Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts in den Jahren 1958 und 1959 [Reprint 2020 ed.] 9783112313497, 9783112302224

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MAX-PLANCK-INSTITUT FÜR A U S L Ä N D I S C H E S UND INTERNATIONALES

PRIVATRECHT

Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts in den Jahren 1 9 5 8 und 1 9 5 9 Im Institut bearbeitet von

WERNER SCHUSTER

Sonderveröffentlichung RABELS für ausländisches

von

ZEITSCHRIFT und internationales

Privatrecht

19 6 6

WALTER DE GRUYTER & CO.

J. C. B. MOHR (PAUL S I E B E C K )

BERLIN

TÜBINGEN

© Werner Schuster J . C. B . Mohr (Paul Siebeck) Tübingen 1966 Alle Rechte vorbehalten Ohne ausdrückliche Genehmigung des Verlages ist es auch nicht gestattet, das Buch oder Teile daraus aaf photomechanischem Wege (Photokopie, Mikrokopie) zu vervielfältigen Printed in Germany Satz und Druck: Buchdruckerei Eugen Gobel,Tübingen E i n b a n d : Gro&buchbinderei Heinr. Koch,Tübingen

VORWORT

Der vorliegende Band umfaßt die Rechtsprechung aus den Jahren 1958 und 1959. Gemäß der bisher geübten Praxis sind in diesem Band auch einige ältere Entscheidungen (aus den Jahren 1956 und 1957) aufgenommen worden, die erst nach Erscheinen des vorigen Berichts bekannt geworden sind. Die wiedergegebenen Entscheidungen zum Rückerstattungs- und Entschädigungsrecht betreffen meist keine international-privatrechtlichen Fälle; jedoch rechtfertigt die große Zahl an kollisionsrechtlichen Begriffen, die als Tatbestandsmerkmale der Normen des Entschädigungs- und Rückerstattungsrechts vorkommen, die Aufnahme in diese Sammlung. Freilich konnten nur die interessantesten Fälle berücksichtigt werden. Gedanken über die im Vorwort des Bandes 1956/57 angeregte Neugliederung der Sammlung, die dem heutigen Verständnis des IPR und internationalen Verfahrensrechts besser entspricht, sind noch nicht gereift. Die bis jetzt erwogenen Verbesserungen in der Anordnung der Entscheidungen vermögen die praktischen Nachteile, die mit der Änderung eines dem Benutzer vertrauten Aufbaus verbunden sind, noch nicht aufzuwiegen. Deshalb wurde die bisherige Anordnung der Sammlung auch f ü r diesen Band beibehalten. Dagegen sind im Fundstellen-Register und im Satzbild geringfügige Veränderungen vorgenommen worden. Das Ausscheiden des bisherigen Bearbeiters und vordringliche Institutsarbeiten haben das Erscheinen dieses Bandes leider erheblich verzögert. Es wird jedoch dafür Sorge getragen, daß die folgenden Bände in weit kürzerem Abstand erscheinen werden. Besonderen Dank schulde ich meiner Mitarbeiterin Frau Ursula Schlüter f ü r die Zusammenstellung der Gesetzes- und Fundstellenregister und die Erledigung der technisch-redaktionellen Arbeiten. Im Januar 1966 Werner G. Schuster Zitierweise: IPRspr. 1958-1959 Nr.

INHALT

I. Allgemeine Lehren. Nr. 1-8 1. Notwendigkeit der Feststellung des anzuwendenden Rechts . . 2. Ermittlung und Revisionsfähigkeit ausländischer Vorschriften Nr. 1-3 3. Rück- und Weiterverweisung Nr. 4 4. Statutenwechsel Nr. 5 5. Qualifikation 6. Nichtanwendung ausländischen Rechts wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes Nr. 6-8 II. Personen- und Gesellschaftsrecht. Nr. 9-34 1. Personenrecht Nr. 9-21 Todeserklärung Nr. 9-10 (S. 22) - Namens- und Adelsrecht Nr. 11-20 (S. 26) - Wohnsitz Nr. 21 (S. 68) 2. Stiftungen 3. Gesellschaftsrecht Nr. 22-34

1 1 1 8 13 18 18 22 22

69 69

III. Form der Rechtsgeschäfte. Nr. 35

139

IV. Obligationenrecht. Nr. 36-65

142

Rechtswahl im Prozeß Nr. 36 (S. 142) - Schuldstatut Nr. 37-54 (S. 143) - Enteignung von Forderungen Nr. 55-62 (S. 201) - Unerlaubte Handlungen Nr. 62A-65 (S. 250) IVa. Handels- und wirtschaftsrechtliche Ergänzungen. Nr. 66-76 . . . . 1. Allgemeines Nr. 66-67 Handelsvertreter Nr. 66 (S. 263) - Kommissionär Nr. 67 (S. 265) 2. Versicherungsrecht Nr. 68-69 3. Transportrecht Nr. 70 4. See- und Binnenschiffahrtsrecht Nr. 71-76 IV b. Rückerstattungs- und Entschädigungsrecht. Nr. 77-93

263 263 265 268 269 285

Rückerstattung Nr. 77-83 (S. 285) - Entschädigung Nr. 84-93 (S. 295) IV c. Wertpapierbereinigung. Nr. 94-99

317

VI

Inhalt

IV d. Londoner Schuldenabkommen. Nr. 100-106

332

Allgemeines Nr. 100-103 (S. 332) - Spezifisch ausländischer Charakter einer Forderung Nr. 104-105 (S. 353) - Forderungsverzicht durch Österreich, Italien und Ungarn Nr. 106 (S. 374) V. Sachenrecht. Nr. 107-109

377

VI. Familienrecht. Nr. 110-142

381

1. Ehe Nr. 110-124 . . . 381 Verlöbnis Nr. 110 (S. 381) - Form der Eheschließung Nr. 111-115 (S. 388) - Voraussetzungen der Eheschließung Nr. 116 (S. 405) Ehenichtigkeit Nr. 117 (S. 408) - Persönliche Rechtsbeziehungen der Ehegatten Nr. 118-119 (S. 411) - Ehegüterrecht Nr. 120 (S. 416) - Ehescheidung Nr. 121-124 (S. 423) 2. Verwandtschaft Nr. 125-141 432 Eheliche Abstammung Nr. 125-126 (S. 432) - Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern Nr. 127 (S. 435) - Unterhaltspflicht Nr. 128 (S. 436) - Legitimation Nr. 129-131 (S. 437) - Uneheliche Kinder Nr. 132-136 (S. 442) - Adoption Nr. 137-141 (S. 450) 3. Vormundschaft und Pflegschaft Nr. 142 468 VII. Erbrecht. Nr. 143-151 VIIL Patent-, Gebraudismuster- und Urheberrecht. Nr. 152-158

471 . . . .

507

Urheberrecht Nr. 152-154 (S. 507) - AHK-Gesetz Nr. 8, Nr. 155-158 (S. 517) IX. Warenzeichenrecht. Nr. 159-163 X. Unlauterer Wettbewerb XI. Währung»-, Devisen- und Umstellungsrecht. Nr. 164-170

528 539 539

Währungsrecht Nr. 164-165 (S. 539) - Devisenrecht Nr. 166-169 (S. 544) - Umstellungsrecht Nr. 170 (S. 553) XII. Zivilprozeßrecht. Nr. 171-200 1. Rechtsstellung von Ausländern vor deutschen Gerichten Nr. 171 bis 175 Sicherheitsleistung f ü r Prozeßkosten Nr. 171-175 (S. 558) 2. Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte Nr. 175A-186 Gerichtsbarkeit über fremde Staaten Nr. 175A-178 (S. 566) Zuständigkeit in vermögensrechtlichen Angelegenheiten Nr. 179 bis 182 (S. 579) - Zuständigkeit in Ehesachen Nr. 183-186 (S. 601) 3. Ausländische Staatshoheit

558 558 566

601

Inhalt 4. Anerkennung u n d Vollstreckung ausländischer Entscheidungen Nr. 187-192 Ausländische Entscheidungen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten Nr. 187 (S. 601) - Ausländische Schiedssprüche Nr. 188 bis 189 (S. 607) - Ausländische Entscheidungen in Ehesachen Nr. 190-192 (S. 616) - Ausländische Entscheidungen in Kindschaftssachen (S. 628) 5. Anerkennung eines ausländischen Verfahrens 6. Rechtshilfe Nr. 193-196 Öffentliche Zustellung Nr. 193 (S. 628) - Schriftverkehr mit dem Ausland Nr. 194 (S. 631) - Ausländischer Anwalt Nr. 195-196 (S. 633) 7. Zwangsvollstreckung Nr. 197-200

VII

601

628 628

636

XIII. Freiwillige Gerichtsbarkeit, Notariats- und Urkundenwesen. Nr. 201 bis 211

647

XIV. Konkursrecht

691

XV. Staatsangehörigkeitsrecht. Nr. 212-230

691

Deutsche Staatsangehörigkeit Nr. 212-227 (S. 691) - Ausländische Staatsangehörigkeit Nr. 228-230 (S. 737) XVI. Fremdenrecht

745

Nachtrag: I. Allgemeine Lehren 6. Nichtanwendung ausländischen Rechts wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes Nr. 7A

746

ABKÜRZUNGEN a.A. aaO ABGB ABl. Abs. Abschn. Abt. a.E. a.F. AG AGBGB AGg. AHK AHK ABl. AHKG AJIL AK AktG AltbG

= = = = = = = = = = = = = = = = = = =

AnfGg. AnfKl. Angekl. Anh. Anl. Anm. AO AöR AP

= = = = = = — = =

ArbG ArbGG ArchJugR ArchVR ARS

= = =

ARSt. Art. AS ASt. AusfG AusfVO, AVO AuslPolVO

=

=

= = =

= = = =

anderer Ansicht am angebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Amtsblatt Absatz Abschnitt Abteilung am Ende alter Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Antragsgegner (in, innen) Alliierte Hohe Kommission Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission Gesetz der Alliierten Hohen Kommission The American Journal of International Law Alliierte Kommandantura Aktiengesetz vom 30. 11. 1937 (RGBl. I 107) Altbankengesetz vom 10. 12. 1953 (GVB1. Berlin-West S. 1483) Anfechtungsgegner (in, innen) Anfechtungskläger (in, innen) Angeklagte (r, n) Anhang Anlage Anmerkung Anordnung Archiv des öffentlichen Rechts Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts, Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 3. 9. 1953 (BGBl. I 1267) Archiv f ü r Jugendrecht Archiv des Völkerrechts Arbeitsrechts-Sammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichtshofs, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte Arbeitsrecht in Stichworten Artikel Sammlung der eidgenössischen Gesetze, Amtliche Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen Antragsteller (in, innen) Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausländerpolizeiverordnung vom 22. 8. 1938 (RGBl. I 1053)

Abkürzungen

IX

AuslWBG

=

Bereinigungsgesetz f ü r deutsche Auslandsbonds vom 25. 8. 1952 (BGBl. I 553) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen Angestelltenversicherungsgesetz vom 28. 5.1924 (RGBl. I 563)

AußerStreitG

=

AVG

=

AWD

=

Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

BAG BAGE BAnz. BArbBl. BaulBeschG BayJMBl. BayObLG BayObLGZ

= = = = = = = =

BayVGH BayVGHE

= =

BB BBG Bd. BEG

= = = =

Beil. Bekl. BErgG

= = =

Beschl. Beschwf. BeschwGg. BFH

= = = =

BGB BGBl. BGE BGH BGHSt. BGHZ BJM BK/O BlfPMZ BMdl BoR BoRE BRAGebO

= = = = = = = = = = = = =

BRD Brit. Z. BRüG

= = =

BSozG

=

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesanzeiger Bundesarbeitsblatt Baulandbeschaffungsgesetz vom 3. 8. 1953 (BGBl. I 720) Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs f ü r Kompetenzkonilikte Der Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz vom 14. 7. 1953 (BGBl. I 551) Band Bundesentschädigungsgesetz. Drittes Gesetz zur Änderung des Bundesergänzungsgesetzes (BErgG) zur Entschädigung f ü r Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung vom 29. 6. 1956 (BGBl. I 559) Beilage Beklagte (r, n) Bundesergänzungsgesetz zur Entschädigung f ü r Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung vom 18. 9. 1953 (BGBl. I 1387), 24. 11. 1954 (BGBl. I 356) Beschluß Beschwerdeführer (in, innen) Besch werdegegner (in, innen) Bundesfinanzhof; Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichts (Schweiz) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesjustizminister (ium) Anordnung der Alliierten Kommandantura Berlin Blatt f ü r Patent-, Muster- und Zeichenwesen Bundesminister (ium) des Innern Board of Review Entscheidungen des Board of Review Bundesgebührenordnung f ü r Rechtsanwälte vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 907) Bundesrepublik Deutschland Britische Zone Bundesrückerstattungsgesetz vom 19. 7. 1957 (BGBl. I 734) Bundessozialgericht

X

Abkürzungen

BSozGE BStBl. BT-Drucks. Buchholz BVerwG

= = = =

Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Drucksachen des Deutschen Bundestages Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, herausgegeben von Buchholz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12. 3. 1951 (BGBl. I 243) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. 9. 1952 (BGBl. I 625) Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 19. 5. 1953 (BGBl. I 201), abgeändert durch Gesetz vom 3. 8. 1954 (BGBl. I 231) Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Bundeswahlgesetz vom 7. 5. 1956 (BGBl. I 383) Gesetz über die Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts f ü r die im Ausland lebenden Angehörigen des öffentlichen Dienstes vom 18. 3. 1952 (BGBl. I 137)

BVerfG BVerfGE BVerfGG

= = =

BVerwG BVerwGE BVerwGG

= = =

BVFG

=

BW BWahlG BWGöD

= = =

Cc CIC CoRA CSR

= = = =

Code civil, Codice civile, Cödigo civil, Civil Code Codex Iuris Canonici Court of Restitution Appeals Tschechoslowakische Republik

DAR DARdsch.

= =

DAVorm. DB DDevR Die AG Diss. DJ DJZ DM DNotZ DNotZ/BayB DÖV DPA DPAVO

= = = = = = = = = = = = =

DR DRiZ DRpfl. DRspr. DRZ DVB1. DVO

= = = = = = =

Deutsches Autorecht Deutsche Außenwirtschaftsrundschau, vormals Deutsche Devisenrundschau Der Amtsvormund Der Betrieb Deutsche Devisenrundschau Die Aktiengesellschaft Dissertation Deutsche Justiz Deutsche Juristenzeitung Deutsche Mark Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsche Notar-Zeitschrift, Bayerische Beilage Die öffentliche Verwaltung Deutsches Patentamt VO über das Deutsche Patentamt vom 6. 7. 1936 i. d. F. vom 1. 8. 1953 (BGBl. I 714) Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der deutsche Rechtspfleger Deutsche Rechtsprechung Deutsche Rechtszeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung

EGBGB

=

EheG

=

EJF

=

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. 8. 1896 (RGBl. S. 604) Ehegesetz vom 6. 7. 1938 (RGBl. I 807); vom 20. 2. 1946 ( = KRG Nr. 16 - KRAB1. S. 77) Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht

Abkürzungen

XI

Entsch. ErgGesWBG

Entscheidung Ergänzungsgesetz zum Wertpapierbereinigungsgesetz vom 29. 3. 1951 (BGBl. I 211) und Zweites Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Wertpapierbereinigungsgesetzes vom 20. 8. 1953 (BGBl. I 940) sowie Drittes Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Wertpapierbereinigungsgesetzes vom 16. 11. 1956 (BGBl. I 250)

FamRÄndG

Gesetz über die Änderung und Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften und über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 12. 4. 1938 (RGBl. I 380) E h e und Familie (Familienrechtszeitschrift) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 20. 5. 1898 (RGBl. S. 771) (Hess.) Gesetz über die Entziehung der Freiheit geisteskranker, geistesschwacher, rauschgift- oder alkoholsüchtiger Personen vom 19. 5. 1952 (GVB1. S. 111)

FamRZ FGG FreihEntzG

G, Ges. GBO GenG GG GKG GleichberG GmbH GmbHG(es.) GmbH-Rdsch. GRUR GRUR/Ausl. GS GiiKG GVG GVB1. Hansa HansGZ HansRGZ HeimatlAuslG HEZ HGB h.L. HLKO HRR HuW

Gesetz Grundbuchordnung i . d . F . vom 5. 8. 1935 (RGBl. I 1073) Gesetz betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften i . d . F . vom 20. 5. 1898 (RGBl. S. 810) Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 (BGBl. 1) Gerichtskostengesetz i . d . F . vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 941) Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und F r a u auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. 6. 1957 (BGBl. I 609) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betr. die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom 20. 4. 1892 (RGBl. S. 477) Rundschau f ü r GmbH Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. Zeitschrift der Deutschen Vereinigung f ü r den gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht - Auslands- und internationaler Teil Gesetz-Sammlung; Sammlung der Gesetze und Verordnungen der Tschechoslowakischen Republik Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. 10. 1952 (BGBl. I 697) Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. 1. 1877 (RGBl. S. 41) i . d . F . vom 12. 9. 1950 (BGBl. S. 513) Gesetz- und Verordnungsblatt Hansa. Zeitschrift f ü r Schiffahrt, Schiffsbau, H a f e n Hanseatische Gerichtszeitung (1880-1927) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (früher HansGZ) Gesetz über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet vom 25. 4. 1951 (BGBl. I 269) Höchstrichterliche Entscheidungen in Zivilsachen Handelsgesetzbuch vom 10. 5. 1897 (RGBl. S. 219) herrschende Lehre Haager Landkriegsordnung. Abkommen betr. die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs vom 18. 10. 1907 (RGBl. 1910 S. 107) Höchstrichterliche Rechtsprechung Haus und W o h n u n g

XII

Abkürzungen

i. d. F. IntLR IPR IR-Marke i.V. m. IzRspr.

= = = = = =

in der Fassung International Law Reports Internationales Privatrecht International registrierte Marke in Verbindung mit Sammlung der deutschen Entscheidungen zum interzonalen Privatrecht

JblntR JB1. Saar JböffR JFG

= = = =

JMB1. J.O. JR JurBlätter JW JWG JZ

= = = = = = =

Jahrbuch f ü r internationales Recht Justizblatt des Saarlandes Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch f ü r Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Justizministerialblatt Journal Officiel Juristische Rundschau Juristische Blätter (Österreich) Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz vom 9. 7. 1922 (RGBl. I 633) Juristenzeitung

Kap. KapVStG

= =

KG KGG

= =

KGJ Kl. KO

= = =

Komm. KR ABl. KRG KSchG KTS KunstUG

= = = = = =

KVO

=

KWB

=

Kammer f ü r Wertpapierbereinigung

L LAG

= =

LArbG LG lit. LitUG

= = = =

LM

=

LSchA

=

LSozG

=

Leitsatz Gesetz über den Lastenausgleich vom 14.8.1952 (BGBl. I 446) Landesarbeitsgericht Landgericht littera Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst vom 19. 6. 1901 (RGBl. S. 227) Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Abkommen über deutsche Auslandsschulden (Londoner Schuldenabkommen) vom 27. 2. 1953 (BGBl. II 333) Landessozialgericht

Kapitel Kapitalverkehrsteuergesetz i. d. F. vom 22. 9. 1955 (BGBl. I 590) Kammergericht; Kommanditgesellschaft Gesetz über die Gewährung von Kindergeld und die Errichtung von Familienausgleichskassen vom 13. 11. 1954 (BGBl. I 333) Jahrbuch f ü r Entscheidungen des Kammergerichts Kläger (in, innen) Konkursordnung vom 10. 2. 1877 (RGBl. S. 351), vom 20. 5. 1898 (RGBl. S. 369, 612) Kommentar Amtsblatt des Kontrollrats Kontrollratsgesetz Kündigungsschutzgestz vom 10. 8. 1951 (BGBl. I 499) Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 9. 1. 1907 (RGBl. S. 7) Kraftverkehrsordnung f ü r den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 30. 3. 1936 (Reichs-VerkehrsB l a t t B S. 151)

Abkürzungen

XIII

LuftVG LVG LZ

= = =

Luftverkehrsgesetz i.d. F. vom 21. 8. 1936 (RGBl. I 653) Landesverwaltungsgericht Leipziger Zeitschrift

MAB1. MB1. MDR MilReg. MittDPatAnw. MittDVGR

= = = = = =

MMA

=

MRAB1. MRG MRVO MS MSchG MuW

= = = = = =

Ministerialamtsblatt Ministerialblatt Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Militärregierung Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Mitteilungsblatt. Deutsche Vereinigung f ü r gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Madrider Abkommen vom 14. 4. 1891 betr. die internationale Registrierung von Fabrik- und Handelsmarken Amtsblatt der Militärregierung Deutschland Militärregierungsgesetz Verordnung der Militärregierung Motorschiff Mieterschutzgesetz i. d. F. vom 15. 12. 1942 (RGBl. I 712) Markenschutz und Wettbewerb

NAG

=

NAG

=

NdsRpfl. n. F. NJW NJW/RzW

= = = =

ÜstNotZ OGH OGHBrZ OGHZ

= = = =

OHG OLG OLGRspr.

= = =

OR ORGE OVG

= = =

PatG

=

Pos. PStG

= =

PVÜ

=

RabelsZ

=

RAG RAGebO

= =

RAO

=

Gesetz über die Änderung von Familien- und Vornamen vom 5. 1. 1938 (RGBl. I 9) Bundesgesetz betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter (Schweiz) Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Ausgabe A der Neuen Juristischen Wochenschrift: Rechtsprechung zur Wiedergutmachung österreichische Notariatszeitung Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberster Gerichtshof f ü r die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes f ü r die Britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Obligationenrecht (Schweiz) Entscheidungen des Obersten Rückerstattungsgerichts Oberverwaltungsgericht Patentgesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II 117) i . d . F . vom 18. 7. 1953 (BGBl. I 623) Position Personenstandsgesetz vom 3. 11. 1937 (RGBl. I 1146) i.d. F. vom 8. 8. 1957 (BGBl. I 1125) Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. 3. 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums Zeitschrift f ü r ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Gebührenordnung f ü r Rechtsanwälte vom 7. 7. 1879 i. d. F. vom 5. 7. 1927 (RGBl. I 162) Reichs-Rechtsanwaltsordnung i. d. F. vom 21. 2. 1936 (RGBl. I 107)

XIV RBÜ

RdA RdErl. RdL REAO Recht REG Rev. crit. RG RGBl. RGRK RGZ RiW RM RMB1. RMBliV RMdl ROW RSchG

Abkürzungen =

= =

= = =

=

= =

= =

= =

= =

=

= =

=

RSFSR Rspr. RuStAG

- -

Rvgl. Hdwb.

=

RVO

=

S. s. SaarlRuStZ SchiedskommE SchlHA sec. SeuffArch. sfrs. SJZ Sig. SozG StAnpG

=

— =

= =

=

= =

= = = = =

StARegG

=

StAZ

=

Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 9. 9. 1886, revidiert in Berlin am 13. 11. 1908 und in Rom a m 2. 6. 1928 (RGBl. 1933 II 889) Recht der Arbeit Runderlaß Recht der Landwirtschaft Rückerstattungsanordnung Das Recht. Rundschau f ü r den deutschen Juristenstand Rückerstattungsgesetz. Gesetz Nr. 59 der amerikanischen MilReg. vom 10. 11. 1947 (VOBI. Hessen 113) und der britischen MilReg. vom 12. 5. 1949 (VOBI. Brit. Z. 152) Revue critique de droit international privé Reichsgericht Reichsgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, hrsg. von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft Reichsmark Reichsministerialblatt. Zentralblatt f ü r das Deutsche Reich Ministerialblatt des Reichs- und Preuß. Ministeriums des Innern Reichsminister des Innern Recht in Ost und West Gesetz über die innerdeutsche Regelung von Vorkriegsremboursverbindlichkeiten vom 20. 8. 1953/6. 11. 1953 (BGBl. I 999, 1386) Russische Sozialistische Föderative Sowjetrepublik Rechtsprechung Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22. 7. 1913 (RGBl. S. 583) Rechtsvergleichendes Handwörterbuch f ü r das Zivilund Handelsrecht des In- und Auslandes Reichsversicherungsordnung vom 19. 7. 1911 (RGBl. S. 509) i . d . F . vom 15. 12. 1924 (RGBl. I 779) Seite siehe Saarländische Rechts- und Steuerzeitschrift Entscheidungen der Schiedskommission f ü r Güter, Rechte und Interessen in Deutschland Schleswig-Holsteinische Anzeigen Section SeufFerts Archiv f ü r Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Franken, francs (Schweiz) Süddeutsche Juristenzeitung Sammlung Sozialgericht Steueranpassungsgesetz vom 16. 10. 1934 (RGBl. I 925) i . d . F . vom 11. 7. 1953 (BGBl. I 511) Erstes Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 22. 2. 1955 (BGBl. I 65) ; Zweites Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 17. 5. 1956 (BGBl. I 431) Zeitschrift f ü r Staatsamtswesen, Das Standesamt

Abkürzungen StGB StGBl. StPO st. Rspr. StVG SZ

XV

Strafgesetzbuch f. d. Deutsche Reich vom 15. 3. 1871 (RGBL S. 127), neu bekanntgemacht am 25. 8. 1953 (BGBl. I 1083) Staatsgesetzblatt (Österreich) Strafprozeßordnung i . d . F . vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 299, 322) ständige Rechtsprechung Straßenverkehrsgesetz vom 19. 12. 1952 (BGBl. I 837) Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und Justizverwaltungssachen

TestG

Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. 7. 1938 (RGBl. I 973)

UdSSR UEG

Union der sozialistischen Sowjetrepubliken Umstellungsergänzungsgesetz vom 21. 9. 1953 (BGBl. I 1439); Zweites UEG vom 23. 3. 1957 (BGBl. I 285) Archiv f ü r Urheber-, Film- (Funk-) und Theaterrechl Drittes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Umstellungsgesetz) vom 27. 6. 1948 (VOB1. Brit. Z. 149) Umstellungsverordnung United States Reports Umsatzsteuergesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. 6. 1909 (RGBl. S. 499) Urteil

Ufita UmstG UmstVO U. S. UStG UWG Urt. VAG VerfGH VerlG VeröffBAV VerschG VersR VerwG VerwArch. VerwRrspr. VGH VO VOB1. Vorbem. VRS VVG WarneyerRspr. WBG WeimRV WG

Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen vom 6. 6. 1931 (RGBl. I 315) Versicherungsaufsichtsgesetz Verfassungsgerichtshof Gesetz über das Verlagsrecht vom 19. 6. 1901 (RGBl. S. 217) Veröffentlichungen des Bundesaufsichisamtes f ü r das Versicherungs- und Bausparwesen Verschollenheitsgesetz i . d . F . vom 15. 11. 1951 (BGBl. I 63) Versicherungsrecht Verwaltungsgericht Verwaltungsarchiv, Beilage zu: Deutsches Verwaltungsblatt Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland. Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht Verwaltungsgerichtshof Verordnung Verordnungsblatt Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. 5. 1908 (RGBl. S. 263) Warneyers Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts Gesetz zur Bereinigung des Wertpapierwesens vom 19. 8. 1949 (WiGBl. S. 295) Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. 8. 1919 (RGBl. S. 1383) Wechselgesetz vom 21. 6. 1933 (RGBl. I 399)

XVI

Abkürzungen

WiGBl.

=

WK WM WRP WuW WZG

= = = = =

ZaöRV

=

ZAkDR ZBergR ZB1JR ZGB Ziff. ZLR ZMR ZÖffR ZOR ZPO ZustErgG

= = = = = = = = = = =

ZVerglRW ZVG

= =

ZZP

=

Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes Wiedergutmachungskammer Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb Warenzeichengesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II 134) i. d. F. vom 18. 7. 1953 (BGBl. I 643) Zeitschrift f ü r ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift der Akademie f ü r Deutsches Recht Zeitschrift f ü r Bergrecht Zentralblatt f ü r Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zivilgesetzbuch Ziffer Zeitschrift f ü r das gesamte Luftrecht Zeitschrift f ü r Miet- und Raumrecht Zeitschrift f ü r öffentliches Recht Zeitschrift f ü r Ostrecht Zivilprozeßordnung vom 30. 1. 1877 (RGBl. S. 83) Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts vom 7. 8. 1952 (BGBl. I 407) Zeitschrift f ü r vergleichende Rechtswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung i . d . F . vom 20. 5. 1898 (RGBl. S. 369, 713) Zeitschrift f ü r Deutschen Zivilprozeß

I. ALLGEMEINE L E H R E N

1. Notwendigkeit der Feststellung des anzuwendenden Rechts Siehe Nr. 7 A

2. Ermittlung und Revisionsfähigkeit ausländischer Vorschriften Siehe auch Nr. 5, 7 A, 19, 39, 51, 62 A, 72, 110, 165, 181, 230 1. Feststellungen des Berufungsgerichts über das ausländische Heimatrecht des Ehemannes sind für das Revisionsgericht auch dann bindend, wenn davon die Zuständigkeit der inländischen Gerichte nach § 606 b Nr. 1 ZPO abhängt (entgegen RGZ 150, 293 [295]). Zur Anerkennung deutscher Scheidungsurteile nach dem Rechte des District of Columbia. - ZPO §§ 549, 561, 562, 606. BGH, 4. ZS, Urt. vom 19. 3. 1958 - IV ZR 148/57: BGHZ 27, 47; N J W 11 (1958) 830; MDR 12 (1958) 415; F a m R Z 5 (1958) 216; JR 1958, 423; ZZP 72 (1959) 217; JZ 14 (1959) 411 mit Anm. von Zweigert; LM Nr. 43 zu § 549 ZPO mit Anm. von Johannsen; Leitsätze in F a m R Z 5 (1958) 279 mit Anm. von Neuhaus; DRiZ 36 (1958) B 65 Nr. 779 u n d 37 (1959) B 108 Nr. 1329; JMB1. N R W 12 (1958) 168; LM Nr. 24 zu § 561 ZPO; LM Nr. 8 zu § 606 ZPO; LM Nr. 3 zu § 562 ZPO. Die Parteien sind Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Nordamerika. Sie schlössen im Jahre 1924 die Ehe in Chicago. Ihren letzten gemeinsamen Wohnsitz hatten sie in Washington, District of Columbia, USA. Die Bekl. wohnt heute noch dort. Der Kl. hält sich seit 1947 in Deutschland auf. Seit 1953 ist er in Köln angestellt und wohnt seit 1953 in Bonn, wo er auch polizeilich gemeldet ist. Der Kl. hat beim LG Bonn Klage erhoben mit dem Antrag, die Ehe der Parteien aus § 48 EheG zu scheiden. Durch Zwischenurteil vom 15. 5. 1956 hat sich das LG Bonn zur Entscheidung über die Ehescheidungsklage für zuständig erklärt. Das OLG Köln hat die Berufung der Bekl. zurückgewiesen 1 . Aus den Gründen: „Da beide Ehegatten nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, hängt die Zuständigkeit des a n g e r u f e n e n deutschen Gerichts entsprechend 1 Siehe auch das in dieser Sache ergangene Zwischenurteil des OLG Köln vom 30. 11. 1956 - 9 U 131/56 - zur Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung, IPRspr. 1956-1957 Nr. 180.

1 IPR 1958/59

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dem § 606 III Nr. 1 ZPO davon ab, ob der gewöhnliche Aufenthalt des Mannes oder der Frau im Inlande gelegen ist und ob nach dem Heimatrecht des Mannes die von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt werden wird. Das Berufungsgericht sieht beide Voraussetzungen f ü r die Zuständigkeit der deutschen Gerichte im vorliegenden Fall als gegeben an. 1. Was zunächst den gewöhnlichen Aufenthalt anlangt, so ist die Frage, ob ein Ehegatte im Inland einen solchen hat, nach deutschem Recht zu beurteilen. Nach diesem ist maßgebend, ob der Kl. sich im Bezirk des angerufenen deutschen Gerichts unter Umständen aufhält, die ihrer Natur nach auf einen gewöhnlichen Aufenthalt dort hinweisen. Nach den tatsächlichen, von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bewohnt der Kl. seit dem Jahre 1953 in Bonn eine aus mehreren Räumen bestehende Wohnung. Er ist dort ordnungsgemäß polizeilich angemeldet. Beruflich ist er in Köln tätig, und zwar auf Grund eines unbefristeten Dienstvertrages, mit dessen Kündigung in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Diese tatsächlichen Feststellungen rechtfertigen nach deutschem Recht die Annahme, daß der Kl. seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des angerufenen deutschen Gerichts hat. 2. Was sodann die Frage betrifft, ob nach dem Heimatrecht des Kl. die von den deutschen Gerichten zu fällende Entscheidung anerkannt werden wird, so ist davon auszugehen, daß zu prüfen ist, ob nach dem Heimatrecht des Kl., nämlich nach dem des District of Columbia, Urteile deutscher Gerichte in Ehesachen anzuerkennen sind. Um diese Frage zu entscheiden, ist dieses Recht festzustellen und erforderlichenfalls auszulegen. Dies hat der Berufungsrichter auch getan. Für die Nachprüfung der Entscheidung ist insoweit zu beachten, daß grundsätzlich entsprechend den §§ 549, 562 ZPO die Feststellung und Auslegung ausländischen Rechts mit der Revision nicht angegriffen werden kann. Dies ist für die Entscheidung materiell-rechtlicher Fragen allgemein anerkannt. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber darum, ob das vom Kl. angerufene deutsche Gericht zuständig ist, also ob eine Prozeßvoraussetzung gegeben ist, und somit um eine verfahrensrechtliche Frage. Prozeßvoraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen, und zwar auch noch im Revisionsrechtszuge (vgl. Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts 6 , S. 404 zu IV 2 und die dort angeführte Rechtsprechung). Es fragt sich daher, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich des ausländischen Rechts, soweit sie verfahrensrechtlich einwandfrei getroffen sind, das Revisionsgericht binden. Dies muß grundsätzlich bejaht werden. § 562 ZPO bestimmt ohne jegliche Einschränkung, daß das Revisionsgericht an die Entscheidung des Berufungsgerichts gebunden ist. Die Zivilprozeßordnung stellt damit die Feststellung über das Bestehen und den Inhalt ausländischen Rechts einer Tatsachenfeststellung gleich (vgl. auch Stein-Jonas-Schönke18, § 562 ZPO Anm. I). Auch das RG ist früher in ständiger Rechtsprechung (RGZ 85, 153, 155) der Auffassung gewesen, daß das Revisionsgericht an die Feststellun-

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gen des Berufungsgerichts über den Inhalt des ausländischen Rechts auch insoweit gebunden sei, als es sich um die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts handele (vgl. auch Sydow-Busch, ZPO 21 , § 562 Anm. 1). Von dieser Rechtsprechung ist es jedoch in seiner Entscheidung RGZ 150, 293, 295 abgegangen, ohne daß es eine nähere Begründung dafür gegeben hat. Ihm hat sich Stein-Jonas-Schönke in Anm. IV C zu § 549 ZPO angeschlossen. Es könnten f ü r diese Ansicht Erwägungen herangezogen werden, wie sie in der neueren Rechtsprechung des RG zu § 328 I Nr. 5 ZPO angestellt worden sind und die etwa dahin gehen, daß das fremde Recht hier nicht als Rechtssatz auf einen gegebenen Tatbestand angewendet werde, daß vielmehr das, was das fremde Recht bestimmt, nur eine Vorfrage für die auf deutschem Rechtsgebiet liegende Hauptfrage ist, ob nämlich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist (RGZ 115, 103, 105). Diesen Erwägungen vermag der erkennende Senat nicht beizutreten. Zunächst spricht gegen sie der klare Wortlaut des § 562 ZPO. Sodann ist auch mit der Erwägung, daß die Beurteilung des ausländischen Rechts nur eine Vorfrage f ü r die Entscheidung über die Zuständigkeit sei, nichts gewonnen. Denn auch wenn man dies als eine Vorfrage ansehen will, so bleibt nach wie vor offen, ob der Revisionsrichter nicht durch §§ 549, 562 ZPO auch an die Beurteilung der Vorfrage durch den Berufungsrichter gebunden ist. Dies muß aber bejaht werden. Denn auch bei einer sachlich-rechtlichen Entscheidung kann der Inhalt und die Auslegung ausländischen Rechts maßgebend lediglich f ü r eine Vorfrage sein, dies müßte sonst gleichfalls zur Folge haben, daß auch in diesen Fällen Bestehen und Inhalt des ausländischen Rechts einer Nachprüfung im Revisionsrechtszuge zu unterziehen wäre. Damit wäre aber § 562 ZPO jegliche praktische Bedeutung genommen. Dies würde auch im Widerspruch zu einer einheitlichen und unbestrittenen Rechtsprechung und Rechtslehre stehen. Schließlich spricht auch hiergegen die Rechtsprechung zu der Frage, ob eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs im Revisionsrechtszuge nachgeprüft werden kann, wenn hierüber der Berufungsrichter auf Grund nicht revisiblen Rechts entschieden hat. Dies wird von der Rechtsprechung einhellig verneint (vgl. insbesondere RGZ 109, 8, 10; 130, 319, 327; LM Nr. 4 zu § 102 BEG 1953 und BGHZ 21, 214, 217). Eine uneingeschränkte Anwendung des § 562 ZPO steht auch mit dem Zweck und Ziel des deutschen Revisionsverfahrens im Einklang. Zu seinen Aufgaben gehört es grundsätzlich nicht, Fragen des ausländischen Rechts zu entscheiden. 3. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß nach dem Heimatrecht des Kl. das Scheidungsurteil eines ausländischen Gerichts anzuerkennen ist, wenn der klagende Ehegatte in seinem Bezirk seinen Wohnsitz hat und dieser Wohnsitz nicht in fraudem legis, d. h. nur zum Zweck der Erhebung der Ehescheidungsklage, begründet worden ist. Es hat weiter festgestellt, daß der Kl. auch im Sinne seines Heimatrechts einen Wohnsitz im Bezirk des angerufenen Gerichts hat und dieser Wohnsitz nicht in fraudem legis begründet worden ist. Die von der Revision hiergegen erhobenen verfahrensrechtlichen Rügen sind nicht begründet" [wird weiter ausgeführt]. l*

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2. Ist die vom Berufungsgericht zum Anlaß für die Zulassung der Revision genommene „Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" (hier: materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aus dem Prozeßrechtsverhältnis) allein nach ausländischem Recht beurteilt worden, so ist die Zulassung der Revision rechtsunwirksam, da die nach ausländischem Recht entschiedene Rechtsfrage gemäß § 549 ZPO nicht der Nachprüfung im Revisionsrechtszug unterliegt. - ZPO §§ 546, 549. BGH, 3. ZS, Urt. vom 8. 1. 1959 - III ZR 6/58: VersR 10 (1959) 236; N J W 12 (1959) 725; MDR 13 (1959) 378. Aus den Gründen: „1. Der Streitwert der Revisionsinstanz überschreitet unstreitig nicht die Revisionssumme. Die Revision ist nicht auf die Verletzung der in § 547 I Ziff. 1 ZPO erwähnten Prozeß Vorschriften gestützt; es handelt sich auch nicht u m eine Rechtsstreitigkeit über eine der privilegierten Ansprüche des § 547 II Ziff. 2 ZPO. Die Revision ist daher n u r dann zulässig, wenn das OLG sie in dem anzufechtenden Urteil rechtswirksam zugelassen hat. 2. Das Berufungsgericht hat die Revision ,wegen der grundsätzlichen Bedeutung der hier erörterten Rechtsfrage (materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aus dem Prozeßrechtsverhältnis)' zugelassen. Die mit dieser Begründung erfolgte Zulassung der Revision bindet das Revisionsgericht nicht, wenn sie offensichtlich entgegen dem Gesetz erfolgt ist (BGHZ 2, 396; LM Nr. 11 zu § 546 Z P O ) . . . 3. Das Berufungsgericht bejaht in seinem Urteil zunächst das Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der vorliegenden Klage, mit der die dem Kl. in dem Vorprozeß vor den österreichischen Gerichten erwachsenen außergerichtlichen Kosten von der jetzigen Bekl., der damaligen Kl., verlangt werden, weil der Kl. aus der Kostenentscheidung jenes Verfahrens die Zwangsvollstreckung gegen die Bekl. mangels eines wirksamen Staatsvertrages zwischen Österreich und der Bundesrepublik über die Anerkennung österreichischer Urteile in Deutschland nicht betreiben könne. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, auf den in den österreichischen Urteilen festgelegten Kostenerstattungsanspruch als solchen könne der jetzige Kl. die Klage nicht stützen, da infolge des Fehlens einer Voraussetzung f ü r die Anerkennung der österreichischen Urteile dieses Urteil hinsichtlich der durch es festgestellten Ansprüche schlechthin unbeachtlich sei, so daß aus jenem Urteil selbst, auch wenn es als Beweismittel erheblich sein könne, ein klagbarer Anspruch nicht hergeleitet werden könne. Die sogenannte actio judicati, welche die Geltendmachung des prozessualen Kostcnerstattungsanspruchs zum Gegenstand hätte, sei nach deutschem Recht ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat der Klage aber stattgegeben mit folgender Begründung: Unabhängig vom Prozeß und den prozessualen Auswirkungen des Kostenerstattungsausspruchs des Gerichts könne der Anspruch auf Kostenerstattung auch den Inhalt eines privatrechtlichen Anspruchs bilden. Allerdings sei die Geltendmachung dieses materiell-rechtlichen Kosten-

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erstattungsanspruchs im Wege selbständiger Klage insoweit ausgeschlossen, als ein sich mit i h m deckender, im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgb a r e r prozessualer Erstattungsanspruch bestehe, da es d a n n a m Rechtsschutzbedürfnis f ü r eine solche Klage fehle. Da nach deutschem u n d nach österreichischem Recht auf Grund der Kostenentscheidung des Vorprozesses ein Kostenfestsetzungs- u n d Beitreibungsverfahren in Deutschland gegen die jetzige Bekl. nicht erfolgen könne, sei der Weg f ü r eine Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs aus einem selbständigen materiell-rechtlichen Rechtsverhältnis eröffnet. Da es sich u m die Kosten eines in Österreich g e f ü h r t e n Rechtsstreits handle, müsse die Frage, ob das Prozeßrechtsverhältnis einen Kostenerstattungsanspruch ausgelöst habe, nach österreichischem Recht beurteilt werden, denn welche W i r k u n g e n ein Prozeßrechtsverhältnis zwischen den Parteien bewirke, könne zunächst n u r nach dem Recht des Staates beurteilt werden, vor dessen Gerichten u n d nach dessen Prozeßrecht der Rechtsstreit g e f ü h r t worden sei. Der Kostenerstattungsanspruch des Kl. sei bereits durch die Rechtshängigkeit der von der Bekl. anhängig gemachten Klage aufschiebend bedingt oder als Anwartschaftsrecht entstanden gewesen u n d durch die Entscheidungen der österreichischen Gerichte zum Vollrecht, gegründet auf das zwischen den P a r teien bestehende Prozeßrechtsverhältnis, erwachsen. Alsdann wird ausgef ü h r t , daß nach österreichischem Recht der mit der Klage verfolgte Anspruch in dem U m f a n g e gegeben sei, in dem er im Tenor zugesprochen worden ist. 4. D a r a u s ergibt sich: Die vom Berufungsgericht zum Anlaß der Zulassung der Revision genommene .Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aus dem Prozeßrechtsverhältnis) ' ist vom Berufungsgericht allein nach österreichischem Recht entschieden worden. Diese vom Berufungsgericht aus österreichischem Recht entschiedene Rechtsfrage unterliegt nach § 549 ZPO nicht der Nachp r ü f u n g im Revisionsrechtszug, weil die Revision n u r darauf gestützt werden kann, d a ß die Entscheidung auf der Verletzung einer Vorschrift des (deutschen) Bundesrechtes oder der Verletzung einer sonstigen im Bezirk des Berufungsgerichts geltenden Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt oder die einem der im einzelnen a u f g e f ü h r t e n Rechte angehört. Keine dieser Voraussetzungen trifft hinsichtlich des vom Berufungsgericht angewendeten österreichischen Prozeßrechts zu. Das hat zur Folge: Selbst wenn die Revisionss u m m e überschritten wäre, könnte die Revision nicht darauf gestützt werden, die Entscheidung des Berufungsgerichts b e r u h e auf einer rechtsirrigen Anwendung oder Auslegung des österreichischen Prozeßrechts. Die vom Berufungsgericht als Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung angesehene Frage, ob ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aus dem nach österreichischem Recht zu beurteilenden Prozeßrechtsverhältnis begründet ist, könnte also auch bei Überschreiten der Revisionssumme im Revisionsverfahren nicht nachgeprüft werden. Die Revision meint zwar, die Zulassung der Revision beziehe sich nicht n u r eng auf die Frage, ob ,ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungs-

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anspruch aus dem Prozeßrechtsverhältnis hergeleitet werden könne', eine Frage, die allerdings vom Berufungsgericht zutreffend nach österreichischem Recht beurteilt worden sei und die deshalb nicht der Nachprüfung vor dem deutschen Revisionsgericht unterliege; sie meint, die Zulassung der Revision erstrecke sich auch auf die damit zusammenhängende Frage, ob die Bejahung eines solchen materiell-rechtlichen Anspruchs, der auf der Tatsache der Abweisung der Klage vor den österreichischen Gerichten aufbaue, nicht praktisch eine Anerkennung der Urteile der österreichischen Gerichte bedeute, obgleich Gegenseitigkeit hinsichtlich der Anerkennung solcher Urteile weder tatsächlich verbürgt noch durch Staatsverträge vereinbart sei. Die Revision sei also auch zur Ermöglichung der Prüfung der Frage zugelassen worden, ob die Anerkennung eines materiell-rechtlichen Kostenanspruchs allein auf Grund der durch die österreichischen Gerichte ausgesprochenen Klageabweisung eine Verletzung des § 328 ZPO und des ,Vertrages über Rechtsschutz und Rechtshilfe zwischen dem Deutschen Reich und der Republik Österreich' vom 21. 6. 1923 (RGBl. II 55) bedeute. Der Revision ist zuzugeben: Wenn die Zulassung der Revision auch diese Frage umfaßt, so bestehen keine Bedenken gegen die Ordnungsmäßigkeit der Revisionszulassung. Jedoch kann dem Gedankengang der Revision über den Umfang der Zulassung nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat bei der Zulassung der Revision als Rechtsfrage .grundsätzlicher Bedeutung' nur die Frage bezeichnet, ob ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch sich aus dem Prozeßrechtsverhältnis - hier nach österreichischem Recht - herleiten lasse. Die Frage, ob die Zulassung eines solchen Anspruches mit § 328 ZPO oder dem deutsch-österreichischen Rechtsschutzund Rechtshilfevertrag in Widerspruch steht oder nicht, ist vom Berufungsgericht in seinem Urteil nicht erörtert worden. Hat aber das Berufungsgericht die Bedeutung dieser Frage nicht erwogen, so hat es sie offenbar auch nicht gesehen. Eine überhaupt nicht erkannte Rechtsfrage kann das Berufungsgericht, als es - ohne daß ein gesetzliches Erfordernis dazu bestand - die von ihm zur Begründung der Zulassung der Revision als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage durch die Wendung ,Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches aus dem Prozeßrechtsverhältnis' genau bezeichnete, als die die Zulassung der Revision rechtfertigende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht gemeint haben. Eine Nachprüfung wäre bei Erreichung der Revisionssumme zwar hinsichtlich der Frage zulässig, ob das Prozeßrechtsverhältnis nach österreichischem Recht zu beurteilen ist. In dieser Frage hat das Berufungsgericht aber nach seiner eigenen Begründung f ü r die Zulassung der Revision die die Zulassung ,rechtfertigende' Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht gesehen. Die Revision ist daher trotz Zulassung durch das Berufungsgericht unzulässig. Infolgedessen ist das Rechtsmittel der Bekl. mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unzulässig zu verwerfen."

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I. Allgemeine Lehren

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3. Ist der Rechtsstreit nach österreichischem Recht zu entscheiden, so kann die Revision nicht darauf gestützt werden, daß Vorschriften des in Österreich als Teil der österreichischen Rechtsordnung geltenden deutschen Handelsgesetzbuches verletzt seien. - ZPO § 5i9. BGH, 2. ZS, Urt. vom 13. 7. 1959 - II ZR 109/57: WM IV B 13 (1959) 1110; AWD 5 (1959) 206; NJW 12 (1959) 1873; MDR 13 (1959) 992; LM Nr. 49 zu § 549 ZPO. Aus den Gründen: „I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, f ü r die Beurteilung der schuldrechtlichen Verpflichtungen des Bekl. aus dem Wechsel komme das österreichische Recht in Betracht; es seien also das deutsche Wechselgesetz und das deutsche Handelsgesetzbuch anzuwenden, da diese Gesetze seit 1938 Bestandteile der österreichischen Rechtsordnung seien. Diese Ausführungen, die von der Revision nicht angegriffen werden, sind im Ergebnis zutreffend. Zwar ergibt sich aus der Tatsache, daß sich nach Art. 93 WG die Wirkungen der Verpflichtungserklärungen des Akzeptanten nach dem Recht des Zahlungsortes, die Wechselverpflichtungen der Gesellschaft L. & Co. sich also nach österreichischem Recht richten, nicht die Folgerung, daß auch f ü r die Haftung des Bekl. f ü r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft österreichisches Recht maßgebend ist. Die Frage, ob eine Gesellschaft eine wirksame Wechselverpflichtung eingegangen ist und welchen Umfang diese Verpflichtung hat, kann nach einer anderen Rechtsordnung beurteilt werden als die Frage, ob ein Gesellschafter f ü r die Verpflichtung der Gesellschaft persönlich haftet (RG, HansGZ 1920, Hauptblatt S. 106 Nr. 53). Für diese zweite Frage ist aber deshalb österreichisches Recht maßgebend, weil nach allgemeinen Grundsätzen des internationalen Privatrechts die Frage der Haftung der Gesellschafter f ü r Gesellschaftsschulden grundsätzlich nach dem Recht des Sitzes der Gesellschaft zu beantworten ist (BGH, LM § 105 HGB Nr. 7 m. Lit.Nachw. x ); es ist unerheblich, welche Staatsangehörigkeit die Gesellschafter haben. Die Parteien hätten zwar möglicherweise wirksam vereinbaren können, daß die Frage der Haftung des Bekl. nach deutschem Recht beurteilt werden solle. Sie haben aber nicht vorgetragen, daß sie eine derartige Vereinbarung getroffen haben. Die Parteien mögen zwar von der Anwendbarkeit der deutschen Rechtsordnung ausgegangen sein, da sie sich auf Vorschriften des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs bezogen haben. Dies genügt jedoch nicht zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts (RGZ 23, 31). Aus der Bezugnahme auf deutsche Vorschriften ergibt sich nicht, daß die Parteien vereinbart haben, die Frage der Haftung solle sich anstatt nach der österreichischen Rechtsordnung, die kraft Gesetzes gelte, nach der deutschen Rechtsordnung richten; es ist vielmehr möglich, daß die Parteien irrtümlich davon ausgegangen sind, die deutsche Rechtsordnung sei kraft Gesetzes anwendbar. Das Berufungsgericht hat im übrigen auch keinerlei Fest1

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Stellungen über eine derartige Vereinbarung der Parteien getroffen, und Verfahrensrügen sind insoweit nicht erhoben worden. Aus der Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsordnung folgt, daß der Bekl. die Revision nicht darauf stützen kann, daß das Berufungsurteil Bestimmungen des österreichischen Rechts unrichtig ausgelegt habe (§ 549 ZPO). Hieran ändert nichts, daß in Österreich das deutsche Wechselgesetz und das deutsche Handelsgesetzbuch gelten (vgl. VO vom 21. 4. 1938 [RGBl. 1421] und VO vom 24. 12. 1938 [RGBl. I 1999]); denn diese Gesetze sind in Österreich auf Grund des § 2 des Rechts- und Überleitungsgesetzes vom 1. 5. 1945 (Staatsgesetzblatt f ü r die Bundesrepublik Österreich Nr. 6) ,als österreichische Rechtsvorschriften' anzuwenden. Es ist auch, wie das RG in ständiger Rechtsprechung (vgl. RGZ 159, 31 ff. m. Nachw.) entschieden hat, unerheblich, daß das vom Berufungsgericht angewandte ausländische Gesetz mit einem deutschen Gesetz übereinstimmt. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Das ausländische Gesetz m u ß im Einklang mit der gesamten ausländischen Rechtsordnung ausgelegt werden; diese Rechtsordnung ist ein einheitliches Ganzes und darf nicht durch Herausnahme einzelner Vorschriften in ihrem Zusammenhang zerrissen werden (RGZ 159, 33; vgl. auch die Entscheidung des erkennenden Senats vom 19. 3. 1959, WM 1959, 816 2 ). Der Bekl. k a n n also die Revision nicht, wie er es getan hat, auf die Verletzung der §§ 128, 15 HGB stützen . . . "

3. Rück- und Weiterverweisung Siehe auch Nr. 37, 39, 49, 54, 133, 140, 143, 145, 146, 147, 185, 186, 211 4 . Nach dem internationalen Privatrecht der USA findet auf die Adoption eines Kindes, das seinen Wohnsitz außerhalb des Staates des Annehmenden hat, das Recht des Heimatstaates des Anzunehmenden Anwendung. In diesem Rechtsgrundsatz liegt eine Rückverweisung auf das deutsche Recht. Der Umfang der Rückverweisung bestimmt sich nach der ausländischen Kollisionsnorm oder ergibt sich aus der Auslegung des ausländischen Rechts. Nach dem Recht des Staates Colorado unterliegen sowohl die Voraussetzungen wie die Wirkungen der Adoption, hier die namens rechtlichen Folgen, dem Adoptionsstatut. - EGBGB Art. 22. LG Mannheim, Beschl. vom 7. 3. 1958 - 9 T 24/57: StAZ 11 (1958) 292; Leitsätze in DNotZ 1959, 261. Der amerikanische Staatsangehörige J. N. ist mit der Deutschen S. K. die Ehe eingegangen. Sie haben durch Kindesannahmevertrag vom 5. 6. 1956 das uneheliche Kind der Ehefrau gemeinschaftlich an Kindes Statt angenommen. Das Amtsgericht M. hat den Kindesannahmevertrag genehmigt und gerichtlich bestätigt. In dem Kindesannahmevertrag vom 5. 6. 1956 heißt es über den künftigen Familiennamen des Kindes Heidi: „Die Angenommene soll in Zukunft nur den Familiennamen N. führen, ohne ihren seitherigen Familiennamen hinzuzufügen." 2

Siehe unten Nr. 74.

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Die Annehmenden haben die Beischreibung des neuen Familiennamens im Geburtenbuch des Standesamts M. beantragt. Der Standesbeamte hat die Beischreibung unter Hinweis auf den Erlaß des Innenministeriums Baden-Württemberg vom 5. 9. 1955 Nr. II C 127/32 abgelehnt. Aus d e n G r ü n d e n : „ D a s AG h a t d e n S t a n d e s b e a m t e n m i t Recht a n g e w i e s e n , die b e a n t r a g t e B e i s c h r e i b u n g i m G e b u r t e n b u c h v o r z u n e h m e n , weil d a s K i n d Heidi K. n a c h § 1758 I Satz 1 BGB i m Z e i t p u n k t d e r R e c h t s k r a f t des A n n a h m e v e r t r a g e s d e n N a m e n ,N.' e r w o r b e n h a t t e u n d n a c h § 30 P S t G die B e i s c h r e i b u n g zu bewirken war. 1. Die A d o p t i o n des K i n d e s Heidi K. ist u n t e r e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g des Art. 22 I E G B G B n a c h d e n Gesetzen des S t a a t e s zu b e u r t e i l e n , d e m d e r A n n e h m e n d e z. Z. d e r A n n a h m e a n g e h ö r t . Auf die S t a a t s a n g e h ö r i g k e i t des K i n d e s k o m m t es also nicht a n ( P a l a n d t , BGB, Art. 22 EGBGB A n m . 2). D e r a n n e h m e n d e E h e m a n n besitzt i m v o r l i e g e n d e n F a l l e die Staatsa n g e h ö r i g k e i t d e r USA u n d ist i m S t a a t e C o l o r a d o b e h e i m a t e t , so d a ß a n sich d a s R e c h t d e r USA f ü r die A d o p t i o n m a ß g e b e n d ist. 2. N a c h d e m i n t e r n a t i o n a l e n P r i v a t r e c h t d e r USA f i n d e t j e d o c h auf die A d o p t i o n eines Kindes, d a s seinen W o h n s i t z a u ß e r h a l b des S t a a t e s des A n n e h m e n d e n h a t , d a s Recht des H e i m a t s t a a t e s des A n z u n e h m e n d e n Anw e n d u n g . Dieser R e c h t s g r u n d s a t z des i n t e r n a t i o n a l e n P r i v a t r e c h t s d e r USA ist u n b e s t r i t t e n u n d f i n d e t in § 142 R e s t a t e m e n t of t h e L a w of Conflict of L a w s sowie d e r f ü h r e n d e n L i t e r a t u r des i n t e r n a t i o n a l e n P r i v a t r e c h t s d e r USA (vgl. Beale, T h e Conflict of L a w s , I I 713 ff. [§§ 142 u n d 143]; Goodrich, O n Conflict of L a w s , S. 327 [§ 141]; Stumberg, Conflict of L a w s , S. 307 ff.; Rabel, T h e Conflict of L a w s , I 632 ff.) seine B e s t ä t i g u n g . I n dieser A u f f a s s u n g des i n t e r n a t i o n a l e n P r i v a t r e c h t s d e r USA liegt sachlich eine R ü c k v e r w e i s u n g (Art. 27 EGBGB) auf d a s m a t e r i e l l e d e u t s c h e Recht (vgl. Domke, A m e r i c a n - G e r m a n P r i v a t e L a w R e l a t i o n s ; Cases 1945 bis 1955, S. 77 u n t e r H i n w e i s auf w e i t e r e L i t e r a t u r u n d f e s t s t e h e n d e P r a x i s ; Raape, I n t e r n a t i o n a l e s P r i v a t r e c h t 4 , S. 372 A n m . 176). O b w o h l die R ü c k v e r w e i s u n g n a c h Art. 27 E G B G B n u r f ü r b e s t i m m t e F ä l l e v o r g e s e h e n ist, b e s t e h t in R e c h t s p r e c h u n g u n d L i t e r a t u r (vgl. Palandt a a O Art. 27 E G B G B A n m . 3 u. a. m.) E i n i g k e i t d a r ü b e r , d a ß es sich h i e r u m e i n e n a l l g e m e i n e n G r u n d s a t z h a n d e l t , d e r d e m n a c h a u c h i m v o r l i e g e n d e n F a l l zu b e a c h t e n ist (vgl. Müller, Die J u s t i z 1956, 175). D a r a u s folgt, d a ß die A d o p t i o n eines d e u t s c h e n K i n d e s m i t W o h n s i t z in D e u t s c h l a n d d u r c h e i n e n sich v o r ü b e r g e h e n d h i e r a u f h a l t e n d e n S t a a t s a n g e h ö r i g e n d e r USA n a c h d e u t s c h e m Recht zu b e u r t e i l e n ist. 3. Die E n t s c h e i d u n g ü b e r die B e s c h w e r d e h ä n g t d e m n a c h n u r d a v o n ab, in w e l c h e m U m f a n g d a s H e i m a t r e c h t des A d o p t i v v a t e r s auf d a s d e u t s c h e Recht z u r ü c k v e r w e i s t . Die B e s c h w e r d e f ü h r e r i n v e r t r i t t die Ansicht, d a ß d u r c h die R ü c k v e r w e i s u n g d a s d e u t s c h e Recht n u r hinsichtlich d e r F o r m u n d d e r V o r a u s s e t z u n g e n u n d nicht hinsichtlich d e r W i r k u n g e n d e r A d o p t i o n a n w e n d b a r sei, so d a ß § 1758 I Satz 1 BGB k e i n e A n w e n d u n g f i n d e ; i n s o w e i t bleibe es b e i m H e i m a t r e c h t des A d o p t i v v a t e r s (Recht des S t a a t e s

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Colorado), das der Adoption nicht die Wirkung eines Namenswechsels beilege. Die Beschwerdegegner und der Vorderrichter stehen dagegen auf dem Standpunkt, daß durch die Rückverweisung das gesamte materielle deutsche Recht Anwendung findet, so daß sich auch die Wirkungen hiernach bestimmen und daher gemäß § 1758 I Satz 1 BGB die Namensänderung eingetreten ist. Dieser von dem Vorderrichter und den Beschwerdegegnern vertretenen Ansicht schließt sich die Kammer aus nachstehenden Gründen an: a) Der Umfang der Rückverweisung ist nicht dem deutschen Recht zu entnehmen. Er bestimmt sich nach der ausländischen Kollisionsnorm oder ergibt sich aus der Auslegung des Auslandsrechts, da jede Rechtsordnung nur aus sich selbst heraus verstanden werden kann (Palandt aaO zu Art. 27 EGBGB Anm. 2 mit der dort zit. Rechtsprechung). Es kann dahingestellt bleiben, ob auch das Internationale Privatrecht der USA den Grundsatz der Gesamtverweisung auf eine ausländische Rechtsordnung in gleichem umfassenden Sinne kennt, wie das deutsche Recht, das grundsätzlich von einer Verweisung auf die ausländische Rechtsordnung als Gesamtheit ausgeht (vgl. Palandt aaO). Denn nach amerikanischer Auffassung besteht zumindest f ü r den Fall der Adoption die Regel, daß ihre Voraussetzungen und Wirkungen nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, in dem die Adoption vorgenommen worden ist; so heißt es in American Jurisprudence I ,Adoption of Children' § 10, daß es ,eine allgemeine Regel' sei, die Gültigkeit und Wirkungen der Adoption nach dem Recht des Staates zu bewerten, in dem die Adoption vorgenommen worden sei. Diese Auffassung des Internationalen Privatrechts der USA findet ihre Stütze in § 142 Restatement of Law, wo es unter der Überschrift ,Das die Adoption regelnde Recht' heißt, der ,Adoptionsstatus' werde durch das Recht des Staates begründet, in dem das Adoptivkind seinen Wohnsitz hat. Die führende Literatur des Internationalen Privatrechts der USA und die dort zitierten zahlreichen Entscheidungen (Beale aaO; Goodrich aaO; Stumberg aaO; Rabel aaO) gehen bei der Adoption ebenfalls von einer Gesamtverweisung auf die ausländische Rechtsordnung aus. b) Ferner spricht f ü r eine solche Gesamtverweisung auch die grundsätzliche Einstellung des Rechts der USA zu den Fragen der Führung und Änderung des Familiennamens. Nach anglo-amerikanischer Rechtsansicht ist es lediglich als Gewohnheit anzusehen, wenn ein Staatsbürger sein Leben lang den gleichen Namen führt und ihn seinen Kindern weitergibt; nach Common Law ist es jedermann ohne den Nachweis besonderer Voraussetzungen erlaubt, seinen Namen zu ändern, solange andere nicht über die Identität getäuscht werden sollen. Für die Namensänderung ist lediglich ein besonderes Verfahren vorgesehen, das jedoch das Recht zur freien Namensänderung nicht einschränkt (Grundsätzliches und Rechtsprechungsnachweise in American Jurisprudence XXXVIII ,Name' §§11 ff.). Auch das im ,decree of adoption' vorgesehene Verfahren zur Festlegung des neuen Namens eines Adoptierten dient nicht dem Zweck, die Befugnis zur Namensänderung in diesem Fall einzuengen. Bei dieser lockeren namensrechtlichen Auffassung des amerikanischen Rechts muß davon ausgegangen werden,

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daß die Rückverweisung auch die namensrechtlichen Wirkungen einer nach ausländischem Recht vorgenommenen Adoption umfaßt. c) Der Anwendbarkeit des § 1758 I Satz 1 BGB steht auch nicht im Wege, daß die Rückverweisung des amerikanischen Internationalen Privatrechts f ü r die Anwendbarkeit des deutschen Rechts das Domizil des Adoptivkindes in Deutschland voraussetzt. Das Namensrecht wird nämlich mit der rechtskräftigen Bestätigung des Annahmevertrages (§ 1754 BGB) voll wirksam (.Palandt § 1758 Anm. 1), so daß die Wirksamkeit der Adoption überhaupt und der darauf beruhende Namenswechsel zeitlich zusammenfallen. Die Eintragung im Geburtsregister (§ 30 PStG) ist zur Wirksamkeit nicht erforderlich. In diesem Zeitpunkt der Bestätigung hatte aber das Kind noch sein Domizil in Deutschland, und ein etwaiger späterer Domizilwechsel ist unbeachtlich. d) Die Beschwerdeführerin stützt ihre Rechtsansicht einer nur beschränkten Zurückverweisung auf einen Beschl. des LG Darmstadt vom 28. 9. 1956 (5 T 611/56 - 4 III 101/56), auf Ausführungen von Raape (Internationales Privatrecht 4 , 374 Anm. 176), Bachmann (StAZ 1955, 36) und Neuhaus (9. Beiheft zur DRZ 1949, 7) sowie auf § 143 Restatement of the Law of Conflict of Laws (RoL). Das LG Darmstadt verweist für die von ihm vertretene Ansicht einer nur beschränkten Zurückverweisung auf das deutsche Recht auf Raape. An der angeführten Stelle vertritt Raape tatsächlich die vom LG Darmstadt vertretene Ansicht, wobei er aber am Schluß darauf verweist, daß sich seine Ausführungen auf Bachmann aaO stützen. Bachmann aaO vertritt ohne Angabe von Belegen die Ansicht, f ü r die Wirkungen der Adoption sei das ,Adoptionswirkungsstatut' maßgebend, das sich dann nicht mit dem ,Adoptionseingehungsstatut' decke, wenn das Domizilprinzip Anwendung finde und das Kind mit der Adoption den Wohnsitz wechsle; da Bachmann aaO sich in anderem Zusammenhang (S. 36 Anm. 3) auf die Ausführungen von Neuhaus aaO bezieht, erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die Meinung von Bachmann. Neuhaus vertritt die Ansicht, daß die Rückverweisung des amerikanischen Rechts auf das deutsche Recht nur f ü r die Voraussetzungen und die Form der Adoption gelte, ,da die Wirkungen sich . . . nach dem Recht des jeweiligen Domizils richten und das Kind vom Augenblick der Adoption an den Wohnsitz des Annehmenden teilt'; zur Begründung dieser Ansicht verweist Neuhaus (S. 9 Anm. 14) auf § 143 Restatement of Law. Der angeführte § 143 RoL lautet: .Wirkungen ausländischer Adoption: Der Adoptionsstatus, den der zuständige Staat begründet hat, hat in einem anderen Staat die gleiche Wirkung wie ein nach dem Recht dieses Staates begründeter Adoptionsstatus.' Diese Bestimmung des § 143 läßt aber eine Auslegung in dem von Neuhaus aaO vertretenen allgemeinen Sinne nicht zu. Denn es kann § 143 Restatement keine allgemeine Bedeutung f ü r die Wirkungen der Adoption beigemessen werden; diese Stelle bezieht sich vielmehr nur auf die erbrechtlichen Folgen einer Adoption. Das folgt einmal aus dem zur Erörterung dieser Stelle im RoL beigefügten Beispiel:

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,Nach einem Gesetz des Staates X, Domizilstaat beider Parteien, wird C von A adoptiert; dies hätte nach dem Recht des Staates X an sich zur Folge, daß C den A beerbt. A stirbt u n d hinterläßt Grundstücke im Staate Y, dessen Recht eine Adoption nicht kennt. C ist nicht E r b e der Grundstücke.' Die beschränkte Bedeutung des § 143 RoL ergibt sich aber auch daraus, d a ß die amerikanische Gerichtspraxis bisher n u r in erbrechtlichen Streitigkeiten Entscheidungen gefällt hat, die den W o r t l a u t des § 143 RoL ü b e r h a u p t rechtfertigen können. Auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze k o m m t es aber bei der Auslegung des amerikanischen Kollisionsrechts u n d f ü r den Wirkungsbereich des § 143 RoL entscheidend an, weil gesetzliche Bestimmungen fehlen. Entgegen dem W o r t l a u t k a n n § 143 RoL danach n u r f ü r bestimmte erbrechtliche W i r k u n g e n der Adoption bedeutsam sein, u n d es fehlt dieser Stelle des RoL angesichts der gegenteiligen Ansicht in der Rechtsprechung jede innere Berechtigung, ganz allgemein f ü r alle W i r k u n g e n einer im Ausland vollzogenen Adoption Gültigkeit zu beanspruchen. Zudem m u ß beachtet werden, d a ß es sich bei dem RoL u m eine private Arbeit des nichtamtlichen American Law Institute handelt, das teilweise n u r die Ansichten des Verfassers, Prof. Joseph H. Beale, wiedergibt u n d dem d a h e r gegenüber der einhelligen amerikanischen Rechtsprechung keine Bedeutung zugemessen werden k a n n . Aus diesen Gründen begegnet das RoL selbst in Amerika erheblichen Einwendungen u n d findet in der Gerichtspraxis n u r äußerst selten Verwendung, wie das Gutachten des Instituts f ü r Internationales u n d Ausländisches Privatrecht an der Universität Heidelberg vom 7. 10. 1957 überzeugend a u s f ü h r t . Es besteht d a h e r auch keine Veranlassung, dem § 143 RoL weitergehende Bedeutung beizulegen als das die amerikanische Rechtsprechung tut. e) Die K a m m e r vermag auch keine praktischen Gründe zu erkennen, aus denen das amerikanische Recht die Adoptionswirkungen nicht der ausländischen Rechtsordnung unterstellen sollte. Das AG hat in der angefochtenen Entscheidung dazu mit Recht ausgeführt, d a ß ein ausreichender Schutz f ü r die amerikanische Rechtsordnung darin besteht, ausländische Rechtsakte nicht a n e r k e n n e n zu müssen, die gegen den ,ordre public' verstoßen. Ein solcher Verstoß liegt jedoch bei dem Namenswechsel auf Grund der Adoption nicht vor. Vom S t a n d p u n k t der amerikanischen Rechtsprechung betrachtet ist kein Grund ersichtlich, aus welchem sie den Namenswechscl gemäß § 1758 BGB nicht a n e r k e n n e n sollte; es k a n n f ü r die amerikanische Rechtsordnung keine erhebliche Rolle spielen, ob der Namenswechsel bereits mit der Rechtskraft des Annahmevertrages oder erst durch einen zusätzlichen Verwaltungsakt in einem besonderen Namensänderungsv e r f a h r e n eintritt, zumal d a f ü r , d a ß auch die amerikanische Rechtsansicht m e h r zu der ersteren A n n a h m e neigt, der Umstand spricht, d a ß auch in den USA nach der Order of Adoption die beantragte Änderung des Namens bei der Adoption in einem Akt verfügt wird. Daß es nach dem Recht des Staates Colorado u n d der meisten anderen Staaten der USA keinen automatischen Namenswechsel i. S. des § 1758 BGB gibt, erklärt sich aus der vom deutschen Recht unterschiedlichen namensrechtlichen Auffassung des Rechts der USA, die aber auf diesem Sachgebiet keineswegs strenger, sondern

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erheblich lockerer ist; jedenfalls entspricht der in § 1758 BGB vorgesehene automatische Namenswechsel m e h r dem Recht des Staates Colorado (vgl. Gesetzessammlung von Colorado .Adoption' 1949 S. B. 604) als eine Änder u n g nach dem deutschen Namensänderungsgesetz. Auch in Colorado wird d e r Namenswechsel bei der Adoption im Adoptionsverfahren selbst durchg e f ü h r t . Der einzige Unterschied zu § 1758 BGB besteht darin, daß es eines d a h i n g e h e n d e n Wunsches im Adoptionsantrag bedarf. 4. Aus diesen Gründen ist der Standesbeamte durch die angefochtene Entscheidung mit Recht zur Beischreibung des gemäß § 1758 BGB w i r k s a m geänderten F a m i l i e n n a m e n s im Geburtenregister angehalten worden u n d m u ß t e die Beschwerde des Oberbürgermeisters der Stadt M. zurückgewiesen werden. Dabei b e d u r f t e es keiner besonderen N a c h p r ü f u n g der Staatsangehörigkeit der a n n e h m e n d e n E h e f r a u . W a r sie nämlich noch deutsche Staatsangehörige, so war insoweit von vornherein deutsches Recht m a ß g e b e n d ; besaß sie jedoch bereits die amerikanische Staatsangehörigkeit, so gilt f ü r sie das gleiche wie f ü r ihren E h e m a n n . Es war daher, wie geschehen, zu erkennen."

4. Statutenwechsel Siehe auch Nr. 109, 120 5 . Nach Art. 116 II Satz 2 GG erwirbt ein Ausgebürgerter die deutsche Staatsangehörigkeit auch dann wieder, wenn er erst nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegt hat. Dem Wiedererwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nach Art. 116 II GG steht nicht entgegen, daß eine ausgebürgerte deutsche Frau vor der Rückkehr nach Deutschland die Ehe mit einem Ausländer eingegangen ist und dadurch die deutsche Staatsangehörigkeit verloren hätte, wenn sie sie im Zeitpunkt der Eheschließung besessen hätte. Der Grundsatz der Unwandelbarkeit des Eheschließungsstatuts wird durch Art. 116 II Satz 2 GG nicht eingeschränkt. Die Eingehung einer Ehe durch einen Ausgebürgerten vor dem Wiedererwerb der deutschen Staatsangehörigkeit ist daher nicht schon deshalb nach den deutschen Gesetzen zu beurteilen, weil der Ausgebürgerte gemäß Art. 116 II Satz 2 GG so angesehen wird, als habe er die deutsche Staatsangehörigkeit niemals verloren. - GG Art. 116; RuStAG § 17; EGBGR Art. 13. BGH, 4. ZS, Urt. vom 11. 6. 1958 - IV ZR 4/58: BGHZ 27, 375; MDR 12 (1958), 755; N J W 11 (1958) 1627; F a m R Z 5 (1958) 364 mit Anm. von Bosch; StAZ 12 (1959) 45; JZ 14 (1959) 122 mit Anm. von Deitzke; DÖV 11 (1958) 958; Leitsätze in BB 13 (1958) 892; DB 11 (1958) 955; JMB1. N R W 12 (1958) 264; DRiZ 37 (1959) B 18 Nr. 313; MDR 13 (1959) 197 mit Anm. von Pohle-, LM Nr. 2 zu § 17 RuStAG mit Anm. von Ascher; LM Nr. 2 zu Art. 116 GrundG. Die Kl. ist Jüdin. Sie war mit einem jüdischen Kaufmann verheiratet. Die Eheleute besaßen die deutsche Staatsangehörigkeit. Im Jahre 1934 wurden sie

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durch das nationalsozialistische Regime ausgebürgert. Im Jahre 1939 mußten sie Deutschland verlassen und nahmen ihren Wohnsitz in Brüssel. Während der deutschen Besatzungszeit wurde der Ehemann der Kl. verhaftet und deportiert. Er ist verschollen. Die Kl. blieb bis zum 27. 3. 1947 in Belgien. Dann reiste sie auf Grund einer viermonatigen Aufenthaltsgenehmigung nach England. Am 25. 4. 1947 ging sie in Birmingham vor dem dortigen Standesbeamten die Ehe mit dem Bekl. ein, der britischer Staatsangehöriger ist. Die eheliche Gemeinschaft nahm sie mit diesem nicht auf. Im Jahre 1951 übersiedelte die Kl. nach Deutschland. Sie nahm ihren Wohnsitz wieder in W. Auf ihren Antrag stellte ihr der Regierungspräsident in W. eine Urkunde darüber aus, daß sie die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Die Kl. hat beantragt, die Ehe der Parteien für nichtig zu erklären. Sie hat vorgetragen: Sie sei nach England gegangen, um ihre Mutter zu pflegen, die nach dem Zusammenbruch der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft in schwer erkranktem Zustand aus dem Konzentrationslager Theresienstadt dorthin gebracht worden. Da sie, die Kl., mit einer Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung nicht habe rechnen können, die Zeit von 4 Monaten aber für die Pflege ihrer Mutter zu kurz gewesen sei, habe sie den Bekl geheiratet, den sie kurz vor der Eheschließung durch Vermittlung ihres Bruders kennen gelernt habe. Der Hauptzweck der zweiten Eheschließung sei gewesen, den Namen des Bekl. zu erhalten, um den Behörden gegenüber als seine Ehefrau zu gelten und damit die Berechtigung zu haben, in England zu bleiben. Dagegen habe sie keinen Wert darauf gelegt, britische Staatsangehörige zu werden. Der Bekl. sei für seine Bereitwilligkeit, die Ehe zu schließen, durch eine Zahlung von 500 Pfund entschädigt worden. In Übereinstimmung mit ihm habe sie von vornherein nicht daran gedacht, eine eheliche Lebensgemeinschaft einzugehen. Die Ehe sei vor der Todeserklärung ihres ersten Ehemannes geschlossen worden. Sie sei als Namensehe und als Doppelehe nichtig. Das LG hat die Klage abgewiesen und das OLG die Berufung der Kl. zurückgewiesen. Die Revision der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Aus den Gründen: „I. F ü r die Entscheidung sind nach § 606 I ZPO a. F. die deutschen Gerichte zuständig, da die Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Die Kl. hat u n t e r der nationalsozialistischen Herrschaft die deutsche Staatsangehörigkeit verloren. Dieser Verlust der Staatsangehörigkeit ist, obwohl er nicht auf rechtsstaatlichen Grundlagen beruht, nicht ohne weiteres nichtig, wie die in Art. 116 II GG getroffene gesetzliche Regelung erkennen läßt. Durch diese sollen Schwierigkeiten f ü r diejenigen Ausgebürgerten vermieden werden, die nicht m e h r deutsche Staatsangehörige sein wollen (BVerwG, N J W 1955, 356; Bonner Kommentar, Art. 116 Anm. I 2, S. 2). Hat dagegen die ausgebürgerte Person nach d e m 8. 5. 1945 ihren Wohnsitz in Deutschland genommen u n d keinen entgegengesetzten Willen z u m Ausdruck gebracht, so bestimmt Art. 116 II Satz 2 GG, d a ß die Ausbürgerung als nicht erfolgt gilt. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen liegen bei der Kl. vor. In dem angefochtenen Urteil wird zutreffend ausgeführt, d a ß Art. 116 II Satz 2 GG auch d a n n anzuwenden ist, wenn der unter dem Nationalsozialismus Ausgebürgerte erst nach dem I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegt hat. Die entgegengesetzte Aufassung (Lichter, Staatsangehörigkeit 2 , Art. 116 GG Anm. 10, S. 44 u n d StAZ 1954,

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241, 245) legt entscheidendes Gewicht d a r a u f , d a ß das Gesetz von der W o h n s i t z n a h m e in Deutschland in der Vergangenheitsform spricht. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt aber, d a ß mit ihr den W ü n schen Rechnung getragen werden soll, den ausgebürgerten Verfolgten soweit als möglich die deutsche Staatsangehörigkeit wieder zuzuerkennen, ohne d a ß sie einen dahingehenden Antrag zu stellen brauchen (vgl. Bonner Kommentar, Art. 116 Anm. I 2, S. 2). Diesem Gesetzeszweck u n d dem Wiedergutmachungscharakter der Vorschrift widerspricht, wie das Berufungsgericht mit Recht hervorhebt, die Einengung ihres Anwendungsbereichs dahin, d a ß der Verfolgte bis zum 23. 5. 1949 nach Deutschland übergesiedelt sein müsse. Demnach gilt die Kl., die im J a h r e 1951 nach Deutschland übergesiedelt ist, gemäß Art. 116 II Satz 2 GG als nicht ausgebürgert. Einen entgegengesetzten Willen hat sie nicht z u m Ausdruck gebracht. Ein solcher k a n n auch nicht darin gesehen werden, d a ß sie einen britischen Staatsangehörigen geheiratet hat u n d damit möglicherweise auch britische Staatsangehörige geworden ist. Selbst wenn sie, wie das Berufungsgericht feststellt, mit der Eheschließung allein oder überwiegend den Zweck verfolgte, die britische Staatsangehörigkeit zu erwerben, so läßt sich d a r a u s nicht die Folgerung ziehen, sie habe damit auf die deutsche Staatsangehörigkeit e r k e n n b a r keinen W e r t m e h r gelegt. Offenbar w a r die Eheschließung, mit der die Kl. sich die Möglichkeit e r ö f f n e n wollte, ihre k r a n k e Mutter in England weiter pflegen zu können, nicht der Ausdruck einer derartigen inneren Einstellung. Später hat die Kl. im Gegenteil dadurch, d a ß sie einen Wiedereinbürgerungsantrag stellte, eindeutig zu verstehen gegeben, d a ß sie deutsche Staatsangehörige zu sein wünscht. Ob die im J a h r e 1947 erfolgte Eheschließung tatsächlich der Kl. die britische Staatsangehörigkeit verschafft hat (vgl. Art. 10 Nr. 1 des damals noch geltenden britischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 7. 8. 1914 i. d. F. vom 17. 11. 1933), k a n n daher dahingestellt bleiben. In Deutschland galt zur Zeit der Eheschließung der Parteien, da sie vor dem I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes u n d dem A u ß e r k r a f t t r e t e n des der Gleichberechtigung der Geschlechter entgegenstehenden Rechts stattfand, uneingeschränkt die Vorschrift des § 17 Nr. 6 RuStAG. Hiernach verlor eine Deutsche durch die Eheschließung mit einem Ausländer ihre deutsche Staatsangehörigkeit. Dieser Verlust wäre auch f ü r die Kl. eingetreten, wenn sie zu jener Zeit als deutsche Staatsangehörige angesehen worden wäre. Dadurch ändert sich jedoch ebenfalls nichts daran, d a ß die Kl. nach Art. 116 II Satz 2 GG nicht als ausgebürgert gilt u n d die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Denn auch w e n n ein Ausgebürgerter w ä h r e n d der Zeit seines Auslandsaufenthalts auf seinen Antrag eine f r e m d e Staatsangehörigkeit erworben hat, bleibt nach der zutreffenden herrschenden Ansicht bei der Anwendung des Art. 116 II GG unberücksichtigt, d a ß damit nach § 25 RuStAG regelmäßig der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit verbunden gewesen w ä r e (Bonner Kommentar, Art. 116 Anm. II B 1, 2, S. 42, 43; Lichter, Art. 116 GG Anm. 10, S. 43, 44, 45). Dasselbe m u ß auch f ü r den Fall des E r w e r b s einer f r e m d e n Staatsangehörigkeit durch Ehe-

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Schließung gelten (vgl. Schreiben des BMdl vom 22. 8. 1952, StAZ 1952, 277). II. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die E h e zwischen d e n Parteien formgerecht geschlossen u n d weder nach der deutschen noch nach der englischen Rechtsordnung, die hier beide m a ß g e b e n d seien, nichtig sei. 1. U n a n g r e i f b a r sind nach den §§ 549, 562 ZPO die A u s f ü h r u n g e n des angefochtenen Urteils, bei der in England erfolgten Eheschließung seien die F o r m v o r s c h r i f t e n des dortigen Rechts eingehalten w o r d e n u n d aus einer Verletzung solcher Vorschriften könne deshalb die Nichtigkeit der E h e nicht hergeleitet werden (Art. 11 I Satz 2 EGBGB). 2. Aus der unvollkommenen Kollisionsnorm des Art. 13 I EGBGB ist der Grundsatz abzuleiten, d a ß die Eingehung der Ehe f ü r jeden Verlobten nach den Gesetzen des Staates zu beurteilen ist, dem er angehört. Ist ein Verlobter staatenlos, so sind die Gesetze des Staates maßgebend, in dem er zur Zeit der Eheschließung seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder mangels eines solchen seinen Aufenthalt hat (Art. 29 EGBGB). Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die Beteiligung der Kl. die Frage der Nichtigkeit der Ehe nach deutschem Recht geprüft. Dabei ist es davon ausgegangen, d a ß auch f ü r die Anwendbarkeit des Art. 13 1 EGBGB die Verhältnisse so zu beurteilen seien, als ob die Kl. ihre deutsche Staatsangehörigkeit niemals verloren habe. Das ist jedoch, soweit die materiellen Voraussetzungen f ü r die Gültigkeit der E h e in Frage stehen, nicht richtig. Die Bedeutung der Vorschrift des Art. 116 II Satz 2 GG wird, wie es ihr W o r t l a u t nahelegt, allgemein so verstanden, d a ß durch sie die u n t e r der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen erfolgte Ausbürgerung ohne weiteres vom Zeitpunkt der Ausbürgerung an rückwirkend beseitigt werde, wenn der Ausgebürgerte nach dem 8. 5. 1945 seinen Wohnsitz in Deutschland genommen u n d keinen entgegengesetzten Willen zum Ausdruck gebracht habe. Es ist hier nicht d a r ü b e r zu entscheiden, ob diese Auslegung der Vorschrift grundsätzlich richtig ist u n d ob diese Vorschrift nicht dahin verstanden werden m u ß , d a ß sie den W i e d e r e r w e r b der deutschen Staatsangehörigkeit n u r f ü r die Z u k u n f t an die N e u b e g r ü n d u n g des inländischen Wohnsitzes k n ü p f t . W i e dem auch sei, auf jeden Fall k a n n die Rückwirkung nach dem dem Art. 116 II Satz 2 GG innewohnenden Sinn nicht so weit gehen, daß die Frage, ob die von einem Ausgebürgerten w ä h r e n d seines Exils mit einem Nichtdeutschen eingegangene E h e gültig oder nichtig ist, allein auf Grund seiner Rückkehr nach Deutschland nach a n d e r e m Recht zu beurteilen wäre als zur Zeit der Eheschließung. Die gegenteilige Auffassung widerspricht dem grundlegenden Satz von der Unwandelbarkeit des Eheschließungsstatuts, nach dem eine gültige E h e durch Staatswechsel nicht zu einer ungültigen werden kann, w e n n auch das Gegenteil bei späterer E r l a n g u n g einer gemeinsamen Staatsangehörigkeit durch beide Ehegatten nicht ausgeschlossen ist (Raape, Internationales Privatrecht 4 , S. 235). Wollte m a n annehmen, mit der Wohnsitzverlegung des Ausgebürgerten nach Deutschland w ü r d e rückwirkend Eheschließungsstatut f ü r seine Person das deutsche Recht werden

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auch wenn vorher eine andere Rechtsordnung maßgebend war, so würde dadurch nicht nur seine eigene Rechtsstellung in bezug auf seine Ehe grundlegend geändert werden können, sei es zu seinem Nachteil oder zu seinem Vorteil, sondern es würde möglicherweise auch in schwerwiegender Weise in die Rechtslage des anderen ausländischen Ehegatten eingegriffen, wobei es in diesem Zusammenhang gleichgültig ist, ob eine gültige Ehe zu einer nichtigen oder eine nichtige zu einer gültigen würde. Dieser Schluß kann aus einer Rückwirkung des Art. 116 II Satz 2 GG nicht gezogen werden. Er wird auch durch das Gebot der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts nicht gefordert. Die Rechtsprechung hat vielmehr in neuerer Zeit wiederholt darauf hingewiesen, daß der Rückwirkung von Gesetzen dort Grenzen gesetzt sind, wo es sich um Eingriffe in Rechte oder Rechtslagen des Staatsbürgers handelt, mit denen dieser seinerzeit nicht rechnen konnte und die er bei einer verständigen Vorausschau nicht zu berücksichtigen brauchte (BVerfG, NJW 1952, 865, 866; BGHZ 18, 81, 94). Die Anwendung dieses Grundsatzes läßt hier nicht etwa die Frage auftauchen, ob die Vorschrift des Art. 116 II Satz 2 GG, soweit die etwa in ihr ausgesprochene Rückwirkung in Rechte und Rechtslagen von Staatsbürgern eingreife, nichtig sei, eine Frage, die von dem Bundesverfassungsgericht zu entscheiden wäre. Von einer auch nur teilweisen Nichtigkeit dieses der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts dienenden Verfassungssatzes kann nicht die Rede sein. Dagegen f ü h r t der erörterte Grundsatz der Unwandelbarkeit des Eheschließungsstatuts dazu, den Inhalt der Vorschrift des Art. 116 II Satz 2 GG, die sich in den Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung einfügen und aus diesem Gesamtzusammenhang heraus verstanden werden muß, näher abzugrenzen. Demnach kann aus dieser Vorschrift nicht gefolgert werden, daß bei der Beseitigung der rechtsstaatswidrigen Ausbürgerungen, der sie dient, auch der Grundsatz der Unwandelbarkeit des Eheschließungsstatuts in dem herkömmlichen Sinne angetastet werden soll. Diese Auslegung entspricht dem Gebot, bei einem etwa denkbaren Widerstreit einer Vorschrift mit wesentlichen Rechtsgrundsätzen ihr, soweit angängig, diejenige Bedeutung zuzuerkennen, die ihren Bestand ohne Verletzung dieser Rechtsgrundsätze ermöglicht (vgl. BVerfG, NJW 1953, 1057, 1059). Das muß vor allem für Vorschriften des Grundgesetzes selbst gelten. Ob die einschränkende Auslegung des Art. 116 II Satz 2 GG auch in den Fällen geboten ist, in denen die Eheschließung selbst erst nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes erfolgt und dem ausländischen Ehegatten also bei der Heirat die seinem Ehepartner nach Art. 116 II Satz 2 GG zustehenden Möglichkeiten bekannt sein können, braucht hier nicht entschieden zu werden. Maßgebendes Eheschließungsstatut f ü r die zur Zeit der Eheschließung staatenlose Kl. ist daher das Recht des Staates, in dem sie zur Zeit der Eheschließung ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder mangels eines solchen ihren Aufenthalt hatte (Art. 29 EGBGB). Es ist nicht ersichtlich, ob sich im Zeitpunkt der Eheschließung, die schon etwa einen Monat nach der Abreise der Kl. aus Belgien erfolgte, der Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts noch in Belgien befand oder ob sie damals ihren gewöhnlichen Aufenthalt bereits 2

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in England hatte. Möglich wäre es auch, daß im Zeitpunkt der Eheschließung ein Ort ihres gewöhnlichen Aufenthaltes überhaupt fehlte und maßgebendes Eheschließungsstatut f ü r die Kl. das Recht des Landes, in dem sie sich damals gerade befand, ist. Je nachdem ist hier belgisches oder englisches Recht, niemals aber deutsches Recht, anzuwenden. Das deutsche Recht ist als Eheschlicßungsstatut für die Kl. auch dann nicht anzuwenden, wenn ihre Ausbürgerung seinerzeit in England nicht anerkannt und sie dort als Deutsche angesehen worden sein sollte (über die Nichtanwendung von Feindgesetzen in Großbritannien Honig, RabelsZ 1951, 271, 280). Darauf kann es nicht ankommen. Maßgebend ist das nach deutschem internationalen Privatrecht anzuwendende Eheschließungsstatut. Dasjenige Eheschließungsstatut, das nach diesem internationalen Privatrecht vor der Rückkehr des Ausgebürgerten nach Deutschland f ü r ihn maßgebend war, muß auch nach dem Wiedererwerb der deutschen Staatsangehörigkeit maßgebend bleiben, abgesehen davon, daß eine vorher nichtige Ehe gegebenenfalls entsprechend dem deutschen Recht gültig werden könnte, wenn auch der Ehegatte des Ausgebürgerten die deutsche Staatsangehörigkeit erwirbt. Dieser Ausnahmefall liegt hier nicht vor. 3. Das angefochtene Urteil muß deshalb aufgehoben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Schon weil möglicherweise belgisches Recht anwendbar ist und die Sachlage unter diesem Gesichtspunkt vor dem OLG noch nicht erörtert worden ist, kommt eine endgültige Entscheidung durch das Revisionsgericht bei dem gegenwärtigen Stande des Verfahrens nicht in Betracht. Das Berufungsgericht wird zu ermitteln haben, welches Recht das für die Kl. maßgebende Eheschließungsstatut ist, und es wird alsdann nach diesem Recht sowie nach dem Heimatrecht des Bekl. unter allen nach diesen Rechten in Betracht kommenden Gesichtspunkten das Klagebegehren zu prüfen haben. Dabei wird gegebenenfalls eine Rück- oder Weiterverweisung des ausländischen Rechts zu beachten sein (Art. 27 EGBGB)."

5. Qualifikation Siehe Nr. 21, 88, 112, 144, 148

6. Nichtanwendung ausländischen Rechts wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes Siehe auch Nr. 11, 14, 15, 16, 19, 20, 30, 38, 40, 42, 48, 62 A, 64, 110, 112, 114, 115,117,129, 131, 133, 148,188, 191 6 . Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Vater lind dem unehelichen Kind beurteilen sich grundsätzlich nach dem Recht des Staates, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört. Die danach gebotene Anwendung italienischen Rechts, welches eine Inanspruchnahme des unehelichen Vaters nur in einigen besonderen Fällen zuläßt, verletzt den deutschen ordre public, wenn die Kindesmutter ständig im Inland wohnt und

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keinerlei Beziehungen zum italienischen Kulturkreis hat. - EGBGB Art. 21, 30. a) AG Hattingen, Urt. vom 11. 6. 1958 - 5 C 125/58. Ungedruckt. b) LG Essen, Urt. vom 4. 12. 1958 - 10 S 250/58. Ungedruckt. Der Kl. ist am 15. 10. 1957 von der ledigen Zeugin Sch. geboren. Die Zeugin ist italienische Staatsangehörige. Sie spricht und versteht die italienische Sprache nicht, weil sie und ihre Mutter dauernd in Deutschland gelebt haben; ihr Großvater ist aus Italien eingewandert. Der Bekl. hat mit der Mündelmutter, mit der er verlobt war, innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit geschlechtlich verkehrt. Der Kl. beantragt festzustellen, daß der Bekl. als Vater des Kl. gilt. Aus den Gründen: a) AG Hattingen: „Nach Art. 21 Satz 1 EGBGB findet italienisches Recht Anwendung, weil die Mündelmutter die italienische Staatsangehörigkeit hat und zur Zeit der Geburt des Kl. hatte. Gemäß Art. 269 ff. des italienischen Cc könnte deshalb der Bekl. nur zur Unterhaltszahlung verurteilt werden, wenn er die Vaterschaft des Kl. anerkannt hätte, da andere im italienischen Recht vorgesehene Ausnahmen nicht vorliegen (vgl. Tomforde-Diefenbach-Webler, Das Recht des unehelichen Kindes und seiner Mutter im In- und Ausland, Italien 9 ff.). Da die Mündelmutter aber im Inland wohnt und keine Beziehungen zum italienischen Kulturkreis hat, nicht einmal italienisch versteht oder spricht und der Bekl. Deutscher ist und in Deutschland wohnt, verstößt die Anwendung des italienischen Rechts gegen den ordre public (vgl. Raape, Internationales Privatrecht 3 , § 30, S. 235; Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3 , 1954, S. 219; OLG Hamburg, J W 1936, 3492; OLG Posen, DR 1944, 82; LG Stuttgart, IPRspr. 1932 Nr. 93, S. 188. Der gegenteiligen Ansicht der LG H a m b u r g und Stuttgart (angeführt bei Raape, aaO 235) folgt das Gericht nicht. Demnach findet deutsches Recht Anwendung. Der Bekl. hat der Mündelmutter unstreitig innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt [wird ausgeführt]. Der Bekl. gilt daher gemäß § 1717 BGB als Vater des Kl." b) LG Essen: „Die gemäß § 511 ZPO zulässige, form- u n d fristgerecht eingelegte Beruf u n g [gegen das Urteil des AG Hattingen] ist sachlich nicht begründet. Die Kammer tritt der Auffassung des AG, daß die Rechtsbeziehungen der Parteien nach deutschem Recht zu beurteilen sind, bei. Zwar besitzt die Kindesmutter die italienische Staatsangehörigkeit. Jedoch müßte die damit nach Art. 21 EGBGB grundsätzlich gebotene Anwendung italienischen Rechts, welches eine Inanspruchnahme des unehelichen Vaters nur f ü r den Fall des Anerkenntnisses der Vaterschaft sowie in einigen besonders gelagerten Ausnahmefällen kennt, unter den hier gegebenen besonderen Umständen als sittenwidrig und als gegen die Grundlagen der sozialen Anschauung gerichtet e m p f u n d e n werden, da die Kindesmutter ständig im Inland gewohnt hat, keinerlei Beziehungen zum italienischen Kulturkreis 2*

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hat u n d noch nicht einmal die italienische Sprache spricht oder versteht. Bei dieser Sachlage m u ß die Anwendung italienischen Rechts, da es den deutschen ,ordre public' verletzen würde, gemäß Art. 30 EGBGB a u ß e r Betracht bleiben (vgl. OLG H a m b u r g , J W 1936, 3492; Raape, Internationales Privatrecht 4 , S. 342)." 7 . Es wird daran festgehalten, daß die Bestimmung des niederländischen Rechts, wonach Kinder, die im Ehebruch erzeugt worden sind, nicht durch nachfolgende Eheschließung ihrer Eltern legitimiert werden, nicht gegen den deutschen ordre public verstößt. - EGBGB Art. 22, 30. OLG F r a n k f u r t , Beschl. vom 29. 1. 1959 - 6 W 282/56: F a m R Z 7 (1960) 77. Der Sachverhalt ist mit der Entscheidung des Beschwerdegerichts (LG Frankfurt, Beschl. vom 6. 12. 1953 - 2/9 T 107/53) in IPRspr.1952-1953 Nr. 7 wiedergegeben. Mit Eingabe vom 23. 4. 1958 hat nunmehr der Magistrat der Stadt F. (Beischreibeabteilung für Standesämter) unter Hinweis auf den inzwischen in einer anderen Legitimationssache ergangenen Beschl. des OLG Frankfurt vom 28. 2. 1 9 5 6 n a c h welchem gegen die Anwendung der fraglichen Vorschriften des niederländischen Rechts aus Art. 30 EGBGB keine Bedenken zu erheben seien, das AG um Nachprüfung gebeten, ob es die am 14. 1. 1947 erlassenen Legitimationsbeschlüsse wieder auf Grund der genannten Entscheidung des OLG aufheben wolle, da der Beschl. des OLG für das AG doch wohl auch in der vorliegenden Sache „bindend" sei. Aus den Gründen: „Der Senat nimmt, nachdem er mit der Sache b e f a ß t w o r d e n ist, Veranlassung, auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen, betont aber, d a ß das AG bei seiner Entscheidung nicht an die nachstehend geäußerte Rechtsa u f f a s s u n g gebunden ist, sondern lediglich nach seiner Überzeugung zu entscheiden h a t : Zur Klarstellung sei auch noch vorausgeschickt, d a ß der Senat an der im Beschl. vom 28. 2. 1956 ausgesprochenen Ansicht betreffend das Verhältnis der niederländischen Vorschriften über die Legitimation der im E h e b r u c h erzeugten Kinder zu Art. 30 EGBGB festhält. Die dem AG obliegende P r ü f u n g betrifft die Frage, ob u n d inwieweit formell rechtskräftig gewordenen Beschlüssen, die die Legitimation eines unehelich geborenen Kindes durch nachfolgende Eheschließung feststellen, materielle, einer nachträglichen Abänderung entgegenstehende Rechtskraftwirkung z u k o m m t . . . " 7A.2 8 . Eine in Israel getroffene Honorarvereinbarung zwischen einem israelischen Entschädigungsberechtigten und einem israelischen Anwalt unterliegt israelischem Recht. Soweit das israelische Recht ein 10 % übersteigen1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 5. Urt. des OLG Bremen vom 21. 8. 1959 (Bremer Tabakstreit betr. Nationalisierung niederländischer Plantagen in Indonesien) siehe unten S. 746. 2

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I. Allgemeine Lehren

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des Erfolgshonorar zuläßt, steht seiner Anwendung Art. 30 EGBGB entgegen. Die Voraussetzungen eines Rückforderungsanspruches bezüglich des zuviel gezahlten Betrages bestimmen sich nach israelischem Recht. - EGBGB Art. 30. LG Berlin, Urt. vom 15. 12. 1 9 5 9 - 5 5 S 142/59: NJW/RzW 11 (1960) 273. Aus den Gründen: „Der Kl. hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, daß sich die Rechtsbeziehungen der Parteien nach israelischem Recht richten, weil beide Parteien israelische Staatsangehörige sind, die streitige Honorarvereinbarung in Israel getroffen wurde und der Kl. dort auch seinen ständigen Berufssitz als Anwalt hat (vgl. RGZ 151, 193 [199]). Der Anwendung des israelischen Rechts steht jedoch, soweit es in vorliegendem Falle ein 10 %> übersteigendes Erfolgshonorar zulassen würde, Art. 30 EGBGB entgegen. Hiernach ist die Anwendung eines ausländischen Gesetzes ausgeschlossen, wenn die Anwendung gegen die guten Sitten verstoßen würde. Das ist hier, soweit der Kl. ein 1 0 % übersteigendes Honorar verlangt, der Fall. Insoweit schließt sich die Kammer der Rechtsauffassung des KG in der Entsch. v. 12. 7. 1958 (NJW/RzW 1958, 374) 1 an. Die Einwendungen des Kl. gegen diese Entscheidung greifen nicht durch. Hierbei kann zunächst auf sich beruhen, ob die Sittenwidrigkeit eines Erfolgshonorars von 15°/o entsprechend dem — f ü r die Gerichte im übrigen nicht verbindlichen - Rundschreiben 2/59 der Anwaltskammer Berlin etwa dann ausgeschlossen wäre, wenn das Mandat von mehreren Anwälten gemeinsam bearbeitet worden ist. Einen solchen Sachverhalt hat der Kl. nicht hinreichend dargetan. Die von der Bekl. dem Kl. seinerzeit erteilte Vollmacht sowie die Honorarvereinbarung der Parteien enthalten auch nichts darüber, daß der KI. überhaupt befugt war, einem anderen Anwalt Untervollmacht zu erteilen. Sie lassen eindeutig erkennen, daß die Parteien damals nicht davon ausgingen, daß der Kl. das Mandat gemeinsam mit einem anderen Anwalt bearbeiten sollte oder durfte, und daß insbesondere nicht davon die Rede war, daß er das vereinbarte Honorar mit einem anderen Anwalt teilen würde. Der Anwendung des Art. 30 EGBGB steht auch nicht entgegen, daß sich im übrigen die Rechtsbeziehungen der Parteien nach israelischem Recht richten. Art. 30 EGBGB setzt gerade voraus, daß die Anwendung eines ausländischen Rechts in Betracht kommt. Dieses ausländische Recht ist anhand der im Inland geltenden guten Sitten und nicht nach den im betreffenden ausländischen Rechtsgebiet herrschenden Sitten zu beurteilen (Palandt, BGB, Anm. 2 zu Art. 30 EGBGB). Der Kl. konnte daher von der Entschädigung auf den Schaden der Bekl. an Eigentum und Vermögen nur 1 0 % = 500 DM Honorar verlangen. Diese Forderung ist in Höhe von 250 DM durch die von der Bekl. geltend gemachte Aufrechnung erloschen. 1

Siehe unten Nr. 40.

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Aus den dargelegten Gründen hatte der Kl. auch hinsichtlich der Entschädigung, welche die Bekl. für ihren Schaden im beruflichen Fortkommen erhalten hat, nur einen Honoraranspruch von 1 0 % = 500 DM. Die Bekl. hat ihm insoweit also einen Betrag von 250 DM zuviel gezahlt, den sie vom Kl. zurückfordern kann. Dem Kl. ist zwar darin zuzustimmen, daß sich auch die Voraussetzungen eines solchen Rückforderungsanspruchs bzw. einer Aufrechnung mit diesem grundsätzlich - nämlich wiederum vorbehaltlich des Art. 30 EGBGB nach israelischem Recht richten. Es muß jedoch angenommen werden, daß auch in Israel eine gegen die guten Sitten verstoßende Leistung, die ohne eigenen Sittenverstoß des Leistenden und in Unkenntnis der Sittenwidrigkeit erbracht wird, zurückverlangt oder zur Aufrechnung gestellt werden kann. Die völlig unsubstantiierte gegenteilige Behauptung des Kl. reicht nicht aus, insoweit rechtliche Bedenken zu begründen. Es muß vielmehr davon ausgegangen werden, daß der Kl. als israelischer Anwalt etwaige vom deutschen Recht abweichende, an seinem ausländischen Berufssitz geltende Rechtsbestimmungen näher dargelegt hätte, wenn diese eindeutig einem Rückforderungs- oder Aufrechnungsrecht in derartigen Fällen entgegenstehen würden. Der Kl. hat auch selbst nicht beantragt, zu dieser Frage ein Rechtsgutachten einzuholen. Es ist im übrigen der Kammer aus einem anderen Falle bekannt, daß die Ermittlung israelischen Rechts in Deutschland im Einzelfalle außerordentlich schwierig und unter Umständen sogar überhaupt unmöglich ist. Bei dieser besonderen Sachlage - die im übrigen dem Kl. als Anwalt bekannt sein dürfte - hielt es die Kammer nicht für angebracht, auf Grund des unsubstantiierten Einwands des Kl. von Amts wegen ein Rechtsgutachten einzuholen, zumal dessen Kosten wahrscheinlich in keinem Verhältnis zum Streitwert gestanden hätten. Hierbei war auch zu berücksichtigen, daß ohnehin sehr zweifelhaft ist, ob die Anwendung etwaiger vom deutschen Recht abweichender israelischer Rechtssätze über die Rückforderung oder Aufrechnung im Falle eines Sittenverstoßes im vorliegenden Falle nicht wiederum nach Art. 30 EGBGB ausgeschlossen wäre."

II. PERSONEN- UND GESELLSCHAFTSRECHT

1. Personenrecht Todeserklärung 9. Die Konvention der Vereinten Nationen über die Todeserklärung Verschollener vom 6. p. a. für die Zeit vom 4. 1. 1953 bis zum 4. 7. 1957 geltend. Durch das angefochtene Urt. hat das LG der Klage in vollem Umfange stattgegeben. Die Berufung des Nebenintervenienten (niederländischer Staat) blieb erfolglos.

Aus den Gründen: „I. Entgegen der Ansicht des Nebenintervenienten bestehen gegen die Zulässigkeit der dinglichen Hypothekenklage (§ 1147 BGB) keine Bedenken. 1. Durch das AHKG Nr. 63 ist die deutsche Gerichtsbarkeit nicht ausgeschlossen. Dieses Gesetz erfaßt solche Vermögensgegenstände, die bei oder vor dem Inkrafttreten des Gesetzes in einem ausländischen Staat gelegen waren und in deutschem Eigentum standen und die nach dem 1. 9. 1939 nach dem Recht dieses Staates übertragen oder liquidiert worden sind in Verfolg von Maßnahmen, welche die Regierung eines Staates, die der Erklärung der Vereinten Nationen v. 1. 1. 1942 beigetreten ist, im Zusammenhang mit dem Krieg gegen Deutschland getroffen hat (Art. I I a ) . An diesen Vermögensgegenständen gelten die Rechte der früheren Eigentümer im Zeitpunkt der Übertragung oder Liquidierung als erloschen (Art. 2 I a). Klagen, die sich auf die Übertragung, Liquidierung oder Übergabe dieser Vermögensgegenstände beziehen, wie auch Klagen gegen diese Gegenstände selbst, sind unzulässig (Art. 3). Daß die niederländische VO v. 20. 10. 1944 eine Maßnahme des Nebenintervenienten im Sinne des Art. I I a des AHKG Nr. 63 darstellt, läßt sich nicht bezweifeln (vgl. BGH, MDR 1959, 288 1 ). Die Anwendbarkeit des Gesetzes Nr. 63 setzt aber weiter voraus, daß die von der Kl. geltend gemachte Hypothek (Ansprüche auf Grund der persönlichen Forderung erhebt die Kl. nicht) bei oder vor dem Inkrafttreten des Gesetzes im Hoheitsgebiet des Nebenintervenienten belegen war. Wie der BGH mehrmals ausgesprochen hat, ist diese Frage auch im Rahmen des AHKG Nr. 63 nach deutschem Recht zu entscheiden (vgl. BGHZ 17, 74, 76 = NJW 1955, 868 2 ; BGHZ 25, 127, 129 f. = NJW 1957, 1435 3 L; BGH, 1 3

Siehe oben Nr. 57. IPRspr. 1956-1957 Nr. 34.

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IPRspr. 1954-1955 Nr. 32.

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IV. Obligationenrecht

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NJW 1957, 217 4 ; BGH, MDR 1959, 288). Danach sind Hypotheken stets dort belegen, wo sich das belastete Grundstück befindet, also auch dann, wenn die gesicherte Forderung an einem anderen Ort - dem Wohnsitz des Schuldners - belegen ist; der akzessorische Charakter der Hypothek führt niemals dazu, daß die Forderung die Hypothek hinsichtlich der Belegenheit nach sich zieht (hierzu eingehend: BGH, MDR 1959, 288; vgl. auch Raape, Internationales Privatrecht, S. 589 und 638; Nußbaum, Deutsches Internationales Privatrecht, S. 85 f.). Mithin wird die Hypothek, die die Kl. geltend macht, von dem AHKG Nr. 63 nicht erfaßt, da das belastete Grundstück und damit auch die Hypothek in Deutschland belegen ist. Daß f ü r die Auslegung des AHKG Nr. 63 weder die Note der AHK an den Bundeskanzler v. 4. 8. 1953 noch die Direktive (51) 2 der Alliierten Bankkommission v. 12. 2. 1951 (BAnz. Nr. 54 v. 17. 3. 1951 S. 2 f.) herangezogen werden können, hat der BGH in der mehrfach erwähnten Entscheidung MDR 1959, 288 überzeugend dargelegt. Der Senat schließt sich dieser Ansicht an. Das AHKG Nr. 63 steht demnach der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. 2. Auch durch Art. 3 III Teil VI des - am 5. 5. 1955 in Kraft getretenen Überleitungsvertrages (ÜV) ist die deutsche Gerichtsbarkeit nicht ausgeschlossen. Allerdings reicht die hier getroffene Regelung weiter als die des AHKG Nr. 63. Vom Uberleitungsvertrag werden auch Gegenstände betroffen, die in Deutschland als Feindvermögen enteignet worden sind (Art. 3 I Teil VI), und nach Art. 3 III Teil VI ist auch f ü r diese Gegenstände die deutsche Gerichtsbarkeit ausgeschlossen. Es kommt daher darauf an, ob die Hypothek, die die Kl. geltend macht, in Deutschland als Feindvermögen enteignet worden ist. a) Durch die niederländische VO v. 20. 10. 1944 ist die Hypothek nicht enteignet worden. Die privatrechtlichen Folgen hoheitlicher konfiskatorischer Eingriffe eines Staates bleiben nach dem allgemein anerkannten völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip auf das Hoheitsgebiet des enteignenden Staates beschränkt (BGHZ 25, 127, 129 = NJW 1957, 1435 5 L; BGHZ 25, 134, 139 f. = NJW 1957, 1433«). Derartige Beschlagnahmeoder Enteignungsmaßnahmen ergreifen deshalb nur das Vermögen, das in dem betreffenden Staat belegen ist. Daß dies f ü r die Hypothek der Kl. nicht zutrifft, ist bereits oben dargelegt worden. Der Nebenintervenient meint allerdings, die gesicherte Darlehnsforderung sei in den Niederlanden als dem Wohnsitzland der Schuldner belegen gewesen und demzufolge wirksam enteignet worden. Dann aber habe die Enteignungsmaßnahme zwangsläufig auch die Hypothek wegen ihrer akzessorischen Natur ergriffen: nach § 1153 II BGB sei eine Trennung des Forderungs- und des Hypothekenrechts ausgeschlossen. Es ist richtig, daß nach deutschem internationalen Privatrecht f ü r die Belegenheit einer Forderung der Wohnsitz des Schuldners maßgebend ist, 1 6

IPRspr. 1956-1957 Nr. 18. IPRspr. 1956-1957 Nr. 21.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 34.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1958 und 1959

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weil nur der Staat des Schuldnerwohnsitzes die Macht hat, die Zahlung vom Schuldner zu erzwingen und die Enteignung tatsächlich durchzusetzen (OGHZ 1, 386, 391 f. = NJW 1949, 502 7 ; BGHZ 5, 35, 37 = NJW 1952, 540 8 ; BGHZ 25, 134, 139 = NJW 1957, 1433»; BGH, MDR 1959, 288 10 ); in dem fraglichen Zeitpunkt hatten die beiden Darlehnsschuldner unstreitig ihren Wohnsitz in Holland. Allerdings hat der erkennende Senat früher beiläufig die Ansicht geäußert (Beschl. v. 14. 1. 1949 = NJW 1949, 674), eine hypothekarisch gesicherte Forderung sei - anders als eine ungesicherte Forderung - nicht am Wohnsitz des Schuldners, sondern am Ort des belasteten Grundstücks belegen (ebenso KG, JZ 1951, 367; Friedrich, SJZ 1948, 25), da die ursprünglich nur als Nebensache der Forderung rechtlich geregelte Hypothek im Wirtschaftsleben tatsächlich die Hauptsache geworden sei. Daran kann jedoch nicht festgehalten werden. Es trifft nicht zu, daß entgegen dem System des bürgerlichen Gesetzbuchs die (rechtlich an die Forderung angelehnte, von ihr abhängige) Hypothek in allen Fällen gegenüber der gesicherten Forderung wirtschaftlich die Hauptsache ist. Die Frage kann nur sein, ob auch die Forderung jedenfalls dann am Ort des belasteten Grundstücks belegen ist, wenn im Einzelfall wirtschaftlich die Hypothek so sehr im Vordergrund steht, daß sie und nicht die Forderung von den Beteiligten als Hauptsache angesehen wird. Die Rechtsprechung des BGH zu dieser Frage ist uneinheitlich. Während der V. ZS die Ansicht vertritt, bei .typischem Realkredit' ziehe die dingliche Haftung die persönliche Forderung nach sich (vgl. die Entsch. v. 14. 1. 1959, MDR 1959, 288 10 ), hat der II. ZS noch in der Entsch. v. 6. 11. 1958 (WM 1959, 202) 11 ausgesprochen, die Regel, daß eine Forderung dort belegen ist, wo der Schuldner seinen Wohnsitz hat, gelte ausnahmslos, und zwar auch dann, wenn es sich um einen echten Realkredit handele, die dingliche Sicherung also den Kern des Rechtsgeschäfts darstelle, hinter den die Begründung der persönlichen Forderung zurücktrete. F ü r den vorliegenden Fall braucht zu dieser Frage indes nicht abschließend Stellung genommen zu werden. Wenn man mit dem II. ZS des BGH davon ausgeht, daß eine hypothekarisch gesicherte Forderung ausnahmslos dort belegen ist, wo der Schuldner seinen Wohnsitz hat, müßte man im vorliegenden Fall feststellen, daß die persönliche Forderung der Kl. durch die niederländische VO v. 20. 10. 1944 auf den Nebenintervenienten übergegangen ist. (Der vom BGH entwickelte Grundsatz, zwischen inländischen Parteien äußere eine Enteignungsmaßnahme eines anderen Staates erst Rechtswirkungen, wenn die Enteignungsmaßnahme durchgeführt, der Schuldner mindestens von dem durch die Enteignungsmaßnahme Begünstigten zur Zahlung aufgefordert worden sei [BGHZ 23, 333 = NJW 1957, 628 1 2 ; BGH, NJW 1958, 745 = MDR 1958, 484 1S], betrifft ersichtlich nur Ostenteignungen. Im Verhältnis zu dem Nebenintervenienten verbietet sich die Anwendung dieses Grundsatzes jedenfalls wegen Art. 3 Teil VI ÜV). 7 9 11 15

IzRspr. 1945-1953 Nr. 365. IPRspr. 1956-1957 Nr. 21. IzRspr. 1958-1959 Nr. 137. IzRspr. 1958-1959 Nr. 145.

8 10 12

IzRspr. 1945-1953 Nr. 402 b. Siehe oben Nr. 57. IzRspr. 1954-1957 Nr. 231.

Nr. 62

IV. Obligationenrecht

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Fehl geht jedoch die Ansicht des Nebenintervenienten, die Forderungsenteignung habe wegen der akzessorischen Natur der Hypothek (§§ 1153 II, 1154 BGB) auch den Übergang des in der Bundesrepublik belegenen Grundpfandrechts auf den Nebenintervenienten zur Folge gehabt. Folgte man dieser Auffassung, würde die Enteignungsmaßnahme im Ergebnis unter Durchbrechung des Territorialitätsprinzips einen in der Bundesrepublik belegenen Vermögensgegenstand ergreifen. Daß ein Staat diese Folge hinnehmen könnte, n u r damit die Unverbrüchlichkeit eines - zudem in seiner Berechtigung umstrittenen - privatrechtlichen Dogmas gesichert bleibt, ist ausgeschlossen. Die niederländische VO v. 20. 10. 1944 hat demnach weder unmittelbar noch mittelbar die Hypothek auf den Nebenintervenienten übertragen. b) Auch durch Art. II KRG Nr. 5 ist die Hypothek nicht enteignet worden, da sich die Bestimmung n u r auf das nach deutschem Recht im Ausland befindliche Vermögen bezog (BGHZ 25, 127, 129 f. = N J W 1957, 1435 14 L). c) Schließlich hat auch nicht etwa Art. 3 I Teil VI ÜV selbst ausländische Enteignungsmaßnahmen auf deutsches Gebiet erstreckt. Die Vorschrift setzt nach ihrem eindeutigen Wortlaut voraus, daß deutsches Inlandsvermögen bereits beim Inkrafttreten des Überleitungsvertrages effektiv beschlagn a h m t oder enteignet war. „Art.3TeilVIÜV betrifft nicht deutsches Inlandvermögen, das f ü r die in dieser Vorschrift erwähnten Zwecke durch ausländischen Staatshoheitsakt, der sich extraterritoriale Wirkung beilegte, beschlagnahmt werden sollte, tatsächlich (effektiv) aber nicht erfaßt worden ist, weil die Maßnahme keine Unterstützung durch die Besatzungsmächte erfahren hat" (so BGHZ 25, 134 L = N J W 1957, 1433 15 ; ebenso BGHZ 25, 127 = N J W 1957, 1435 L, betr. die niederländische VO v. 20. 10. 1944). Der Bekl. und der Nebenintervenient haben nichts vorgetragen, daß die f ü r die KI. eingetragene Hypothek durch eine Einziehungsmaßnahme der Besatzungsmacht f ü r den Nebenintervenienten sichergestellt worden ist. Somit steht Art. 3 Teil VI ÜV ebenfalls der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. II. Die Klage ist auch begründet. 1 . . . 2. Daß die Kl. infolge der Enteignungsmaßnahme des Nebenintervenienten nicht (mehr) Gläubigerin der durch die Hypothek gesicherten persönlichen Forderung ist, steht der Klage aus der Hypothek nicht im Wege. Der akzessorische Charakter der Hypothek läßt allerdings grundsätzlich eine Trennung der Gläubigerrechte aus der Hypothek und aus der Forderung nicht zu (§§ 1153, 1154 BGB). Daraus wird die zuständigkeitsbestimmende Funktion der Forderung hinsichtlich der Hypothek abgeleitet: Die Forderung bestimmt, wem die Hypothek zusteht (vgl. Westermann, Sachenrecht 3 , § 93 II). Dadurch soll eine Verdoppelung der Gläubigerrechte verhindert werden. Der begrifflichen Konstruktion, die der Gesetzgeber des BGB bei der Hypothek gewählt hat, k a n n aber dann keine Aussagekraft zukommen, wenn der konkreten Fallentscheidung - wie hier ein Lebenssachverhalt zugrunde liegt, der außerhalb der Vorstellungswelt M

IPRspr. 1956-1957 Nr. 34.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 21

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des Gesetzgebers lag. Es ist bereits gesagt worden, daß die Enteignung der persönlichen Forderung durch einen fremdstaatlichen Hoheitsakt die im Inland belegene Hypothek unberührt läßt. Wollte man gleichwohl wegen der akzessorischen Natur der Hypothek dem Gläubiger der Hypothek das Recht absprechen, die Hypothek gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks geltend zu machen, würde die ausländische Forderungsenteignung doch reflexartig auf inländisches Vermögen einwirken. Mit Recht hat daher der BGH (NJW 1952, 420) 16 bei der Enteignung einer Hypothek in der sowjetischen Besatzungszone — die persönliche Forderung war in den Westzonen belegen - die Spaltung des Gläubigerrechts für möglich gehalten. Ein sachlicher Grund, im umgekehrten Fall - Enteignung der im Ausland belegenen persönlichen Forderung - anders zu entscheiden, besteht nicht. 3. Nach dem unstreitigen Sachverhalt besteht f ü r den Bekl. nicht die Gefahr, doppelt in Anspruch genommen zu werden. Ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 242 BGB) kann ihm deshalb nicht zugebilligt werden. Die persönliche Schuld hat der Bekl. von den Grundstücksverkäufern nicht übernommen; der Nebenintervenient kann also auf Grund der persönlichen Forderung nicht gegen den Bekl. vorgehen. Allerdings hat der Bekl. auch die Hypothek nicht unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen. Er kann sich aber, wenn er die Hypothek ablöst und die rückständigen Zinsen zahlt, mit Rücksicht auf die in dem Kaufvertrag getroffenen Vereinbarungen - Verpflichtung der Verkäufer, die Hypothek löschen zu lassen - an dem (jetzt) von dem Notar Dr. S. zurückgehaltenen Teil des Kaufpreises, der dem Nennwert der Hypothek entspricht, nebst dem Zinsertrag schadlos halten. Ob letztlich die beiden holländischen Grundstückseigentümer als persönliche Schuldner die Last der Enteignung zu tragen haben, sofern nämlich der Nebenintervenient sie in Anspruch nimmt, muß im Verhältnis zwischen der Kl. und dem Bekl. des hier anhängigen Rechtsstreites außer Betracht bleiben. Im übrigen besteht auch f ü r die holländischen Schuldner nicht die Gefahr, doppelt zahlen zu müssen: nach den Ausführungen Czapskis in NJW 1954, 380 erkennen die Niederländischen Gerichte ein Leistungsverweigerungsrecht holländischer Schuldner an, wenn die enteignete Forderung auf einem in Deutschland belegenen Grundstück hypothekarisch gesichert ist."

Unerlaubte Handlungen Siehe auch Nr. 73, 74, 152, 153, 160, 163 6 2 A . Zum Begriff des Tatortes einer unerlaubten Handlung. Für die Anwendung deutschen Rechts als Recht des Handlungsortes genügt es nicht, wenn eine bloße Vorbereitungshandlung in Deutschland begangen worden ist. Die Richtigkeit der Auslegung ausländischen Rechts unterliegt nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts. Dagegen kann die Revision auf die Ver16 IzRspr. 1945-1953 Nr. 384 b.

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letzung der dem Gericht obliegenden Pflicht zur Ermittlung des ausländischen Rechts gestützt werden. Die österreichische Rückerstattungsgesetzgebung verstößt nicht gegen den ordre public. - EGBGB Art. 12, 30; ZPO § 293. BGH, 6. ZS, Urt. vom 5. 5. 1956 - VI ZR 138/54: LM Nr. 47 zu § 13 GVG; NJW/RzW 7 (1956) 237; MDR 11 (1957) 31 [hier unter Datum vom 4. 5. 1956] mit Anm. von Pohle-, Leitsätze in BB 11 (1956) 706 [Datum vom 4. 5.]; JMB1. NRW 11 (1957) 47 [Datum vom 4. 5.]. Der Sachverhalt und Ziff. 1 - 2 der Gründe dieses Urteils sind bereits in IPRspr. 1956-1957 unter Nr. 59 wiedergegeben.

Aus den Gründen: „3. Der von den Kl. geltend gemachte Anspruch wird aus der Übernahme •der Firma S. durch die Bekl. hergeleitet, wozu die Kl. vorgetragen haben, daß hierbei ihr Eigentum und Vermögen schuldhaft und widerrechtlich verletzt worden seien. Es handelt sich mithin um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung, f ü r dessen Beurteilung das deutsche internationale Privatrecht in Betracht kommt. Hierzu gehören grundsätzlich alle Fälle außervertraglicher Verschuldenshaftung (Soergel, BGB 8 , Art. 12 EGBGB Anm. II 1). F ü r die international-privatrechtliche Behandlung einer unerlaubten Handlung ist das materielle Recht des Tatorts maßgebend (RGZ •96, 96 [98]), wobei allerdings gegen den deutschen Schuldner nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden dürfen, als sie nach den deutschen Gesetzen begründet sind (Art. 12 EGBGB). Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Tatort in Österreich gelegen gewesen sei, weil sich das Vermögen der Firma S. in Wien befunden habe und dort über die Bedingungen des Verkaufs an die Erstbekl. verhandelt sowie der Abschluß des Rechtsgeschäftes erfolgt sei. Dem ist trotz der Angriffe der Revision zu folgen. Unter dem Begriff ,Tatort' ist nach der h.M. sowohl der Handlungsort als der Erfolgsort zu verstehen (Soergel aaO Art. 12 Anm. I 1). Der Erfolg der hier in Frage stehenden unerlaubten Handlung ist in Wien eingetreten. Der Erfolgsort liegt also sicherlich in Österreich. Die ausschließliche Anwendung deutschen Rechts wäre daher nur dann möglich, wenn der Handlungsort in Deutschland gelegen gewesen wäre. Hierzu würde ausreichen, wenn in Deutschland wenigstens ein Tatbestandsstück der Handlung verwirklicht worden wäre (Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht 13 , § 98 I 1). Es genügt dagegen grundsätzlich nicht, daß eine bloße Vorbereitungshandlung in Deutschland begangen ist, sondern es muß hier eine zum Tatbestand erforderliche Tätigkeit ausgeübt sein (Olshausen, StGB 11 , § 3 Anm. 3), also eine Ausführungshandlung stattgefunden haben (Raape, Internationales Privatrecht 4 , § 55 IV, S. 538). Eine solche Handlung ist nach den den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts von den Bekl. in Deutschland nicht begangen worden [wird ausgeführt].

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4. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, daß sich die Ansprüche der Kl. gegen die Bekl. nach österreichischem Recht nicht auf §§ 1294, 1295 ABGB, sondern nur auf das Bundesgesetz über die Nichtigkeit von Vermögensentziehungen (Drittes RückstellungsG) vom 6. 2. 1947 (BGBl, f ü r die Bundesrepublik Österreich 372) stützen lassen, sind f ü r den erkennenden Senat bindend, da es sich um die Auslegung ausländischen und daher irrevisiblen Rechts handelt. Die Ansicht der Revision, das österreichische 3. RückstellungsG sei ein politisches Gesetz, das von deutchen Gerichten nicht angewandt werden dürfe, verdient keine Billigung. Begründet ist dagegen die von der Revision erhobene Verfahrensrüge der Verletzung des § 293 ZPO, die sich gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts richtet, die Kl. seien gemäß § 14 I des Gesetzes ihrer Ansprüche verlustig gegangen, weil sie nicht rechtzeitig ein Verfahren gemäß § 1 5 des Gesetzes anhängig gemacht hätten. Zwar kann der erkennende Senat entgegen der Ansicht der Revision nicht nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Bestimmung des § 14 I des Gesetzes zutreffend als eine materielle Rechtsnorm angesehen hat, denn auch insoweit handelt es sich um die Auslegung ausländischen Rechts, deren Richtigkeit nicht der Beurteilung durch den erkennenden Senat unterliegt. Das Berufungsgericht hat jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, die ihm obliegende Pflicht verletzt, von allen ihm zugänglichen Erkenntnisquellen Gebrauch zu machen, um das in Österreich geltende Recht zu ermitteln, denn § 293 ZPO ist nach fast einhelliger Meinung in Schrifttum und Rechtsprechung dahin zu verstehen, daß diese Bestimmung nicht nur eine entsprechende Befugnis, sondern eine Verpflichtung des Gerichts begründet hat (Stein-Jonas-Schönke, ZPO 1 7 , § 293 Anm. III; RGZ 126, 196 [202]). Ein Verstoß gegen diese Pflicht bildet eine Gesetzesverletzung nach §§ 549, 559 ZPO, auf die die Revision gestützt werden kann. Seiner sich aus § 293 ZPO ergebenden Pflicht zur vollständigen Ermittlung des einschlägigen österreichischen Rechts ist das Berufungsgericht ersichtlich nicht nachgekommen [wird ausgeführt]. Das Berufungsgericht hätte beachten müssen, daß die Frist f ü r die Einleitung eines Verfahrens vor den österreichischen Rückstellungskommissionen am Tage der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (17. 2. 1954) noch gar nicht abgelaufen war. Unter diesen Umständen konnte die Klage mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden, denn zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren die Kl. entgegen dessen Annahme aus dem angegebenen Grunde der Ansprüche auf Grund des 3. RückstellungsG noch nicht verlustig gegangen. Ob der Vorsitzende des Berufungsgerichts gemäß § 139 ZPO, dessen Verletzung die Revision ebenfalls zulässigerweise (vgl. Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 8 , § 140 III 1 b und RGZ 159, 33 [51 ff.]) gerügt hat, verpflichtet gewesen wäre, die Kl. auf den vom Berufungsgericht für entscheidend angesehenen rechtlichen Gesichtspunkt, nämlich den Ablauf der Frist des § 14 I des 3. RückstellungsG hinzuweisen, kann bei dieser Sachlage auf sich beruhen bleiben.

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5. Wird somit das angefochtene Urteil von der in ihm gegebenen Begründung nicht getragen, so bleibt zu prüfen, ob es mit anderer rechtlicher Begründung aufrechterhalten bleiben kann (§ 563 ZPO). Eine solche Möglichkeit ist jedoch nicht gegeben. a) Die Anwendung der sachlichen Bestimmungen des österreichischen RückstellungsG durch das Berufungsgericht ist nicht durch Art. 30 EGBGB ausgeschlossen. Ähnliche Ansprüche, wie sie das 3. RückstellungsG dem Geschädigten gewährt, sind auch in den im Gebiet der Bundesrepublik und Berlin geltenden, von den westlichen Besatzungsmächten erlassenen Rückerstattungsbestimmungen vorgesehen. Das österreichische 3. RückstellungsG steht also mit den durch Art. 3 Nr. 1 des VI. Teils UV ausdrücklich aufrechterhaltenen Gesetzen Nr. 59 der britischen und amerikanischen MilReg und der VO Nr. 120 des französischen Oberkommandierenden sowie der ebenfalls weitergeltenden REAO der Alliierten Kommandantur Berlin durchaus in Einklang und verstößt mithin nicht gegen den Zweck deutscher Gesetze. Daß die Bestimmungen des österreichischen 3. RückstellungsG, durch das die Folgen von Unrechtshandlungen während des nationalsozialistischen Regimes beseitigt werden sollen, mit dem Sittengesetz vereinbar sind, bedarf keiner weiteren Darlegung. b) Aus denselben Gründen steht auch Art. 12 EGBGB dem Anspruch der Kl. nicht entgegen. Der Anspruch der Kl. ist jedenfalls nach den als deutsche Gesetze geltenden Rückerstattungsvorschriften begründet, und es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob ein Anspruch auf Grund der erörterten Vorschriften im Inland nur vor den deutschen Wiedergutmachungsbehörden und nicht vor den ordentlichen Gerichten verfolgt werden kann, denn in Art. 12 EGBGB ist lediglich darauf abgestellt, daß der gegen einen Deutschen geltend gemachte Anspruch aus einer im Ausland begangenen unerlaubten Handlung auch nach den deutschen Gesetzen sachlich gerechtfertigt ist, dagegen kommt es nicht darauf an, ob der Anspruch im Inland im ordentlichen Rechtsweg verfolgt werden kann oder ob er in einem anderen Verfahren geltend gemacht werden müßte. Nach dem zur Zeit des Erlasses des Berufungsurteils geltenden österreichischen materiellen Recht kann der von den Kl. erhobene Anspruch begründet sein [wird ausgeführt]. Ob der nach Erlaß des Berufungsurteils in Kraft getretene österreichische Staatsvertrag vom 15. 5. 1955 die Klage zu Fall bringt, kann der erkennende Senat auf Grund der bisher festgestellten Umstände nicht entscheiden. In Art. 23 III des Staatsvertrages hat Österreich allerdings im eigenen Namen und im Namen der österreichischen Staatsangehörigen auf alle am 8. 5. 1945 noch offenen Forderungen gegen deutsche Staatsangehörige verzichtet. Ob dieser Verzicht sich auch auf die geltend gemachte Forderung bezieht, läßt sich aber schon deshalb nicht abschließend beurteilen, weil nicht feststeht, ob die Kl. die österreichische Staatsangehörigkeit besitzen."

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6 3 . Schädigt ein Angehöriger der deutschen Bundesrepublik im Ausland einen anderen Bundesbürger, so findet deutsches Recht Anwendung. RechtsanwendungsVO vom 7. 12. 1942. L G Köln, Urt. v o m 2. 4. 1959 - I I S 155/58: VersR 10 (1959) 552. Aus den Gründen: „ D a der U n f a l l sich in Italien ereignet hat, w a r grundsätzlich zu prüfen, welches Recht anzuwenden ist in bezug auf die H a f t u n g des K l . Nach d e r V O über die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebietes v o m 7. 12. 1942 - RGR1. I 706 - ist deutsches Recht anzuwenden. A n der f o r t w ä h r e n d e n Gültigkeit dieser V O bestehen keine Z w e i f e l (vgl. hierzu Müller, Straßenverkehrsrecht, 1955,194; Palandt, B G B 1 6 , zu Art. 12 E G B G B A n l a g e ; Erman [ B G B ] 2 , Anhang 1 zu Art. 12 E G B G B ) ; isoliert steht nur ablehnend gegenüber Martin Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3 , der allerdings ohne Begründung lediglich darauf hinweist, diese V O sei hinfällig geworden. Die V O ist nicht außer K r a f t gesetzt und weist auch kein typisch nationalsozialistisches Gedankengut auf. D i e gesamte V O ist nicht allein anwendbar auf die B e u r teilung unerlaubter Handlungen, sondern auch auf die Gefährdungshaftung ( K o m m e n t a r zu der V O in Verkehrsrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen 1943, 101)". 6 4 . Bei Schiffszusammenstößen in ausländischen Hoheitsgewässern ist als Deliktsstatut das Recht des Staates, in dem der Zusammenstoß stattfand, auch dann anzuwenden, wenn die beteiligten Schiffe deutscher Flagge sind. Die von der deutschen Rechtsprechung in diesem Falle anerkannte Ausnahme vom Grundsatz des Rechts des Begehungsortes entspricht nicht der Interessenlage. Die Rechtsanwendungsverordnung vom 7. 12. 1942 steht der Anwendung ausländischen Rechts auf diesen Fall nicht entgegen, da mit dem Zusammenbruch Deutschlands die sachliche Grundlage für die Verordnung entfallen und diese somit nicht mehr anwendbar ist. — Brüsseler Übereinkommen vom 23. 10. 1910 Art. 10, 12; EGBGB Art. 12, 30; RechtsanwendungsVO vom 7. 12. 1942. O L G H a m b u r g , Urt. v o m 5. 5. 1959 - 2 U 1 8 0 / 5 8 U n g e d r u c k t . Am 17. 3. 1957 stießen im Hafen von Antwerpen (Belgien) das Motorschiff „Marmara" und das Turbinenschiff „Essen" zusammen und wurden erheblich beschädigt. Beide Schiffe führen die Bundesflagge. MS „Marmara" gehört der Mittelmeerschiffahrts GmbH in Bremen; die Kl. ist Ausrüsterin des Schiffs. Die Bekl. ist Reeder des TS „Essen". Sie hat ihre Verpflichtung zum Ersatz des dem Verfrachter, der Reederei, der Schiffsbesatzung und den Ladungsbeteiligten des MS „Marmara" entstandenen Schadens anerkannt, jedoch ist die Frage, ob eine 1 Aufgehoben durch BGH, Urt. vom 2. 2. 1961 - II ZR 164/59; veröffentlicht u. a. in BGHZ 34, 227; N J W 14 (1961) 1063; AJIL 56 (1962) 565.

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Haftungsbeschränkung gilt, offen geblieben. Die Bekl. hat in Kenntnis der Ansprüche der Kl. ihr Schiff auf neue Reisen ausgesandt. Mit dem MS „Marmara" wurde zur Zeit des Zusammenstoßes eine Partie Weizenmehl von 2000 Sack befördert, die von der Firma K. in Hamburg an die Firma M. in Beirut verkauft worden war. Die Ladung ging durch den Zusammenstoß teilweise verloren. Die Kl. hat als Transportversicherin an die Empfängerin der Ladung den Betrag von 4956,55 US Dollar, davon 4429,80 US Dollar auf den Fakturenwert nebst Fracht und Versicherungskosten, gezahlt. Die Ersatzansprüche der Empfängerin gegen die Verfrachterin sind auf die Kl. übergegangen. Die Bekl. hat den gesamten Schaden am MS „Marmara" und seiner Ladung auf 744 000 DM beziffert. Den Haftungsbetrag nach belgischem Recht hat sie mit etwa 588 000 DM ( = 1400 belg. Francs pro Tonne des Schiffs) angegeben. Vor dem Tribunal de Commerce in Antwerpen ist ein Verteilungsverfahren bezüglich des Haftungsbetrages anhängig. Die Kl. hält deutsches Recht auf den Ersatzanspruch wegen der Ladungsschäden für anwendbar. Die Bekl. hafte daher dinglich mit Schiff und Fracht und beschränkt persönlich nach Maßgabe der §§ 771, 774 HGB. Die Bekl. hat geltend gemacht, daß sie der Kl. nur nach belgischem Recht mit dem sich aus diesem ergebenden Betrage hafte, der durch Zuteilung im gerichtlichen Verteilungsverfahren festzustellen sei. Das LG hat der Klage stattgegeben, da deutsches Recht anwendbar sei. Aus den Gründen: „Die B e r u f u n g der Bekl. hat Erfolg, da entgegen der Auffassung des LG die Haftungsbeschränkung nach belgischem Recht zugunsten der Bekl. eingreift u n d der Anspruch d a h e r vor Feststellung seiner H ö h e in dem Verteilungsverfahren gemäß Buch II Art. 53 des belgischen Code de Commerce - unstreitig anhängig vor dem T r i b u n a l de Commerce Antwerpen (vgl. § 156 FGG f ü r das ähnliche Dispache-Verfahren nach deutschem Recht) auch hinsichtlich des der Kl. danach zuzuteilenden Teilbetrages gerichtlich nicht geltend gemacht werden kann. I. Da die Bekl. mit ihrer E r k l ä r u n g vom 25. 3. 1957 ihre Verpflichtung zum Schadensersatz aus dem Zusammenstoß ihres TS ,Essen' mit dem der Kl. als Ausrüsterin überlassenen MS ,Marmara' auf der Scheide innerhalb des belgischen Hoheitsgebietes am 17. 3. 1957 dem Grunde nach a n e r k a n n t hat, bedarf es keiner U b e r p r ü f u n g , aus welchen Bestimmungen die H a f t u n g der Bekl. im einzelnen herzuleiten ist u n d welche Rechtsordnung d a f ü r maßgebend ist. Hierauf ist n u r insoweit einzugehen, als die in der Erklärung offen gelassenen F r a g e n der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g u n d des Gerichtsstandes davon abhängen. II. W o r a u s die Zuständigkeit der hamburgischen Gerichte herzuleiten ist, braucht jedoch nicht m e h r ü b e r p r ü f t zu werden, nachdem das LG seine örtliche Zuständigkeit b e j a h t hat (RGZ 150, 268). Der Umstand, d a ß ein Verteilungsverfahren in Belgien gemäß Buch II Art. 53 des belgischen Code de Commerce anhängig ist, steht der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruches in Deutschland jedenfalls insoweit nicht entgegen, als die Kl. geltend macht, d a ß sie bei Anwendung des deutschen Rechts ohne Rücksicht auf ein solches Verfahren den vollen Schadensbetrag beanspruchen kann. Da dies - wie die nachfolgenden A u s f ü h r u n g e n ergeben - jedoch zu verneinen ist, unterliegt die Klage z. Z. voll der Prozeßabweisung. Ein Rechtsschutzinteresse könnte allerdings an sich, auch wenn m a n den erörterten

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Bedenken folgt, f ü r den Unterschiedsbetrag bestehen, da unstreitig ist, daß nach der Haftungsbeschränkung des belgischen Rechtes gegenüber dem Gesamtschaden von rund 744 000 DM nur eine Ersatzpflicht der Bekl. in Höhe von rund 588 000 DM insgesamt in Betracht kommt. Jedoch fehlt es insoweit z. Z. jedenfalls an der genügenden Bestimmtheit der Klagsumme. III. Die auf die Kl. als Transportversicherer übergegangene Ersatzforderung f ü r die Beschädigung einer Partie Weizenmehl auf ,Marmara' würde nach deutschem Recht in erster Linie aus den §§ 485, 486 I Ziff. 3, 754 Ziff. 9 HGB herzuleiten sein, die unbeschränkte persönliche Haftung des Reeders daraus, daß er das Schiff in Kenntnis der Ersatzforderung auf eine neue Reise geschickt hat (§ 774 HGB). Hiernach ist die in der Erklärung der Bekl. vom 25. 3. 1957 offengelassene Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung nach deutschem Recht zu verneinen. Ob die Bestimmungen des deutschen Rechtes Anwendung zu finden haben, hängt bei einem Rechtsstreit vor den deutschen Gerichten davon ab, welche Rechtsordnung nach deutschem internationalem Privatrecht anzuwenden ist (RGZ 138, 245; OGHBrZ, NJW 1951, 27 2 ). 1. Zwecks Feststellung der anzuwendenden Rechtsordnung ist der zur Entscheidung stehende Sachverhalt zunächst nach deutschem Recht einzugliedern. Schiffszusammenstöße werden hiernach als unerlaubte Handlungen angesehen. F ü r diese enthält das deutsche internationale Privatrecht in Art. 12 EGBGB nur den Grundsatz, daß aus einer im Auslande begangenen unerlaubten Handlung gegen einen Deutschen nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden können, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind. Hieraus hat man allgemein gefolgert, daß grundsätzlich f ü r die Beurteilung einer unerlaubten Handlung das Recht des Tatortes maßgebend ist. 2. Das Brüsseler Abkommen vom 23. 10. 1910 (IÜZ) hat f ü r Schiffszusammenstöße nach der Präambel gewisse gemeinsame Regeln aufstellen wollen. Daß diese nicht abschließend sind, zeigt bereits Art. 10 IÜZ, demzufolge die Vorschriften der einzelnen Länder über die Haftungsbeschränkung der Schiffseigentümer nicht berührt werden. Dagegen ergibt sich kein Anhalt dafür, daß etwa hierdurch f ü r die Frage der Haftungsbeschränkung stets auf die materiellen Vorschriften des Rechtes des Gerichtsstandes zurückgegriffen werden sollte. Wenn das Abkommen auf die betreffende Landesgesetzgebung insgesamt verweist, so sind zunächst die Kollisionsnormen des betreffenden Landes maßgebend. Soweit Art. 12 I Ziff. 1 IÜZ hervorhebt, daß die Bestimmungen des Übereinkommens auf alle Beteiligten Anwendung finden, wenn die ,sämtlichen beteiligten Schiffe' den vertragschließenden Staaten angehören, so ist dem bereits dadurch entsprochen, daß die betreffenden Vorschriften hier sowohl in das deutsche als auch das belgische Recht übernommen sind; sie lassen aber die zu entscheidende Rechtsfrage offen. Die Einschränkung in Art. 12 II Ziff. 2 IÜZ, der zufolge das Übereinkommen keine Anwendung findet, wenn das mit der Sache befaßte Gericht und alle beteiligten' demselben Staate ange2

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hören, würde die weitergehende Haftung nach deutschem Recht nur dann vorschreiben, wenn das deutsche internationale Privatrecht nicht seinerseits auf ausländisches Recht verweist. Im übrigen ist umstritten, ob unter allen .Beteiligten' die .beteiligten Schiffe' oder auch Schiffsgläubiger, Ladungsinteressenten usw. zu verstehen sind (vgl. Mittelstein, Hanseatische Rechts-Zeitschrift 1918, Beiheft 2, 54; Schaps, Das deutsche Seerecht 2 , I 799 Note 6, 7). Insbesondere als Ladungsinteressenten kommen hier teilweise Ausländer in Betracht. Der Senat ist der Auffassung, daß die versdiiedene Fassung der beiden Bestimmungen nicht nur auf Ungenauigkeiten zurückzuführen ist, sondern tatsächlich insoweit nicht auf die Flagge der beteiligten Schiffe abgestellt werden sollte, weil nach dem Sinn der Bestimmungen nur bei Zugehörigkeit aller irgendwie Beteiligten zu demselben Staat ein Zurückgreifen auf die internationale Regelung nicht erforderlich erschien. Indessen braucht darüber nicht abschließend entschieden zu werden, weil — wie bereits hervorgehoben — überhaupt die Kollisionsnormen des Staates, in dem das befaßte Gericht tätig wird, durch diese Regeln beeinflußt werden sollten. Die vertragschließenden Staaten waren daran zwecks Wahrung der Rechte ihrer Staatsbürger in den anderen Staaten nicht interessiert. 3. Da eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung nicht vorhanden ist (vgl. wegen VO vom 7. 12. 1942 die Ausführungen zu IV), sind in erster Linie die von der Rechtsprechung im Anschluß an Art. 12 EGBGB entwickelten Grundsätze sowie die Stellungnahme des Schrifttums dazu f ü r die Entscheidung zu überprüfen. a) Nach der fast einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ist f ü r die Beurteilung einer unerlaubten Handlung grundsätzlich das Recht des Tatortes anzuwenden. Die Normenwidrigkeit besteht darin, daß jemand gegen Verhaltenspflichten verstößt, die ihm gegenüber anderen auferlegt sind. Diese Pflichten sind weitgehend von den Lebensverhältnissen des Tatortes abhängig und unterscheiden sich insbesondere nach geographischen, sozialen, religiösen und völkischen Gegebenheiten. Diesem Rechtszustand muß jeder Rechnung tragen, der sich in ein bestimmtes Gebiet begibt (vgl. Palandt [BGB] 18, Art. 12 EGBGB Anm. 2 m. Rechtspr.). Diese Rechtsanwendung hat den Vorteil, daß Täter und Verletzter sowie alle Fragen des gesamten Falles nach einer einheitlichen Rechtsordnung beurteilt werden können. Die Möglichkeit einer Vielfalt von Rechtsnormen, wie sie in Betracht käme, wenn man etwa das Heimatrecht des jeweils Geschädigten anwenden wollte, wird hierdurch vermindert. b) Daß sich die Rechtsordnung, die f ü r die Haftungsgrundlage maßgebend ist, auch auf den Umfang der Haftung erstreckt, entspricht ebenfalls den Erfordernissen der größtmöglichen Rechtssicherheit. Haftungsgrundlage und Haftungsumfang stehen oft in innerem Zusammenhange, so daß eine Trennung zu unverständlichen Ergebnissen führen würde. Demgemäß ist ebenfalls allgemein anerkannt, daß auch die Haftungsbeschränkungen f ü r unerlaubte Handlungen sich nach dem Recht des Tatortes richten (vgl. BGHZ 14, 291 3 ; OGHZ 4, 194 4 ; Raupe, Internationales Privatrecht 4 , 1955, 3

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535). Dieser Grundsatz war schon in den ersten E n t w ü r f e n des EGBGB berücksichtigt worden (Niemeyer, Zur Vorgeschichte des IPR, 6, 15). Auch den Protokollen der zweiten Lesung ist zu entnehmen, daß m a n ihn n u r deshalb nicht ausdrücklich in das Gesetz aufzunehmen beabsichtigte, weil er als selbstverständlich galt (Mugdan, Materialien, I 278; Protokolle, VI 44; vgl. Binder, RabelsZ 1955, 407). Mit gewissen Einschränkungen zugunsten des Rechts des Gerichtsstandes in England und der Sowjetunion (vgl. Binder aaO 428 ff., 454) erkennt das Ausland den Grundsatz überwiegend an, so Belgien, Brasilien, China, Frankreich, Italien, Japan, Niederlande, Österreich, Skandinavien, Schweiz, USA (vgl. die Nachweise bei Binder aaO 418 ff.; ferner Rabel, Conflict of Laws, II 245; Schnitzer, Handbuch des I P R 4 , II 675). c) Auf Schiffszusammenstöße wird dieser Grundsatz von deutschen Gerichten nahezu einheitlich angewandt (RGZ 21, 136; 29, 90; 37, 181; BGHZ 3, 321 5 ; BGH, N J W 1959, 769«; OGHZ 4, 194 7 ; OLG Hamburg, HansRGZ 1932, 167, zuletzt Urteil vom 8. 7. 1958 - 2 U 218/58 8 - ; SchapsMittelstein, Das deutsche Seerecht 2 , § 485 HGB Anm. 27; Schlegelberger, Komm, zum Seehandelsrecht, § 486 HGB Anm. 7; Raape aaO 541; in gewissem Umfang aber RGZ 19, 9). Gemäß diesem Grundsatz werden jedoch in einem Falle Bedenken angemeldet und seine Anwendbarkeit wird in Zweifel gezogen oder sogar verneint. W ä h r e n d auch bei unerlaubten Handlungen von Ausländern gegenüber Ausländern auf deutschem Gebiet und ebenso bei Schiffen ausländischer Flagge gleicher oder verschiedener Nationalität auf deutschem Gebiet das Recht des Tatortes ausnahmslos angewandt wird, unterliegt die Rechtsprechung Schwankungen, soweit bei einer im Ausland begangenen unerlaubten Handlung beide Parteien Deutsche sind. So neigt man dazu, bei Wettbewerbsverstößen davon abzuweichen, wenn m a n auch insofern jeweils darauf hinweist, daß ein Tatbestandsstück in Deutschland verwirklicht sei (vgl. RGZ 150, 265; BGHZ 14, 291 9 ; 21, 270 10 ; 22, 18 11 ). Auf dem Gebiet eines Sittlichkeitsdeliktes hat OLG München (DR 1943, 246) eine in Italien begangene unerlaubte Handlung eines Deutschen gegen eine Deutsche nach deutschem Recht beurteilt. F ü r Schiffe deutscher Flagge hat dies dazu geführt, daß bei Zusammenstößen deutscher Schiffe in ausländischen Gewässern ebenfalls deutsches Recht angewandt worden ist. Nun liegt f ü r Schiffe eine Sonderauffassung deshalb nahe, weil sie völkerrechtlich weitgehend als Teile des Heimatbodens gelten, so daß z. B. bei Straftaten auf hoher See die Beurteilung sich regelmäßig nach dem Recht der Schiffsflagge richtet. Bei Beteiligung von Schiffen auf hoher See wird hiernach die Anwendung des Flaggenrechtes stets bejaht (vgl. RGZ 49, 182; 138, 243), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ausländische Ladungsbeteiligte betroffen werden. Darüber hinaus ist dieser Grundsatz aber auch auf Schiffszusam5 7 9 11

IPRspr. IPRspr. IPRspr. IPRspr.

1950-1951 1950-1951 1954-1955 1956-1957

Nr. Nr. Nr. Nr.

30. 29. 154. 163.

6 8 10

Siehe unten Nr. 73. Siehe unten Nr. 72. IPRspr. 195&-1957 Nr. 169.

Nr. 64

IV. Obligationenrecht

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menstöße in ausländischen Hoheitsgewässern übertragen worden; man erblickt hierin einen angeblich festen Grundsatz des deutschen Rechts (vgl. OLG Hamburg, HansGZ 1906 Nr. 154; 1913 Nr. 52; 1915 69; HansRGZ 1940 Nr. 5; RG, Verkehrsrechtliche Rundschau 1938, 747; dazu Raape aaO 541; Schlegelberger, § 486 Anm. 7; Schaps-Mittelstein, § 485 HGB Anm 29; Vortisch-Zschucke, Binnenschiffahrts- und Flößerei-Recht 2 , 434; Frankenstein, Internationales Privatrecht, Berlin 1929, II 359; Soergel [BGB] 8 IV, Art. 12 EGBGB; Erman [BGB], Art. 12 EGBGB Anh. 1). Im Vordergrund steht hierbei die Erwägung, die in HansGZ 1906 Nr. 154 dahin gefaßt ist: ,Es fehlt an einem genügenden Rechtsgrunde und es erscheint unzweckmäßig, bei Kollisionsfällen zwischen deutschen Schiffen, auch wenn sie sich außerhalb der Grenzen des Deutschen Reichs ereignen, fremdes Recht anzuwenden, das den Beteiligten in den meisten Fällen nicht einmal bekannt wird, und gewiß hat keine Partei Grund zur Beschwerde, wenn über ihre Rechte und Pflichten nach ihrem heimatlichen Recht entschieden wird.' Damit wird zwar der Vertrautheit der beteiligten Reedereien mit dem Inlandrecht Rechnung getragen, aber weder berücksichtigt, daß sich die Schiffe im Ausland nach den - zum Teil gesetzlichen - Verkehrsregelungen, darüber hinaus aber auch nach deren Handhabung durch ausländische Behörden und Gerichte richten müssen. Wenn OLG München (DR 1943, 246) seine Auffassung für unerlaubte Handlungen allgemein darauf stützt, daß nach § 3 StGB das deutsche Strafrecht auch auf im Ausland begangene Taten von deutschen Staatsangehörigen anzuwenden ist, so gilt dies jedenfalls nicht f ü r verkehrstechnisch zu beurteilende Tatbestände, wie hier bei SchifTszusammenstößen, so daß die allgemeine Berechtigung der Erwägung offen bleiben kann. F ü r Schiffszusammenstöße ist insbesondere zu berücksichtigen, daß vielfach ein Teil der Betroffenen, z. B. die Ladungsbeteiligten, Ausländer sein werden und daher eine Abweichung von dem Recht des Tatortes nicht gerechtfertigt ist (vgl. Wüstendörfer, Neuzeitliches Seehandelsrecht 2 , 401). In dem hier zu entscheidenden Fall würde gerade die Kl. für einen ausländischen Ladungsbeteiligten nach Buch II Art. 46 des belgischen Code de Commerce nur einen summenmäßig beschränkten Anspruch haben, also kein deutscher Ladungsbeteiligter mit einer Forderung gegen eine deutsche Reederei gegenüber dem deutschen Recht benachteiligt werden. Hieraus erhellt bereits, daß die von der deutschen Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle keineswegs der Interessenlage in jedem Fall entsprechen. Im übrigen muß jeder Beteiligte am Seeverkehr damit rechnen, daß sein Schiff in einem ausländischen Hafen den dortigen Gesetzen unterliegt. Wenn hiernach der gleiche schadensbegründende Zusammenstoß in dem ausländischen Hafen des einen Landes anders beurteilt wird als im Hafen eines anderen Landes, obwohl in beiden Fällen die Schiffe die deutsche Flagge führen, so liegt dies in der tatsächlichen Gestaltung der Handelsverkehrsvoraussetzungen begründet; jeder Beteiligte muß sich im Ausland den dort gegebenen Regeln unterwerfen. Nur soweit etwa ein 17»

260

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Verstoß gegen Art. 30 EGBGB (ordre public) in Betracht käme, würde sich eine Ausnahme rechtfertigen lassen. Die Summenhaftung nach belgischem Recht stellt zwar eine andere Haftungsart dar, als sie nach deutschem Handelsrecht vorgesehen ist, kann aber nicht als so unterschiedlich von deutschem Recht angesehen werden, daß dadurch die Grundlagen des deutschen staatlichen und wirtschaftlichen Lebens (vgl. RGZ 60, 296; 119, 263) angetastet würden. Im übrigen ist es Aufgabe der internationalen Vereinbarungen, die Gesetzgebung in solchen verkehrstechnischen Fragen aufeinander abzustimmen. Da die internationalen Abkommen im Seerecht gerade die Frage der Haftungsbeschränkungen offen gelassen haben, entspricht es der erforderlichen Rücksichtnahme im internationalen Verkehr, die jeweiligen örtlichen Sonderregelungen auch dann anzuerkennen, wenn der Rechtsstreit nachher zwischen Deutschen vor deutschen Gerichten ausgetragen werden muß - was in dem hier zu entscheidenden Falle nicht einmal bezüglich der Kl. zutrifft. Dem folgt überwiegend das internationale Schrifttum, auch soweit die Rechtsprechung in Einzelfällen noch abweicht. d) Der Senat tritt der Bekl. insbesondere darin bei, daß die von deutschen Gerichten bisher entschiedenen Fälle nicht zwingend eine Abweichung von der Rechtsordnung des Tatortes erfordert haben, ja weitgehend nicht einmal auf einer solchen Abweichung beruhen. Von der Entstehung eines gerichtlichen Gewohnheitsrechtes kann hiernach nicht gesprochen werden. Der Senat sieht sich auch angesichts der fortschreitenden Entwicklung der internationalen Rechtsbeziehungen veranlaßt, von jenen geäußerten Auffassungen abzuweichen und für seine Entscheidung allgemein das Recht des Tatortes und also bei Schiffszusammenstößen im Ausland das ausländische Recht zugrunde zu legen, auch sofern die beiden Schiffe in ausländischen Hoheitsgewässern deutsche Flagge führen. IV. Die deutsche VO über Rechtsanwendung bei Schädigung deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebietes vom 7. 12. 1942 (RGBl. I 706) steht dem nach Auffassung des Senats nicht entgegen. In § 3 III der VO war vorgesehen, daß sie durch Bestimmung des Reichsministers der Justiz außer Kraft gesetzt werden könnte. Eine derartige Anordnung ist nicht ergangen. Die VO beruht auch nicht auf nationalsozialistischen Gedankengängen, soweit die Auffassung in Frage steht, bei unerlaubten Handlungen von Inländern gegeneinander im Ausland sei von inländischen Gerichten deren Recht anzuwenden (vgl. Binder, RabelsZ 1955, 410; Rabel, Conflict of Laws, 244). Jedoch ist zu berücksichtigen, daß diese Verordnung ganz ausdrücklich für die besonderen Verhältnisse des Krieges geschaffen wurde, wie sich schon daraus ergibt, daß ihr rückwirkende Kraft für die Zeit von Kriegsbeginn ab, nämlich vom 1. 9. 1939 ab, beigelegt wurde ( § 3 1 der VO). Sie sollte also einheitlich regeln, daß Deutsche in den besetzten Gebieten bei unerlaubten Handlungen gegen andere Deutsche der deutschen Rechtsordnung unterlagen. Daß dabei eine Beschränkung auf Kraftfahrzeugunfälle oder auf unerlaubte Handlungen an Land beabsichtigt gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich, weil auch für Schiffsbesatzungen die gleiche Regelung geboten war. Nach dem Zusammenbruch ist der Grund dieser Sonderregelung in Wegfall gekommen. Es besteht keine Ver-

Nr. 65

IV. Obligationenrecht

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anlassung mehr, das Verhalten Deutscher gegeneinander im Auslande abweichend von den Grundsätzen des allgemeinen deutschen internationalen Privatrechts zu beurteilen. Auch wenn man vorgesehen hatte, daß die Regelung vielleicht in Friedenszeiten aufrechterhalten bleiben sollte (vgl. Amtl. Begründung in DJ 1943, 20; Däubler, DJ 1943, 36), war sie ersichtlich auf die Ausdehnung des deutschen Herrschaftsbereiches im Anschluß an die Kriegsmaßnahmen gedacht, sollte also in erster Linie insoweit aufrechterhalten bleiben, als weiterhin hoheitliche Einflüsse auf ausländisches Gebiet in Betracht kamen. Mit dem Wegfall dieser Möglichkeit und der Neugestaltung der deutschen Rechtsbeziehungen zu dem Ausland durch Verträge nach 1945 ist nach Auffassung des Senates die sachliche Grundlage f ü r die VO entfallen. Die VO ist damit,obsolet' und nicht mehr anwendbar, ohne daß sie - überdies von einer Justizverwaltungsstelle (Justizminister) aufgehoben zu werden brauchte (vgl. Martin Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3 , 149; Binder, RabelsZ 1955, 410; Makarow, RabelsZ 1955, 107; Ballerstaedt, JZ 1951, 227; abweichend: Palandt, Anhang zu Art. 12 EGBGB; Soergel, IV, Art. 12 EGBGB; Erman, Art. 12 EGBGB Anh. 1; Schlegelberger, § 486 HGB Anm. 7; Raape aaO 535; Mezger, JZ 1954, 650; Neuhaus, RabelsZ 1951, 654 sowie ein unveröffentlichtes Urteil des OLG Hamburg vom 30. 12. 1953 - 4 U 167/53 12 . Neuerdings auch: OLG Köln - Schiffahrtsobergericht - , BB 1958, 353 13 ). Da sich hiernach die Bekl. auf die unstreitige Haftungsbeschränkung nach Buch II Art. 46 des belgischen Code de Commerce berufen kann und das dort anhängig gemachte Verteilungsverfahren, an dem auch die Kl. beteiligt ist, noch nicht abgeschlossen ist, ist die Klage zur Zeit in vollem Umfange abzuweisen." 65. Ansprüche aus Vertragsverletzung, die gleichzeitig eine unerlaubte Handlung darstellt, werden von der Einrede einer Schiedsgerichtsvereinbarung nicht umfaßt. Liegt der Begehungsort einer unerlaubten Handlung sowohl im Ausland als auch im Inland, so kommt für Ansprüche aus dieser unerlaubten Handlung das Recht zur Anwendung, das dem Kläger im Ergebnis am günstigsten ist. Zum Statut der „charakteristischen Leistung" im Auftragsverhältnis. LG Kiel, Urt. vom 11. 11. 1959 - 10 O 62/58. Ungedruckt. Aus den Gründen: „Die Ansprüche aus Verletzung des Werkvertrages mit den H.-Werken werden von der Einrede vereinbarter Schiedsgerichtsbarkeit nicht umfaßt. Diese Ansprüche könnten sich nur auf Tatsachen stützen, die gleichzeitig eine unerlaubte Handlung darstellen. Uber sie kann daher aus Gründen der Rechtshängigkeit, Rechtskraft und Prozeßökonomie nur einheitlich, also von demselben Gericht entschieden werden. Da der Schiedsgerichts12

IPRspr. 1952-1953 Nr. 21.

13

IPRspr. 1954-1955 Nr. 35.

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vertrag f ü r den Fall eines solchen Zusammentreffens die private Schiedsgerichtsbarkeit nicht begründet hat, sich vielmehr auf Streitigkeiten ,aus dem Vertrage' beschränkt, muß diese Lücke zu seinen Lasten gehen und die staatliche Gerichtsbarkeit gegeben sein. Ein Anspruch aus Verletzung des von der italienischen AG Ant. mit den H.-Werken geschlossenen Vertrages unterfällt deutschem Recht, da die Parteien die Geltung dieses Rechts vereinbart haben und vereinbaren konnten. Das ergibt sich im Wege der Auslegung aus der deutschen Sprache des Schiedsgerichtsvertrages, dem Sitz des Schiedsgerichts und dem Benennungsverfahren f ü r den dritten Schiedsrichter. Es ist mangels anderer ausdrücklicher Abrede ausgeschlossen, daß ein in deutscher Sprache abgefaßter Vertrag italienischem Recht unterliegen und ein in Hamburg amtierendes und vom Präsidenten eines deutschen Gerichts vervollständigtes Schiedsgericht italienisches Recht sprechen sollte. F ü r Ansprüche aus dem zwischen der Ant.-AG und dem Bekl. zu 3) bestehenden Vertragsverhältnis gilt italienisches Recht als Recht des Erfüllungs- und Dienstortes. Das war Rom, da der Bekl. nur gelegentlich ins Ausland fuhr, wie er auch auf seiner Besuchskarte Rom und Palermo als dienstliche Anschrift angegeben hat. Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung kommt deutsches oder italienisches Recht zur Anwendung, je nach dem, was der Kl. im Ergebnis günstiger ist, da f ü r solche Ansprüche das Recht des Begehungsortes gilt. Die von der Kl. behauptete unerlaubte Handlung wäre sowohl in Deutschland, wo der Bekl. zu 2) als Gehilfe gehandelt haben soll, als auch in Italien, wo D. von dem Bekl. zu 3) getäuscht worden sein soll, begangen worden. Nach beiden somit in Betracht kommenden Rechtsordnungen ist der Schadensbegriff der gleiche (§§ 249 ff. BGB, Art. 1223 ff. Cc; vgl. Riezler, ZVerglRW 55, 22 ff., unter Berücksichtigung der durch die Gesamtbekanntmachung des neuen Codice civile veränderten Artikelzählung). Danach hat die Ant.-AG einen Schaden nicht erlitten... Nach dem Vortrage der Kl. bestand zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Niederlassung der Ant.-AG in Hamburg ein Auftragsverhältnis... Auf dieses Auftragsverhältnis findet deutsches Recht Anwendung. Das ergibt sich einmal aus dem Schuldstatut, nach dem das Recht des Erfüllungsortes maßgebend ist. Erfüllungsort f ü r die einzige Hauptpflicht im Auftragsverhältnis, die Geschäftsbesorgungspflicht, war Hamburg. Dort war der Sitz der Schuldnerin und dort sollte sie ihre spezielle Aufgabe, Niederlassung im deutschen Hoheitsgebiet zu sein, erfüllen. Dasselbe ergibt sich aber auch aus dem Statut der charakteristischen Leistung (Schnitzer, Handbuch des IPR 4 , II insbes. 715 f.). Die charakteristische Leistung erbringt im Auftragsverhältnis der Beauftragte... Die Auftragserteilung muß die Ant.-AG Rom kraft Rechtsscheins gegen sich gelten lassen... Auf jeden Fall müssen die Wirkungen des Rechtsscheins einer Vollmacht nach deutschem Recht beurteilt werden, denn dieses Rechtsinstitut bezweckt den Schutz gutgläubiger Dritter und kann sich somit nur nach derjenigen Rechtsordnung richten, in deren Bereich der Rechtsschein sich auswirkt und Dritte darauf vertrauen."

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IV a HANDELS- UND W I R T S C H A F T S R E C H T L I C H E

ERGÄNZUNGEN

1. Allgemeines

Handelsvertreter

6 6 . Zur Frage, welchen Normen die Beziehungen zwischen den Parteien eines Handelsvertretervertrages unterliegen, wenn die Parteien vereinbaren, der Vertreter sei „Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB und des Schweizer Obligationenrechts". Zur Unterscheidung des abhängigen vom selbständigen Handelsvertreter nach schweizerischem Recht. - HGB § 84; Schweiz. OR Art. 418äff.; Schweiz. BundesG über das Anstellungsverhältnis der Handlungsreisenden vom 13. 6. 1941. L G W u p p e r t a l , Urt. v o m 4. 2. 1958 - 8 b O 121/57: JZ 13 (1958) 746 mit Anm. von Gamillscheg. Die Kl. betreibt eine Fabrik für Möbel in S. (Bundesrepublik). Der Bekl. war ihr Alleinvertreter für die Schweiz; er ist Schweizer Staatsangehöriger. Die Parteien schlössen am 1. 7. 1955 einen Vertretervertrag. § 1 Ziff. 4 dieses Vertrages lautet: „Der Vertreter ist Handelsvertreter i. S. des § 84 HGB und des Schweizer O R " [Obligationsrecht]. Für die Aufträge aus dem Bezirk bekam der Bekl. Provision. Darüber hinaus ist über weitere Vergütungen nichts vereinbart worden. Als ausschließlicher örtlicher Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dem Vertrage wurde Wuppertal bestimmt. Der Bekl. hat die von der Kl. auf Grund seiner Bestellungen an Schweizer Kunden zu liefernden Waren auf eigene Rechnung übernommen und dann gegenüber der Kl. mit seiner Provision abgerechnet. Die Kl. begehrt mit der Klage einen Teil ihrer Forderungen gegen den Bekl. aus der Lieferung von Waren sowie 5 Prozent Zinsen. Der Bekl. macht gegenüber der Klageforderung eine Gegenforderung auf Ersatz der ihm entstandenen Unkosten während seiner Vertretertätigkeit geltend. Nach dem Vertreterverträge sei er Handelsvertreter auch i. S. des schweizerischen Obligationenrechts, d. h. des BundesG über das Anstellungsverhältnis der Handlungsreisenden v. 13. 6. 1941. Nach Art. 13, 14, 19 des Gesetzes von 1941 sei daher die Kl. unabdingbar verpflichtet, ihm neben der Zahlung von Provision seine Unkosten wie Reisespesen usw. zu ersetzen. Die Kl. führt hierzu aus: Da im Vertrage zur Frage des anzuwendenden Rechts auf § 84 HGB und das Schweizer Obligationenrecht Bezug genommen sei, könnten anwendbares Schweizer Recht nur Art. 4 1 8 ä f f . OR sein, nicht das Gesetz von 1941. Art. 418 a OR entspreche beinahe wörtlich dem § 84 HGB, während das Gesetz von 1941 im Widerspruch dazu stehe. Bei Anwendung dieses Gesetzes würde sich der Vertrag nach zwei einander widersprechenden Gesetzen regeln, was zu einer völligen Unklarheit des Vertreterverhältnisses überhaupt führen müsse. Bei Anwendung der Art. 418 ä f f . OR und der §§ 84fT. HGB sei es eindeutig, daß der Bekl. kein Recht habe, Ersatz von Unkosten zu verlangen, da eine derartige Vereinbarung mit der Kl. nicht getroffen worden sei. Aus den Gründen: „ D i e K l a g e ist gerechtfertigt. D e r Bekl. hat als K ä u f e r v o n der K l . als V e r k ä u f e r i n W a r e n . . . bezogen. E r ist daher verpflichtet, den K a u f p r e i s in H ö h e des eingeklagten Teilbe-

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Nr. 66

träges . . . zu zahlen. Seine Pflicht zu zahlen ist nicht durch Aufrechnung erloschen... Der Bekl. ist nicht berechtigt, von der Kl. Ersatz seiner Unkosten in Ausübung seines Berufes, wie Reisespesen . . . zu fordern. In dem seiner Beschäftigung zugrunde liegenden Vertrage ist eine derartige Regelung nicht vorgesehen; sie ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz. Nach dem Vertrage war der Bekl. Handelsvertreter nach § 84 HGB und dem Schweizer Obligationenrecht. Wie aus der Fassung [der betr.] Vertragsbestimmung hervorgeht, sollten seine Stellung und seine Rechte und Pflichten nach deutschem und Schweizer Recht gleichberechtigt nebeneinander bestimmt sein. Daraus geht hervor, daß der Bekl. nach deutschem Recht selbständiger Handelsvertreter sein sollte. Aber auch nach Schweizer Recht sollte der Bekl. die Stellung eines .freien' Handelsvertreters haben. Im Schweizer Obligationenrecht gibt es zwei Arten von Handelsvertretern. So ist in den Art. 4 1 8 ä f f . OR das Recht eines Vertreters (Agenten) geregelt, das in der gleichen Art und im gleichen Umfang umschrieben ist, wie das der Handelsvertreter nach den §§ 84 ff. HGB; das Recht eines Vertreters, der auf Provisionsbasis arbeitet und seine Kosten selber trägt. In einem Nebengesetz zum OR, dem BundesG über das Anstellungsverhältnis der Handlungsreisenden v. 13. 6. 1941, werden die Rechtsverhältnisse der Vertreter geregelt, die zu ihrem Geschäftsherren in einem festen Dienstverhältnis stehen - i. S. des Art. 319 OR, der dem § 611 HGB entspricht - und die möglicherweise auch auf Provisionsbasis, jedenfalls aber auf Kosten des Geschäftsherren, arbeiten. Diese Vertreter können daher Ersatz ihrer Spesen vom Geschäftsherrn verlangen (Art. 13, 14,19 des BundesG v. 1941), eine abweichende Parteivereinbarung wäre unwirksam. Dem BundesG v. 1941 folgte das BundesG v. 4. 2. 1949 über den Agenturvertrag. Durch dieses Gesetz wurden die Art. 418äff. dem OR eingefügt. Aus der zeitlichen Folge der Gesetze, vor allem aber aus dem Umstand, daß der Typ des freien, des Provisionsvertreters, in den Text des OR selbst aufgenommen wurde, während das Gesetz v. 1941 als Nebengesetz bestehen blieb, ist zu ersehen, daß es der Schweizer Gesetzgeber f ü r nötig erachtet hat, auch einen Vertretertypus i. S. von Art. 418 a OR zu legalisieren. Wenn also in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrage von einem Vertreter ,i. S. des Schweizer OR' gesprochen wird, so kann hier nur der selbständige Vertreter (Agent) gemeint sein, wie die gleichzeitige Bezugnahme auf § 84 HGB unzweideutig ergibt. Beide Vorschriften korrespondieren miteinander und stimmen beinahe wörtlich überein. Der Vortrag des Bekl., als Schweizer habe er darauf Wert gelegt, daß das ihm geläufige OR dem Vertrage auch zugrunde gelegt werde, kann nur dahin zu verstehen sein, daß nach seinem Wunsche überhaupt auch Schweizer Recht herangezogen wurde. Diese Heranziehung kann sich aber hier nur auf die Art. 418 ä f f . OR beziehen. Dem Bekl. war es auch bei Abschluß des Vertrages bewußt, daß er Handelsvertreter (Agent) i. S. der Art. 418äff. OR sein werde, denn nach dem unbestrittenen Vortrag der Kl. hat er sofort darauf hingewirkt, daß ihm höhere als die üblichen Provisionen gezahlt werden, damit er so die hohen Unkosten, die ihm in der Schweiz entstünden, decken könne.

Nr. 67, 68

IVa Handels- und wirtschaftsrechtliche Ergänzungen

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Nach alledem steht d e m Bekl., d e r als f r e i e r H a n d e l s v e r t r e t e r (Agent) f ü r die KI. tätig gewesen ist, m a n g e l s einer e n t s p r e c h e n d e n V e r e i n b a r u n g ein A n s p r u c h auf E r s a t z von Spesen, Auslagen u s w . nicht z u . . . Die Z i n s f o r d e r u n g der Kl. rechtfertigt sich a u s § 352 HGB."

Kommissionär 6 7 . Haben Kommittent und Kommissionär ihre Niederlassungen in verschiedenen Ländern, so ist auf die Rechtsbeziehungen zwischen ihnen im allgemeinen das Recht des Ortes anzuwenden, an dem sich die Niederlassung des Kommissionärs befindet. OLG München, 6. ZS, Urt. v o m 17. 11. 1959 - 6 U 958/59: Leitsatz in A W D 6 (1960) 73 [hier m i t f a l s c h e m D a t u m ] ,

2. Versicherungsrecht 6 8 . Schließt ein deutscher Arbeitgeber als Versicherungsnehmer für einen deutschen Arbeitnehmer als Versicherten mit einem venezolanischen Versicherer eine Lebens- oder Unfallversicherung ab, so ist die das Innenverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer berührende Frage, ob und an wen der Versicherungsnehmer die an ihn gezahlten Versicherungssummen auszukehren hat, nach deutschem Recht zu beurteilen. BGH, 2. ZS, Urt. v o m 23. 10. 1958 - I I ZR 47/57: BGHZ 28, 259; VeröffBAV 7 (1958) 285; VersR 9 (1958) 797; MDR 13 (1959) 24; N J W 12 (1959) 31; BB 13 (1958) 1070, 1185; Leitsatz in LM Nr. 31 zu § 18 I N r . 3 UmstG; LM N r . 1 zu § 795 BGB m i t Anm. v o n Fischer. Der Schlosser H. T., der Ehemann der Kl. und Sohn der Bekl., kam am 29. 8. 1955 in Venezuela, wo er f ü r die Firma D. GmbH tätig war, bei einem Autounfall ums Leben. Seine Arbeitgeberin hatte f ü r seinen Todesfall bei einem deutschen und einem venezolanischen Versicherer Versicherungen abgeschlossen, deren Versicherungssummen an sie als Versicherungsnehmerin ausgezahlt wurden. Die Firma D. zahlte die Hälfte dieses Betrages an die Kl., die andere Hälfte hinterlegte sie zugunsten der Parteien, weil diese Hälfte neben der Kl. auch die Bekl. als ihren gesetzlichen Erbteil beanspruchen. Die Kl. stützt ihren Anspruch auf § 7 des Arbeitsvertrages vom 1. 5. 1955, den die Firma D. mit dem Verstorbenen f ü r seine Tätigkeit in Venezuela abgeschlossen hatte. § 7 lautet auszugsweise: „Falls Sie erkranken oder einen Unfall erleiden, erhält Ihre Familie ein Krankengeld bzw. Hausgeld f ü r die Zeit und in der Höhe, wie Sie es auch durch den deutschen Versicherungsträger (Knappschaft und Berufsgenossenschaft) erhalten würden. . ."

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1958 und 1959

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Aus den Gründen: „Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die im Rechtsstreit allein streitige Frage, welche der Parteien Anspruch auf Auskehrung der Hälfte der an die Firma D. als Versicherungsnehmerin gezahlten Versicherungssummen hat, nicht nach versicherungsrechtlichen Vorschriften, sondern allein auf Grund des § 7 des Arbeitsvertrages v o m 1. 5. 1955, der das Innenverhältnis zwischen der Firma D. als Versicherungsnehmerin und ihrem Arbeitnehmer T . regelt, zu entscheiden ist. Das Berufungsgericht hat hierbei nicht die Frage geprüft, ob es sich bei den fraglichen Versicherungen oder einer von ihnen um eine Lebensversicherung (evtl. mit Invaliditätszusatzversicherung) oder um eine Unfallversicherung handelte. Einer solchen Prüfung bedurfte es auch nicht, weil insoweit im Ergebnis die Rechtslage in beiden Fällen die gleiche ist. W a r e n die Versicherungen Lebensversicherungen, so hatte keine der Parteien gegen die Versicherer versicherungsrechtliche Ansprüche auf die Versicherungssumme erworben, weil unstreitig keine von ihnen als Bezugsberechtigte (§ 166 V V G ) eingesetzt war. Eine Anwendbarkeit der f ü r die Schadenversicherung geltenden Vorschriften der § § 74 ff. VVG über die Fremdversicherung scheidet in diesem Fall von vornherein aus, weil sie f ü r die Lebensversicherung nicht gelten. Die Frage, ob und w e m gegenüber die Firma D. verpflichtet war, die ihr als Versicherungsnehmerin ausgezahlten Versicherungssummen weiterzuleiten, richtet sich dann im Falle einer Lebensversicherung lediglich danach, welche rechtlichen Verpflichtungen sie hierüber eingegangen ist, hier also nach § 7 des Arbeitsvertrages. Handelte es sich aber bei den Versicherungen oder einer von ihnen um eine Unfallversicherung, so sind auch in diesem Fall f ü r die hier allein interessierende, lediglich das Innenverhältnis zwischen der Firma D. als Versicherungsnehmerin und ihrem Arbeitnehmer T . als Versichertem berührende Frage, ob und an wen die Versicherungsnehmerin die an sie gezahlten Versicherungssummen auszukehren hat, ungeachtet des § 179 I I VVG nur die hier in § 7 des Arbeitsvertrages geregelten Rechtsbeziehungen zwischen der Versicherungsnehmerin und dem Versicherten maßgebend (KG, Veröffentlichungen des Reichsaufsichtsamtes f ü r Privatversicherung 1936 Nr. 2880 S. 192; OLG Nürnberg, DAR 1954, 135; Prölß, VVG 1 0 , § 77 Anm. 1). Für diese Rechtsbeziehungen gilt nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts auch insoweit, als es sich um die aus der venezolanischen Versicherung herrührende Versicherungssumme handelt, das deutsche R e c h t . . . "

6 9 . Auch wenn beide Prozeßparteien einer alliierten Stationierungsmacht angehören, unterliegen sie in einem Prozeß über den Ersatz eines in der Bundesrepublik verursachten Schadens der deutschen Gerichtsbarkeit. Ein Versicherungsvertrag, der von ausländischen Vertragspartnern auf abgeschlossen wird, untersteht mangels besonderer VereinUS-Währung barung dem inländischen Recht, wenn die ausländische Versicherungsgesellschaft eine im Inland zugelassene Niederlassung hat, ferner wenn der

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IVa Handels- und wirtschaftsrechtliche Ergänzungen

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Versicherungsvertrag im Inland abgeschlossen worden ist, so daß das inländische Recht als Betriebsstatut gilt. - Truppenoertrag Art. 9 Z i f f . 1; EGBGB Art. 12. OLG Stuttgart, 2. ZS, Urt. vom 12. 11. 1959 - 2 U 99/59: VersR 11 (1960) 722; Leitsätze in BB 15 (1960) 579. Aus den Gründen: „I. Beim Zusammenstoß des Kraftwagens O.ldsmobile...., der dem US-Soldaten T. gehörte, mit dem Opel-Kapitän des Bekl. auf der A.-Straße in Ludwigsburg sind beide Fahrzeuge beschädigt worden. Die Kl. hat an T., der bei ihr kaskoversichert war, 750 US-Dollar bezahlt. Gemäß § 67 VVG ist hierdurch der Anspruch des T. auf Ersatz des Schadens gegen den Bekl. auf die Kl. übergegangen. Obwohl die Prozeßparteien einer Besatzungsmacht angehören, unterliegen sie der inländischen Gerichtsbarkeit. Dies ergibt sich aus Art. 9 Ziff. 1 des Vertrages über die Rechte und Pflichten ausländischer Streitkräfte und ihrer Mitglieder in der Bundesrepublik Deutschland vom 26. 5. 1952 (BGBl. 1954 II 78, 90); der Vertrag hat Gesetzeskraft erlangt durch Gesetz betreffend den Vertrag vom 26. 5. 1952 und die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den drei Mächten vom 28. 3. 1954 (BGBl. 1954 II 57). Die Klage ist im Gerichtsstand des Tatortes einer unerlaubten Handlung erhoben (§ 32 ZPO). Daß der Versicherungsvertrag auf US-Währung abgeschlossen war, schließt ebensowenig wie die ausländische Staatsangehörigkeit der Vertragspartner des Versicherungsvertrages aus, daß das Versicherungsverhältnis inländischem Recht unterstand, wenn die Kl. eine Niederlassung im Inland hatte, die zum Geschäftsbetrieb im Inland zugelassen war (§§ 107, 110 VAG), ferner wenn der Versicherungsvertrag im Inland abgeschlossen worden war, so daß das inländische Recht als Betriebsstatut gilt (vgl. Prölß, VVG, Vorbem. V Nr. 2 a u. 3). Es bedurfte auch keiner Prüfung des Willens der Versicherungsvertragspartner, auf welche BGHZ 9, 34, 37 1 abstellt (vgl. auch Palandt-Lauterbach, BGB, Vorbem. 2 a vor Art. 12 EGBGB). Die Kl. hat ihre Klage ausschließlich auf inländisches Recht gestützt. Der Bekl., der ebenfalls Ausländer ist, hat in beiden Rechtszügen gegen dessen Anwendung keine Einwendungen erhoben. Die Klage betrifft einen Geldanspruch (Sachschaden aus einem Verkehrsunfall betreffend), also eine der Parteidisposition unterliegende Materie. Da die Parteien danach stillschweigend davon ausgegangen sind, daß inländisches Versicherungsvertragsrecht Platz greift, ist dieses als nach den Umständen des Falles, stillschweigend vereinbart anzusehen. Eine solche Vereinbarung der Prozeßparteien ist wirksam. II. Die von der Kl. auf Grund des gesetzlichen Forderungsüberganges gegen den Bekl. als Halter und Fahrer eines Kraftfahrzeugs, welches im 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 37.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1958 und 1959

Nr. 70

Inland durch einen Verkehrsunfall einen Sachschaden verursachte, erh o b e n e n Ansprüche des klägerischen Versicherungsnehmers T. w u r d e n zutreffend nach Art. 12 EGBGB auf § § 823 I u. II, 249 ff. BGB u n d in entsprechender Anwendung dieser B e s t i m m u n g auf § § 7 ff., 18 StVG gestützt (BGH, LM Nr. 4 zu Art. 12 EGBGB 2 ) . .

3. Transportrecht 7 0 . Zum Statut

eines

Luftbeförderungsvertrages.

BGH, 7. ZS, Urt. v o m 17. 4. 1958 - V I I ZR 96/57: BGHZ 2 7 , 1 0 1 ; MDR 12 (1958) 508; N J W 11 (1958) 1436; ZLR 7 (1958) 421; VersR 9 (1958) 401; VRS 15 (1958) 22; Leitsätze in VersR 9 (1958) 762; A W D 4 (1958) 99; JMB1.NRW 12 (1958) 190; LM Nr. 1 zu LuftVG mit Anm. v o n Rietschel, LM Nr. 1 zu Warschauer A b k o m m e n . Der Kl. flog am 20. 4. 1944 mit einem Flugzeug der Bekl. von Berlin-Tempelhof mit Zwischenlandung inKopenhagen in Richtung Oslo. Das Flugzeug stürzte über dem Skagerrak brennend ab. Der Kl. wurde gerettet, trug jedoch erhebliche Verletzungen davon. E r beansprucht von der Bekl. Schadensersatz wegen Verdienstausfall und Verlustes seines Fluggepäcks und macht geltend, die Bekl. habe den ihm entstandenen Schaden durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet. Die Bekl. beruft sich darauf, daß der Kl. die in den Beförderungsbedingungen und dem Warschauer internationalen Abkommen (WA) f ü r die Klageerbebung vorgesehene Ausschlußfrist von zwei Jahren nicht eingehalten habe. Die Bestimmungen des Warschauer Abkommens seien anzuwenden, weil es sich um eine internationale Beförderung gehandelt habe. W e n n das nicht zutreffen sollte, so seien die Bestimmungen des deutschen Luftverkehrsgesetzes maßgebend; nach diesen seien ewaige Ansprüche des Kl. v e r j ä h r t (§ 29 d LuftVG). Der Kl. meint demgegenüber, die zweijährige Ausschlußfrist des Warschauer Abkommens oder die zweijährige Verjährungsfrist gälten hier schon deshalb nicht, weil die Bekl. den Schaden grob fahrlässig herbeigeführt habe. Der Kl. ist in allen Instanzen mit der Klage abgewiesen worden. Aus den Gründen: „I. Nach der A u f f a s s u n g des Berufungsgerichts k o m m t es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob die Ansprüche des Kl. nach den Beförderungsbedingungen der Bekl. oder nach dem Warschauer Abk o m m e n (Abkommen zur Vereinheitlichung v o n Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr v o m 12. 10. 1929, RGBl. 1933 II 1039) oder nach dem deutschen LuftVG zu beurteilen sind. In jedem Falle kann nach seiner Meinung der Kl. keine Ansprüche m e h r erheben, weil die dafür geltenden Fristen verstrichen seien. S o w o h l die zweijährige Ausschlußfrist nach Art. 29 W A und Art. 23 der Beförderungsbedingungen als auch die ebenfalls zweijährige Verjährungsfrist der §§ 29 d, 25 LuftVG seien abgelaufen. Der Ablauf von Fristen würde, so führt das Berufungs2

IPRspr. 1956-1957 Nr. 41.

Nr. 71

IVa Handels- und wirtschaftsrechtliche Ergänzungen

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gericht unter Hinweis auf § 29 e I Satz 2 LuftVG, Art. 25 WA weiter aus, nur dann ohne Bedeutung sein, wenn die Bekl. oder ihre Leute den Schaden grob fahrlässig herbeigeführt hätten. Dies sei aber nicht der Fall. Die Revision macht geltend, daß eine zwischenstaatliche Beförderung, auf die das WA anwendbar sei, nicht vorgelegen habe. Indessen kommt es auf diese und die weitere von der Revision erörterte Frage, ob das WA infolge der Kriegsereignisse suspendiert war und deshalb auf den Flug des Kl. nicht anwendbar ist (vgl. dazu Abraham, ZLR 1955, 256; Meyer, Internationale Luftfahrtabkommen, I 96; Wegerdt, ZLR 1952, 326 ff.), f ü r die Entscheidung nicht an. Wenn, wie die Revision meint, die Anwendung des WA ausscheidet, so gelten die Bestimmungen der §§ 29 a ff. des deutschen LuftVG über die Haftung aus dem Beförderungsvertrag. Es ist nach der Sachlage ausgeschlossen, daß nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien der Beförderungsvertrag, falls das WA nicht eingreift, einem anderen als dem deutschen Recht unterstehen sollte. Das zwischen den Parteien begründete Schuldverhältnis hat seinen Schwerpunkt eindeutig in Deutschland: Beide Parteien sind Deutsche, der Ort des Vertragsschlusses liegt in Deutschland, die Leistung der Bekl. war zum Teil in Deutschland, die des Kl. ganz in Deutschland zu erbringen. Auch die Parteien sind in diesem Rechtsstreit übereinstimmend davon ausgegangen, daß sich die Haftung der Bekl. nach dem deutschen LuftVG richtet, wenn nicht das Warschauer Abkommen maßgebend ist. Ohne Rücksicht darauf, ob das WA oder das deutsche LuftVG anzuwenden ist, kann aber die Klage schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kl. die für ihre Erhebung in Art. 23 der Beförderungsbedingungen der Bekl. bestimmte Frist versäumt h a t . . . "

4. See- und Binnenschiffahrtsrecht Siehe auch Nr. 54

7 1 . Zur Frage, nach welchem Recht die in einem Chartervertrag haltene Schiedsgerichtsklausel zu beurteilen ist.

ent-

a) OLG Hamburg, 2. ZS, Urt. vom 7. 1. 1 9 5 8 - 2 U 186/57: VersR 9 (1958) 213; AWD 4 (1958) 188. b) BGH, 2. ZS, Urt. vom 18. 12. 1958 - II ZR 351/56: BGHZ 28, 120; VersR 10 (1959) 286; VRS 16 (1959) 262; NJW 12 (1959) 720; MDR 13 (1959) 370; KTS 21 (1960) 30; LM Nr. 2 zu § 612 HGB; Leitsätze in LM Nr. 5 zu § 656 HGB mit Anm. von Liesecke; DRiZ 37 (1959) B 106 Nr. 1287; LM Nr. 13 zu § 1025 ZPO; LM Nr. 21 zu § 139 BGB. Die Firma U. schloß mit der Bekl. einen Chartervertrag, durch den sie das der Bekl. gehörende MS „Hornsund" für die Beförderung einer Ladung Rohzucker charterte. Klausel 17 des einen Bestandteil des Chartervertrages bildenden Anhangs lautete:

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1958 und 1959

Nr. 71

„Arbitration Clause: All disputes arising out of this contract shall, unless the parties agree f o r t h w i t h on a single Arbitrator, be referred to the final arbitrament of two Arbitrators carrying on business in Germany, who be engaged in the Shipping and/or Import Trades, one to be appointed by each of the parties, with power to such Arbitrators to appoint an Umpire. If Defendant should not nominate a n Arbitrator within one m o n t h after having been requested to do so, same will be nominated by the Chamber of Commerce in Hamburg. If n o agreement can be reached by such two Arbitrators regarding the Umpire, the latter will also be nominated by the Chamber of Commerce in Hamburg. The decision b y such arbitration to be final. Any claim must be made in writing and Claimant's Arbitrator appointed within three months of final discharge and where this, provision is not complied with the claim shall be deemed to be waived and absolutely barred. No award shall be questioned or invalidated in the ground that any of the Arbitrators is not qualified as above, unless objection to his acting be taken before the award is made. Arbitration to be made up iu Hamburg in accordance with German Law." Uber die Verladung stellte der Kapitän des MS „Hornsund" 7 Konnossemente aus, die auf den Chartervertrag vom 28. 10. 1954 Bezug nahmen, und zwar enthielten 3 Konnossemente den Satz „All the terms, conditions and exemptions contained in Charter Party are herein incorporated" und 4 Konnossemente den Satz „all terms conditions and exceptions contained in which charter a r e herewith incorporated". Die Kl. ist die konnossementsmäßige Empfängerin der Zuckerladung und macht mit vorliegender Klage einen Schaden infolge Wertminderung der W a r e und zusätzlichen Arbeitsaufwandes, Expertise-Kosten usw. geltend. Das LG hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Kl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: a) OLG Hamburg: „Das LG hat zunächst mit Recht angenommen, daß die Schiedsgerichtsklausel des Chartervertrages nicht nur f ü r Streitigkeiten zwischen dem Verfrachter und dem Befrachter, sondern infolge der in den Konnossementen enthaltenen Bezugnahme auf die Bestimmungen des Chartervertrages auch für Streitigkeiten zwischen dem Verfrachter und dem Konnossementsinhaber und, da die Kl. die konnossementsmäßige Empfängerin der Zuckerladung gewesen ist, damit auch f ü r die vorliegende Streitigkeit zwischen der Bekl. und der Kl. gilt. Die Kl. versucht in der Berufungsbegründung vergeblich, dies zu bestreiten. Auszugehen ist davon, daß die Frage, ob die Schiedsgerichtsklausel des Chartervertrages auch f ü r die vorliegende Streitigkeit zwischen der Bekl. und der Kl. gilt, trotz des englischen Wortlauts des Chartervertrages und der Konnossemente nach deutschem Recht zu beurteilen ist. Die Parteien des Chartervertrages, nämlich die Bekl. und die Firma U., sowie die konnossementsmäßige Empfängerin der Zuckerladung, nämlich die Kl., sind deutsche Firmen und haben ihren Sitz in Deutschland. Ferner ist die Löschung der Zuckerladung in einem deutschen Hafen, nämlich in Bremerhaven, erfolgt. Schließlich soll nach der Schiedsgerichtsklausel der Ort des Schiedsgerichts Hamburg sein, und das Schiedsgerichtsverfahren ist nach deutschem Recht durchzuführen („Arbitration to be made up in Hamburg in accordance with German Law"). Daher ist f ü r die Beurteilung der

Nr. 72

IVa Handels- und wirtschaftsrechtliche Ergänzungen

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Frage, ob die Schiedsgerichtsklausel des Chartervertrages auch für die vorliegende Streitigkeit zwischen der Bekl. und der Kl. gilt, das deutsche Recht als maßgebend anzusehen (siehe dazu BGHZ 6, 134 1 ; Urt. des erkennenden Senats vom 30. 10. 1956 - 2 U 142/56 - ; Schaps [Das deutsche Seerecht] 2, Anm. 2 zu § 557 HGB S. 312 und Stein-Jonas, ZPO 1 7 , Anm. I 2 zu § 1025 ZPO)..." BGH2:

b)

„Die Einrede, daß der Rechtsstreit durch Schiedsgericht zu entscheiden sei (§ 274 II Nr. 3 ZPO), ist nur dann begründet, wenn zwischen den Parteien oder ihren Rechtsvorgängern eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Ob dies der Fall ist, hat das Berufungsgericht zutreffend nach deutschem Recht beurteilt, das abgesehen von den vom Berufungsgericht angegebenen Gründen als Recht des Erfüllungsortes f ü r die Verpflichtungen aus dem Konnossement der nach Deutschland verschifften Ware maßgebend ist (RGZ 161, 209, 212; BGHZ 6, 127, 134 3 ). Hiergegen wird von der Revision kein Angriff erhoben . . . " 72. Es besteht ein Gewohnheitsrechtssatz des Inhalts, daß für Schiffszusammenstöße in deutschen Hoheitsgewässern auch bei Beteiligung ausländischer Schiffe deutsches Recht als Recht des Tatortes auch hinsichtlich der Haftungsbeschränkung des Reeders anzuwenden ist. Desgleichen ist bei einer Kollision eines deutschen Schiffes mit einem ausländischen Schiff in ausländischen Hoheitsgewässern nach deutschem IPR hinsichtlich der Haftungsbeschränkung der Reeder das Recht des Tatortes anzuwenden. EGBGB Art. 12. OLG Hamburg, 2. ZS, Urt. vom 8. 7. 1958 - 2 U 218/57: VersR 9 (1958) 841. Die Parteien fordern mit Klage und Widerklage Ersatz der ihnen durch Zusammenstoß ihrer Schiffe „L." (der dänischen Kl.) und „B." (der deutschen Bekl.) am 24. 12. 1953 auf der Scheide bei T. (Niederlande) entstandenen Schäden.

Aus den Gründen: „I. 1. Die mit der Klage und Widerklage verfolgten Ansprüche bestimmen sich in erster Linie nach den Vorschriften des Internationalen Ubereinkommens zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen (IÜZ) vom 23. 9. 1910 (RGBl. 1913, 49), das von Deutschland und Dänemark (RGBl. 1913, 581) ratifiziert worden und nach dem zweiten Weltkriege auch im Verhältnis zu Dänemark seit dem 1. 11. 1953 wieder anwendbar ist (Bekanntmachung vom 5. 3. 1954, BGBl. II 467). 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 42. Revisionsentscheidung zu dem unter a) abgedruckten Urteil des OLG Hamburg vom 7. 1. 1958. 3 IPRspr. 1952-1953 Nr. 42. 2

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1958 und 1059

Nr. 72

Danach ist die Haftung der schuldigen ,Schiffe' festgelegt. Das IÜZ enthält keine Bestimmungen darüber, welcher Person diese Haftung zur Last fällt. Es entspricht aber allgemeiner Meinung, daß dies neben den unmittelbar schuldigen Personen der betreffende Reeder ist (vgl. z. B. Deutsche Denkschrift zum IÜZ, Art. 2 bis 4, abgedr. bei Schaps-Mittelstein, Das deutsche Seerecht I, Anhang I zum 2. Titel des 7. Abschnitts S. 798). Das ergeben im übrigen auch die hier in Betracht kommenden nationalen Rechte der Niederlande (Art. 321 II Wetboek van Koophandel, Text in Fruin, De nederlandsche Wetboeken, 1952; deutsche Übersetzung in Niederländisches Seerecht' vonSchadee, Haag 1929), Dänemarks (§ 8Seegesetz) und Deutschlands (§§ 735 f. HGB). Das JÜZ hat ausdrücklich offengelassen, welches System der Haftungsbeschränkung des Reeders anzuwenden ist, das in den Vertragsstaaten unterschiedlich geregelt ist (vgl. Art. 10 und die deutsche Denkschrift dazu). Diese Frage ist daher nach dem IPR des angerufenen Gerichts zu entscheiden (so u . a . OLG Hamburg, HansRGZ 1932 B Sp. 168; Raape, IPR 4 , 540 und Kegel in dem von der Kl. vorgelegten Rechtsgutachten). Das deutsche IPR schöpft seine Normen, soweit sie nicht in Gesetzen enthalten sind, vor allem aus dem Gewohnheitsrecht, das sich teils in Anlehnung an Gesetze, teils aus allgemeinen Erwägungen, insbesondere durch die von der rechtswissenschaftlichen Literatur beratene Rechtsprechung, gebildet hat. Für die hier erörterte Frage ist Dölle in seinen beiden von der Bekl. vorgelegten Rechtsgutachten der Auffassung, daß aus der deutschen Rechtsprechung und Literatur sich bereits ein Gewohnheitsrechtssatz dahin gebildet habe, daß grundsätzlich auch f ü r die Frage nach der Haftungsbeschränkung das Recht des Tatorts anzuwenden ist, während Kegel das leugnet und auf dem Wege über das nach seiner Auffassung bestehende Gebot einer Sonderanknüpfung des Schiffsvermögens zu der Ansicht gelangt, daß die Beschränkung der Reederhaftung nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Der erkennende Senat hält die erstere Auffassung zwar f ü r bedenklich, ist aber mit Dölle der Meinung, daß aus anderen Gründen auch wegen der Haftungsbeschränkung das Recht des Tatorts anzuwenden ist. Die von den beiden Gutachtern zusammengestellten Entscheidungen deutscher Gerichte über das bei Schiffszusammenstößen in deutschen Hoheitsgewässern anzuwendende Recht ergeben, soweit sie sich mehr oder minder ausdrücklich mit der Frage befassen, an welche Gesichtspunkte die maßgebliche Rechtsordnung anzuknüpfen sei (wozu nur bei Beteiligung ausländischer Schiffe Anlaß bestand), insgesamt betrachtet, daß an das Recht des Tatorts angeknüpft wurde. Das ergibt sich in zeitlicher Reihenfolge betrachtet aus den nachfolgend angegebenen Entscheidungen: Das RG (RGZ 21, 136 ff.: Zusammenstoß zweier englischer Schiffe auf der Unterelbe) geht auf Grund der Revisionsrüge, ob hier nicht englisches Recht anzuwenden sei, von der Erwägung aus, daß der deutsche Richter in erster Linie das Recht seines eigenen Landes anzuwenden habe und nur insoweit, als es durch dieses geboten oder gestattet sei, auch ausländisches. In seinen folgenden Darlegungen untersucht es sodann, ob das am Kolli-

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sionsort in erster Linie wegen seines räumlichen Geltungsbereichs in Betracht kommende deutsche HGB nach seinem Sinn und Geist ausnahmsweise nicht anzuwenden sei, wenn die betreffenden Schiffe oder eines von ihnen fremden Nationalitäten angehören. Es kommt zu dem Ergebnis, daß bei der unter deutscher Territoriaishoheit erfolgten Kollision ohne Rücksicht auf die Nationalität der Schiffe nach den Grundsätzen zu entscheiden sei, die das deutsche Recht über die zivilrechtlichen Folgen des Zusammenstoßes von Schiffen f ü r deren Reeder und Ladungsinteressenten aufgestellt habe. OLG Hamburg (HansRGZ 1932 B Sp. 614) bringt in gleichem Sinne zum Ausdruck, daß beim Zusammenstoß auf einem der deutschen Gebietshoheit unterstehenden Gewässer nach deutschem IPR deutsches Recht (hier f ü r die Frage, ob gesamtschuldnerische Haftung mehrerer schuldiger Schiffe in Betracht kommen) anzuwenden sei (ebenso ein privates Hamburger Schiedsgutachten HansRGZ 1932 B Nr. 127). In neuerer Zeit haben der OGHBrZ (OGHZ 4, 194) 1 und der BGH (BGHZ 3, 321) 2 f ü r Zusammenstöße ausländischer Schiffe in deutschen Gewässern deutsches Recht als das Recht des Tatorts angewandt. Aus der Rechtsprechung der letzten 70 Jahre und ebenso aus der durchaus herrschenden Meinung in der Literatur (z.B. Staudinger-Raape, BGB 9 , Art. 12 Anm. C V 1; Raape, IPR 4 , 540; Nußbaum, Deutsches IPR, S. 291) kann daher unbedenklich das Bestehen eines Gewohnheitsrechtssatzes dahin gefolgert werden, daß f ü r Schiffszusammenstöße in deutschen Hoheitsgewässern auch bei Beteiligung ausländischer Schiffe deutsches Recht auch hinsichtlich der Haftungsnormen anzuwenden ist. Die Entscheidungen der oberen deutschen Gerichte über das anzuwendende Recht bei Beteiligung ausländischer Schiffe an Kollisionen in ausländischen Hoheitsgewässern lassen keine in gleicher Weise einheitliche Linie erkennen. Das Obergericht Hamburg (HansGZ 1873, 93) wandte auf eine Kollision eines mecklenburgischen mit einem hamburgischen Kahn in Preußen entgegen der (zunächst geäußerten) Auffassung des Handelsgerichts (HansGZ 1872, 384) hamburgisches Recht an, das mit dem mecklenburgischen in der entscheidenden Haftungsfrage übereinstimmte. Das RG (RGZ 19, 7) hielt es für unabweisbar, daß der deutsche Richter die dem bekl. deutschen Reeder günstigere Norm des deutschen Rechts (hier über die Nichthaftung f ü r das Verschulden eines Zwangslotsen) anzuwenden hat. Zwar seien die Ansichten über das anzuwendende Recht in solchen Fällen geteilt. In Fällen der vorliegenden Art sei jedoch die Anwendung deutschen Rechts vorzuziehen. Es sei anzunehmen, daß nach der Absicht des deutschen Gesetzgebers wenigstens dem Reeder eines deutschen Schiffes gegenüber von deutschen Gerichten nur die in Betracht kommenden deutschen Normen heranzuziehen seien, ohne Rücksicht darauf, daß sein Schiff sich zeitweilig im Ausland aufhalte. Die Haftungsbestimmungen des deutschen Rechts hätten zwingenden absoluten Charakter. Auch würde es in hohem Maße unbillig sein, wollte man einem englischen Reeder (in concreto 1

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IPRspr. 1950-1951 Nr. 29. I P R 1958/59

2

IPRspr. 1950-1951 Nr. 30.

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dem KI.) gestatten, sich gegenüber dem deutschen auf das f r e m d e Recht zu berufen, was gerade nach der englischen Gerichtspraxis nicht gestattet sei. Das RG hat damit, wie es auch in RGZ 49, 185 zum Ausdruck bringt, nicht schlechthin alle SchifTskollisionen deutschem Recht unterstellen, sondern n u r die H a f t u n g des deutschen Reeders nicht weiter als nach deutschem Recht ausdehnen wollen. In RGZ 29, 90 hat das RG sich von ähnlichen E r w ä g u n g e n leiten lassen und das dem englischen Bekl. günstigere Heimatrecht gegenüber dem Tatortrecht angewandt. In RGZ 37, 181 hat es entgegen der Auffassung des OLG H a m b u r g das Recht des Tatorts (preußisches Recht) auf eine Kollision eines preußischen Schiffes mit einem (beklagten) hamburgischen Schiff angewandt. Es h a t a u s g e f ü h r t , d a ß die Frage des Verschuldens der Schiffsbesatzung nach den a m Tatort geltenden Regeln zu beurteilen sei u n d dieser Gedanke die Folgerung nahelege, d a ß dasselbe Gesetz auch d a f ü r maßgeblich sein müsse, ob ein Dritter f ü r den unmittelbar Schuldigen h a f t e n müsse. ,Bei der in der Natur der Sache liegenden Einheitlichkeit u n d wechselseitigen Bedingtheit der unmittelbaren u n d mittelbaren H a f t u n g k ö n n e n aber die besonderen Landesgesetze, die letztere aussprechen, n u r f ü r d a s eigene Rechtsgebiet und n u r f ü r die Fälle gelten, in denen auch nach den dort bestehenden Gesetzen zu entscheiden ist, ob eine unmittelbare H a f t u n g aus Verschulden begründet sei.' W e n n die am Tatort maßgeblichen Gesetze, die ein Verschulden u n d eine H a f t u n g der Schiffsmannschaft ergäben, diese H a f t u n g nicht auf Dritte erstreckten, so k ö n n t e n diese nicht deswegen herangezogen werden, weil sie in vergleichbaren Fällen nach ihrem Heimatrecht hafteten. Der erkennende Senat schließt sich diesen E r w ä g u n g e n an, zumal sie, wie ausgeführt, im Einklang mit der Rechtsprechung über das bei Kollisionen ausländischer Schiffe im Inland anzuwendende (Tatort-) Recht stehen. Dem k a n n nicht entgegengehalten werden, daß die deutschen Gerichte bei Kollisionen (nur) deutscher Schiffe im Ausland ausnahmslos deutsches Recht angewandt haben. Es k a n n dabei auf sich b e r u h e n , ob hierbei gleichwohl Tatortrecht im Vordergrund gestanden hat u n d n u r mit Rücksicht auf die Rechtsgedanken der Art. 12 bzw. 30 EGBGB deutsches Recht herangezogen w o r d e n ist. Denn es entspricht neuerer Auffassung, wie beide Gutachter bestätigen, f ü r Delikte zweier Angehöriger des gleichen Staates im Ausland ihr gemeinsames Heimatrecht anzuwenden. Neben dem schuldigen Besatzungsmitglied oder Lotsen haftet, wie ausgef ü h r t , nach dem somit hier anzuwendenden niederländischen Recht der Reeder. Auch Kegel neigt der Ansicht zu, daß die Frage, ob eine weitere Person neben dem in concreto Schuldigen in Anspruch g e n o m m e n werden kann, nach dem Recht des Tatorts zu beurteilen ist. E r will getrennt davon Inhalt u n d U m f a n g dieser mittelbaren H a f t u n g gesondert a n k n ü p f e n u n d k o m m t wegen der rechtlichen Besonderheiten des Schiffsvermögens nach deutschem Recht zu dem Ergebnis, daß f ü r die Bekl. insoweit Heimatrecht zu gelten habe. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Frage nach dem ,ob' ist n ä m lich u n t r e n n b a r mit der F r a g e nach dem Inhalt u n d damit nach dem Um-

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fang der Haftung verbunden. Keine Rechtsordnung bestimmt, daß jemand nur irgendwie zu haften habe, sondern zugleich auch, worin diese Haftung besteht und welches Ausmaß sie hat. Während hier z. B. das niederländische Recht eine summenmäßig begrenzte Zahlungsverpflichtung statuiert (Art. 541 I niederländisches HGB), kennt das deutsche Recht (§ 486 I Ziff. 3 HGB) - jedenfalls primär - nur eine in ihrer Durchsetzbarkeit im Hinblick auf ihr ZugrifTsobjekt eingeschränkte Schuld: Zwar schuldet der Reeder nach h. M. (z. B. Wüstendörfer, Neuzeitliches Seehandelsrecht 2 , 125) in voller Höhe, er kann aber nicht zu dieser Leistung, sondern nur zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Schiffsvermögen durch Urteil gezwungen werden. Es wäre gekünstelt, aus dem einen Recht, das als Tatortrecht in Betracht kommt, nur die Frage nach dem ,ob' der Haftung des Reeders zu beantworten und aus dem anderen den Inhalt dieser Haftung bestimmen zu wollen. Völlig offen wäre dabei z. B., nach welchem Recht Einreden oder Einwendungen des Schuldners der Forderung zu beurteilen wären. In gleichem Sinne haben bereits RG (JW 1902, 635) und OGHBrZ (OGHZ 4, 194) 3 ausgeführt, daß auch hinsichtlich des im Einzelfall anzuwendenden Haftungsrechts eine Kombination verschiedener Rechtssysteme unmöglich erscheine und zu höchst unbilligen Ergebnissen führe. Sie würde ohne triftige Gründe einen einheitlichen Lebensvorgang zerreißen. Ferner weist Dölle in seiner Stellungnahme zum Gutachten Kegels mit Recht darauf hin, daß das Haftungssystem jeder Rechtsordnung in engem Zusammenhang mit den Normen steht, die Grund und Höhe der Forderung bestimmen. Es kann daneben offenbleiben, ob, wie Kegel im einzelnen ausführt, für Sondervermögen im deutschen IPR eine besondere Anknüpfung im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit zu erfolgen hat. Die für andere Sondervermögen möglicherweise erforderliche Sonderanknüpfung, die dort vielleicht zu einem einheitlichen Statut führen kann, ist für das sogenannte Schiffsvermögen nicht geboten. Schon die oben skizzierte Lage steht einem solchen Interesse entgegen. Es ist bisher nicht bekannt geworden, daß Schwierigkeiten bei der Behandlung des Schiffsvermögens entstanden sind, die seine Sonderanknüpfung erforderlich gemacht hätten, obwohl es mehr als jedes andere Sondervermögen des deutschen Rechts mit den verschiedensten ausländischen Rechtsordnungen sehr nachhaltig in Berührung kommt. Das liegt daran, daß Rechtsbeziehungen des Reeders, die nach deutschem Recht das Schiffsvermögen betreffen würden, nicht aber nach dem in concreto maßgeblichen fremden Recht (z. B. Ansprüche aus Konnossementen, die die Geltung ausländischen Rechts vorsehen; im Ausland entstandene Bergelöhne und Lotsengelder), von jeher sowohl wegen des ,ob' der Leistungspflicht als auch wegen ihres Inhalts und Umfangs nach der maßgeblichen fremden Rechtsordnung behandelt worden sind, so daß der Reeder nicht die Möglichkeit hatte, seine Haftung nach den deutschen Bestimmungen über das Schiffsvermögen zu beschränken. Das könnte auf den ersten Blick 3

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mit Rücksicht auf Art. 12 E G B G B zu Schwierigkeiten führen, indem nämlich der Reeder dem ausländischen ,Deliktsgläubiger' nicht die Erschöpfung des Schiffsvermögens i n f o l g e Z u g r i f f s anderer vorberechtigter Schiffsgläubiger entgegenhalten könnte. Artikel 12 w i r d sich dennoch durchsetzen: z w a r nicht in der W e i s e , daß er einen U m w e g bietet, auf dem die Rechtsfigur des Schiffsvermögens doch noch in die nach f r e m d e m Recht zu beurteilende F o r d e r u n g hineingebracht w e r d e n könnte, sondern einfach in F o r m i h r e r summenmäßigen Begrenzung, so daß der Reeder nicht m e h r belastet w ü r d e als bei A n w e n d u n g deutschen Rechts. Unter diesen Umständen ist ein Interesse an der Sonderanknüpfung des Schiff svermögens zur Gewährleistung seiner Funktionsfähigkeit nicht gegeben. 2. Beide Parteien haften daher, da beide Schiffsbesatzungen den Zusammenstoß verschuldet haben (Art. 3 und 4 I Ü Z ) gemäß Art. 321 I I niederländisches H G B als Reeder. I h r e danach gegebene Zahlungsverpflichtung ist gemäß Art. 541 I niederländisches H G B auf h f l . 50 je c b m Nettoinhalt ihrer Schiffe zuzüglich des Inhalts des f ü r die Antriebskräfte erforderlichen Schiffsraums beschränkt. Die H ö h e dieser Beträge kann i m N a c h v e r f a h r e n festgestellt werden. Daneben haben die Parteien keinen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung. D e r dahin gehende Antrag der Kl. w ü r d e nur bei A n w e n d u n g deutschen Rechts in Betracht k o m m e n . . . " 7 3 . Ansprüche auf Ersatz von Schäden, die aus dem Zusammenstoß eines deutschen Schiffes mit einem ausländischen Schiff in einem ausländischen Hoheitsgewässer entstehen, sind vorbehaltlich der sich aus Art. 12 EGBGB für das deutsche Schiff ergebenden Einschränkung nach dem Recht des Ortes zu beurteilen, an dem sich der Zusammenstoß ereignet hat. Nicht nur für die Voraussetzungen des Anspruches, sondern auch für die Beschränkung der Haftung der beteiligten Reeder gilt das Recht des Tatortes. Weitergehende Ansprüche nach dem Recht der Flagge können gegen den Reeder des schuldigen Schiffes nicht erhoben werden. - EGBGB Art. 12; HGB § 4-85. B G H , 2. ZS, Urt. v o m 29. 1. 1959 - I I Z R 223/57: B G H Z 29, 237; N J W 12 (1959) 769; M D R 13 (1959) 371; VersR 10 (1959) 267; V R S 16 (1959) 418; A W D 5 (1959) 63; Leitsätze in M D R 13 (1959) 552 mit A n m . v o n Sieg-, L M Nr. 6 zu Art. 12 E G B G B mit A n m . v o n Liesecke; VersR 10 (1959) 787; D R i Z 37 (1959) B 104 N r . 1251. Am 19. 11. 1956 stießen auf dem St.-Lorenz-Strom in Kanada der Dampfer „Asia" (8723 BRT) der britischen Kl. und das Motorschiff „Wolfgang Russ" (2963 BRT) der deutschen Bekl. zusammen. Beide Schiffe erlitten Beschädigungen. Die Bekl. hat ihr Schiff nach dem Unfall auf neue Reisen ausgesandt. Die Kl. hat behauptet, daß die Führung von MS „Wolfgang Russ" das alleinige Verschulden am Zusammenstoß treffe und daß der am Dampfer „Asia" entstandene Schaden sich auf 223 000 £ belaufe. Sie hat von der Bekl. die Zahlung von 223 000 £ , evtl. des Gegenwertes in deutscher Währung nebst Zinsen und

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die Duldung der Zwangsvollstreckung wegen ihrer Forderung in das MS. „Wolfgang Russ" verlangt. Die Bekl. hat geltend gemacht, daß sie nach kanadischem Recht hafte. Nach diesem ergebe sich eine Höchstsumme der Haftung von etwa 430 000 DM auf Grund der pro Tonne des Schiffs summenmäßig beschränkten Reederhaftung gemäß Canada Shipping Act 1934 sec. 652. Das LG hat durch Teilurteil den Klaganspruch abgewiesen, soweit er die summenmäßige Beschränkung der Reederhaftung nach kanadischem Recht übersteigt. Durch Teilzwischenurteil hat es den Klaganspruch zu einem Fünftel dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, und zwar begrenzt nach den Bestimmungen des kanadischen Rechts über die summenmäßig beschränkte Reederhaftung. Die Sprungrevision der Kl. blieb erfolglos.

Aus den Gründen: „I. • • II. Die Rüge der Revision, daß zu Unrecht f ü r den Umfang der Klagansprüche kanadisches Recht angewendet worden sei, ist nicht begründet. 1. F ü r den Zusammenstoß des englischen Schiffs mit dem deutschen sind maßgebend die Grundsätze des Übereinkommens zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23. 9. 1910 (RGBl. 1913, 49; vgl. BGH, MDR 1958, 489; Bekanntmachung über die Wiederanwendung des Abkommens im Verhältnis zu Großbritannien vom 13. 3. 1953, BGBl. II 116). Dieses Übereinkommen sieht von einer besonderen staatsvertraglichen Regelung des internationalen Privatrechts der Beitretenden hinsichtlich der Haftungsbeschränkungen des Reeders im Art. 10 ab und verweist in dieser Hinsicht auf das Recht des Gerichtsortes. Die Regeln der Art. 3 und 4 des Übereinkommens betreffen also nicht auch die Frage der beschränkten oder unbeschränkten Reederhaftung (Raape in Staudinger, BGB 9 , Art. 12 EG V), vielmehr ist in dieser Beziehung das deutsche internationale Privatrecht maßgebend (vgl. OLG Hamburg, HansRGZ 1932 B Nr. 47). 2. Bei dessen Anwendung hat der I. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 6. 11. 1951 (BGHZ 3, 321) 1 ausgeführt, f ü r die rechtliche Beurteilung der Haftung des Reeders f ü r Schäden aus SchifFszusammenstößen in deutschen Hoheitsgewässern gelte, wie das RG in ständiger Rechtsprechung (RGZ 21, 136, 140) angenommen und auch der OGHBrZ (OGHZ 4, 194, 196) 2 dargelegt habe, das deutsche Recht als Deliktsstatut (ebenso Urt. des erkennenden Senats vom 27. 6. 1957 - II ZR 344/55 - Hansa 1957, 1867 3 ; vgl. f ü r die Haftung des Halters aus dem Zusammenstoß eines ausländischen und eines deutschen Kraftwagens im Inland: BGH, N J W 1957, 499 4 ). Ob es sich hier um eine gefestigte Rechtsprechung oder um ein Gewohnheitsrecht handelt, kann dahinstehen. Die Haftung des Reeders, die zu der Haftung des schuldigen Besatzungsmitglieds hinzutritt, ist, was die Revision nicht beachtet, nach allgemeiner Rechtsauffassung eine solche aus unerlaubter Handlung. 3. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Besonderheit, daß sich der Zusammenstoß in ausländischen Territorialgewässern ereignet hat. Die Kl. 1 IPRspr. 1950-1951 Nr. 30. » IPRspr. 1956-1957 Nr. 44.

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IPRspr. 1950-1951 Nr. 29. IPRspr. 1956-1957 Nr. 41.

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hält in einem solchen Fall das Heimatrecht der Bekl., also das deutsche Recht, f ü r maßgeblich. Dieses Recht gewährt ihr wegen der Haftung mit dem geretteten und die Klagforderung deckenden Schiff (§ 486 HGB) und hier sogar vollen persönlichen Haftung im Hinblick auf die Aussendung des Schiffs auf neue Reise (§ 774 HGB) weitergehende Ansprüche als das kanadische Recht, das vom Grundsatz der Summenhaftung ausgeht und hier nach Angabe der Kl. einen Höchstbetrag von weniger als einem Fünftel des Klaganspruchs ergeben würde (Canada Shipping Act 1934 sec. 657 ff., Revised Statutes of Canada, 1952 Bd. I Kap. 29 S. 270). Es besteht aber kein Grund, bei ausländischem Kollisionsort allgemein oder in bestimmten Beziehungen, etwa hinsichtlich des Umfanges der seerechtlichen Haftung, die rechtlichen Folgen des Schiffszusammenstoßes nicht nach dem Recht dieses Ortes als sog. Deliktsstatut zu bestimmen. Das RG hat bereits in seiner Entscheidung RGZ 29, 90, 93 bezüglich der Haftung des Reeders f ü r Zwangslotsen bei einem Zusammenstoß in ausländischen Gewässern angenommen, daß nicht das Recht der Flagge, sondern das des Tatorts maßgebend sei, was der überwiegenden kontinentalen Auffassung entspreche. Es führt aus, die Handlung vollziehe sich unter der Herrschaft des Gesetzes, in dessen Geltungsbereich sie begangen sei. Ebenso beurteilt das RG in RGZ 37, 181, 182 die Haftung des Reeders f ü r das Verschulden der Besatzung nach dem Recht des ausländischen Kollisionsortes, und zwar auch dann, wenn der Reeder nach seinem Domizilrecht strenger haftete. Soweit es sich um deutsche Beklagte handelt, findet der Grundsatz der Haftung nach dem Recht des Tatorts seine Grenze im Art. 12 EGBGB, der Ansprüche ausschließt, soweit sie über die im deutschen Recht zugebilligten hinausgehen. Der Anwendung ausländischen Rechts kann auch Art. 30 EGBGB entgegenstehen. Einen solchen Fall hat das RG in RGZ 29, 90 f ü r gegeben erachtet. Die Anwendung des Rechts des Tatorts auch auf Kollisionen in ausländischen Gewässern hat vor allem den Vorzug, daß f ü r die Rechtsfolgen des Zusammenstoßes ein und dieselbe Rechtsordnung maßgebend ist, und zwar auch unabhängig von den Zufälligkeiten einer Wahl des Gerichtsortes, die sich ergeben würden, wenn dessen Recht zugrunde gelegt würde. Das Verschulden, die Beweislast, die Verteilung des Schadens und die Haftung für Dritte müssen tunlichst nach derselben ein f ü r allemal feststehenden Rechtsordnung beurteilt werden, wenn eine billige Entscheidung erreicht werden soll (vgl. bereits RGZ 21, 136, 139; RG, JW 1902, 635). Die Ausführungen der Revision in der mündlichen Verhandlung, nach denen bei der Frage der Haftung des Reeders f ü r seine Hilfspersonen, die eine Folge ihrer Anstellung sei, das f ü r diese maßgebliche Recht, mithin das Recht der Flagge (RG, SchlHA 1927, 68) herangezogen werden soll, ist schon aus dem erörterten Gesichtspunkt der Einheitlichkeit des für die Unfallfolgen anzuwendenden Rechts nicht beizutreten. Die gesetzlich bestimmte Haftung des Reeders f ü r fremdes Verschulden begründet anders als etwa die Bürgschaft, auf die von der Revision zum Vergleich verwiesen worden ist, kein besonderes Rechtsverhältnis mit eigenem Statut (vgl. bereits RGZ 37, 181).

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Welche Grundsätze bei einem Zusammenstoß auf h o h e r See, also bei a n sich fehlendem Ortsrecht, zu gelten haben, k a n n hier dahinstehen (vgl. RGZ 138, 243, wo auch in diesem Falle an den Begehungsort a n g e k n ü p f t wird u n d jedes Schiff als Bestandteil seines Heimatstaates u n d d a m i t als Begehungsort angesehen wird). Ebenso ist nicht zu erörtern, ob eine Ausn a h m e vom Grundsatz des Tatortrechts f ü r den Fall zu machen ist, d a ß n u r deutsche Schiffe am Zusammenstoß im ausländischen Gewässer beteiligt sind (vgl. dazu OLG - Schiffahrtsobergericht - Köln, BB 1958, 353 5 ). III. Die Kl. meint, eine Ausnahme von der Maßgeblichkeit des Tatortes bei Schiffszusammenstößen sei jedenfalls f ü r die F r a g e zu machen, ob der Reeder beschränkt oder unbeschränkt f ü r die ihn treffenden Verpflichtungen haftet. Angesichts der verschiedenen Haftungssysteme, die zur Zeit noch in den Rechten der schiffahrttreibenden Nationen bestünden, müsse diese Frage nach dem Recht der Flagge des Schuldigen bestimmt werden. Das Schiff n e h m e gleichsam sein Haftungssystem mit auf die Reise, u n d sein Reeder könnte n u r nach diesem System f ü r die etwa nach ausländischem Recht entstehenden Ersatzpflichten a u s Schiffszusammenstößen herangezogen werden. Der OGHBrZ hat in seinem Urteil vom 1. 6. 1950 (OGHZ 4, 194) 6 a u s g e f ü h r t , das Recht des Tatorts sei f ü r alle durch den Zusammenstoß a u f g e w o r f e n e n Rechtsfragen maßgeblich. Eine unterschiedliche Ank n ü p f u n g f ü r die Voraussetzungen des Anspruchs u n d f ü r die Beschränkungen der R e e d e r h a f t u n g zerreiße ohne triftigen Grund einen einheitlichen Lebensvorgang (ähnlich bereits RG, J W 1902, 635). Diese Auffassung ist auch f ü r den Fall des Zusammenstoßes in einem ausländischen Gewässer f ü r zutreffend zu halten. Die Beschränkung der H a f t u n g ist eng v e r k n ü p f t mit dem Anspruch ü b e r h a u p t , u n d auch bei der Schadenszufügung durch Schiffszusammenstoß ergeben sich keine Gründe f ü r eine Aufspaltung des sonst stets einheitlich behandelten Deliktsstatuts. IV. Der Senat vermag insbesondere nicht den A u s f ü h r u n g e n von Kegel in seinem dem LG vorgelegten Gutachten einen durchschlagenden Grund zu entnehmen, die Frage der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g bei der Bestimmung des a n w e n d b a r e n Rechts anders zu beurteilen als die der Entstehung von Ansprüchen aus dem Schiffszusammenstoß im ausländischen Gewässer. Kegel geht davon aus, daß f ü r die H a f t u n g des Reeders nach deutschem Seerecht ein Sondervermögen, das sog. Schiffsvermögen, bestehend aus Schiff u n d Fracht, gebildet werde. Sondervermögen w ü r d e n aber im deutschen internationalen Privatrecht gesondert a n g e k n ü p f t , so der Nachlaß an das Heimatrecht des Erblassers, das Vermögen juristischer Personen u n d nichtrechtsfähiger Personenverbindungen an das Recht des Verwaltungssitzes usw. Auch das Schiffsvermögen des deutschen Seerechts verdiene im Interesse seiner Funktionsfähigkeit eine eigene A n k ü p f u n g . Hierf ü r kämen das Schiff (vor allem der Heimathafen) oder der Reeder (Staatsangehörigkeit oder Sitz) in Betracht. Das Schiffsvermögen, mag m a n es auch als ,Sondergut' bezeichnen (vgl. v. Tuhr, Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, I 331 Anm. 2), k a n n aber dem Nachlaß, den Gütermassen des Ehe5

IPRspr. 1954-1955 Nr. 50/53.

• IPRspr. 1950-1951 Nr. 29.

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rechts oder dem Vermögen juristischer Personen oder nichtrechtsfähiger Vereinigungen im internationalen Privatrecht nicht gleichgestellt werden, so daß nicht erörtert zu werden braucht, ob und inwieweit ein allgemeiner Grundsatz der eigenen Anknüpfung bei Sondervermögen im internationalen Privatrecht besteht. Das Schiffsvermögen erschöpft seine Bedeutung darin, Haftungseinheit zu sein (Wüsteildörfer, Neuzeitliches Seehandelsrecht 2 , 126; vgl. Pappenheim, Handbuch des Seerechts, II 66: ,ein f ü r gewisse Rechtsschicksale [Haftung, Schiffsgläubigerrechte] zu einer Einheit erhobener Vermögenskomplex'). Es wird f ü r jede Reise des Schiffs und f ü r jedes dem Reeder gehörige Schiff besonders gebildet und hat daher eine ganz vorübergehende Natur. Die im internationalen Privatrecht besonders behandelten Vermögensmassen haben durchweg eine Funktion, die über die eines Haftungsverbandes f ü r bestimmte Schulden hinausgeht. Sie bezwecken z. B. eine Zusammenfassung f ü r den Übergang des Vermögens einer Person als Ganzes oder f ü r die Förderung bestimmter Zwecke, die mit der Bildung juristischer Personen oder nichtrechtsfähiger Personenmehrheiten verfolgt werden und sich nicht darin erschöpfen, das Risiko der an ihnen Beteiligten zu beschränken. Sie sind gesonderter Verwaltung fähig, was beim Schiffsvermögen ausscheidet. Dessen Übernahme hat z. B. auch nicht die Haftung für die Schulden (§ 419 BGB) zur Folge. Ein besonderer Konkurs ist nicht möglich. Die deutsche Rechtsprechung hat daher auch dem Schiff svermögen bisher nirgends die Bedeutung zugemessen, daß es einer eigenen Anknüpfung im internationalen Privatrecht zu unterwerfen sei. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Nachteile in der Funktionsfähigkeit des Schiffsvermögens sich ergeben könnten, wenn auch das Haftungssystem dem Deliktsstatut entnommen wird. Das deutsche Recht bildet in jedem Falle die Grenze f ü r die Haftung des Reeders aus unerlaubten Handlungen, derentwegen nach ausländischen Gesetzen Ansprüche gegen ihn erhoben werden (Art. 12 EGBGB). Es fehlt an einem ausreichenden Grund, dem durch einen Zusammenstoß mit einem deutschen Schiff in ausländischen Gewässern Geschädigten Ansprüche nach deutschem Recht unter Heranziehung des Schiffsvermögens auch dann zuzubilligen, wenn das Recht des Begehungsortes, das über die Rechtsfolgen des schädigenden Verhaltens befinden soll, solche Haftung nicht kennt. Die Haftung mit Schiff und Fracht ist, sofern nicht das Schiff untergegangen ist, regelmäßig f ü r den Reeder ungünstiger als die in vielen Seerechten eingeführte Summenhaftung. Gerade die Zulassung der Haftung im Umfange des deutschen Rechts f ü r Ansprüche, die nach dem f ü r sie maßgeblichen Recht nur in bestimmten Grenzen befriedigt werden sollen, würde die Aufgabe des Schiffsvermögens beeinträchtigen, den zahlreichen Beteiligten, die nach deutschem Recht keinen persönlichen Anspruch gegen den Reeder haben, als Haftungsunterlage zu dienen. Vor allem hat der Grundsatz, alle Rechtsfolgen des Zusammenstoßes in Territorialgewässern einschließlich des Haftungssystems an das Recht eines Ortes anzuknüpfen, weite internationale Geltung erlangt (Rabel, Conflict of Laws, II 342 ff., 353; vgl. neuerdings z. B. See- und Handelsgericht Kopenhagen in Hansa 1957, 2221; anders die norwegische Praxis: Raape, Internationales Privatrecht 4 , 541 Anm. 170).

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Wird er auch von den deutschen Gerichten befolgt, so wird der Einheitlichkeit der Entscheidungen auf diesem Gebiete gedient. Würde das Deliktsstatut dagegen aufgespalten und der Haftungsumfang f ü r jedes am Zusammenstoß beteiligte Schiff besonders beurteilt, so ergäbe sich bei den zur Zeit noch in weitem Umfange bestehenden Unterschieden der Haftungssysteme f ü r Reeder, deren Beseitigung das Brüsseler Abkommen vom 10. 10. 1957 erstrebt, häufig eine nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung der Parteien. Die Kl., die nach dem Recht ihrer Flagge nur summenmäßig begrenzt haftet (Merchant Shipping Act 1894 sec. 503), nimmt es f ü r sich in Anspruch, aus dem Zusammenstoß selbst jedenfalls nur bis zur Haftungsgrenze des Canada Shipping Act 1934 zu haften. Das gleiche muß aber auch der Bekl. zugebilligt werden." 74. Für das auf Streitigkeiten aus einem Konnossement anwendbare Recht sind die Konnossementsbedingungen maßgebend. nach ausländischem Recht auszulegen, so Ist eine Willenserklärung unterliegt die etwaige Verletzung seiner Auslegungsgrundsätze nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. BGH, 2. ZS, Urt. vom 19. 3. 1959 - II ZR 106/58: VersR 10 (1959) 331; WM IVB 13 (1959) 816. Aus den Gründen: „I. Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstandet gemäß den Konnossementsbedingungen auf die Entscheidung des Rechtsstreits niederländisches Recht angewendet. Die Revision, die u. a. §§ 164, 254 BGB als verletzt bezeichnet, kann somit keine zulässigen Rügen sachlichrechtlicher Art vorbingen (§ 549 ZPO), soweit niederländisches Recht anzuwenden war. Die von ihr erhobenen Verfahrensrügen wegen Verletzung der §§ 138, 139, 286, 551 I Nr. 7 ZPO sind zwar zulässig (vgl. BGIiZ 3, 342 1 [346]; RGZ 159, 33 [52]), aber nicht begründet. II. Die Sachberechtigung der Kl. aus den Konnossementen und der Delivery-Order ist vom Berufungsgericht ohne Verletzung von Verfahrensvorschriften f ü r gegeben erachtet worden. 1. Die Kl. besitzt das von der Abladerin in blanco indossierte Orderkonnossement Nr. 7. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das auf dem Konnossement noch befindliche Indossament der Firma P., die vorübergehend das Konnossement von der Kl. erhalten und es bei der Rückgabe mit einem Indossament an die Kl. versehen hatte, die Legitimation der Kl. nicht beeinträchtigt. Die Frage, ob die Kl. aus dem Konnossement legitimiert ist, war nach niederländischem Recht zu entscheiden... 2. Das Berufungsgericht hat auch die Berechtigung der Kl. aus dem Namenskonnossement Nr. 14 bejaht. Es entnimmt dem Blankoindossament und der Ubergabe eine Abtretung der Ansprüche aus der Urkunde. Die Willenserklärungen waren nach niederländischem Recht auszulegen. Die 1

IPRspr. 1950-1951 Nr. 2.

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etwaige Verletzung seiner Auslegungsgrundsätze, die die Revision rügen will, unterliegt d a h e r nicht der N a c h p r ü f u n g des Revisionsgerichts (vgl. RGZ 159, 33 [ 5 1 ] ) . . . " 75. Auf den Erfüllungsort als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts ist erst dann abzustellen, wenn weder ein ausdrücklicher noch ein stillschweigender oder ein sich aus der Interessenlage ergebender Parteiwille festzustellen ist. BGH, 2. ZS, Urt. vom 30. 4. 1959 - II ZR 7/57: VersR 10 (1959) 502; MDR 13 (1959) 731; BB 14 (1959) 614; LM Nr. 10 zu Kraftverkehrs«}; N J W 12 (1959) 1368; VRS 17 (1959) 115. Der Sachverhalt ist zusammen mit der Berufungsentscheidung des OLG Düsseldorf vom 28. 11. 1956 - 7 U 90/56 - in IPRspr. 1956-1957 Nr. 53 abgedruckt. Aus den Gründen: „I. Das Berufungsgericht stellt fest, bei Abschluß der Vereinbarung, nach der der Bekl. als Vertragsfahrer f ü r die F i r m a Me.-AG T r a n s p o r t e zwischen Beneluxhäfen u n d Basel d u r c h f ü h r e n sollte, seien die Vertragsteile stillschweigend übereingekommen, ihre vertraglichen Beziehungen u n d demnach auch den Frachtvertrag über Beförderung von 700 Kisten Fischkonserven von Antwerpen nach Basel deutschem Recht zu unterstellen. Die Revision greift diese Feststellung mit der auf § 157 BGB, § 286 ZPO gestützten Rüge an, das Berufungsgericht habe zu Unrecht auf die deutsche Güterfernverkehrsgenehmigung des Bekl. abgehoben; diese sei allein öffentlich-rechtlicher Natur u n d besage nichts f ü r die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen dem Bekl. u n d der F i r m a Me. Das Berufungsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, d a ß die f ü r den T r a n s p o r t der Konserven vereinbarte Fracht den T a r i f b e s t i m m u n g e n der KVO nicht entsprochen habe u n d daß auch ein in der KVO vorgesehener Frachtbrief nicht ausgestellt worden sei. Da der T r a n s p o r t w e g nicht n u r über deutsche Straßen, sondern auch über belgische Verkehrswege g e f ü h r t u n d schließlich in der Schweiz geendet habe, der f ü r die Bestimmung des Rechts wesentliche E r f ü l l u n g s o r t aber in der Schweiz gelegen habe, sei die Anwendung des Schweizer Rechts als vereinbart anzusehen. Die Rüge k a n n keinen E r f o l g haben. Das Berufungsgericht hat festgestellt, d a ß nach der zwischen der F i r m a Me.-AG u n d dem Bekl. getroffenen R a h m e n v e r e i n b a r u n g der Bekl. die Beförderung nicht im Schweizer Landesinneren a u s z u f ü h r e n hatte, sondern als Vertragsfahrer ab oder bis Basel eingesetzt war. Der T r a n s p o r t auf Schweizer Gebiet spielte d a h e r im Verhältnis zu dem deutschen u n d Benelux-Verkehrsweg so gut wie keine Rolle. Als einzigen A n k n ü p f u n g s p u n k t f ü r die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts k a n n die Revision daher n u r den E r f ü l l u n g s o r t a n f ü h r e n . Sie übersieht jedoch, d a ß auf den E r f ü l l u n g s o r t erst in letzter Linie abgestellt werden k a n n , w e n n weder ein ausdrücklicher noch ein den Willenserklärungen der Parteien zu entnehmender stillschweigender oder ein sich aus der Inter-

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essenlage ergebender mutmaßlicher Parteiwille festzustellen ist (BGH, NJW 1952, 540 [541]; BGHZ 7, 231 [234]; 19, 110 [111] Mit Recht hat das Berufungsgericht auf Grund der getroffenen Rahmenvereinbarung den Parteiwillen festgestellt. Dabei hat es zutreffend der dem Bekl. erteilten Güterfernverkehrsgenehmigung entscheidende Bedeutung beigelegt. In der Genehmigungsurkunde war dem Bekl. zur Auflage gemacht worden, u. a. das GüKG und den Reichskraftwagentarif (RKT) einschließlich der KVO zu beachten. Der Bekl. hatte also seine Frachtverträge auf der Grundlage des deutschen Rechtes abzuschließen. Beim Abschluß der Rahmenvereinbarung hat der Bekl. die Anwendung des deutschen Rechtes nicht ausgeschlossen. Mit Recht hat das Berufungsgericht daraus geschlossen, daß sein Wille entsprechend der ihm auferlegten öffentlich-rechtlichen Verpflichtung dahin ging, seinen Vertragsfahrten f ü r die Firma Me. das deutsche Recht zugrunde zu legen. Auch die Feststellung im angefochtenen Urteil, daß die Firma Me. der mit dem Bekl. getroffenen Rahmenvereinbarung das deutsche Recht zugrunde legen wollte, unterliegt keinem Rechtsirrtum. Die Firma Me. hat, wie das Berufungsgericht ausführt, als Grenzspediteur von Basel oder Grenztransportunternehmen den Bekl. deshalb als Vertragsfahrer herangezogen, weil er als in Deutschland ansässiger Fernverkehrsunternehmer die erforderliche deutsche Fernverkehrsgenehmigung besaß und daher die Transporte durch die Bundesrepublik f ü r sie ausführen konnte. Wenn daraus im angefochtenen Urteil der Schluß gezogen worden ist, daß bei der Firma Me. kein dem Willen des Bekl. entgegenstehender Wille vorlag, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat auch nicht übersehen, daß f ü r den hier in Rede stehenden Transport die Ausstellung eines Frachtbriefes unterblieb und eine unter dem deutschen Tarif liegende Fracht vereinbart worden sein soll. Es hat diesen Umständen jedoch ausschlaggebende Bedeutung deshalb nicht zugemessen, weil nach seiner Uberzeugung eine Abänderung der bei Abschluß des Rahmenvertrages vereinbarten Anwendung deutschen Rechts für den letzten Transport nicht getroffen wurde. Ein Rechtsfehler tritt darin nicht zutage. Da die Firma Me. und der Bekl. stillschweigend die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben, bedarf es keiner Prüfung der Frage, ob die Vertragsparteien dann, wenn sie die Anwendung des schweizerischen Rechtes vereinbart hätten, dadurch die Anwendung der zwingenden Vorschrift des § 26 GüKG hätten ausschließen k ö n n e n . . . " 76. Für die Frage des auf den Frachtvertrag anzuwendenden Rechts gilt der Inhalt des Konnossements. Zur Anwendung der Haager Regeln nach schwedischem Recht. OLG Hamburg, 2. ZS, Urt. vom 23. 6. 1959 - 2 U 61/58: VersR 14 (1963) 967. 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 22.

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Die KI. kaufte von der Firma M., Buenos Aires, eine Partie Rinderhäute. Gemäß dem in Buenos Aires am 2. 4. 1955 ausgestellten Konnossement übernahm die Bekl. die Partie zur Beförderung mit ihrem unter schwedischer Flagge fahrenden Motorschiff „A."... nach Stockholm. Das Konnossement enthält u. a. folgende vorgedruckte Bestimmung: „This contract shall be governed by the law of the flag of the Ship carrying the Goods..." Nach Unterzeichnung des Konnossements wurde vereinbart, daß 500 Häutein Rotterdam gelöscht werden sollten, die 1500 übrigen Häute hingegen in Hamburg. Die Reedereiagentur der Bekl. in Rotterdam stellte deshalb unter dem 27. 4. 1955 zwei Delivery-Orders aus, nach denen dem Empfänger in Rotterdam 500' und in Hamburg 1500 Kuhhäute ausgeliefert werden sollten. Die Kl. nimmt die Bekl. auf Ersatz einer Fehlmenge von Häuten in Anspruch, die versehentlich in Rotterdam entladen wurden. Aus den Gründen: „Da beide (ausländische) Parteien sich der Entscheidung eines deutschen Gerichts u n t e r w o r f e n haben, ist f ü r die F r a g e des anzuwendenden Rechts dessen internationales Privatrecht maßgeblich. Danach sind d i e Rechtsbeziehungen der Parteien in erster Linie nach der von ihnen vereinbarten Rechtsordnung zu beurteilen. Das ist im vorliegenden Falle die schwedische, da nach dem Inhalt des Konnossements der Frachtvertrag: dieser Rechtsordnung untersteht u n d gemäß § 160 I schwedischen SeeGes. die Beziehungen des Verfrachters zum E m p f ä n g e r der L a d u n g sich nach dem Inhalt des Konossements bestimmen. Das gilt auch hier, nachdem die Bekl. das ursprüngliche Konnossement eingezogen u n d d a f ü r u n t e r dem 27. 4. 1955 zwei Delivery-Orders ausgestellt hat. Diese n e h m e n auf Konnossementsbestimmungen Bezug. Das schwedische Gesetz Nr. 277 über den Beitritt Schwedens zur Brüsseler Konvention (in K r a f t gesetzt gemäß Bekanntmachung vom 17. 6. 1938, Ges. Nr. 469) soll nach einer P r ä a m b e l n u r f ü r die Beförderung von Gütern zwischen Schweden u n d L ä n d e r n gelten, die die Haager Regeln gleichfallsü b e r n o m m e n haben. Da Argentinien nicht dazu gehört, gelten die Bestimm u n g e n des Gesetzes Nr. 277 nicht f ü r den vorliegenden Rechtsstreit, selbst wenn m a n a n n i m m t , d a ß es sich - trotz Abänderung des Bestimmungsh a f e n s - u m einen T r a n s p o r t nach Schweden im Sinne der e r w ä h n t e n P r ä a m b e l handelt. Es ist d a h e r n u r das ursprüngliche Seegesetz vom 12. 6. 1891 in der Fassung vom 5. 6. 1936 a n z u w e n d e n . . . "

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IV b RÜCKERSTATTUNGS- UND ENTSCHÄDIGUNGSRECHT

Rückerstattung Siehe auch Nr. 178 77. Rückerstattungsansprüche wegen der Entziehung von deutschen Wertpapieren in Holland durch das Reich im Jahre 1943 sind auch dann •durch das deutsch-niederländische Abkommen abgegolten, wenn der verfolgte Inhaber der Wertpapiere zur Zeit ihrer Zwangsablieferung die Staatsangehörigkeit der USA besessen hat. LG Berlin, Entsch. vom 12. 1. 1959 - 141 WGK 208/58: NJW/RzW 10 (1959) 306 mit Anm. von Fraenkel; Leitsatz in NJW/RzW 11 (1960) 105 mit Anm. von Salpeter. Aus den Gründen: „Der ASt. gehört zu dem Kreis der in der maßgeblichen Zeit aus rassischen Gründen verfolgt gewesenen Personen. Er ist vor dem Kriege aus Deutschland ausgewandert. Er hat auf Grund des BRüG Rückerstattungsansprüche angemeldet wegen der ungerechtfertigten Entziehung von Wertpapieren durch das Reich. Laut Schreiben der KAS-Associatie N. V. Amsterd a m v. 14. 9. 1957 an die Twentsche Bank N. V. Amsterdam, wurden diese Wertpapiere am 6. 7. 1943 im Auftrage der Deutschen Revisions- und Treuhand AG an die Reichskreditgesellschaft in Berlin ausgeliefert. Nach einer Auskunft der Deutschen Revisions- und Treuhand AG v. 7. 10. 1958 war deren Zweigniederlassung in Den Haag während des letzten Krieges vom Reichskommissar für die besetzten niederländischen Gebiete zum Feindvermögensverwalter für Effekten bestellt worden. Auf Anweisung des Reichswirtschaftsministers mußten im Jahre 1943 eine Reihe von deutschen Wertpapieren, die sich im Besitz von sogenannten Feinden befanden und die auch im Altreich anbietungspflichtig waren, der Reichsbank zum Verkauf angeboten werden. Nach der erwähnten Auskunft der Deutschen Revisions- und Treuhand AG sind die durch diese Aktion erfaßten Wertpapiere effektiv nach Berlin gelangt und der Reichsbank übergeben worden, während die erzielten Erlöse den Eigentümern in Reichsmark gutgeschrieben wurden. Der Rückerstattungsanspruch ist nicht begründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Falle die Voraussetzungen des § 5 BRüG, auf den der ASt. seinen Anspruch stützt, vorliegen und insbesondere die geltend gemachten Wertpapiere nachweislich nach Berlin gelangt sind. Denn etwaige Ansprüche, die sich f ü r den ASt. aus dem Entziehungsvorgang gegen das Reich ergeben, sind durch das deutsch-niederländische Abkommen v. 19. 5. 1952, das durch Gesetz v. 23. 1. 1953 ratifiziert worden ist, global abgegolten worden und können nur noch gegenüber der niederländischen Regierung geltend gemacht werden. Dieses Abkommen erfaßt alle Ansprüche auf Rückerstattung von deutschen, auf RM lautenden

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W e r t p a p i e r e n , die w ä h r e n d der deutschen Besetzung der Niederlande abhanden g e k o m m e n und nach Deutschland verbracht w o r d e n sind. I m v o r liegenden Falle sind diese Voraussetzungen nach dem eigenen V o r t r a g e des ASt. und nach dem gegenwärtigen Stande der Beweisermittlungen e r f ü l l t . Soweit der ASt. jedoch darzulegen versucht, es habe sich nicht u m deutsche W e r t p a p i e r e gehandelt, sind seine Ausführungen unverständlich. Denn es ist z w e i f e l s f r e i erwiesen, daß es sich um A k t i e n w e r t e deutscher Gesellschaften gehandelt hat, also u m deutsche W e r t p a p i e r e i m Sinne des sogenannten A b k o m m e n s . F e r n e r ist die F r a g e der Staatsangehörigkeit des A n spruchstellers unerheblich, da das A b k o m m e n insoweit keine Unterscheidungen g e t r o f f e n hat (vgl. auch Kemper-Burckhardt § 5 A n m . 3 ) . Schließlich b e t r i f f t das A b k o m m e n nicht nur Ansprüche der niederländischen R e gierung selbst, sondern auch und in erster L i n i e Ansprüche v o n P r i v a t p e r sonen. Z w a r ist dies in d e m A b k o m m e n nicht ausdrücklich klargestellt, aber der umfassende W o r t l a u t des A b k o m m e n s und die H ö h e des Abgeltungsbetrages (45 Mill. D M allein f ü r Aktien) lassen nur eine derartige Deutung zu." Staatsvertrages vom 15. 5. 7 8 . Der in Art. 23 III des österreichischen 1955 von der Republik Österreich zugleich für seine Staatsangehörigen ausgesprochene Verzicht auf alle am 28. 5. 1948 noch offenen Forderungen gegen Deutschland umfaßt nicht die Ansprüche auf rückerstattungsrechtlichen Schadensersatz. Die Verbringung des Erlöses von entzogenen und versteigerten Vermögensgegenständen in den Geltungsbereich der Rückerstattungsgesetze ist die Verbringung eines nicht feststellbaren Gegenstandes, erfüllt also nicht den Staatsvertrag vom Tatbestand des § 5 BRüG. - BRüG § 5; österreichischer 15.5. 1955 Art. 23 III. K G - W e s t , 14. ZS, Entsch. v o m 27. 4. 1959 - 14 W 234/59: N J W / R z W 11 (1960) 64. Die ASt. ist nach ihrer Angabe österreichische Staatsbürgerin. Sie hat rückerstattungsrechtliche Schadensersatzansprüche wegen Entziehung und Versteigerung von neun Kisten Umzugsgut angemeldet. Sie hat diese Kisten bei der Firma Z. in Wien eingelagert mit dem später erteilten Auftrage, sie an ihre Adresse nach Tanger zu übersenden. Die ASt. hatte damals ihren Wohnsitz in Wien, von wo sie 1939 nach Tanger ausgewandert war. Die bei der Firma Z. eingelagerten Umzugsgüter wurden von der Gestapo auf Grund des Gesetzes v. 14. 6. 1933 mit Verfügung v. 19. 8. 1940 beschlagnahmt. Ihre Veräußerung wurde durch Verfügung v. 15. 5 1941 angeordnet mit der Maßgabe, daß der Erlös an den Reichsfiskus abgeführt werden sollte. Die ASt. hat ihren Anspruch auf die Behauptung gestützt, daß der Erlös der versteigerten Gegenstände auf Anordnung der Gestapo nach Berlin gelangt sei. Das LG hat den Rückerstattungsantrag abgewiesen. Die sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen: „ D i e Geltendmachung des Rückerstattungsanspruches ist nicht etwa durch Art. 23 des Staatsvertrages zwischen der R e p u b l i k Österreich und den

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vier Alliierten Mächten v. 15. 5. 1955 (BGBl, für die Republik Österreich 1955, 726 ff. [739]) ausgeschlossen. Der in Art. 23 I I I von der Republik Österreich zugleich für seine Staatsangehörigen ausgesprochene Verzicht auf alle am 28. 5. 1948 noch offenen Forderungen gegen Deutschland geschieht ausdrücklich unbeschadet aller zugunsten Österreichs und österreichischer Staatsangehöriger getroffenen Verfügungen der Besatzungsmächte in Deutschland, nimmt mithin die Ansprüche aus, die auf rückerstattungsrechtlichen Schadensersatz gerichtet sind. Auch auf § 5 BRüG kann sich die ASt. nicht berufen. Der Auffassung, daß dem § 5 BRüG Genüge geleistet sei, wenn der Erlös außerhalb des Geltungsbereiches des BRüG verwerteter Vermögensgegenstände in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gelangt sei, kann nicht gefolgt w e r d e n . . . Hier ist kein Surrogat in feststellbarer Form an Stelle des in Wien versteigerten Umzugsguts nach Ostberlin oder in das Geltungsgebiet der Rückerstattungsgesetze unbekannten Orts gelangt. W i e auch ORG Berlin u. a. in seiner Entscheidung ORG/A 1208 v. 5. 3. 1958, Amtl. Slg. IX, 225 (226) ausgeführt hat, ist die Anwendbarkeit der Rückerstattungsgesetze dann nicht gegeben, wenn lediglich der Erlös der entzogenen Vermögensgegenstände in Geld, d. h. in nicht feststellbarer Form, in den Geltungsbereich der Rückerstattungsgesetze gelangt ist. In der Beschwerdeinstanz vertritt nun die ASt. erstmals den Standpunkt, daß nicht nur der Erlös in den Geltungsbereich der Rückerstattungsgesetze gelangt sei, sondern daß es leicht möglich sei, daß nach dem Verkauf des Umzugsgutes die Sachen selbst nach Deutschland gelangt seien. Sie wirft in diesem Zusammenhange dem LG mangelhafte Aufklärung des Sachverhalts vor. Auch diese Rüge ist unbegründet, denn das LG hat die ihm nach § 12 FGG obliegende Aufklärungspflicht nicht verletzt..." 7 9 . Entziehungsort im Sinne von § 3 II der Zweiten Ausführungsverordnung zum Rückerstattungsgesetz ist nicht nur der Ort, an welchem sich der Rechtsverlust vollendet hat, sondern auch jeder andere Ort, an dem sich ein Tatbestandsmerkmal der Entziehung verwirklicht hat. Der Entziehungsort begründet nicht nur die örtliche Zuständigkeit, sondern auch den sachlichen Geltungsbereich des Rückerstattungsgesetzes. OLG Hamburg, 5. ZS, Entsch. vom 29. 5. 1959 - 5 W i S 22/59: N J W / R z W 10 (1959) 376. Aus den Gründen: „Das LG hat die Ansprüche des ASt. nicht nur deshalb zurückgewiesen, weil das Gut des ASt. nicht in Hamburg entzogen sei, sondern auch deshalb, weil das REG auf eine von Wiener Behörden angeordnete und im wesentlichen in W i e n durchgeführte Entziehung nicht anwendbar sei. Beide Begründungen vermögen jedoch die Entscheidung nicht zu tragen. Sollten die vom LG noch anzustellenden Ermittlungen ergeben, daß das Umzugsgut des ASt. bereits hier in Hamburg aus Verfolgungsgründen be1

IzRspr. 1958-1959 Nr. 155.

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schlagnahmt worden ist, so wäre gem. § 3 II der 2. AVO zum REG die Zuständigkeit der Hamburger Wiedergutmachungsbehörden gegeben. Wenn die Beschlagnahme auch noch nicht den Vermögensverlust des ASt. bewirkt hat, sondern in anderen Fällen vielleicht auch wieder rückgängig gemacht wurde, so leitete sie doch den Vermögensverlust ein und stellte deswegen bei einer natürlichen, auf die Mehrzahl der Fälle abgestellten Betrachtungsweise den Beginn der Entziehung dar. Als Entziehungsort i. S. von § 3 II der 2. AVO muß ebenso wie als Tatort i. S. von § 32 ZPO bzw. von § 7 I StPO neben dem Ort, an welchem der Rechtsverlust sich vollendet hat, auch jeder andere Ort verstanden werden, an welchem sich irgendein Tatbestandsmerkmal der Entziehung verwirklicht hat. Ist danach aber in Hamburg eine Zuständigkeit gegeben, so können die Hamburger Wiedergutmachungsbehörden grundsätzlich auch über den geltend gemachten Anspruch befinden. Die Bedenken des LG gegen diese Auffassung, welche nicht nur dem Beschluß des Senats v. 11. 11. 1952 (NJW/RzW 1953, 54), sondern u. a. auch dem Beschluß v. 16. 12. 1953 (NJW/RzW 1954, 72) 1 entspricht, überzeugen nicht. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb der britische Gesetzgeber Fälle der vorliegenden Art nicht habe regeln können. Es stehen ja nicht Maßnahmen gegen österreichische Behörden, sondern solche gegen das Reich auf Grund einer Entziehungshandlung in Frage, welche von Organen des Reiches veranlaßt und möglicherweise auch in Hamburg begangen wurden. Daß die Entziehung außerhalb der britischen Zone erst vollendet wurde, schränkt das rechtliche Können des Gesetzgebers nicht ein. Dieser Umstand könnte f ü r den Gesetzgeber allenfalls Anlaß gewesen sein, solche Fälle von seiner Regelung auszunehmen. Eine solche Absicht des Gesetzgebers läßt sich jedoch nicht feststellen. Allerdings ist der sachliche Geltungsbereich im REG nicht ausdrücklich geregelt worden. Immerhin ergeben die Vorschriften in Art. 1 und 41 allgemein, daß mit dem REG eine vollständige Rückerstattung in möglichst großem Umfange bezweckt ist, und die in Art. 11 und 25 ff., daß eine Wiedergutmachung vom REG nicht nur durch Naturalrestitution, sondern auch durch Ersatzleistungen erstrebt wird. Nach dem Grundgedanken der Vorschrift in Art. 26 II REG insbesondere muß das Reich vom Beginn der Beschlagnahme an als verpflichtet behandelt werden, das Umzugsgut des ASt. wie ein Treuhänder zu verwahren (vgl. u. a. OLG Hamburg v. 31. 10. 1951, NJW/RzW 1952, 18). Dieser Verpflichtung hat es dadurch zuwidergehandelt, daß es das Umzugsgut versenden und versteigern ließ. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Reich auf Grund der Versendung der Umzugsgüter allein auch dann schadensersatzpflichtig wäre, wenn die Güter in Österreich noch vorhanden wären und der ASt. sie bloß aus Gründen des neuen österreichischen Rechts nicht wiedererlangen könnte. Die Ersatzpflicht des Reiches wäre nämlich keineswegs aus rechtssystematischen Gründen - etwa deshalb, weil dieser Fall vom Geltungsbereich des REG nicht erfaßt werde - zu verneinen, sondern nur, soweit die Versendung des Umzugsgutes nicht als Verwalterverschulden gewürdigt werden kann, was 1

IzRspr. 1945-1953 Nr. 438.

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allerdings dann anzunehmen sein dürfte, wenn die Erschwerung der Herausgabe des Umzugsgutes an dessen neuem L a g e r o r t nicht voraussehbar gewesen ist. Die vorstehenden Ausführungen widerlegen zugleich die Auffassung des LG, § 3 I I der 2. AVO zum R E G in der Fassung der 9. DVO sei u n w i r k s a m , weil durch eine DVO der R a h m e n des Gesetzes nicht erweitert werden könne. W i e gezeigt, f u ß t die Regelung des § 3 I I der 2. AVO u n m i t t e l b a r a u f Art. 26 I I R E G und erweitert keineswegs den Geltungsbereich des R E G . E s erscheint darüber hinaus fraglich, ob eine solche Erweiterung überhaupt als unzulässig bezeichnet werden könnte. D a ß Rechtsverordnungen n u r auf Grund und im R a h m e n ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigungen erlassen werden dürfen, ergibt zwar Art. 80 I GG. Ebensowenig wie ein solcher Grundsatz vor Inkrafttreten des GG bestanden hat (vgl. Hamann, GG, Art. 80 Anm. C 1), dürfte er f ü r die Gesetzgebung der Militärregierung nachzuweisen sein, zumal der Sinn der darin liegenden Beschränkung entfällt, wenn Gesetz und Verordnungen von denselben Organen erlassen werden. Die örtliche Zuständigkeit bei der Geltendmachung von Ersatz- und Nebenansprüchen durch Ausführungsbestimmungen n ä h e r zu regeln, sieht Art. 51 II R E G zudem ausdrücklich vor. Das LG beruft sich endlich zu Unrecht zur Bestätigung seiner Auffassung a u f die Entscheidung CoRA v. 26. 2. 1954, N J W / R z W 1954, 199 2 und CoRA v. 19. 4. 1955, N J W / R z W 1955, 229 3 . In beiden F ä l l e n war, anders als im vorliegenden F a l l , eine Entziehungshandlung im Bereich der späteren W e s t zonen nicht festzustellen. I m ersten F a l l begehrte der Verfolgte am heutigen W o h n s i t z des Entziehers, im zweiten F a l l an seinem eigenen f r ü h e r e n W o h n s i t z Schadensersatz. Beides hielt CoRA mit den Grundgedanken des R E G für unvereinbar. Dagegen hielten beide Entscheidungen ebenso wie die Cour Supérieure pour les Restitutions, Rastatt v. 18. 3. 1955 - N J W / R z W 1955, 180 4 - nach den zugrunde zu legenden Regeln des I P R den Entziehungsort f ü r einen geeigneten Anknüpfungspunkt. Die zitierte Rechtsprechung widerspricht somit richtig verstanden geradezu der Auffassung des LG und f ü h r t zu einer Beurteilung, wie sie vorstehend v o r g e n o m m e n worden ist. Sollte das Umzugsgut des ASt. dagegen in Hamburg noch nicht beschlagn a h m t worden sein, sondern lediglich a u f Grund einer privatrechtlichen Weisung des W i e n e r Spediteurs von dem H a m b u r g e r Lagerhalter nach W i e n zurückbeordert worden sein, so wäre eine Zuständigkeit in H a m b u r g und damit eine Gerichtsbarkeit der H a m b u r g e r Wiedergutmachungsbehörden über den vorliegenden F a l l nicht gegeben. Mit der b l o ß e n Rücksendung des Umzugsgutes von Hamburg nach W i e n hat die Entziehung des Gutes selbst dann noch nicht begonnen, wenn das Gut nur zurückgeholt worden wäre, um es der Gestapo zur B e s c h l a g n a h m e und späteren Verwertung zuzuführen, und dies Zurückfordern a u f Veranlassung der Gestapo gescheIPRspr. 1954-1955 Nr. 37. » IPRspr. 1954-1955 Nr. 39. * IzRspr. 1954-1957 Nr. 260 b. 2

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IPR 1958/59

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hen wäre. Denn war das Umzugsgut noch nicht beschlagnahmt, so wurden allein dadurch, daß der Wiener Spediteur, gleich aus welchem Grunde, das Gut nach Wien zurückholte, die Rechte des ASt. an seinem Gut noch nicht geschmälert und solche für das Reich noch nicht begründet, zumal der Spediteur ja in bezug auf das Umzugsgut Weisungen im eigenen Namen erteilen konnte. Eine Entziehung setzt aber eine irgendwie geartete Beeinträchtigung der sachlichen Rechte des wahren Berechtigten zugunsten des Entziehers voraus." 8 0 . Die Entziehungshandlung wurde auch dort begangen, wo die Beschlagnahme rechtlich wirksam geworden ist. Diese Wirksamkeit ist zu bejahen, wenn ihre Voraussetzungen nach den damaligen gesetzlichen Bestimmungen erfüllt sind. OLG Hamburg, 5. ZS, Entsch. vom 12. 6. 1959 - 5 W i S 27/59: NJW/ R z W 10 (1959) 381. Aus den Gründen: „Die jüdische ASt. wanderte aus Gründen der Verfolgung 1939 aus Wien, ihrem Wohnsitz, nach den USA aus. Ihr Hausrat wurde im Juli 1939 von einer Wiener Speditionsfirma in einen L i f t verpackt und im August 1939 nach Hamburg in den Freihafen befördert, um nach Schottland verschifft zu werden. Das unterblieb infolge des Kriegsausbruchs. Auf Grund einer allgemeinen Meldepflicht meldete die Speditionsfirma am 15. 10. 1940 das Gut der Verwaltungsstelle für Umzugsgut bei der Gestapo (Vugesta) in Wien. Diese teilte der Speditionsfirma durch Schreiben v. 24. 12. 1940 mit, sie habe das Umzugsgut durch Verfügung v. 19. 8. 1940 beschlagnahmt, die Sachwerte würden veräußert und der Erlös werde an den Reichsfiskus abgeliefert. Gemäß Anweisung der Vugesta wurde der Lift durch die Wiener Speditionsfirma im Oktober 1941 nach Wien zurückbefördert. Sein Inhalt wurde dort von der öffentlich-rechtlichen Versteigerungsanstalt Dorotheum versteigert. Der Erlös betrug netto 16 094,06 R M und wurde auf Sammelkonten der Vugesta in Wien überwiesen. Die ASt. ist seit Dezember 1945 Staatsangehörige der USA. Ihr Schadensersatzanspruch ist vom LG abgewiesen worden. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde ist gerechtfertigt. Dem LG ist darin zuzustimmen, daß die ASt. von dem in Art. 23 I I I des Staatsvertrages - betreffend die Wiederherstellung eines unabhängigen und demokratischen Österreich vom 15. 5. 1955 (BGBl, für die Republik Österreich 725) - im Namen der österreichischen Staatsangehörigen ausgesprochenen Verzicht auf Forderungen gegen Deutschland nicht betroffen ist, weil sie Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika ist. Das LG hat jedoch rechtsirrtümlich angenommen, daß das REG auf eine von einer Wiener Behörde des Reichs angeordnete und im wesentlichen in W i e n durchgeführte Entziehung grundsätzlich nicht anwendbar sei. W i e der Senat zu einem wesentlich gleichgelagerten Sachverhalt in seiner Entschei-

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dung v. 29. 5. 1959 - 5 WiS 22/59 1 - indessen bereits ausgeführt hat, sind in einem derartigen Fall die örtliche Zuständigkeit der Hamburger Wiedergutmachungsbehörden und die Anwendbarkeit des REG jedenfalls dann gegeben, wenn das Umzugsgut in Hamburg bereits beschlagnahmt worden ist. Diese Tatfrage wird vom LG zu prüfen sein. Im vorliegenden Fall läßt die von der Gestapo in Wien unter Verwendung eines Vordrucks erteilte Mitteilung an die Firma Kosmos v. 24. 12. 1940 erkennen, wie die Gestapo in Wien in der Regel das Umzugsgut ausgewanderter Juden behandelte. Die Mitteilung enthält zwar nicht die Beschlagnahmeverfügung selbst; sie nimmt auf diese nur Bezug. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Mitteilung dürfte das LG davon ausgehen können, daß durch die erwähnte Verfügung v. 19. 8. 1940 das Umzugsgut der ASt. beschlagnahmt werden sollte. Diese Beschlagnahmeverfügung beruhte - wie die Mitteilung v. 24. 12. 1940 weiter ergibt - auf dem Gesetz über den Widerruf von Einbürgerungen und die Aberkennung der deutschen Staatsangehörigkeit v. 14. 7. 1933 (RGBl. I 480), nach dessen § 2 Satz 3 das Vermögen der Verfolgten bei der Einleitung des Aberkennungsverfahrens beschlagnahmt und nach Aberkennung der deutschen Staatsangehörigkeit als dem Reich verfallen erklärt werden konnte. Durch die Verfügung v. 19. 8. 1940 allein wurde jedoch die Beschlagnahme noch nicht wirksam in dem Sinn, daß das Umzugsgut unmittelbar erfaßt und verstrickt wurde. In dieser Hinsicht ist in der VO zur Durchführung des Gesetzes über den Widerruf von Einbürgerungen und die Aberkennung der deutschen Staatsangehörigkeit v. 26. 7. 1933 (RGBl. I 538) zu § 2 unter II Abs. 1 ausdrücklich bestimmt, daß die Vermögensbeschlagnahme und die Verfallerklärung im Reichsanzeiger veröffentlicht und mit dem Zeitpunkt der Veröffentlichung wirksam werden (vgl. auch §§ 291 f. StPO). Erst durch eine solche Veröffentlichung also wäre das Umzugsgut, wenn es sich in diesem Zeitpunkt noch in Hamburg befand, hier wirksam beschlagnahmt und verstrickt worden; damit würde der Verfolgte das Recht verloren haben, über sein Gut zu verfügen (aaO zu § 2 unter II Abs. 3 i.V. m. § 380 II RAO). Sollte dagegen eine solche Veröffentlichung im Reichsanzeiger und demzufolge eine rechtlich wirksame Beschlagnahme nicht festgestellt werden können, so ist weiter zu prüfen, wann und wo die tatsächliche Beschlagnahme des Umzugsgutes durch dessen Wegnahme seitens der Vugesta erfolgte." 8 1 . a) Die sogenannte Verzichtsklausel in den Friedensverträgen zwischen den Alliierten Mächten und den Verbündeten des Deutschen Reichs (Italien, Ungarn, Rumänien, Bulgarien und Finnland) vom 10. 2. 1947 schließt nicht den Verzicht auf Individualansprüche wegen rassischer Verfolgung ein, die den Staatsangehörigen dieser Länder zustehen. b) Art. 28 IV des rumänischen Friedensvertrages steht der Geltendmachung der nicht durch Kriegshandlungen, sondern durch die rassischen Verfolgungsmaßnahmen des Dritten Reiches begründeten Ansprüche der geschädigten rumänischen Staatsangehörigen nicht entgegen. 1

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Siehe oben Nr. 79.

292 a) RzW b) RzW

Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1958 und 1959 KG-West, 11 (1960) KG-West, 11 (1960)

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18. ZS, Entsch. vom 15. 9. 1959 - 18 W 1027/59: NJW/ 143. 18. ZS, Entsch. vom 15. 9. 1959 - 18 W 1253/59: NJW/ 18 mit Anm. von Schüler.

Aus den Gründen: a) Entscheidung

18 W 1027/59:

„Der Einwand des AGg., die ASt. sei - auch wenn ein Entziehungstatbestand gegeben sein sollte - nicht in der Lage, den geltend gemachten Anspruch zu verfolgen, weil sie die ungarische Staatsangehörigkeit noch im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Friedensvertrages zwischen den Alliierten Mächten und Ungarn v. 10. 2. 1947 besessen habe, dringt nach Ansicht des Senats nicht durch. Blessin-Wilden ([Bundesrückerstattungsgesetz] Anm. 19, Einleitung zum BRüG, auf den sich der AGg. zur Stütze seiner Verteidigung beruft, vertritt - wenn auch ohne nähere Begründung - den Standpunkt, daß infolge der Klausel des vorgenannten Vertragsabschlusses, die inhaltlich übereinstimmend auch in die seitens der Alliierten Mächte mit Italien, Rumänien, Bulgarien und Finnland unter dem gleichen Tage eingegangenen Verträge aufgenommen worden ist, ,Angehörige dieser Staaten keine Ansprüche aus Kriegs- und Besatzungshandlungen, zu denen auch die rückerstattungsrechtlichen Ansprüche gehören, gegen das Reich . . . geltend machen können.' Dem vermag der Senat aus mehrfachen Erwägungen nicht zu folgen. Zum besseren Verständnis sei der volle Wortlaut des Art. 30 jenes Vertrages mit Ungarn wiedergegeben: ,Vom Inkrafttreten des vorliegenden Vertrages an soll Eigentum Ungarns und ungarischer Staatsangehöriger in Deutschland nicht mehr als feindliches Eigentum behandelt werden, und alle Einschränkungen, die auf solcher Behandlung beruhen, sollen beseitigt werden. Identifizierbares Eigentum Ungarns und ungarischer Staatsangehöriger, das nach dem 20. 1. 1945 durch deutsche Streitkräfte oder Behörden unter Gewalt und Zwangsanwendung aus ungarischem Hoheitsgebiet nach Deutschland verbracht worden ist, soll zurückerstattet werden können. Die Wiederherstellung und Wiedererstattung ungarischen Eigentums in Deutschland sollen mit den Mitteln vollzogen werden, die durch die Besatzungsmächte Deutschlands bestimmt werden. Unbeschadet dieser und irgendwelcher anderer Anordnungen zugunsten Ungarns und ungarischer Staatsangehöriger durch die Besatzungsmächte Deutschlands begibt Ungarn sich in seinem Namen und im Namen ungarischer Staatsangehöriger aller Ansprüche gegen Deutschland und deutsche Staatsangehörige, die am 8. 5. 1945 ausstanden, ausgenommen derjenigen aus Verträgen und anderen Verpflichtungen sowie Rechten, die vor dem 1. 9. 1939 eingegangen bzw. erworben worden sind.' Dieser Verzicht muß so verstanden werden, daß er Schulden, alle Ansprüche von Regierung zu Regierung bezüglich im Laufe des Krieges einge-

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gangener Abmachungen und alle Ansprüche auf während des Krieges entstandene Verluste oder Schäden umfaßt. Danach ergibt sich eindeutig: Der vom AGg. in bezug genommene Art. 30 IV jenes Vertrages bezieht sich ausdrücklich nur auf Ansprüche aus .während des Krieges entstandenen Verlusten und Schäden'. Erfaßt werden sollen von diesem Verzicht also nur Schäden durch Kriegshandlungen, Besatzungsmaßnahmen irgendwelcher Art oder wirtschaftspolitische Anordnungen des besetzenden Staates gegen den Belegenheitsstaat in seiner Eigenschaft als Kriegsgegner und Feindstaat. Nicht hingegen erstreckt sich der in dieser Vorschrift enthaltene Verzicht auf Ansprüche aus rassischen Individual- oder Kollektivverfolgungsschäden, durch die ein Staatsangehöriger des besetzten Staates betroffen worden ist. Diese Ausnahme gilt nach der Wortfassung von vornherein und schlechthin, wenn die durch die Verfolgung eingetretenen Verluste sich überhaupt nicht im besetzten Staat, sondern im Belegenheitsstaat und ohne jeglichen Zusammenhang mit Kriegshandlungen und Kriegsschäden zugetragen haben. Nach der Rechtsüberzeugung des Senats steht daher der Wortlaut des Art. 30 IV des Vertrages keineswegs der Geltendmachung der nicht durch Kriegshandlungen, sondern durch die rassischen Verfolgungsmaßnahmen des Dritten Reiches begründeten Ansprüche der geschädigten ungarischen Staatsangehörigen als der Individualberechtigten aus dem rechtswidrigen staatlichen Eingriff entgegen. Diese Auffassung findet darüber hinaus ihre Bestätigung durch die Einschränkung der Verzichtsklausel zu Eingang des Art. 30 IV, der nachfolgende Verzicht gelte nur .unbeschadet dieser und irgendwelcher anderer Anordnungen zugunsten Ungarns und ungarischer Staatsangehöriger durch die Besatzungsmächte Deutschlands'. Die vorstehend wiedergegebene, zu Eingang des Art. 30 IV statuierte Ausnahme von dem allgemeinen Verzicht hat ihrem Charakter nach nicht nur f ü r die bereits bestehenden, sondern ebenso auch f ü r die zukünftig ergehenden Anordnungen der Besatzungsmächte Geltung. Darüber hinaus hat der AGg. übersehen, daß Art. 30 III ausdrücklich diese sich aus dem Sinn und Zweck jener Vorschrift ohnehin ergebende Ausnahme hinsichtlich der rassisch Verfolgten nicht nur zuläßt, sondern in der Fassung des Vertrages geradezu verankert. Danach sollen die Wiederherstellung und Wiedererstattung ungarischen Eigentums in Deutschland mit den Mitteln vollzogen werden, die durch die Besatzungsmächte bestimmt werden. Zu diesen durch die Besatzungsmächte bestimmten Mitteln, mit denen die Wiederherstellung und Wiedererstattung ungarischen Eigentums vollzogen werden sollen, gehören die REAO sowie das f ü r Berlin durch Überleitungsgesetz v. 30. 7. 1957 übernommene und von der Besatzungsmacht durch die BK/O (57) 9 v. 3. 7. 1959 ausdrücklich bestätigte BRüG. Diese Vorschriften dienen zur Wiederherstellung des ungarischen Eigentums, das unabhängig von Kriegsmaßnahmen im Zuge der Verfolgung jüdischen Bürgern ungarischer Staatsangehörigkeit entzogen worden ist."

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b) Entscheidung 18 W 1253/59: [Die Entscheidung wiederholt mit den gleichen W o r t e n das u n t e r a) abgedruckte Erkenntnis.] 82. Der in Art. 23 III des österreichischen Staatsvertrages erklärte Verzicht auf Forderungen aus dem Rückerstattungsgesetz setzt voraus, daß ein feststellbarer Vermögensgegenstand in Österreich entzogen worden ist, in das Gebiet der heutigen Bundesrepublik oder nach Westberlin gelangte und hier unterging. - österreichischer Staatsvertrag vom 15. 5. 1955 Art. 23 III. KG-West, 18. ZS, Entsch. vom 17. 11. 1 9 5 9 - 1 8 W 1560/59: N J W / R z W 11 (1960) 240 mit Anm. von Schüler. Der Verstorbene, den die ASt. beerbt haben, war Eigentümer von Grundstücken in Berlin, die von der Haupttreuhandstelle Ost auf Grund der sogen. PolenVO v. 17. 9. 1940 beschlagnahmt wurden. Die ASt. erhoben Anspruch auf Rückerstattung und Auskehrung der gezogenen Nutzungen. Die Rückerstattung wurde rechtskräftig angeordnet. In Streit befangen sind nur noch die Nutzungen. Der AGg. wandte u. a. ein, die ASt. seien Österreicher und könnten daher nach Art. 23 III des österreichischen Staatsvertrages v. 15. 5. 1955 i. V. mit Art. 21 und 85 des sogen. Vermögensvertrages zwischen Österreich und der Bundesrepublik v. 15. 6. 1957 keine Ansprüche geltend machen. Aus den Gründen: „Der Hinweis des AGg. auf die Bestimmungen des österreichischen Staatsvertrages u n d des Vermögensvertrages geht fehl. Diese Abmachungen k ö n n e n auf den vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelangen. Der Anspruchsverzicht, auf den der AGg. sich b e r u f t , steht im Z u s a m m e n h a n g damit, d a ß Österreich nach den völkerrechtlichen Grundsätzen über die Staatensukzession f ü r die auf seinem Gebiet begangenen Unrechtshandlungen haftet. Die aus diesem Gesichtspunkt in Österreich erlassenen Rückstellungsgesetze regeln die Rückstellung des noch in Österreich v o r h a n denen entzogenen Vermögens. Soweit die in Österreich entzogenen Vermögensstücke späterhin in das Gebiet der Bundesrepublik oder Westberlins gelangt sind, findet, w e n n sie dort noch v o r h a n d e n sind, die sogen. ,Äußere Restitution' statt (BGBl. 1955 II 432 ff.). Sind sie dort aber nicht m e h r vorhanden, greift Art. 23 II des österreichischen Staatsvertrages ein, wonach der österreichische Staat f ü r sich u n d seine Staatsangehörigen auf alle a m 8. 5. 1945 noch offenen F o r d e r u n g e n gegen Deutschland verzichtet hat. Der Forderungsverzicht setzt also voraus: die Entziehung feststellbarer Gegenstände in Österreich, ein Gelangen dieser Gegenstände nach der Bundesrepublik oder Westberlin u n d einen dort eingetretenen Verlust. Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Nutzungen, deren Herausgabe hier verlangt wird, sind vom Reich a u s in Berlin belegenen Grundstücken gezogen worden. Die Entziehung stand also in keinerlei räumlichem Z u s a m m e n h a n g mit dem österreichischen Territorium. Unter diesen Umständen bedarf es keiner Nachprüfung, ob die in Art. 21 u n d 85 des Vermögens-Vertrages festgelegten Staatsangehörigkeitsvoraussetzungen in der Person der ASt. ü b e r h a u p t vorliegen, u n d es be-

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deutet keinen den AGg. benachteiligenden Rechtsverstoß, wenn das LG die P r ü f u n g dieser Voraussetzungen unterlassen hat." 8 3 . Ansprüche von Rückerstattungsberechtigten, welche nach dem 8. 5. 1945 die italienische Staatsangehörigkeit erworben haben, fallen nicht unter den Forderungsverzicht in Art. 77 IV des italienischen Friedensoertrages. OLG H a m m , 13. ZS, Entsch. vom 29. 12. 1 9 5 9 - 1 3 RW 17/59: N J W / R z W 11 (1960) 204. Aus den Gründen: „Der ASt., der seit dem 9. 5. 1945 die italienische Staatsangehörigkeit besitzt, begehrt auf Grund des BRüG Ersatz f ü r Zinsen, die der AGg. aus einer im J a h r e 1944 ungerechtfertigt entzogenen Hypothek gezogen hat. Die Rückerstattung der Hypothek ist schon f r ü h e r erfolgt. Die Ansicht der WK, daß der ASt. auf Grund des Forderungsverzichtes gemäß Art. 77 IV des italienischen Friedensvertrages v. 10. 2. 1947 zur Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs nicht befugt sei, vermag der Senat nicht zu teilen. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Verzicht sich auch auf rückerstattungsrechtliche Ansprüche erstreckt und inwieweit der AGg. aus dem Verzicht Rechte herleiten kann. Nach Auffassung des Senats läßt die Begrenzung des Verzichts auf w ä h r e n d des Krieges begründete und am 8. 5. 1945 noch offenstehende Forderungen darauf schließen, daß von der Regelung bezüglich der Staatsangehörigen nur diejenigen Forderungsinhaber erfaßt werden sollten, die bereits zu jener Zeit, also spätestens am 8. 5. 1945, die italienische Staatsangehörigkeit besaßen. Diese Auslegung entspricht auch dem politischen Grundgedanken der Regelung. Die in Art. 77 IV aaO enthaltene Verzichtsklausel, die sich auch in den Friedensverträgen mit Rumänien, Ungarn, Bulgarien und J a p a n befindet, stellt eine gewisse S t r a f m a ß n a h m e gegenüber Italien und den anderen Verbündeten Deutschlands dar (Granow, AöR 77 [1951] 74; Scheuner, Die rechtliche Tragweite der Verzichtsklausel des Art. 77 Abs. 4 des italienischen Friedensvertrages - Rechtsgutachten, erstattet dem Bundesfinanzministerium - S. 3). Es kann aber nicht angenommen werden, daß durch diese S t r a f m a ß n a h m e auch solche Personen betroffen werden sollten, die erst nach Beendigung des Krieges italienische Staatsangehörige geworden sind."

Entschädigung Siehe auch Nr. 9, 46, 165, 175, 228, 229, 230 8 4 . Zur Begründung des Anspruchs auf Entschädigung genügt es, daß der Verfolgte am 31. 12. 1952 einen dauernden Aufenthalt im Geltungsbereich des Gesetzes gehabt hat. Ist diese Voraussetzung gegeben, so bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob der Verfolgte auch seinen Wohnsitz im Geltungsbereich des Bundesentschädigungsgesetzes hatte.

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BGH, 4. ZS, Urt. vom 14. 2. 1958 - IV ZR 286/57: N J W / R z W 9 (1958) 260; W M 12 (1958) 647; L M Nr. 7 zu § 4 BEG; Leitsätze in DRiZ 36 (1958) B 96 Nr. 1151; MDR 12 (1958) 417. Aus den Gründen: „Das Berufungsgericht hat die Klage deshalb als unbegründet angesehen, weil es die Voraussetzungen des § 4 I Ziff. 1 Buchstabe a BEG verneint hat. Nach dieser Vorschrift besteht der Anspruch auf Entschädigung, wenn der Verfolgte am 31. 12. 1952 seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Geltungsbereich des Gesetzes gehabt hat. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Kl. am Stichtag in diesem Bereich weder Wohnsitz noch dauernden Aufenthalt hatte. Diese Rechtsauffassung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kl. am Stichtag seinen Wohnsitz bereits in L. hatte, denn die Begründung des Wohnsitzes geschieht durch ständige Niederlassung. Zu Unrecht legt das Berufungsgericht entscheidenden Wert darauf, daß der KI. am Stichtag in E. in Holland polizeilich gemeldet war. Für die Begründung des Wohnsitzes kommt es auf die polizeiliche An- und Abmeldung ebensowenig an wie darauf, ob sich die in Frage kommende Person rechtmäßig an einem bestimmten Ort niederläßt. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt der tatsächlichen Wohnsitznahme, vorausgesetzt nur, daß der Wohnungsnehmende den Willen hat, an dem Ort seiner Niederlassung zu bleiben und diesen Ort zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen zu machen. Es kann zweifelhaft sein, ob der Kl. diese Voraussetzungen mit der Anmietung des Zimmers in L . im Jahre 1951 erfüllt hat. Es bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Kl. im Hinblick auf die Art seiner Beschäftigung seinen Wohnsitz am Stichtag in L . bereits genommen hatte oder ob dies erst im Zeitpunkt seiner Verheiratung der Fall war. Denn in jedem Falle hatte der Kl., seitdem er im Jahre 1951 in L . ein Zimmer gemietet hatte, dort seinen dauernden Aufenthalt. Dies ergibt sich insbesondere daraus, daß er seine W o h nung in E. zu diesem Zeitpunkt aufgegeben hatte. Die Vorschrift des § 185 IV BEG, daß durch den dauernden Aufenthalt nur in Ermangelung eines Wohnsitzes eine örtliche Zuständigkeit begründet wird, hat nur verfahrensrechtliche Bedeutung für die Frage, welche Entschädigungsbehörde für die Anmeldung und die Entscheidung über die Ansprüche nach dem Gesetz zuständig ist. Für die Entscheidung der Frage, ob der Anspruch auf Entschädigung gem. § 4 BEG besteht, reicht es aus, daß der Kl. entweder seinen Wohnsitz oder seinen dauernden Aufenthalt im Geltungsbereich des Gesetzes hatte." 8 5 . Eine Deutsche, die durch Heirat die holländische Staatsangehörigkeit erworben hat und dann nach Holland übersiedelte, ist Auswanderin im Sinne von § 4 Bundesentschädigungsgesetz. Holländische Staatsangehörige, die unter der deutschen Besetzung einen nach dem Bundesentschädigungsgesetz entschädigungspflichtigen Schaden

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erlitten haben und die Anspruchsvoraussetzungen nicht nach Reparationsrecht von der Entschädigung

des § 4 erfüllen, ausgeschlossen.

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OLG H a m m , 13. ZS, Entsch. vom 9. 6. 1958 - 13 U (Entsch.) 154/57: N J W / R z W 9 (1958) 355. Die Kl. ist Jüdin. Sie hatte früher die deutsche Staatsangehörigkeit und hat 1905 durch Verheiratung mit einem jüdischen Holländer die holländische Staatsangehörigkeit erworben. Seitdem hat sie ihren Wohnsitz in Holland. Die Kl. und ihr Ehemann haben unter der deutschen Besatzung die üblichen Drangsalierungen der Juden erlitten. Aus den Gründen: „1. § 4 I Ziff. 1 c BEG verlangt nicht, d a ß j e m a n d aus Furcht vor dem Nationalsozialismus ausgewandert sei. Der Zeitpunkt der Auswanderung ist d a h e r in jedem Falle unerheblich (BGH, N J W / R z W 1957, 274). Es besteht auch keine Veranlassung, die Vorschrift des § 4 I Ziff. 1 c BEG entgegen ihrem klaren W o r t l a u t einschränkend auszulegen (BGH aaO). Alle Einzelbestimmungen des § 4 BEG enthalten n u r räumliche A n k n ü p f u n g s p u n k t e f ü r die Legitimation zur E r h e b u n g von Entschädigungsansprüchen und keine aus dem Verfolgungstatbestand hergeleiteten Bedingungen. Der alleinige Zweck des § 4 BEG k a n n d a h e r in der Aufstellung eines r ä u m lichen Schemas gesehen werden, welches die Beanspruchung von Entschädigung eben wegen der schematischen Regelung auch d a n n nicht ausschließt, w e n n das Ergebnis, wie im vorliegenden Falle, deshalb nicht zu befriedigen scheint, weil der Verfolgte zur Zeit der Verfolgung schon jahrzehntelang ohne räumliche Beziehung zu Deutschland gelebt hat. 2. Der Senat hat in der zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidung v. 7. 2. 1958 (13 U - Entsch. - 176/57), N J W / R z W 1958, 355, den Grundsatz ausgesprochen u n d begründet. Auswanderung eines Verfolgten in das Land, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, könne n u r a n g e n o m m e n werden, wenn ihm dieses Land den tatsächlichen Umständen nach bis dahin .fremd' gewesen sei. N u r in Ausnahmefällen k a n n also die Abwanderung eines in Deutschland ansässigen Holländers in die Niederlande als Auswanderung i. S. des § 4 betrachtet werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt aber hier gerade vor; denn die als Deutsche aufgewachsene Kl. hat im J a h r e 1905 in ein ihr bis dahin f r e m d e s Land geheiratet. 3. Das bekl. Land stellt weiter die F r a g e zur Entscheidung, ob die Kl. als holländische Staatsangehörige, der w ä h r e n d des Krieges in Holland durch deutsche Dienststellen Schaden zugefügt w o r d e n ist, k r a f t Reparationsrechtes von der E r h e b u n g von Entschädigungsansprüchen nach dem BEG ausgeschlossen sei. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die F r a g e zuungunsten der Kl. zu beantworten. Das BEG k n ü p f t die Entschädigungsansprüche nicht an eine bestimmte Staatsangehörigkeit u n d schließt in keiner Bestimmung diejenigen, welche die territorialen Voraussetzungen des § 4 BEG erfüllen, von Ansprüchen d a n n aus, w e n n sie den a n u n d f ü r sich entschädigungspflichtigen Schaden durch deutsche militärische oder zivile Besatzungsdienststellen erlitten haben. Daß die Teilnehmer des Inter-

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nationalen R e p a r a t i o n s a b k o m m e n s von 1946, d a r u n t e r auch die Niederlande, f ü r ihre Staatsangehörigen auf alle aus d e m Kriege h e r r ü h r e n d e n Ansprüche gegen Deutschland h a b e n verzichten wollen, also auch auf solche Ansprüche, die ihnen später durch innerdeutsches Recht z u e r k a n n t werden würden, ist nicht a n z u n e h m e n . Als Indiz f ü r das Gegenteil k a n n das L o n d o n e r Schuldenabkommen vom 27. 2. 1953 (BGBl. II 351 ff.) a n g e f ü h r t werden. Holland hat dieses A b k o m m e n zwar nicht unterzeichnet. Das Abk o m m e n gibt aber einen Anhalt d a f ü r , was international u n d insbesondere seitens der a n dem A b k o m m e n beteiligten Bundesrepublik f ü r Rechtens gehalten wird. In Anlage VIII z u m L o n d o n e r Schuldenabkommen ist als Auslegungsgrundsatz niedergelegt, daß durch Art. 5 II, welcher die P r ü f u n g der ,aus dem 2. Weltkrieg h e r r ü h r e n d e n Forderungen* bis zur e n d gültigen Regelung der Reparationsfrage' zurückstellt, die Rechte der Betroffenen ,gemäß den in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Rechtsvorschriften nicht beeinträchtigt werden'. Damit ist nach der Auffassung des Senats seitens der Bundesrepublik a n e r k a n n t , daß sie den f r e m d e n Staatsangehörigen die ihnen allgemein durch Bundesgesetz z u e r k a n n t e n Rechte u n d Ansprüche nicht u n t e r B e r u f u n g auf die noch nicht geregelte Reparationsfrage vorenthalten will. Zu solchen Rechtsvorschriften u n d Rechten gehören auch die Entschädigungsansprüche nach dem BEG (vgl. Blessin- Wilden, BEG, Art. I Anm. 53). Der Gesetzgeber hätte, wenn er die an u n d f ü r sich in das reparationsrechtliche Gebiet gehörenden Tatbestände, wie es z. B. die Freiheitsentziehung oder Freiheitsbeschränkung u n t e r der deutschen Besatzung sind, auch d a n n von Entschädigung hätte ausschließen wollen, wenn a u s n a h m s weise - wie im vorliegenden Falle - die territorialen Voraussetzungen des § 4 BEG erfüllt sind, dieses ausdrücklich bestimmen müssen. So, wie das BEG Gesetz geworden ist, zieht es die Grenze zu den Reparationstatbeständen aber allein durch den Ausschluß all derer, die der (jetzigen oder f r ü h e ren) räumlichen Beziehung zu Deutschland entbehren (z. vgl. BeckerHuber-Küster, BErgG, 119). Befinden sich Ausländer, welche durch den Krieg entschädigungspflichtigen Schaden i. S. des BEG erlitten haben, ausnahmsweise auf der begünstigten Seite dieser Grenze, so gehören sie zu den nach innerdeutschen Vorschriften Berechtigten u n d k ö n n e n d a h e r nicht auf Ansprüche gegen ihr Heimatland verwiesen w e r d e n . . . " 8 6 . Eine „Auswanderung" liegt nicht vor, wenn ein Verfolgter, der sich im Jahre 1944 in Metz befand, bei Annäherung der alliierten Truppen beschloß, dort dauernd zu bleiben. BGH, 4. ZS, Urt. vom 2. 7. 1958 - IV ZR 70/58: N J W / R z W 9 (1958) 407; LM Nr. 6 zu § 141 BEG; Leitsatz in MDR 12 (1958) 757. Aus den Gründen: „I... II. Das Berufungsgericht hat angenommen, d a ß die Kl. aus dem vorgen a n n t e n Verfolgungsgrunde des § 1 BEG ausgewandert sei. Zwar lasse sich nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, daß sie bereits im J a h r e 1943

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die Absicht gehabt habe, sich ständig in Metz niederzulassen. Sie habe jedoch, auch wenn sie zunächst ohne die Absicht einer Wohnsitzverlegung nach Metz gereist oder von dort noch einmal zurückgekehrt sein sollte, in dieser Stadt spätestens bei der Annäherung der alliierten Truppen im Herbst 1944 wegen der ihr drohenden Verfolgungsmaßnahmen den Entschluß gefaßt, nicht mehr an ihren früheren Wohnsitz nach H. oder an einen anderen Ort in Deutschland zurückzukehren, sondern sich in Lothringen niederzulassen und sich in Metz einen neuen Lebensmittelpunkt zu schaffen. 1. Die Revision macht zunächst geltend, daß diese Feststellung auf einer Verletzung des Verfahrensrechts beruhe. Es ist der Revision zuzugeben, daß bereits insoweit gegen das angefochtene Urteil Redenken bestehen. Ob jedoch bereits ein Verstoß gegen diese Rechtsgrundsätze die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge haben müßte, kann indessen dahingestellt bleiben, weil die Kl. auch bei dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt nicht ausgewandert ist. 2. Eine .Auswanderung' im Sinne des § 141 BEG liegt vor, wenn jemand legal oder illegal das deutsche Staatsgebiet unter Aufgabe seines inländischen Wohnsitzes in der Absicht verläßt, sich im Auslande ständig niederzulassen. Zur .Auswanderung' gehört also, daß der bisherige Wohnsitz im Inland aufgegeben und ein neuer Wohnsitz oder dauernder Aufenthalt im Auslande gefunden wird, wobei es dem Verfolgten darauf ankommt, frei vom Verfolgungsdruck der NS-Machthaber im Auslande eine neue Heimat zu finden. Hat sich jemand zu vorübergehendem Aufenthalt ins Ausland begeben, sich dann aber wegen der ihm im Inland drohenden Verfolgungsmaßnahmen entschlossen, dort zu bleiben, so wird er im allgemeinen einem Auswanderer gleichzusetzen sein (so auch van Dam-Loos, BEG, § 141 Anm. 6, 624; vgl. auch Blessin-Wilden-Ehrig, BEG 2, § 4 BEG Anm. 16, 217). Das gilt jedoch nicht, wenn dieser Entschluß während des Krieges von einem im besetzten ausländischen Gebiet sich aufhaltenden Deutschen zu einem Zeitpunkt gefaßt ist, als bereits mit der alsbaldigen Beendigung der deutschen Besetzung zu rechnen war. Denn ob er in dieser Lage seine Absicht, in diesem Gebiet auch über die Dauer der deutschen Besetzung hinaus seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt zu nehmen, tatsächlich wird verwirklichen können, ist in aller Regel und war auch im vorliegenden Falle völlig ungewiß und von Umständen abhängig, die er nicht übersehen konnte und auf die er keinen Einfluß hatte. Unter diesen Umständen kann seinem Willen, nunmehr dort, wo er sich aufhält, seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt zu nehmen, nicht die rechtliche Bedeutung einer Wohnsitzveränderung und damit einer Auswanderung zukommen. Eine Auswanderung im Sinne des § 141 BEG liegt nur vor, wenn die Absicht, das deutsche Staatsgebiet zu verlassen und den inländischen Wohnsitz aufzugeben, in solcher Weise betätigt wird, daß die Verwirklichung dieses Entschlusses dazu führt, einen ausländischen Wohnsitz zu begründen. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn der Verfolgte seinen Willen unter solchen Umständen zu verwirklichen sucht, daß er alsbald nach der Aufgabe des inländischen Wohnsitzes von dem ausländischen Staat wieder über die Grenze in seine bisherige Heimat abgeschoben wird."

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8 7 . Der für bestimmte Rechtsgebiete geltende fiktive Wohnsitz (z. B. im Steuerrecht oder in § 15 Zivilprozeßordnung) ist kein Wohnsitz im Sinne des Bundesentschädigungsgesetzes. KG-West, 17. ZS, Entsch. v o m 18. 9. 1958 - 17 U Entsch. 975/58: N J W / R z W 10 (1959) 182. Aus den Gründen: „Der aus Deutschland ausgewanderte Kl. lebt im Ausland und wurde im Jahre 1954 v o m Auswärtigen Amt als Angestellter in ein Dienstverhältnis als ,von Bonn entsandte K r a f t ' übernommen. Zur Entscheidung steht die Frage, ob der Kl. i. S. von § 141 BEG ,seinen Wohnsitz genommen hat'. Zutreffend haben Entschädigungsamt und L G die Frage verneint. Nach § 7 BGB wird der Wohnsitz dadurch begründet, daß sich die betreffende - volljährige und geschäftsfähige - Person an einem Orte ständig niederläßt. Die Wohnsitznahme verlangt daher ein körperliches Handeln an dem fraglichen Ort, ein Anwesendsein, eine Niederlassung und den Willen, auf die Dauer hier zu bleiben. Dieser Wohnsitzbegriff gilt f ü r das gesamte Rechtsleben. Aus Zweckmäßigkeits- und anderen Gründen kennt man daneben noch den Begriff des fiktiven Wohnsitzes, dies aber nur auf dem betreffenden speziellen Rechtsgebiet, vor allem in den Steuergesetzen und in § 15 Z P O f ü r den Gerichtsstand. Der Text dieser Gesetzesbestimmungen zeigt, daß nicht ein Wohnsitz im Sinne des § 7 BGB geschaffen werden soll, sondern lediglich eine Fiktion aufgestellt wird. Die betreffende Person soll so behandelt werden, als wenn sie einen Wohnsitz an dem fraglichen Ort hätte. Auf diese Fiktion stützt sich der Kl., der steuerlich in Bonn geführt wird, seine Versicherungsbeiträge dort entrichtet und, da die im Ausland beschäftigten Angestellten des Bundes i. S. des § 15 Z P O den Beamten gleichgestellt sind ( W i e c z o r e k [ Z P O ] , Anm. I I zu § 15 Z P O ) , seinen allgemeinen Gerichtsstand in Bonn hat. Nach dem Wortlaut des § 141 BEG genügt jedoch ein solcher fingierter Wohnsitz nicht; der Verfolgte muß seinen Wohnsitz ,genommen', d. h. durch körperliches Handeln begründet haben. Dies hat er nicht getan, wenn ihm durch die zufällige Anstellung beim Bund ein fiktiver Wohnsitz ohne jedes Zutun ,zugefallen' ist. Daß nach § 141 BEG neben der Wohnsitznahme auch die Begründung eines dauernden Aufenthaltes genügt, zeigt deutlich auf, daß es dem Gesetzgeber auf die persönliche Anwesenheit, auf den faktischen Wohnsitz oder Aufenthalt, ankam. Dies hat er auch in der Gesetzesbegründung (BTDrucks. 2382, Ziff. 52) zum Ausdruck gebracht: Den zurückkehrenden deutschen Emigranten soll die Soforthilfe gewährt werden, um ihnen nach Möglichkeit den Wiederaufbau einer neuen Existenz zu erleichtern. Der dem § 141 zugrunde liegende Gedanke war der, daß im Ausland lebende Verfolgte vielfach von einer Rückkehr abgehalten werden, weil ihnen bei ihrer Ankunft in der Bundesrepublik oder in Berlin die Mittel fehlen, um die mit jeder Rückkehr nun einmal verbundenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten, z. B. beim Aufbau einer Existenz oder bei der Beschaffung einer

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Wohnung, zu überwinden. Hier sollte die Soforthilfe überbrücken helfen. Ein weiterer Gedanke war der, den im Ausland befindlichen Verfolgten zu zeigen, daß das heutige in der Bundesrepublik verkörperte Deutschland auf ihre Rückkehr Wert legt (vgl. Blessin-Wilden [BEG], Anm. 1 zu § 141 BEG). Bei der Beratung im Bundestag wurde betont, daß diese Vorschrift nur für solche ,Rückkehrer' geschaffen wurde, die den ernsten Willen haben, in der Bundesrepublik wieder seßhaft zu werden (Abgeordneter Frenzel, Protokoll der 147. Bundestags-Sitzung). Gefordert wird mithin eindeutig, daß der Verfolgte aus dem Ausland nach Deutschland zurückkehrt, hier seine Lebensgrundlage in persönlicher und beruflicher Beziehung neu aufbaut und seßhaft wird. Ein nur fingierter Wohnsitz ohne persönliche Anwesenheit reicht hierfür nicht aus." 8 7 A . Für Auswanderergepäck, das in einem holländischen Lager auf der Flucht vor deutschen Truppen im Stich gelassen werden mußte, besteht kein Entschädigungsanspruch nach § 51 BEG, weil der Schaden nicht im Reichsgebiet eingetreten ist. Die später erlassene Sonderregelung des § 13 BRüG kann für die Auslegung des § 51 I BEG nicht herangezogen werden. OLG München, 10. ZS, Entsch. vom 30. 12. 1958 - 10 EU 861/58: NJW/ R z W 10 (1959) 318. Der Erblasser hat Entschädigung für Schaden an Eigentum und Vermögen beansprucht und dazu vorgetragen: Er habe 1939 von seinem früheren Wohnort A. aus ihm gehörende Sachen in Koffern nach Holland mitgenommen und die Koffer dann Mitte Mai 1940 in dem Lager S. bei der überstürzten Flucht vor den anrückenden Truppen zurückgelassen und sie später nicht mehr vorgefunden. Aus den Gründen: „ I m Schrifttum zu § 51 BEG ist die ausnahmslose Geltung der räumlichen Begrenzung innerhalb der Schadenstatbestände nicht so klar wie bei § 56 BEG ausgesprochen. Blessin-Wilden (Bundesentschädigungsgesetze, Anm. 5 zu § 51 BEG) betonen zwar, daß sich die Sache im Zeitpunkt der Schädigung im Reichsgebiet befunden haben müsse; das steht auch im Einklang mit dem objektiv-sachlichen Territorialitätsprinzip; sie gebrauchen dann aber bei der Erläuterung des § 51 I I I Wendungen, als käme theoretisch Entschädigung auch bei der Zerstörung eines Lifts außerhalb des Reichsgebietes in Betracht. Indessen mag das mit dem Eingehen auf das BRüG zusammenhängen. Dagegen meinen van Dam-Loos (Bundesentschädigungsgesetz, Anm. 7 zu § 51 BEG) im Falle des Abs. 3 brauche der Sachschaden anders als im Falle des Abs. 1 nicht im Reichsgebiet entstanden zu sein. Diese Ausführungen stehen allerdings im Widerspruch zu Anm. 3 zu § 56, w o diese Einschränkung nicht erwähnt wird, und zu Anm. 3 zu § 146, wo ausgeführt wird, daß für § 146 als Eigentumsschäden grundsätzlich dieselben Schäden wie nach § 51 in Betracht kommen, und zu Anm. 2 daselbst, wo gesagt ist, •der Schaden werde nur insoweit berücksichtigt, als er im Geltungsbereich

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des Gesetzes eingetreten sei, und wo der Begriff ,Eintritt des Schadens' dahin erläutert wird, daß die Sachen im Geltungsbereich des Gesetzes zerstört, verunstaltet, der Plünderung preisgegeben oder im Stich gelassen sein müßten. Die Ansicht, daß in § 51 III BEG nicht die räumliche Beschränkung des Schadenstatbestandes gemäß Abs. 1 enthalten sei, läßt die Zusammenhänge innerhalb des § 51 BEG und des Gesamtaufbaus der Regelung f ü r Eigentums- und Vermögensschäden außer Betracht. Auch § 51 BEG gewährt nicht f ü r jeden Eigentumsschaden Entschädigung (vgl. BGH, NJW/RzW 1958, 403 Nr. 23). Auch rechtfertigt sich keine andere Auslegung des § 51 I BEG wegen des später in Kraft getretenen § 13 BRüG. Diese Vorschrift erwähnen van DamLoos neben dem Haager Protokoll Teil II Nr. 2 in Anm. 7 a zu § 51 BEG. Die Kl. meint, der Zusammenhang der Rückerstattungsgesetze und des BEG als der beiden Teile des Wiedergutmachungsrechts müsse dazu führen, die Begründung für die Änderung der Rückerstattungsgesetze auch bei der Auslegung des § 51 I BEG zu berücksichtigen. Dagegen spricht vor allem schon der Umstand, daß man bei der Ergänzung des einen Teils des Wiedergutmachungsrechts nicht auch den anderen entsprechend geändert hat, obwohl man in den Haager Protokollen v. 10. 9. 1952 beide Teile des Wiedergutmachungsrechts (Teil I: Entschädigung Teil II: Rückerstattung) berücksichtigt hat. Auch hätte man kaum noch im Jahre 1957 die Wiedergutmachung f ü r den Verlust für Umzugsgut (das kaum in einem Falle noch vorhanden sein dürfte) im Ausland durch das BRüG gesetzlich geregelt, wenn die Beteiligten der Haager Protokolle der Ansicht gewesen wären, grundsätzlich erhalte der Verfolgte Entschädigung nach dem BEG. Außerdem kann aus solchen Maßnahmen zur Beseitigung von Härten, bei denen auch die Zahl der Fälle und der typische Geschehensablauf berücksichtigt worden sind, keine Schlüsse auf die Grundsätze einer zeitlich früheren Regelung gezogen werden. Man kann jedenfalls nicht mit dem Hinweis auf das ganz verschiedene Ergebnis f ü r den Verfolgten, je nachdem ob seinerzeit das Reich das Umzugsgut entzogen hat oder nicht, eine grundsätzliche Regelung des BEG unbeachtet lassen. F ü r die unterschiedliche Behandlung des im Ausland beschlagnahmten Umzugsgutes und des im Ausland im Stich gelassenen Umzugsgutes läßt sich anführen, daß ein Schadensausgleich jedenfalls eher angebracht ist, wenn eine Unrechtshandlung des Reichs den Verlust unmittelbar herbeigeführt hat, während hier der Verfolgte die verlorengegangenen Sachen noch lange Zeit bei sich gehabt hat und daher ein unmittelbarer Zugriff des Reichs oder auch nur der deutschen Truppen kaum festzustellen wäre. Die Ansicht der Kl., jede Ursache eines schädigenden Ereignisses müsse als Grundlage der Entschädigung f ü r Eigentumsschaden angesehen werden, hier also bereits die Auswanderung des Verstorbenen, steht im Widerspruch zu dem BGH-Urt. IV ZR 51/58 v. 11. 6. 1958 (NJW/RzW 1958, 366 Nr. 31). Es führt überzeugend aus, daß es zur Begründung des Entschädigungsanspruchs wegen Vermögensschadens gemäß § 56 BEG nicht genügt, daß die adäquate Ursache f ü r den später eingetretenen Schaden innerhalb des Reichsgebiets nach dem Stande v. 31. 12.

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1937 gesetzt worden war. Zugleich legt das Urteil dar, daß für die § § 5 1 und 56 BEG die Auslegung zum selben Ergebnis kommen müsse. Die Ansicht des BGH hat auch im Schrifttum Zustimmung gefunden: Schwarz weist in der insoweit zustimmenden Anmerkung, aaO, auf die Konsequenzen der hier von der Kl. vertretenen Ansicht hin, daß man nämlich eine unabsehbare Fülle wirtschaftlichen Mißgeschicks im Ausland auf die erzwungene Auswanderung zurückführen und Schäden abgelten müßte, ,die der Gesetzgeber hat zweifellos ausschließen wollen'. Der Senat ist daher der Ansicht, daß auch § 51 III BEG Entschädigung f ü r die darin bezeichneten Schäden nur gewährt, wenn sie an Sachen des Verfolgten entstanden sind, die im Zeitpunkt der Schädigung im Reichsgebiet nach dem Stande v. 31. 12. 1937 belegen waren. Er tritt damit den Ausführungen des BGH-Urt. IV ZR 322/57 v. 9. 4. 1958 (NJW/RzW 1958, 262 Nr. 26) bei. Das Urteil betrifft Entschädigungsansprüche wegen des Verlustes eines Lifts, der 1938 im Reichsgebiet einem Spediteur zur Nachsendung nach Palästina übergeben worden war. Stand in jenem Verfahren auch die tatsächliche Frage im Vordergrund, auf welche Weise der Lift verlorengegangen sei, so führt das Urteil doch nicht nur beiläufig aus, daß § 51 BEG voraussetzt, daß eine dem Verfolgten gehörende Sache im Reichsgebiet zerstört, verunstaltet oder der Plünderung preisgegeben oder im Stich gelassen worden ist." 88. Zum belgischen Ehegatten-Erbrecht. Wer nach dem Tode seines Ehegatten nach maßgeblichem beigischen Erbrecht den Nießbrauch an der Hälfte des Nachlasses erwirbt, ist als Erbe im Sinne des § 46 II BEG anzusehen, obwohl ihm kein Eigentum am Nachlaß zusteht. Da er als Erbe anzusehen ist, erwirbt er den Anspruch seines Ehegatten auf Entschädigung für Schaden durch Freiheitsentziehung. BEG § 46 II; belg. Cc Art. 767. a) OLG Köln, Urt. vom 12. 3. 1 9 5 9 - 5 U (Entsch.) 121/58: NJW/RzW 10 (1959) 397. b) BGH, 4. ZS, Urt. vom 20. 11. 1959 1 - IV ZR 134/59: NJW/RzW 11 (1960) 212 mit Anm. von Recktenwald; LM Nr. 7 zu § 46 BEG; Leitsatz in MDR 14 (1960) 212. Aus den Gründen: a) OLG Köln: „Nach belgischem Erbrecht (Art. 750, 752, 753, 767Cc) ist im vorliegenden Falle mangels eines Testamentes der Nachlaß zu je '/3 den drei Geschwistern der Ehefrau des Kl. zugefallen, während der Kl. den Nießbrauch an der Hälfte des Nachlasses erhalten hat (so auch der Erbschein des AG K.). Die Klage ist somit im Hinblick auf § 46 II BEG dann begründet, wenn diese dem Kl. nach belgischem Recht im Rahmen der erbrechtlichen 1

Die Entscheidung bezieht sich auf das unter Nr. 88 a abgedruckte Urteil des OLG Köln.

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Vorschriften gewährte Zuwendung eines Nießbrauchrechtes als Beerbung anzusehen ist, mit anderen Worten: wenn der Kl. dadurch Erbe seiner Ehefrau geworden ist. Das ist entgegen der Ansicht des bekl. Landes zu bejahen. Entscheidend für die Qualiiikation des - dem deutschen Recht fremden gesetzlichen Ehegattennießbrauchs von Todes wegen ist das dieses Rechtsinstitut normierende ausländische Erbstatut (siehe Recktenwald, NJW/RzW 1958, 3 mit weit. Nachw.). Dieses behandelt aber den überlebenden Ehegatten, auch wenn er nur ein Nießbrauchsrecht erhält (Art. 767 Abschn. II §§ 1 ff.) und ihm nicht der Nachlaß dinglich zufällt (so im Falle des Art. 767 Abschn. I), als Erben. Das ergibt sich nicht nur daraus, daß diese unterschiedliche Regelung einheitlich getroffen worden ist in dem die Erbschaften (,Des Successions') behandelnden ersten Titel des 3. Buches des belgischen Code Civil. Sondern das hier maßgebliche Kap. 4 ist nochmals ausdrücklich betitelt: ,Des successions irregulières'. Also zwar eine irreguläre, d. h. von den Grundsatzbestimmungen des Kap. 3 abweichende Regelung, aber immerhin eine Erbfolgeregelung. Jeder Zweifel wird aber beseitigt, wenn das Ehegattennießbrauchsrecht nach seiner Statuierung in Art. 767 Abschn. II § 1 I in den nachfolgenden Bestimmungen (§ 1 II, §§ 4 und 5) mit ,l'usufruit successoral', also mit ,erbfolgerechtlicher' oder Erbfolgebedingter Nießbrauch' bezeichnet wird und wenn in Art. 770 bei der Regelung der Einweisungsverpflichtung die Rechtsfolgen sowohl des etwaigen Vollrechtes wie auch des bloßen Nießbrauchsrechtes des überlebenden Ehegatten unter dem einheitlichen Begriff ,1a succession' zusammengefaßt sind. Der .usufruit successoral' des überlebenden Ehegatten mag daher dem Inhalt nach Nießbrauch sein; der Quelle nach ist er Erbrecht, wie Recktenwald, aaO Anm. 11, unter Hinweis auf den belgischen Kommentator Dekkers zutreffend ausgeführt hat. Es mag noch hinzugefügt werden, daß auch f ü r das im wesentlichen gleichlautende französische Recht, auf dessen formaler und inhaltlicher Systematik das belgische Recht aufbaut, die Qualifikation des Ehegattennießbrauchs als Erbrecht anerkannt ist, obwohl der Gesetzestext dort nur allgemein vom ,droit' des überlebenden Ehegatten spricht (siehe etwa Griolet und Vergé, Jurisprudence Générale Dalloz, Paris 1901 1905, Teil 2 S. 61 Anm. 186, wo der überlebende Ehegatte als .successeur en usufruit', d. h. als Erbrechtsnachfolger in den Nießbrauch am Nachlaß bezeichnet wird; ferner Recktenwald aaO Anm. 12 mit weit. Hinweisen). Der i. S. des § 46 II BEG privilegierte Kl. hat also nach dem f ü r die Beantwortung dieser Frage maßgeblichen belgischen Recht seine verstorbene Frau beerbt, so daß sämtliche Voraussetzungen jener Vorschrift gegeben sind. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob auch die Erwägungen des LG zutreffen, daß der Kl. nach dem vom Gesetzgeber bezweckten Ziel und aus Gründen der Billigkeit sowie auf Grund einer dem Zweck der Wiedergutmachung gerecht werdenden ausdehnenden Auslegung des Gesetzes jedenfalls als erbberechtigt i. S. des § 46 II BEG zu behandeln ist. Dennoch sieht der erkennende Senat Anlaß auszusprechen, daß er die Ausführungen des ersten Richters, auf die im einzelnen verwiesen wird, für zutreffend und überzeugend ansieht. Hilfsweise stützt er auch hierauf das gewonnene Ergebnis.

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Abschließend pflichtet der Senat ferner darin dem angefochtenen Urteil bei, daß der Kl. berechtigt ist, die Entschädigung für den Schaden an Freiheit nach seiner verstorbenen Ehefrau allein und unmittelbar selbst geltend zu machen. Denn von den möglicherweise entgegenstehenden Bestimmungen setzen sowohl § 13 III BEG, welche Vorschrift grundsätzlich in den Fällen des Vorhandenseins von privilegierten und nichtprivilegierten Erben entsprechend anzuwenden ist (BGH, N JW/RzW 1957,194), als auch die nach belgischem Recht im allgemeinen erforderliche Einweisung des überlebenden Ehegatten in den Nießbrauch (Art. 770 Cc) voraus, daß der Entschädigungsanspruch zum Nachlaß gehört, d. h. dinglich zunächst einmal ,den' Erben zusteht. Das ist nun zwar bei Vererbung nach deutschem Recht grundsätzlich der Fall, weil einerseits die privilegierten Erben zu den dinglich berechtigten Erben gehören sowie andererseits die Vorschrift des § 46 II EEG den Entschädigungsanspruch nicht als Sondervermögen behandelt wissen will und keine von den allgemeinen Erbregeln abweichende Vererbung statuiert (siehe BGH aaO). Vorliegend ist jedoch zufolge der Beerbung nach belgischem Erbrecht zu beachten, daß der Nachlaß dinglich allein solchen Erben zugefallen ist, die gemäß dem dafür nun wiederum maßgeblichen deutschen Recht niemals Anspruch auf die eingeklagte Entschädigung für Schaden an Freiheit hatten, weil sie nicht zu den privilegierten Erben gehören. Die Entschädigungsforderung ist sonach nicht Nachlaßgegenstand geworden. Wenn sie dennoch dem Kl. als bloßem Nießbraucher-Erben - und zwar unmittelbar - zuzusprechen ist, so verkennt der Senat nicht, daß das im Ergebnis hier doch zur Behandlung des Entschädigungsanspruchs als Sondervermögen mit Sonderrechtsnachfolge führt. Das muß jedoch in Kauf genommen werden, weil anders eine befriedigende mit Sinn und Wortlaut des BEG übereinstimmende Regelung in Fällen der vorliegenden Art, da zwei nicht kongruente Rechtsordnungen aufeinandertreffen, nicht gefunden werden kann." b) BGH: „Die von dem bekl. Land vertretene Ansicht, der Anspruch der verstorbenen Ehefrau sei nach § 46 II BEG in dem hier zu entscheidenden Fall nicht vererblich, ist unzutreffend. Nach dieser Bestimmung ist der Anspruch vererblich, wenn der Verfolgte von seinem Ehegatten beerbt worden ist. Die Verfolgte ist i. S. dieser Bestimmung von ihrem Ehegatten beerbt worden. Das Berufungsgericht hat rechtlich zutreffend festgestellt, daß die Verfolgte, die vor ihrer Deportation ihren letzten gewöhnlichen Aufenthalt in Belgien gehabt hat und staatenlos war, nach belgischem Recht beerbt worden ist. Das Berufungsgericht hat ferner für das Revisionsgericht bindend festgestellt, daß der Kl. nach belgischem Recht den Nießbrauch an der Hälfte des Nachlasses der Verfolgten erworben hat und daß der Nachlaß selbst an die Geschwister der Verfolgten gefallen ist. Damit ist die Verfolgte i. S. des § 46 II BEG von ihrem Ehemann beerbt worden, ohne daß es darauf ankommt, ob der Kl., wie es das Berufungs20 IPR 1958/59

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gericht festgestellt hat, i. S. des belgischen Rechts als Erbe und nicht nur als Vermächtnisnehmer anzusehen ist. Der Anspruch auf Entschädigung ist grundsätzlich frei vererblich (BGH, LM Nr. 1 zu § 13 BEG = NJW/RzW 1957, 194). Dieser Grundsatz ist in einzelnen Fällen vom Gesetz in bestimmt umgrenzter Weise eingeschränkt worden, so auch in § 46 BEG f ü r den Anspruch auf Entschädigung f ü r Freiheitsentziehung. Dieser Anspruch ist in erster Linie eine Entschädigung f ü r das seelische Leid, das dem Verfolgten durch die Freiheitsentziehung zugefügt worden ist. F ü r den durch die Freiheitsentziehung erlittenen Vermögensschaden wird der Verfolgte besonders entschädigt. Die mit der Entschädigung f ü r den erlittenen Freiheitsschaden bezweckte Genugtuung kann grundsätzlich nur erreicht werden, wenn der Verfolgte selbst die Entschädigung erhält oder ihm doch mindestens ein solcher Anspruch rechtskräftig zuerkannt wird. Deswegen bestimmt das Gesetz, daß dieser Anspruch grundsätzlich erlischt, wenn der Verfolgte stirbt, bevor der Anspruch festgesetzt oder rechtskräftig zugesprochen ist. Er soll ausnahmsweise vererblich sein, wenn der Verfolgte von bestimmten nahen Angehörigen beerbt worden ist [wird weiter ausgeführt]. Die Fälle, daß bei eintretender gesetzlicher Erbfolge nach ausländischem Recht der hinterbliebene Ehegatte nicht Erbe, sondern auf andere Weise abgefunden wird, z. B. dadurch, daß er den Nießbrauch an dem ganzen oder einem Teil des Nachlasses als Vermächtnis erhält oder daß ihm ein Unterhaltsanspruch gegen die Erben zusteht, trifft § 46 II BEG nicht unmittelbar. Er ist auf diese Fälle seinem Sinn gemäß anzuwenden. Auch in diesen Fällen, in denen der Verfolgte seinem Ehegatten dadurch, daß er es bei der gesetzlichen Regelung hat bewenden lassen, mehr hat zukommen lassen, als was ihm nach dem ausländischen Recht unentziehbar gebühren würde, ist er i. S. des § 46 II BEG von seinem Ehegatten beerbt worden. Der hinterbliebene Ehegatte, der mehr als das, was ihm nach dem Gesetz unentziehbar zusteht, oder kraft Gesetzes alles das erhalten hat, was ihm als Ehegatten nach ausländischem Recht gebührt, wenn der Erblasser keine letztwillige Verfügung hinterlassen hat, kann nicht anders behandelt werden als der Ehegatte, der nach deutschem Recht Erbe des Verfolgten geworden ist. Dennoch muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Nach den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, daß der Kl. berechtigt ist, den Entschädigungsanspruch anzumelden und zu verfolgen. Der Anspruch auf Entschädigung f ü r Freiheitsschaden ist nach § 46 BEG vererblich. Daraus folgt, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, daß er zum Nachlaß der Verfolgten gehört. Dem Kl. gebührt dieser Anspruch nur als Vorausvermächtnis. Er kann von den Erben verlangen, daß ihm der Anspruch abgetreten wird. Auch wenn der Kl. nicht zu den Miterben gehört, ist er aus diesem Grunde doch nicht berechtigt, den Anspruch ohne weiteres geltend zu machen. Darüber, wer einen zum Nachlaß der Verfolgten gehörigen Anspruch geltend machen kann, bestimmt allein das f ü r die Beerbung des Verfolgten maßgebende ausländische Recht. Das Berufungsgericht muß daher auf Grund einer neuen Verhandlung prüfen, ob die

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Voraussetzungen gegeben sind, unter denen der Kl. nach dem hier anzuwendenden ausländischen Recht den Anspruch geltend machen kann." 8 9 . § 111 BEG setzt nicht voraus, daß der Verfolgte im Zeitpunkt der Geltendmachung des Soforthilfeanspruchs seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Geltungsbereich des Bundesentschädigungsgesetzes hat. BGH, 4. ZS, Entsch. vom 27. 5. 1959 - I V ZR 312/58: N J W / R z W 10 (1959) 474; L M Nr. 9 zu § 141 BEG; Leitsatz in DRiZ 38 (1960) B 52 Nr. 656; MDR 13 (1959) 830. Aus den Gründen: „1. • • 2. Unbegründet sind die Angriffe der Revision gegen die Annahme des angefochtenen Urteils, die Kl. habe nach ihrer Rückkehr aus Theresienstadt in L . (Pfalz) ihren Wohnsitz gehabt. Die Revision meint, die Kl. habe nicht ernstlich beabsichtigt, endgültig im Geltungsbereich des BEG zu bleiben, sondern sich nur vorübergehend nach L . begeben und diesen Ort dann wegen der anfänglichen Schwierigkeiten im Nachkriegs-Deutschland wieder verlassen. Das OLG hat ohne Rechtsirrtum angenommen, das Gesetz erfordere, daß der zurückgekehrte Verfolgte nach dem 8. 5. 1945 im Geltungsbereich des BEG den ernsthaften Willen betätigt haben müsse, sich hier einen neuen Lebensraum zu schaffen und für unbestimmte Zeit seßhaft zu werden, den gewählten Ort also zum Mittelpunkt oder Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse zu machen und nicht nur vorübergehend dort zu verweilen. Das OLG trifft auch rechtlich das Richtige, wenn es weiter ausführt, das Erfordernis der Dauer könne nur relativ, nämlich im Sinne eines unbestimmten, nicht von vornherein befristeten Zeitraums, nicht dagegen im Sinne eines ,für immer' verstanden werden. Es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht diese Voraussetzungen in der Person der Kl. für gegeben erachtet hat (vgl. die Entscheidungen des Senats v. 21. 6. 1957 - I V ZR 11/57 - , N J W / R z W 1957, 322 Nr. 22; v. 29. 6. 1957 - I V ZR 107/ 57 - , N J W / R z W 1957, 320, 322 Nr. 21; v. 5. 7. 1957 - I V ZR 70/57 - NJW/ R z W 1957, 361 Nr. 22; v. 14. 2. 1958 - I V ZR 286/57 - , N J W / R z W 1958, 260 Nr. 2 1 v . 11. 3. 1959 - I V ZR 262/58). 3. Rechtsirrig ist schließlich auch die Annahme der Revision, es gehöre zu den gesetzlichen Voraussetzungen des § 141 BEG, daß der Verfolgte im Zeitpunkt der Geltendmachung des Soforthilfeanspruchs seinen Wohnsitz noch im Geltungsbereich des BEG habe. Allerdings ist die Kl. bereits im September 1950 nach den USA ausgewandert. Gemäß § 141 I BEG wird jedoch lediglich vorausgesetzt, daß der Verfolgte nach dem 8. 5. 1945 im Geltungsbereich des BEG seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt genommen hat oder nimmt; diese gesetzliche Voraussetzung ist hinsichtlich der Kl. oben bereits bejaht worden. Im 1

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Siehe oben Nr. 84.

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übrigen besteht nach § 4 I Nr. 1 Buchst, c BEG der Anspruch auf Entschädigung auch dann, wenn der Verfolgte vor dem 31. 12. 1952 ausgewandert ist und seinen letzten Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt in Gebieten - hier L . ( P f a l z ) - gehabt hat, die am 31. 12. 1937 zum Deutschen Reich gehört haben. Der gesetzliche Ausnahmefall, daß der Verfolgte im Zeitpunkt der Entscheidung seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt in Gebieten hat, mit deren Regierungen die Bundesrepublik Deutschland keine diplomatischen Beziehungen unterhält, liegt hier nicht vor. In rechtspolitischer Hinsicht ist, wie das OLG zutreffend ausgeführt hat, der Zweckgebundenheit der Soforthilfe f ü r Rückwanderer im Sinne einer Existenzgründung in der Bundesrepublik Deutschland bei der Kl. durch die Vollendung von deren verfolgungsbedingt unterbrochener Ausbildung Rechnung getragen. Soweit die Soforthilfe dem Rückwanderer einen Anreiz zum Verbleiben in der Bundesrepublik geben soll, ist, wie das OLG ebenfalls mit Recht hervorgehoben hat, dieser Zweck in der Person der Kl. f ü r eine genügende Zeitdauer erfüllt (Urteile des Senats v. 25. 6. 1958, I V ZR 53/58 [ N J W / R z W 1958, 322 Nr. 64] und I V Z R 67/58 [ N J W / R z W 1958, 406 Nr. 2 7 ] ) . " 9 0 . Begibt sich ein Deportierter nach seiner Befreiung unmittelbar in so kann die Auswanderung „aus dem Reichsgebiet ein Emigrationsland, nach dem Stande vom 31. 12. 1937" erfolgt sein, da die Deportation keine Aufgabe des Wohnsitzes des Verfolgten im Inlande bedeutete. BGH, 4. ZS, Entsch. v o m 19. 6. 1959 - I V ZR 97/59: N J W / R z W 10 (1959) 467; L M Nr. 8 zu § 57 BEG; Leitsatz in M D R 13 (1959) 831. Aus den Gründen: „Das OLG hat ausgeführt: Auch, wenn man überhöhte Schwarzmarktaufwendungen zur Visabeschaffung als notwendige Aufwendungen i. S. des § 57 BEG gelten lasse, so berücksichtige das Gesetz doch nur die unmittelbar mit einer tatsächlich durchgeführten Auswanderung zusammenhängenden Aufwendungen. Der Auswanderungsversuch im Jahre 1942 sei gescheitert. Die hiermit verbundenen Kosten stünden mit der späteren Verbringung der Kl. nach den USA in keinem Zusammenhang, möge man darin auch eine mit der Deportation nach Theresienstadt begonnene und über die Schweiz fortgesetzte Auswanderung aus dem Reichsgebiet sehen. Die Kl. könne die Kosten des gescheiterten Auswanderungsversuchs auch nicht als Vermögensschaden nach § 56 BEG geltend machen; denn das Gesetz kenne keinen allgemeinen Tatbestand einer vermögensrechtlichen Schädigung, sondern nur einen solchen der Bestandsschädigung und der Nutzungsbeeinträchtigung. Eine, wenn auch verfolgungsbedingte und noch während des Aufenthalts der Kl. im Reichsgebiet erfolgte Belastung mit Schulden, nämlich dem Erstattungsanspruch ihres Sohnes aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag, bleibe außer Betracht, solange diese Schulden nicht aus inländischem Vermögen bezahlt seien.

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Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet 1. Nach der st. Rspr. des Senats (Urt. v. 18. 9. 1957 - IV ZR 144/57 [NJW/RzW 1957, 408 Nr. 27], v. 9. 10. 1957 - IV ZR 147/57 [NJW/RzW 1958, 74 Nr. 32], v. 1. 10. 1958 - IV ZR 84/58 [NJW/RzW 1959, 35 Nr. 39] und v. 29. 10. 1958 - IV ZR 148/58) geht der Sinn des § 57 BEG allerdings nicht dahin, dem Auswanderer alle Aufwendungen zu ersetzen, die in Verfolg der Auswanderung entstanden sind, mit ihr also noch in irgendeinem Zusammenhang stehen. Anspruch auf Erstattung besteht daher nur f ü r solche Aufwendungen, die unmittelbar die Auswanderung betreffen oder während der Dauer der Auswanderung entstanden sind, nicht dagegen f ü r solche, die die Auswanderung erst ermöglichen sollen oder eine Folge der Auswanderung sind. Hat ein Verfolgter also zur Vorbereitung der Auswanderung Vermögensteile eingesetzt, so können diese Verluste nicht als Aufwendungen nach § 57 BEG ersetzt werden. Die zur Visabeschaffung gemachten Aufwendungen dienen jedoch nicht lediglich der Vorbereitung einer Auswanderung. Sie stehen vielmehr mit dieser derart unmittelbar im Zusammenhang, daß sie auch als Auswanderungskosten i. S. des § 57 BEG ersetzt werden können. 2. Die nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen und auch nicht angegriffenen Feststellungen des OLG überhöhten Schwarzmarktaufwendungen f ü r die Visabeschaffung waren auch ,notwendige' Aufwendungen i. S. des § 57 BEG [wird ausgeführt]. 3. Die Auswanderung ist auch ,aus dem Reichsgebiet nach dem Stande v. 31. 12. 1937' erfolgt. Allerdings irrt die Revision, wenn sie annimmt, diese Voraussetzung des § 57 BEG sei deshalb gegeben, weil die Auswanderung der Kl. bereits mit ihrer zwangsweisen Verbringung nach Theresienstadt begonnen habe. Denn, wie der Senat in seinem Urt. v. 2. 7. 1958 - IV ZR 70/58 (NJW/RzW 1958, 407 = LM Nr. 6 zu § 141 BEG) 1 ausgesprochen hat, gehört zur Auswanderung', daß der Verfolgte freiwillig seinen bisherigen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Inland aufgibt, um im Auslande eine neue Heimat zu finden und dort frei vom Verfolgungsdruck der nationalsozialistischen Machthaber zu leben. Die Deportation der Kl. nach Theresienstadt war eine nationalsozialistische Zwangsmaßnahme. Sie bedeutete keine Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes der Kl. im Inlande, da gemäß § 7 III BGB der Wohnsitz nur aufgegeben wird, wenn die ständige Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben. Eine aus Verfolgungsgründen angeordnete Umsiedlung führte dagegen nicht zur Wohnsitzaufgabe, da ein rechtsstaatswidriger Hoheitsakt den Willen des Verfolgten, seinen Wohnsitz aufzugeben, nicht zu ersetzen vermag. Kehrt allerdings der Deportierte nach Beendigung der Verfolgung nicht an seinen Wohnsitz zurück, so kann daraus auf den Willen geschlossen werden, diesen Wohnsitz nunmehr aufzugeben. Demzufolge hat die Auswanderung der Kl. zwar nicht mit ihrer Deportation nach Theresienstadt begonnen. Wohl aber ist ihre Auswanderung 1

Siehe oben Nr. 86.

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im Februar 1945 als ,aus dem Reichsgebiet nach dem Stande vom 31. 12. 1937' erfolgt anzusehen; denn sie hatte durch den durch Freiheitsentziehung bedingten Zwangsaufenthalt in Theresienstadt keinen Wohnsitz begründet (§ 4 III BEG) und durch ihre Nichtrückkehr dem Willen Ausdruck verliehen, ihre frühere ständige Niederlassung an diesem Orte aufzugeben (Blessin-Wilden-Ehrig [BEG], § 4 BEG Anm. 7, 212; van Dam-Loos, [BEG], § 141 BEG Anm. 4b, 93 f.)." 9 1 . Wer sich nur zum Zweck des Studiums in Deutschland aufgehalten hat, hat dort keinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Sinne des § 4 BEG gehabt. BGH, 4. ZS, Entsch. vom 8. 7. 1959 - IV ZR 87/59: NJW/RzW 10 (1959) 500; LM Nr. 10 zu § 4 BEG; Leitsatz in MDR 13 (1959) 995; NJW/RzW 11 (1960) 165 mit Anm. von Czapski. Aus den Gründen: „Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Kl., der sich in der Zeit von 1929 bis 1933 mit dem Ziel, in Deutschland die Rabbinerprüfung abzulegen, in F. einen festen Lebenskreis gebildet habe und von dort nach Palästina übergesiedelt sei, die Voraussetzungen des § 4 I Nr. 1 Buchst, c BEG erfülle. Diese Voraussetzungen sind jedoch in dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend festgestellt. Durch einen Studienaufenthalt, dem nach der Beendigung des Studiums die Rückkehr in die Heimat folgen soll, wird kein Wohnsitz an dem Studienorte begründet. Der Studierende hat dort auch nicht seinen dauernden Aufenthalt, wie dieser Begriff in § 4 BEG verwendet wird, genommen. Zwar hat der Senat in einer unter der Geltung des BErgG ergangenen Entscheidung die Auffassung vertreten, dafür, ob jemand an einem Ort seinen dauernden Aufenthalt habe, seien im Gegensatz zur Begründung eines Wohnsitzes, die einen Domizilwillen erfordere, nur die objektiven Umstände maßgebend, so daß es insbesondere auf die Dauer des Aufenthalts ankomme (BGH, LM Nr. 1 zu § 8 BEG 1953). Im Rahmen des § 4 BEG hat jedoch nicht schon ein, wenn auch längere Zeit andauernder, aber einem begrenzten Zweck wie dem Studium dienender, von vornherein als vorübergehend gedachter Aufenthalt diejenige räumliche Beziehung zu Deutschland herbeigeführt, die nach dem Willen des Gesetzgebers in der Regel eine maßgebliche Voraussetzung für die Entschädigung nach BEG ist. Die ausschließlich Studienzwecken dienende Anwesenheit in Deutschland hat demnach dort keinen dauernden Aufenthalt i. S. des § 4 BEG geschaffen. Diese Folgerung muß aus der zur Klarstellung ausdrücklich in das Gesetz aufgenommenen Vorschrift des § 4 III BEG, die in dieselbe Richtung geht, gezogen werden. Die Annahme, der Kl. habe seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt in Deutschland gehabt, setzt also die Feststellung voraus, daß er dort nicht nur vorübergehend zum Zweck des Studiums zu verweilen gedachte, sondern nachhaltigere Beziehungen dorthin angeknüpft hat, wie sie etwa

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darin zum Ausdruck g e k o m m e n sein können, daß er vorhatte, auch nach der Beendigung der Ausbildung in Deutschland zu bleiben und dort seinen Beruf auszuüben. Derartige Feststellungen sind jedoch in d e m angefochtenen Urteil nicht g e t r o f f e n w o r d e n . " 9 2 . Verfolgte, die sowohl am 8. 5. 19A5 als auch am 27. 7. 1955 (Inkrafttreten des österreichischen Staatsvertrages) österreichische Staatsangehörige waren, können wegen des von der österreichischen Regierung in Art. 23 III des Staatsvertrages erklärten Anspruchsverzichts keine Ansprüche nach den deutschen Entschädigungsgesetzen wegen zwischen dem 13. 3. 1938 und dem 8. 5. 1945 erlittener Verfolgungsschäden geltend machen. — österreichischer Staatsvertrag vom 15. 5. 1955 Art. 23 III; Londoner Schuldenabkommen vom 27. 2. 1953 Art. 5 IV. O L G München, 9. ZS, Entsch. v o m 25. 10. 1959 - 9 E U 106/59: N J W / R z W 11 (1960) 94. Die Kl. ist am 18. 9. 1938 in Wien geboren. Sie besitzt kraft des österreichischen Staatsbürgerschaftsüberleitungsgesetzes 1949 seit dem 27. 4. 1945 die österreichische Staatsangehörigkeit, weil sie außerehelich von einer Mutter abstammt, die am 13. 3. 1938 Österreicherin war. Vom April 1945 bis zum Februar 1955 lebte die Kl. in Bayern, seit Februar 1955 wohnt sie in Wien. Aus den Gründen: „ D i e K l . kann gegen den Freistaat B a y e r n keine Entschädigungsansprüche erheben, weil sie am 8. 5. 1945 und am 27. 7. 1955 österreichische Staatsbürgerin w a r und die Republik Österreich i m Staatsvertrag mit den Alliierten v. 15. 5. 1955 auf die Geltendmachung v o n Entschädigungsansprüchen ihrer Staatsangehörigen gegen Deutschland verzichtet hat. D e r Bekl. kann der Kl. diesen Verzicht ungeachtet des Umstandes entgegenhalten, daß er nach § 4 I N r . 1 a B E G f ü r die Entschädigungsansprüche der KI. an sich passiv legitimiert wäre. Ob diese Ansprüche materiell begründet wären, braucht daher nicht g e p r ü f t zu werden. Entgegen der Meinung der Kl. ist d a v o n auszugehen, daß ihre etwaigen Entschädigungsansprüche gegen Deutschland w e g e n eines ihr durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen zugefügten Schadens bereits a m 8. 5. 1945 bestanden haben. Das B E G geht, w i e die Bestimmungen der § § 8 und 13 über die Abgrenzung v o n den Ansprüchen nach den allgemeinen Gesetzen und über die Vererblichkeit der Entschädigungsansprüche zeigen, d a v o n aus, daß die Ansprüche auf Entschädigung wegen nationalsozialistischer V e r f o l g u n g schon mit dem schadenstiftenden Ereignis entstanden sind, nicht erst mit d e m Inkrafttreten des Entschädigungsgesetzes (s. van Dam-Loos [ B E G ] , V o r b e m . 1 zu § 13 BEG, und Blessin-Wilden-Ehrig [ B E G ] , A n m . 3 zu § 13 B E G ) . Die Ansprüche der durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen Geschädigten gegen Deutschland und seine Nachfolgestaaten haben unabhängig v o n der späteren gesetzlichen Regelung bereits zur Zeit des Zusammenbruchs der nationalsozialistischen H e r r -

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schaft bestanden. Diese Auffassung vertritt auch der BGH (NJW/RzW 1957, 238). In dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einer Reihe von Staaten v. 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden (sog. Londoner Schuldenabkommen), das in der Bundesrepublik durch Ges. v. 24. 8. 1953 (BGBl. II 2331) ratifiziert und am 16. 9. 1953 in Kraft getreten ist (BGBl. II 556), ist in Art. 5 IV über die gegen Deutschland gerichteten Ansprüche von Staaten, die am 1. 9. 1939 in das Deutsche Reich eingegliedert oder mit ihm verbündet waren, sowie von Staatsangehörigen dieser Staaten, soweit diese Ansprüche in der Zeit zwischen der Eingliederung und dem 8. 5. 1945 entstanden sind, bestimmt, daß sie gem. den Bestimmungen zu behandeln seien, die in den einschlägigen Verträgen getroffen worden sind oder noch getroffen werden. Hierunter fallen auch Ansprüche Österreichs und seiner Staatsangehörigen. Durch diese Vertragsklausel hat sich also die Bundesrepublik Deutschland im vorhinein den Bestimmungen unterworfen, die in späteren Verträgen der Alliierten mit Österreich über Ansprüche der Republik Österreich und österreichischer Staatsangehöriger gegen Deutschland getroffen werden würden. Eine solche Bestimmung ist in dem Staatsvertrag zwischen den Alliierten und der Republik Österreich v. 15. 5. 1955 über die Wiederherstellung eines unabhängigen und demokratischen Österreich getroffen worden, der am 27. 7.1955 in Kraft getreten ist (GBl. f ü r die Republik Österreich 1955, 725). In Art. 23 III dieses Vertrages hat Österreich, unbeschadet der Gültigkeit bereits getroffener Regelungen, im eigenen Namen und im Namen der österreichischen Staatsangehörigen auf alle am 8. 5. 1945 noch offenen Forderungen gegen Deutschland und gegen deutsche Staatsangehörige, mit Ausnahme jener, die aus Verträgen oder Verpflichtungen stammen, die vor dem 13. 3. 1938 eingegangen wurden, sowie der vor dem 13. 3. 1938 erworbenen Rechte, verzichtet. Nach Satz 2 dieser Bestimmung umfaßt der Verzicht u. a. alle Forderungen hinsichtlich der während der Zeit der Annektion Österreichs durch Deutschland erlittenen Verluste oder Schäden. Obwohl die Bundesrepublik nicht Vertragspartei dieses Vertrages ist, können sich die deutschen Schuldner auf diese Verzichtsklausel berufen. Sie ist über die oben erwähnte Bestimmung des Londoner Schuldenabkommens innerdeutsches Recht geworden. Von dieser Rechtslage geht auch der deutschösterreichische Vermögensvertrag v. 15. 6. 1957 aus (s. unten!). Der Verzicht Österreichs umfaßt auch Entschädigungsansprüche österreichischer Staatsangehöriger wegen Schäden, die ihnen in der Zeit v. 13. 3. 1938 (Eingliederung Österreichs in das Deutsche Reich) bis zum 8. 5. 1945 durch nationalsozialistische Verfolgungsmaßnahmen zugefügt worden sind. In der Theorie und in der Praxis des Völkerrechts ist es anerkannt, daß ein Staat in einem völkerrechtlichen Vertrag auf Ansprüche seiner Staatsangehörigen gegen einen fremden Staat oder gegen Angehörige eines fremden Staates wirksam verzichten kann mit der Folge, daß der verzichtende Staat seine von dem Verzicht betroffenen Staatsangehörigen nach seinem innerstaatlichen Recht f ü r den Rechtsverlust entschädigen muß (vgl. Dahm, Völkerrecht, II 523 f.). Der von dem Verzicht begünstigte Staat kann sich

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gegenüber den betroffenen Staatsangehörigen des verzichtenden Staates unmittelbar auf den Verzicht berufen. Abzulehnen ist die Ansicht Schülers (NJW/RzW 1959,344 ff.), daß Forderungen gegen die Bundesrepublik Deutschland und gegen die deutschen Länder nicht unter den Verzicht fallen, weil die Verzichtsklausel sich nur auf Forderungen gegen „Deutschland" beziehe und die Bundesrepublik und ihre Länder nicht mit Deutschland identisch seien. Der Große Zivilsenat des BGH hat in dem Beschl. v. 20. 5. 1954 (BGHZ 13, 265 = NJW 1954, 1073) die Frage, ob die Bundesrepublik mit dem fortbestehenden deutschen Staat identisch sei, nicht endgültig entschieden. Sie braucht auch hier nicht entschieden zu werden. Ob das Deutsche Reich nach 1945 fortbesteht oder nicht, ist nicht unstreitig geblieben. Die Parteien des österreichischen Staatsvertrages haben sich offensichtlich in dieser völkerrechtlichen Streitfrage auf keine bestimmte Ansicht festlegen wollen. Sie haben daher den Ausdruck „Deutschland" als Sammelbezeichnung f ü r das Deutsche Reich und seine Nachfolger auf dem alten deutschen Staatsgebiet gewählt. Die näheren Bestimmungen, die im Vermögensvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich über den Umfang des Verzichts getroffen worden sind, ergeben deutlich, daß mit Deutschland nicht nur ein fortbestehendes, derzeit nicht handlungsfähiges Deutsches Reich gemeint ist, sondern auch die auf dem deutschen Staatsgebiet zur Zeit bestehenden staatlichen Gebilde. Hinzu kommt, daß es die Bundesrepublik Deutschland in den Entschädigungsgesetzen übernommen hat, Ansprüche, die sich an sich gegen das Deutsche Reich richteten, in begrenztem Umfang zu erfüllen. Auch aus diesem Grunde muß ein Verzicht auf Forderungen gegen Deutschland' die Entschädigungsansprüche gegen die Bundesrepublik und die deutschen Länder auf Grund der deutschen Entschädigungsgesetze umfassen. Entgegen der Meinung Schülers läßt sich auch aus der Stellung des Art. i'3 des Staatsvertrages im Teil IV mit der Uberschrift: ,Aus dem Kriege herrührende Ansprüche' nicht herleiten, daß Ansprüche auf Grund der deutschen Entschädigungsgesetze von dem Verzicht nicht betroffen werden. Diese Auffassung wird schon durch den Wortlaut des Art. 23 des Staatsvertrages, wo von Ansprüchen aus der Zeit der Annektion die Rede ist, sowie durch den Inhalt des deutsch-österreichischen Vermögensvertrages widerlegt, in dem auch Ansprüche, die nicht aus dem Kriege herrühren, als unter den Verzicht fallend behandelt werden. Daß Ansprüche auf Grund des BEG und seiner Vorgänger nicht unter den Verzicht Österreichs fallen, kann auch nicht aus der Anlage VIII zum Londoner Schuldenabkommen gefolgert werden, wie Schüler, a a ö , meint. Nach Anlage VIII darf Art. 5 II des Londoner Schuldenabkommens, wonach die Prüfung der Ansprüche der Staaten, mit denen sich Deutschland im Kriegszustand befunden hat, bis zur endgültigen Regelung der Reparationsfrage zurückgestellt wird, nicht so ausgelegt werden, als ob dadurch Rechte dieser Staaten und ihrer Staatsangehörigen gemäß den in der Bundesrepublik geltenden Rechtsvorschriften beeinträchtigt würden. Diese vereinbarte Auslegung gilt aber ausdrücklich nur f ü r den Bereich des Art. 5 II des Londoner Schuldenabkommens, also nur f ü r Ansprüche der ehemaligen

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F e i n d s t a a t e n D e u t s c h l a n d s u n d i h r e r Staatsangehörigen, nicht a b e r f ü r die V e r b ü n d e t e n u n d eingegliederten Staaten u n d i h r e S t a a t s a n g e h ö r i g e n . Auf diese bezieht sich v i e l m e h r Art. 5 IV des L o n d o n e r S c h u l d e n a b k o m m e n s . D a r a u s , d a ß zu Abs. 4 keine der Anlage VIII e n t s p r e c h e n d e e i n s c h r ä n k e n d e Auslegung v e r e i n b a r t w u r d e , ist zu schließen, d a ß f ü r die A n s p r ü c h e dieser S t a a t e n u n d i h r e r S t a a t s a n g e h ö r i g e n eine solche E i n s c h r ä n k u n g nicht beabsichtigt w a r . E i n e a n a l o g e A n w e n d u n g , wie Schüler meint, ist d a h e r nicht zulässig. Die Verzichtsklausel des Art. 23 I I I des Staatsvertrages e n t h ä l t jedoch E i n s c h r ä n k u n g e n . Sie gilt u. a. n u r u n b e s c h a d e t bereits g e t r o f f e n e r Regelungen. Die Kl. m e i n t n u n , die vor d e m I n k r a f t t r e t e n des S t a a t s v e r t r a g e s erlassenen Entschädigungsgesetze seien solche R e g e l u n g e n ' , i h r e A n s p r ü c h e seien d a h e r von d e m Verzicht nicht b e t r o f f e n . Aus d e m V e r t r a g zwischen d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d u n d d e r R e p u b l i k Österreich v. 15. 6. 1957 z u r Regelung vermögensrechtlicher Beziehungen (BGBl. II 129), in K r a f t getreten a m 16. 7. 1958 (BGBl. II 225), ergibt sich indessen eindeutig, d a ß die Entschädigungsgesetze von d e n V e r t r a g s p a r t e i e n nicht als Regelungen i. S. des Art. 23 III S t a a t s v e r t r a g a n g e s e h e n w u r d e n . Art. 22 des Vermögensvertrages e n t h ä l t B e s t i m m u n g e n d a r ü b e r , w a n n eine F o r d e r u n g gegen einen p r i v a t e n deutschen S c h u l d n e r als .geregelt' i. S. des Art. 23 I I I des Staatsvertrages a n g e s e h e n w e r d e n k a n n . In Art. 22 III sind Gemeinden u n d a n d e r e k o m m u n a l e K ö r p e r s c h a f t e n im Gebiet der B u n d e s r e p u b l i k Deutschl a n d f ü r die A n w e n d u n g des Art. 22 den p r i v a t e n deutschen S c h u l d n e r n gleichgestellt. In Ziff. 2 B u c h s t a b e a) des S c h l u ß p r o t o k o l l s z u m Vermögensv e r t r a g ist a u s d r ü c k l i c h klargestellt, d a ß , vorbehaltlich der S o n d e r b e s t i m m u n g in Art. 22 III, juristische P e r s o n e n des öffentlichen Rechts, insbes. das Deutsche Reich u n d die deutschen L ä n d e r , nicht zu den p r i v a t e n S c h u l d n e r n i. S. des Art. 22 g e h ö r e n . E i n e r E r w ä h n u n g der B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d b e d u r f t e es in diesem Z u s a m m e n h a n g nicht, weil Art. 23 I I I S t a a t s v e r t r a g n u r A n s p r ü c h e a u s der Zeit vor d e m 8. 5. 1945 b e t r i f f t . In Ziff. 2 Buchstabe b d e s S c h l u ß p r o t o k o l l s ist festgelegt, d a ß nicht in einer Schuldverschreibung v e r b r i e f t e F o r d e r u n g e n gegen a n d e r e als die in Art. 22 g e n a n n t e n S c h u l d n e r n u r d a n n als geregelt gelten, w e n n u n d insoweit in bezug auf die F o r d e r u n g e n nach d e m 8. 5. 1945 u n d vor d e m 27. 7. 1955 ein Feststellungs- oder Leistungsurteil eines d e u t s c h e n Gerichts i m Gebiet der B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d o d e r i m L a n d e Berlin e r g a n g e n ist. Durch diese B e s t i m m u n g sollte der Besitzstand auf G r u n d r e c h t s k r ä f t i g e n Urteils f ü r solche F o r d e r u n g e n g e w a h r t w e r d e n , die a n sich u n t e r d e n F o r d e r u n g s verzicht fallen w ü r d e n . Die Auslegungsregeln des S c h l u ß p r o t o k o l l s lassen k l a r e r k e n n e n , d a ß eine gesetzliche Regelung von A n s p r ü c h e n nicht als ,Regelung' i. S. des Art. 23 III des Staatsvertrages betrachtet w e r d e n k a n n . D a r a u s , d a ß d a s BEG österreichische S t a a t s b ü r g e r nicht a u s d r ü c k l i c h v o n d e r E n t s c h ä d i g u n g ausschließt, o b w o h l es erst nach d e m S t a a t s v e r t r a g erlassen w u r d e , k a n n ebenfalls nicht gefolgert w e r d e n , d a ß der Verzicht Österreichs f ü r A n s p r ü c h e nach d e n Entschädigungsgesetzen nicht gelte. W e n n der Gesetzgeber d a v o n ausging, d a ß sich der Verzicht auf E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r ü c h e erstreckt, d a n n h a t t e er k e i n e n Anlaß, dies im Gesetz be-

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sonders hervorzuheben. Die Nichterwähnung im Gesetz bedeutet also keineswegs, daß der Gesetzgeber den Verzicht für Entschädigungsansprüche nicht gelten lassen wollte. Dagegen war es notwendig, die durch den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit zwischen dem 13. 3. 1938 und dem 8. 5. 1945 staatenlos gewordenen früheren Österreicher in § 160 I I Satz 2 BEG von den besonderen Ansprüchen der staatenlosen Verfolgten ausdrücklich auszuschließen, weil Österreich auf Ansprüche von Personen, die am 27. 7. 1955 nicht österreichische Staatsangehörige waren, nicht verzichten konnte. Aus diesen Grunde ist es nicht zulässig, aus § 160 II Satz 2 BEG im Wege des Gegenschlusses zu folgern, daß alle übrigen Österreicher anspruchsberechtigt sein sollten. Vielmehr hat der Gesetzgeber durch die Vorschrift des § 160 I I Satz 2 BEG zu erkennen gegeben, daß er den Verzicht Österreichs im Entschädigungsrecht berücksichtigen wollte. Einer Anrufung des in Art. 98 ff. des Vermögensvertrages vorgesehenen Schlichtungsausschusses durch die Kl. oder durch den Bekl. bedurfte es vor der Geltendmachung des Anspruches nicht. Nach Art. 99 des Vermögensvertrages sind Streitigkeiten über Rechte oder Ansprüche, auf deren Geltendmachung, Bestand oder Umfang Bestimmungen des Vermögensvertrages anzuwenden sind, oder deren Geltendmachung erst durch Bestimmungen dieses Vertrages ermöglicht wurde, vor der Anrufung der Gerichte oder sonst zuständigen Behörden dem Schlichtungsausschuß zu unterbreiten. Um solche Ansprüche handelt es sich hier jedoch nicht. Weder auf die Geltendmachung noch auf den Bestand oder den Umfang der von der Kl. erhobenen Entschädigungsansprüche sind Bestimmungen des Vermögensvertrages anzuwenden. Die Geltendmachung der Ansprüche ist vielmehr bereits durch Art. 23 I I I des österreichischen Staatsvertrages in Verbindung mit dem Londoner Schuldenabkommen, nicht erst durch Bestimmungen des Vermögensvertrages ausgeschlossen worden. Der letztere ist nur zur Auslegung der Verzichtsklausel des Art. 23 I I I des Staatsvertrages heranzuziehen. Aus demselben Grunde braucht der Rechtsstreit auch nicht nach der Bestimmung des Art. 110 des Vermögensvertrages ausgesetzt und dem in Art. 108 ff. vorgesehenen Schiedsgericht vorgelegt zu werden. Da die Kl. sowohl am 8. 5. 1945 als auch am 27. 7. 1955 österreichische Staatsangehörige war, kann sie gegen den Freistaat Bayern keine Entschädigungsansprüche erheben." 9 3 . Sind durch die Auswanderung notwendige Aufwendungen in fremder Währung entstanden, so sind diese Kosten mindestens in der Höhe zu erstatten, die sich bei einer Berechnung der Entschädigung nach den Grundsätzen des §11 BEG ergibt. BGH, 4. ZS, Urt. vom 4. 11. 1959 - I V ZR 143/59: N J W / R z W 11 (1960) 173; L M Nr. 11 zu § 57 BEG 1956; Leitsatz in MDR 14 (1960) 263. Aus den Gründen: „Das Berufungsgericht hält für erwiesen, daß der Kl. ihm gehörenden Schmuck an den Pensionsinhaber in Abbazia gegen englische Pfund Sterling

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verkauft und aus dem Erlös die Kosten seines lötägigen Aufenthalts in Italien bestritten habe. Der Vorderrichter glaubt, daß diese Aufwendungen nicht i. S. des § 57 II BEG in englischer, sondern in der Landeswährung, also in Lire, entstanden seien. Ob diese Ansicht zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus ist die Zuerkennung des noch im Streit befindlichen Betrages von 123,70 DM gerechtfertigt. Könnte der Kl., so führte das angefochtene Urteil aus, f ü r seine in Lire entstandenen Aufwendungen Entschädigung gemäß § 57 II BEG nur nach dem heutigen Kurs der italienischen Währungseinheit verlangen, so würde er mit dem gesamten Währungsverfall der Lira, die von 1000 Lire = 180,20 RM im Jahre 1936 auf 1000 Lire = 6,70 DM im Jahre 1958, demnach erheblich tiefer als die DM gesunken sei, belastet werden. Mindestens so viel müsse dem Verfolgten im Wege der ergänzenden Auslegung des Gesetzes zugestanden werden, wie er bei Umrechnung zum damaligen RMKurs und umgestellt im Verhältnis 1 0 : 2 als Entschädigung in DM beanspruchen könnte. Der Mehrverbrauch des Kl. f ü r den lötägigen Aufenthalt in Italien sei auf 4000 Lire oder 728,40 RM zuzüglich der Kosten der in Lire bezahlten Bahnfahrt von Venedig nach Triest in Höhe von 30 RM zu schätzen. Der Mehraufwand von rund 760 RM, umgestellt im Verhältnis5 : 1 , rechtfertige die Erstattung von 152 DM. Dagegen macht die Revision zu Unrecht geltend, daß die in Fremdwährung entstandenen Aufwendungen von 4222 Lire = 760 RM allein nach der abschließenden Regelung des § 57 II BEG, d. h. nach der jetzigen Kursrelation der italienischen Lira zur DM zu berechnen und daher n u r 28,30 DM zu ersetzen seien. Der Revision ist zuzugeben, daß sie ihre Ansicht auf den Gesetzeswortlaut stützen kann. Ihm kommt jedoch keine entscheidende Bedeutung zu, da die Wortinterpretation zu einem Ergebnis führen würde, das der Gesetzgeber nicht gewollt hat. Eine dem § 57 II BEG entsprechende Bestimmung enthielt das BErgG nicht. Die Vorschrift wurde, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, in das BEG aufgenommen, ,weil die nach bisheriger Praxis und Rspr. angewandte Berechnung der Entschädigung f ü r Aufwendungen in fremder Währung vielfach dadurch zu unbilligen Ergebnissen geführt hat, daß diese Berechnung nach dem Grundsatz des § 8 (jetzt § 11 BEG) vorgenommen worden ist und infolgedessen die in DM gezahlte Entschädigung nicht annähernd ausgereicht hat, die Aufwendungen der Verfolgten zu ersetzen' (so Begründung zu § 21a des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 1949, 2. Wahlperiode S. 125 = Bl. 64 des 2. Bd. der Materialien zum BEG). Der Gesetzgeber wollte durch die Einführung des § 57 II die ausgewanderten Verfolgten günstiger stellen, als es die Anwendung der Grundsätze des § 11 BEG zuließe. Dieser dem § 57 II BEG innewohnende Sinn und Zweck rechtfertigt die Annahme, daß auf Grund der Sonderregelung den Verfolgten jedenfalls nicht weniger gewährt werden solle, als ihnen schon nach dem allgemeinen Grundsatz des § 11 BEG zustünde. Dem Kl. müssen demnach die durch seinen Aufenthalt in Italien not-

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wendig entstandenen Aufwendungen mindestens in der Höhe zuerkannt werden, die sich bei einer Berechnung nach § 11 BEG ergibt." IV c WERTPAPIERBEREINIGUNG 94. Wenn für denselben Auslandsbond sowohl die Anerkennung als auch die Erteilung eines Feststellungsbescheides beansprucht wird, beide Anmeldungen bei derselben Stelle anhängig sind und zwischen beiden Anmeldern ein Rechtsstreit wegen Herausgabe des Bonds schwebt, kann nach Verbindung beider Anmeldungen zur gemeinsamen Entscheidung dem auf § 49 IV Nr. 2 AuslWBG gestützten Aussetzungsantrag des Anmelders, der die Erteilung eines Feststellungsbescheides beantragt hat, nur entsprochen werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte für den rechtmäßigen Erwerb des Auslandsbonds durch ihn vorliegen. - AuslWBG §§ 3, 4, 37, 38, 49. OLG Frankfurt, 6. ZS, Beschl. vom 2. 1. 1959 - 6 W 318/58: WM IV B 13 (1959) 611. Aus den Gründen: „Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig nach §§ 31 VI und 47 IX AuslWBG, sachlich jedoch nicht begründet. Es ist nicht zu beanstanden, daß das LG es abgelehnt hat, im Hinblick auf den von dem Anmelder II gegen die Anmelderin I mit dem Ziel auf Übereignung und Herausgabe der Bonds anhängig gemachten Rechtsstreit von der ihm nach § 49 IV Nr. 2 AuslWBG zustehenden Befugnis der Aussetzung des Bereinigungsverfahrens Gebrauch zu machen. Das Prüfungsverfahren auf Grund des AuslWBG hat in erster Linie die Aufgabe klarzustellen, welche Schuldverschreibungen auf ausländische WTährung, die sich noch im Umlauf befinden, als rechtmäßiger Umlauf anzusehen sind und daher unter Ausschluß der übrigen gegen den Aussteller geltend gemacht werden können. Es soll ferner nach Möglichkeit die Rechte der früheren Inhaber von Schuldverschreibungen, die ihre Stücke durch die Kriegs- und Nachkriegsereignisse eingebüßt haben, wiederherstellen oder diese Wiederherstellung vorbereiten (Amtl. Begründung Buchst. B, zu BT-Drucks. 3584 v. 8. 7. 1952, abgedruckt in WM, Sonderbeilage zu Nr. 25 vom 21. 6. 1952). Die Gläubigervertreter der beteiligten fremden Länder wünschten aber, daß bei Bereinigung der Auslandsbonds, die meistens ausländischem Recht unterstehen, möglichst wenig in die aus den Anleihebedingungen sich ergebenden Rechte eingegriffen werde. Aus diesem Grunde wird im Bereinigungsverfahren nicht über das Eigentum an den Auslandsbonds entschieden, sondern nur die Zugehörigkeit der angemeldeten, effektiv vorhandenen Bonds zum rechtmäßigen Umlauf ermittelt, damit alsdann die Bedienung dieser Bonds nach den Bestimmungen des Londoner Schuldenabkommens wieder aufgenommen werden kann. Der Eigentümer, der seinen Bond verloren hat, kann sich also im Bereinigungsverfahren nicht wieder den

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Besitz an diesem verschaffen, selbst wenn ein anderer Anmelder, der den Bond nicht rechtmäßig erworben hat, diesen im Bereinigungsverfahren vorgelegt hat. Um aber wenigstens bei den Bonds, die sich am 1. 1. 1945 in Deutschland befunden haben, die Rechte der früheren Inhaber, die ihre Urkunden eingebüßt haben, soweit wie irgend möglich zu wahren, kann ein Bond n u r dann als ,rechtmäßig erworbenes Stück' .anerkannt' werden, wenn der Anmelder nach § 38 I AuslWBG nachweist, daß er Eigentümer oder Miteigentümer des Bonds ist und daß er den Bond .rechtmäßig erworben' hat. Der .nicht rechtmäßige Erwerber' solcher Bonds kann also deren Anerkennung nicht erreichen, da andernfalls die Erteilung eines Feststellungsbescheids gemäß §§ 4 und 38 III AuslWBG f ü r den eigentlichen Berechtigten ausgeschlossen wäre. Bei Doppelanmeldungen wie im vorliegenden Falle ist gemäß § 49 I Nr. 1 AuslWBG über die Anmeldungen gemeinsam zu entscheiden. Die Anerkennung nach §§ 3 und 38 I AuslWBG kann aber auch in diesem Falle nur derjenige Anmelder erreichen, der den Bond gemäß § 40 aaO effektiv vorgelegt hat. Wenn das Gericht seinen Antrag auf Anerkennung ablehnt, weil er nicht .rechtmäßiger Erwerber' ist, so beeinträchtigt diese Entscheidung nicht seine Rechtsposition als Besitzer des angemeldeten Rechts. Der zweite Anmelder, der nach § 38 III AuslWBG als rechtmäßiger Erwerber' gilt, kann also nur einen Feststellungsbescheid bekommen (KG Berlin, WM 1957, 559). Will dieser Anmelder den Bond anerkannt haben, so muß er sich den Besitz des Bonds verschaffen, d. h. erforderlichenfalls zunächst von dem unrechtmäßigen Besitzer im ordentlichen Rechtsstreit die Herausgabe des Bonds erzwingen. In einem solchen Falle erscheint eine Aussetzung nach § 49 IV AuslWBG gerechtfertigt. Voraussetzung der Aussetzung ist aber, und das verkennt der Beschwf., daß hinreichende Anhaltspunkte f ü r den rechtmäßigen Erwerb des zweiten Anmelders vorliegen, denn nur in diesem Falle hätte es Sinn, zunächst im ordentlichen Rechtsstreit die Eigentumsfrage zu klären und den Gegner zur Herausgabe der Bonds zu zwingen, damit der zweite Anmelder alsdann mit Aussicht auf Erfolg seinen auf Erteilung eines Feststellungsbescheids gerichteten Antrag umstellen kann in einen Antrag auf Anerkennung. Es wäre dagegen gleichgültig, wie der zwischen dem Anmelder II und der Anmelderin I geführte Rechtsstreit um das bessere Recht ausgeht, wenn sich im Bereinigungsverfahren noch nicht übersehen läßt, ob der Anmelder II voraussichtlich als rechtmäßiger Erwerber' angesehen werden kann. Denn auch im Falle seines Obsiegens in dem Rechtsstreit müßte alsdann weiterhin die Frage des rechtmäßigen Erwerbs im Bereinigungsverfahren geklärt werden. Das LG hat, wie der angefochtene Beschluß erkennen läßt, die Frage der Herkunft des Bonds bisher nicht als genügend geklärt angesehen, um Anhaltspunkte f ü r einen .rechtmäßigen Erwerb' des Anmelders II oder seiner Rechtsvorgängerin f ü r gegeben zu erachten, sondern hierzu die Erhebung weiterer Beweise f ü r notwendig gehalten. Bei dieser Sachlage ist es nicht

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zu beanstanden, daß es den Aussetzungsantrag des Anmelders II abgelehnt hat." 9 5 . Die von einem niederländischen Kreditinstitut ausgegebene Recepisse ist nur als eine Quittung des Instituts über die Einzahlung des Gegenwerts für einen zu liefernden Auslandsbond anzusehen und unterliegt ohne Rücksicht darauf, daß der Bond selbst im Verzeichnis der Auslandsbonds (Anlage zu § 1 Bereinigungsgesetz für deutsche Auslandsbonds) aufgeführt ist, nicht der Wertpapierbereinigung nach dem AuslWBG, weil sie keinen gegen die Ausstellerin des Auslandsbonds gerichteten Anspruch verbrieft. AuslWBG § 1. LG Düsseldorf, K W B , Beschl. vom 10. 4. 1959 - 19 x W B A 2653: W M I V B 13 (1959) 1379. Aus den Gründen: „Nach § 1 I und I I AuslWBG unterliegen der Bereinigung nach diesem Gesetz nur die im Verzeichnis der Auslandsbonds und den dazu erlassenen Ergänzungen aufgeführten Wertpapiere, die auf ausländische Währung lauten und von Ausstellern ausgegeben worden sind, die ihren Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben, darunter die hier angemeldete Wertpapierart unter der Bezeichnung C I . . . Wenn der Anmelder mit der Anmeldung stillschweigend behauptet, die von ihm angemeldeten Bonds seien in F o r m von Interimsscheinen (Zwischenscheinen) von der Ausstellerin der angemeldeten Wertpapierart ausgegeben worden und lauteten auf Zahlung der darin aufgeführten Beträge in Gulden, so trifft dies nicht zu. Denn die als Muster für die angemeldeten Interimsscheine vorgelegte Recepisse ist von der E-Bank, N. V., A. (Niederlande), ausgestellt worden und besagt, daß der Inhaber der Recepisse berechtigt sei, gegen Einreichung der Recepisse kostenlos einen Bond über hfl 1000 der angemeldeten Art zu empfangen. Die Recepisse stellt also nur eine Quittung der genannten Bank über die Einzahlung des Gegenwerts für einen demnächst von der Bank zu liefernden Bond der angemeldeten Art dar. Da die Ausstellerin der Wertpapierart die Recepisse selbst nicht ausgegeben hat und auch die genannte Bank nicht dazu bevollmächtigt hat, verbrieft die Recepisse keine Ansprüche der angemeldeten Art und unterliegt daher nicht der Wertpapierbereinigung nach dem AuslWBG." 9 6 . Das Eigentum an Wertpapieren, die während des Krieges bei Seeoder Luftkontrollen beschlagnahmt worden sind, ging erst mit der Verurteilung durch den Prisengerichtshof auf britische Stellen über. Die vom Admiralty Marshal in London eingebrachte Nachanmeldung, in der Rechte aus solchen Wertpapieren geltend gemacht werden, ist abzulehnen, weil die Voraussetzungen des § 21 I Wertpapierbereinigungsgesetz nicht erfüllt sind. Zum Unterschied zwischen Auslandsbonds und Auslandspapieren im Wertpapierbereinigungsoerfahren. - WBG § 21; Drittes ErgGesWBG §§ h 3.

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LG München, KWB, Beschl. vom 30. 4. 1959 - W P 7389: WM IV B 13 (1959) 758. Aus den Gründen: „I. Die vorbezeichneten Wertpapiere sind vom Admiralty Marshai in London im Wege der Nachanmeldung gemäß § 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Wertpapierbereinigungsgesetzes (Drittes ErgGesWBG) vom 16. 11. 1956 (BGBl. I 850) unter Vorlage der effektiven Stücke bei der Anmeldestelle zur Bereinigung angemeldet worden. Die Wertpapiere wurden am 8. 1. 1942 durch britische Behörden auf Trinidad aus Postsendungen von verschiedenen von New York kommenden Schiffen oder von Flugzeugen der Pan American Airways beschlagnahmt und vom Marshai des Supreme Court of Trinidad and Tobago in Gewahrsam genommen. Durch Spruch des Supreme Court of Trinidad and Tobago (Colonial Court of Admiralty) als Prisengericht vom 15. 3. 1950 wurden die beschlagnahmten Wertpapiere als Feinden der Krone gehörig zur guten und rechtmäßigen Prise verurteilt (condemned as good and lawful prize) und ihr Verkauf in öffentlicher Versteigerung oder zum Taxpreis durch den Gerichtsmarschall angeordnet. Durch Spruch desselben Gerichtshofes vom 30. 3. 1955 wurden die Wertpapiere unter Aufhebung der Verkaufsorder auf die britische Krone übertragen. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus einer Bestätigung des Amtes des Admiralty Marshal-Royal Court of Justice in London vom 7. 6. 1957, welche allen bei gleichem Sachverhalt vorgenommenen Nachanmeldungen beigefügt worden ist, und aus den, allerdings nicht beglaubigten, Ablichtungen der erwähnten Entscheidungen des Supreme Court of Trinidad and Tobago vom 15. 3. 1950 und 30. 3. 1955 in der Prisensache Nr. 10 von 1942, welche dem erkennenden Gericht zu W P 8755 und W P 9519 vorgelegt worden sind. In den Entscheidungen des Prisengerichtshofes sind sie betreffenden Wertpapiere zwar nicht im einzelnen, sondern nur allgemein als Posten einer umfangreichen Liste mit ,Item 5' ,Aktien-Urkunden' und ,Item 32' .Deutsche Inhaber-Schuldverschreibungen, Wert: RM 103 600' bezeichnet. Da dieselben Entscheidungen aber auch zur Nachanmeldung von RM 16 000 I. G. Farbenindustrie-Aktien der KWB Frankfurt/Main zu W P 120-21 138 vorgelegt worden sind und die Anmeldestelle beantragt hat, jenes Prüfungsverfahren als Testverfahren nach § 25 II WBG durchzuführen, glaubt die Kammer sich auf die Bestätigung des Admiralty Marshai in London verlassen und annehmen zu können, daß die Entscheidungen des Prisengerichtshofes sich auch auf die hier angemeldeten Wertpapiere beziehen, wenn diese darin auch nicht nach den besonderen Merkmalen der einzelnen Stücke bezeichnet sind. II. Die angemeldeten Wertpapiere sind von einem deutschen Aussteller innerhalb des westdeutschen Währungsgebietes in deutscher Währung vor dem 8. 5. 1945 ausgestellt worden. Sie unterliegen der Wertpapierbereinigung nach dem Gesetz zur Bereinigung des deutschen Wertpapierwesens (WBG) vom 19. 8. 1949 (Wirtschaftsgesetzblatt 295). Dieses Gesetz ist mit ausdrücklicher Ermächtigung des Bipartite Control Office Joint

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Secretariat Frankfurt, in welchem auch Großbritannien als Besatzungsmacht vertreten war, vom Wirtschaftsrat des Vereinigten Wirtschaftsgebietes erlassen worden. Zugunsten der im Ausland, insbesondere in den Händen der damaligen Besatzungsmächte, befindlichen deutschen Wertpapiere sind im Gesetz keine Ausnahmen gemacht worden. Wenn einmal in dem nach § 4 W B G vorgesehenen Verfahren festgestellt worden ist, daß für eine bestimmte Wertpapierart die Voraussetzungen für die Bereinigung vorliegen, unterliegen ihr alle Stücke dieser Wertpapierart ohne Rücksicht darauf, ob sie sich beim Inkrafttreten des Gesetzes vom 1. 10. 1949 im Währungsgebiet oder im ehemaligen Gebiet des Deutschen Reiches oder außerhalb desselben befunden haben. An die im Verfahren nach § 4 W B G getroffene Feststellung, daß für eine Wertpapierart die Voraussetzungen für die Bereinigung vorliegen, ist das Gericht bei Behandlung der einzelnen Anmeldungen gebunden (§ 4 IV W B G ) ; es muß dabei als deutsches Gericht das W B G als deutsches, im Einvernehmen mit den Besatzungsmächten erlassenes Gesetz in vollem Umfang anwenden. I I I . Nach § 3 W B G sind die angemeldeten Wertpapiere mit dem Inkrafttreten des Gesetzes am 1. 10. 1949 kraftlos geworden. Die kraftlosen Wertpapierurkunden berechtigten seitdem ihren Inhaber nicht mehr, vom Aussteller die verbriefte Leistung zu verlangen oder, soweit es sich um Aktien handelt, die verbrieften Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Weil die Urkunden kraftlos geworden waren, konnten die darin verbrieften Rechte seit dem 1. 10. 1949 auch nicht mehr dadurch übertragen werden, daß die Urkunden dem Empfänger übereignet wurden. Gegenstand der Anmeldung im Wertpapierbereinigungsverfahren sind dementsprechend nicht die Wertpapierurkunden, sondern die darin verbrieften Rechte. Zur Anmeldung berechtigt ist nicht derjenige, welcher die Wertpapierurkunden jetzt im Besitz hat, sondern nur derjenige, welchem die verbrieften Rechte im Zeitpunkt des Kraftloswerdens der Urkunden, also am 1. 10. 1949, zugestanden haben. Darum muß der Anmelder nach § 21 I W B G beweisen, daß er am 1. 10. 1949 Eigentümer der angemeldeten Wertpapiere gewesen ist. Dieser Beweis kann vom Anmelder im vorliegenden Fall nicht erbracht werden, die angemeldeten Wertpapiere sind nach den zur Anmeldung abgegebenen Erklärungen von den britischen Behörden als See- oder Luftkriegsbeute behandelt worden. Sie wurden am 8. 1. 1942 aus Postsendungen von verschiedenen, vorwiegend aus New York kommenden Schiffen oder von Flugzeugen der Pan American Airways auf Trinidad und Tobago beschlagnahmt und vom Marshai des Supreme Court of Trinidad and Tobago in Gewahrsam genommen. W e r die Absender der Wertpapiere waren und wem sie gehörten, geht weder aus der Erklärung des Admiralty Marshai in London zu der Anmeldung noch aus den Entscheidungen des Prisengerichtshofes hervor. Da sie dem förmlichen Prisenverfahren unterworfen worden sind, muß aber angenommen werden, daß die Wertpapiere im Eigentum von Privatpersonen standen. Ob das Beutegut eines kriegführenden Staates im See- und Luftkrieg sich nach anerkannten Regeln des Völkerrechts tatsächlich auch auf Wertpapiere erstreckt, wenn sie im Privateigentum eines feindlichen Staats21

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angehörigen stehen, oder gar ohne Rücksicht auf die Person des Inhabers schon dann, wenn sie im feindlichen Staat ausgestellt sind, kann f ü r die Entscheidung dieses Falles dahingestellt bleiben. Auch wenn das Beuterecht sich auf solche Wertpapiere erstreckt, sind die hier angemeldeten Wertpapiere nicht vor dem 1. 10. 1949 verfallen und ins Eigentum der britischen Krone übergegangen. Bei See- oder Luftkontrollen von einer kriegführenden Macht aufgebrachte Güter gehen nicht ohne weiteres in das Eigentum des aufbringenden Staates über. Sie unterliegen zunächst einer vorläufigen Beschlagnahme. Über ihr endgültiges Schicksal kann nur das zuständige Prisengericht entscheiden. Seine Entscheidung kann auf Freigabe oder Verurteilung lauten. Bis zur Entscheidung des Prisengerichts besteht zwar die Beschlagnahme der Güter, aber sie gehören nach wie vor dem bisherigen Eigentümer. Erst das Prisengericht entscheidet, ob sie als Bannware verurteilt werden oder freizugeben sind (s. a. Meyer-Lindenberg, Völkerrecht, 1957, S. 229 ff.). Erst mit der Entscheidung des Prisengerichts verliert der bisherige Eigentümer der beschlagnahmten Güter sein Eigentum, und es geht auf den aufbringenden Staat über. Diese Auffassung wird übrigens auch von Anmelderseite selbst vertreten. In der Bestätigung des Admiralty Marshai in London vom 27. 6. 1957 heißt es ausdrücklich, daß die Wertpapiere 1942 beschlagnahmt (seized) und später verurteilt (later condemned) wurden und seitdem Eigentum des Trinidad-Marshal seien. Dieselbe Auffassung, daß das Eigentum an den Wertpapieren mit der Verurteilung durch den Prisengerichtshof auf die britischen Behörden übergegangen sei, wird auch in einer Stellungnahme vom 24. 3. 1958 zu einer Zwischenverfügung des Kammervorsitzenden vertreten, welche die Forsyte Securities Ltd. London f ü r den Anmelder eingereicht hat. Darin wird ausgeführt, ,that under International Law goods taken in prize, if condemned by a competent Court of Law, become the property of the confiscating Authority'. Nach dem Inhalt der in Ablichtung vorgelegten Entscheidungen des Supreme Court of Trinidad and Tobago vom 15. 3. 1950 und 30. 3. 1955 kann sogar angenommen werden, daß der Eigentumsübergang erst mit der letzteren Entscheidung eingetreten ist, mit der die Übertragung der Wertpapiere an ,die Krone' angeordnet worden ist. Diese Anordnung wäre überflüssig gewesen, wenn die Wertpapiere bereits mit der Kondemnation ,as good and lawful prize' britisches Eigentum geworden wären. F ü r die Entscheidung im Wertpapierbereinigungsverfahren kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die Wertpapiere schon mit der ersten Entscheidung des Prisengerichtshofs vom 15. 3. 1950 oder erst mit der Übertragung auf die Krone am 30. 3. 1955 britisches Staatseigentum geworden sind. Auf jeden Fall ist der Eigentumsübergang frühestens mit der ersten Entscheidung des Prisengerichtes am 15. 3. 1950, also nach dem 1. 10. 1949, eingetreten. Am 1. 10. 1949 beim Inkrafttreten des WBG waren die Wertpapiere lediglich beschlagnahmt, aber noch nicht britisches Staatseigentum geworden. Die Voraussetzungen des § 21 I WBG sind danach nicht erfüllt. Die Anmeldung muß deshalb abgelehnt werden.

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IV. Ob die Anmeldung auch hätte abgelehnt werden müssen, wenn die Entscheidungen des Supreme Court of Trinidad and Tobago statt am 15. 3. 1950 und 30. 3. 1955 schon vor dem 1. 10. 1949 ergangen wären oder wenn sie sich, was nach dem klaren Wortlaut nicht der Fall ist, rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt der Beschlagnahme beigelegt hätten, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Immerhin sei aber darauf hingewiesen, daß das LG Frankfurt/Main mit rechtskräftigem Beschluß vom 22. 7. 1955 - W P 120 - 13041/42 - die rechtzeitig vorgenommene Anmeldung von I. G. Farben-Aktien bei im wesentlichen gleichliegendem Sachverhalt abgelehnt hat, weil die außerhalb des Geltungsbereiches des W B G während des Krieges erfolgte Beschlagnahme der Wertpapiere und ihre Kondemnation durch ein britisches Prisengericht nach § 21 I Nr. 3 W B G im Prüfungsverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen. Dieser unter Hinweis auf weitere Entscheidungen anderer Gerichte begründeten Auffassung würde sich auch die erkennende Kammer anschließen müssen, wenn die Entscheidung des Prisengerichts im hier zur Entscheidung stehenden Fall nicht nach dem 1. 10. 1949 ergangen wäre und schon deshalb nicht berücksichtigt werden könnte. V. Der Hinweis im Schreiben der Forsyte Securities Ltd. London vom 24. 3. 1958 auf das Prüfstellenrundschreiben Nr. 62 des Amts für Wertpapierbereinigung in Bad Homburg kann eine andere Beurteilung des Falles auch nicht rechtfertigen. Das Prüfstellenrundschreiben befaßt sich ausschließlich mit der Bereinigung deutscher Schuldverschreibungen, welche auf ausländische Währung lauten (Auslandsbonds). Deren Bereinigung ist in einem besonderen Gesetz vom 25. 8 . 1 9 5 2 (BGBl. I 553) geregelt. Sie erfolgt nach anderen Grundsätzen als die Bereinigung deutscher Inlandpapiere. Der wichtigste Unterschied ist der, daß die der Bereinigung unterliegenden Auslandsbonds nicht mit dem Erlaß des Bereinigungsgesetzes kraftlos geworden sind. Außerdem braucht bei deutschen Auslandsbonds, welche sich am 1. 1. 1945 außerhalb Deutschlands befunden haben, nicht bewiesen zu werden, daß der Anmelder ihr Eigentümer ist. Sie müssen schon dann anerkannt werden, wenn der Beweis erbracht ist, daß sie sich am 1. 1. 1945 im Ausland befunden haben. Dieser Beweis ist für deutsche Auslandsbonds, welche mit den hier angemeldeten Inlandspapieren zusammen 1942 in Trinidad beschlagnahmt worden und seitdem im Gewahrsam britischer Behörden sind, ohne weiteres erbracht, und es ist durchaus wahrscheinlich, daß solche Auslandsbonds ohne Schwierigkeiten anerkannt worden sind. Irgendwelche Folgerungen für die hier angemeldeten Inlandspapiere können aber daraus nicht gezogen werden. F ü r sie muß der Eigentumsbeweis geführt werden, und dieser kann nach dem eigenen Vortrag der den Anmelder vertretenden Stellen nicht erbracht werden. VI. Die Anmeldestelle hat mit Schriftsatz vom 5. 3. 1958 beantragt, das Prüfungsverfahren auszusetzen, bis über eine gleichliegende Anmeldung von RM 20 000 I. G. Farbenindustrie-Aktien im Verfahren W P 120 21 138/ 39 der K W B Frankfurt/Main rechtskräftig entschieden sei. Diesem Antrag zu entsprechen, besteht kein Anlaß. Zur Aussetzung verpflichtet ist in einem solchen F a l l nach § 25 II W B G nur die Prüfstelle. Da es sich hier um 21*

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Nachanmeldungen handelt, über welche die Prüfstelle nicht selbst entscheiden kann, sondern die sie der zuständigen Kammer f ü r Wertpapierbereinigung vorlegen muß, stand eine Aussetzung des Prüfungsverfahrens durch die Prüfstelle ohnehin nicht in Frage. Das Gericht ist jedoch an den Aussetzungsantrag nicht gebunden. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von § 25 II WBG und ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. OLG Düsseldorf, WM 1951, 138). Hier k a n n die Aussetzung des Prüfungsverfahrens schon deshalb nicht als sachdienlich angesehen werden, weil sich weder aus den Akten des erkennenden Gerichts noch aus den beigezogenen Akten der KWB F r a n k f u r t / M a i n irgendein Anhalt d a f ü r ergibt, daß der Sachverhalt noch zugunsten des Anmelders weiter aufgeklärt werden könnte. Die Sache ist nach dem vorgetragenen Sachverhalt entscheidungsreif. Weiterer Beweisaufnahmen bedarf es nicht. In der Würdigung des Sachverhalts in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht wäre aber die Kammer ohnehin nicht an die Entscheidung eines anderen Gerichts gebunden. Deshalb besteht kein Anlaß, die schon längst fällige Entscheidung, die mangels F ü h r u n g des Eigentumsbeweises f ü r die Zeit vom 1. 1. 1945 bis 1. 10. 1949 n u r auf Ablehnung der Anmeldung lauten kann, noch auszusetzen, bis eine andere Kammer über eine gleichliegende Anmeldung entschieden hat." 9 7 . Der Umstand, daß ein Recht bereits einmal von dem •tschechoslowakischen Staat zur Wertpapierbereinigung angemeldet worden ist und die Kammer für Wertpapierbereinigung diese Anmeldung rechtskräftig abgelehnt hat, steht der nachträglichen Anmeldung desselben Rechts durch den Kurator der verschollenen Eigentümerin der Wertpapiere nicht entgegen. Da in Abweichung von den Regeln des geltenden Rechts zur Anmeldung von Rechten aus Wertpapieren, deren rechtmäßige Besitzerin ohne Hinterlassung von gesetzlichen oder testamentarischen Erben verschwunden ist, nach Art. 9 l der VO Nr. 120 der französischen Militärregierung i. d. F. der VO Nr. 268 die Nachfolgeorganisation berufen ist, kann der für die Verschollene vom tschechoslowakischen Gericht bestellte Kurator nicht als berechtigt angesehen werden, eine Nachanmeldung der fraglichen Rechte vorzunehmen. Nach dem Sinn und Zweck der vorstehend erwähnten Verordnung genügt es für den Übergang der Rechte auf die Nachfolgeorganisation, daß für das Vorhandensein von Erben keine Anhaltspunkte vorliegen. - Drittes Militärregierung ErgGesWBG §§ 1, 3; WBG § 21; VO 120 der französischen i. d. F. der VO Nr. 268. OLG Stuttgart, 4. ZS, Beschl. vom 26. 8. 1959 - 4 W P B 153: WM IV B 13 (1959) 1275. Aus den Gründen: „Das Recht an den hier nachangemeldeten Aktien ist im J a h r e 1950 schon einmal durch den tschechoslowakischen Staat, vertreten durch die Finanzverwaltung in Prag, zur Wertpapierbereinigung angemeldet worden. Jene

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Anmeldung ist durch Beschluß des LG Tübingen vom 9. 5. 1951 rechtskräftig abgelehnt worden. Dies steht der nachträglichen Anmeldung des Rechts durch den Kurator der verschollenen ursprünglichen Eigentümerin nach § 1 des Dritten ErgGesWBG jedoch nicht entgegen. Das Recht ist gleichzeitig auch von der IRSO [Jewish Restitution Successor Organization] angemeldet worden, die die Aktien f ü r sich in Anspruch nimmt auf Grund der Tatsache, daß es sich um Vermögen handelt, das der früheren Eigentümerin L. M. in Prag von den deutschen Besatzungsbehörden während der Okkupation weggenommen wurde. Der Senator f ü r Finanzen in Berlin - Sondervermögens- und Bauverwaltung hat im Einverständnis mit dem Herrn Bundesminister der Finanzen der Ausfolgung der Rechte an den genannten Aktien an die IRSO zugestimmt. Das LG hat die Nachanmeldung des Kurators abgelehnt, weil ihr nicht entnommen werden könne, daß die verschollene L. M. bzw. ihr Kurator wieder über die angemeldeten Wertpapiere verfügungsberechtigt wären. Diese Verfügungsbefugnis sei in der Tschechoslowakei nach wie vor dem Staate verblieben, dessen Anmeldung bereits rechtskräftig abgelehnt sei. Der Kurator der früheren Eigentümerin hat dagegen rechtzeitig und formrichtig sofortige Beschwerde erhoben. Er macht geltend, die Annahme des LG, er habe keine Verfügungsbefugnis über die angemeldeten Wertpapiere und vertrete nicht die Rechte und Interessen der verschollenen Eigentümerin, sondern die des tschechoslowakischen Staates, sei irrig. Die gegenständlichen Wertpapiere seien der ursprünglichen Eigentümerin zurückgestellt und am 2. 5. 1953 auf ihr Depotkonto Nr. 510 204 umgebucht worden. Der Kurator sei vom tschechoslowakischen Gericht zur Wahrung der Rechte und Interessen der z. Z. verschollenen Eigentümerin bzw. ihrer Erben bestellt worden. Die angemeldeten Wertpapiere stellten kein herrenloses Vermögen dar; sie seien auch nicht Eigentum von Personen, die keine Erben hinterlassen haben. Die Voraussetzungen der vom LG angeführten Bestimmung des Art. 9 Ziff. 1 Satz 2 der VO Nr. 120 der französischen Militärregierung vom 10. 11. 1947 seien gar nicht gegeben. Evtl. würden die Rechte an den Wertpapieren nach dem Ergebnis der von dem Kurator gepflogenen Erhebungen auf den tschechoslowakischen Staat aus dem Titel der Kaduzität übergehen, nachdem der ursprüngliche Eigentümer f ü r tot erklärt worden sei und nach Abhandlung der Verlassenschaft auf Grund des Ediktverfahrens. Die Beschwerde kann nicht als begründet anerkannt werden. Es ist zwar davon auszugehen, daß der Kurator Dr. T. durch das tschechoslowakische Gericht ordnungsgemäß zur Wahrung der Rechte und Interessen der verschollenen L. M. bestellt worden ist. Die Nachanmeldung des Rechts an den oben bezeichneten Wertpapieren durch den Kurator kann gleichwohl nicht anerkannt werden, ebensowenig, wie etwa die Anmeldung eines in der Bundesrepublik bestellten Abwesenheitspflegers f ü r eine im Inland verschollene Person anerkannt werden könnte, weil er nach Art. 9 I der VO Nr. 120 der französischen Militärregierung i. d. F. der VO Nr. 268 vom 29. 9. 1951 (AHK ABl. S. 1246) nicht verfügungsbefugt und darum auch zur Anmeldung nicht berechtigt ist. Art. 9 der VO Nr. 120 in der jetzt gel-

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tenden Fassung lautet: In Abweichung von den Regeln des geltenden Rechts und für die durch diese VO geschaffenen Ansprüche können Vermögenswerte, Rechte oder sonstige Interessen von natürlichen oder juristischen Personen oder von Organisationen, deren rechtmäßige Besitzer ohne Hinterlassung von gesetzlichen oder testamentarischen Erben oder Rechtsnachfolgern verschwunden s i n d , . . . von einer Organisation, falls eine solche zur Erbnachfolge berufene vorhanden ist oder, wenn das nicht der Fall ist, von einem in jedem Lande eingerichteten Gemeinschaftsfonds zurückgefordert werden, der zur Entschädigung der Opfer des Nazismus bestimmt und dessen Verwaltung einer von der Landesbehörde zu diesem Zweck geschaffenen oder ermächtigten Stelle übertragen werden soll. Danach können in Abweichung von den Regeln des geltenden Rechts Vermögenswerte, deren rechtmäßige Besitzer ohne Hinterlassung von gesetzlichen oder testamentarischen Erben verschwunden sind, von der Nachfolgeorganisation, hier der IRSO, zurückgefordert werden. Die Voraussetzung, daß die frühere Eigentümerin der Wertpapiere, L. M., ohne Hinterlassung von Erben verschwunden ist, liegt vor. Nach dem Vortrag des Kurators und der Begründung des tschechoslowakischen Gerichts, das ihn bestellt hat, ist L. M. verschollen. Gesetzliche oder testamentarische Erben sind nicht vorhanden. Aus den Ausführungen des Beschwf. geht hervor, daß bis heute keine Erben bekannt geworden oder ermittelt worden sind. Daraus, daß der Beschwf. schon mit dem eventuellen Übergang der Wertpapiere auf den tschechoslowakischen Staat aus dem Titel der Kaduzität rechnet, ist zu entnehmen, daß auch er nicht an das Vorhandensein von Erben glaubt. Bei dieser Sachlage ist das Erfordernis, daß die rechtmäßige Eigentümerin L. M. ,ohne Hinterlassung von gesetzlichen oder testamentarischen Erben verschwunden ist', als erfüllt zu betrachten. So wenig die Legitimation der Nachfolgeorganisation (IRSO) durch die Ungewißheit beeinträchtigt wird, ob die verschwundene Person etwa noch irgendwo lebt, ebensowenig wird sie durch die Ungewißheit beeinträchtigt, ob irgendwelche unbekannten Erben vorhanden sind. Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes genügt es f ü r den Ubergang der Rechte auf die Nachfolgeorganisation, daß für das Vorhandensein von Erben keine Anhaltspunkte vorliegen. In Abweichung von den Regeln des geltenden Rechts ist daher nach Art. 9 der VO Nr. 120 der französischen Militärregierung nicht der Abwesenheitspfleger der L. M., sondern die IRSO zur Geltendmachung des Rechts an den angemeldeten Wertpapieren befugt. Diese ist nach der Anordnung Nr. 177 der Hohen Kommission der Französischen Republik vom 18. 3. 1952 (AHK ABl. Nr. 79 S. 1619) allein berechtigt, im Gebiet der französischen Besatzungszone die den Nachfolgeorganisationen durch die VO Nr. 120 zuerkannten Rechte bezüglich jüdischer Vermögensobjekte und ihrer Erträge auszuüben. Das LG hat die Anmeldung des Kurators im Ergebnis zu Recht abgelehnt und die Anmeldung der IRSO zutreffend als nachgewiesen anerkannt. Die sofortige Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluß ist unbegründet. Sie war zurückzuweisen."

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9 8 . österreichischen Gläubigern zustehende Forderungen aus Teilschuldverschreibungen gelten nicht als geregelt, wenn die Anleihen erst nach Inkrafttreten des Staatsvertrages (27. Juli 1955) zur Wertpapierbereinigung aufgerufen worden sind. Der in Artikel 23 III des österreichischen Staatsvertrages ausgesprochene Verzicht ist von den deutschen Gerichten zu beachten. Eine Anmeldung zur Wertpapierbereinigung ist unzulässig, wenn die verbrieften Forderungen zufolge zwischenstaatlicher Maßnahmen von dem Eigentümer der Papiere nicht mehr geltend gemacht werden können. Österreichischer Staatsvertrag Art. 23 III; LSchA Art. 5 IV; deutsch-österreichischer Vermögensvertrag Art. 33. OLG Düsseldorf, 5. ZS, Beschl. vom 8. 9. 1959 - 5 W W p 38/59: W M I V B 13 (1959) 1202. Aus den Gründen: „Die bezeichneten Teilschuldverschreibungen unterliegen der Bereinigung gemäß § 38 Zweites Ergänzungsgesetz zum WBG. Daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bereinigung dieser Wertpapierart gegeben sind, ist durch die Bankaufsichtsbehörde im Mai 1957 bekanntgemacht worden, so daß der 1. 6. 1957 als Stichtag gilt (§ 6 W B G ) . Das Recht ist für den Anmelder fristgemäß durch die A.-Bank in Wien angemeldet worden, bei der sich die Wertpapiere seit der Zeit vor 1945 in Sammelverwahrung befunden haben. Durch den angefochtenen Beschluß ist das Recht anerkannt worden. Gegen die der Prüfstelle am 5. 5. 1959 zugestellte Entscheidung hat die Bankaufsichtsbehörde am 22. 5. 1959 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, der Beschluß verstoße gegen das Gesetz, weil es sich bei dem Anmelder vermutlich um einen österreichischen Staatsangehörigen handele und die Kammer nicht geprüft habe, ob die Forderungen aus den Wertpapieren nicht unter den in Art. 23 I I I des österreichischen Staatsvertrages ausgesprochenen Verzicht fielen. Forderungen aus Teilschuldverschreibungen dieser Art gälten nicht als geregelt und seien durch Art. 33 des deutsch-österreichischen Vermögensvertrages von dem Verzicht nicht ausgenommen, da die Anleihe erst nach dem Inkrafttreten des Staatsvertrages am 27. 7. 1955 zur Wertpapierbereinigung aufgerufen worden sei. Der in dem Staatsvertrag ausgesprochene Verzicht sei auch von den deutschen Gerichten zu beachten. Es hätte daher geklärt werden müssen, ob die Forderungen aus den Schuldverschreibungen am 8. 5. 1945 und auch am 27. 7. 1955 einem österreichischen Staatsangehörigen zugestanden hätten. Das Rechtsmittel ist in zulässiger Weise eingelegt (§§ 34, 54 W B G ) . Es mußte zu der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen. Dieser beruht insofern auf unrichtiger Rechtsanwendung, als der wesentliche Sachverhalt nicht genügend geklärt und gewürdigt worden ist. Die beigebrachten Beweisunterlagen mochten für den Regelfall zur Anerkennung des Rechtes ausreichen. Aus den Umständen ergaben sich jedoch Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anmeldung, denen die Kammer von Amts wegen

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hätte nachgehen müssen. Da die angemeldeten Schuldverschreibungen seit der Zeit vor 1945 bei einem Kreditinstitut in Wien verwahrt wurden und der Wohnsitz des Anmelders nicht angegeben war, lag die Vermutung nahe, daß der Anmelder österreichischer Staatsangehöriger war und das Recht von den Maßnahmen betroffen war, welche in dem deutsch-österreichischen Vermögensvertrag vom 15. 6. 1957 (BGBl. 1958 II 130) näher geregelt worden sind. Hierzu ist folgendes hervorzuheben: Nach Art. 23 III des Staatsvertrages zur Wiederherstellung eines unabhängigen und demokratischen Österreich vom 15. 5. 1955 (abgedruckt in ZaöRV 1955, 591, auszugsweise in der Sonderbeilage Nr. 4/1958 der WM) hat Österreich im Namen seiner Staatsangehörigen, unbeschadet der Gültigkeit bereits getroffener Regelungen, auf alle noch offenen Forderungen gegen deutsche Staatsangehörige verzichtet, die in der Zeit zwischen dem 13. 3. 1938 und 8. 5. 1945 erworben worden sind. Damit sind die betroffenen Forderungen auch nach deutschem Recht erloschen oder nicht mehr einklagbar, wie aus Art. 5 IV LSchA vom 27. 2. 1953 herzuleiten ist (BGH, WM 1955, 3 7 0 1 9 5 6 , 57 2 ; 1958, 105 3 ). Der Verzicht bezieht sich auch auf die Forderungen österreichischer Staatsangehöriger aus Teilschuldverschreibungen der hier bezeichneten Anleihe, welche im J a h r e 1943 ausgegeben worden ist. Diese Wertpapierart ist erst nach dem Inkrafttreten des Staatsvertrages zur Wertpapierbereinigung aufgerufen worden, so daß die Forderungen aus den Anleihestücken nicht als geregelt gelten (Art. 33 des Vermögens Vertrages). Durch das Erlöschen der verbrieften Forderung verlieren Schuldverschreibungen nicht ihr Wesen als Wertpapier, und f ü r die Wertpapierbereinigung ist grundsätzlich n u r zu prüfen, wem das Wertpapier zu dem beweiserheblichen Zeitpunkt, hier am 1. 10. 1953, zu Eigentum gehört hat. Dementsprechend sind auch vom Aussteller eingelöste oder zurückgekaufte Wertpapiere von der Bereinigung nicht ausgeschlossen, wenn die Papiere nicht entwertet oder vernichtet worden sind (vgl. § 10 WBG, § 8 III Zweites Ergänzungsgesetz zum WBG). Indessen m u ß angenommen werden, daß Schuldverschreibungen an der Wertpapierbereinigung nicht m e h r teilnehmen, wenn die verbrieften Forderungen zufolge zwischenstaatlicher Maßn a h m e n von dem Eigentümer der Papiere nicht mehr geltend gemacht werden können. Solche Rechte bedürfen keiner Regelung mehr, wie sie die Wertpapierbereinigung darstellt. Es wäre nicht sachgemäß, wenn solche Rechte im P r ü f u n g s v e r f a h r e n der Wertpapierbereinigung anerkannt und die Klärung der Frage, ob die Forderungen aus den Schuldverschreibungen von dem im Staatsvertrag ausgesprochenen Verzicht betroffen sind, der späteren Auseinandersetzung zwischen dem Aussteller und dem Anmelder vorbehalten bliebe (gegebenenfalls einem Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten unter Beteiligung des Schlichtungsausschusses und des Schiedsgerichts gemäß Art. 99 und 108 des Vermögensvertrages). Bei der Geltendmachung der Ansprüche aus der Gutschrift oder den neuen Einzelurkunden würde nicht zutage treten, ob sie f r ü h e r einem österreichischen Staatsange1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 72. » IPRspr. 1956-1957 Nr. 96.

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IPRspr. 1954-1955 Nr. 73.

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hörigen zugestanden haben. Vorkehrungen, wie sie f ü r Wertpapiere österreichischer Aussteller gemäß Art. 38 bis 43 des Vermögensvertrages getroffen worden sind, sind für die zur Hauptsache abgeschlossene deutsche Wertpapierbereinigung nicht vorgesehen. Hingewiesen sei ferner auf die vergleichbare Regelung in § 69 Zweites Ergänzungsgesetz zum W B G , derzufolge Anmeldungen unzulässig sind, wenn der Aussteller nach den Vorschriften über die Währungsumstellung wegen der Verbindlichkeiten aus den Wertpapieren nicht in Anspruch genommen werden kann. W a r die Anmeldung somit unzulässig, wenn die Forderungen aus den angemeldeten Schuldverschreibungen von Art. 23 I I I des Staatsvertrages betroffen sind, so kam es f ü r die Entscheidung darauf an, ob diese Forderungen sowohl am 8. 5. 1945 als auch am 27. 7. 1955 einem österreichischen Staatsangehörigen zugestanden haben (Art. 21 und 85 b des Vermögensvertrages) . In dieser Hinsicht wird die Kammer den Sachverhalt noch zu prüfen und alsdann abschließend darüber zu befinden haben, ob die dargelegten Zweifel an der Zulässigkeit der Anmeldung hinreichend ausgeräumt sind."

9 9 . Der nachträglichen Anerkennung von Auslandsbonds nach §51 Bereinigungsgesetz für deutsche Auslandsbonds steht die Freigabe von Sicherheiten dann nicht entgegen, wenn die Sicherheiten nach §§ 75 f f . des Ausführungsgesetzes zum Londoner Schuldenabkommen vor Ablauf der Anmeldefrist freigegeben worden sind und auf Grund des Regelungsangebots die Verpflichtung bestand, nachträglich Sicherheit durch Hinterlegung von Geldbeträgen für die mit Ablauf der Anmeldefrist kraftlos gewordenen Bonds zu leisten. - AuslWBG §§ 51, 59-61; AusfG/LSchA §§ 75 ff. L G Hannover, K W B , Beschl. v o m 22. 10. 1959 - 30 W B A 10/9: W M I V B 14 (1960) 31. Aus den Gründen: „Die Anmelderin hat die bezeichneten Bonds nebst den Zinsscheinen seit dem 1. 5. 1938 gemäß § 40 AuslWBG bei der Sparkasse der Stadt L . (Bundesgebiet) hinterlegt und sie am 23. 1. 1959 bei der Prüfstelle mit dem Antrage auf nachträgliche Anerkennung gemäß § 51 AuslWBG evtl. auf Feststellung, daß die Voraussetzungen f ü r einen Entschädigungsanspruch gemäß § 52 AuslWBG vorliegen, angemeldet. Die Ausstellerin hat der Anerkennung der angemeldeten Rechte nicht widersprochen. Die oben bezeichneten Bonds sind nach § 50 I AuslWBG kraftlos geworden, weil sie nicht innerhalb der Fristen der § § 21 I Satz 2, I I und 37 I I AuslWBG, die am 31. 8. 1958 abgelaufen sind, zur Wertpapierbereinigung angemeldet worden sind. Ihre nachträgliche Anerkennung ist jedoch nach § 51 I AuslWBG zulässig, wenn die Anmeldeberechtigten die Anmeldefrist ohne eigenes Verschulden versäumt haben. Das ist hier anzunehmen [wird ausgeführt].

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Ein nachträglich bei der Prüfstelle angemeldeter Bond ist nach § 51 II AuslWBG anzuerkennen, 1. wenn er nach den bei rechtzeitiger Anmeldung anzuwendenden Vorschriften des AuslWBG anzuerkennen wäre, 2. wenn die Ablehnung der Anerkennung auch unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Ausstellers eine außerordentliche Härte gegenüber dem Eigentümer des Bonds darstellen würde, wobei die Möglichkeit, Entschädigungsansprüche nach § 52 AuslWBG geltend zu machen, f ü r sich allein der Annahme einer außerordentlichen Härte nicht entgegensteht und 3. wenn die Rechte, die zur Sicherung des Auslandsbonds begründet worden sind, nicht nach den §§ 59-61 AuslWBG freigegeben worden sind. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. 1. Die Anmelderin hat die oben bezeichneten Bonds gemäß § 51 II Satz 1 AuslWBG zur nachträglichen Anerkennung ordnungsmäßig angemeldet und auch die effektiven Stücke gemäß § 40 AuslWBG hinterlegt. Sie hat auch dargetan, daß sie rechtmäßige Erwerberin dieser Bonds im Sinne des § 38 I AuslWBG ist [wird ausgeführt]. 2. Nach den Erklärungen der Anmelderin ist auch anzunehmen, daß die Ablehnung der Anerkennung f ü r sie eine außerordentliche Härte bedeuten würde. Die jetzt 73jährige Anmelderin lebt in ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen. Sie besitzt nach ihren glaubhaften Angaben kein wesentliches Vermögen und bestreitet ihren Lebensunterhalt aus einer Leibrente, die sie von Verwandten erhält. Die Ausstellerin hat auch gegen die Anerkennung der Bonds keine Einwendungen erhoben. 3. Der Anerkennung steht auch die Bestimmung des § 51 II Satz 4 AuslWBG nicht entgegen. Hiernach ist die Anerkennung nachträglich angemeldeter Bonds dann unzulässig, wenn die Rechte, die zur Sicherung der Ansprüche aus den Auslandsbonds begründet worden sind, nach §§ 59-61 AuslWBG freigegeben worden sind. Die Sicherungsrechte f ü r die oben bezeichnete Anleihe sind allerdings freigegeben worden, jedoch nicht auf Grund der Bestimmungen der §§ 59 ff. AuslWBG, sondern auf Grund eines Beschlusses des LG Hannover vom 7. 5. 1956 auf Grund der §§ 75 ff. des Ausführungsgesetzes zum Londoner Schuldenabkommen. Es kann hier dahingestellt bleiben, in welchem Verhältnis die Bestimmungen der §§ 59 ff. AuslWBG und der §§ 75 ff. AusfG/LSchA zueinander stehen, insbesondere, ob durch die letzteren Bestimmungen stillschweigend die §§ 59 ff. AuslWBG aufgehoben worden sind. Denn jedenfalls kann eine Freigabe der Sicherheiten auf Grund der §§ 75 ff. des Ausführungsgesetzes nicht ohne weiteres einer solchen Freigabe auf Grund der §§ 59 ff. AuslWBG gleichgestellt werden. Beide Bestimmungen gehen von verschiedenen Gesichtspunkten aus. Die Bestimmungen der §§ 59 ff. AuslWBG ziehen, soweit es sich um die Sicherheiten handelt, lediglich die Folgerungen, die sich aus den Bestimmungen der §§ 6 und 50 AuslWBG ergeben, nämlich aus der Tatsache, daß die Tilgungsstücke und die nicht rechtzeitig angemeldeten Stücke kraftlos werden. Sie geben dem Aussteller das Recht, Freigabe der Sicherheiten

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gemäß den Anleihebedingungen, jedoch mit der Maßgabe zu verlangen, daß die Tilgungsstücke und die nach § 50 kraftlos gewordenen Stücke ausschließlich der nach § 51 nachträglich angemeldeten und vor Freigabe der Sicherheiten anerkannten Stücke - nicht mitgerechnet werden. Gerade deshalb, weil diese Stücke bei der Freigabe der Sicherheiten nicht mitgerechnet werden, ist offenbar durch § 51 II Satz 4 auch die nachträgliche Anerkennung der nach § 50 kraftlos gewordenen Stücke ausgeschlossen, zumal die Rechte der Gläubiger rechtzeitig angemeldeter Bonds dadurch beeinträchtigt werden könnten. Nach dem Ausführungsgesetz zum Londoner Schuldenabkommen erfolgt die Freigabe der Sicherheiten nach Maßgabe eines Regelungsangebotes der Ausstellerin. In einem solchen Regelungsangebot können im Rahmen der Bestimmungen des Londoner Schuldenabkommens Änderungen des ursprünglichen Schuldverhältnisses, auch ein Austausch, eine Änderung oder «ine Freigabe von Sicherheiten vorgesehen sein, insbesondere auch die Herabsetzung des Betrages der Sicherheiten, um diese dem Gesamtbestand der Anleihe anzupassen, f ü r den nach Maßgabe dieses Regelungsabkommens Sicherheiten zu bestellen oder aufrechtzuerhalten sind. Diese Regelung bezweckt somit in erster Linie, die Sicherheiten der Anleihe, den auf Grund des Londoner Schuldenabkommens in Verbindung mit dem Regelungsangebot geschaffenen besonderen Verhältnissen anzugleichen. Bei einer in einem solchen Regelungsangebot vorgesehenen Änderung oder Freigabe von Sicherheiten kann freilich von Bedeutung sein, daß nach § 6 AuslWBG Tilgungsstücke als kraftlos anzusehen sind, und es kann in einem Regelungsangebot, insbesondere wenn es nach Ablauf der Anmeldefristen des AuslWBG gemacht wird, auch berücksichtigt sein, daß die innerhalb der Anmeldefristen nicht zur Anmeldung gekommenen Bonds nach § 50 AuslWBG kraftlos geworden sind und daß deshalb die Sicherheiten f ü r diese Bonds freigegeben werden sollen. Ob das im Einzelfall zutrifft, hängt aber jeweils von dem Inhalt des betreffenden Regelungsangebotes ab, ist aber nicht notwendiger Inhalt dieses Angebots. Eine Freigabe von Sicherheiten nach Maßgabe eines Regelungsangebotes ist auf Grund des Ausführungsgesetzes zum Londoner Schuldenabkommen nicht von der Versäumung der Anmeldefristen des AuslWBG abhängig; sie war - wie es auch bei der vorliegenden Anleihe geschehen ist - schon vor Ablauf dieser Fristen zulässig. Es kann nun für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben, ob eine Freigabe von Sicherheiten auf Grund der §§ 75 ff. AusfG/LSchA der Anerkennung eines nachträglich angemeldeten Bonds in entsprechender Anwendung des § 51 II Satz 4 AuslWBG dann entgegensteht, wenn sich aus dem Regelungsangebot ergibt, daß die Sicherheiten f ü r den angemeldeten Bond deshalb freigegeben sind, weil er nicht rechtzeitig angemeldet und deshalb nach § 50 AuslWBG kraftlos geworden war, wenn also die Freigabe insoweit denselben Zweck verfolgt, wie eine Freigabe auf Grund der §§ 59 ff. AuslWBG. Denn vorliegend sind die Sicherheiten auf Grund eines Regelungsangebotes der Ausstellerin vom November 1954 durch Beschluß vom 5. 4. 1956 freigegeben worden. Das Regelungsangebot und die

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Nr. 100'

Freigabe liegen also v o r Ablauf der Anmeldefristen am 31. 8. 1958. Diese Freigabe der Sicherheiten stand zunächst einer Anerkennung der noch innerhalb der Anmeldefristen des AuslWBG angemeldeten Bonds keinesfalls entgegen. Sie steht aber auch der Anerkennung nachträglich angemeldeter Bonds nicht im Wege, weil die nach Ablauf der Anmeldefristen gemäß § 50 AuslWBG kraftlos gewordenen Bonds zur Zeit des Regelungsangebotes und der Freigabe der Sicherheiten noch als rechtsgültig ausstehende Bonds anzusehen waren und deshalb bei Freigabe der Sicherheiten nicht als kraftlose Stücke unberücksichtigt bleiben konnten. Das Regelungsangebot der Ausstellerin ging vorliegend auch dahin, daß sie gegen Freigabe aller ursprünglich bestellten Sicherheiten f ü r die noch zum rechtsgültigen Umlauf gehörigen Stücke, und zwar in dem Umfang, wie dieser auf Grund der damals vorliegenden Anmeldungen zur Bereinigung angenommen wurde, anderweit Sicherheit durch Hinterlegung von Geldbeträgen leistete und daß sie sich evtl. zur Erhöhung dieser Sicherheitsleistung verpflichtete, sofern der rechtmäßige Umlauf höher als angenommen war. Somit ist die Freigabe der Sicherheiten f ü r die hier nachträglich angemeldeten Bonds nicht deshalb erfolgt, weil diese mit Ablauf der Anmeldefrist kraftlos geworden sind. Es bestand vielmehr auf Grund des Regelungsangebotes die Verpflichtung, nachträglich Sicherheit durch Hinterlegung von Geldbeträgen für diese Bonds zu leisten. Somit diente die Freigabe der Sicherheiten durch den oben erwähnten Beschluß des Gerichts auf Grund der § § 75 ff. AusfG/LSchA vorliegend nicht demselben Zweck w i e eine Freigabe der Sicherheiten auf Grund der § § 59 ff. AuslWBG. Sie steht deshalb einer nachträglichen Anerkennung der hier angemeldeten Bonds nicht entgegen. Hiernach waren die angemeldeten Bonds auf Grund der nachträglichen Anerkennung gemäß § 51 AuslWBG anzuerkennen."

I V d. L O N D O N E R

SCHULDENABKOMMEN

Allgemeines Siehe auch Nr. 30, 61, 92, 99 1 0 0 . Eine Fremdwährungsschuld, die nach § 244 BGB in Inlandswährung gezahlt werden kann, unterliegt nicht der Währungsumstellung. Besteht eine Fremdwährungsschuld eines deutschen Reeders, die aus der Anmietung eines Schiffes eines holländischen Schiffseigners in der Zeit vor dem 8. Mai 19i5 herrührt, so kann der holländische Schiffseigner zur Zeit nur auf Feststellung, nicht auf Leistung klagen. - BGB § 244; UmstG § 13 III; LSchA Art. 5, 10; AusfG/LSchA § 12. BGH, 2. ZS, Urt. v o m 22. 5. 1958 - I I ZR 281/56: L M Nr. 23 zu § 13 UmstG; M D R 12 (1958) 586; N J W 11 (1958) 1390; W M I V B 12 (1958) 822; DB 11 (1958) 738; DDevR 8 (1958) 230; Leitsätze in VersR 9 (1958) 750; D R i Z 36 (1958) B 84 Nr. 923; JMBI. N R W 12 (1958) 213; L M Nr. 7 zu AusfG/AuslSchuldAbk.

Nr. 100

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Die holländische Kl. ist Eigentümerin des Kahnes „W." gewesen, der am 19. 3. 1945 von der Deutschen Wehrmacht gesprengt wurde. Die Kl. hatte den bemannten Kahn an den Bekl. vermietet. Mit der Klage hat sie Zahlung der rückständigen Miete für die Zeit v o m 1. 8. 1944 bis zum 19. 3. 1945 gefordert. Das OLG hat der Zahlungsklage im wesentlichen stattgegeben. Die Revision des Bekl. führte zur Abweisung der Zahlungsklage als z. Z. unbegründet, jedoch zu der von der Kl. hilfsweise beantragten Feststellung der Mietforderung.

Aus den Gründen: „I. • • II. Das Berufungsgericht hat die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen nach deutschem Recht beurteilt. Es hat sich nicht in der Lage gesehen, einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteiwillen hinsichtlich des anzuwendenden Rechtes festzustellen. Auf Grund seiner Erwägung, daß der Vertrag deutschen Transportinteressen dienen und in Deutschland abgewickelt werden sollte, daß jedenfalls auf deutschem Gebiet sein Schwerpunkt lag, ist es zur Anwendung des deutschen Rechtes gekommen. Seine Auffassung entspricht der Rechtsprechung des RG (RGZ 119, 259, 261 f.) und des BGH (BGHZ 17, 89, 9 2 1 9 , 110, 112 f. 2 ) über die Maßgeblichkeit des hypothetischen Parteiwillens. Auch die Revision ist der Ansicht, daß deutsches Recht hinsichtlich der Zahlungspflicht anzuwenden sei. III. Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht das Übereinkommen der Parteien als Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag a n [wird ausgeführt], IV. Die Revision ist der Meinung, die Mietzinsschuld des Bekl. sei nach § 13 III UmstG eine Reichsmarkverbindlichkeit, die nach § 16 I UmstG im Verhältnis 1 0 : 1 umgestellt sei. 1. Das Berufungsgericht würdigt das Ubereinkommen vom 9. 4. 1942 dahin, daß der vom Bekl. zu entrichtende Mietzins in Gulden und nicht in Reichsmark geschuldet sei, wofür auch die tatsächlich erfolgte Abrechnung, die in Gulden vorgenommen worden sei, spreche. Die Revision greift das nicht an, meint aber, das Berufungsgericht habe übersehen, daß es nicht auf dieses Übereinkommen, sondern auf die nach Art. 1 der Verfügung des Generalsekretärs vom 12. 5. 1942 jeweils gültigen Tarife ankomme, die in Deutschland auf Reichsmark, in Holland auf Gulden lauteten. Auch wenn man der Ansicht der Revision folgt, daß Art. 1 der Verfügung maßgebend sei, trifft ihre Schlußfolgerung nicht zu. Die Revision setzt sich in Widerspruch zu der Feststellung des Berufungsgerichts, daß durch die Bekanntmachung des Departements van Waaterstaat vom 18. 9. 1942 die zu vergütenden Sätze in Gulden-Währung festgesetzt wurden; die Ansicht des Berufungsgerichts entspricht also den Bestimmungen der Verfügung (vgl. auch Art. 12 der Verfügung). Demgegenüber hat das Berufungsgericht mit Recht der Auskunft der Schifferbörse, die auf Grund von Zuweisungsaktionen geschlossenen Mietverträge seien vielfach in Reichsmark abgeschlossen worden, f ü r den Rechtsstreit keine Bedeutung beigemessen. Als 1

IzRspr. 1954-1957 Nr. 146.

2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 22.

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Nr. 100

Fremdwährungsverbindlichkeit unterliegt die Schuld des Bekl. nicht der Umstellung. 2. Ohne Rechtsirrtum vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, der Bekl. sei nach den §§ 269, 270, 244 BGB berechtigt, die in Gulden vereinbarte Miete in Inlandswährung zu zahlen. Auch eine derartige Schuld, so meint das Berufungsgericht weiter, unterliege aber nicht der Währungsumstellung; denn Fremdwährungsforderungen mit Ersatzbefugnis gemäß § 244 BGB seien nicht als solche anzusehen, die ,nach den vor dem Inkrafttreten des Währungsgesetzes in Geltung gewesenen Vorschriften in Reichsmark zu erfüllen gewesen wären' (§ 13 III UmstG). Die Ansicht des Berufungsgerichts steht im Einklang mit der herrschenden Auffassung in Lehre und Rechtsprechung (OLG Hamburg, NJW 1954, 234 3 mit Nachweisen; Butteberg, BB 1950, 56; Schubert, BB 1950, 179; Palandt, BGB16, § 244 Anm. 4 b), der sich der Senat anschließt (a. A. Wünsche, BB 1948, 464; von Caemmerer, SJZ 1948, 518 Anm. 71). Eine Forderung verliert nicht den Charakter als Fremdwährungsforderung durch die Befugnis des Schuldners, statt in der vereinbarten Fremdwährung auch in Inlandwährung zu erfüllen. Es handelt sich nicht um eine Wahlschuld i. S. des § 262 BGB, da die Leistung in Inlandswährung nicht geschuldet wird (RGZ 101, 312, 313). Die Fremdwährungsforderung ist nicht in Reichswährung zu erfüllen, sondern k a n n in Reichswährung erfüllt werden, sofern keine Effektivklausel vorliegt (§ 244 BGB). Dem § 244 I wohnt der Gedanke der Gleichwertigkeit des Inlandswährungsbetrages mit dem in Auslandswährung geschuldeten Betrag inne (vgl. RGZ 101, 313 ff.); der Durchführung dieses Gedankens soll der Abs. 2 dieser Vorschrift dienen. Wenn nach § 244 II der Kurswert zur Zeit der - tatsächlichen (RG aaO) - Zahlung f ü r den inländischen Zahlungsort maßgebend ist, so schließt dies notwendigerweise in sich, daß der Kurswert nach der zur Zeit der tatsächlichen Zahlung geltenden Inlandswährung zu berechnen ist. Der hiernach errechnete Betrag soll grundsätzlich den Gläubiger instandsetzen, sich die geschuldete Valuta zu beschaffen. Es handelt sich also um eine Wertforderung; Wertmesser ist die Valuta, die Reichsmark ist lediglich Zahlungsmittel. Da der Zeitpunkt der tatsächlichen Zahlung maßgebend ist, eine solche aber bisher nicht geleistet wurde, ist nicht nur kein Reichsmarkbetrag geschuldet, was schon als Voraussetzung f ü r die Anwendbarkeit des § 13 III UmstG notwendig wäre, es ist nicht einmal die Berechnung der in Inlandswährung zugelassenen Zahlung nach Reichsmarkwährung möglich. Hieran ändert auch nichts, daß § 12 I Nr. 3 des AusfG zum LSchA (darüber unten VI) die Worte ,in nicht deutscher Währung zahlbar' verwendet. Der Ausdruck geht, wie noch ausgeführt werden wird, auf Art. 10 LSchA zurück und bedeutet, wie sich aus Art. 11 LSchA ergibt, keine Änderung der ,Bedingungen des Schuldverhältnisses', d. h. im vorliegenden Fall, daß die Zahlung der Klageforderung nur in Gulden-Währung verlangt, ihre Erfüllung aber auch in Inlandswährung bewirkt werden kann (wegen der Wahl des Ausdrucks .zahlbar' im Gegensatz zu ,zu zahlen' vgl. KroogLuther, NJW 1953, 1652 Anm. 7). 3

IPRspr. 1952-1953 Nr. 275.

Nr. 100

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V... VI. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Kl. sei nicht mehr auf die Feststellungsklage beschränkt, sondern könne auf Leistung klagen, da § 15 UmstG durch § 102 des Gesetzes vom 24. 8. 1953 (BGBl. I 1003; AusfG) zur Ausführung des Abkommens über deutsche Auslandsschulden - Londoner Schuldenabkommen - vom 27. 2. 1953 (BGBl. II 331) aufgehoben sei und die Niederlande dem Londoner Schuldenabkommen nicht beigetreten seien. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den § 12 AusfG verkannt; die Klageforderung gehöre zu den Forderungen, deren Prüfung nach Art. 5 II LSchA bis zur endgültigen Regelung der Reparationsfrage zurückgestellt sei. Die Revisionsrüge ist teilweise begründet. Zwar irrt die Revision, wenn sie meint, der Klageanspruch gehöre zu den Forderungen, deren Prüfung nach Art. 5 II LSchA zurückgestellt wird und bei denen nicht nur eine Leistungsklage ausgeschlossen ist, sondern auch zweifelhaft sein kann, ob ein Interesse an einer alsbaldigen Feststellung gegeben ist (BGHZ 18, 22, 30, 34 fT.4). Die Klageforderung ist zwar die Forderung des Staatsangehörigen eines Staates, der sich mit Deutschland im Kriegszustand befand; sie rührt auch aus dem zweiten Weltkrieg her. Der Klageanspruch betrifft aber weder eine Forderung gegen das Reich noch gegen im Auftrag des Reiches handelnde Stellen oder Personen einschließlich der Kosten der deutschen Besatzung, der während der Besetzung auf Verrechnungskosten erworbenen Guthaben sowie der Forderungen gegen Reichskreditkassen. Bei diesen Forderungen handelt es sich um Reparationsforderungen (BGHZ 18, 26, 31) im weitesten Sinn, nicht dagegen um Ansprüche rein kommerzieller Art gegen Privatpersonen (BGHZ 18, 32). Zwar kann ein Handeln im Auftrage des Reiches nicht nur dann vorliegen, wenn die beauftragte Stelle oder Person Aufgaben wahrnimmt, die dem Reich kraft seiner Hoheitsgewalt zukommen; auch ein rein auf dem privatwirtschaftlichen Sektor liegendes Handeln kann hierzu gehören, aber immer nur unter der Voraussetzung, daß ein unmittelbarer oder wenigstens mittelbarer Auftrag des Reiches erteilt ist (vgl. den vom LG Mannheim entschiedenen Fall, NJW 1953, 1833 5 ). Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn der eigenwirtschaftlichen Betätigung der Person kriegswirtschaftliche Bedeutung zukommt (a. A. anscheinend Gurslci, Das Abkommen über deutsche Auslandsschulden 2 , LAK Art. 5 Anm. 18; vgl. jedoch die Erklärung des deutschen Vertreters, abgedruckt bei Gurski, 1. Aufl., 144/20). Eine solche Auslegung würde nicht eine weite Auslegung des Begriffes Auftrag, sondern seine Ersetzung durch einen anderen Begriff bedeuten. Bei der Anmietung des Kahnes der Kl. hat der Bekl. nicht im Auftrag des Reiches, sondern im eigenen Interesse im Rahmen seines auf Erwerb gerichteten Reedereibetriebes gehandelt. Die Forderung der Kl. ist nicht, wie bereits ausgeführt, als Folge einer Beschlagnahme nach Art. 53 HLKO entstanden. Daß die Kl. - wie zugunsten der Revision unterstellt werden kann - im Auftrage holländischer Behörden, die ihrerseits unter 4

IPRspr. 1954-1955 Nr. 64.

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IPRspr. 1952-1953 Nr. 19.

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der Einwirkung von Reichsstellen standen, den Kahn vom 10. 3. 1943 an (Tag des Zuweisungsscheins) oder vom 8. 4. 1944 an (Ablauf des zweiten Mietvertrages) dem Bekl. weiterhin zur Benutzung überließ, besagt nichts d a f ü r , d a ß der Bekl. im Auftrag des Reiches handelte. Die Abrechnung erfolgte, wie unstreitig ist u n d sich auch aus Art. 14 der Verfügung vom 12. 5. 1942 ergibt, zwischen der Reederei u n d der Kl. lediglich unter Einschaltung des Zentralverbandes Niederländischer Particulierrheinschiffer. Die F o r d e r u n g der Kl. fällt damit weder u n t e r Art. 2 A des Pariser Repar a t i o n s a b k o m m e n s (vgl. BGHZ 18, 28 6) noch unter den Art. 1 des VI. Teils des Überleitungsvertrages zum Deutschlandvertrag (BGBl. 1955 II 439). Dagegen ist ein Leistungsurteil gegen den Bekl. zur Zeit ausgeschlossen, d a ihm die Bezahlung seiner Schuld durch § 12 AusfG verboten ist. § 12 I Nr. 3 entspricht (vgl. die E r k l ä r u n g des deutschen Vertreters bei Gurslci, 1. Aufl., 144/37) der von der Bundesrepublik in Art. 10 LSchA ü b e r n o m menen Verpflichtung, sicherzustellen, d a ß keine Zahlungen auf solche Fremdwährungsverbindlichkeiten geleistet werden, die zwar im übrigen den Bedingungen des Art. 4 I u n d II genügen, jedoch gegenüber einer a n d e r e n Regierung als der eines Gläubigerstaates oder gegenüber einer Person bestehen, die weder in einem Gläubigerstaat ansässig ist noch dessen Staatsangehörigkeit besitzt. Dabei ist Gläubigerstaat jeder Staat, d e r dem LSchA beigetreten ist (Art. 3 b, h). Die Klageforderung genügt an sich den Bedingungen des LSchA, besteht jedoch gegenüber einer weder in einem Gläubigerstaat ansässigen noch die Staatsangehörigkeit eines solchen Staates besitzenden Person u n d fällt damit unter § 12 I Nr. 3 AusfG. Denn die Schuld des Bekl. w a r nicht in deutscher W ä h r u n g zu zahlen. Sie entspricht den Voraussetzungen des Art. 4 I u n d II LSchA, da es sich u m eine Geldverbindlichkeit aus anderen Verträgen als Anleihe- oder Kreditverträgen mit Fälligkeit vor dem 8. 5. 1945 handelt (Art. 4 I c in Verbindung mit Art. 1 II Nr. 4, III der Anl. IV LSchA) u n d der Bekl. im Währungsgebiet der Deutschen Mark (West) ansässig ist (Art. 4 I I b ) . Sie e r f ü l l t f e r n e r nicht die Voraussetzungen des Art. 4 III b hinsichtlich der Person des Gläubigers, da sie nicht gegenüber einer Person besteht, die in einem Gläubigerstaat ansässig ist oder dessen Staatsangehörigkeit besitzt, da die Niederlande nicht Partei des LSchA geworden sind. Die Schuld des Bekl. gehört d a h e r zu den nach dem LSchA regelbaren, aber nicht geregelten Verbindlichkeiten (vgl. BGHZ 18, 36 6 ). Ist hiernach ein Leistungsurteil ausgeschlossen, so läßt § 12 IV AusfG die Befugnis des Gläubigers, gemäß den Vorschriften der ZPO zur W a h rung seiner Rechte ein Feststellungsurteil zu erwirken, ausdrücklich unber ü h r t . Daher k o n n t e dem in der Revisionsinstanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrage stattgegeben werden. Das rechtliche Interesse der Kl. an der alsbaldigen Feststellung der Schuld des Bekl. ist nach § 256 ZPO ohne weiteres gegeben, da eine Leistungsklage zur Zeit nicht erhoben werden kann, der Bekl. aber das Bestehen seiner Schuld bestreitet u n d es sich nicht um eine F o r d e r u n g handelt, deren P r ü f u n g nach Art. 5 LSchA zurückge« IPRspr. 1954-1955 Nr. 64.

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IV d. Londoner Schuldenabkommen

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stellt ist, vielmehr mit der Durchsetzung der Forderung nach dem durch Gesetz zu bestimmenden Zeitpunkt (§ 12 II AusfG) zu rechnen ist (vgl. BGHZ 18, 37 f.; BGH, WM 1957, 1335, 1338 7 ). Da die Niederlande dem LSchA nicht beigetreten sind, gehört die Klageforderung nicht zu den nach Art. 4 LSchA zu regelnden Schulden, so daß es keiner Prüfung bedarf, wie nach dem LSchA die Klageforderung zu regeln wäre." 1 0 1 . Zur Frage, ob nach den Regelungsbedingungen in Anlage IV Art. 9, Anlage V Londoner Schuldenabkommen Fälligkeitszinsen zu zahlen sind, wenn Erträgnisse aus Vermögensanlagen - hier Pachtzinsen - vom Schuldner fristgerecht an die Konversionskasse für deutsche Auslandsschulden gezahlt, von dort aber nicht an den ausländischen Gläubiger gelangt waren. Ein deutscher Kaufmann, der sich auf Grund einer vertretbaren Auslegung nicht eindeutiger Regelungsbestimmungen des Londoner Schuldenabkommens verpflichtet hat, seinem ausländischen Gläubiger Fälligkeitszinsen für Erträgnisse aus Vermögensanlagen - hier Pachtzinsen - zu zahlen, die er fristgerecht an die Konversionskasse für deutsche Auslandsschulden gezahlt hatte, die von dort aber nicht an seinen Gläubiger gelangt waren, kann vom Bund Erstattung der Zahlungen verlangen, die er zur Erfüllung dieser Verpflichtung geleistet hat. - LSchA vom 27. 2. 1953 Anl. IV Art. 9, 35, Anl. V; AusfG zum LSchA vom 24. 8. 1953 § 32. BGH, 3. ZS, Urt. vom 29. 5. 1958 - III ZR 169/56: BGHZ 27, 327; MDR 12 (1958) 666; NJW 11 (1958) 1490; WM IV B 12 (1958) 957; AWD 4 (1958) 190; JMB1. NRW 12 (1958) 239; Leitsätze in LM Nr. 6 zu AusfG/Ausl SchuldAbk. mit Anm. von Pagendarm; LM Nr. 11 zu AuslSchuldAbk. Der Sachverhalt ist zusammen mit der Berufungsentscheidung des KG-West vom 28. 2. 1956 - 2 U ASchu 2503/55 - in IPRspr. 1956-1957 Nr. 80 abgedruckt. Aus den Gründen: „I. 1. Die Kl. sieht die Grundlage f ü r ihre Verpflichtung, ihren Gläubigern Zinsen zu zahlen, in § 353 HGB. Danach sind Kaufleute untereinander befugt, f ü r ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern, ohne daß es darauf ankommt, ob der Schuldner es zu vertreten hat, daß der Gläubiger keine Zahlung erhält (vgl. RGRK 2 § 353 HGB Anm. 5). Die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig (§ 344 HGB). Es ist nichts vorgebracht, was geeignet wäre, hier diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Deshalb ist davon auszugehen, daß der Vertrag beiderseits ein Handelsgeschäft war. Die Voraussetzungen f ü r die Entstehung eines Zinsanspruches nach § 353 HGB waren also gegeben. 2. Das Berufungsgericht sieht in dem Vertrag vom 28./30. 5. 1929 einen ' IPRspr. 1956-1957 Nr. 79. 22 IPR 1958/59

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Pachtvertrag u n d in der dort vereinbarten ,Entschädigung' einen Pachtzins im Sinne von § 581 BGB. Gegen diese A u s f ü h r u n g e n bestehen keine Bedenken. Pachtzinsen sind nicht Zinsen im Sinne des Gesetzes, d e n n sie sind nicht Gegenleistung f ü r die Überlassung eines in Geld oder vertretbaren Sachen bestehenden Kapitals, sondern f ü r die Überlassung des Gebrauchs einer Speziessache, hier der Kühlanlage (Staudinger, BGB 9 , Vorbem. zu §§ 246 bis 248). 3. Das Berufungsgericht stellt darauf ab, ob die Kl. - die sich nach Anl. IV Art. 9 1 = Anl. V LSchA verpflichten mußte, die F o r d e r u n g i h r e r Gläubiger, welche den Einzahlungen der Kl. entsprechende Zahlungen seitens der Konversionskasse tatsächlich nicht erhalten hatten, ,ohne Rücksicht auf die a n die Konversionskasse geleisteten Zahlungen nach Maßgabe der neuen Regelungsbedingungen zu erfüllen' - auch verpflichtet war, die von ihr geleisteten Zinszahlungen zu erbringen. Nur w e n n das der Fall sei, habe die Kl. nach § 32 AusfG/LSchA einen Erstattungsanspruch gegen die Bekl. Das Berufungsgericht verneint eine Verpflichtung der Kl. zur Zinszahlung, d e n n zu der .Forderung des Gläubigers' im Sinne der Anl. IV Art. 9 I (1) gehöre nicht die in Rede stehende Zinsforderung. Die u r s p r ü n g liche F o r d e r u n g auf Pachtzinsen sei nach § 1 des Gesetzes vom 9. 6. 1933 durch die Zahlungen an die Konversionskasse erloschen. § 1 dieses Gesetzes sei durch § 31 I AusfG/LSchA erst mit W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t a u ß e r Kraft gesetzt worden. Auch in Anl. IV Art. 9 LSchA sei § 1 des Gesetzes vom 9. 6. 1933 nicht als u n w i r k s a m bezeichnet worden. In der Regelungsbeschränkung der Anl. IV Art. 9 1 1 (a) und (b) k o m m e gerade zum Ausdruck, daß Zahlungen des Schuldners an die Konversionskasse als tilgend angesehen würden. Demgegenüber macht die Revision geltend, die Gläubiger m ü ß t e n nach dem LSchA so gestellt werden, als ob der Schuldner nichts an die Konversionskasse gezahlt habe. Die Verneinung eines Zinsanspruches aus § 353 HGB bedeute, daß den Gläubigern in W a h r h e i t die Zahlung an die Konversionskasse doch entgegengehalten werden könne. Daraus, d a ß d e r Schuldner sich nach dem LSchA verpflichten müsse, die F o r d e r u n g der Gläubiger zu erfüllen, d a ß also eine neue Verpflichtung entstanden sei, folge keineswegs, daß er die Gläubiger nicht so zu stellen habe, als wenn durch seine Zahlungen an die Konversionskasse keine schuldtilgende W i r kung eingetreten wäre. Wolle m a n der Ansicht des Berufungsgerichts folgen, so sei ein Zinsanspruch in jedem Falle ausgeschlossen, weil der Schuldgrund immer n u r die neue Verpflichtung sei, ohne Berücksichtigung der Lage des Gläubigers in der Vergangenheit. Aus dem Abkommen aber gehe hervor, daß Zinsrückstände f ü r die Vergangenheit sehr wohl Berücksichtigung zu finden hätten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich daraus, daß die Bestimmung in § 1 des Gesetzes vom 9. 6. 1933 über die schuldtilgende W i r k u n g von Zahlungen an die Konversionskasse erst mit dem I n k r a f t treten des Ausführungsgesetzes zum Londoner Schuldenabkommen a u ß e r K r a f t getreten ist, f ü r die hier zu beurteilende Frage nichts Entscheidendes herleiten.

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Aus der Aufrechterhaltung der Bestimmung in § 1 des Gesetzes vom 9. 6. 1933 bis zum Inkrafttreten des Ausführungsgesetzes zum Londoner Schuldenabkommen ergibt sich einmal, daß die vom Schuldner nach Anl. IV Art. 9 1 1 LSchA eingegangene Verpflichtung auf einem neuen Verpflichtungsgrund beruht (Gurski, Das Abkommen über deutsche Auslandsschulden, in .Deutsches Devisenrecht' Teil I B, S. 84). Zum andern hat die Auf rech terhaltung dieser Bestimmung zur Folge, daß die Schuld in allen den Fällen erloschen bleibt, in denen es sich um Verbindlichkeiten handelt, die nicht unter das LSchA fallen oder in denen der Gläubiger keinen Anspruch auf die Vorteile dieses Abkommens und seiner Anlagen hat (Art. 5 und 15) oder in denen die in Anl. IV Art. 9 I 1 (a) und (b) genannten Voraussetzungen für die nochmalige Übernahme einer Schuldverpflichtung nicht gegeben sind, in denen also der Gläubiger den Einzahlungen des Schuldners entsprechende Zahlungen seitens der Konversionskasse erhalten und nicht zurückgewiesen hat. Von dieser Auffassung ist auch der Gesetzgeber bei E r l a ß des Ausführungsgesetzes zum Londoner Schuldenabkommen ausgegangen. Das ergibt sich eindeutig aus der Begründung zum Entwurf des Ausführungsgesetzes (BT-Drucks. 1. Wahlperiode Nr. 4478). § 39 des Entwurfes (§ 31 des Gesetzes) enthielt in Abs. 2 die Bestimmung, daß die schuldbefreiende W i r kung von Zahlungen an die Konversionskasse, die vor dem Inkrafttreten des Ausführungsgesetzes erfolgt sind, durch die in § 39 I (§ 31 I) angeordnete Außerkraftsetzung des § 1 des Gesetzes vom 9. 6. 1933 nicht berührt wird. In der Begründung zu diesem Absatz 2 des Entwurfes, der in das Gesetz - als selbstverständlich - nicht übernommen worden ist, wird ausgeführt: ,§ 39 Abs. 2 bringt zum Ausdruck, daß die Aufhebung nach Abs. 1 nicht bedeutet, daß die deutsche Auffassung, wonach den Zahlungen an die Konversionskasse schuldbefreiende Wirkung zukommt, aufgegeben sei. Die Bestimmungen in Anlage V des Abkommens, nach denen im Rahmen der Regelung einer Schuld gewisse Zahlungen an die Konversionskasse unberücksichtigt bleiben, werden hierdurch nicht berührt; die Vorschrift hat ihre Bedeutung aber in allen Fällen, in denen es sich entweder um Verpflichtungen handelt, die nicht unter das Abkommen fallen oder in denen der Gläubiger keinen Anspruch auf die Vorteile des Abkommens und seiner Anlagen hat'. In der Begründung zu § 40 des Entwurfes (§ 32 des Gesetzes) wird ausgeführt, die Abrede, daß gewisse Zahlungen an die Konversionskasse unberücksichtigt bleiben, .führt dazu, daß im Rahmen der Regelung nach dem Abkommen eine Schuld trotz einer solchen Zahlung als fortbestehend angesehen wird. Von diesem Tatbestand geht § 40 aus und regelt die in der Anl. V vorgesehene Erstattung der Leistungen, die im Rahmen einer geregelten Schuld nicht zu erbringen wären, wenn die schuldbefreiende Wirkung der Zahlungen anerkannt worden wäre'. Daraus geht klar hervor, daß der Aufrechterhaltung der Bestimmung in § 1 des Gesetzes vom 9. 6. 1933 nicht die Bedeutung beikommt, die ihr das Berufungsgericht beimißt, daß eine alte Schuld im Rahmen der Regelung nach dem Schuldenabkommen vielmehr als fortbestehend zu betrachten ist. 4. F ü r den Umfang der vom Schuldner einzugehenden neuen Verpflich22

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tung ist von Bedeutung einmal die Bestimmung in Anl. IV Art. 9 11, daß die Forderung ohne Rücksicht auf die an die Konversionskasse geleisteten Zahlungen nach Maßgabe der neuen Regelungsbedingungen zu erfüllen ist, zum anderen die Bestimmung in Anl. IV Art. 20, wonach die Regelung als solche die Forderungen nicht verändert, soweit nichts Gegenteiliges bestimmt ist. Von Zinsen ist in den neuen Regelungsbedingungen der Anl. IV wiederholt die Rede: Wenn auf eine alte Handelsforderung im Sinne der Anl. IV Art. 1 Zinsen geschuldet werden, so wird f ü r die Errechnung der bis zum 31. 12. 1952 rückständigen Zinssumme der bisherige Zinssatz, falls er 4 v. H. übersteigt, auf zwei Drittel, jedoch nicht unter 4 v. H. herabgesetzt. Für die Zeit vom 1. 1. 1953 bis zum 31. 12. 1957 werden Zinsen nicht geschuldet, von da ab gilt wieder ein herabgesetzter Zinssatz. Ein Unterschied zwischen vertraglichen und gesetzlichen Zinsen ist dabei nicht gemacht (Anl. IV Art. 32). Forderungen aus dem privaten Kapitalverkehr in deutscher Währung können weiterhin zu den vertraglich vereinbarten Zins- und Tilgungsbedingungen bezahlt werden (Anl. IV Art. 33). Wenn auf Forderungen aus dem privaten Kapitalverkehr, die auf Fremdwährungen lauten, Zinsen geschuldet werden, so wird der Zinssatz ähnlich wie bei den alten Handelsförderungen herabgesetzt (Anl. IV Art. 34). Hinsichtlich der rückständigen Erträgnisse aus Vermögensanlagen im Sinne der Anl. IV Art. 3, wozu Pachtzinsforderungen gehören, wie sie hier in Rede stehen, ist in Anl. IV Art. 35 lediglich bestimmt, daß die Zahlung nach den geltenden Devisenbestimmungen in DM erfolgt. Über Zinsen ist nichts gesagt. Welche Folgerungen daraus zu ziehen sind, kann zweifelhaft sein. Der Wortlaut des Abkommens und seiner Anlagen gibt f ü r die hier zu treffende Entscheidung keinen sicheren Anhalt. Auch wenn man auf Sinn und Zweck des Abkommens abstellt, lassen sich hinsichtlich der Frage, ob die Gläubiger der Kl. Zinsen fordern konnten, verschiedene Auffassungen vertreten: Man kann einmal, wie folgt, argumentieren: a) Pachtzinsen der in Rede stehenden Art fallen unter die Regelung nach Anl. IV des Abkommens (Anl. IV Kap. A Art. 3). .Regelung' in bezug auf eine Schuld bedeutet, daß Zahlungs- und sonstige Bedingungen f ü r eine solche Schuld gemäß den Bestimmungen des Abkommens und seiner Anlagen durch Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner oder in einem Verfahren zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner durch rechtskräftiges Urteil oder rechtskräftigen Beschluß eines Gerichtes oder rechtskräftige Entscheidung einer Schiedsinstanz festgesetzt worden sind (Begriffsbestimmung in Art. 3 [k] und [1] des Abkommens). Die Regelung als solche verändert die geregelte Forderung nicht, soweit nichts Gegenteiliges bestimmt ist (Anl. IV Art. 20). Eine Forderung der in Rede stehenden Art hat die Eigenschaft, unter den hier beteiligten Kaufleuten Zinsansprüche auszulösen, wenn sie - wie hier fingiert - am Fälligkeitstage nicht zum Erlöschen gebracht worden ist. Soweit die Regelungsbedingungen der Anl. IV in das ursprüngliche Schuldverhältnis nicht eingreifen, hat es bei dessen Bedingungen zu verbleiben (Gurski aaO 53 Anm. 16a). Hier ist durch

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gegenteilige Bestimmungen in Anl. IV nichts geändert. Daraus, daß Zinsen in Anl. IV Art. 35 nicht erwähnt werden, folgt noch nicht, daß sie nicht zu zahlen sind, zumal an anderen Stellen der Anlage es ausdrücklich bestimmt ist, wenn Zinsen nicht bezahlt werden sollen (Art. 32 (2]). ,Gegenteiliges bestimmen' erfordert eine ausdrückliche Erklärung. Schweigen heißt nicht, etwas bestimmen; jedenfalls dann nicht, wenn sich aus dem Schweigen nach dem gesamten Zusammenhang die Absicht, damit etwas zu bestimmen, nicht eindeutig ergibt. Aus der Nichterwähnung von Zinsen in Anl. IV Art. 35 folgt also nicht deren Streichung, und es kann darin nicht eine neue Spezialregelung gesehen werden, die der früheren Bestimmung in § 353 HGB vorgeht, wie die Bekl. geltend macht. b) Es läßt sich aber mit guten Gründen auch folgende Auffassung vertreten: Die vom Schuldner zu erfüllende Forderung des Gläubigers ist die Forderung, wie sie vor der Zahlung an die Konversionskasse bestanden hat. Sie ist ohne Rücksicht auf die an die Konversionskasse geleisteten Zahlungen zu erfüllen, d. h. ohne Rücksicht darauf, ob durch diese Zahlung die Schuld nach deutschem Recht schon getilgt worden ist oder nicht. Der deutsche Schuldner soll verpflichtet sein, die an die Konversionskasse geleistete Zahlung noch einmal zu wiederholen (Leverkuehn, MDR 1953, 706; Veith, BB 1953, 433; Kroog-Luther, NJW 1953, 1652, 1655). Umfang und Weise der nochmaligen Zahlung richten sich ausschließlich nach den neuen Regelungsbedingungen. Das bedeutet, daß Leistungen, f ü r die in den Regelungsbedingungen keine Grundlage zu finden ist, auf Grund des Abkommens und seiner Anlagen nicht gefordert werden können. Wenn in Anl. IV Art. 20 bestimmt ist, daß die Regelung als solche die hier behandelten Forderungen nicht verändern soll, soweit nichts Gegenteiliges bestimmt ist, so dient diese Bestimmung nur der Klarstellung der Einflußlosigkeit der abstrakten Regelungsbedingungen des Abkommens und seiner Anlagen auf das ursprüngliche Schuldverhältnis. Erst durch die vertragsmäßig, gerichtlich oder schiedsrichterlich zwischen den einzelnen Parteien bewerkstelligte konkrete Regelung kann das ursprüngliche Schuldverhältnis berührt werden. Was nun die rückständigen Erträgnisse aus Vermögensanlagen, hier die Pachtzinsen, anlangt, so darf nicht übersehen werden, daß Art. 3 der Anl. IV nicht an das ursprüngliche Vertragsrecht, hier den Pachtvertrag, anknüpft, sondern allein an die angefallenen Erträgnisse. Nicht Forderungen aus Miete und Pacht sind der zu regelnde Gegenstand, sondern allein die Forderung auf die angefallenen Miet- und Pachtzinsen ohne Rücksicht auf ihren Rechtsgrund. Diesen neuen Schuldgegenstand hat der deutsche Schuldner nach Maßgabe der Regelungsbedingungen zu erfüllen. Als Regelungsbedingung erscheint f ü r Forderungen der vorliegenden Art allein die Bestimmung in Anl. IV Art. 35, daß die Zahlung nach den geltenden Devisenbestimmungen in D-Mark zu erfolgen hat. Im übrigen gelten die allgemeinen Grundsätze der Anl. IV Kap. B, aus denen sich eine Verzinsungspflicht ebensowenig ergibt wie aus Art. 35.

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Die im Abkommen vorgeschlagene Regelung ist auch vom Standpunkt der wirklichen Rechtsstellung des Gläubigers aus nicht unbillig. Nach deutschem Recht bestand kein Anspruch auf Fälligkeitszinsen nach § 353 HGB, wie sie hier in Frage stehen. Denn das in § 1 I des Ges. v. 9. 6. 1933 enthaltene Verbot, an die Gläubiger Zahlungen zu leisten, machte dem Schuldner die vertragsmäßige Erfüllung unmöglich. Die allein noch zulässige und mögliche Leistung hat er durch Zahlung an die Konversionskasse erbracht. Das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners aber schließt die Fälligkeit der Forderung aus, die die Voraussetzung der Verzinsungspflicht ist (Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, HGB, § 353 Anm. 6). Da nach Anl. IV Art. 9 Ziff. I nur die schuldtilgende Wirkung der Zahlungen an die Konversionskasse außer Betracht zu bleiben hat, nicht aber die sonstigen Folgen des deutschen Rechtes für unbeachtlich erklärt worden sind, war die Kl. nicht verpflichtet, die in Rede stehenden Zinsen zu zahlen. II. Welche der beiden im Vorstehenden dargelegten Auffassungen den Vorzug verdient, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Auch wenn man der Bekl. zugeben müßte, daß die Kl. sich zur Zahlung der hier in Rede stehenden Zinsen nicht hätte zu verpflichten brauchen, würde damit ihre Erstattungspflicht nicht entfallen: Ziel des Londoner Schuldenabkommens war die Wiederherstellung normaler Wirtschaftsbeziehungen zwischen der Bundesrepublik und den beteiligten Staaten. Insbesondere sollte das Vertrauen des Auslandes zur deutschen Wirtschaft und zu den deutschen Schuldnern wiederhergestellt werden (Gurski aaO 2/1 unter Hinweis auf den Vorspruch des Abkommens) . Hinsichtlich der Regelung der Schuld geht die Anl. IV vom Normalfall der freiwilligen Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner aus. Art. 14 sieht dabei einen Austausch schriftlicher Erklärungen zwischen Gläubiger und Schuldner vor, daß sie eine Forderung und Verpflichtung nach den Bedingungen des Regelungsvorschlages dieser Anlage regeln wollen. Grundsätzlich wird also die freiwillige Einigung zwischen Gläubiger und Schuldner angestrebt. Nur im Streitfall entscheiden Gerichte oder Schiedsgerichte über Bestand und Höhe der Forderungen (Anl. IV Art. 15). Die Gläubiger-Länder legten Wert darauf, daß der ursprüngliche Schuldner sich privatrechtlich zur Regelung der Schuld verpflichtete, die Übernahme einer Zahlungsverpflichtung durch die Bundesrepublik lehnten sie ab (Gurski aaO 84). Wohl aber verpflichtete sich die Bundesrepublik, dem Schuldner die Beträge zu erstatten, die er aufgewendet hat, um seiner Verpflichtung nachzukommen, die Forderung seines Gläubigers ohne Rücksicht auf seine Zahlungen an die Konversionskasse zu erfüllen (LSchA Art. 2, Anl. IV Art. 9 I [2]). Wenn ein Kaufmann sich - wie hier - für verpflichtet gehalten hat, im Sinne der Zielsetzung des Schuldenabkommens sich mit seinen Gläubigern zu einigen, die dadurch geschädigt waren, daß seine Zahlungen sie nicht erreicht hatten, weil durch ein deutsches Gesetz verboten war, unmittelbar den Schuldbetrag zu überweisen, und wenn er dabei auf Grund einer vertretbaren Auslegung der Regelungsbedingungen eine Zinsforderung seines

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Gläubigers zu erfüllen sich verpflichtet hat, so entspricht es dem Sinn der sich aus dem A b k o m m e n ergebenden Erstattungspflicht der Bundesrepublik, d a ß sie dem Schuldner die geleistete Zinszahlung erstattet, auch w e n n sie selbst der Auffassung ist, daß der Schuldner sich zu dieser Zinszahlung nicht hätte zu verpflichten brauchen. Die Vorschrift in § 32 II AusfG/LSchA, daß ein Schuldner, der es unterlassen hat, gemäß den Bestimmungen des Abkommens und seiner Anlagen einen Regelungsvorschlag zu machen oder eine Beitrittserklärung abzugeben, Erstattung vom Bund n u r insoweit verlangen kann, als er zur Leistung auch verpflichtet wäre, wenn er einen Regelungsvorschlag gemacht oder eine Beitrittserklärung abgegeben hätte, mag dahin zu verstehen sein, d a ß es hier allein auf die im Abkommen eindeutig festgelegte Verpflichtung zur Leistung a n k o m m t . In einem solchen Fall strengere Anforderungen zu stellen, ist gerechtfertigt, weil ein solcher Schuldner eben nicht bereit gewesen ist, zur Verwirklichung der Ziele des Abkommens von sich aus freiwillig beizutragen. Der KI. k a n n auch nicht entgegengehalten werden, sie hätte, bevor sie sich ihren Gläubigern gegenüber verpflichtete, nach § 39 II AusfG/LSchA vom Bundesbeauftragten eine E r k l ä r u n g d a r ü b e r verlangen sollen, ob er die Erstattungspflicht des Bundes hinsichtlich der Zinszahlung anerkenne. Denn eine ablehnende E r k l ä r u n g w ü r d e i m m e r n u r eine einseitige Mein u n g s ä u ß e r u n g des Bundesbeauftragten dargestellt haben u n d wäre f ü r die Kl. unverbindlich gewesen. Das ergibt sich schon daraus, d a ß die Schuldenregelung a u ß e r durch Vereinbarung auch durch gerichtliches Urteil u n d durch Schiedsspruch erfolgen kann, Regelungsmöglichkeiten, bei denen die E r k l ä r u n g des Bundesbeauftragten keine entscheidende Bedeutung haben würde. Auch wenn die Kl. sich vor der Einigung mit ihren Gläubigern an den Bundesbeauftragten gewendet u n d von diesem eine ablehnende E r k l ä r u n g erhalten hätte, w ü r d e sie, ihrer - wie dargelegt jedenfalls vertretbaren - Rechtsauffassung folgend, die Zinsverpflichtung haben eingehen dürfen, ohne d a ß ihr entgegengehalten werden könnte, sie habe damit auf eigene Gefahr gehandelt. Etwas anderes w ü r d e gelten, w e n n die Auffassung der KI. mit positiven Bestimmungen des Abkommens u n d seiner Anlagen oder mit einer gefestigten, allgemein a n e r k a n n t e n Auslegung der Regelungsbestimmungen in Widerspruch gestanden hätte;. Solange die Bundesregierung nicht von der in Anl. IV Art. 16 eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, durch A n r u f u n g der Gemischten Kommission eine Klärung h e r b e i z u f ü h r e n , wie die Regelungsbedingungen hinsichtlich der Verzinsung von Erträgnissen aus Vermögensanlagen auszulegen sind, m u ß sie die bestehenden Unklarheiten der Schuldenregelung gegen sich gelten lassen. D a f ü r , daß die Kl. u n d ihre Gläubiger in arglistigem Zusammenspiel die Befriedigung einer F o r d e r u n g vereinbart hätten, die sie selbst f ü r unbegründet hielten, u m so eine Zahlung von der Bekl. zu erlangen, ist ein Anhalt nicht gegeben. W i e solchenfalls zu entscheiden wäre, k a n n offenbleiben. Es k a n n auch dahingestellt bleiben, ob u n d inwieweit die Kl. u n d ihre Gläubiger wirtschaftlich miteinander verbunden sind, denn ein Erstattungsanspruch gegen den Bund nach Maßgabe des Ausführungsgesetzes

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zum LSchA besteht auch, wenn Schuldner und Gläubiger wirtschaftlich als Einheit zu betrachten sind (Gurski aaO LSchA, Hinweise zu § 63 I a. E.). W a s im Vorstehenden ausgeführt ist, beschränkt sich auf den hier vorliegenden Fall einer Zinszahlung auf Grund des § 353 HGB bei einer F o r derung der in Anl. I V Art. 35 erwähnten Art. W i e in sonstigen Fällen zu entscheiden wäre, in denen Regelungsbestimmungen zweifelhaft sein könnten, was insbesondere hinsichtlich der Zahlung von Verzugszinsen gilt, die anders als die Zinsen nach § 353 HGB in der Regel nur geschuldet werden, wenn der Schuldner es zu vertreten hat, daß der Gläubiger keine Zahlung erhält, braucht hier nicht erörtert zu werden (vgl. dazu Gurski aaO 59/4)."

1 0 2 . Der sogenannte „Anhaltetatbestand" des § 3 II Buchst, a des Gesetzes über die innerdeutsche Regelung von Vorkriegsremboursverbindlichdurch Baumwollspinnekeiten kann bei der Einfuhr von Rohbaumwolle reien ohne weitere Darlegung als gegeben angesehen werden. Durch eine „ex-gratia"-Zahlung des britischen Feindvermögensverwalters an die englischen Banken aus dem beschlagnahmten deutschen Vermögen sind die Ansprüche der englischen Gläubigerbanken gegen die deutund deren Rückgriffsforderungen gegen die schen Schuldnerbanken Remboursschuldner erloschen. Für eine Regelung nach dem Remboursschuldengesetz ist kein Raum. Lehnt der ausländische Bankgläubiger ab, eine Beitrittserklärung zum Deutschen Kreditabkommen von 1952 abzugeben, weil eine Schuld des Erstschuldners nicht bestehe, besteht weder für den Erst- noch den Zweitschuldner ein Anlaß, eine Regelung nach dem Remboursschuldengesetz zu erstreben; ein diesbezüglicher Antrag ist als unzulässig abzuweisen. Eine Beitrittserklärung zum Deutschen Kreditabkommen von 1952 gegenüber einem deutschen Kreditinstitut, das nicht im Bundesgebiet oder in Westberlin ansässig ist, entbehrt der Wirksamkeit. - Gesetz über die innerdeutsche Regelung von Vorkriegsremboursverbindlichkeiten § 3 II; Deutsches Kreditabkommen von 1952 (Anl. III zum LSchA) Nr. 24, 22. KG-West, 2. ZS, Beschl. v o m 19. 9. 1958 - 2 W 791/58: W M I V B 12 (1958) 1456; Leitsätze in A W D 4 (1958) 232. Die im Jahre 1787 als Familienunternehmen gegründete, seit 1913 als AG im Handelsregister eingetragene ASt. betrieb in Z. (Sachsen) und in Y. (Sachsen) Baumwollspinnereien. Sie führte laufend aus dem Auslande Rohbaumwolle ein. Zur Bezahlung des in englischen Pfund zu entrichtenden Kaufpreises bediente sie sich im Jahre 1939 ihrer Bankverbindungen mit den vier Erstschuldnerinnen, die der ASt. jeweils zu diesem Zweck Rembours-Kredite bei Londoner Banken in der Weise eröffneten, daß die Londoner Banken für Rechnung der Erstschuldnerin Wechsel annahmen. Im einzelnen benutzte die ASt. u. a. Kredite der Erstschuldnerin zu 1) bei der A.-Bank (am 3. 7. 1939 und 19. 7. 1939) und der B.-Bank, der Erstschuldnerin zu 2) bei der C.-Bank, der Erstschuldnerin zu 3) beider D.-Bank und der Erstschuldnerin zu 4) bei der E.-Bank.

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Am 27. 12. 1952 wurde das Unternehmen der ASt. in Sachsen (sowjetisch besetzte Zone Deutschlands) entschädigungslos enteignet und zum „volkseigenen Betrieb" erklärt. Am 26. 4. 1954 verlegte die ASt. ihren Sitz von Z. nach X. (Bundesgebiet) und wurde dort am 30. 4. 1954 in das Handelsregister eingetragen. Nach Inkrafttreten des Deutschen Kreditabkommens von 1952 (Anl. III des Abkommens über Deutsche Auslandsschulden vom 27. 2. 1953 - LSchA - BGBl. II 331) erklärten die A.-Bank und die B.-Bank gegenüber der Erstschuldnerin zu 1) den Beitritt zum Deutschen Kreditabkommen von 1952. Die Erstschuldnerin trat ihrerseits durch Erklärung vom 30. 11. 1930 dem Abkommen bei. Einige Zeit danach wurde die Schuld dieser Banken durch eine sogen. „ex-gratia"-Zahlung des englischen Feindvermögensverwalters abgedeckt. Mit Schreiben vom 15. 9. 1955 erteilte die Erstschuldnerin zu 1) der ASt. hinsichtlich der Remboursverbindlichkeiten einschließlich Zinsen in vollem Umfange Entlastung. Gegenüber der Erstschuldnerin zu 2) erklärte die C.-Bank am 29. 10. 1953 ihren Beitritt zum Deutschen Kreditabkommen von 1952. Die Erstschuldnerin zu 2) trat dem Abkommen durch Erklärung vom 9. 12. 1953 bei. Durch Schreiben vom 21. 12. 1954 teilte die C.-Bank der Erstschuldnerin zu 2) mit, daß sie ein vom Feindvermögensverwalter freigestelltes Guthaben gegen die die Erstschuldnerin zu 2) betreffenden sowjetzonalen Stillhalteverbindlichkeiten aufgerechnet habe, und erteilte der Erstschuldnerin zu 2) wegen dieser Verbindlichkeiten Entlastung. Mit ihrem Schriftsatz vom 14. 10. 1957 erklärte die Erstschuldnerin zu 2), daß sie k r a f t der ex-gratia-Zahlungen aus ihrer H a f t u n g gegenüber dem englischen Gläubiger freigeworden sei und damit auch die Ansprüche gegen die Zweitschuldnerin (ASt.) entfielen. Gegenüber der Erstschuldnerin zu 3) erklärte die D.-Bank durch Schreiben vom 19. 10. 1956, daß der von ihnen im J a h r e 1939 angenommene Wechsel nicht zur Zahlung vorgelegt worden sei; sie hätten daher keinen Anspruch gegen die Erstschuldnerin zu 3). Eine Beitrittserklärung der Gläubigerin und der Erstschuldnerin zu 3) zum Deutschen Kreditabkommen von 1952 ist demgemäß hinsichtlich dieser Schuld nicht erfolgt. Durch Schreiben vom 14. 9. 1955 teilte die Erstschuldnerin zu 3) der ASt. mit, sie könne die seinerzeitige Belastung streichen; sollte jedoch noch eine Vorlegung des Wechsels erfolgen, so müsse sie auf die ASt. zurückgreifen. Am 29. 7. 1954 bestellte die Bank deutscher Länder auf Grund des § 9 der 35. DVO zum UmstG den U. als Treuhänder f ü r das im Bundesgebiet vorhandene Vermögen der Beteiligten zu 4), die von der in der sowjetischen Besatzungszone a m 15. 8. 1945 verfügten Schließung sämtlicher Banken betroffen worden war. Gegenüber dem Treuhänder erklärte die E.-Bank am 23. 2. 1955 den Beitritt zum Protokoll von 1954, das nach Ablauf des Deutschen Kreditabkommens von 1952 an dessen Stelle als Anl. III zum LSchA getreten war. Der Treuhänder der Erstschuldnerin zu 4) gab keine Beitrittserklärung ab. Die ASt. hat mit ihrem an die Bankenaufsicht gerichteten Antrag vom 6. 3. 1956 beantragt, gemäß den Bestimmungen des Gesetzes über die innerdeutsche Regelung von Vorkriegsremboursverbindlichkeiten vom 20. 8. 1953/ 6. 11. 1953 eine Entscheidung herbeizuführen, die sie f ü r die erwähnten Rembourse aus der Haftung entlasse und eventuelle spätere Ansprüche ausschließe. Das KG hat die sofortige Beschwerde der ASt. gegen die Entscheidung des Landgerichts mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß ihr Antrag vom 6. 3. 1956 hinsichtlich der Beteiligten zu 3) und 4) als unzulässig zurückgewiesen wird.

Aus den Gründen: „1. Das LG hat zwar in dem angefochtenen Beschluß keine Ausführungen darüber gemacht, ob die ASt. als Remboursschuldnerin im Sinne des § 2 1 lit. b RSchG anzusehen ist, und ob die Voraussetzungen einer Regelung gemäß § 5 in Verbindung mit § 3 II lit. a - c RSchG als gegeben anzusehen

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sind. Aus dem Gesamtinhalt seiner Entscheidung geht jedoch hervor, d a ß das LG die e r w ä h n t e n Voraussetzungen als gegeben erachtet hat. Dem ist zuzustimmen. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, daß es sich im vorliegenden Falle u m Rembourskredite im Sinne des § 1 lit. b RSchG handelt u n d d a ß die ASt. als Remboursschuldnerin im Sinne des § 2 I lit. b (Zweitschuldner) RSchG anzusehen ist. Nach der A u s k u n f t der Behörde f ü r Wirtschaft u n d Verkehr der Freien u n d Hansestadt H a m b u r g vom 22. 2. 1958 wird nach der von der Bankenaufsicht H a m b u r g geübten Praxis der sogen. Anhaltetatbestand des § 3 II lit. a RSchG bei der E i n f u h r von Rohbaumwolle durch Baumwollspinnereien ohne weitere Darlegung als gegeben angesehen. Die Bankenaufsichtsbehörde H a m b u r g stützt sich dabei auf die generelle Auslegung des Begriffs ,angehalten', wie sie vom Bundesminister der Finanzen mit Schreiben vom 22. 6. 1954 (V - B I F 1662 - 104/54) vorgeschlagen u n d von allen Bankenaufsichtsbehörden gebilligt w o r d e n sei, sowie auf eine E r k l ä r u n g des Vereins des H a m b u r g e r Baumwollhandels e.V. vom 9. 2. 1954. Der Senat hat keinerlei Bedenken, sich dieser Ansicht anzuschließen u n d f ü r E i n f u h r geschäfte, wie sie den vorliegenden Fällen zugrunde liegen, grundsätzlich den ,Anhaltetatbestand' als gegeben anzusehen. Das gleiche gilt von der Voraussetzung des § 3 II lit. b RSchG. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, d a ß in den Fällen, in denen I m p o r t e u r e von Rohbaumwolle zur E i n f ü h r u n g von den zuständigen Reichsstellen angehalten wurden, auch die Bereitstellung der Devisenbeträge bei Fälligkeit verbindlich zugesagt wurde. Hiervon ist u m so m e h r auszugehen, als Rohbaumwolle n u r gegen Bezahlung in Devisen e i n g e f ü h r t werden k o n n t e u n d eine D u r c h f ü h r u n g derartiger Geschäfte n u r bei entsprechender Zurverfügungstellung von Devisen durch die zuständigen Reichsstellen möglich war. So f ü h r t auch Gurski (Das Abkommen über deutsche Auslandsschulden 2 , E r l ä u t e r u n g e n z u m RSchG - Remboursverbindlichkeiten, Hinweise — § 3 V, Seite 657) aus, d a ß die Voraussetzungen des Buchstaben b bei Einf u h r e n der in Betracht k o m m e n d e n Art .vielfach' gegeben waren. Die I n a n s p r u c h n a h m e der Rembourskredite ist in der Zeit vom 1. 7. bis 28. 8. 1939 erfolgt. Es ist d a h e r bei der gerichtsbekannten wirtschaftlichen Lage der damaligen Zeit — ohne d a ß es einer weiteren Darlegung der ASt. b e d u r f t e - davon auszugehen, d a ß die eingeführte Rohbaumwolle alsbald verarbeitet u n d bis zum 8. 5. 1945 gegen Reichsmark v e r k a u f t worden ist ( § 3 11 lit. c RSchG). Danach sind die Voraussetzungen gegeben, die der ASt. als Zweitschuldnerin die Möglichkeit eröffneten, die Erleichterungen, die das Remboursschuldengesetz derartigen Schuldnern gibt, f ü r sich in Anspruch zu n e h m e n . a) Erstschuldnerin zu 1) Die Erstschuldnerin zu 1) ist .Deutscher Schuldner' im Sinne der Ziff. 1 (Begriffsbestimmungen) der Anl. III (,Das Deutsche K r e d i t a b k o m m e n von 1952') zum LSchA. Sie hat gemäß Ziff. 22 aaO ihren Beitritt zu diesem Abkommen in der vorgeschriebenen F o r m bestätigt, nachdem die Gläu-

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bigerbanken ihrerseits ihren Beitritt zu dem Abkommen formgerecht vollzogen hatten. Die Erstschuldnerin zu 1) und die Londoner Gläubigerbanken sind demgemäß Vertragsparteien des Deutschen Kreditabkommens von 1952 geworden (Ziff. 22 III). Die Forderungen der Gläubigerbanken (A.-Bank und B.-Bank) sind durch sogen. ,ex-gratia'-Zahlungen des englischen Feindvermögensverwalters abgedeckt worden. Mit Recht hat das LG ausgeführt, daß durch diese Zahlungen sowohl die Ansprüche der Gläubigerbanken gegen die Erstschuldnerin, als auch die Ansprüche der Erstschuldnerin gegen die ASt. als Zweitschuldnerin erloschen sind, so daß f ü r eine Regelung nach dem Remboursschuldengesetz kein Raum mehr ist. Der gegenteiligen Ansicht der ASt. kann nicht gefolgt werden. Ob eine Verbindlichkeit noch besteht, beurteilt sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. In aller Regel wird zwischen dem Einführer •der Ware (hier Zweitschuldner) und der deutschen Bank als Vermittlerin des Rembourskredites (hier Erstschuldnerin) ein Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, abgeschlossen (vgl. Hemmersbach, Das Remboursgeschäft, in: Abhandlungen zum Bürgerlichen, Handelsund Arbeitsrecht, herausgegeben von Prof. Dr. Hoeniger, 9. Heft, 1932, § 8 IV). Auf einen solchen Vertrag finden die Bestimmungen des § 675 in Verbindung mit § 670 BGB Anwendung. Danach ist der Zweitschuldner dem Erstschuldner gegenüber zum Ersatz von Aufwendungen verpflichtet, die der Beauftragte (Erstschuldner) zum Zwecke der Ausführung des Auftrags macht. Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies: Ist die Erstschuldnerin verpflichtet, ihrer Gläubigerin, der Londoner Bank, den Schuldbetrag zu bezahlen, so besteht ein Rückgriffsrecht gegenüber der Zweitschuldnerin. Wird andererseits die Erstschuldnerin von ihren Gläubigern aus jeglicher Schuldverbindlichkeit entlassen, so erlischt damit auch die Schuldverpflichtung der Zweitschuldnerin gegenüber der Erstschuldnerin. Dieser Rechtslage entsprechend bestimmt Ziff. 24 des Deutschen Kreditabkommens von 1952 (Anl. III zum LSchA), das wörtlich mit der Ziff. 16 •des dieses Kreditabkommen ersetzenden Protokolls von 1954 übereinstimmt: ,Falls ein ausländischer Bankgläubiger nach seinem Beitritt zu diesem Abkommen in bezug auf irgendeine bestehende Verschuldung eines Schuldners in dem Gebiet, das am 31. 12. 1937 zum Deutschen Reich gehörte, Bezahlung irgendeines Geldbetrages aus einer anderen Quelle als von diesem Schuldner annimmt, und falls er diesen Betrag kraft Gesetzes oder aus anderen Gründen oder auf eigenen Wunsch auf unter dieses Abkommen fallende kurzfristige Kredite verrechnen muß, so soll dieser ausländische Bankgläubiger diese Gelder zur endgültigen Rückzahlung der Verschuldung aus dem kurzfristigen Kredit oder gegebenenfalls den kurzfristigen Krediten verwenden, in bezug auf die er den Betrag empfangen hat; hat er den Betrag nicht in bezug auf einen besonderen kurzfristigen Kredit oder auf besondere kurzfristige Kredite empfangen, so muß der Betrag von dem ausländischen Bankgläubiger gegen kurzfristige Kredite verrechnet werden, die er selbst bestimmt, es sei denn, daß der ausländische Bankgläubiger

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noch weitere Kredite der genannten Art (jedoch keine kurzfristigen Kredite) zur Verfügung hält, gegen die er von Rechts wegen diese Gelder verrechnen kann und nach seiner Wahl verrechnet.' Diese Bestimmung betrifft im wesentlichen die ,ex-gratia'-Zahlungen der ausländischen Feindvermögensverwalter, durch die eine Befriedigung von Gläubigern zu Lasten des deutschen Auslandsvermögens vielfach verfügt worden ist. Gurski aaO (Anm. 3 zu Art. 1 LSchA) führt hierzu mit Recht aus, daß unabhängig von den getroffenen Regelungen in den Stillhalteabkommen allgemein davon auszugehen sein wird, daß sich ein ausländischer Gläubiger wegen seiner Forderung erhaltene Leistungen bei der Berechnung der Höhe der Schuld gemäß dem Abkommen und seinen Anlagen anrechnen lassen muß, gleichgültig, welche Rechtskonstruktion die einschlägigen Feindvermögensgesetze bei der Befriedigung von Gläubigern zu Lasten des deutschen Auslandsvermögens im Einzelfalle anwenden. Eine anderweitige Auffassung würde nicht nur eine doppelte Befriedigung des Gläubigers zur Folge haben, sondern darüber hinaus eine Diskriminierung solcher Gläubiger bedeuten, denen entsprechende Vorteile nicht gewährt wurden. Gurski aaO weist ferner darauf hin, daß nach einer Note desForeign Offlee an das deutsche Auswärtige Amt v. 17. 1. 1957 (Wg 14 912/1) der britische Feindvermögensverwalter die Anrechnung derartiger Zahlungen f ü r ,zulässig' erklärt hat und daß auch die englischen Banken erhaltene ,ex-gratia'-Zahlungen im allgemeinen anrechnen. In Übereinstimmung hiermit haben auch die beiden Londoner Banken gegenüber der Erstschuldnerin zu 1) die erhaltenen ,ex-gratia'-Zahlungen in Anrechnung gebracht, was wiederum dazu geführt hat, daß die Erstschuldnerin zu 1) der Zweitschuldnerin durch Schreiben vom 15. 9. 1955 in vollem Umfange Entlastung wegen der Rembourskredite erteilt hat. Folgerichtig hat die Erstschuldnerin zu 1) auch in ihrer Erwiderung auf die Beschwerde der Zweitschuldnerin erklärt, daß sie an dem vorliegenden Rembourshilfeverfahren in keiner Weise interessiert sei. Demgegenüber ist es unbeachtlich, daß die Erstschuldnerin zu 1) in ihrem Schreiben vom 15. 9. 1955 sich f ü r den Fall einer späteren anderweiten gesetzlichen Regelung einen Rückgriff gegen die Zweitschuldnerin vorbehalten hat. Zur Zeit jedenfalls ist davon auszugehen, daß keine Schuldverbindlichkeit der Zweitschuldnerin gegenüber der Erstschuldnerin zu 1) besteht, so daß auch im Gegensatz zu der Auffassung der ASt. kein Raum f ü r eine Regelung nach dem Remboursschuldengesetz besteht. b) Erstschuldnerin zu 2) Insoweit kann im vollen Umfange auf die Ausführungen zu a) verwiesen werden, die auch auf diesen Fall zutreffen. Auch der Erstschuldnerin zu 2) ist von der englischen Gläubigerin infolge erhaltener ,ex-gratia'-Zahlungen Entlastung erteilt worden, woraufhin die Erstschuldnerin zu 2) ihrerseits der Zweitschuldnerin im Schriftsatz vom 14. 10. 1957 Entlastung erteilt hat. Auch die Erstschuldnerin zu 2) hat in ihrer Beschwerdeerwiderung die Ansicht vertreten, daß sie infolge dieser Sachlage am Verfahren unmittelbar' nicht beteiligt sei.

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c) Erstschuldnerin zu 3) Das LG hat es hier dahingestellt gelassen, ob die Erstschuldnerin zu 3) infolge Nichtheitritts zum Deutschen Kreditabkommen 1952 überhaupt deutscher Bankschuldner im Sinne dieses Abkommens sei. Es hat dagegen nicht die Frage erörtert, welche Rechtsfolgen der Nichtbeitritt der englischen Bankgläubigerin zu dem Abkommen hat. Nach Ziff. 22 des Deutschen Kreditabkommens von 1952 bzw. Ziff. 14 des Protokolls von 1954 hat zunächst der ausländische Bankgläubiger seinem deutschen Schuldner gegenüber den Beitritt zu den genannten Abkommen in der vorgeschriebenen F o r m zu vollziehen. Alsdann hat der deutsche Schuldner binnen vier Tagen nach E m p f a n g einer solchen Beitrittserklärung von einem seiner ausländischen Bankgläubiger ein Schreiben zur Absendung zu bringen, in dem er seinerseits in der vorgeschriebenen F o r m seinen Beitritt zu den Abkommen bestätigt. Erst nach dem Austausch der beiderseitigen Beitrittserklärungen werden der ausländische Bankgläubiger u n d der deutsche Schuldner Vertragsparteien des Kreditabkommens von 1952 oder des Protokolls von 1954. Mangels des Vorliegens eines solchen Beitritts fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung f ü r die Anwendung der Anl. III zum LSchA. F ü r einen Gläubiger besteht zwar kein Zwang, dem Abkommen beizutreten, zumal dann nicht, wenn er - wie im gegebenen Fall — der Ansicht ist, daß eine Forderung seinerseits gegen den ursprünglichen deutschen Bankschuldner nicht m e h r besteht. Lehnt der Gläubiger es daher ab, eine Beitrittserklärung abzugeben, weil eine Schuld des Erstschuldners nicht mehr bestehe, so k a n n er einmal die Vorteile des Abkommens nicht f ü r sich in Anspruch nehmen, andererseits besteht aber auch f ü r den Erstschuldner und f ü r den Zweitschuldner kein Anlaß, eine Regelung nach dem Remboursschuldengesetz zu erstreben. Im Gegensatz zu der Ansicht des LG mußte jedoch in diesem Falle der Antrag der ASt. (Zweitschuldnerin) infolge NichtVorliegens einer wesentlichen Voraussetzung f ü r die Inanspruchnahme des Remboursschuldengesetzes als unzulässig abgewiesen werden. Das LG hätte also nicht sachlich entscheiden dürfen, indem es die Frage des Gegebenseins aller Voraussetzungen dahingestellt ließ. Einer Zurückverweisung bedurfte es jedoch nicht, da das Beschwerdegericht gemäß § 14 III RSchG in Verbindung mit § 563 ZPO in der Lage war, in der Sache selbst zu entscheiden und den Antrag in diesem Falle als unzulässig statt als unbegründet zurückzuweisen. d) Erstschuldnerin zu 4) Auch in diesem Falle hat das LG es unterlassen, die Voraussetzungen einer Anwendung des Remboursschuldengesetzes festzustellen. Zwar ist die Londoner E.-Bank durch Erklärung vom 23. 2. 1955 dem Protokoll von 1954 (Anl. III zum LSchA) beigetreten. Diese Beitrittserklärung entbehrt jedoch der Wirksamkeit, da sie gegenüber einem deutschen Kreditinstitut abgegeben worden ist, das nicht im Bundesgebiet oder in Westberlin ansässig ist. Die Beteiligte zu 4) hat ihren Sitz nicht in die Bundesrepublik Deutschland oder nach Westberlin verlegt. Durch die Er-

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nennung eines Treuhänders f ü r ihr in der Bundesrepublik belegenes Vermögen w u r d e eine Sitzverlegung nicht bewirkt. Es handelte sich demnach um ein deutsches Kreditinstitut, das seinen Sitz außerhalb der Bundesrepublik hat, das nicht verlagert ist und auch keine Zweigniederlassung i m W e s t e n hat (vgl. § 6 I N r . 1 der 35. DVO/UmstG). F ü r einen solchen F a l l bestimmt Z i f f . 22 V des K r e d i t a b k o m m e n s v o n 1952 b z w . das P r o t o k o l l v o n 1954 in Z i f f . 14 V : ,Im F a l l e eines kurzfristigen Kredites oder eines Teiles hiervon, d e r einem Bankschuldner g e w ä h r t w o r d e n ist, der nicht in der Bundesrepublik ansässig i s t . . . und in bezug auf den ein Kunde eines derartigen deutschen Bankschuldners, der n o r m a l e r w e i s e in der Bundesrepublik ansässig ist, ebenfalls haftbar ist, muß dieser Kunde (auf Verlangen des ausländischen Bankgläubigers) diesem A b k o m m e n ( P r o t o k o l l ) in bezug auf einen derartigen Kredit b z w . einen T e i l h i e r v o n beitreten; auf diesen K r e d i t finden dann die Bestimmungen dieses A b k o m m e n s ( P r o t o k o l l s ) in gleichem M a ß e Anwendung, als w ä r e er ursprünglich dem Kunden unmittelbar g e w ä h r t worden.' Das bedeutet f ü r den vorliegenden F a l l , daß die ausländische Gläubigerbank v o n der Zweitschuldnerin den Beitritt zu dem K r e d i t a b k o m m e n v o n 3952 oder dem P r o t o k o l l v o n 1954 hätte verlangen können, um sich d i e Vorteile der A b k o m m e n zu sichern. Da dies nicht geschehen ist, sind d i e Zweitschuldnerin und die L o n d o n e r Bank nicht Vertragsparteien des Abk o m m e n s geworden. Es muß in diesem F a l l genau das gleiche gelten w i e in dem vorhergehenden F a l l (vgl. Veith, Zur Abwicklung v o n Stillhaltekrediten nach dem L o n d o n e r Schuldenabkommen [ W e s t z o n e n ] , Z i f f . 2., BB 1953, 1033). Auch hier muß der Antrag der ASt. (Zweitschuldnerin) i m Gegensatz zu der Auffassung des L G als unzulässig zurückgewiesen w e r d e n . " 1 0 3 . Zur Bilanzierung von Schulden gegenüber Angehörigen der Vereinten Nationen. Regelung im Sinne des Londoner Schuldenabkommens bedeutet nicht Umstellung der RM-Verbindlichkeit, sondern lediglich Festsetzung des Zahlungsmodus und der sonstigen Bedingungen der Verbindlichkeit. Aus Art. 6 Anl. IV zum Londoner Schuldenabkommen kann nicht hergeleitet werden, daß ausländische Gläubiger durch einen bloßen Widerspruch eine Umstellung der RM-Verbindlichkeit im Verhältnis 1:1 erreichen könnten. UmstG § 16; AusfG zum LSchA § 102; Anl. IV zum LSchA Art. 6. B F H , 1. Senat, Urt. v o m 24. 3. 1959 - I 128/58. Ungedruckt. Die beschwerdeführende Kommanditgesellschaft (KG) vereinbarte im März 1938 mit einem britischen Staatsangehörigen ein Darlehen in Höhe von 58 000 RM, das mit 3 'A v. H. zu verzinsen war. Sie berücksichtigte in den Jahren 1940 bis 1942 die fälligen Darlehnszinsen durch eine ertragsmindernde Rückstellung. Nachdem die Jahresergebnisse der Beschwf. für die Jahre 1943 bis 1945 geschätzt worden waren, erstellte die Beschwf. zum 1. 1. 1946 eine Eröffnungsbilanz und wies in den Bilanzen bis zum 20. 6. 1948 ihre Zinsverbindlichkeiten als Schulden aus. Den in der RM-Schlußbilanz vom 20. 6. 1948 enthaltenen Schuldposten von

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5017 RM für rückständige Zinsen übernahm sie nicht in die DM-Eröffnungsbilanz. Den Kapitalbetrag des Darlehens wies die Beschwf. in der DM-EröJl'nungsbilanz mit dem 10 : 1 umgestellten Betrag von 5800 DM aus, den sie bis zum 31. 12. 1950 ohne Berücksichtigung der nichtgezahlten Zinsen als Schuldposten in gleicher Höhe weiterführte. Erst in der Bilanz zum 31. 12. 1951 bildete die Beschwf. für nachgeholte Zinsen, und zwar auch für die RM-Zeit, eine Rückstellung von 8837 DM und wies zudem an diesem Stichtag erstmals ihre Darlehnsschuld nicht mehr mit 5800 DM, sondern mit dem 1 : 1 umgestellten Betrag von 58 000 DM in der Bilanz aus. Das Finanzamt erkannte die nachträgliche erhöhte Umstellung der Darlehnsforderung und die Nachholung der Zinsrückstellungen zum 31. 12. 1951 nicht an und führte den in der DM-Eröffnungsbilanz angesetzten Schuldbetrag von 5800 DM unverändert bis zum 31. 12. 1954 fort. Die Beschwf. rechtfertigte ihre Buchungen damit, daß sie verpflichtet gewesen sei, die ursprünglich auf Grund der gesetzlichen Vorschriften im Verhältnis 10 : 1 umgestellte Darlehnsschuld nach Bekanntgabe des Londoner Schuldenabkommens im Verhältnis 1 : 1 umzustellen. Sie stützte sich dabei auf Art. 6 der Anl. IV LSchA, aus dem zu entnehmen sei, daß die Verbindlichkeit nunmehr mit dem Inkrafttreten des Abkommens im Verhältnis 1 : 1 umgestellt werde. Denn ihr Gläubiger habe sich ausdrücklich mit einer Umstellung 10 : 1 nicht einverstanden erklärt und die volle Bezahlung der auf RM lautenden Schuld in DM verlangt. Das Finanzamt ist der Auffassung, daß die Umstellung der Darlehnsschuld endgültig in § 102 AusfG zum LSchA mit Wirkung vom 21. 6. 1948 im Verhältnis 10 : 1 bestimmt worden sei. Die Berufung der Beschwf. hatte keinen Erfolg. Das Finanzgericht schloß sich der Auffassung des Finanzamts an. Aus den Gründen: „Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Die in § 16 UmstG (BAnz. Nr. 31 vom 14. 2. 1951) vorgesehene Umstellung von RM-Verbindlichkeiten im Verhältnis von 10 RM = 1 DM galt nach § 15 UmstG grundsätzlich auch f ü r RM-Forderungen von Angehörigen der Vereinten Nationen, w e n n der Gläubiger nicht widersprach. Im Falle des Widerspruchs blieb die Umstellung solcher RM-Verbindlichkeiten bis zu der in Aussicht gestellten gesetzlichen Regelung in der Schwebe. Dieser Schwebezustand ist durch § 102 des Gesetzes zur Ausführ u n g des Abkommens vom 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden vom 24. 8. 1953 - AusfG - (BGBl. 1953 I 1003) durch einen bei den Verhandlungen über das Londoner Schuldenabkommen erreichten Kompromiß beseitigt worden. Danach wird zwar die in Goldmark oder in Reichsmark mit Goldklausel oder mit Goldoption ausgedrückte Schuldverbindlichkeit spezifisch ausländischen Charakters u n t e r bestimmten Voraussetzungen im Verhältnis 1 : 1 umgestellt (§ 52 AusfG). Bei allen anderen RM-Verbindlichkeiten bleibt es dagegen durch die Aufhebung des § 15 UmstG mit W i r k u n g vom 21. 6. 1948 bei dem im § 16 UmstG vorgesehenen Umstellungsverhältnis von 10 RM = 1 DM (ebenso Beschl. des BGH IV ZB 51/55 vom 14. 7. 1955, N J W 1955, 1514 i). Eine andere Umstellung k a n n die Beschwf. auch nicht aus Art. 6 Anl. IV des Gesetzes betreffend das Abkommen vom 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden vom 24. 8. 1953 (LSchA) - BGBl. II 331 - herleiten. Danach 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 67.

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werden die auf RM lautenden Forderungen durch das LSchA geregelt, nachdem sich der ausländische Gläubiger damit einverstanden erklärt hat, daß seine Forderung in demselben Verhältnis auf DM umgestellt wird, wie eine gleichartige Forderung eines inländischen Gläubigers. Aus dieser Vorschrift kann schon ihrem Wortlaut nach nichts anderes entnommen werden, als daß die Regelung der RM-Forderung im Sinn des LSchA unterbleibt, wenn der ausländische Gläubiger sich mit der bezeichneten Umstellung nicht einverstanden erklärt. Regelung im Sinn des LSchA bedeutet nicht Umstellung der RM-Verbindlichkeit, sondern lediglich, daß der Zahlungsmodus und die sonstigen Bedingungen der Verbindlichkeit gemäß den Bestimmungen des Abkommens durch Vereinbarung der Beteiligten oder in einem gerichtlichen Verfahren festgesetzt werden (Art. 3 Buchst, k LSchA). Aus Art. 6 LSchA kann jedenfalls nicht im Gegensatz zu der eindeutigen Vorschrift des § 102 AusfG hergeleitet werden, daß der ausländische Gläubiger durch seinen bloßen Widerspruch eine Umstellung der RM-Verbindlichkeiten im Verhältnis 1 : 1 erreichen könnte. Ganz abgesehen davon, daß die bezeichnete Vorschrift in Art. 6 nur in der Anlage IV des Schuldenabkommens enthalten ist, die sich ausschließlich mit Empfehlungen an die Beteiligten befaßt, und daß deshalb sein Rechtscharakter zumindest zweifelhaft ist, wäre eine so bedeutende Vorschrift, durch die die Umstellung von RM-Verbindlichkeiten in Ausführung des § 15 UmstG endgültig geregelt werden sollte, eindeutiger gefaßt worden. Es ist deshalb dem BGH (Beschl. IV ZB 51/55) und dem vom BGH ausdrücklich gebilligten Beschl. des OLG Hamm 15 W 38/52 vom 7. 1. 1954, NJW 1954, 1005 2, zuzustimmen, daß aus Art. 6 LSchA nicht etwa hergeleitet werden kann, daß es zu einer Umstellung 10 : 1 der Vereinbarung der Beteiligten bedarf. Die etwas unklare Fassung ist historisch dadurch zu erklären, daß im Zeitpunkt der Vereinbarung der Anl. IV das im § 15 UmstG vorgesehene Widerspruchsrecht der den Vereinten Nationen angehörigen Gläubiger noch bestand (ebenso Gurski, Kommentar zum LSchA, II 646). Danach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Umstellung der Darlehnsverbindlichkeit der Beschwf. nur im Verhältnis 10 : 1 gesetzlich geregelt wurde. Da das Finanzgericht, ohne sich mit dem Akteninhalt in Widerspruch zu stellen, feststellte, daß sich die Beschwf. jedenfalls bis zum 31. 12. 1951 mit einer höheren Umstellung als 10 : 1 nicht einverstanden erklärte, kann die Beschwf. ihren Ansatz in den Bilanzen zum 31. 12. 1951 bis 1954 auch nicht mit einer entsprechenden Vereinbarung rechtfertigen. Das Finanzamt weist im übrigen zutreffend darauf hin, daß die steuerliche Auswirkung einer solchen Vereinbarung bei der eindeutigen Rechtslage einer eingehenden Prüfung bedürfte. Wenn sich eine solche Vereinbarung auf den Gewinn der Beschwf. auswirken sollte, dann wäre es Sache der Beschwf., eindeutig nachzuweisen, daß die erhöhte Umstellung nur auf betrieblichen Erwägungen beruhte. Daß die Beschwf. in ihrer Bilanz zum 31. 12. 1951 nicht erstmals eine Rückstellung f ü r Zinsverbindlichkeiten der RM-Zeit bilden kann, bedarf 2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 70.

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keiner näheren Begründung. Die DM-Eröffnungsbilanz ist insoweit falsch, als eine solche Verbindlichkeit, über deren Bestehen sich die Beschwf. zu jeder Zeit klar war, nicht berücksichtigt worden ist."

Spezifisch ausländischer Charakter einer Forderung Siehe auch Nr. 41

104. Der völkerrechtliche Satz, daß vor Anrufung eines internationalen Gerichts erst der nationale Rechtsweg erschöpft sein muß, gilt nur, wenn ein auf völkerrechtliche Rechtsverletzung gestützter Anspruch gegen den Staat geltend gemacht werden soll. Die Unmöglichkeit einer Beilegung im Verhandlungswege im Sinne von Art. 28 II Londoner Schuldenabkommen ist nicht erst dann gegeben, wenn die diplomatischen Verhandlungen solange fortgesetzt worden sind, bis die Parteien ausdrücklich festgestellt haben, daß eine Beilegung nicht gelungen sei. Vor internationalen Schiedsinstanzen gilt perpetuatio fori in dem Sinne, daß die einmal begründete Zuständigkeit durch außerhalb des Verfahrens eingetretene Tatsachen nicht berührt wird. Zur Bestimmung des Begriffs „Zahlungsort" im Sinne der Anlage VII Londoner Schuldenabkommen ist die normale, natürliche und ungekünstelte Bedeutung des Wortes heranzuziehen; es braucht also nicht zuvor das auf den Vertrag anwendbare Recht und dessen Begriffe des Zahlungsorts festgestellt zu werden. Zur Auslegung dürfen veröffentlichte Dokumente über die Entstehungsgeschichte herangezogen werden, unveröffentlichte selbst dann nicht, wenn die Parteien bezüglich ihrer Richtigkeit übereinstimmen. Zahlungsort ist der Ort, an dem der Gläubiger berechtigt ist, sein Geld tatsächlich zu erhalten. Die Worte „ausdrücklich festgestellt" bedeuten nur „klar, bestimmt, deutlich". - LSchA Art. 28 II, Anl. II Art. V Abs. 3, Anl. VII Abschnitt I 2 a. Schiedsgerichtshof für das Abkommen über deutsche Auslandsschulden, Urt. vom 3. 7. 1958: Schiedsgerichtshof und Gemischte Kommission für das Abkommen über deutsche Auslandsschulden - Entscheidungen und Gutachten 1958, Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Bundesrepublik Deutschland (Nr. 1); WM IV B 12 (1958) 1170; DB 11 (1958) 978; ZaöRV 19 (1958/59) 761; AWD 4 (1958) 189. Die A.-Hypothekenbank, die ihren Hauptsitz in Brugg in der Schweiz hat, ist Gläubigerin einer ihr durch Vertrag v o m 31. 7. 1931 bestellten Restkaufgeldhypothek, deren Zinsen und Kapital kostenfrei an die Verkäuferin oder eine von ihr zu bezeichnende Zahlstelle zu entrichten sind. Die Gläubigerin hat eine Zahlstelle nicht bezeichnet. Nach dem Inkrafttreten des Abkommens über deutsche Auslandsschulden vom 27. 2. 1953 hat die Gläubigerin die Regelung der hypothekarisch gesicherten Schuld als einer Schuld mit spezifisch ausländischem Charakter unter Zugrunde23 IPR 1958/59

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legung eines Umstellungsverhältnisses 1 : 1 verlangt. Die Hypothekenschuldnerin hat sich darauf in einer langjährigen Korrespondenz, in die sich auch die Gläubigerin eingeschaltet hatte, an die f ü r die Beurteilung einer solchen Regelungsvereinbarung zuständigen Behörden gewandt (Bank deutscher Länder, jetzt Deutsche Bundesbank, Oberfinanzdirektion Karlsruhe, Finanzministerium von Baden-Württemberg), um sich f ü r den Fall einer Anerkennung des Umstellungsverhältnisses 1 : 1 die in den §§ 52 ff. des Bundesgesetzes vom 24. 8. 1953 zur Ausführung des Abkommens vom 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden vorgesehene Entschädigung zu sichern. Die Deutsche Bundesbank hat eine Stellungnahme zu der Frage des Umstellungsverhältnisses abgelehnt, solange zwischen der Gläubigerin und den Schuldnern noch keine Regelungsvereinbarung zustande gekommen sei. Die Finanzbehörde hat ihren ursprünglichen Einwand, wonach die Schuldsumme als Restkaufgeldschuld keinen spezifisch ausländischen Charakter trage, nicht aufrechterhalten, vertritt jedoch den Standpunkt, daß im Vertrag vom 31. 7. 1931 keine ausdrückliche Vereinbarung eines ausländischen Zahlungsortes enthalten sei und die hypothekarisch gesicherte Goldmarkforderung keinen spezifisch ausländischen Charakter habe. Nach einem Notenaustausch zwischen der Schweizerischen Gesandtschaft und dem Auswärtigen Amt hat die Hypothekenschuldnerin im August 1957 Klage gegen das Land Baden-Württemberg mit dem Antrag erhoben, daß ihr ein Entschädigungsanspruch nach §§ 63 und 66 AusfG zum LSchA zustehe. Dieses Verf a h r e n wurde wegen des bei dem Schiedsgerichtshof anhängigen Verfahrens vertagt. Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat n u n m e h r den Schiedsgerichtshof angerufen. Die AGg. bestreitet in erster Linie die Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs. Zur Begründung ihres Eventualbegehrens, den Antrag der Schweizerischen Eidgenossenschaft als unbegründet abzuweisen, trägt die AGg. die Auffassung vor, daß es hinsichtlich der gegenständlichen Schuld an einer Vereinbarung über den Zahlungsort überhaupt fehle. Im vorliegenden Falle handele es sich um eine Ubersendungsschuld (Zahlungsort beim Schuldner). Die Frage der Zuständigkeit bejaht der Schiedsgerichtshof einstimmig. Zur Hauptsache stellt der Schiedsgerichtshof mit 5 gegen 4 Stimmen fest, daß im Sinne der Anlage VII Abschnitt I 2a LSchA in dem Vertrage vom 31. 7. 1931 ausdrücklich festgelegt sei, daß der Zahlungsort f ü r die durch diesen Vertrag begründete Goldmarkforderung im Ausland liegen solle. Aus d e n G r ü n d e n : „I. Als eine a l l g e m e i n a n e r k a n n t e Regel des V ö l k e r r e c h t s gilt d e r Rechtssatz v o n d e r N o t w e n d i g k e i t d e r E r s c h ö p f u n g des n a t i o n a l e n I n s t a n z e n zuges v o r E i n l e i t u n g d i p l o m a t i s c h e r V e r h a n d l u n g e n o d e r I n a n s p r u c h n a h m e d e r i n t e r n a t i o n a l e n G e r i c h t s b a r k e i t n u r in d e r F o r m u l i e r u n g , wie sie die a u c h v o n d e r AGg. zitierte, auf d e r T a g u n g in G r a n a d a i m April 1956 g e f a ß t e R e s o l u t i o n d e s I n s t i t u t d e D r o i t I n t e r n a t i o n a l g e f u n d e n h a t (vgl. A n n u a i r e de l ' I n s t i t u t de D r o i t I n t e r n a t i o n a l 1956, 3 5 8 ) . . . G r e i f t m i t h i n d e r auf d e n Rechtssatz d e r E r s c h ö p f u n g d e r l a n d e s r e c h t lichen I n s t a n z e n gestützte E i n w a n d d e r AGg. n i c h t d u r c h , so b e d a r f n u n m e h r die F r a g e d e r P r ü f u n g , o b e t w a a n d e r e , a u s d e m LSchA selbst sich e r g e b e n d e U m s t ä n d e eine Z u s t ä n d i g k e i t des S c h i e d s g e r i c h t s h o f s in d e r a n h ä n g i g g e m a c h t e n Streitsache a u s s c h l i e ß e n . . . N a c h Art. 28 II in V e r b i n d u n g m i t Art. 28 V LSchA ist d e r Schiedsgerichtshof ausschließlich z u s t ä n d i g f ü r alle d i e j e n i g e n Streitigkeiten zwischen zwei o d e r m e h r P a r t e i e n des A b k o m m e n s ü b e r die A u s l e g u n g o d e r A n w e n d u n g des A b k o m m e n s o d e r seiner Anlagen, w e l c h e die P a r t e i e n nicht

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im Verhandlungswege beilegen können, es sei denn, daß es sich um eine Streitigkeit handelt, die sich ausschließlich auf die Auslegung oder Anwendung einer Anlage des Abkommens bezieht, sofern eine gemäß dieser Anlage errichtete Schiedsinstanz f ü r die Entscheidung der betreffenden Frage über die Auslegung oder Anwendung zuständig ist. Die hiernach festgelegte Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs ist eine ausschließliche. Das bedeutet, daß zur Entscheidung von Streitigkeiten zwischen zwei oder mehr Parteien des LSchA über die Auslegung oder Anwendung des Abkommens oder seiner Anlagen nicht auch noch andere internationale Schiedsinstanzen, wie etwa der Internationale Gerichtshof in Den Haag oder das im Art. 9 des Vertrages über die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Drei Mächten vom 26. 5. 1952 (in der Fassung des Protokolls vom 23. 10. 1954) errichtete Schiedsgericht, angerufen werden können. Eine andere Bedeutung hat das Wort .ausschließlich' im Art. 28 II des Abkommens ersichtlich nicht. Nach Art. 28 II LSchA muß es sich zunächst um eine Streitigkeit handeln, welche die beteiligten Parteien im Verhandlungswege nicht haben beilegen können. Durch den bereits erwähnten Notenwechsel ist der Versuch gemacht worden, eine Streitigkeit, die zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland aus Anlaß eines Einzelfalles über die Auslegung der Anl. VII des LSchA entstanden ist, im Verhandlungswege beizulegen. Die Streitigkeit hat sich ursprünglich nur auf die Frage bezogen, ob auch Restkaufgeldf orderungen als , Anleihen oder Darlehen aus dem Kapitalverkehr' im Sinne der Bestimmung im Abschnitt I Nr. 2 der Anl. VII des LSchA anzusehen oder solchen Anleihen oder Darlehen wenigstens gleichzustellen seien. In der Verbalnote des Auswärtigen Amtes vom 22. 7. 1957 ist dann aber gesagt, daß der Bundesminister der Justiz diese Streitfrage nicht weiter geprüft habe; denn er sei der Ansicht, daß der spezifisch ausländische Charakter der Forderung der schweizerischen Gläubigerin schon deshalb verneint werden müsse, weil in dem maßgebenden Kaufvertrage vom 31. 7. 1931 kein im Ausland liegender Zahlungsort ausdrücklich vereinbart worden sei. Auf diese Verbalnote hat die Schweizerische Botschaft nicht mehr geantwortet, sondern unter dem 19. 10. 1957 nunmehr vor dem Schiedsgerichtshof den Antrag gestellt, über den jetzt zu entscheiden ist. Die AGg. meint, der diplomatische Meinungsaustausch über die Frage, was nach Sinn und Zweck der Anl. VII des LSchA unter dem Erfordernis einer ausdrücklichen Vereinbarung eines ausländischen Zahlungsortes zu verstehen sei, hätte, wenn er fortgesetzt worden wäre, unter Umständen zu einer Einigung führen können. Der Schiedsgerichtshof ist jedoch nicht der Auffassung, daß, um seine Zuständigkeit zur Entscheidung über eine Streitigkeit zwischen zwei oder mehr Parteien des Abkommens zu begründen, die diplomatischen Verhandlungen stets bis zu einem Punkt geführt sein müßten, indem die streitenden Teile ausdrücklich festgestellt haben, daß ihnen eine Beilegung des Streites im Verhandlungswege nicht gelungen sei. Es genügt vielmehr, daß nach den Umständen anzunehmen ist, eine Fortsetzung des diplomatischen Schriftwechsels werde die Beilegung der Streitigkeiten nicht ermöglichen. Das aber ist hier 23*

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der Fall. Wie das spätere Verhalten der streitenden Parteien ergibt, war die in der Verbalnote des Auswärtigen Amtes vom 22. 7. 1957 der Schweizerischen Botschaft mitgeteilte Rechtsansicht des Bundesministers der Justiz über die Bedeutung der in der Anl. VII des LSchA verwendeten Klausel der Notwendigkeit einer ausdrücklichen Vereinbarung eines ausländischen Zahlungsortes von so grundsätzlicher Bedeutung gerade f ü r die schweizerischen Gläubiger, daß nicht erwartet werden konnte, die schweizerische Seite werde sich dieser Rechtsauffassung schließlich doch anschließen. Damit steht im Sinne der Bestimmung des Art. 28 II LSchA fest, daß die zwischen den Parteien aus Anlaß des vorliegenden Einzelfalles über die Auslegung der Anl. VII des LSchA entstandene Streitigkeit im Verhandlungswege nicht hat beigelegt werden können. . . . Der hier zu entscheidende Streit betrifft in erster Linie eine Frage der Auslegung des Schuldenabkommens und seiner Anlagen im Sinne des Art. 28 II des Abkommens, nämlich eine Frage der Auslegung der Anl. VII in Verbindung mit Anl. II. Zu entscheiden ist über die Frage, was diese Anlage mit der Bestimmung meint, daß zur Anerkennung des spezifisch ausländischen Charakters einer Forderung in Fällen von der Art des vorliegenden in den ursprünglichen, schriftlichen Vereinbarungen über das Schuldverhältnis ein Zahlungsort im Ausland ausdrücklich festgelegt sein müsse. Erst in zweiter Linie, d. h. wenn die oben formulierte Auslegungsfrage entschieden ist, ist alsdann auch zu prüfen, ob im Sinne dieser Entscheidung in dem hier maßgebenden Kaufvertrag vom 31. 7. 1931 eine ausdrückliche Vereinbarung eines ausländischen Zahlungsortes getroffen worden ist. Es trifft also nicht zu, daß der eigentliche Gegenstand des Streites lediglich die Auslegung eines privatrechtlichen Vertrages sei, daß also, wie die AGg. vorträgt, die Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs deshalb nicht gegeben sei, weil es nicht seine Aufgabe sein könne, einen Streit zu entscheiden, der seiner Natur nach ein Streit zwischen zwei privaten Parteien sei, nämlich zwischen einer Schweizer Bank als Gläubigerin und einer deutschen Handelsgesellschaft als Schuldnerin, den aber die ASt. mit ihrem vor dem Schiedsgerichtshof gestellten Antrag in das Gewand eines völkerrechtlichen Staatenstreites gekleidet habe. Vielmehr ist ein nach Art. 28 II LSchA allein von dem Schiedsgerichtshof zu entscheidender Staatenstreit nach Lage der Sache allerdings gegeben. Aber auch aus Art. 28 V LSchA kann nicht gefolgert werden, daß der Schiedsgerichtshof zur Entscheidung im vorliegenden Falle nicht zuständig sei [wird näher ausgeführt]. Indessen, selbst wenn man annehmen würde, daß im vorliegenden Falle nur die Auslegung einer Anlage des Schuldenabkommens, nämlich die Auslegung der Anl. VII in alleiniger Verbindung mit Anl. II im Streit sei, wäre die Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs zur Entscheidung über den von der Schweizerischen Eidgenossenschaft gestellten Antrag gegeben. Bei Einleitung des Verfahrens war der Schieds- und Vermittlungsausschuß nach Anl. II unstreitig noch nicht errichtet. Die AGg. hat erst kurz vor Beginn der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, daß er nunmehr errichtet sei. Nach dem Grundsatz der perpetuatio fori bleibt auch im

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vorliegenden Falle die Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs davon unberührt, daß nach Einleitung des Verfahrens der Schieds- und Vermittlungsausschuß gemäß Anl. II des LSchA, den die Gläubigerin unter Umständen hätte anrufen können, errichtet worden i s t . . . Dabei handelt es sich um den jedenfalls in den Verfahren vor den internationalen Schiedsinstanzen allgemein gültigen Grundsatz, daß, wenn die Zuständigkeit der Schiedsinstanz durch Einreichung des Antrages auf Entscheidung einmal begründet ist, außerhalb des Verfahrens eingetretene Tatsachen und Umstände diese Zuständigkeit nicht mehr berühren. Der Grundsatz muß auch f ü r die durch Einreichung des Antrages der Schweizerischen Eidgenossenschaft bereits etablierte Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs im vorliegenden Falle Geltung haben. Auch insofern ist daher die Berufung der AGg. auf Art. 28 V LSchA nicht begründet. II. Die Frage, die dem Schiedsgerichtshof von dem Schweizerischen Bundesrat zur Entscheidung vorgelegt worden ist, ist eine Doppelfrage: a) Welche Bedeutung ist den Worten der Anl. VII zuzuschreiben: . . in den ursprünglichen, schriftlichen Vereinbarungen über das Schuldverhältnis ausdrücklich festgelegt war, daß der Z a h l u n g s o r t . . . im Ausland liegen . . . sollte'? b) Weist der Kaufvertrag diese Kriterien auf? Um Frage a) beantworten zu können, muß erst festgestellt werden, welche Auslegungsmethode anzuwenden ist. Dieses Problem ist besonders wichtig in Zusammenhang mit der Bedeutung, die dem Wort Zahlungsort' (im englischen Text .place of payment', im französischen Text ,que le paiement serait fait à l'étranger') in Anl. VII Abschnitt I 2 a beizumessen ist, dessen Sinn verschieden ist, je nachdem, welche Auslegungsmethode angewandt wird. Die AGg. hat behauptet, die richtige Methode bestünde darin, das f ü r den jeweiligen Vertrag anwendbare Recht herauszufinden und sodann die obengenannte Bestimmung der Anl. VII in Übereinstimmung mit diesem Recht auszulegen. Der Schiedsgerichtshof ist der Ansicht, daß die Anwendung dieser Methode gewisse schwerwiegende Nachteile hat. Erstens würden Verträge mit genau demselben Wortlaut verschieden ausgelegt werden, je nachdem, welches Recht auf sie anwendbar wäre. Zweitens - und dieser Einwand hat mehr Gewicht - bestünde dann in jedem Fall ein Vorproblem, das gelöst werden müßte, bevor die in Abschnitt I 2 a der Anl. VII enthaltenen Kriterien angewandt werden könnten, nämlich die Feststellung des auf den Vertrag anwendbaren Rechts. Dies ist oft eine sehr komplizierte Frage, die zu langen Rechtsauseinandersetzungen führt. Selbst die f ü r diese Feststellung anzuwendende Methode ist Gegenstand sich widersprechender Rechtstheorien und Gerichtsentscheidungen gewesen. Einerseits ist bestimmt worden, daß das Recht, das die Parteien anzuwenden beabsichtigen, gesucht werden müsse, und andererseits ist entschieden worden, das richtige Kriterium sei, welches Recht die Parteien, als vernünftige Menschen, anzuwenden die Absicht gehabt haben sollten, wenn sie sich diese Frage überlegt hätten. Man hat dieses Recht für das Recht des Landes gehalten,

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zu dem der Vertrag die wesentlicheren Bindungen hat (vgl. The Significance of the Assunzione von G. C. Cheshire, British Year Book of International Law 1955-1956, 123). Die Lösung dieses Problems könnte die Anrufung einer der im LSchA vorgesehenen Schiedsinstanzen oder eines deutschen Gerichts oder eines anderen Gerichts erforderlich machen und zu einem weiteren Verfahren darüber führen, welches Gericht zuständig zur Entscheidung der Frage des auf den Vertrag anwendbaren Rechts ist. Die Möglichkeit der Entstehung solcher Streitigkeiten würde das Ziel vereiteln, das die Parteien der in Anl. VII enthaltenen Vereinbarung im Sinn hatten und das darin bestand, eine Richtschnur für ein leichtes Erkennen von Forderungen mit spezifisch ausländischem Charakter, wie sie in den Anl. I, II und IV des LSchA erwähnt sind, zu geben. Aus diesen Gründen sollte einer Auslegungsmethode, die einfach und einheitlich angewandt werden kann, der Vorzug gegeben werden. Die im allgemeinen bei der Auslegung von Verträgen angewandte Regel sollte auch bei der Auslegung der Anl. VII Anwendung finden. Nach der Praxis des Internationalen Gerichtshofs soll Worten und Ausdrücken ihre normale, natürliche und ungekünstelte Bedeutung in dem Zusammenhang, in dem sie vorkommen, beigemessen w e r d e n . . . Das Wort .Zahlungsort' im deutschen Text der Anl. VII findet sich nicht in §§ 269 und 270 BGB. Nach dem Lexikon Der Große Brockhaus bedeutet das Wort .Zahlungsort' ,Erfüllungsort f ü r eine Geldschuld'. § 270 I BGB bestimmt: .Geld hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und seine Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermitteln.' - § 270 IV bestimmt jedoch ,Die Vorschriften über den Leistungsort bleiben unberührt'. Der vierte Absatz des § 270 bedeutet, daß die Bestimmungen des § 269 BGB über den ,Leistungsort' auf Verbindlichkeiten im allgemeinen anzuwenden sind, wenn nichts anderes bestimmt ist. Es ist nicht erforderlich, den Wortlaut des § 269 zu prüfen, da nach deutscher Rechtsprechung und beinahe einmütiger deutscher Theorie das Wort ,Leistungsort' auch den Leistungsort f ü r Geldschulden bedeutet, wenn nichts anderes vereinbart ist, und dieser Ort ist der Wohnsitz des Schuldners, auch wenn sich der Wohnsitz des Gläubigers an einem anderen Ort befindet. Nach deutschem Recht bedeutet dies jedoch nicht, daß der Gläubiger das ihm Zustehende erhalten hat und die Geldschuld erloschen ist, wenn der Gläubiger das Geld nicht tatsächlich erhalten hat. Wenn er das Geld ohne sein Verschulden nicht wirklich erhält, so muß der Schuldner nochmals zahlen. Jedoch haftet der Schuldner nicht für Verzögerung oder einen Fehler von Seiten seiner Bank oder der Post bei der Überweisung des Geldes an den Gläubiger auf seine Veranlassung, da, so seltsam dies auch erscheinen mag, die Bank und Post nach deutscher Vorstellung in den oben erwähnten Fällen nicht als die Vertreter (Erfüllungsgehilfen) des Schuldners gelten. Für den Gerichtshof wesentlich ist die Tatsache, daß trotz der besonderen technischen Bedeutung des Wortes .Leistungsort' selbst nach deutschem Recht nicht angenommen wird, der Gläubiger habe das ihm Zustehende erhalten und die Schuld sei daher erloschen, bis nicht der Gläubiger das Geld tatsächlich erhalten hat oder, im Falle einer Überweisung

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durch Bank oder Post, bis nicht die Überweisung seinem Konto endgültig gutgeschrieben worden ist (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch 17 , 221; Erman, H a n d k o m m e n t a r zum Bürgerlichen Gesetzbuch 2 , 1958, 333). Andererseits ist der Begriff .place of payment' im englischen und amerikanischen Recht kein technischer Begriff; er wird seiner natürlichen Bedeutung nach ausgelegt, nämlich als der Ort, an dem der Gläubiger berechtigt ist, die Zahlung tatsächlich zu e r h a l t e n . . . Der französische Text der Anl. VII Abschnitt I 2 a lautet: ,qu'il ait été expressément convenu dans les accords initiaux écrits relatifs à la dette que le paiement serait fait à l'étranger . . . " . Da Art. 1247 des französischen Code Civil vorschreibt, daß eine Schuld bei Fehlen einer gegenteiligen Vereinbarung am Wohnsitz des Schuldners zu zahlen ist, so könnte man, obwohl die Cour de Cassation dem Schuldner die Gefahr f ü r die Übersendung des Geldes an einen Gläubiger im Ausland auferlegt hat (Cass. 30. 3. 1925, Dalloz Périodique 1927. I. 168), argumentieren, daß der im französischen Text verwandte Ausdruck eine technische Bedeutung habe. Trotzdem lassen sich die Worte des französischen Textes der Anl. VII ,1e paiement serait fait à l'étranger' gleichermaßen in dem natürlichen Sinn auslegen, daß die Zahlung tatsächlich im Ausland geleistet und empfangen werden sollte. Der Gerichtshof ist der Ansicht, daß die natürliche Bedeutung der in Anl. VII gebrauchten BegrifTe Zahlungsort', ,place of payment', ,que le paiement serait fait à l'étranger' der von der AGg. vorgetragenen technischen und künstlichen Bedeutung vorzuziehen ist. Dies wird noch offensichtlicher, wenn m a n bedenkt, daß Anl. VII nicht den technischen Ausdruck .Leistungsort' der §§ 269 und 270 BGB verwendet. Der Gerichtshof sieht sich in dieser Meinung bestätigt, wenn er sowohl die Entstehungsgeschichte der Anl. VII des LSchA, wie sie sich aus den vorbereitenden Unterlagen zum LSchA und seinen Anlagen ergibt, die in Verbindung mit dem Abkommen veröffentlicht wurden, als auch die Rechtslage der Gläubiger zur Zeit der Londoner Konferenz p r ü f t . Die Parteien des vorliegenden Falles haben auf das, was sich ihrer Darstellung nach im Laufe der Verhandlungen zwischen den Vertretern von Schuldnern und Gläubigern auf der Londoner Konferenz und während der folgenden besonderen Verhandlungen, die zu der Anl. VII führten, zugetragen hat, Bezug genommen. Der Gerichtshof ist jedoch der Ansicht, daß diesen Behauptungen keinerlei Beweiskraft f ü r die Auslegung der Anl. VII beizumessen sei, selbst wenn die Parteien bezüglich ihrer Richtigkeit übereinstimmen sollten, da sie sich auf keinerlei veröffentlichte Unterlagen stützen. Soweit sich das behauptete Material auf den Inhalt solcher Verhandlungen bezieht, gestattet es jedenfalls nicht den zwingenden Schluß, daß die Begriffe Zahlungsort', ,place of payment', ,que le paiement serait fait à l'étranger' die von der AGg. behauptete enge und technische Bedeutung haben und somit zu einer außergewöhnlichen und ungerechten Verneinung des .spezifisch ausländischen Charakters' bei Forderungen von der Art der vorliegenden f ü h r e n sollten. Auch die gesamte Entstehungsgeschichte des Londoner Schuldenabkommens widerspricht einer solch engen Auslegung...

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Bei allen Schulden in ausländischer Währung mit Goldklauseln ist der Grundsatz der Rückzahlung in entwerteten ausländischen Währungen (einschließlich des US-Dollar und des Schweizer Franken) unabhängig von der ursprünglichen Goldklausel anerkannt, und die Gleichbehandlung wird aufrechterhalten. Die andere in Art. V der Anl. II behandelte Schuldenart betrifft .Verbindlichkeiten in deutscher Währung mit Goldklauseln'. Hier wird ein ähnlicher Grundsatz befolgt, nämlich daß diejenigen dieser Schulden, die .spezifisch ausländischen Charakter' tragen, auf der Grundlage von 1 D-Mark (was dasselbe ist wie 1 Mark deutscher Währung) f ü r jede Goldmark oder Reichsmark mit Goldklausel zu regeln sind, ebenso wie ein entwerteter Dollar US-Währung und ein entwerteter Franken Schweizer-Währung für Regelungszwecke als Gegenwert f ü r einen Gold-Dollar, bzw. einen GoldSchweizerfranken genommen wurden. Aber da in Goldmark oder in Reichsmark mit Goldklausel ausgedrückte Schulden nicht prima facie einen ausländischen Charakter besitzen, mußten besondere Sicherheitsklauseln eingefügt werden, um sicherzustellen, daß solche Verbindlichkeiten in deutscher Währung echte Auslandsschulden sind. Diese Sicherheitsklauseln wurden in Absatz 3 des Art. V der Anl. II aufgenommen, der bestimmt, daß Verbindlichkeiten in deutscher Währung mit Goldklauseln .spezifisch ausländischen Charakter' tragen müssen, wenn der Gläubiger berechtigt sein soll, Rückzahlung in D-Mark im Verhältnis 1 :1 zu erhalten. (Die D-Mark ist jedoch weniger wert als die Goldmark oder Reichsmark.) Die Merkmale f ü r die Festsetzung des spezifisch ausländischen Charakters' der in den Anl. I, II und IV behandelten Schulden sind in Anl. VII niedergelegt, die die am 21. 11. 1952 nach einmonatigen Verhandlungen zwischen der Deutschen Delegation für Auslandsschulden und einer Delegation von Vertretern der britischen, amerikanischen, schweizerischen und niederländischen Gläubiger erzielte Übereinkunft in sich schließt. Die Aufgabe der Verhandlungspartner war nicht leicht; ihr Ziel mußte darin bestehen, soweit es möglich war, ausländische Gläubiger von in deutscher Währung mit Goldklausel ausgedrückten Auslandsanleihen in keine ungünstigere Lage zu versetzen als Gläubiger von in ausländischen Währungen mit Goldklausel ausgedrückten Auslandsanleihen, immer vorausgesetzt, daß kein bösgläubiger Rechtserwerb vorlag. Es ist nicht anzunehmen, daß die Signatarstaaten des Londoner Schuldenabkommens die Absicht gehabt haben könnten, ausländischen Gläubigern von in deutscher Währung mit Goldklausel ausgedrückten Forderungen diskriminierende zusätzliche Verluste zuzumuten. In dieser Hinsicht glaubt der Gerichtshof, daß die AGg. sich durch eine unrichtige Auslegung des Wortes .Zahlungsort' im deutschen Text der Anl. VII hat irreführen lassen. Zieht man nur deutsches Recht in Betracht, so mag bei dem im deutschen Text verwendeten Ausdruck .Zahlungsort' einem deutschen Juristen wohl die besondere technische Bedeutung, mit der deutsches Recht und deutsche Gewohnheit den Ausdruck ,Leistungsort' ausgestattet haben, vorschweben. Wie jedoch bereits oben dargelegt, hält der Gerichtshof diese Auslegung f ü r zu begrenzt und nicht überein-

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stimmend mit dem klaren Zweck der entsprechenden Anlagen des Londoner Schuldenabkommens... Die Anwendung des Grundsatzes der Auslegung von Verträgen nach dem natürlichen Sinn der Worte ist daher in diesem Fall, in dem die natürliche Bedeutung mit dem Parteiwillen, wie er sich aus den Begleitumständen herleitet, zusammenzufallen scheint, besonders angebracht. Aus all diesen Gründen ist der Gerichtshof der Ansicht, daß die Ausdrücke .Zahlungsort', ,place of payment', ,que le paiement serait fait à 1 étranger' dahingehend ausgelegt werden müssen, daß sie den Ort meinen, an dem der Gläubiger berechtigt ist, sein Geld tatsächlich zu erhalten, entweder vom Schuldner direkt oder durch Überweisung durch die Post oder auf andere Weise. Bleibt die Frage zu entscheiden, ob in dem Kaufvertrag vom 31. 7. 1931 .ausdrücklich festgelegt' war, daß der Zahlungsort, wie oben definiert, im Ausland liegen sollte. Die Anwendung des Begriffes ,expressis verbis' auf den englischen Text würde dessen Sinn Gewalt antun. Die englischen Worte lauten ,expressly agreed' (,ausdrücklich festgelegt') und nicht ,agreed in express terms' (,in ausdrücklichen Worten festgelegt', was gleichbedeutend mit ,expressis verbis' ist). Überdies liegen Entscheidungen der obersten deutschen Gerichte vor, denen zufolge der Begriff .ausdrücklich', wie er in § 244 BGB gebraucht ist, nur unzweideutige Rückschlüsse auf den Willen beider Parteien gestatten muß. (Es folgen Ausführungen aus RGZ 153, 385 und BGH, LM Nr. 5 zu § 275 BGB.) Die Worte ,ausdrücklich festgelegt', ,expressly agreed', expressément convenu' finden sich in einem internationalen multilateralen Abkommen. Wie bereits dargelegt, ist es die übliche Praxis bei der Auslegung von Worten und Ausdrücken eines internationalen Vertrages, ihnen eine vernünftige, nicht eine enge und technische Bedeutung beizumessen. ,Vernünftige', im Gegensatz zu ,engen oder technischen' Bedeutungen des englischen Ausdrucks ,expressly agreed' und seines französischen Äquivalents können in den Definitionen, wie sie in Wörterbüchern gegeben werden, gefunden w e r d e n . . . Der Gerichtshof vertritt die Ansicht, daß der Wortlaut der Anl. VII n u r dann unklar und undeutlich wird, wenn die in ihrer Art singuläre und enge Definition, die das deutsche Recht dem Ausdruck ,Leistungsort' gegeben hat, in den Sinn des Wortes .Zahlungsort' im deutschen Text hineininterpretiert wird. Der Vertrag vom 31. 7. 1931 enthielt keine .ausdrückliche' oder selbst stillschweigende Vereinbarung über den .Zahlungsort' in dem strengen deutschen Sinne des Wortes .Leistungsort'; dagegen bestand eine .ausdrückliche', d . h . .klare' (.clear'), .bestimmte' (.definite') ,in der Tragweite unverkennbare' (,unmistakable in import') Vereinbarung über den Ort, an dem der Gläubiger berechtigt war, das ihm geschuldete Geld tatsächlich in Empfang zu nehmen. Der Gerichtshof findet, daß die Worte .ausdrücklich festgelegt', ,expressly agreed' und .expressément convenu', wie sie in Anl. VII gebraucht sind, die gleiche Bedeutung haben wie die

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Ausdrücke ,klar' oder .bestimmt' oder ,deutlich' oder .unverkennbar in der Tragweite'... Wenn die Schuldner verpflichtet sind, an die ,A.-Hypothekenbank mit Hauptsitz Brugg' zu zahlen, so sind sie ebenso verpflichtet, diese Zahlungen in der Schweiz zu bewirken, da dies das Land ist, in dem sich die A.-Hypothekenbank befindet. In diesem Falle besteht ein klarer Zusammenhang zwischen ,an wen' und ,wo'. Wenn in dem Vertrag von 1931 .ausdrücklich festgelegt' war, ,an wen' die fälligen Zahlungen zu leisten waren - und dies kann nicht bestritten werden - , so war nicht weniger .ausdrücklich festgelegt', daß der .Zahlungsort', nämlich der Ort, an dem die Gläubigerin berechtigt war, Zahlung tatsächlich zu erhalten, in der Schweiz lag. Übrigens hätte der deutsche Schuldner seine Verpflichtung nicht ohne die Zustimmung der Schweizer Gläubigerin durch eine Zahlung auf ein Konto der Gläubigerin bei einer deutschen B a n k erfüllen können, selbst wenn man annähme, die Gläubigerin hätte ein solches Konto besessen, da damit der Gläubigerin nichts als eine Auslandsforderung verbliebe ( E n n e c c e r u s , Recht der Schuldverhältnisse, 1954, § 61 I I ; v. Tuhr-Siegwart, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 4 3 9 ) . " Aus den Gründen der im Ergebnis Barandon, Wolff, von Caemmerer,

abweichenden Makarou1:

Meinung

der

Richter

„Um die Anl. V I I des LSchA richtig auszulegen zu können, muß man sich vor Augen halten, was mit der in der Unteranlage D zu Anl. I, in Art. V Abs. 3 der Anl. II und in Art. 6 Abs. 2 der Anl. IV enthaltenen Regelung, die durch Anl. V I I dann nur näher ausgeführt worden ist, eigentlich bezweckt werden sollte. Sinn und Zweck dieser Regelung war, für gewisse Anleihen bzw. Geldforderungen, die in Goldmark oder in Reichsmark mit Goldklausel oder Goldoption ausgedrückt sind, eine Ausnahme von dem Grundsatz vorzusehen, daß auch ausländischen Gläubigern zustehende Forderungen der angegebenen Art ebenso wie entsprechende Forderungen von Inländern im Verhältnis 10 : 1 auf Deutsche Mark umzustellen sind. Nur unter bestimmten Voraussetzungen, also nur in Ausnahmefällen und nicht unter allen Umständen, sollte für solche ausländischen Gläubigern zustehenden Forderungen eine Umstellung 1 : 1 stattfinden. Und das für die Unterscheidung zwischen bevorrechtigten und nicht bevorrechtigten F o r derungen gefundene Kriterium ist die Feststellung, ob die Forderung einen spezifisch ausländischen Charakter hat oder nicht, ob - mit anderen W o r ten - das Schuldverhältnis ,dem ausländischen Recht untersteht' oder nicht (vgl. Botschaft des Schweizerischen Bundesrates an die Schweizerische Bundesversammlung zum LSchA vom 5. 5. 1953, S. 8), ob also das Schwergewicht des Schuldverhältnisses im Ausland ruht oder nicht. Mithin genügt 1 Der Schiedsgerichtshof fällte sein Urteil in folgender Zusammensetzung: Präsident Sverre Daehli, Richter a. D. am Obersten Gerichtshof in Norwegen; Herr Alfred Michelson-, Gesandter a. D. Professor Dr. Paul Barandon-, Ministerialdirektor a. D. Bernhard Wolff-, Gesandter a. D. Maurice Richard; Herr Spencer Phenix; Professor Dr. Ernst von Caemmerer-, Professor Dr. h. c. Alexander N. Makarov; Professor Dr. Hans Hinderling.

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es, wie das auch der Wortlaut der angezogenen einschlägigen Bestimmungen deutlich zeigt, keineswegs, daß die Geldforderung ausländischen Charakter hat, was - mindestens unter Umständen - schon anzuerkennen wäre, wenn nur der Gläubiger ein Ausländer ist oder im Ausland seinen Sitz oder seinen Wohnsitz hat. Ein spezifisch ausländischer Charakter wird gefordert, wenn das Umstellungsverhältnis 1 : 1 Platz greifen soll. Nur unter dieser besonderen Voraussetzung ist eine von der Behandlung sonstiger ausländischer Goldmarkforderungen und Reichsmarkforderungen mit Goldklausel oder Goldoption abweichende Umstellung im Verhältnis 1 : 1 gerechtfertigt. Somit kommt schon in dem Wortlaut der angeführten Bestimmungen unmißverständlich zum Ausdruck, daß die vertragschließenden Parteien die Beschränkung einer solchen Umstellung auf besondere, eben spezifische Fälle gewollt und in dieser Absicht auch die Festlegung der Merkmale vorgenommen haben, nach denen beurteilt werden soll, ob und wann eine in Goldmark oder in Reichsmark mit Goldklausel ausgedrückte Geldforderung spezifisch ausländischen Charakter hat. Gerade dieser, schon in den zitierten Bestimmungen der Anl. I, II und IV gebrauchte Begriff des spezifisch ausländischen Charakters erforderte aber eine nähere Präzisierung, die dann in den Bestimmungen der Anl. V I I auch erfolgt ist. Von einer solchen Präzisierung kann aber dann keine Rede mehr sein, wenn die dazu benutzten Begriffe wiederum in einer Weise ausgelegt und verwendet werden, die schließlich darauf hinausläuft, daß das gewollte Spezifische in ein ungewollt Reguläres verallgemeinert wird. Bei einer Sonderregelung, wie sie Anl. V I I des LSchA hiernach darstellt, ,ist eine ausdehnende Anwendung der Bestimmungen nicht erlaubt' (vgl. Gurski, Das Abkommen über deutsche Auslandsschulden, 1955, 649). Daß dem so ist, wird auch durch die Entstehungsgeschichte der hier in Rede stehenden Bestimmungen des Schuldenabkommens bestätigt. Auf der Londoner Schuldenkonferenz hatten die Gläubiger zunächst für alle einem ausländischen Gläubiger geschuldeten deutschen Goldmarkverbindlichkeiten und Reichsmarkverbindlichkeiten mit Goldklausel eine Ausnahme von der in der deutschen Währungsgesetzgebung nach Beseitigung der Goldklausel für Inländer allgemein geltenden Umstellung auf D-Mark im Verhältnis 10 : 1 verlangt. Sie gingen dann aber bald, wie im Falle der Fremdwährungsschulden, von der Forderung nach voller Aufrechterhaltung der Goldklausel und somit von der Erfüllung auf der Basis der ursprünglichen Goldklausel ab. Die Gläubiger waren schließlich bereit, sich mit dem Anspruch zu begnügen, daß die betreffenden deutschen Verbindlichkeiten in D-Mark im Verhältnis 1 : 1 erfüllt werden sollen. Die deutsche Delegation hat sich auf der Londoner Schuldenkonferenz dieser Forderung lange widersetzt. Dabei war für sie weniger die Rücksichtnahme auf das Transfer-Problem bestimmend, denn dieses bestand im Prinzip für alle deutschen Auslandsschulden in gleicher Weise, als vielmehr die Rücksichtnahme auf den auch die Regelung der deutschen Auslandsschulden allgemein beherrschenden Grundsatz der Gleichheit der Inländerbehandlung und der Ausländerbehandlung (vgl. die ausdrückliche Betonung des Prinzips der Inländerbehandlung in Art. 14 I I LSchA).

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Die ausländischen Gläubiger konnten indessen mit guten Gründen geltend machen, daß gewisse, deutschen Schuldnern obliegende Goldmarkverbindlichkeiten und Reichsmarkverbindlichkeiten mit Goldklausel oder Goldoption einen spezifisch ausländischen Charakter hätten und deshalb eine bevorzugte Behandlung verdienten. Besonders die schweizerischen Gläubiger bestanden darauf, daß f ü r private Verbindlichkeiten der angegebenen Art etwas Besonderes getan werden müsse. So kam es zu einem Kompromiß, und die deutsche Delegation sah sich unter den geschilderten Umständen veranlaßt, ihren ursprünglichen Rechtsstandpunkt aufzugeben und im Interesse der Wiederherstellung des deutschen Auslandskredits für Goldmarkverbindlichkeiten und Reichsmarkverbindlichkeiten mit Goldklausel oder Goldoption, die einen spezifisch ausländischen Charakter tragen, eine Umstellung im Verhältnis 1 : 1 zu akzeptieren. Über den in den angeführten Bestimmungen der Anl. I, II und IV enthaltenen Vorbehalt, daß die Feststellung der einen spezifisch ausländischen Charakter einer Forderung begründenden Merkmale in weiteren Verhandlungen erörtert werden sollte, ist dann erst nach Abschluß der Londoner Schuldenkonferenz verhandelt worden. Das Ergebnis liegt in der Goldmarkvereinbarung vom 21. 11. 1952 und den später hierzu vereinbarten Bestimmungen vor. Es bildet nunmehr den Inhalt der Anl. VII des LSchA nebst Unteranlage. Vergleiche hierzu die Denkschrift zu dem Abkommen über deutsche Auslandsschulden, welche die Regierung der Bundesrepublik Deutschland zugleich mit dem Gesetzentwurf betreffend das Schuldenabkommen dem Bundestag vorgelegt hat - Drucksache Nr. 4260 der 1. Wahlperiode 1949, Botschaft des Präsidenten der Vereinigten Staaten betreffend die Abkommen mit der Bundesrepublik Deutschland vom 10. 4. 1953 mit Bericht des Außenministers an den Präsidenten vom 4. 4. 1953, S. 223, sowie Botschaft des Schweizerischen Bundesrates an die Schweizerische Bundesversammlung zum Schuldenabkommen vom 5. 5. 1953, S. 8. Es ist kein Zweifel, d a ß der Gerichtshof diese amtlichen Publikationen berücksichtigen kann, ebenso wie alle sonstige Literatur zum Schuldenabkommen. Dabei hat es besonderes Gewicht, wenn sich ergibt, daß die aus Wortlaut, Sinn und Zweck der Bestimmungen des Abkommens gewonnene Auslegung mit der Auffassung der beteiligten Regierungen über den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen übereinstimmt. Es ist allgemein anerkannt, daß ein internationaler Gerichtshof bei der Auslegung eines Abkommens dem Zweck der vereinbarten Bestimmungen Rechnung tragen muß und dabei auch die Entstehungsgeschichte berücksichtigen kann. . . . Auch aus der Entstehungsgeschichte der Anl. VII aber erhellt, wie dargelegt, daß es den Parteien, die über die Feststellung der Merkmale des spezifisch ausländischen Charakters einer Forderung zu verhandeln hatten, entscheidend darauf ankam, eine Fassung zu finden, die es ausschließen sollte, daß mit nur wenigen Ausnahmen etwa alle Verbindlichkeiten, deren Gläubiger bei Begründung des Schuldverhältnisses ihren Wohnsitz oder ihren Sitz im Ausland hatten, als spezifisch ausländisch anzuerkennen sind. Vielmehr sollten, auch nach dem Ergebnis der Verhandlungen über die

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Gestaltung der Anl. VII, umgekehrt die Schulden mit spezifisch ausländi schem Charakter die Ausnahme sein und es auf besondere, eben spezifische Merkmale ankommen, um einer Verbindlichkeit wegen ihres eindeutig im Ausland liegenden Schwergewichts die Vorteile der Umstellung im Verhältnis 1 : 1 zukommen zu lassen. Daß das Schwergewicht bei einer Schuld im Ausland liegt, trifft aber in den hier in Rede stehenden Fällen nach Abschnitt I 2 a der Anl. VII des LSchA nur dann zu, wenn bei solchen Forderungen die Aufnahme der Anleihe oder des Darlehens im Auslande stattgefunden hat und wenn in den ursprünglichen, schriftlichen Vereinbarungen über das Schuldverhältnis ausdrücklich festgelegt ist, daß entweder der Zahlungsort oder der Gerichtsstand im Ausland liegen oder ausländisches Recht anwendbar sein soll. Im vorliegenden Fall geht es lediglich um die Frage, ob in dem Vertrage vom 31. 7. 1931 ein im Ausland liegender Zahlungsort ausdrücklich festgelegt worden ist oder nicht. Die Bestimmung in Abschnitt I 2 a der Anl. VII des LSchA sagt nicht, was unter Zahlungsort verstanden werden soll. Der Begriff des Zahlungsortes wird von der Anlage nicht definiert, sondern vorausgesetzt. Die ASt. meint, der Begriff des Zahlungsortes müsse für die Zwecke des Schuldenabkommens unabhängig von seiner Bedeutung in den verschiedenen nationalen Rechten definiert werden. Das Abkommen gibt hierfür jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Der Versuch, eine natürliche, nicht technische Bedeutung des Wortes Zahlungsort herauszufinden, die f ü r die Anl. VII Geltung haben könnte, ermöglicht, wie unten noch näher auszuführen ist, gerade in den Fällen, in denen Zweifel bestehen können, wo der Zahlungsort liegt, keine Entscheidung. Auch der Gedanke, die Bedeutung, die das Wort Zahlungsort in der Anl. VII haben könnte, rechtsvergleichend zu ermitteln, führt bei der großen Verschiedenheit in den Anschauungen der beteiligten Rechte zu keinem positiven Ergebnis. Er erlaubt es, in gewissen Fällen negativ festzustellen, daß ein bestimmter Ort den allgemein an den Zahlungsort gestellten Anforderungen nicht genügt. Ein positiver Begriff, der für die Anwendung der Anl. VII in allen Fällen brauchbar wäre, läßt sich aber auf diese Weise nicht gewinnen. Auch das wird unten noch näher dargelegt werden. Es erscheint daher als das Richtige, den von Anl. VII nicht bestimmten, sondern von ihr offenbar als gegeben vorausgesetzten Begriff des Zahlungsortes dem Recht zu entnehmen, das die zu regelnde Schuld auch sonst beherrscht. Dies ist für ein Abkommen, das bestehende, bestimmten Rechten unterliegende Verbindlichkeiten regelt, die natürlichste Lösung. Sie führt in jedem Falle zu einer klaren Antwort auf die Frage, was unter Zahlungsort zu verstehen ist, und vermeidet es zugleich, den Vereinbarungen der Parteien Gewalt anzutun. Für das internationale Privatrecht ist in der Tat zuzugeben, daß Bedenken bestehen, dann, wenn die Bestimmung des anwendbaren Rechts vom Erfüllungsort abhängt, den Begriff des Erfüllungsortes diesem Recht selbst zu entnehmen. Die Dinge liegen bei der Bestimmung des Zahlungsortes nach Anl. VII jedoch anders, so daß sich die erwähnten Bedenken nicht

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hierher übertragen lassen. Einmal enthält das Schuldenabkommen, anders als die eben genannten Kollisionsnormen, keinen Begriff des Zahlungsoder Erfüllungsortes, auf den man zurückgreifen könnte. Weiter aber ist die Fragestellung insofern eine andere, als von dem Zahlungsort nicht die Bestimmung des anwendbaren Rechts, sondern die Feststellung des spezifisch ausländischen Charakters der Verbindlichkeit abhängt. Das auf den Vertrag anwendbare Recht steht demgegenüber unabhängig von der Frage des Zahlungsortes fest und ist daher am besten geeignet, darüber Auskunft zu geben, welches der Zahlungsort der Verbindlichkeit ist. Noch ein weiterer Gesichtspunkt spricht f ü r die Lösung. Das Kriterium der ausdrücklichen Vereinbarung eines ausländischen Zahlungsortes steht alternativ neben der ausdrücklichen Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstandes oder der Anwendung ausländischen Rechts. Bestehen Zweifel, ob die letztgenannten Vereinbarungen rechtswirksam zustande gekommen sind, so kann über sie allein nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht entschieden werden. Es ist daher sachgerecht, beim Zahlungsort in gleicher Weise zu verfahren und auch über ihn das auf den Vertrag anwendbare Recht befinden zu lassen. Dies ist zugleich diejenige Behandlung der Frage, die den Interessen der Beteiligten am besten gerecht zu werden vermag... In dem zu entscheidenden Fall ist nun kein Zweifel, daß der Grundstückskaufvertrag vom 31. 7. 1931, durch den die Restkaufgeldschuld begründet worden ist, über deren spezifisch ausländischen Charakter gestritten wird, deutschem Recht unterliegt. Der Vertrag ist zwischen der A.-Hypothekenbank als Verkäuferin und den Brüdern C. und D. L. in Stuttgart als Käufern vor einem Notar in Stuttgart abgeschlossen worden und bezog sich auf den Verkauf eines in Stuttgart gelegenen Grundstücks. Der Kaufpreis ist in deutscher Währung ausgedrückt und durch eine Hypothek an dem in Deutschland belegenen Grundstück gesichert. Bei einem solchen Vertrag ist nach schweizerischem internationalem Privatrecht deutsches Recht als lex rei sitae anzuwenden, weil die Übereignung des Grundstücks die f ü r den Vertrag charakteristische Leistung ist, so daß hier die engste Anknüpfungsbeziehung gegeben ist (BGE 82 II 550, vgl. auch 79 II 295 [297]; Schnitzer, Handbuch des internationalen Privatrechts II 4 , 1958, S. 590 Anm. 73, S. 663 ff., 690). Das deutsche internationale Privatrecht steht auf dem gleichen Standpunkt. Der vorliegende Grundstückskaufvertrag hat seinen Schwerpunkt in Deutschland. Das deutsche Recht ist als dasjenige Recht anzuwenden, zu dem das Schuldverhältnis die wichtigsten Anknüpfungsbeziehungen hat und dessen Anwendung zugleich dem vermutlichen Parteiwillen entspricht (vgl. BGHZ 7, 231 ff. [235] 2 ; 9, 221 ff.3; 17, 89 ff. [92] 4 und 19, 110 ff.5; Palandt-Lauterbach, Vorbemerkung 2 a vor Art. 12 EGBGB; Erman-Arndt, Vorbemerkung I C vor Art. 12 EGBGB; Soergel-Kegel [BGB], Vorbemerkung III 1 [S. 46] vor Art. 7 EGBGB). 2 4

IzRspr. 1945-1953 Nr. 213 b. IzRspr. 1954-1957 Nr. 146.

3 5

IPRspr. 1952-1953 Nr. 40. IPRspr. 1954-1955 Nr. 22.

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Während die Bestimmung des Zahlungsorts nach dem den Parteien vertrauten Recht ihres Vertrages stets zu klaren und praktikablen Lösungen führt, gerät man in sehr komplizierte Gedankengänge, wenn man den Versuch macht, den Begriff des Zahlungsorts für die Anl. VII des Abkommens in autonomer Weise zu bestimmen... Daß nicht etwa der Ort, wo der Gläubiger sein Geld erhält, f ü r eine .natürliche' Auffassung als Zahlungsort gelten kann, zeigt die parallele Problematik bei der Bestimmung des Lieferortes. Hier ist die Frage, ob der Absendungs- oder Bestimmungsort als Leistungsort bezeichnet werden soll, f ü r die Frage des Geschäftsverkehrs durchaus offen . . . Wer also den Versuch macht, ob der Absendungsort oder der Bestimmungsort als Zahlungsort zu bezeichnen sei, nach dem n a t ü r lichen', .untechnischen' Sinn des Wortes Zahlungsort zu entscheiden, erliegt - wenn auch unbewußt - der Gefahr, den ihm geläufigen, mit der dispositiven Regelung seines eigenen Rechts korrespondierenden Begriff des Zahlungsorts für den tatsächlichen zu halten... [Im folgenden wird untersucht, ob durch rechtsvergleichende Klärung bestimmt werden könne, was mit Zahlungsort gemeint sei. Es werden die verschiedenen dispositiven Bestimmungen der deutschen, österreichischen, französischen, anglo-amerikanischen und einiger anderer Rechte angeführt und gefolgert, daß von einer einheitlichen Rechtsanschauung nicht die Rede sein könne.] Im vorliegenden Fall sind die Schuldner, nach dem insoweit zweifelsfrei maßgeblichen deutschen Recht, nur zur Absendung des Geldes verpflichtet. Sie haben also das ihrerseits Erforderliche getan, wenn sie das Geld expediert haben, Bank und Post sind nicht ihre Erfüllungsgehilfen (agents). Wenn man nun auch in solchem Falle den Ort, wo der Gläubiger das Geld erhält, als Zahlungsort bezeichnet, dann verwendet man einen Zahlungsortsbegriff, der auch der Praxis des englischen Rechts fremd ist und, soweit ersichtlich, in keinem Recht der Welt vorkommt. Der Ort, wo der Gläubiger das Geld erhält, kann also nur dann als Zahlungsort im Sinne von Abschnitt I 2 a der Anl. VII des Abkommens angesehen werden, wenn der Schuldner dafür verantwortlich ist, daß dort geleistet wird. Nur dieser Begriff des Zahlungsorts entspricht auch der ratio der Bestimmungen der Anl. VII des Abkommens. Es geht, wie auseinandergesetzt wurde, darum, ein unterscheidendes Merkmal im Sinne von Anl. I Unteranlage D Ziff. 2, Anl. II Art. V Abs. 3 (b) und Anl. IV Art. 6 Abs. 2 zu statuieren, durch das Auslandsschulden von spezifisch ausländischem Charakter aus der Masse aller anderen Auslandsschulden herausgehoben werden sollten. Wenn die bloße Erwähnung der ausländischen Adresse des Gläubigers hierzu genügen würde, dann hätten praktisch alle Auslandsschulden .spezifisch' ausländischen Charakter. Dies wäre also kein unterscheidendes Merkmal. Schon die alternative Nebeneinanderstellung der Kriterien der Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstandes, der Anwendbarkeit ausländischen Rechts oder eines ausländischen Zahlungsorts macht deutlich, daß es sich um Merkmale handeln muß, nach denen der Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses im Ausland liegt und das Schuldverhältnis ,dem ausländischen Recht untersteht', wie es in der oben schon angeführten Bot-

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schaft des Schweizerischen Bundesrats (S. 8) zutreffend ausgedrückt worden ist. Das wäre aber, wenn m a n unter ausländischem Zahlungsort die bloße ausländische Adresse des Gläubigers verstehen will, nicht der Fall. Gerade bei der Technik des m o d e r n e n bargeldlosen Zahlungsverkehrs ist es f ü r die Bestimmung des Schwerpunktes eines Schuldverhältnisses so gut wie irrelevant, a n welche Adresse das Geld zu senden ist. Wichtig ist lediglich, wie weit die Verantwortung des Schuldners reicht. Die Schuldner waren n u r zur Absendung des Geldes aus Stuttgart verpflichtet u n d hatten das ihnen Obliegende getan, wenn sie dieselbe bewirkt hatten. Zwar trugen sie nach der dispositiven Regel des § 270 I BGB Kosten und Gefahr der Versendung, m u ß t e n also, wenn das Geld verlorenging, notfalls noch einmal zahlen. Aber sie trugen nicht die Verantwortung f ü r die Zahlung in Brugg, die deutschen u n d schweizerischen Banken, die die Zahlung übermittelten, waren nicht ihre Erfüllungsgehilfen. Ging das Geld infolge eines Versehens dieser Banken nicht oder verspätet bei der Gläubigerin ein, so k o n n t e n die Schuldner nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, denn ihre H a f t u n g u n d Verantwortung endete mit der Expedierung des Geldes in Stuttgart. Nun ist anzunehmen, d a ß die Parteien des LSchA u n d seiner Anlagen die Bestimmung des spezifisch ausländischen Charakters einer Schuld von d e m Ergebnis solcher nicht ganz einfacher Überlegungen haben abhängig machen wollen. Sie h a b e n dies auch nicht getan, denn sie haben verlangt, daß der Zahlungsort in den ursprünglichen, schriftlichen Vereinbarungen .ausdrücklich' (,expressly', expressément') festgelegt sein müsse. Damit entfällt auch die Kritik, die im Verfahren bisweilen dahingehend geübt w o r d e n ist, die Zahlungsortsregelung des deutschen Rechts (und a n d e r e r vom Schuldnerwohnsitz ausgehender Rechte, vgl. Nassbaum, Money in the Law, 1950, 146 f.) sei zu kompliziert und f ü r den Außenstehenden schwer verständlich. Macht m a n mit dem E r f o r d e r n i s der Ausdrücklichkeit, wie es geboten ist, ernst, so werden Zweifelsfälle k a u m a u f t r e t e n können. Normalerweise stehen im m o d e r n e n Recht ausdrückliche u n d stillschweigende oder konkludente Willenserklärungen in der W i r k u n g völlig gleich. Auch im m o d e r n e n Recht gibt es jedoch Fälle, in denen der Gesetzgeber mit guten Gründen eine ausdrückliche Vereinbarung verlangt. Dies bedeutet, jedenfalls dann, wenn wie in Anl. VII Abschnitt I 2 a eine ausdrückliche schriftliche Festlegung gefordert ist, eine Vereinbarung ,expressis verbis'. Eine E r k l ä r u n g ist in solchem Falle ausdrücklich, wenn sich ihre Bedeutung ohne Berücksichtigung der Umstände aus den gebrauchten W o r ten selbst eindeutig ergibt (vgl. von Tuhr, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, II 416; Heinrich Lehmann, Allgemeiner Teil, 1957, § 30 II 2). Der Inhalt der E r k l ä r u n g m u ß in der schriftlichen E r k l ä r u n g selbst den vollen unzweideutigen Ausdruck gefunden haben (RGZ 65, 177 ff. [180]). Vor allem aber sollten durch das E r f o r d e r n i s der ausdrücklichen Vereinb a r u n g offenbar klare Verhältnisse geschaffen u n d Streitfälle wie der vorliegende ausgeschaltet werden. Das ist der Grund, weshalb auch die Ver-

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einbarung der Anwendung ausländischen Rechts in ausdrücklicher Form verlangt w i r d . . . Entsprechend hat nur die ausdrückliche Zahlungsortsvereinbarung, die alle Zweifel ausschaltet, genügend Gewicht, um den spezifisch ausländischen Charakter zu begründen. Von einer ausdrücklichen Festlegung des Zahlungsorts im Ausland, die den hiernach zu stellenden Anforderungen genügen würde, kann bei dem notariellen Vertrag vom 31. 7. 1931 nicht die Rede sein. E r enthält über den Zahlungsort nichts. § 5 des Vertrages stellt lediglich klar, daß die Schuldner die Kosten der Übermittlung an die Gläubigerin zu tragen haben. Damit räumt er die nach § 270 I BGB an sich noch möglichen Zweifel aus. Daneben wird zusätzlich noch vereinbart, daß die Schuldner auch dann die Kosten der Übermittlung zu tragen haben, wenn die Gläubigerin sie zur Zahlung an eine von ihr zu bezeichnende Zahlstelle, das heißt einen anderen Zahlungsempfänger, anweist. Das ist eine Vereinbarung über die Zahlungskosten und nicht über den Zahlungsort. Der Sinn, dem Schuldner vor Augen zu führen, daß er sich durch die getroffene Vereinbarung, ebenso wie es bei der ausdrücklichen Festlegung eines ausländischen Gerichtsstandes oder der Anwendung ausländischen Rechts der Fall wäre, einer ausländischen Ordnung unterworfen und eine Schuld mit klarem Auslandsschwerpunkt auf sich genommen habe, wird durch keine der Bestimmungen des notariellen Vertrages vom 31. 7. 1931 erfüllt... Hätte die Gläubigerin Niederlassungen in Deutschland gehabt (was nicht der Fall ist) oder hätte sie bei deutschen Banken in Berlin, Frankfurt oder Stuttgart Girokonten unterhalten, dann wäre die Schuldnerin, wenn man von der dispositiven Bestimmung des § 270 I BGB absieht, nach dem Vertragswortlaut ohne weiteres berechtigt gewesen, auf ein solches, zum Beispiel in Stuttgart bestehendes Konto der Gläubigerin zu zahlen. Eine solche Überweisung ist immer dann zulässig, wenn der Gläubiger in der üblichen Weise bekanntgemachte Bankkonten besitzt und sich aus dem einzelnen Vertrage nichts Gegenteiliges ergibt (vgl. Schoele, Das Recht der Überweisung, 1937, 236 ff.; von Caemmerer, Girozahlung, JZ 1953, 446 ff.; Erman-Westermann, BGB, 1958, § 362 Anm. 2). Das wäre dann als Überweisung auf ein Konto der A.-Hypothekenbank Zahlung ,an die Gläubigerin' gewesen und nicht etwa Entrichtung ,an eine Zahlstelle' im Sinne von § 5 des Vertrages. Auch diese Überlegung zeigt, daß der Vertrag hinsichtlich des Zahlungsortes alles offen läßt. Die Frage, ob die Schuldner in Stuttgart oder in Brugg oder anderwärts zu zahlen hatten, läßt sich aus dem Vertrage allein somit nicht beantworten, ohne Erhebungen über das Vorhandensein ausländischer Niederlassungen, Bankkonten und sonstige Umstände anzustellen und ohne die dispositiven Regelungen des für den Vertrag maßgeblichen Rechts mit heranzuziehen. Ist dies aber nötig, dann kann von ausdrücklicher vertraglicher Festlegung auch bei weitherzigster Fassung dieses Erfordernisses nicht gesprochen werden. Wenn es genügen sollte, daß im Schuldvertrag die ausländische Anschrift des Gläubigers genannt ist, um aus der selbstverständlichen Feststellung, daß der Schuldner verpflichtet ist, den Schuldbetrag an den Gläu•¿4 IPR 1958/59

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biger zu entrichten, die F o l g e r u n g zu ziehen, daß damit der Zahlungsort am W o h n s i t z des Gläubigers festgelegt sei, dann w ä r e der Sinn der Ani. V I I ins Gegenteil verkehrt und dem M e r k m a l der Festlegung eines ausländischen Zahlungsortes jede unterscheidende, die Gruppe der Auslandsverbindlichkeiten mit spezifisch ausländischem Charakter kennzeichnende Kraft genommen." 1 0 5 . Ist in der ursprünglichen, schriftlichen Vereinbarung über das Schuldverhältnis die im Ausland gelegene Wohnung des Gläubigers als Zahlungsort bestimmt, gleichzeitig aber dem Gläubiger das Recht eingeräumt worden, auch Zahlung an eine von ihm noch zu bestimmende Bank im Ermessen des zu verlangen, so schließt die darin liegende ausschließlich Gläubigers stehende Möglichkeit, eine im Inland gelegene Bank, also einen inländischen Zahlungsort, zu bestimmen, den spezifisch ausländischen Charakter der Schuld nicht aus. - LSchA Ani. VII Abschnitt I 2 a. B G H , 7. ZS, Urt. v o m 2. 3. 1959 - V I I Z R 30/58: W M I V B 13 (1959) 536; A W D 5 (1959) 103; M D R 13 (1959) 482; N J W 12 (1959) 1036; JR 1959, 341; DARdsch. 9 (1959) 133; L M N r . 12 zu AuslSchuldAbk. Die in R. (Schweiz) wohnhaften Kl. sind Erben des Generaldirektors S. in R., die Bekl. sind Erben des Gärtnermeisters M. in F. (Westdeutschland). M. erhielt von S. laut notarieller Schuldurkunde vom 19. 4. 1929 ein Darlehen von 20000 RM, das über die X.Bank, Filiale F. an M. ausbezahlt wurde. Zur Sicherung dieses Darlehens wurde auf dem Grundstück des M. in F. eine Hypothek eingetragen. Nach Ziff. 7 der Schuldurkunde waren „alle Zahlungen an Kapital und Zinsen seitens des Darlehensnehmers kosten- und portofrei ohne Aufrechnung in der Wohnung des Gläubigers oder an eine von letzterem zu bezeichnende Bank zu leisten". Der Schuldner kam seinen Zahlungsverpflichtungen zunächst pünktlich nach. Nach Eintritt der deutsche Devisenbewirtschaftung (1931) zahlte er jedoch nur noch Hypothekenzinsen, und zwar zunächst an die Konversionskasse, später, nach Einstellung des Transfers im Jahre 1944, auf ein Sperrkonto zugunsten der Kl. bei der O. Bank in F. Insgesamt hat M. die Hypothekenschuld nur in Höhe von 1232,39 RM zurückbezahlt, so daß am 20. 6. 1948 noch eine restliche Kapitalschuld von 18 767,61 RM bestand. Mit Schreiben vom 30. 3. und 25. 5. 1955 machten die Kl. den Bekl. ein Regelungsangebot über die restliche Kapitalschuld nebst Zinsen nach Maßgabe des LSchA. Dabei kündigten sie das Darlehen frist- und formgerecht und forderten die Zahlung der Kapitalschuld und der aufgelaufenen Zinsen zum 30. 6. 1956. Die Bekl. lehnten einen Beitritt zum Regelungsangebot der Kl. ab; sie machten ihrerseits kein eigenes Angebot zur Regelung der Schuld. Die Kl. haben daraufhin eine gerichtliche Schuldenregelung nach § 3 AusfG zum LSchA vom 24. 8. 1953 verlangt. Sie sind der Auffassung, daß es sich um eine Verbindlichkeit mit spezifisch ausländischem Charakter i. S. des Art. 6 II der Ani. IV in Verbindung mit Ani. V I I zum LSchA handele, weil ausdrücklich ein ausländischer Zahlungsort, nämlich der Wohnort des Gläubigers (R. in der Schweiz), vereinbart worden sei. Die Bekl. haben vorgetragen, daß es sich nicht um eine spezifisch ausländische Verbindlichkeit i. S. des LSchA handle. Es liege vielmehr eine Reichsmarkverbindlichkeit vor, die der Umstellung im Verhältnis 10 : 1 unterliege. Beide Vorinstanzen haben die Schuld unter Umstellung im Verhältnis 10 : 1 gemäß Art. 6 I, 33 der Ani. IV zum LSchA geregelt und die Bekl. demgemäß als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl. 1876,75 DM nebst 6 Vi °/o Zinsen seit dem

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1. 7. 1948 abzüglich bereits gezahlter Zinsen in Höhe von 375,40 DM zu bezahlen. Im übrigen haben sie die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Kl. wurden die Vorentscheidungen aufgehoben.

Aus den Gründen: „I. Der Antrag der Revisionski. ist dahin aufzufassen, daß das Berufungsurteil in vollem Umfang, also auch, soweit die Bekl. zur Zahlung des im Verhältnis 1 0 : 1 umgestellten Kapitalbetrags verurteilt worden sind, angegriffen wird. Die Kl. begehren eine andersartige als die von den Vorinstanzen vorgenommene Schuldenregelung, nämlich die Regelung auf der Grundlage einer Umstellung im Verhältnis 1 : 1 unter Kapitalisierung der rückständigen Zinsen gemäß Art. 6 II, 34 der Anl. IV zum LSchA, und beanstanden das Berufungsurteil u. a. auch deshalb, weil sie die in Art. 6 I aaO vorausgesetzte Zustimmung zur Umstellung 10 : 1 ausdrücklich verweigert hätten. Die Kl. begehren also nicht einen Mehrbetrag, sondern erheben einen anderen Anspruch, der - wenn er begründet ist — einen Anspruch, wie er den Kl. von dem Berufungsgericht zuerkannt worden ist, zwangsläufig ausschließt. Die Kl. sind also insoweit auch durch die Verurteilung der Bekl. als beschwert anzusehen. Nur so kann das Revisionsgericht auch, falls das Begehren der Kl. begründet ist, den Prozeß ,in die richtige Lage' bringen (vgl. RGZ 58, 248 [255]). II. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß es sich bei der Darlehensverbindlichkeit der Bekl. nicht um eine Schuld mit spezifisch ausländischem Charakter i. S. des LSchA handele. Die Vereinbarung, daß die Zahlungen in der Wohnung des Gläubigers (Schweiz) o d e r an eine von letzterem zu bezeichnende Bank zu leisten seien, enthalte die Möglichkeit einer Zahlung im Ausland oder im Inland. In einem solchen Falle komme es auf diejenige Regelung an, die f ü r die Vertragspartner im Vordergrund stehe, die nach ihren Vorstellungen wahrscheinlich praktisch werden würde und auf die sie sich daher eingerichtet hätten. Im vorliegenden Falle sprächen aber alle Umstände dafür, daß die Parteien in erster Linie einen inländischen Zahlungsort vereinbaren wollten, ,wenn auch die im Ausland gelegene Wohnung des Gläubigers im Text der Urkunde vor der (inländischen) Bank als Zahlungsort genannt' sei. Die Verbindlichkeit sei im Inland begründet, der Darlehensbetrag in deutscher Währung ausgezahlt, der Zinsfuß nach demjenigen einer deutschen Sparkasse bestimmt und die Rückzahlung in deutscher Währung vereinbart worden. Der Darlehensgeber habe sich die Valuta von einer deutschen Bank kreditieren lassen, ,die ihm hierfür und offenbar auch f ü r die erwarteten Zins- und Tilgungszahlungen ein Konto eröffnete'. Die Parteien seien also von der Vorstellung ausgegangen, daß das Darlehen im Inland abgewickelt werden und deutsches Recht anwendbar sein solle. Es habe sich zwar nicht klären lassen, in welchem Umfang Zins- und Tilgungsbeträge auf das genannte inländische Konto des Darlehensgebers gezahlt worden seien, doch sei es den Umständen nach wahrscheinlich', daß dies mehrere Jahre hindurch der Fall gewesen sei. Eine Unklarheit müsse insoweit zu Lasten der Kl. gehen, weil diese die Beweislast dafür treffe, daß die in Anl. VII LSchA aufgestellten Erfordernisse erfüllt seien. 24»

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2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet. a) Für die Entscheidung der Frage, ob es sich um eine Schuld mit spezifisch ausländischem Charakter handelt, ist ausschließlich die Bestimmung der Anl. VII LSchA Nr. I 2 a maßgebend. Danach liegt eine solche Schuld dann vor, ,wenn in den ursprünglichen, schriftlichen Vereinbarungen über das Schuldverhältnis ausdrücklich festgelegt war, daß der Zahlungsort oder der Gerichtsstand im Ausland liegen oder ausländisches Recht anwendbar sein sollte...' Das bedeutet, daß, sofern auch nur eine der genannten Voraussetzungen vorliegt, die Schuld als spezifisch ausländische Schuld zu betrachten und zu behandeln ist, ohne daß es noch auf einen außerhalb der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung etwa ausgesprochenen Parteiwillen ankommen kann. Soweit nun in dem Darlehensvertrag vereinbart worden ist, daß alle Zahlungen ,in der Wohnung des Gläubigers' zu leisten sind, ist damit zwischen den Beteiligten ein im Ausland gelegener Zahlungsort bestimmt worden (vgl. BGHZ 25, 111 = WM 1957, 1007 1 und Urteil des Schiedsgerichtshofs f ü r das Abkommen über deutsche Auslandsschulden vom 3. 7. 1958, WM 1958, 1170 2 ). Demzufolge wäre, wenn in dem Darlehensvertrag als Zahlungsort nur die Wohnung des Gläubigers (R.) angegeben wäre, die Verbindlichkeit der Bekl. auf jeden Fall eine solche mit spezifisch ausländischem Charakter, ohne daß es noch auf sonstige Vereinbarungen der Parteien ankäme. Insoweit ist das Berufungsgericht auch derselben Auffassung. b) Der Darlehensvertrag vom 19. 4. 1929 weist nun allerdings die Besonderheit auf, daß nach Ziffer 7 die Zahlungen ,in der Wohnung des Gläubigers o d e r an eine von letzterem zu bezeichnende Bank zu leisten' sind. Das Berufungsgericht sieht darin die Bestimmung zweier Zahlungsorte, eines ausländischen und eines inländischen, und ist der Auffassung, daß unter diesen Umständen auf den Parteiwillen abzustellen sei, der dahin gegangen sei, daß die Zahlungen bei ,der (inländischen) Bank' des Gläubigers zu leisten seien; damit entfalle der spezifisch ausländische Charakter der Forderung. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist jedoch unrichtig: Einmal trifft es schon nicht zu, daß neben der Wohnung des Gläubigers noch eine .inländische' Bank als Zahlungsort bezeichnet wäre. Das ist aus der Schuldurkunde nicht ersichtlich. In ihr ist nur von einer Bank schlechthin die Rede. Der Gläubiger hatte deshalb nach der in der Urkunde niedergelegten Vereinbarung auch die Möglichkeit, als Zahlstelle eine im Ausland, z. B. in Basel, gelegene Bank zu bezeichnen. Zum anderen aber gibt der Text des Darlehensvertrags dem Gläubiger nur die M ö g l i c h k e i t , eine Bank als Zahlstelle zu benennen. Es stand dem Gläubiger also frei, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen, - dann blieb es bei dem Wohnort des Gläubigers als einzigem (ausländischen) Zahlungsort - oder aber eine im Ausland (z. B. in Basel) gelegene Bank zu bestimmen, - dann wäre der 1 2

IPRspr. 1956-1957 Nr. 90. Siehe oben Nr. 104.

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Zahlungsort ebenfalls nur im Ausland gelegen. Die Vertragsurkunde enthält über eine Bestimmung des Gläubigers, ob und an welche Bank zu zahlen sei, nichts. Ob der Gläubiger außerhalb der .ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung' eine in Deutschland gelegene Bank als Zahlstelle bezeichnet hat - und ob dorthin auch Zahlungen geleistet worden sind - , das Berufungsgericht hält das f ü r wahrscheinlich, ohne aber, wie die Revision mit Recht bemerkt, eine eindeutige Feststellung zu treffen - , kann auf sich beruhen. Eine solche spätere Bestimmung könnte, da sie nicht Gegenstand der .ursprünglichen, schriftlichen Vereinbarungen' - und nur auf sie kommt es an - war, f ü r die Entscheidung der Frage, ob die Forderung einen .spezifisch ausländischen Charakter' im Sinne der Anl. VII des LSchA hat, nicht berücksichtigt werden. Allein die dem Gläubiger eingeräumte Möglichkeit, eine im Inland gelegene Bank als Zahlungsort zu bestimmten, kann noch nicht die Annahme rechtfertigen, daß neben dem ausdrücklich als Zahlungsort bestimmten ausländischen Wohnort des Gläubigers noch ein inländischer Zahlungsort .schriftlich ausdrücklich festgelegt' worden sei. Eine solche ausschließlich in der Entschließungsfreiheit des Gläubigers liegende Möglichkeit, den Zahlungsort ins Inland zu verlegen, wäre auch gegeben, wenn sie nicht in der Urkunde aufgeführt wäre. Sie wäre z. B. eingetreten, wenn der Gläubiger seinen Wohnsitz gewechselt hätte und nach Deutschland verzogen wäre. Daß durch solche Möglichkeiten eine Forderung noch nicht ihren spezifisch ausländischen Charakter verliert, hat der Senat bereits entschieden (BGHZ 25, 111 = WM 1957, 1007 3 ). Ist somit davon auszugehen, daß den ursprünglichen schriftlichen Vereinbarungen in dem Darlehensvertrag die Bestimmung eines inländischen Zahlungsorts neben dem eindeutig festgelegten ausländischen Zahlungsort nicht entnommen werden kann, so ist f ü r eine Erforschung des Parteiwillens zur Frage des Zahlungsorts kein Raum. Die dahingehenden Erörterungen des Berufungsgerichts liegen demnach neben der Sache; es kommt nicht darauf an, ob die insoweit getroffenen Feststellungen, was die Revision bestreitet, prozeßordnungsgemäß zustande gekommen sind. Dieser Auffassung steht die Entscheidung des Senats vom 25. 11. 1957 (WM 1958, 137 [140]) 4 nicht entgegen. Wenn der Senat damals unter A V dieses Urteils auch Umstände außerhalb der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung mit berücksichtigt hat, so geschah das nicht zum Zweck der Ermittlung, welcher Zahlungsort vereinbart, sondern lediglich zur Feststellung, wer der wirkliche Gläubiger der Forderung war. c) Die KI. können somit nach Anl. IV Art. 6 II in Verbindung mit Art. VII des LSchA sowie § 52 I AusfG eine Schuldenregelung in der Art verlangen, daß ihre Forderung im Verhältnis 1 : 1 umgestellt wird (vgl. BGH, WM 1955, 1161 5 ). Diese beträgt, wie unbestritten, noch 18 767,61 RM = DM. Hiervon können die Kl. f ü r die Zeit vom 1. 7. 1944 bis 31. 12. 1952 die noch rückständigen Zinsen in Höhe von 4 % verlangen (Art. 34 Ziffer 2 b der Anl. IV s 5

IPRspr. 1956-1957 Nr. 90. IPRspr. 1954-1955 Nr. 67.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 28.

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L S c h A ) . Diese Zinsen sind dem Kapital zuzuschlagen; der neue Kapitalbetrag ist ab 1. 1. 1953 mit 3/i des f ü r das Darlehen zuletzt geltenden Zinssatzes v o n 6 1 / 2 % ( w i e unbestritten) = 4 7 / s % zu verzinsen (Art. 34 Z i f f . 3 a a O ) . Soweit die K l . nur 4,8 % Zinsen verlangen, hat es dabei zu bewenden. d) D i e Kl. können jedoch nach Art. 34 Z i f f . 6 aaO die Zahlung des neu festzusetzenden Kapitals nur in Raten v e r l a n g e n " [ w i r d ausgeführt].

Forderungsverzicht durch Österreich, Italien und Ungarn 1 0 6 . Forderungen österreichischer Staatsangehöriger gegen deutsche Staatsangehörige sind durch den in Art. 23 IV des österreichischen Staatsvertrages erklärten Verzicht u. a. dann erloschen, wenn der Schuldner nicht gemäß Art. 22 I g, h des deutsch-österreichischen Vermögensvertrages unzweideutig seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, an dem Schuldverhäftnis festzuhalten. Die Wirkung des im Staatsvertrag ausgesprochenen Forderungsverzichts entfällt nicht dadurch, daß der Schuldner gegen das Bestehen der Forderung auch bürgerlich-rechtliche Einwendungen erhoben hat, und zwar unabhängig davon, ob diese Einwendungen begründet sind. Österreichischer Staatsvertrag Art. 23 IV; deutsch-österreichischer Vermögensvertrag Art. 22 1. L G München, Urt. v o m 1. 10. 1959 - 5 H K S 2/59: N J W 12 (1959) 2312; A W D 5 (1959) 228; M D R 14 (1960) 49; Leitsatz in D R i Z 38 (1960) R 55 Nr. 701. Eine österreichische Firma klagt gegen eine Münchner Firma eine Kaufpreisforderung ein, die in den letzten Monaten des zweiten Weltkrieges entstanden sein soll. Die Firma in München beantragt die Abweisung der Klage; sie bestreitet, die Waren überhaupt erhalten zu haben, beruft sich auf das Londoner Schuldenabkommen und den österreichischen Staatsvertrag und erhebt überdies die Einrede der Verjährung. Die österreichische Firma berief sich dagegen auf den deutsch-österreichiscben Vermögensvertrag. Aus den Gründen: „ D i e F o r d e r u n g des K l . ist, wenn und insoweit sie jemals bestanden hat, auf Grund des Staatsvertrages b e t r e f f e n d die Wiederherstellung eines unabhängigen und demokratischen Österreich (RGBl, f ü r die Republik Österreich 1955, 39. Stück, ausgegeben a m 30. 7. 1955, S. 739; im folgenden als ,Staatsvertrag' bezeichnet) untergegangen. I h r e m Erlöschen steht der Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich zur Regelung vermögensrechtlicher Reziehungen (RGBl. 1958 I I 130 i.V. mit dem Ges. v. 9. 6. 1958, RGR1. I I 129; RGR1. f ü r die R e p u b l i k Österreich, Jahrgang 1958, 34. Stück, ausgegeben a m 26. 6. 1958, S. 1179; im folgenden als .Vermögensvertrag' bezeichnet) nicht entgegen. Das A b k o m m e n v. 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden sieht in Art. 5 I V folgendes v o r :

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,Die gegen Deutschland oder deutsche Staatsangehörige gerichteten Forderungen von Staaten, die vor dem 1. 9. 1939 in das Reich eingegliedert... waren, und von Staatsangehörigen dieser Staaten aus Verpflichtungen, die zwischen dem Zeitpunkt der Eingliederung... und dem 8. 5. 1945 eingegangen worden sind, oder aus Rechten, die in dem genannten Zeitpunkt erworben worden sind, werden gemäß den Bestimmungen behandelt, die in den einschlägigen Verträgen getroffen worden sind oder noch getroffen werden. Soweit gemäß den Bestimmungen dieser Verträge solche Schulden geregelt werden können, finden die Bestimmungen dieses Abkommens Anwendung.' Da Österreich vor dem 1. 9. 1939 in das Reich eingegliedert worden war und im Zeitpunkt des Londoner Schuldenabkommens eine Übereinkunft nach Art der Nebenfriedensverträge zwischen den Siegermächten und Österreich noch nicht vorlag, waren sonach österreichische Forderungen aus dem angegebenen Entstehungszeitraum nach den Bestimmungen zu behandeln, die ,in den einschlägigen Verträgen noch getroffen werden'. Diese Klausel zielte auf den österreichischen Staatsvertrag, der seinerzeit im Entwurf vorlag. Der Entwurf enthielt eine dem Forderungsverzicht in den übrigen Nebenfriedensverträgen entsprechende Verzichtserklärung ohne gegenseitigen Vorbehalt. Der Staatsvertrag selbst bestimmt in Art. 23 IV, soweit hier einschlägig, was folgt: ,Unbeschadet aller zugunsten Österreichs und österreichischer Staatsangehöriger getroffenen Verfügungen der Besatzungsmächte in Deutschland verzichtet Österreich, unbeschadet der Gültigkeit bereits getroffener Regelungen, im eigenen Namen und im Namen der österreichischen Staatsangehörigen auf alle am 8. 5. 1945 noch offenen Forderungen gegen Deutschland und deutsche Staatsangehörige, mit Ausnahme jener, die aus Verträgen und anderen Verpflichtungen stammen, die vor dem 13. 3. 1938 eingegangen wurden, sowie der vor dem 13. 3. 1938 erworbenen Rechte.' Der hier von der Republik Österreich ausgesprochene Verzicht erfaßt nach dem eindeutigen Wortlaut des Staatsvertrages auch die von der Kl. geltend gemachte Forderung als die Forderung eines österreichischen Staatsangehörigen gegen einen deutschen Staatsangehörigen, die nur während der Annexion Österreichs entstanden sein könnte. Auf die Streitfrage, ob die Verzichtserklärung für das innerstaatliche Recht der Bundesrepublik vielleicht schon vor dem Inkrafttreten des Staatsvertrages wirksam geworden ist, braucht im gegenwärtigen Zusammenhang nicht eingegangen zu werden. Auch nach Abschluß des Staatsvertrages blieb es der österreichischen Regierung unbenommen, im Wege zwischenstaatlicher Vereinbarungen mit der Bundesrepublik das Problem der gegenseitigen Forderungen so zu lösen, daß private Ansprüche (einseitig oder gegenseitig, allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen) anerkannt werden. Dieser Weg wurde im Vermögensvertrag insofern eingeschlagen, als Teil II 1. Abschn. den Verzicht auf Forderungen österreichischer Staatsangehöriger in mehrfacher Weise einschränkt. Dazu trifft Art. '22 I des Vertrages, soweit im vorliegenden Falle einschlägig, folgende Bestimmungen: ,Eine Forderung gegen einen privaten deutschen Schuldner ist im Sinne

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des Art. 23 III Staatsvertrag als geregelt anzusehen, wenn nach dem 8. 5. 1945 und vor dem 27. 7. 1955 eine der nachstehend bezeichneten Voraussetzungen eingetreten ist: g) wenn und soweit der Schuldner die Forderung anerkannt hat; h) wenn und soweit der Schuldner auf eine schriftliche Zahlungsaufforderung des Gläubigers die Erfüllung lediglich unter Berufung auf ein nicht im bürgerlichen Rechte begründetes Leistungshindernis verweigert oder gegen das Bestehen der Forderung keine oder keine bürgerlich-rechtlich begründeten Einwendungen erhoben hat.' Die Kl. sprach allerdings in einem frühen Abschnitt des Verfahrens (nicht im Hinblick auf den Vermögensvertrag, vielmehr gegenüber der Einrede der Verjährung: § 208 BGB) einmal von einem .Anerkenntnis' der Bekl. Sie behauptete nämlich, die Bekl. habe im Jahre 1949 auf Mahnung hin der Klagepartei geschrieben, daß sie auf Grund eines Verbotes der amerikanischen Besatzungsmacht keine Zahlung leisten dürfe. Daran knüpfte die Kl. die Folgerung, mit dieser Antwort sei der Anspruch nicht bestritten, vielmehr anerkannt worden, da nur auf ein Zahlungsverbot der Besatzungsmacht verwiesen wurde. Indessen läge in der schlichten Mitteilung, daß Zahlung an einen ausländischen Gläubiger nicht statthaft sei, kein Anerkenntnis der Forderung dieses Gläubigers. Ein solches kann vielmehr nach dem leitenden Gedanken des Art. 22, das ist der Gedanke der Erfüllungsbereitschaft, nur in einem Verhalten erblickt werden, durch das der Schuldner unzweideutig seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, an dem Schuldverhältnis festzuhalten (vgl. Weitnauer, AWD 1959, 25 f.). Die ,Unbeschadetklauser des Staatsvertrages wird im vorliegenden Falle auch nicht durch Art. 2 I Ziff. h des Vermögensvertrages gedeckt. Die Bekl. hat nämlich auf die schriftliche Zahlungsaufforderung der Kl., wie sie insbesonders in der Klageschrift v. 11. 7. 1952 liegt, die Erfüllung nicht lediglich unter Berufung auf ein nicht im bürgerlichen Rechte begründetes Leistungsverhältnis verweigert' und sie hat auch nicht ,gegen das Bestehen der Forderung keine bürgerlich-rechtlich begründeten Einwendungen erhoben'. Sie berief sich vielmehr außer auf das Londoner Schuldenabkommen bzw. den Staatsvertrag (hier handelt es sich um Leistungshindernisse aus dem öffentlichen Rechte) von Anfang an auf Verjährung und auf die für den Gefahrübergang geltenden Grundsätze, sonach auf Leistungshindernisse des bürgerlichen Rechts. Es ist nicht zweifelhaft, daß die Wirkung des im Staatsvertrag ausgesprochenen Verzichts dann entfällt, wenn lediglich öffentlich-rechtliche Leistungshindernisse geltend gemacht werden. Zweifelhaft kann sein, ob es, um die Verzichtwirkung zu erhalten, erforderlich ist, daß die aus dem bürgerlichen Rechte erhobenen Einwendungen wirklich zutreffen. Nach der Auffassung der Kammer genügt es aber bereits, daß sie überhaupt geltend gemacht sind. Diese Ansicht wird bereits durch die reine Wortauslegung gestützt. Der Vermögensvertrag spricht nicht von .begründeten bürgerlich-rechtlichen Einwendungen', sondern lediglich von .bürgerlich-rechtlich begründeten' Einwendungen. Das sind solche, die ihren Grund im bürgerlichen Rechte haben. Daß man sich

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V. Sachenrecht

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im Laufe der Verhandlungen über den Vermögensvertrag über diese Bedeutung der schließlich gewählten Ausdrucksweise im klaren war, weist Weitnauer mit seiner Schilderung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift aaO überzeugend nach. Damit ist die gegenteilige Meinung von Veiter in .Bericht und Information' (herausgegeben vom österreichischen Forschungsinstitut f ü r Wirtschaft und Politik) Nr. 645 ausgeräumt. Die Auffassung der Kammer wird auch von der Studiengesellschaft f ü r privatrechtliche Auslandsinteressen (Arbeitsgruppe Österreich) geteilt, die in ihrem Gutachten betont, daß die Ausführungen Weitnauers, der an der Schaffung des Vermögensvertrages maßgeblich beteiligt war, in ihrer Bedeutung einer authentischen Interpretation nahekommen. Unter diesen Umständen bestand für die Kammer kein Anlaß, der Anregung der Kl. auf Einholung eines weiteren Gutachtens von Seiten des österreichischen Justizministeriums zu folgen. Vielmehr hat sie keinen Zweifel daran, daß man den Begriff ,Begelung' über die Grenzen des Vertretbaren hinaus ausdehnen würde, wenn man Schuldner, die - sei es zu Recht oder zu Unrecht — das Bestehen der Forderung mit einer Einwendung aus dem bürgerlichen Recht bestritten haben, so behandeln würde, als ob sie an einer Regelung i. S. des Art. 23 III des Staatsvertrages mitgewirkt hätten. Daß Forderungen, deren Schuldner Einwendungen solcher Art gegen das Bestehen der Forderung erhoben, als nicht geregelt zu behandeln sind, ist nach alledem nur folgerichtig (Weitnauer aaO). Da die Klageforderung nicht als ,geregelt' anzusehen (vielmehr erloschen) ist, kommt Art. 27 des Vermögensvertrages nicht zur Anwendung. Insbesondere kann aus dieser Vorschrift entgegen der Meinung der Kl. f ü r die Bekl. nicht die Notwendigkeit neuer, fristgebundener Einwendungen abgeleitet werden. Da die von der Kl. geltend gemachte Forderung in jedem Falle erloschen ist, war den neuerlichen Anträgen der Kl., mit denen sie das Entstehen dieser Forderungen zu beweisen hofft, keine Folge zu geben." V. SACHENRECHT Siehe auch Nr. 7 A, 41, 57, 96 1 0 7 . Ein vom dänischen Staat auf Grund des dänischen Gesetzes Nr. 331 vom 12. 7. 1945 eingesetzter Liquidator kann den eingetragenen Grundeigentümer hinsichtlich des im Bundesgebiet gelegenen Grundbesitzes nicht rechtswirksam vertreten. Eine solche Treuhandschaft hat keine außerterritorialen Wirkungen. - GBO § 19; dänisches Gesetz Nr. 331 v. 12. 7.1945.

Schleswig-Holsteinisches OLG, 2. ZS, Beschl. vom 19. 2. 1958 - 2 W 15/ 58: SchlHA 1958, 141. Die im Grundbuch eingetragene Eigentümerin ist eine Kommanditgesellschaft auf Aktien mit dem Sitz in Hadersleben (Dänemark). Ihr Vermögen wurde auf Grund des dänischen Gesetzes Nr. 331 vom 12. 7. 1945 mit dem Ziel der Liquidation unter öffentliche Verwaltung gestellt. Zum Vermögen der Gesellschaft gehörte der Hof W. Der Liquidator verkaufte diesen Hof an den dänischen Staat

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und ließ die auf dänischem Staatsgebiet liegenden Grundstücke im Grundbuch umschreiben. Hinsichtlich der auf deutschem Gebiet gelegenen, im Grundbuch von H. eingetragenen Parzelle bewilligten und beantragten die ASt., den dänischen Staat als Eigentümer einzutragen. AG und LG haben den Antrag zurückgewiesen. Die weitere Beschwerde hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen: „Die im Grundbuch eingetragene Eigentümerin ist durch den vom dänischen Staat eingesetzten Liquidator hinsichtlich des im Bundesgebiet gelegenen Grundstücks nicht rechtswirksam vertreten. Die ASt. k ö n n e n die Vertretungsmacht des Liquidators nicht aus dem dänischen Gesetz Nr. 331 vom 12. 7. 1945 herleiten. Dabei k a n n offen bleiben, ob dieses Gesetz bereits unmittelbar eine Enteignung ausspricht oder ob es durch die Einsetzung eines Liquidators lediglich eine vorbereitende M a ß n a h m e zum Zwecke der Enteignung trifft. Nach den in Rechtsprechung u n d Rechtslehre allgemein a n e r k a n n t e n Grundsätzen des internationalen Privatrechts h ö r e n die W i r kungen einer Enteignung als eines Aktes hoheitlicher Gewalt dort auf, wo die Gebietshoheit der enteignenden Macht endet (vgl. Beschl. d. erkennenden Senats - 2 W 351/49 N J W 1950, 193 RGZ 102, 251 [253]; 107, 94 [98 f.]; BGHZ 13, 106 [108] 2 ; 17, 209 [212] 3 ; OGHZ 4, 6 [9]; Raape, Internationales Privatrecht 4 , 615, 622). Hiernach sind nicht n u r die Rechtswirkungen eines die Enteignung unmittelbar aussprechenden Gesetzes begrenzt, sondern in gleichem Maße die Vertretungsbefugnisse eines Treuh ä n d e r s oder Liquidators, der zum Zwecke der Enteignung vom Staat eingesetzt w o r d e n ist, eingeschränkt. Wollte m a n der T r e u h a n d s c h a f t außerterritoriale W i r k u n g e n zuerkennen, so w ü r d e die a n o r d n e n d e Macht mit Einsetzung eines T r e u h ä n d e r s das erreichen, w a s ihr nach den allgemeinen Grundsätzen des IPR gerade versagt ist; sie k ö n n t e die Enteignung auf a u ß e r h a l b ihres Gebietes belegene Vermögensgegenstände erstrecken (BGHZ 17, 209 [212]; Möhring, N J W 1949, 384 Anm. zu Nr. 5; Raape aaO 622 Anm. 17, 628, 630). Zu Unrecht b e r u f e n sich die ASt. auf das Gesetz Nr. 63 der AHK. Dieses betrifft nach Art. 1 I n u r das deutsche Vermögen, das bei I n k r a f t t r e t e n des Gesetzes in einem ausländischen Staat, d. h. nach Art. 4 lit. a in einem Staat mit Ausnahme Deutschlands, gelegen w a r oder im Wege der Reparation oder Rückerstattung später dorthin verbracht wurde. Um einen solchen Vermögensgegenstand handelt es sich hier nicht; das fragliche Grundstück gehörte stets zum deutschen Inland. Das Grundstück ist entgegen der Auffassung der ASt. auch nicht k r a f t Gesetzes als Bestandteil des in D ä n e m a r k gelegenen Hofes mit dessen Übereignung auf den dänischen Staat übergegangen. Hinsichtlich des im Bundesgebiet gelegenen Grundstücks ist allein deutsches Recht anzuwenden. Hiernach entscheidet über die Bestandteilseigenschaft von Grundstücken ausschließlich die Art der Eintragung im Grundbuch. Der im Grundbuch von H. Bd. 22 Bl. 668 verzeichnete Grundbesitz ist d a h e r trotz seiner wirtschaft1 2 3

IzRspr. 1945-1953 Nr. 389. IzRspr. 1954-1957 Nr. 58. IzRspr. 1954-1957 Nr. 215.

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V. Sachenrecht

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liehen Verbundenheit mit dem Hof W. rechtlich ein selbständiges Grundstück (§ 890 BGB; §§ 3 ff. GBO). Er teilt auch nicht das rechtliche Schicksal des Hofes nach § 926 BGB, wonach bei der Vereinbarung, daß sich die Veräußerung auf das Zubehör des Grundstücks erstrecken soll, der Erwerber mit dem Eigentum an dem Grundstück auch das Eigentum an den Zubehörstücken erlangt. Denn Zubehör können nach § 97 BGB nur bewegliche Sachen sein." 1 0 8 . Zur Frage des anwendbaren Rechts für die eigentumsrechtliche Beurteilung einer Anschwemmung von Land (alluvio) an Grundstücke des linken Rheinufers. - EGBGB Art. 65; Preuß. AGBGB Art. 89. BGH, 5. ZS, Urt. vom 21. 5. 1 9 5 8 - V ZR 179/56: BGHZ 27, 291; NJW 11 (1958) 1439; MDR 12 (1958) 595; Leitsatz in LM Nr. 3 zu Art. 538 Code civil. Aus den Gründen: Die Kl. ist Eigentümerin mehrerer Grundstücke, die auf dem Banndeich des linken Rheinufers zum Strom zu liegen. Der Rhein macht hier eine starke Biegung und hatte bis Anfang des 19. Jahrhunderts einen Abbruch des Landes in einer Tiefe von etwa 60 m landwärts herbeigeführt, so daß die Grundstücke der Kl. damals unmittelbar am Fluß lagen. Während der folgenden Jahrzehnte wurden umfangreiche Wasserschutzmaßnahmen getroffen, die zur Folge hatten, daß in •den Buhnenfeldern vor den Grundstücken der Kl. die großen Tiefen allmählich verlandeten. Die Kl. ist der Auffassung, auf Grund der Vorschriften des Code civil und des preußischen Wassergesetzes sei sie Eigentümerin dieser Grundflächen geworden, die sich vor ihren Grundstücken, den früheren Ufergrundstücken, gebildet haben.

Aus den Gründen: „Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Vorgänge während der Zeitspanne von 1804 bis 30. 4. 1914 nach dem Rechte des in dem linksrheinischen Gebiet geltenden Code civil zu beurteilen sind, da durch Art. 7 des französischen Gesetzes vom 21. 3. 1804 entgegenstehendes bisheriges Landesrecht aufgehoben worden war (OLG Köln, RheinArch. 75 I 97, 98). Vom 1. 5. 1914 an sind die Vorschriften des preußischen Wassergesetzes (PrWassG) vom 7. 4. 1913 maßgebend. Von dem zwischenzeitlich in Kraft getretenen Bürgerlichen Gesetzbuch wird die Beurteilung des Sachverhalts nicht berührt. Denn in Art. 65 EGBGB, Art. 89 Nr. 2 Preuß. AGBGB werden die bisher geltenden Vorschriften aufrechterhalten. Mit Recht hat das Berufungsgericht daher geprüft, ob nach dem Code civil die Kl. bzw. deren Rechtsvorgänger Eigentum an den angelandeten Flächen erworben h a b e n . . . " 1 0 9 . Wird eine Ware im Auslande gekauft und nach Deutschland geliefert, so bestimmt sich das Eigentum an dieser Ware gemäß deutschem internationalen Sachenrecht nach dem Recht des Ortes, an dem sich die Ware gerade befindet (lex rei sitae). Kauft also ein Deutscher eine Ware

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in Italien, so ist die Eigentumsfrage, solange sich die Ware in Italien befindet, nach italienischem Recht zu beurteilen. Auch das italienische Recht schreibt für das Eigentum vor, daß der Ortr an dem sich die Sache befindet, das anzuwendende Recht bestimme. Nach italienischem Recht geht aber das Eigentum an der Ware grundsätzlich schon mit Abschluß des Kaufvertrages beziehungsweise mit der Aussonderung (Individualisierung) der Waren auf den Käufer über; anders ist es nur dann, wenn sich der Verkäufer das Eigentum vorbehalten oder wenn er die Waren innerhalb von fünfzehn Tagen zurüclcgenommen hat, weil sie der Käufer nicht bezahlte. - Einleitende Bestimmungen zum Codice civile (Disposizioni sulla legge in generale) Art. 22; Codice civile Art. 922, 1470, 1476, 1378, 1519.

LG Frankfurt, Urt. vom 9. 7. 1958 - 2/6 O 9/58: AWD 4 (1958) 190. Der Bekl. ist italienischer Staatsangehöriger. Er betreibt aus dem gegen die Firma in F r a n k f u r t a m Main, deren verstorbener Inhaber deutscher Staatsangehöriger war, ergangenen Urteil des LG F r a n k f u r t am Main vom 17. 4. 1957 die Zwangsvollstreckung und ließ in den Geschäftsräumen der Firma Pelzwaren pfänden. Die Kl., eine italienische Pelzveredelungsfirma, wendet sich mit der Drittwiderspruchsklage gegen diese P f ä n d u n g und macht Eigentumsrechte a n den Pfandstücken auf Grund Eigentumsvorbehalts geltend. Zur Begründung beruft sie sich auf das Schreiben der Firma I. vom 30. 3. 1957 an die KI., in dem bestätigt wird, daß f ü r alle bis dahin ausgeführten sowie f ü r die in Z u k u n f t auszuführenden Warenlieferungen Eigentumsvorbehalt zugunsten der Kl. vereinbart und angenommen wurde, auch f ü r den Fall der Weiterverarbeitung. Die Kl. trägt weiter vor: Die durch das Schreiben bestätigte Vereinbarung sei im F r ü h j a h r 1953 getroffen und darüber hinaus sei damals vereinbart worden, daß das vorbehaltene Eigentum der Kl. so lange bestehen bleiben sollte, als die Kl. noch Forderungen aus den laufenden Geschäftsbeziehungen hatte. Die Pfandstücke stammten aus ihren Lieferungen. Sie habe aus Lieferungen noch eine Forderung von . . . Lire gegen die Firma. Die Kl. meint, die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes sei nach deutschem Recht zu beurteilen, da Eigentumsvorbehalt anläßlich eines Aufenthalts ihres damaligen Geschäftsführers bei der Firma I. in Deutschland und f ü r den Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit der Firma I., nämlich in erster Linie Deutschland, vereinbart worden sei. Der Bekl. beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt u. a. vor, daß f ü r die Beurteilung des Eigentumsvorbehalts italienisches Recht als Recht des Erfüllungsortes anzuwenden sei. Erfüllungsort f ü r die Kl. sei ihr Wohnsitz Florenz. Nach italienischem Recht sei die Wirksamkeit der Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts nach dem Recht des Ortes des Vertragsabschlusses, Florenz, zu beurteilen. Das folge aus Art. 25 Disposizioni sulla legge in generale. Die nach italienischem Recht f ü r die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts erforderlichen Formvorschriften seien hier aber nicht gewahrt worden.

Aus den Gründen: „Die Klage ist nicht begründet. Die Kl. ist nicht Eigentümerin der Pfandstücke. Das Eigentum bestimmt sich gemäß deutschem internationalem Sachenrecht nach der lex rei sitae, also nach dem Recht des Ortes, an dem sich die Sache befindet. Vor dem Gebietswechsel der gelieferten Felle auf dem Wege von Florenz nach Frankfurt am Main, dem nach der lex rei sitae ein Wechsel der auf die Eigentumsfrage anzuwendenden Rechtsordnungen entspricht, galt

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VI. Familienrecht

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demnach italienisches Recht. Art. 22 Disposizioni sulla legge in generale schreibt f ü r das Eigentum vor, daß der Ort, an dem sich die Sache befindet, das anzuwendende Recht bestimmt. Nach italienischem Recht hatte auch die Firma I. Eigentum an den Fellen nicht erst mit der Empfangnahme der Sendung in Deutschland, sondern bereits zu einem Zeitpunkt erworben, als sich die Felle noch in Italien befanden. Gemäß Art. 922, 1470, 1476 Nr. 2, 1378 Cc vollzieht sich nämlich der Eigentumserwerb grundsätzlich schon mit Abschluß des Kaufvertrages bzw. mit der Individualisierung (Aussonderung) der Waren, es sei denn, der Verkäufer behielte sich unter Beachtung der vom Bekl. richtig vorgetragenen Voraussetzungen der Art. 1524 I, 2704, 2703, 2699 Cc das Eigentum vor oder nähme die verkauften Waren mangels Bezahlung gem. Art. 1519 Cc innerhalb von 15 Tagen zurück. Da nach dem Parteivortrag davon auszugehen ist, daß die Kaufvertragsabschlüsse und die Aussonderung dem Gebietswechsel vorausgingen, und da die Voraussetzungen des Eigentumsvorbehalts unstreitig nicht erfüllt wurden, ist das Eigentum bereits in Italien jeweils mit Zustandekommen der Kaufverträge bzw. mit der spätestens durch die Absendung erfolgten Individualisierung der Waren endgültig auf die Käuferin, die Firma I., übergegangen. Dieser Eigentumserwerb der Käuferin, der Firma I., ist - dem deutschen internationalen Sachenrecht entsprechend - im Bereich der deutschen Rechtsordnung geblieben. Für eine Rückübereignung an die Kl. in Deutschland, die sich nach deutschem Sachenrecht vollzogen haben müßte, hat die Kl. keine Tatsachen vorgetragen. Die von der Kl. behauptete Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts f ü r alle, einschließlich der früher nach Deutschland gelieferten Felle erfüllt nicht die Voraussetzungen einer in Deutschland erfolgten Übereignung an die Kl. Die Klage war daher abzuweisen."

VI. FAMILIENRECHT

1. Ehe Verlöbnis 1 1 0 . Die Eingehung des Verlöbnisses richtet sich bei Verlobten verschiedener Staatsangehörigkeit nach dem Heimatrecht eines jeden von ihnen. Auch die Ansprüche, die auf Grund der Auflösung der Verlobung geltend gemacht werden, bestimmen sich nach dem Heimatrecht des in Anspruch genommenen Teils. Eine Frau deutscher Staatsangehörigkeit hat jedoch einen Anspruch von der Art, wie er in § 1300 BGB vorgesehen ist, unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen auch dann, wenn das Heimatrecht des Mannes einen solchen Anspruch nicht kennt. Das ergibt sich aus dem Charakter des § 1300

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BGB als wesentlichem deutschen Rechtsgrundsatz — ein solcher verlangt um so mehr Beachtung, je enger die Person, die nach diesem Grundsatz des Schutzes bedarf, mit der deutschen Rechtsordnung verbunden ist. Die Frage der Rückverweisung unterliegt der Nachprüfbarkeit durch das Revisionsgericht. - EGBGB Art. 13, 30. BGH, 4. ZS, Urt. vom 21. 11. 1958 - IV ZR 107/58: BGHZ 28, 375; F a m R Z 6 (1959) 105 (Anm. von Luthe S. 475); N J W 12 (1959) 529; MDR 13 (1959) 283; JZ 14 (1959) 486 mit Anm. von Dölle; Rev. crit. 4 8 (1959) 680 mit Anm. von Mezger; Leitsätze in N J W 12 (1959) 1032 mit Anm. von Lüderitz; DRiZ 37 (1959) B 72 Nr. 869; LM Nr. 7 zu Art. 30 EGBGB mit Anm. von Johannsen. Die Kl., die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, macht gegen den Bekl, einen Österreicher, einen Kranzgeldanspruch geltend. Sie behauptet, sie sei mit dem Bekl. verlobt gewesen und habe ihm als unbescholtenes Mädchen die Beiwohnung gestattet; der Bekl. sei ohne wichtigen Grund von dem Verlöbnis zurückgetreten. Während das LG der Kl. einen Anspruch auf Kranzgeld zuerkannt hat, hat das OLG die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Kl. ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Aus den Gründen: „1.-2... 3. Der Auffassung, d a ß die von einem ausländischen Verlobten im Stich gelassene deutsche Braut gegen diesen keinen Kranzgeldanspruch habe, wenn das Heimatrecht des Verlobten einen solchen Anspruch nicht kennt, k a n n nicht beigetreten werden. a) Zutreffend wird in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, daß die Frage, ob ein Verlöbnis zustande gekommen sei, in entsprechender Anwendung von Art. 13 I EGBGB nach dem Heimatrecht jedes der beiden Verlobten zu beurteilen ist, wobei auch eine Rück- oder Weiterverweisung des maßgebenden ausländischen Rechts beachtet werden m u ß . Diese Meinung hat sich seit dem I n k r a f t t r e t e n des BGB u n d des Einführungsgesetzes zu diesem als herrschende durchgesetzt (OLG Köln, LZ 1926, 602; KG, J W 1938, 1715; Raape bei Staudinger, BGB», Art. 13 EGBGB Anm. J, 266; Raape, Internationales Privatrecht 4 , § 29 I, 263; W o l f f , Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3 , § 37 I, 184). Sie entspricht auch dem Sinn der deutschen Rechtsvorschriften über das Verlöbnis. Diese fassen das Verlöbnis als einen familienrechtlichen Vertrag, der der Vorbereitung auf die eheliche Lebensgemeinschaft dient (BGHZ 20, 195, 196), u n d nicht, wie etwa das gemeine Recht, als schuldrechtliche Vereinbarung auf. Es ist daher sachgemäß, die Eingehung des Verlöbnisses im internationalen Privatrecht ebenso wie die Eingehung d e r E h e zu behandeln u n d d a f ü r das Heimatrecht der Verlobten als m a ß g e b e n d anzusehen (Art. 13 I EGBGB), mit der Maßgabe jedoch, d a ß f ü r die F o r m des Verlöbnisses nicht Art. 13 III, sondern Art. I I I EGBGB einschlägig ist. b) F ü r Ansprüche, die auf Grund des Rücktritts von der Verlobung geltend gemacht werden, hat die Rechtsprechung f r ü h e r die m a ß g e b e n d e

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VI. Familienrecht

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Rechtsordnung nach schuldrechtlichen Gesichtspunkten, insbesondere nach dem Recht des Erfüllungsorts, bestimmt (RGZ 20, 333, 335; 23, 172, 173; RG, J W 1902, 448), eine Ansicht, die nach dem Inkrafttreten des BGB n u r noch in der Rechtsprechung vereinzelt vertreten worden ist (OLG Karlsruhe, Bad. Rechtspraxis 1913, 78). In der Rechtslehre werden verschiedene Meinungen vertreten. Nach einer älteren Ansicht soll bei Ansprüchen aus Verlöbnisbruch in allen Fällen ausschließlich das deutsche Recht anzuwenden sein (Barazetti, Internationales Privatrecht, 1897, 58; Walker, Internationales Privatrecht 5 , 4. Teil 4. Kap., 673). F ü r eine international-privatrechtlich verschiedene Behandlung der Ansprüche aus dem durch Rücktritt beendeten Verlöbnis hat sich Nußbaum (Internationales Privatrecht, 1932, 130 f.) ausgesprochen. W ä h rend er auf Ansprüche (quasi-) vertraglicher Art aus dem Verlöbnisbruch, insbesondere bei solchen auf Ersatz von Aufwendungen, schuldrechtliche Grundsätze angewandt wissen will, soll f ü r den Kranzgeldanspruch der Braut analog Art. 12 EGBGB deren Personalstatut entscheidend sein, ohne daß sie jedoch weitergehende Ansprüche als die nach den deutschen Gesetzen begründeten soll geltend machen können. Raape hat sich neuerdings ebenfalls d a f ü r ausgesprochen, bei Ansprüchen aus Verlöbnisbruch mehr auf schuldrechtliche Gesichtspunkte abzustellen und das Recht des Wohnsitzes des verlassenen Teils maßgebend sein zu lassen (Internationales Privatrecht, § 29 III, 266, 267), während Habicht das Heimatrecht des im Stich gelassenen Verlobten anwenden möchte (Internationales Privatrecht, 1907, Art. 13 Anm. V, 112). Die überwiegend vertretene Ansicht, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, geht jedoch dahin, daß f ü r Ansprüche, die auf Grund des Rücktritts von der Verlobung geltend gemacht werden, das Heimatrecht desjenigen Verlobten maßgebend sei, gegen den solche Ansprüche von dem anderen erhoben werden (OLG Köln, LZ 1926,602; OLG F r a n k f u r t , IPRspr. 1930 Nr. 62; KG, IPRspr. 1934 Nr. 41; KG, DR 1939, 1012; Zitelmann, Internationales Privatrecht, 1911, II 801; Frankenstein, Internationales Privatrecht, 1934, III 43; Raape bei Staudinger, Art. 13 EGBGB Anm. J II 1, 270; Planck, BGB 3 , Art. 13 EGBGB Anm. 9, 52; Lauterbach bei Palandt, BGB 17, Art. 13 EGBGB Anm. 8, 1686; Marquordt bei Erman, BGB 2 , Art. 13 EGBGB Anm. 14 b, 2400). c) Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen. Mag auch im internationalen Privatrecht die Staatsangehörigkeit infolge der veränderten Verhältnisse heute nicht mehr dieselbe Bedeutung haben wie f r ü h e r , so entspricht es doch der deutschen Rechtsauffassung über die Natur des Verlöbnisses als eines die Ehe vorbereitenden familienrechtlichen Vertrags am meisten, f ü r die Verpflichtung jedes Verlobten aus dem Verlöbnis und seiner Auflösung das ihm in der Regel nächstliegende Statut, sein Heimatrecht, maßgebend sein zu lassen. Uneingeschränkt das deutsche Recht anzuwenden, widerspricht allgemeinen Grundsätzen des internationalen Privatrechts und läßt sich auch nicht durch Art. 30 EGBGB rechtfertigen. Desgleichen fehlt es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage d a f ü r , allgemein das Heimatrecht oder das Recht des Wohnsitzes des-

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jenigen Verlobten, der von dem a n d e r e n verlassen worden zu sein b e h a u p tet u n d deswegen Ansprüche stellt, maßgebend sein zu lassen; Art. 21 EGBGB rechtfertigt eine so weitgehende Analogie nicht. E h e r w ä r e es sachgemäß, die A n k n ü p f u n g ähnlich wie bei Schuldverhältnissen zwar nicht an das Recht eines Erfüllungsorts, wohl aber danach vorzunehmen, wo das Rechtsverhältnis gleichsam seinen Schwerpunkt hat. Aber diesen festzustellen, ist o f t schwierig u n d f ü h r t zur Rechtsunsicherheit. Daher ist es nicht angebracht, von der herrschenden Lehre abzugehen. Es ist auch nicht angemessen, einzelne Ansprüche a u s der Auflösung eines Verlöbnisses, wie den Kranzgeldanspruch, der nach deutscher Rechtsauffassung kein Deliktsa n s p r u c h ist, grundsätzlich einer a n d e r e n Rechtsordnung als die sonstigen Ansprüche zu unterstellen. Das schließt nicht aus, daß die Geltung des Heimatrechts des Verpflichteten dort Ausnahmen erleidet, wo das nach den das deutsche internationale Privatrecht beherrschenden Grundsätzen erforderlich ist. Zunächst ist also festzuhalten, daß in erster Linie das Heimatrecht des Verpflichteten f ü r den Grund u n d f ü r den Inhalt der aus der Auflösung eines Verlöbnisses abgeleiteten Ansprüche maßgebend ist. Nach diesem Recht bestimmt sich, ob die Auflösung der Verlobung aus den Gründen, aus denen sie geschehen ist, dem anderen Verlobten Ansprüche gibt, sowie welcher Art diese sind u n d welchen Inhalt sie haben. Eine Grenze zieht Art. 30 EGBGB insofern, als nicht Ansprüche z u e r k a n n t werden dürfen, durch deren Geltendmachung in einer der deutschen Rechtsauffassung widersprechenden Weise ein Zwang zur Eheschließung ausgeübt werden könnte. Es m u ß in Kauf g e n o m m e n werden, daß d a n n , w e n n die ehemaligen Verlobten d a r ü b e r streiten, wer Anlaß zu der Auflösung der Verlobung gegeben hat, u n d beide gegeneinander Ansprüche erheben, zwei verschiedene Rechtsordnungen a n w e n d b a r sein können. Derartiges k o m m t im internationalen Privatrecht auch sonst vor. Das Berufungsgericht hat es offen gelassen, ob die Auffassung, das Heimatrecht des Verpflichteten sei maßgebend, dahin einzuschränken sei, daß kein Verlobter m e h r verlangen könne, als ihm sein eigenes Heimatrecht gewähre. Das w ü r d e im Ergebnis dazu f ü h r e n , d a ß von jedem Verlobten aus dem Verlöbnis n u r diejenigen Rechtsfolgen w ü r d e n abgeleitet werden können, die sich übereinstimmend aus beiden Heimatrechten ergeben (so OLG München, I P R s p r . 1929 Nr. 69; KG, J W 1938, 1715 mit zustimmender Anmerkung von Maßfeller; Kegel bei Soergel, BGB 8 , Vorbem. 1 vor Art. 13 bis 17 EGBGB, 127; Woljf [Enneccerus-Kipp-Wolff], Familienrecht 7 , § 7, 30; W o l f f , Das Internationale Privatrecht Deutschlands, § 37 II, 185; Lewald, Internationales Privatrecht, 1930, 77). Gegen diese Ansicht ist mit Recht das Bedenken erhoben worden, daß sie unbilligerweise einen Verlöbnisbruch ohne Sanktionen lasse, wenn beide Rechtsordnungen f ü r ihn verschiedenartige Sanktionen vorsähen (Frankenstein 43), u n d daß ihre D u r c h f ü h r u n g Schwierigkeiten mit sich bringen könne (Raape bei Staudinger, Art. 13 EGBGB Anm. J II 1, 270). Es ist nicht gerechtfertigt, eine solche Kumulation beider Heimatrechte, die vielfach zu einer Reduzierung

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der Rechte des von dem anderen im Stich gelassenen Verlobten führen muß, nur zu dem Zwecke vorzunehmen, die Einheitlichkeit der sich aus der Verlobung ergebenden Rechtsfolgen für beide Verlobte sicherzustellen. Die Ansicht ist daher abzulehnen. d) Es fragt sich zunächst, ob das österreichische Recht, soweit es sich um Ansprüche eines Deutschen gegen einen Österreicher auf Grund der Auflösung der Verlobung handelt, auf das deutsche Recht zurückverweist. Eine solche Rückverweisung ist zu beachten; es sind, wenn das ausländische Recht sie enthält, die deutschen Gesetze anzuwenden. In Art. 27 EGBGB kommt ein dahingehender allgemeiner Rechtsgrundsatz zum Ausdruck, wie der VIII. Zivilsenat des BGH im Anschluß an die bisherige Rechtsprechung ausgesprochen hat (LM Nr. 3 zu Art. 27 EGBGB 1 ). Wie in diesem Urteil ferner ausgesprochen wird, ist das Revisionsgericht an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts über die Zurückverweisung durch das maßgebende ausländische Recht auf die deutschen Rechtsnormen nicht gebunden. Der erkennende Senat hat dieselbe Ansicht vertreten (BGHZ 24, 352, 354, 355 2 ). In einem anderen Urteil hat er allerdings ausgeführt, das Revisionsgericht sei nach § 549 I, § 562 ZPO auch dann an die Auslegung des ausländischen Rechts durch das Berufungsgericht gebunden, wenn es sich um die Beurteilung einer Vorfrage handele (BGHZ 27, 47, 50 3 ). In diesem Urteil handelt es sich jedoch nicht darum, ob die von dem ausländischen Recht ausgesprochene Rückverweisung nachzuprüfen sei, sondern um die Frage der Nachprüfung der nach § 606 b Nr. 1 ZPO erheblichen Anerkennung der deutschen Entscheidung durch das Heimatrecht des Mannes. Für die Rückverweisung hält der Senat an der Nachprüfbarkeit durch das Revisionsgericht fest. Nur mit dieser Einschränkung sind die allgemein gehaltenen Ausführungen in dem zuletzt angeführten Urteil zu verstehen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß das österreichische Recht hier nicht auf das deutsche Recht zurückverweist, ist im Ergebnis richtig [wird dargelegt]. Wie in dem angefochtenen Urteil weiter ausgeführt wird, hat nach österreichischem materiellen Recht die verlassene Braut gegen den ohne Grund vom Verlöbnis zurückgetretenen Mann nur einen Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens; einen Anspruch nach Art des deutschen Kranzgeldanspruches kennt das österreichische Recht nicht. Diese Entscheidung des Berufungsgerichts ist für das Revisionsgericht maßgebend (§ 549 I, § 562 ZPO). Demgemäß hat die Kl. nach der grundsätzlich maßgebenden ausländischen Rechtsordnung den von ihr geltend gemachten Anspruch nicht, auch wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, von denen ein solcher Anspruch nach deutschem Recht gemäß § 1300 BGB abhängt, gegeben sein sollten. Einer Österreicherin, die mit einem Deutschen verlobt gewesen ist, würde der Anspruch dagegen zustehen. e) Es ist zu prüfen, ob dieses Ergebnis etwa tragenden Prinzipien des 1 2 3

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Siehe oben Nr. 39. IPRspr. 1956-1957 Nr. 146. Siehe oben Nr. 1. IPR 1958/59

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deutschen Rechts, die in ihm ihren verbindlichen Niederschlag gefunden haben und Beachtung fordern, widerspricht und deshalb nach Art. 30 EGBGB einer Korrektur fähig und bedürftig ist. Die Frage ist zu bejahen. Dazu ist es zunächst erforderlich, darauf einzugehen, welche Bedeutung dem § 1300 BGB im deutschen Recht z u k o m m t . . . Es ist die eigentliche Bedeutung des § 1300 BGB, daß diese Vorschrift die eben gekennzeichnete Verantwortung des Mannes herausstellt. Die Bestimmung ist eine Schutzvorschrift zugunsten der Frau in denjenigen Bereichen, in denen sie des besonderen Schutzes bedarf. Es ist bereits gesagt worden, daß die Zuerkennung eines Anspruchs auf eine Geldentschädigung eine recht unzulängliche Art des Schutzes ist. Trotzdem sollte nicht bezweifelt werden, daß die Hervorhebung der Schutzbedürftigkeit der Frau auf dem geschlechtlichen Gebiet und der auf diesem Gebiet nach wie vor bestehenden besonderen Verantwortlichkeit des Mannes ein wichtiges öffentliches Anliegen ist. Da das Bewußtsein f ü r die Verantwortung, die Menschen füreinander übernehmen, wenn sie zueinander in Beziehungen treten, und die insbesondere dem Mann in seinem Verhältnis zur Frau obliegt, weithin im Schwinden begriffen ist, ist dieses Anliegen um so dringender. Der gesetzlichen Vorschrift, in der es einen wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden hat, kommt deshalb auch heute noch ihre volle Bedeutung zu. Das kann bei der Anwendung einer fremden Rechtsordnung, die nach deutschem Kollisionsrecht an und f ü r sich maßgebend ist, nicht unberücksichtigt bleiben. Es widerspricht dem deutschen Rechtsbewußtsein, daß ein ausländischer Verlobter einer nach deutschem Recht bestehenden Verpflichtung, in der ein allgemein gültiges moralisches Prinzip hervortritt, gegebenenfalls nur deshalb enthoben sein soll, weil die Rechtsordnung des Staates, dem er angehört, der grundlos verlassenen Braut einen derartigen Schutz versagt. Hieraus erklären sich auch die im Schrifttum hervorgetretenen Bestrebungen, f ü r den Kranzgeldanspruch besondere Anknüpfungspunkte zu finden (Habicht, Nußbaum, Raape). Damit ist aber noch nicht gesagt, daß einer solchen ausländischen Regelung stets die Beachtung zu versagen wäre. Nach Art. 30 EGBGB ist die Anwendung eines ausländischen Gesetzes nur dann ausgeschlossen, wenn sie gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde. Von einem Verstoß gegen die guten Sitten läßt sich bei der Anwendung einer Rechtsordnung, die den Kranzgeldanspruch nicht kennt, noch nicht sprechen. Auch ein Verstoß gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes in diesem Sinn liegt nicht schon dann vor, wenn bei der Anwendung der ausländischen Rechtsordnung nicht alle diejenigen Ergebnisse erreicht werden, die nach dem deutschen innerstaatlichen Recht auf dem in Rede stehenden Gebiet erreicht werden sollen. Die Rechtsprechung hat einen Verstoß gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes nur dann angenommen, wenn der Unterschied zwischen den staatspolitischen und sozialen Anschauungen, auf denen das fremde und das konkurrierende deutsche Recht beruhen, so erheblich ist, daß durch die Anwendung des ausländischen Rechts die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens angegriffen würden (RGZ 60, 296, 300; 138, 214, 216; BGHZ

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22, 162, 167 4 ). Sicher ist jedenfalls, daß der Zweck des deutschen Rechts ungeachtet der oben hervorgehobenen Bedeutung des § 1300 BGB es nicht erfordert, daß unter den dort angegebenen Voraussetzungen einer verlassenen Braut stets ein Kranzgeldanspruch zusteht (OLG München, IPRspr. 1929 Nr. 69; KG, DR 1939, 1012; Arndt bei Erinan, Art. 30 EGBGB Anm. 4 b, 2470; a. A. OLG Köln, LZ 1926, 602). Wesentliche deutsche Rechtsgrundsätze verlangen jedoch um so mehr Beachtung, je enger diejenige Person, die nach diesen Grundsätzen des Schutzes bedarf, mit der deutschen Rechtsordnung und dem deutschen Rechtsraum verbunden ist (vgl. Kegel bei Soergel, Art. 30 EGBGB Anm. II 3 b aa, 299). Eine andere Beurteilung ist deshalb geboten, wenn bei der verlassenen Braut eine nahe Beziehung zu der deutschen Rechtsordnung und dem deutschen Rechtsraum besteht. Ob es genügt, daß die Braut ihren Wohnsitz in diesem Gebiet hat, kann dahinstehen. Eine solche Beziehung besteht immer dann, wenn sie die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Einq Schutzpflicht des Staates besteht in erster Linie gegenüber seinen eigenen Staatsangehörigen, weniger dagegen gegenüber Ausländern, die keine nähere Verbindung zu der deutschen Rechtsordnung haben. Die besondere Schutzpflicht, die im Interesse deutscher Staatsangehöriger die Anwendung des Art. 30 EGBGB rechtfertigen kann, ist auch in einzelnen Vorschriften des deutschen internationalen Privatrechts zum Ausdruck gekommen. So ist dort bestimmt, daß Frauen und Kinder, die deutsche Staatsangehörige sind, auf einzelnen familienrechtlichen Gebieten die Rechtsstellung haben sollen, die ihnen das deutsche Recht gewährt (vgl. Art. 13 II, Art. 14 II, Art. 17 III, Art. 18 II Satz 1, Art. 19 Satz 2, Art. 20 Satz 2 EGBGB). Diese Vorschriften stellen, wie nicht verkannt wird, Ausnahmevorschriften dar. Wenn auch aus ihnen nicht ohne weiteres ein allgemeiner Grundsatz abzuleiten ist, so lassen sie doch erkennen, daß dem deutschen Recht der Schutz seiner Staatsangehörigen, soweit sie eines Schutzes bedürftig sind, ein wichtiges Anliegen ist. Der Gedanke des Schutzes von Frau und Kind, wenn hier auch nicht auf die eigenen Staatsangehörigen beschränkt, kommt ferner in Art. 21 EGBGB zum Ausdruck, indem dort das Heimatrecht der unehelichen Mutter f ü r ihre und ihres Kindes Ansprüche gegen den Erzeuger f ü r maßgebend erklärt ist. Daraus sind f ü r den Anwendungsbereich des Art. 30 EGBGB in diesem Zusammenhang die entsprechenden Folgerungen zu ziehen. Ins Gewicht fällt, daß die Zahl der Verlöbnisse zwischen deutschen Mädchen und Ausländern in den letzten Jahren, begünstigt durch die äußeren Verhältnisse, erheblich zugenommen hat und daß es notwendig ist, den deutschen Partnerinnen bei Mißbräuchen einen wirksamen Schutz zu gewähren. Den Vorschlägen, aus diesem Grunde bei Ansprüchen aus Verlöbnisbruch allgemein oder f ü r den Kranzgeldanspruch überhaupt nicht auf die Staatsangehörigkeit des in Anspruch genommenen Teils abzustellen, sondern den Anknüpfungspunkt im Rechtsbereich des verlassenen Verlobten zu suchen, ist freilich, wie dargelegt ist, nicht beizutreten, weil jeder andere in Frage kommende Anknüpfungspunkt entweder zu unangemes* IPRspr. 1956-1957 Nr. 3. 25»

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senen Ergebnissen oder doch zu einer nicht zu rechtfertigenden Rechtsunsicherheit f ü h r t . Vielmehr ist wegen der oben gekennzeichneten Bedeutung des § 1300 BGB und seines Zweckes aus dieser Vorschrift in Verbindung mit Art. 30 EGBGB die Folgerung zu ziehen, daß eine deutsche F r a u gegen ihren ausländischen Verlobten gegebenenfalls einen Kranzgeldanspruch von der Art hat, wie ihn das deutsche Recht vorsieht. Dadurch wird auch die unbillige Schlechterstellung der deutschen Braut gegenüber der ausländischen, die mit einem deutschen Mann verlobt gewesen ist, vermieden. Raape weist bei der Erörterung dieser Benachteiligung ebenfalls auf Art. 30 EGBGB, der einen Ausgleich schaffen könne, hin (Internationales Privatrecht, § 29 II 1, 265). Soweit in der Rechtsprechung die Anwendung des Art. 30 EGBGB im Falle des § 1300 BGB auch gegenüber einer deutschen Staatsangehörigen verneint worden ist, ist dem mithin nicht zuzustimmen. W e n n allerdings das maßgebende ausländische Recht in Ansehung eines Ausgleichs, wie ihn § 1300 BGB f ü r die Braut vorsieht, n u r verhältnismäßig unbedeutende Abweichungen vom deutschen Recht aufweist, mögen sie die F r a u auch gegenüber diesem benachteiligen, wenn beispielsweise eine kürzere Verjährungsfrist bestimmt ist, so werden diese die Anwendung des Art. 30 EGBGB im allgemeinen nicht rechtfertigen. Kennt das ausländische Recht aber keinen derartigen Anspruch, so ist die Lücke, soweit möglich, mit Hilfe des ausländischen Rechts selbst zu schließen; erst falls das nicht d u r c h f ü h r b a r ist, ist deutsches Recht anzuwenden (RGZ 106, 82, 85, 86; Raape bei Staudinger, Art. 30 EGBGB Anm. G II, 818). Darin zeigt sich der Unterschied zu den oben angeführten einzelnen Schutz Vorschriften des Einführungsgesetzes zum BGB, die zumeist ohne weiteres die deutschen Gesetze f ü r anwendbar erklären. Ist es jedoch auf Grund der sonstigen Vorschriften des ausländischen Rechts nicht möglich, der F r a u einen Ausgleich von der Art zu gewähren, wie ihn der Gesetzgeber in § 1300 BGB im Auge gehabt hat, so ist diese Vorschrift unmittelbar als Anspruchsgrundlage heranzuziehen."

Form der Eheschließung Siehe auch Nr. 117 111. Zur Form schließung.

einer im Jahre

1931 in der Ukraine

erfolgten

Ehe-

OLG Oldenburg, 3. ZS, Urt. vom 13. 3. 1958 - 3 U 43/57: NdsRpfl. 1958, 204; FamRZ 5 (1958) 321». Der 1909 geborene Kl. ist Ukraine-Deutscher. Er hat 1931 bei Saporoshje die Ehe mit Anna geb. K. kirchlich geschlossen. Die weltliche Eheschließung fand wenige Tage später vor dem Gemeindesekretär als Standesbeamten statt. Die Eheschließung wurde vom Gemeindevorsteher im Heiratsbuch beglaubigt. 1

Das Urteil ist hier mit falschem Entscheidungsdatum abgedruckt.

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In der Überzeugung, daß seine Familie bei Kriegsende umgekommen sei, ließ der Kl., der nach dem Zusammenbruch nach Westdeutschland gekommen war, seine Ehefrau Anna geb. K. 1954 für tot erklären und schloß am 27. 8. 1954 die Ehe mit der Bekl. 1955 erfuhr der Kl., daß seine erste Ehefrau die Kriegswirren überlebt habe. Er begehrt die Aufhebung der mit der Bekl. eingegangenen Ehe aus § 39 EheG. Aus den Gründen: „ D a s angefochtene Urteil f ü h r t zutreffend aus, daß der K l . die K l a g e innerhalb der einjährigen Frist des § 19 der 1. D V O zum EheG erhoben habe... Aus der Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts ( H a m b u r g ) über das i m Mai 1931 in der Ukraine geltende Eherecht ergibt sich weiter, daß die standesamtliche Eheschließung des Kl. mit Anna K. dem f ü r beide gültigen Eherecht genügte. Nach Art. 105 des Familienrechtsgesetzes der Ukrainischen SSR v o n 1926 ist die Ehe bei den Organen f ü r die Eintragung v o n Personenstandsurkunden zu registrieren. I n d ö r f l i c h e n Ortschaften e r f o l g t e diese Eintragung w i e im vorliegenden Falle bei den D o r f r ä t e n durch den Sekretär des D o r f r a t e s (Art. 4 des Reglements über die Registrierung v o n Personenstandsurkunden). Die später i m Reich eingebürgerten Ehegatten haben also in gültiger Ehe miteinander gelebt, die erst durch die Todeserklärung seiner ersten E h e f r a u aufgelöst w o r d e n i s t . . . "

1 1 2 . Die Frage, ob eine Vorschrift des fremden Rechts als Formvorschrift oder sachlich-rechtliche Bestimmung aufzufassen ist, hat der deutsche Richter nach deutschem Recht zu entscheiden. Bei der Zuordnung der ausländischen Vorschrift zu der einen oder anderen Kategorie ist die ausländische Norm nach ihrem Sinn und Zweck zu erfassen und ihre Bedeutung vom Standpunkt des ausländischen Rechts zu würdigen. Eine Ehe, die zwischen einem Deutschen und einer Italienerin in Italien vor einem dort zuständigen Standesbeamten in der Weise geschlossen ist, daß für den abwesenden deutschen Verlobten ein von diesem bevollmächtigter Stellvertreter mitgewirkt hat (Handschuhehe), ist nur an dem Ort der Trauungshandlung (in Italien), nicht auch an dem Ort der Vollmachtserteilung (in Deutschland) geschlossen. Dies ergibt sich aus dem Wesen und der Bedeutung der Eheschließungshandlung. Eine solche Eheschließung ist auch nach deutschem Recht formgültig, wenn dabei die Formvorschriften des italienischen Rechts gewahrt sind, insbesondere die Vollmacht den Erfordernissen des Art. I i i des italienischen Codice civile genügt. EGBGB Art. 11 I, Art. 13 I und III.

B G H , 4. ZS, Urt. v o m 19. 12. 1958 - I V Z R 87/58: B G H Z 29, 137; F a m R Z 6 (1959) 143; N J W 12 (1959) 717; M D R 13 (1959) 379 mit A n m . v o n Deuchler; StAZ 12 (1959) 181; D R i Z 37 (1959) 121; Leitsätze in D R i Z 37 (1959) B 72 N r . 868; L M N r . 3 zu Art. 13 E G B G B ; L M N r . 3 zu Art. 11 E G B G B .

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Die Parteien gingen am 9. 6. 1947 in der Weise eine Ehe ein, daß die Bekl. in Person und f ü r den in Deutschland weilenden Kl. ein Verwandter der Bekl., den der Kl. durch eine am 10. 12. 1946 in H. (Deutschland) errichtete, notarielle Urkunde bevollmächtigt hatte, vor dem Standesbeamten in F. (Italien) erschienen und die nach italienischem Recht zur Eheschließung erforderlichen Erklärungen abgaben. Der Standesbeamte beurkundete diese Erklärungen und sprach im Namen des Gesetzes aus, daß die Parteien als Eheleute verbunden sind. Der Kl. ist deutscher Staatsangehöriger, die Bekl. besaß bei Abschluß die italienische Staatsangehörigkeit. Am 28. 12. 1948 schlössen die Parteien vor einem katholischen Geistlichen in R. (Italien) nach katholischem Ritus die Ehe. Die kirchliche Trauung wurde nicht in das italienische Standesregister überschrieben. Mit der Klage hat der Kl. die Feststellung begehrt, daß die zwischen den Parteien geschlossene Ehe nicht besteht. Er ist der Auffassung, die standesamtliche Eheschließung durch einen Stellvertreter sei nach deutschem Recht unwirksam. Das LG hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat das OLG das Urteil des ersten Rechtszuges aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Revision des Kl. blieb erfolglos. Aus d e n G r ü n d e n : „Das B e r u f u n g s g e r i c h t h ä l t die a m 9. G. 1947 eingegangene E h e i m deutschen Rechtsgebiet f ü r w i r k s a m , weil d e r E h e s c h l i e ß u n g s o r t n u r F. (Italien) sei, die F o r m der E h e s c h l i e ß u n g sich d a h e r nicht nach deutschem, s o n d e r n ausschließlich nach italienischem Recht b e s t i m m e u n d dessen V o r s c h r i f t e n beachtet w o r d e n seien. 1. Keine B e d e n k e n b e s t e h e n gegen die A n n a h m e des B e r u f u n g s g e r i c h t s , d a ß a u c h f ü r die E h e s c h l i e ß u n g die B e s t i m m u n g des Art. 11 I Satz 2 EGBGB gilt, w o n a c h ein Rechtsgeschäft f o r m g ü l t i g ist, w e n n dabei die a n d e m Ort seiner V o r n a h m e geltenden F o r m v o r s c h r i f t e n beobachtet sind. Die B e a c h t u n g der O r t s f o r m genügt, selbst w e n n die F o r m , die d a s H e i m a t recht d e r Verlobten f ü r die T r a u u n g vorschreibt, nicht g e w a h r t ist (RGZ 88, 191; 138, 214, 216; 157, 257, 259). 2. Das a n g e f o c h t e n e Urteil geht, v o n d e r Revision insoweit u n b e a n s t a n det, d a v o n aus, d a ß die V o r s c h r i f t des Art. 111 ital. Cc (Übersetzung bei Bergmann, I n t e r n a t i o n a l e s E h e - u n d Kindschaftsrecht, Italien S. 16), d e r die E i n g e h u n g einer E h e d u r c h einen Bevollmächtigten des i m Ausland befindlichen Verlobten bei Vorliegen wichtiger G r ü n d e z u l ä ß t (sog. H a n d s c h u h e h e ) , nicht d e n m a t e r i e l l e n V o r a u s s e t z u n g e n der E h e (Art. 13 I EGBGB), s o n d e r n d e n F o r m Vorschriften i m Sinne des Art. 11 I EGBGB z u z u r e c h n e n sei. Dieser in d e m B e r u f u n g s u r t e i l nicht n ä h e r b e g r ü n d e t e A u s g a n g s p u n k t ist z u t r e f f e n d . a) Die F r a g e , o b eine V o r s c h r i f t des f r e m d e n Rechts nach i h r e m Zweck u n d Sinngehalt als F o r m v o r s c h r i f t o d e r als sachlichrechtliche B e s t i m m u n g a u f z u f a s s e n ist, h a t der deutsche Richter grundsätzlich n a c h d e u t s c h e m Recht zu entscheiden (h.M.: RGZ 138, 243, 245; Raape in Staudingers K o m m e n t a r z u m BGB, 1931, VI/2 S. 17; derselbe, I n t e r n a t i o n a l e s P r i v a t r e c h t 4 , 103, 105; Nußbaum, Deutsches I n t e r n a t i o n a l e s P r i v a t r e c h t , 1932, 46; Palandt-Lauterbach, BGB 1 7 , V o r b e m . 9 zu Art. 7 EGBGB). Die d e m deutschen Richter dabei obliegende A u f g a b e ist es, die V o r s c h r i f t des a u s l ä n d i s c h e n Rechts, i n s b e s o n d e r e w e n n sie eine d e m deutschen Recht

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unbekannte Rechtsfigur enthält, nach ihrem Sinn und Zweck zu erfassen, ihre Bedeutung vom Standpunkt des ausländischen Rechts zu würdigen und sie mit Einrichtungen der deutschen Rechtsordnung zu vergleichen. Auf der so gewonnenen Grundlage ist sie den aus den Begriffen und Abgrenzungen der deutschen Rechtsordnung aufgebauten Merkmalen der deutschen Kollisionsnormen, im vorliegenden Fall dem Begriff der Formvorschrift oder dem der materiell-rechtlichen Norm, zuzuordnen (Raape in Staudinger aaO Anm. F zu Art. 15 EGBGB, S. 338 und S. 19 f. und Internationales Privatrecht 4 , 106; Palandt-Lauterbach aaO; RGZ 163, 367, 375; ähnlich Kegel in Soergels Kommentar zum BGB, IV Vorbem. I 5 zu Art. 7 EGBGB, S. 12, 13). Sowohl das italienische Recht als auch das deutsche Ehegesetz (§§ 11, 13 1) verlangen, daß die Verlobten vor der zur Entgegennahme zuständigen Amtsperson ihren Eheschließungswillen persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären. Während dieser Satz nach dem deutschen Gesetz uneingeschränkt gilt, läßt es das italienische Recht u. a. zu, daß f ü r einen im Ausland befindlichen Verlobten aus wichtigen Gründen ein von diesem bestellter Bevollmächtigter gegenüber der vom Abwesenden in der Vollmacht genau bezeichneten Person (Art. 111 III Cc) die zur Eheschließung führenden Erklärungen binnen 180 Tagen seit Errichtung der Vollmacht abgeben kann (Art. 111 V aaO), es sei denn, der abwesende Verlobte habe die Vollmacht vorher widerrufen (Art. 111 VI aaO). Der Vertreter hat dabei nicht wie in einigen mohammedanischen Rechten die Befugnis, aus eigenem Willensentschluß einen Partner auszuwählen und mit diesem f ü r den Abwesenden die Ehe zu schließen (vgl. Deuchler, Festschrift f ü r Raape, Hamburg 1948, 86). Auch das italienische Recht fordert somit die eigenverantwortliche Erklärung beider Teile, mit dem selbst gewählten Verlobten die Ehe eingehen zu wollen, als materielle Voraussetzung f ü r das Zustandekommen der Ehe. Vom Standpunkt des italienischen Rechts her gesehen, ist die Zulassung der Handschuhehe in Art. 111 Cc eine Ausnahme von den Art. 106 und 107, wonach die Ziviltrauung nur bei gleichzeitiger persönlicher Anwesenheit beider Verlobten vor dem Standesbeamten vorgenommen werden kann. Dieser Aufbau der italienischen Vorschriften über die Eheschließung ist Ansatzpunkt f ü r die Entscheidung der Frage, ob er die Form (Art. 11 I EGBGB) oder eine materielle Voraussetzung (Art. 13 I EGBGB) der Eheschließung regelt. b) Unter der Form der Eheschließung im Sinne des Art. I I I EGBGB ist nicht nur die äußere Gestaltung der von dem Ehewilligen abzugebenden Willenserklärungen, sondern auch die Mitwirkung eines Beamten oder Geistlichen oder etwaiger Hilfspersonen zu verstehen. Zu ihr gehört auch das vorangegangene Aufgebot (RGZ 88, 191, 193). Das Gebot der gleichzeitigen Anwesenheit der Verlobten vor dem zuständigen Beamten im deutschen und italienischen Recht betrifft die äußere Gestaltung der Eheschließung, wie sich aus der gemeinsamen historischen Wurzel der betreffenden Vorschriften ergibt. Die eheliche Bindung wird in beiden Rechten durch einen Willensakt der

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Verlobten begründet. Das gegenseitige Versprechen, sich künftig als Mann und Frau anzugehören, erzeugt die rechtliche Bindung. Ausgangspunkt f ü r diese Regelung ist das kanonische Recht. Dieses ließ ursprünglich die Eheschließung durch bloße Willensübereinkunft (nudo consensu) zu. Erst seit dem Tridentinischen Konzil (1563) wird die Eingehung vor einem Priester verlangt. Das deutsche wie auch das italienische Recht (Art. 106 und 107 Cc) sind dieser Entwicklung gefolgt und verlangen Abgabe der Erklärung bei gleichzeitiger persönlicher Anwesenheit der Verlobten vor einem Organ des Staates oder einem Priester. Die Tatsache des Eintritts der ehelichen Bindung wurde schon vor Einführung gesetzlicher Vorschriften in aller Regel durch Riten, besondere Feierlichkeiten, Zuziehung von Zeugen und Urkundspersonen im Bewußtsein der Gemeinschaft festgehalten. Der äußere Rahmen, in dem der Konsens der Verlobten nach Gesetz und Sitte erklärt wird, ändert nichts daran, daß der übereinstimmend erklärte Wille der Verlobten das wesentliche Element der Eheschließung geblieben ist. Die gleichzeitige persönliche Anwesenheit der Ehewilligen vor einem Organ des Staates oder einer Religionsgemeinschaft dient, wie die Zuziehung von Zeugen, in erster Linie dazu, den Konsens der Verlobten, die Tatsache, daß die Ehe z w i s c h e n i h n e n geschlossen ist, über jeden Zweifel hinauszuheben und den Verlobten bewußt zu machen, daß sie unwiderrufliche, äußerst wichtige Erklärungen abgeben. Die obligatorische Mitwirkung eines Geistlichen oder eines staatlichen Organs zielt ferner darauf ab, durch Feststellung der persönlichen Identität der anwesenden Verlobten und Prüfung ihrer persönlichen Verhältnisse eine die materiellen Eheverbote verletzende Eheschließung (Ehe zwischen nahen Blutsverwandten, Doppelehe, Ehe mit Unmündigen) zu verhindern. Aus diesen Gründen ist im deutschen Recht uneingeschränkt und im italienischen Recht grundsätzlich die persönliche und gleichzeitige Anwesenheit der Verlobten vor dem Standesbeamten vorgeschrieben. Die Sicherung des Beweises, der Hinweis auf die Bedeutung der abzugebenden Erklärung und die Verhinderung übereilter und verbotener Rechtsgeschäfte sind aber gerade Sinn und Zweck aller Formvorschriften (vgl z. B. §§ 2274, 2276 BGB). Das Erfordernis der persönlichen und gleichzeitigen Anwesenheit der Ehewilligen und die Ausnahmeregelung des Art. 111 Cc müssen daher als Ausfluß der in der Neuzeit immer deutlicher hervorgetretenen Formgebundenheit der Eheschließung und mithin als Form Vorschriften im Sinne des Art. 11 I EGBGB angesehen werden (ebenso Raape in Staudingers Kommentar zum BGB, 1931, VI 176; StAZ 1942, 126 und Internationales Privatrecht 4 , 242; Deuchler, Eheschließung von Abwesenden, Berlin 1942, 61 ff. und Festschrift f ü r Raape, Hamburg 1948, 85 f.; Lewald, Das Deutsche Internationale Privatrecht, 1931, 86; Kegel in Soergels Kommentar zum BGB, IV Anm. II 1 zu Art. 13 EGBGB, S. 136; Neuhaus, RabelsZ 1949/50, 580; LG Hamburg, StAZ 1955, 61 a. A. Brandis, StAZ 1927, 131, 133 und Frankenstein, Internationales Privatrecht, III 154). 3. Mit der Trauung der Parteien in F. in einer vom italienischen Recht zugelassenen Form ist demnach gemäß Art. I I I Satz 2 EGBGB eine wirk1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 78.

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same Ehe zwischen den Parteien geschlossen, wenn als Eheschließungsort ausschließlich F. rechtlich in Betracht kommt. Ist dagegen Eheschließungsort auch H., von wo der Kl. die dort errichtete Vollmacht abgesandt hat, so ist die durch Stellvertreter vor einem Organ des italienischen Staats geschlossene Ehe nach deutschem Recht nicht existent geworden, denn in Deutschland kann eine Ehe gemäß Art. 13 III EGBGB in Verbindung mit § § 1 1 und 13 I EheG, abgesehen von den Fällen des § 15 a EheG und den durch Staatsverträge geregelten seltenen Ausnahmen, nur unter Mitwirkung eines deutschen Standesbeamten Zustandekommen (Raape, Festschrift f ü r Kiesselbach, Hamburg 1947, 154 und Internationales Privatrecht 4 , 243; Neuhaus, RabelsZ 1949/50, 580, 581; wohl auch Kegel in Soergels Kommentar zum BGB, IV Anm. II 2 zu Art. 13 EGBGB, S. 137; Marquordt in Ermans Kommentar, Anm. 8 b aa zu Art. 13 EGBGB; a. A. Lauterbach in Palandt, BGB 17 , Anm. 6 b zu Art. 13 EGBGB, der gemäß § 1 7 EheG die Handschuhehe nur für vernichtbar hält). a) Das Berufungsgericht, das, wie schon erwähnt, den Ort der Trauungshandlung (locus celebrationis), d . h . hier allein F., als Eheschließungsort ansieht, f ü h r t dazu aus: Die Eheschließung sei dort vollzogen, wo die Konsenserklärungen gegenüber dem zur Vornahme des Trauungsakts berufenen Organ abgegeben werden. Der Bevollmächtigte möge nur als Bote fungiert haben. Das ändere aber nichts daran, daß der Konsens gegenüber dem Standesbeamten in F. erklärt worden sei. Es könne nicht darauf ankommen, ob der Kl. im Zeitpunkt der Trauung in Deutschland sich befunden und wo er die Vollmacht ausgestellt habe, da durch die Errichtung der Vollmacht die Ehe nicht geschlossen worden sei. Nur in F. sei dem Erfordernis, daß die Konsenserklärungen dem Standesbeamten gegenüber abzugeben seien, Genüge getan worden. Daß f ü r den Inhalt dieser Konsenserklärungen materiellrechtlich die des Vollmachtgebers maßgebend seien, sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Die Revision macht dagegen geltend: Die Ehe komme durch die übereinstimmende Erklärung der Verlobten zustande. Bei der Handschuhehe nach italienischem Recht bestehe keine Stellvertretung in der Willensentschließung, sondern eine solche in der Willenserklärung, die durch einen Boten überbracht werde. Während bei der echten Stellvertretung in der Willensentschließung das Rechtsgeschäft an dem Ort zustande komme, an dem der Vertreter handele, sei der Vornahmeort bei der Vermittlung durch Boten der Platz des Mandates. Daher sei die Konsenserklärung des Kl. in Deutschland abgegeben und die Ehe der Parteien in Italien und in Deutschland geschlossen worden. Diesem Revisionsangriff muß der Erfolg versagt bleiben. b) Die Kennzeichnung des Vornahmeorts der Eheschließung hat nach den bereits unter 2 a dargelegten Grundsätzen zu erfolgen: Der Sinn und die Bedeutung der die Eheschließung durch einen Bevollmächtigten zulassenden Vorschrift ist vom Standpunkt des italienischen Rechts her zu erfassen und an den Begriffen der deutschen Kollisionsnorm, hier dem Begriff des Vornahmeorts im Sinne des Art. I I I Satz 2 EGBGB, zu messen. Schon nach dem Wortlaut der italienischen und deutschen Vorschriften

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wird die E h e dort eingegangen, wo die zur ehelichen Bindung f ü h r e n d e n E r k l ä r u n g e n zusammentreffen, also a m Amtssitz des zuständigen Beamten oder Geistlichen, vor dem der Konsens der Ehewilligen zu erklären ist. Die rechtliche Bindung tritt nach deutschem u n d italienischem Recht a n dem Tag u n d dem Ort ein, an dem die die übereinstimmenden W i l l e n s ä u ß e r u n gen abgebenden Personen sich vor dem zur E n t g e g e n n a h m e u n d Beurk u n d u n g b e r u f e n e n Organ begegnen. Es k a n n nichts anderes gelten, w e n n ein Teil durch einen Bevollmächtigten vertreten wird, auch w e n n dieser eine vom Abwesenden i h r e m Inhalt nach festgelegte Willensäußerung abgibt. Das italienische Recht gestattet u n t e r bestimmten Voraussetzungen, d a ß an Stelle des Abwesenden dessen Bevollmächtigter gleichzeitig mit d e m a n d e r e n Verlobten vor dem Standesbeamten erscheinen darf u n d in dessen N a m e n die Eheschließungshandlung v o r n i m m t ; es gestattet nicht, daß ein Beauftragter einen etwa in der Vollmacht niedergelegten Konsens des Absenders lediglich f o r m l o s aushändigt. Der zur Schließung der H a n d s c h u h e h e Bevollmächtigte tritt vielmehr an Stelle des verhinderten Verlobten auf und erklärt den Konsens gegenüber dem anderen Teil u n d vor dem Standesbeamten feierlich u n t e r Beachtung der F o r m e n , die das italienische Recht (Art. 106 u n d 107 Cc) f ü r die Eheschließung bei persönlicher u n d gleichzeitiger Anwesenheit der Verlobten vorschreibt. Der Bevollmächtigte im Sinne des Art. 111 aaO repräsentiert die Person des abwesenden Verlobten bei den Trauungsförmlichkeiten. Seine Mitwirkung hierbei erschöpft sich nicht in der bloßen Uberbringung einer Willenserklärung, die sein Auftraggeber zuvor abgegeben hat u n d die er lediglich zu einer bestimmten Zeit u n d bei einer bestimmten Gelegenheit dritten Personen z u r Kenntnis bringen soll. E r ist eben m e h r als ein bloßes Werkzeug oder Organ, dessen sich der abwesende Verlobte zur E r k l ä r u n g eines von i h m zuvor gefaßten Willensentschlusses bedient. Auch w e n n ihm bei dieser E r k l ä r u n g keinerlei Spielraum hinsichtlich des Inhalts der E r k l ä r u n g gelassen ist, so ist er deswegen nicht etwa n u r ein Bote, sondern .Vertreter in der E r k l ä r u n g des Willens'. Die g e b u n d e n e Marschroute' steht dem Begriff der Vertretung nicht entgegen, wie bei Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil d. bürgerlichen Rechts 1 4 , 761 treffend bemerkt wird. Bei der gegenteiligen Auffassung w ü r d e die dem Bevollmächtigten bei der Eheschließung obliegende F u n k tion auch von einem Geisteskranken oder einem Kind ausgeübt werden können. Das wäre aber nicht n u r mit der Bedeutung der Eheschließungshandlung, sondern auch mit der Tatsache unvereinbar, daß der Bevollmächtigte nicht n u r E r k l ä r u n g e n abzugeben, sondern auch die E r k l ä r u n g des anwesenden Verlobten sowie die gemäß Art. 107 aaO vom Standesbeamten abzugebenden E r k l ä r u n g e n entgegenzunehmen hat u n d d a ß die E h e bereits in dem Augenblick w i r k s a m geschlossen ist, in dem der Standesb e a m t e den Erschienenen erklärt, d a ß die Verlobten n u n m e h r ehelich verb u n d e n seien, obwohl der abwesende Verlobte in diesem Augenblick von dieser E r k l ä r u n g keine wirkliche Kenntnis erhält, mag sie auch über den Bevollmächtigten bereits in seinen ,Empfangsbereich' gelangt sein. Aus alledem wird deutlich, d a ß der Bevollmächtigte m e h r ist als ein Bote, dessen Person hinter der allein maßgebenden Botschaft völlig zurücktritt

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und f ü r das Wirksamwerden der zu übermittelnden Erklärung gleichgültig ist. Der Kl. hat daher in H. nicht den Konsens zur Eheschließung erklärt und a n einen Boten zur Weiterleitung abgesandt, sondern in Deutschland durch Errichtung der Vollmacht nur die Voraussetzung geschaffen, daß sein Bevollmächtigter statt seiner vor dem Standesbeamten in F. erscheinen und dort f ü r ihn unter Beachtung der Formvorschriften der Art. 106 und 107 Cc die zur Eheschließung führenden Erklärungen gegenüber dem anderen Verlobten abgeben konnte. Er hat also damit in H. die Eheschließungshandlung in F. nur ermöglicht und vorbereitet, nicht aber bereits begonnen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die sich auf Raape (Staudingers Kommentar VI, 1931, 177, 178; Internationales Privatrecht 4 , 214) und Deuchler (Festschrift f ü r Raape, Hamburg 1948, 89) stützende, vom RG (RGZ 62, 379, 381) abgelehnte Auffassung der Revision, daß bei Übermittlung einer Willenserklärung durch einen Boten ein zweiseitiges Rechtsgeschäft auch am Platze des Mandats oder am Absendeort vorgenommen ist, zutrifft. Die Ehe der Parteien wurde nur dort geschlossen, wo die Trauungszeremonie stattfand. F. ist allein Vornahmeort im Sinne des Art. I I I Satz 2 EGBGB. (Denselben Standpunkt nehmen das KG in dem Urteil vom 28. 10. 1957 - 8 U 1297/57 2 - sowie im Schrifttum Neuhaus, RabelsZ 1949/50, 580 und ihm folgend Schwind, RabelsZ 1954, 242, 247; Kegel in Soergels Kommentar zum BGB, IV Anm. II 1 zu Art. 13 EGBGB, •S. 136; Arndt in Ermans Kommentar zum BGB 2, Anm. 4 zu Art. 11 EGBGB; M. Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands, 1954, § 39 II 3, •S. 193 und auch Lewald, Das deutsche Internationale Privatrecht, 1931, 86 •ein, während die gegenteilige Meinung von Deuchler, Eheschließung von Abwesenden, Berlin 1942, 80 f. und Festschrift f ü r Raape, Hamburg 1948, 88 f.; Raape im Gegensatz zu den Ausführungen bei Staudinger aaO VI 176f. in StAZ 1942, 126 und Internationales Privatrecht 4 , 242; Marquordt in Ermans Kommentar zum BGB 2, Anm. 8 b aa zu Art. 13 EGBGB; Lauterbach in Palandt, BGB 17 , Anm. 6 b zu Art. 13 EGBGB; LG Kiel, RabelsZ 1949/50, 578 3 ; LG Hamburg, StAZ 1955, 61 4 vertreten wird.) Die Formgültigkeit der Ehe der Parteien ist daher nach italienischem Recht zu beurteilen. Für die vom Senat vertretene Auffassung streitet auch, wie zusätzlich bemerkt werden mag, der von Neuhaus (aaO) zutreffend hervorgehobene Gesichtspunkt des Postulats der internationalen Entscheidungsharmonie auf dem Gebiet des Eherechts. Im Haager Ehewirkungsabkommen 5 vom 12. 6. 1902 (RGBl. 1904, 221), das. nach der Bekanntmachung vom 14. 2. 1955 (BGBl. II 188) mit Wirkung vom 1. 5. 1952 im Verhältnis zu Italien wieder anzuwenden ist, hat sich Deutschland zu dem Grundsatz bekannt, daß Ehen, die in einem der Vertragsstaaten gültig sind, möglichst auch in den anderen Vertragsstaaten anerkannt werden. Ziel des Abkommens ist 2 3 4 6

IPRspr. 1956-1957 Nr. 99. IPRspr. 1945-1949 Nr. 19. IPRspr. 1954-1955 Nr. 78. Gemeint ist das Haager Eheschließungsabkommen.

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es, hinkende Ehen zu verhindern. Im Hinblick darauf, daß große Teile Europas sich wirtschaftlich und politisch immer enger zusammenschließen und der Verkehr zwischen den Angehörigen der beteiligten Staaten immer weiter an Umfang und Intensität zunimmt, erscheint es geboten, den von den meisten Ländern Europas anerkannten Grundsatz des favor matrimonii, dem Art. 5 des Abkommens vom 12. 6. 1902 und Art. 11 I Satz 2 EGBGB Geltung verschaffen wollen, nicht ohne schwerwiegende Gründe zu durchbrechen. Die Vorschrift des Art. 13 III EGBGB steht der Anwendung dieses Grundsatzes nicht entgegen. Sie will nur f ü r Eheschließungen im Inland die Beachtung der f ü r sie allein gültigen Form der standesamtlichen Trauung sicherstellen, nicht aber eine Eheschließung im Ausland erschweren. Die Revision weist zur Begründung ihrer abweichenden Ansicht darauf hin, daß durch eine Eheschließung im Ausland materielle Ehehindernisse umgangen werden könnten. Dem ist entgegenzuhalten, d a ß Art. 13 III EGBGB nur die Form der Eheschließung betrifft. Den Grundsatz, daß die materiellen Voraussetzungen der Eheschließung sich nach dem Heimatrecht der Verlobten bestimmen, läßt diese Vorschrift ebenso unberührt wie die Freiheit deutscher Staatsbürger, im Ausland nach den Formvorschriften des Ortsrechts eine Ehe einzugehen. 4. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß bei der Eheschließung vom 9. 6. 1947 die Formvorschriften des italienischen Rechts beachtet worden sind und daher die Ehe nach diesem Recht formgültig eingegangen ist. An diese von der Revision nicht angegriffene Auslegung der fremden Rechtsordnung ist das Revisionsgericht gebunden (§§ 549, 562 ZPO). 5. Art. 30 EGBGB steht der Anerkennung der in Italien formrichtig geschlossenen Handschuhehe nicht entgegen, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat. Nach dieser Bestimmung könnte nur ein grober Verstoß gegen die guten Sitten oder den Zweck der deutschen Rechtsordnung die Unwirksamkeit der Ehe nach deutschem Recht zur Folge haben. Ein solcher Verstoß liegt nicht vor. Denn der deutsche Gesetzgeber hat selbst die Einführung der Eheschließung durch Stellvertreter erwogen (Protokolle der Kommission f ü r die 2. Lesung des Entwurfs des BGB IV 51) und die Eheschließung von Abwesenden in der Form der Ferntrauung während des Krieges zugelassen. 6. Anhaltspunkte dafür, daß am 9. 6. 1947 in der Person der Parteien Ehehindernisse im Sinne des deutschen oder italienischen Rechts vorlagen, sind nicht ersichtlich. Zwar könnte, weil der Kl. bereits vor der hier umstrittenen Eheschließung verheiratet war, die Frage aufgeworfen werden, ob die Scheidung dieser früheren Ehe vom italienischen Recht, das eine Scheidung nicht kennt (Art. 149 ff. aaO), anerkannt wird, oder ob f ü r die Eheschließung das Ehehindernis des Art. 86 aaO - Bindung durch eine frühere Ehe - bestand, das gemäß Art. 13 I EGBGB auch nach deutschem Recht beachtlich wäre, da die Bekl. Italienerin war. Die Parteien haben sich zu dieser Frage nicht geäußert. In dem Protokoll über die Eheschließung ist der Kl. als geschieden' bezeichnet. Es heißt darin ferner, daß sich aus der Prüfung der vorgelegten Dokumente kein Hindernis zur Vollziehung der Eheschließung ergeben habe. Danach ist offenbar die Scheidung der

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früheren E h e des Kl. von den italienischen Behörden als rechtswirksam anerkannt. Das entspricht auch der nach Bergmann, Internationales Eheund Kindschaftsrecht, 1938, I 294, in Italien herrschenden Rechtsauffassung, wonach einem im Ausland zwischen Ausländern ergangenen Scheidungsurteil grundsätzlich keine Bedenken entgegenstehen. Die F r a g e bedarf im übrigen keiner Entscheidung. Denn selbst wenn das bezeichnete Ehehindernis bestanden hätte, würde sowohl nach italienischem wie auch nach deutschem Recht die Nichtigkeit der E h e nur durch Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage geltend gemacht werden können (Art. 117 aaO, § § 23 ff. EheG). Nach allem leben die Parteien auch nach deutschem Recht in einer wirksamen E h e . Auf die F r a g e der bürgerlich-rechtlichen Wirkung der am 28. 12. 1948 vor einem katholischen Geistlichen vollzogenen Trauung der Parteien kann es nicht m e h r a n k o m m e n . " 1 1 3 . Bei einer Eheschließung auf deutschem Boden ist, wenn auch nur ein Partner deutscher Staatsangehöriger ist, Mitwirkung des Standesbeamten unentbehrlich. Der Verzicht auf dessen Mitwirkung führt im Bereich •des deutschen Rechts zu einer Nicht-Ehe. Dies gilt auch für den Fall, daß eine deutsche Frau auf deutschem Boden eine kirchliche Trauung mit einem Engländer vornimmt und diese Ehe nach englischem Recht vollauf gültig ist (sog. „hinkende Ehe"). Im vorerwähnten Falle behält die deutsche Frau, wenn sie Witwe war, den Status als Witwe, und sie bleibt nach den Sozialversicherungsgesetzen zum Rentenbezug berechtigt. BSozG, 1. Senat, Urt. vom 28. 4. 1959 - 1 RA 4 / 5 8 : BSozGE 10, 1; F a m R Z 6 (1959) 2 7 8 mit Anm. von Bosch; MDR 13 (1959) 7 0 0 ; Leitsätze in DRiZ 37 (1959) B 105 Nr. 1256. Die Landesversicherungsanstalt (LVA) Schleswig-Holstein, die damals für ihren Bezirk die Aufgaben der Rentenversicherung der Angestellten (AV) mit wahrnahm, bewilligte der Klägerin (Kl.) vom 1. 2. 1948 an die Witwenrente aus der AV ihres 1945 gestorbenen Ehemannes Franz B. (Bescheid vom 1. 3. 1948). Die Kl. ließ sich im Februar 1948 in der Kieler Garnisonkirche nach dem Recht der anglikanischen Kirche mit dem britischen Staatsangehörigen H. trauen. Eine Eheschließung vor einem deutschen Standesbeamten fand nicht statt. Die LVA, der die Kl. ihre kirchliche Trauung mitgeteilt hatte, stellte daraufhin die Zahlung der Witwenrente ein. Sie teilte dies der Kl. formlos mit. Die Bekl., die inzwischen an die Stelle der LVA getreten war, bestätigte die Entscheidung der LVA durch einen förmlichen Bescheid vom 9. 4. 1954. Das SozG Hamburg wies die Klage auf Weiterzahlung der Witwenrente ab (Urt. vom 21. 6. 1955), das LSozG Hamburg wies die Berufung zurück: Die Witwenrente falle bei einer Wiederheirat der Berechtigten weg. Eine nach deutschem Recht gültige Ehe liege allerdings nicht vor, weil bei der Trauung, die im Inland vorgenommen worden sei, kein Standesbeamter mitgewirkt habe. Es liege indessen eine nach englischem Recht gültige Ehe und demnach eine „hinkende E h e " im Sinne des zwischenstaatlichen Privatrechts vor. Die Eingehung einer solchen Ehe lasse den Anspruch auf Witwenrente entfallen (Urt. vom 25. 10. 1957). Das LSozG ließ die Revision zu. Die Kl. legte Revision ein mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben. Sie begründete die Revision wie

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folgt: Ihre Ehe werde zwar vom englischen Recht als gültig anerkannt; doch könne unter einer „Wiederheirat" i. S. des Sozialrechts nur das Eingehen einer nach deutschem Recht gültigen Ehe verstanden werden. Sie, die Kl., könne nicht, wenn es um die Gewährung von Witwenrente gehe, als verheiratet, in allen anderen Fällen aber als in einer Nichtehe lebend angesehen werden. Aus den Gründen: „Die Revision ist zulässig und begründet. Die Frage, ob die Witwenrente der Kl. wegen Wiederheirat mit dem Ablauf des Monats Februar 1948 weggefallen ist oder nicht, ist nach dem Recht, das vor dem Inkrafttreten (1. 1. 1957) des .Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Angestellten' vom 23. 2. 1957 — AnVNG - gegolten hat, zu beurteilen, mithin nach § 41 AVG a. F. in Verbindung mit § 1287 RVO a. F . . . Nach § 1287 RVO a. F. fällt die Witwenrente mit dem Ablauf des Monats weg, in dem die Berechtigte wieder heiratet. Das Wort .heiraten', das das EheG selbst nicht verwendet, bedeutet ,die Ehe schließen'. Die Übereinstimmung der beiden Begriffe ergibt sich aus dem dahingehenden festen Sprachgebrauch und daraus, daß jede Eheschließung im .Heiratsbuch' zu beurkunden, also eine Heirat ist (§§ 2, 9 PStG). Die Witwenrente fällt also weg, wenn eine wirksame Eheschließung vorliegt. Die kirchliche Trauung der Kl. in der Garnisonkirche in Kiel im Februar 1948 war keine Eheschließung in diesem Sinn. Eine Eheschließung, die im Inland vorgenommen wird, muß sich hinsichtlich der Form nach den deutschen Gesetzen richten (Art. 13 III EGBGB). Diese schreiben die Mitwirkung eines Standesbeamten zwingend vor; sie kennen, falls auch nur einer der Verlobten deutscher Staatsangehöriger ist, keine Ausnahme von diesem Grundsatz (§§ 11, 13, 15a EheG). Der Verzicht auf die Mitwirkung eines Standesbeamten führt im Bereich des deutschen Rechts zu einer Nichtehe. Der Mangel ist nicht heilbar, auch nicht durch ein fünfjähriges Miteinanderleben (§ 17 II EheG), es sei denn, nur f ü r die Zukunft durch ein Nachholen der standesamtlichen Trauung. Auf die Unwirksamkeit einer solchen Eheschließung kann sich jeder, also auch ein beteiligter Partner zu jeder Zeit berufen. Die Trauung der Kl. wird allerdings nur für ihre Person als rechtlich unwirksam angesehen. Die Eingehung der Ehe ist für ihren Partner nach den Gesetzen seines Heimatstaates zu beurteilen (Art. 13 I EGBGB). Falls das englische Recht die in Kiel nur kirchlich geschlossene Ehe anerkennt, hat der Trauungsakt zwar eine auf den Bereich dieses Rechts beschränkte Ehe - im Schrifttum als ,hinkende Ehe' bezeichnet - geschaffen, im Bereich des deutschen Rechts f ü r die Kl. jedoch zu einer Nichtehe geführt (ebenso: Raape, MDR 1948, 98). Das ist auch f ü r das Recht der Rentenversicherung entscheidend. Bei der Anwendung des § 1287 RVO a. F. ist die Frage, ob eine gültige Eheschließung vorliegt, eine Vorfrage. Diese ist nach dem Familien- und Personenstandsrecht zu beurteilen (ebenso: Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung 5 , S. 693) und innerhalb des deutschen Rechts grundsätzlich einheitlich zu beantworten. Alles staatliche Recht bildet insgesamt eine Einheit. Innerhalb seines Geltungsbereichs werden Rechtsbegriffe

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regelmäßig im gleichen Sinn gebraucht und verstanden, es sei denn, daß das Gesetz selbst Abweichungen bestimmt oder daß sich aus den Umständen deutlich etwas anderes ergibt. Das ist hier nicht der Fall. Es findet sich kein Anhaltspunkt dafür, diese bürgerlich-rechtliche Vorfrage ausnahmsweise einmal nicht nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beantworten. Die R V O knüpft, soweit sie bei der Regelung von familienrechtlichen Tatbeständen ausgeht, allgemein an deutsches Recht an. Deshalb kommt dem Begriff der Heirat in der Rentenversicherung der gleiche Inhalt zu wie dem Begriff der Eheschließung in den übrigen Rechtsgebieten. Die hinsichtlich des deutschen Rechts ,hinkende Ehe' ist ebenfalls im Sozialrecht wie eine Nichtehe zu werten. Das führt auch zu dem erstrebenswerten Ergebnis, daß jemand hier wie dort entweder nur als verheiratet oder als unverheiratet behandelt wird. Folglich muß die Kl. auch von dem Recht der Rentenversicherung her als nicht wieder verheiratet angesehen werden. Sie darf sich - wie jedermann - auf die Nichtehe berufen. Sie ist rechtlich die W i t w e ihres verstorbenen Ehem.anns Franz B. geblieben. Die Zahlung der Witwenrente durfte deshalb nicht eingestellt werden. Wenn nach dem damaligen Recht sogar bei einer nur nichtigen zweiten Ehe nach deren gerichtlicher Nichtigkeitserklärung, auch wenn diese im Heimatstaat des Mannes nicht anerkannt worden sein sollte, die zunächst weggefallene Witwenrente aus der ersten Ehe wieder auflebte und nach- und weiterzuzahlen war (vgl. Brackmann aaO 721; Kommentar des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger zum 4. und 5. Buch der R V O 5 , § 1287 Anm. 3), so muß gleiches erst recht beim Vorliegen einer Nichtehe gelten. Die Erwägung des LSozG, daß die Witwenrente die W i t w e nach dem Verlust ihres Ernährers wirtschaftlich sicherstellen solle und diese Aufgabe entfalle, wenn der wirtschaftliche Schutz durch Anerkennung der neuen Ehe in einem anderen Staat gegeben sei, rechtfertigt keine andere Lösung. Es ist richtig, daß der Witwenrente ein Versorgungsgedanke zugrunde liegt. Die Gewährung und der W e g f a l l der Witwenrente sind jedoch von bestimmten Voraussetzungen abhängig. Diese müssen erfüllt sein, wenn die Rechtsfolge eintreten soll. Sind die Voraussetzungen nicht gegeben, so wird dieser Mangel nicht durch einen Hinweis auf die Motive der gesetzlichen Regelung behoben. Die Motive allein können nicht dazu führen, dem Begriff der Heirat einen anderen Sinn als im Familienrecht zu geben, zumal auch sonst im deutschen Recht eine neue wirtschaftliche Versorgung einer W i t w e ohne gültige Eheschließung nicht den W e g f a l l zur Folge hat (vgl. auch Plog-Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 164 Anm. 4). Die Kl. mißbraucht ihre Rechtsstellung auch nicht. Die Nichtanerkennung ihrer zweiten Ehe im Bereich des deutschen Rechts bringt ihr wesentliche Nachteile ein, so insbesondere auf den Gebieten des Unterhalts-, Kindschafts- und Erbrechts. Es ist deshalb kein Mißbrauch, den Vorteil zu nutzen, den das Rentenrecht bietet. Die Kl. wohnt zur Zeit in Hamburg. Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob die Gewährung der Witwenrente auch dann berechtigt bleibt, wenn die Kl. in einen Staat ziehen sollte, der ihre zweite Trauung rechtlich billigt. Ebenso erübrigt sich in diesem Rechtsstreit eine Stellung-

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n ä h m e zu der N a m e n s f ü h r u n g der Kl.; im R u b r u m des Urteils ist deshalb der N a m e H., unter dem das V e r f a h r e n bisher g e f ü h r t wurde, beibehalten worden." 114. Eine Ehe, die zwischen deutschen Staatsangehörigen im Jahre 1958 vor einem polnischen Standesamt in Oberschlesien in der Weise geschlossen wurde, daß für den abwesenden, in der Bundesrepublik befindlichen Verlobten ein Stellvertreter mitgewirkt hat (Handschuhehe), ist gültig. EGBGB Art. 11 I Satz 2, 30. LG Bremen, Beschl. vom 22. 9. 1959 - 4 R 609/59: F a m R Z 7 (1960) 154 mit Anm. von Beitzke; RDiZ 38 (1960) B 84 Nr. 886. Die Parteien - heute beide in Bremen wohnhaft - haben am 25. 3. 1958 vor •dem Standesamt in Ratibor durch Ferntrauung die Ehe geschlossen. Dabei hat sich der in jenem Zeitpunkt in Bremen befindliche Bekl. von einem Bevollmächtigten vertreten lassen. In der Heiratsurkunde, die in polnischer Sprache ausgefertigt ist, wird vom Standesamt Ratibor bestätigt, daß die Pareien am 25. 3. 1958 •die Ehe miteinander in Ratibor geschlossen haben. Die Kl. war zur Zeit der Eheschließung nach polnischem Recht volljährig, nach deutschem Recht noch nicht. Aus den Gründen: „I. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinsichtlich des H a u p t a n trages auf Feststellung des Nichtbestehens einer E h e keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Parteien leben in gültiger Ehe. Nach Art. 11 I Satz 2 EGBGB bestimmt sich die F o r m eines Rechtsgeschäfts nach dem Recht des Vornahmeorts. Bei Eheschließungen, die in Abwesenheit des einen Ehegatten vorgenommen werden (sog. ,Handschuhehen'), ist V o r n a h m e o r t allein der Ort der T r a u u n g s h a n d l u n g . Das ist hier Ratibor in Oberschlesien. Zur Zeit der Eheschließung der Parteien w a r in Ratibor auf Grund der dort bestehenden polnischen Verwaltung allein polnisches Recht in Kraft, wobei dahingestellt bleiben k a n n , ob dieses Gebiet staats- oder völkerrechtlich noch als deutsches Reichsgebiet zu betrachten ist. Die Eheschließung der Parteien w a r deshalb nach polnischem Recht zu vollziehen. Hierbei k o m m t es nicht darauf an, d a ß beide Parteien deutsche Staatsangehörige sind. Denn nach Art. 11 EGBGB gilt f ü r die F o r m von Rechtsgeschäften einschließlich der Eheschließung, wie bereits e r w ä h n t , lediglich das Ortsstatut, w ä h r e n d das Personalstatut der Nupturienten ohne Bedeutung ist. Nach Art. 6 des polnischen Eherechts sind Eheschließungen, bei denen f ü r einen abwesenden Ehegatten die E r k l ä r u n g , die E h e eingehen zu wollen, durch einen Bevollmächtigten abgegeben wird, zulässig. Demzufolge ist die E h e der Parteien nach polnischem Recht w i r k s a m geschlossen w o r d e n u n d hat nach Maßgabe des Art. 11 EGBGB auch f ü r das deutsche Recht Gültigkeit. Eine Unwirksamkeit der Eheschließung könnte allenfalls aus Art. 30 EGBGB hergeleitet werden. Hiernach ist die Anwendung eines ausländi-

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sehen Gesetzes ausgeschlossen, w e n n sie gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Zwar ist nach geltendem deutschen Recht bei einer Eheschließung die gleichzeitige und persönliche Anwesenheit beider Nupturienten erforderlich. Das Institut einer Ferntrauung ist dem deutschen Rechtsdenken jedoch nicht fremd. Es wird insoweit auf die Zulässigkeit solcher Trauungen während des letzten Krieges verwiesen. Ferner hat auch der Gesetzgeber des BGB bereits erwogen, ob nicht bei der Eheschließung von der gleichzeitigen und persönlichen Anwesenheit der Eheschließenden Abstand genommen werden könne." 115. Zum Formstatut der in Japan zwischen einem Deutschen und einer Japanerin erfolgten Eheschließung. Zur Eheschließungsform nach japanischem Recht. Eine nach den Formvorschriften des japanischen Rechts in Japan erfolgte Eheschließung widerspricht nicht dem deutschen ordre public. Zum Ehewirkungsund Ehescheidungsstatut nach japanischem internationalen Privatrecht. OLG Stuttgart, 5. ZS, Urt. vom 27. 10. 1959 - 5 U 47/59. - Ungedruckt. Die am 21. 7. 1920 in Tokio geborene Kl. und der am 6. 6. 1919 in Wolfen Kr. Bitterfeld geborene Bekl. haben sich 1945 in Ashinoyu (Japan) kennengelernt, als der Bekl. dort als Wehrmachtsangehöriger interniert und die Kl. in seinem Lager als Dolmetscherin tätig war; später faßten sie den Entschluß zur Heirat. Am 9. 2. 1946 erklärten die Parteien vor dem deutschen Lagerkommandanten, Fregattenkapitän B., in Gegenwart zweier deutscher Zeugen, daß sie die Ehe miteinander eingehen wollen, worauf sie der Kommandant als rechtmäßig verbundene Eheleute erklärte. Darüber wurde ein als Heiratsurkunde bezeichnetes Schriftstück verfaßt, das von den Parteien, den Zeugen und dem Kommandanten unterzeichnet wurde. Am gleichen Tage wurde die Eheschließung beim zuständigen Gemeindeamt durch den Kommandanten angemeldet; dieser allein unterschrieb die an den Gemeindevorsteher gerichtete Anmeldeerklärung, und zwar als Zeuge. Der Bürgermeister stellte ebenfalls unter dem 9. 2. 1946 eine Bescheinigung dahin aus, „obgleich die oben genannten Personen am 9. 2. 1946 tatsächlich die Ehe eingegangen sind, beglaubigen wir im Hinblick auf die Schwierigkeiten hinsichtlich der formellen Eintragung in das Familienregister, daß die beiden Personen ohne Zweifel Eheleute sind." Die Kl. begehrt die Scheidung der Parteien aus Alleinschuld des Bekl. Das LG hat nach Feststellung der vom Bekl. bestrittenen Rechtsgültigkeit der in Japan geschlossenen Ehe dem Klagantrag entsprochen. Aus den Gründen: „Die statthafte Berufung des Bekl. ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In sachlicher Hinsicht kann sie jedoch keinen Erfolg haben. 1. Die Parteien streiten in erster Linie darum, ob die Eheschließung vom 9. 2. 1946 in rechtswirksamer F o r m erfolgt sei. Da dieser Rechtsakt in Japan unter Beteiligung der Kl. als zuvor japanischer Staatsangehöriger erfolgte, stellt sich zunächst die Frage, nach welcher Rechtsordnung die Wirksamkeit der Form der Eheschließung zu beurteilen ist. Nach Art. I I I 26 IPR 1958/59

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Satz 2 EGBGB genügt f ü r die Form eines Rechtsgeschäfts die Beobachtung der Gesetze des Ortes, an dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird. Diese Bestimmung ist auch auf familienrechtliche Rechtsgeschäfte wie die Eheschließung anzuwenden, vgl. Palandt [BGB], Art. 11 EGBGB Anm. 1 und 3. Mit dieser Regelung stimmt die des japanischen Rechts überein; nach Art. 13 I Satz 2 des japanischen Gesetzes betreffend die Anwendung der Rechtsvorschriften im allgemeinen vom 21. 6. 1898 (zit. nach Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht 1 , 1940, Bd. II 176), wird die Form der Eheschließung durch das Recht des Ortes der Eheschließung bestimmt. Zum gleichen Ergebnis ist das eingeholte Gutachten von Prof. Dr. Dölle vom 26. 4. 1958 gekommen, mit dem Anfügen, eine Rückverweisung auf das deutsche Recht komme somit nicht in Betracht. Daraus folgt, daß die Wirksamkeit der Form der Eheschließung vom 9. 2. 1946 nach japanischem Recht zu beurteilen ist. Dem stimmen auch das LG und beide Parteien bei, so daß sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. Das zur Zeit der Eheschließung vom 9. 2. 1946 nicht in der jetzigen Fassung des Gesetzes vom 22. 12. 1947, sondern in der früheren aus dem Jahre 1898 in Geltung befindliche japanische Bürgerliche Gesetzbuch (zitiert nach Bergmann aaO 484, 485) bestimmt in § 775 folgendes: Die Ehe erlangt Wirksamkeit durch die Anmeldung bei dem Standesbeamten. Die Anmeldung hat durch beide Parteien und mindestens zwei volljährige Zeugen mündlich oder mittels eines von ihnen unterzeichneten Schriftstücks zu erfolgen. Der § 776 sieht u. a. vor, daß der Standesbeamte die Anmeldung erst entgegennehmen darf, nachdem er festgestellt hat, daß die Ehe neben einer Reihe anderer Bestimmungen des BGB auch der des eben angeführten § 775 II nicht widerspricht. Jedoch ist in § 778 u. a. folgendes bestimmt: Eine Ehe ist nur in den folgenden Fällen nichtig: 1.. . 2. wenn die Ehegatten die Ehe nicht angemeldet haben; ein Mangel der Anmeldung in den Erfordernissen des § 775 II berührt die Gültigkeit der Ehe jedoch nicht. Nach diesen Bestimmungen ist somit die Rechtswirksamkeit der Form der Eheschließung der Parteien vom 9. 2. 1946 zu prüfen. 2. Bei dieser Prüfung ergibt sich folgendes: a) Der genannte § 775 I setzt unausgesprochen voraus, daß zunächst der Ehekonsens durch beide Eheleute ohne Beobachtung einer Form erklärt wird und daß dann die Eheanmeldung nachzufolgen habe. Einen solchen Konsens haben die Parteien unzweifelhaft und unstreitig am 9. 2. 1946 vor dem Fregattenkapitän B. erklärt, wie sich dies eindeutig aus der von ihm gefertigten Heiratsurkunde ergibt. Ein etwa gemäß § 778 Ziff. 1 BGB beachtlicher Mangel im Ehekonsens kommt somit nicht in Betracht. Es kommt vielmehr nur noch darauf an, ob auch eine Eheanmeldung im Sinne dieser Bestimmung erfolgt ist. [Es wird ausgeführt, daß eine Eheanmeldung vorliegt, die zwar formfehlerhaft ist, der Formmangel nach § 778 Ziff. 2 japan. BGB die Gültigkeit der Ehe aber nicht berührt.]

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c);.. Die Frage, ob die Eheanmeldung und ihre Annahme bewiesen wurde, ist nicht nach dem Ortsrecht, sondern nach der lex fori, also der deutschen ZPO zu entscheiden (BGH, LM Nr. 2 zu Art. 11 EGBGB 1 ; Palandt, BGB, Art. 11 EGBGB Anm. 1). Nach § 415 i.V.m. § 419 ZPO begründet die oben genannte Eheanmeldungsurkunde vollen Beweis dafür, daß Kapitän B. jene Anmeldungserklärung abgegeben hat. Nach § 418 I ZPO begründen die erwähnten Bescheinigungen des Bürgermeisters von Hakone vom 22. 8. und 13. 9. 1957 vollen Beweis f ü r die darin bezeugten, eben genannten Tatsachen. Der Bekl. bemängelt zu Unrecht, daß die Anmeldungsurkunde nicht in Urschrift vorgelegt wurde. Nach § 435 ZPO k a n n diese Urkunde auch, wie geschehen, in beglaubigter Abschrift überreicht werden; ein Grund, die Vorlage der Urschrift zu verlangen, ist nicht ersichtlich. Gleiches gilt von den weiteren, eben genannten U r k u n d e n . . . d) Soweit der Bekl. erneut geltend macht, amerikanische Besatzungsvorschriften in J a p a n hätten am 9. 2. 1946 eine wirksame Eheschließung der Parteien nach den genannten Vorschriften nicht zugelassen, hat er den ihm nach § 293 ZPO obliegenden Nachweis solchen ausländischen Rechts nicht zu erbringen vermocht. Auch bei Bergmann aaO ist in der 3. Auflage von Band III keinerlei Hinweis auf die Einwirkung von amerikanischem Besatzungsrecht auf das japanische Familienrecht enthalten. Im Gegenteil ist aus der Bescheinigung des japanischen Justizministeriums vom 1. 10. 1955 zu entnehmen, daß am 9. 2. 1946 auch f ü r die Eheschließung keine anderen Vorschriften als die des japanischen Rechts vor der Besetzung durch die USA gegolten haben. Dieser Einwand des Bekl. ist daher unerheblich. Daraus ergibt sich die Folgerung, daß die Ehe nach dem maßgebenden japanischen Recht wirksam geschlossen wurde. Damit stimmt auch die jetzige Auffassung des japanischen Justizministeriums, der deutschen Botschaft und des Innenministeriums Baden-Württemberg überein. Es k a n n daher dahingestellt bleiben, ob die Ehe auch nach den deutschen f ü r die F o r m der Eheschließung geltenden Bestimmungen rechtswirksam geschlossen wurde. Hierher gehören alle in diesem Zusammenhang im Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen, über den Inhalt des in der Heiratsurkunde des Kapitän B. angeführten Gesetzes, über seine Befugnis als Standesbeamter bzw. als Militärjustizbeamter über das Eingreifen sonstiger kriegsrechtlicher deutscher Bestimmungen und des Bundesgesetzes über die Anerkennung von Nottrauungen vom 2. 12. 1950 (BGBl. 778) und anderes mehr. Auf alle diese Fragen kommt es vorliegend nicht mehr an. e) Der Bekl. hat im Berufungstermin schließlich auch ohne Erfolg geltend gemacht, das japanische Recht stelle an die Eheschließung so geringe Formerfordernisse, daß dies dem deutschen ordre public widerspreche und die Eheschließung vom 9. 2. 1946 daher auch gemäß Art. 30 EGBGB rechtsunwirksam sei. Dem k a n n nicht gefolgt werden. Es ist anerkannt, daß der allgemeine Grundsatz des Art. 30 dann nicht in Betracht kommt, 1

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IPRspr. 1954-1955 Nr. 1.

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wenn die deutschen Belange in der betreffenden Frage schon durch Sonderbestimmungen gewahrt sind, zu denen die hier einschlägige Norm des Art. 13 EGBGB zählt, wonach sich die Form einer Eheschließung im Inland ausschließlich nach den deutschen Gesetzen richtet (vgl. Palandt, BGB, Art. 30 EGBGB Anm. 3). Daraus folgt, daß im vorliegenden Fall schon aus diesem Grund Art. 30 EGBGB nicht eingreift. Dem entspricht es auch, daß sich weder bei Bergmann aaO noch bei Palandt, BGB, zu Art. 11 oder zu Art. 30 EGBGB irgend ein Hinweis in der Richtung findet, die japanische Eheschließungsform könnte mit Art. 30 EGBGB unvereinbar sein. Insgesamt ergibt sich daher, daß der Bekl. auch in II. Instanz ohne Erfolg geltend macht, zwischen ihm und der Kl. sei gar keine wirksame Ehe zustandegekommen. Vielmehr hat die Kl. den Beweis für eine rechtswirksame Eheschließung erbracht. 3. Nach Art. 14 des oben genannten japanischen Rechtsanwendungsgesetzes vom 21. 6. 1898 richtet sich die sachliche Wirkung der Eheschließung nach dem Heimatrecht des Ehemannes. Nach dem zur Zeit der Eheschließung der Parteien noch ohne die spätere Einwirkung von Art. 3 II GG (Gleichberechtigung von Mann und Frau) geltenden § 5 RuStAG vom 22. 7. 1913 (RGBl. 583) hat die Kl. durch die Heirat mit dem Bekl. die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. Demzufolge wurde ihr auch ein deutscher Reisepaß erteilt, wie die Akten des Regierungspräsidiums ergeben. Nach Art. 18 des z. Z. der Eheschließung geltenden japanischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 16. 3. 1899 (zitiert nach Bergmann aaO 1. Aufl. S. 474) hat die Kl. dadurch die japanische Staatsangehörigkeit verloren. Somit besitzen beide Parteien die deutsche Staatsangehörigkeit; es wurde nichts in der Richtung vorgetragen, daß die Kl. etwa inzwischen die japanische Staatsangehörigkeit wieder erworben hätte. Daher ist die erhobene Scheidungsklage nach deutschem Recht zu beurteilen. Daran würde übrigens auch ein erneuter Erwerb der japanischen Staatsangehörigkeit durch die Kl. nichts geändert haben, denn nach Art. 17 I EGBGB wäre dann ebenfalls deutsches Recht als Heimatrecht des Ehemannes maßgebend. Mit dieser Regelung stimmt auch die von Art. 16 des japanischen Rechtsanwendungsgesetzes vom 21. 6. 1898 überein, wonach sich die Ehescheidung nach dem Heimatrecht des Ehemannes zur Zeit der Ereignisse, welche den Ehescheidungsgrund bilden, richtet (zitiert nach Bergmann aaO 3. Aufl. Bd. III). Wenn in Art. 16 angefügt ist, das Gericht könne keine Entscheidung aussprechen, wenn der Ehescheidungsgrund als solcher vom japanischen Recht nicht anerkannt ist, so ist darauf hinzuweisen, daß das japanische BGB in der Fassung des Gesetzes vom 22. 12. 1947 in Art. 770 ZifT. 1 und 5 Scheidungsgründe vorsieht, die denen der §§ 42 und 43 EheG entsprechen. Das LG hat die Klage somit zutreffend nach den §§ 41 ff. EheG beurteilt. Seine Zuständigkeit ergibt sich aus § 606 I ZPO, da die Parteien im Bezirk dieses Gerichts in K. ihren letzten gemeinsamen Aufenthalt gehabt haben. 4. Die Scheidungsklage ist gemäß § 42 EheG begründet" [wird ausgeführt] .

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Voraussetzungen der Eheschließung Siehe auch Nr. 5, 117, 123 1 1 6 . Für die Frage, ob eine zwischen einem Franzosen und einer Deutschen im Jahre 1945 in Deutschland ohne vorangehendes Aufgebot geschlossene Ehe gültig ist, kommt nach Art. 13 I EGBGB französisches Recht zur Anwendung. Zu den Folgen der Unterlassung des Aufgebots nach französischem Recht. Zum Ehescheidungsstatut. - EGBGB Art. 13 I und III, 17. LG Frankfurt, Urt. vom 9. 5. 1958 - 2/5 R 81/57: FamRZ 6 (1959) 18. Die Parteien haben am 27. 5. 1945 vor dem Standesbeamten in Berlin-Ch. - ohne vorangehendes Aufgebot - die Ehe unter dem falschen Namen C. geschlossen. Der Kl. besitzt die französische Staatsangehörigkeit. Die Bekl. hat durch die Eheschließung ihre damalige deutsche Staatsangehörigkeit verloren und ist staatenlos. Seit 1946 leben die Parteien getrennt. Der Kl. wohnt in Paris, die Bekl. in F r a n k f u r t (M). Die Bekl. hat am 30. 11. 1954 Selbstanzeige wegen falscher Namensführung erstattet und am 22. 3. 1955 bei dem Standesamt Berlin-Ch. einen Antrag auf Berichtigung des Familiennamens in der Heiratsurkunde gestellt. Durch die angeforderte Geburtsurkunde des Kl. erhielt sie davon Kenntnis, daß der Kl. am 12. 2. 1954 eine zweite Ehe eingegangen war. Durch Beschluß des Amtsgerichts Berlin-Sch. vom 9. 11. 1956 ist das Familienbuch des Standesamts Berlin-Ch. dahin berichtigt worden, daß der Familienname nicht C., sondern L. lautet. Der Kl. ist der Ansicht, daß eine rechtswirksame Eheschließung zwischen den Parteien nicht stattgefunden habe. Dazu trägt er vor, die Heirat habe nur eine Formalität sein sollen, um der Bekl. einen französischen Namen zu verschaffen. Der Kl. stellt folgende Anträge: Hauptantrag: festzustellen, daß eine rechtswirksame Eheschließung zwischen den Parteien nicht stattgefunden hat; 1. Hilfsantrag: die zwischen den Parteien am 22. 5. 1945 geschlossene Ehe f ü r nichtig zu erklären; 2. Hilfsantrag: die Ehe der Parteien zu scheiden. Die Bekl. beantragt Klageabweisung und widerklagend, die Ehe der Parteien aus dem Verschulden des Kl. zu scheiden. Sie trägt vor, kurz vor dem Einzug der Russen habe der Kl. seine auf seinen Namen L. lautenden Papiere zerrissen, weil er während des Krieges f ü r die Vichy-Regierung mit deutschen Stellen zusammengearbeitet habe und sich f ü r gefährdet gehalten habe. Er habe dann den Namen C. geführt, und unter diesem Namen habe sie ihn polizeilich angemeldet. Unter diesem Namen sei auch die Eheschließung erfolgt. Es habe sich keineswegs um eine nur zum Schein geschlossene Ehe gehandelt, sondern es sei zwischen ihnen vereinbart worden, daß sie so bald wie möglich nach Paris nachkommen solle. Aus den Gründen: „I. Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist nach § 606 III Nr. 1 ZPO das LG Frankfurt (M.) zuständig, da keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, aber die Bekl. durch ihre Eheschließung mit einem Franzosen (1945) staatenlos geworden ist und der gewöhnliche Aufenthaltsort der Bekl. Frankfurt (M.) ist. II. Die in Berlin geschlossene Ehe der Parteien m u ß gemäß Art. 13 III EGBGB der F o r m des Ehegesetzes genügen, u m Wirksamkeit in Deutschland zu haben. Die Erfordernisse sind erfüllt; denn die Eheschließung hat

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vor einem Standesbeamten stattgefunden ( § 1 1 EheG), und die Parteien haben vor dem Standesbeamten persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklärt, die Ehe miteinander eingehen zu wollen (§ 13 EheG). Im übrigen wird nach Art. 13 I EGBGB die Eingehung der Ehe zwischen einem Franzosen und einer Deutschen in Ansehung eines jeden der Verlobten nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem er angehört. Ob eine gültige Eheschließung erfolgt ist, richtet sich somit f ü r den Kl. als Franzosen nach französischem Recht. Hierzu bestimmt der Code civil in Art. 170: .Eine im Auslande zwischen Franzosen und Ausländern geschlossene Ehe ist gültig, wenn sie nach der in jenem Lande bestehenden Form abgeschlossen worden ist, vorausgesetzt, daß das in Art. 63 vorgesehene Aufgebot vorher ergangen i s t . . . ' Art. 63 Cc lautet: ,Vor der Eheschließung hat der Standesbeamte an der Türe des Gemeindehauses ein Aufgebot zu erlassen.' Nach Art. 166 und 167 ist das Aufgebot bei der Gemeinde des Wohnsitzes bzw. des letzten Wohnsitzes oder Aufenthaltsorts zu erlassen. Dieses Aufgebot ist vor der Eheschließung in Frankreich nicht erlassen worden. Die Folge des mangelnden Aufgebots ist jedoch nicht, daß eine .Nichtehe' vorliegt; sondern die Ehe kann mit der Nichtigkeitsklage angefochten werden mit der Wirkung, daß sie von Anfang an nichtig ist. Solange diese Klage nicht mit Erfolg durchgeführt ist, besteht eine gültige Ehe; vgl. Curti, Frankreichs Privat- und Handelsrecht, S. 33 ff., 5. Kapitel, II 2 und III. Der Hauptantrag des Kl. auf Feststellung, daß eine rechtswirksame Eheschließung nicht stattgefunden hat, konnte somit keinen Erfolg haben. III. Der 1. Hilfsantrag des Kl., die Ehe f ü r nichtig zu erklären, ist ebenfalls unbegründet. F ü r die Entscheidung kommt in entsprechender Anwendung von Art. 13 I EGBGB französisches Recht zur Anwendung. Nach französischer Rechtsprechung bewirkt die Unterlassung des Aufgebots die Nichtigkeit der Ehe nur dann, wenn das Aufgebot absichtlich unterlassen worden ist, um die beabsichtigte Eheschließung der Kenntnis derjenigen Personen zu entziehen, denen ein Recht auf Einspruch dagegen zusteht (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht 2 , 1938, S. 198 und 210 Fußnote; OLG Celle, Beschl. vom 5. 6. 1947, DRspr. I (182) 3 c sowie das Gutachten Müller-Freienfels mit ausführlicher Begründung unter Berücksichtigung der französischen Rechtsprechung). Im Mai 1945 bestand für die Parteien gar keine Möglichkeit, ein Aufgebot in Frankreich zu erlassen. Die Parteien haben auch nicht etwa deswegen die Ehe in Deutschland geschlossen, um die Eheschließung geheim zu halten, sondern weil sich beide in Berlin aufhielten und nur in Deutschland die Möglichkeit bestand, daß die Bekl. als Deutsche einen Franzosen heiraten konnte. Die Parteien haben auch nicht einen falschen Namen gewählt, um zu vermeiden, daß die Eheschließung des Kl. bekannt wurde. Durch die Parteivernehmung der Bekl., der der Kl. nicht widersprochen hat, ist bewiesen, daß der Grund dafür, daß der Kl. sich einen falschen Namen zulegte, seine politische Tätigkeit als Anhänger der Vichy-Regierung und seine Zusammenarbeit mit deutschen Stellen während des Krieges war. Es muß deshalb davon aus-

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gegangen werden, daß das mangelnde Aufgebot nach französischem Recht keinen Grund darstellen würde, um die Ehe f ü r nichtig erklären zu können. Im übrigen wäre eine Nichtigkeitsklage des Kl. auch gemäß Art. 196 Cc abzuweisen. Art. 196 lautet: .Besteht ein tatsächliches Eheleben und wird die Urkunde über die Eheschließung vor dem Standesbeamten vorgelegt, so können die Ehegatten gegeneinander keine Klage auf Nichtigkeitserklärung dieser Urkunde erheben.' Durch die Parteivernehmung der Bekl. ist bewiesen, daß die Parteien in Paris monatelang in der Wohnung der Schwester des Kl. zusammengelebt haben. Da die standesamtliche Trauung - wie sich aus den beigezogenen Akten des Standesamts Berlin-Ch. ergibt - einwandfrei durchgeführt ist und auch die entsprechende Urkunde vorliegt, haben die Ehegatten nicht das Recht, gegenseitig wegen Fehlens des Aufgebots auf Nichtigkeit zu klagen. IV. Der KI. kann auch die Nichtigkeit der Ehe nicht auf § 19 EheG (Namensehe) stützen. Weder liegen die Voraussetzungen des § 19 EheG vor - denn die Bekl. hat (wie die Beweisaufnahme ergeben hat) die Ehe nicht ausschließlich oder vorwiegend zu dem Zweck geschlossen, um den Familiennamen des Kl. führen zu können - noch kann sich der Kl. f ü r die Nichtigkeit der Ehe auf deutsche Gesetzesvorschriften stützen. Für ihn ist nur das französische Recht anwendbar, und dieses hat keine dem § 19 EheG entsprechende Vorschrift. V. Auch der Antrag des Kl. auf Scheidung der Ehe aus § 48, hilfsweise aus § 43 EheG, ist nicht begründet. F ü r die Ehescheidung ist nach Art. 17 1 EGBGB französisches Recht anwendbar, soweit auch nach den deutschen Gesetzen die Scheidung zulässig sein würde. Deutsches Recht käme nur dann zur Anwendung, wenn die Ehe in Frankreich eine .Nichtehe' wäre oder es feststände, daß sie nicht anerkannt wird; vgl. LG Frankfurt (M.), MDR 1951, 2 9 7 K G , J W 1936, 2464; Neumayer, MDR 1951, 298. Beide Voraussetzungen f ü r die Anwendung deutschen Rechts liegen - wie oben ausgeführt - nicht vor. Damit entfällt eine Scheidung nach § 48 EheG. Eine dem § 48 entsprechende Vorschrift gibt es im französischen Recht nicht. VI. Für die hilfsweise begehrte Scheidung aus Verschulden der Bekl. ist die Scheidung nach Art. 17 IV EGBGB nur zulässig, wenn auch nach deutschen Gesetzen die Scheidung zulässig wäre. Nach § 50 II EheG ist die Scheidung jedoch nicht mehr zulässig, wenn seit dem Eintritt des Scheidungsgrundes 10 Jahre verstrichen sind. Da die Klage am 2. 2. 1957 bei Gericht eingegangen ist, ist eine Scheidung aus Verschulden der Bekl. f ü r alle etwaigen Verfehlungen, die vor ihrer Rückkehr aus Frankreich im Februar 1947 liegen, nicht zulässig. Auf die hierfür angetretenen Beweise kam es deshalb nicht a n . . . Die Klage war daher hinsichtlich des Hauptantrags sowie sämtlicher Hilfsanträge abzuweisen. VII. Dagegen ist der Widerklageantrag auf Scheidung der Ehe aus Verschulden des Kl. begründet. Die Entscheidung ist nach Art. 17 I EGBGB nach französischem Recht zu treffen, da die Bekl. durch die Eheschließung 1

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ihre deutsche Staatsangehörigkeit verloren hat. Die Voraussetzungen des Art. 230 Cc sind gegeben. Art. 230 lautet: ,Die Frau kann wegen Ehebruchs ihres Mannes auf Ehescheidung klagen.' Der Kl. hat durch Eingehung seiner zweiten Ehe im Jahre 1954 und die Aufnahme geschlechtlicher Beziehungen zu seiner zweiten Ehefrau einen Ehebruch gegenüber der Bekl. b e g a n g e n . . . Da auch das deutsche Recht in § 42 EheG eine Scheidung wegen Ehebruchs zuläßt, sind auch die Voraussetzungen des Art. 17 IV EGBGB gegeben, so daß die Ehe der Parteien auf die Widerklage hin aus dem Verschulden des Kl. zu scheiden war."

Ehenichtigkeit Siehe auch Nr. 5, 10 1 1 7 . Eine nach libyschem (islamischem) Recht gültige Ehe zwischen einem volljährigen Deutschen und einer minderjährigen Engländerin mit Domizil in England kann nach dem für die Frau maßgebenden englischen Recht nicht als materiell wirksam anerkannt werden. Sie ist „void" im Sinne des englischen Rechts. Hinsichtlich des deutschen Gatten wird die Anerkennung dieser Ehe nicht durch den deutschen ordre public ausgeschlossen. Ist die Ehe jedoch im Hinblick auf den einen Ehegatten nicht existent, dann ist sie es auch nicht für den anderen. Es gilt der Grundsatz des „ärgeren Rechts'1. - EGBGB Art. 11, 13, 30. LG Hamburg, Urt. v o m 16. 10. 1958 - 72 R 264/58: StAZ 13 (1960) 99 mit Anm. von Henrich. Die Kl. wurde 1934 als Tochter eines britischen Offiziersehepaars in England geboren. Bis zum Herbst 1954 lebte sie mit ihren Eltern in Libyen; dann kehrte die Familie nach England zurück. Die KI. reiste alsbald gegen den Willen ihrer Eltern wieder nach Libyen und lernte dort den Bekl. kennen. Dieser - ein Deutscher - bewarb sich beim libyschen Staat um Einstellung in den Regierungsdienst; er hatte im August 1954 den islamischen Glauben angenommen. Die Kl. trat am 23. 1. 1955 zum Islam über. Am 25. desselben Monats schlössen die Parteien vor dem Scheriatsrichter in Tripolis miteinander die Ehe. Am 5. 2. 1955 verließen beide Gatten Tripolis und gelangten nach Genua. Hier fand die Kl. ein Unterkommen als Hausgehilfin; den Bekl. verlor sie aus den Augen. Im Juli 1955 heiratete der Bekl. in Piräus eine Griechin nach griechisch-orthodoxem Ritus. Seit dem F r ü h j a h r 1958 lebt der Bekl. mit dieser Frau in Hamburg. Er behauptet, die Kl. und er hätten es seinerzeit mit dem Eheschluß vor dem Scheriatsrichter nicht ernst gemeint; der Zwang der Konvention habe sie zu einer Scheinheirat genötigt. Aus den Gründen: „I. 1. Die Zuständigkeit des LG Hamburg für die Klage ergibt sich aus § 606 II Satz 1 ZPO, da der Bekl. in Hamburg wohnt; für die Widerklage

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ergibt sie sich aus § 33 ZPO, da Anspruch von Klage und Widerklage identisch sind. 2. Die Kl. hat auch das gemäß § 256 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung, denn das Nichtbestehen einer Ehe zwischen den Parteien ist jedenfalls nicht so offenbar, daß eine .tatsächliche Unsicherheit' nicht bestünde (Baumbach-Lauterbach, ZPO 2 4 , § 25fr Anm. 3 B ) . Auch der Bekl. und Widerkl. hat ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung, welches durch die Klageerhebung seitens der Kl. nicht beseitigt worden ist (vgl. Stein-Jonas, ZPO, § 93 a Anm. I 3). Einmal besteht die Möglichkeit einer Klagerücknahme oder Klageänderung seitens der KL Zum anderen wird die Eingehung der Ehe, sofern auch nur einer der Verlobten ein Deutscher ist, gemäß Art. 13 I Satz 1 EGBGB in Ansehung eines jeden Verlobten nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem er angehört. Da die Kl. Engländerin und der Widerkl. Deutscher ist, könnten sich, je nachdem von welchem Recht her m a n die Eheschließung betrachtet, in der rechtlichen Beurteilung Verschiedenheiten ergeben. F ü r die Widerklage muß jedenfalls auch das deutsche Recht in Betracht gezogen werden. II. Die Ehe der Parteien ist zwar formgültig geschlossen, doch fehlen ihr Wirksamkeitsvoraussetzungen, so daß keine Ehe zustande gekommen ist. 1. Die formale Gültigkeit des Eheschlusses ergibt sich aus folgendem: Die F o r m des Eheschlusses genügt dem in Tripolis geltenden libyschen Rechte (Scheriatsrecht). Dieses verlangt f ü r einen formgültigen Eheschluß den Heiratsantrag des einen Partners, die Annahme dieses Antrages durch den anderen Teil - sei es persönlich, sei es durch einen Fürsprech - u n d die Anwesenheit zweier männlicher Zeugen bei dem Vorgange (Asaf A. A. Fyzee, Outlines of M u h a m m a d a n L a w 2 , Oxford 1955, S. 73, 74; Bergsträsser, Grundzüge des islamischen Rechts, Berlin 1935, S. 123). Diesen Anforderungen hat der Akt vor dem Scheriatsrichter genügt: Der Bekl. und Widerkl. machte zumindest formell einen Heiratsantrag. Das Ja-Wort der Kl. ist durch den als .Vertreter' bezeichneten H e r r n M. A. Ch. gültig abgegeben worden, denn sein Handeln war nach dem Scheriatsrecht wirksam; es spielt keine Rolle, ob er der Kl. als gesetzlicher Fürsprech beigegeben war oder ob die Kl. ihn erwählt hatte. Die zwanzigjährige Kl. war nach dem Ortsrecht volljährig (Knadduri, Law in the Middle East, I, Washington D. C. 1955, S. 196; Fyzee aaO 76). Auch zwei männliche Zeugen waren bei dem Eheschluß zugegen, nämlich der Präsident des Gerichtshofs zu Tripolis und ein erster Sekretär. Daß die Zeremonie den örtlichen Formvorschriften genügte, ist f ü r das. LG,Hamburg maßgebend. F ü r die Kl. ergibt sich das aus Art. I I I Satz 1 in Verbindung mit Art. 13 I Satz 1 EGBGB und dem auf diesem Wege zur Anwendung gelangenden englischen Recht, das f ü r F o r m f r a g e n auf das Ortsrecht verweist (Dicey's Conflict of Laws 7 , London 1958, S. 230). Diese Verweisung des englischen Rechts ist als Weiterverweisung f ü r den deutschen Richter bindend (Raape, Internationales Privatrecht 4 , S. 64 ff.). Es mag dahinstehen, ob sich der persönliche Status der Kl. nach englischem Rechte beurteilte, sie daher bei

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Bestellung ihres Fürsprechs nicht voll geschäftsfähig war (StaudingerRaape [BGB], Art. 7 Anm. V 1). Das Repräsentationsverhältnis - selbst wenn es sich um Stellvertretung und nicht, wie es hier scheint, um bloße Botenschaft gehandelt hat (Bousquet, Le Statut Personnel en Droit Musulman, herausgegeben vom Institut des Hautes Etudes de Tunis, Tunis, ohne Datum) - wird jedenfalls vom englischen Rechte zur Form gezählt und nach dem Grundsatz ,locus regit actum' als gültig anerkannt (Schirrmeister, Das bürgerliche Recht Englands, Berlin 1906, Bd. I, 1. Buch, 1. Hälfte, S. 625 Abs. 5 und 2. Hälfte S. 488-490). Diese Anerkennung ist f ü r den deutschen Richter maßgebend (Raape, IPR 4 , 226; M. Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 2 , S. 108). Für den Widerkl. ergibt sich das Genügen der Ortsform f ü r das deutsche Recht aus Art. 11 I Satz 2 EGBGB. 2. Die Ehe ist jedoch nicht materiell-wirksam zustande gekommen, sie ist ,void' im Sinne des englischen, das heißt nicht existent im Sinne des deutschen Eherechts. Das ergibt sich aus folgendem: Hinsichtlich der Kl. wird die Wirksamkeit der Eingehung der Ehe gemäß Art. 13 I Satz 1 EGBGB nach englischem Recht beurteilt. Dieses verweist f ü r den persönlichen Status auf das Domizilrecht der Kl. (M. Wolff, International Private Law 2 , London 1950, S. 106 f.). Dieses Domizilrecht ist wiederum englisches Recht, denn die von Hause aus in England domizilierte Kl. hat ihr Domizil nicht gewechselt (M. Wolff aaO 110); sie war dazu schon ihrer Minderjährigkeit wegen nicht in der Lage (M. Wolff aaO 110; Raape, Internationales Privatrecht 3 , S. 52). Das danach f ü r die Entscheidung des LG maßgebende englische Eherecht erachtet eine Ehe als ,void', und das heißt als schlechthin nicht vorhanden (Bromley, Family Law, London 1957, S. 54), wenn sie ihrem Wesen nach nicht monogam ist (R. H. Graveson, The Conflict of Laws 3 , London 1955, S. 119; Schmitthoff, English Conflict of Laws 2 , 1948, S. 291 ff.; Stumley, Conflict of Laws, Chicago 1937, S. 258). Die Entscheidung über die Natur einer Ehe als ,polygamous marriage' hängt nicht von ihrer faktischen Gestaltung ab; entscheidend ist vielmehr, ob dem Manne bei Heirat der ersten Frau von Rechts wegen die Möglichkeit bleibt, eine weitere zu nehmen (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, .England' S. 21). Das ist bei muselmanischer Ehe stets der Fall (Khadduri aaO 137). Macht auch die englische Rechtsprechung in ihrer Ablehnung polygamer Ehen wiederum Einschränkungen (Graveson aaO 121), so besteht doch darin Einigkeit, daß in einem Falle wie dem vorliegenden die Ehe als ,void' zu erachten ist. Ein führendes englisches Werk auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts formuliert, eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen zusammenfassend folgenden Leitsatz: ,A man or woman, whose personal law does not permit polygamy has no capacity to contract a valid polygamous marriage' (Dicey's Conflict of Laws 7 , 1958, S. 276 ff.). Hinsichtlich des Widerkl. wird die Anerkennung der nach libyschem Recht gültigen Ehe nicht durch den deutschen .ordre public' (Art. 30 EGBGB) ausgeschlossen. Die Rechtsprechung respektiert Eheschlüsse als

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gültig, deren Formen dem deutschen Rechte fremd sind (RGZ 138, 214 ff.; 157, 257 [265]). Kürzlich hat das OLG Celle entschieden, ein islamischer Eheschluß müsse in Deutschland als wirksam anerkannt werden (OLG Celle, MDR 1958, 101 f. 1 ). Die Rechtslehre vertritt die gleichen Grundsätze (Palandt-Lauterbach [BGB], Art. 30 Anm. 2; Raape, I P R 3 , 65; StaudingerRaape, Art. 30 D II Ziff. 6). Diese Auffassung ist sachgerecht, weil die Anerkennung eines islamischen Eheschlusses den Gatten nicht die Möglichkeit nimmt, die inhaltliche Ausgestaltung der Ehe gegebenenfalls nach ihrem persönlichen Rechte beurteilen zu lassen (Art. 14, 15, 17 EGBGB). Wenn auch deshalb das deutsche Recht eine Heirat zwischen Deutschen unter den vorliegenden Umständen für wirksam erachten würde, so ist trotzdem in diesem Falle auch für den Widerkl. die Ehe als nicht existent anzusehen. Es genügt, daß die Ehe im Hinblick auf den einen Gatten mangelhaft ist, dann ist sie es insgesamt. Ihr Bestand oder Nichtbestand ist unteilbar; es gilt der Grundsatz des ,ärgeren Rechts' (Raape, I P R 4 , 230)."

Persönliche Rechtsbeziehungen der Ehegatten 118. Zur Befugnis eines Ehegatten zum Getrenntleben nach österreichischem Recht. Zum Anspruch der getrenntlebenden Ehefrau auf Unterhalt nach österreichischem Recht. Einer Partei kann nach § 627 ZPO ein Prozeßkostenvorschuß nur auferlegt werden, wenn nach materiellem Recht eine Verpflichtung dazu besteht. Nach österreichischem materiellen Recht kann die auf Scheidung verklagte Ehefrau vom Ehemann im Rahmen seiner Unterhaltspflicht einen Prozeßkostenvorschuß verlangen. - ZPO § 627; EGBGB Art. 17. OLG Karlsruhe, 2. ZS, Beschl. vom 2. 7. 1958 - 2 W 59/58: FamRZ 7 (1960) 371 mit Anm. von Schwoerer. Die Parteien sind österreichische Staatsangehörige. Sie hatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Karlsruhe. Am 5. 2. 1958 f u h r die Bekl. zu ihrer Mutter nach München. Sie ist seither zum Kl. nicht zurückgekehrt; sie verweigert die Rückkehr, weil sie verschiedene briefliche Äußerungen des Kl. als schwere Beleidigungen empfindet und aus diesem sowie aus anderen Gründen ein Recht auf Scheidung der Ehe wegen Verschuldens des Kl. geltend machen zu können glaubt. Der Kl. wirft der Bekl. böswilliges Verlassen vor. Er stützt darauf seine Klage auf Scheidung der Ehe aus dem Verschulden der Bekl. Diese beantragt widerklagend, die Ehe aus dem Verschulden des Kl. zu scheiden. Durch Beschluß vom 4. 6. 1958 hat das LG auf Antrag der Bekl. unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Anträge gem. § 627 ZPO 1. der Bekl. f ü r die Dauer des Scheidungsverfahrens das Getrenntleben gestattet; 2. dem Kl. aufgegeben, ab 1. 5. 1958 an die Bekl. eine monatlich vorauszahlbare Unterhaltsrente von 150 DM zu zahlen; 3. dem Kl. ferner aufgegeben, f ü r das gemeinsame Kind einen Unterhaltsbeitrag von monatlich 100 DM zu zahlen; 1

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4. dem Kl. aufgegeben, an die Bekl. zu Händen ihrer Rechtsanwälte einen Prozeßkostenvorschuß in Höhe von 285 DM für den Rechtsstreit und einen solchen von 100 DM für das einstweilige Anordnungsverfahren zu zahlen. Aus den Gründen: „Die Beschwerde des Kl. gegen diese einstweilige Anordnung ist statthaft (§ 627 IV ZPO) und formgemäß eingelegt. Sie erwies sich als unbegründet. Über die von beiden Parteien begehrte Ehescheidung ist gem. Art. 17 EGBGB nach österreichischem Eherecht zu entscheiden. Nach einem allgemein anerkannten Grundsatz des internationalen Prozeßrechts ist jedoch inländisches, hier also deutsches Verfahrensrecht anzuwenden. Das LG hat daher über die Anträge der Bekl. zutreffend nach den verfahrensrechtlichen Bestimmungen des § 627 ZPO entschieden. Zu den einzelnen Anordnungen ist folgendes auszuführen: 1. Der Umstand, daß einer Partei im anhängigen Scheidungsprozeß das Getrenntleben nach § 627 ZPO auch dann bewilligt werden kann, wenn i h r nach sachlichem Recht ein Anspruch, getrennt zu leben, nicht zusteht, nimmt der Vorschrift des § 627 ZPO nicht den Charakter einer Verfahrensvorschrift (vgl. Baumbach [ZPO], Anm. 2 zu § 627 ZPO). Auch eine solche Anordnung bleibt eine Maßnahme, die weiteren Auseinandersetzungen oder noch schwereren Zwischenfällen vorbeugen und eine möglichst reibungslose Durchführung des Rechtsstreites fördern soll. Der Bekl. kann daher auch dann, wenn ihr nach österreichischem sachlichen Recht kein Anspruch auf Getrenntleben zusteht, f ü r die Dauer des Scheidungsprozesses nach § 627 ZPO das Getrenntleben gestattet werden. Allein selbst dann, wenn man die Bewilligung des Getrenntlebens nach § 627 ZPO an die Existenz eines diesbezüglichen sachlichen Rechts knüpfen wollte, wäre die Anordnung des LG im vorliegenden Falle nicht zu beanstanden. Zu Unrecht meint der Beschwf., nach österreichischem Recht sei der Ehefrau in keinem Falle das Getrenntleben gestattet oder nur bei Untreue, unsicherer Vermögenslage und Unterhaltsvernachlässigung dürfe sie das Haus verlassen. § 93 ABGB ist keine Stütze f ü r diese Auffassung. Im österreichischen Schrifttum ist bestritten, ob § 93 ABGB überhaupt noch gilt (vgl. Schey-Kapfer, ABGB, Wien 1955, Anm. zu § 93). Wird von der Gültigkeit der Bestimmung ausgegangen, so erscheint zweifelhaft, ob die Worte ,die eheliche Verbindung . . . aufzuheben' überhaupt bedeuten sollen, daß den Ehegatten untersagt sei, die häusliche Gemeinschaft ohne gerichtliche Bewilligung aufzuheben, oder nicht vielmehr lediglich die im 2. Halbsatz des Paragraphen erwähnten drei Fälle einer Lösung der Ehe wegen Ungültigkeit und durch Trennung ( = Scheidung dem Bande nach) und der Scheidung von Tisch und Bett (durch das in Österreich im wesentlichen fortgeltende deutsche Ehegesetz vom 6. 7. 1938 beseitigt) gemeint sind (vgl. Piekarski, Der gesetzliche Unterhaltsanspruch der Ehegatten, Wien 1933, S. 15-17). Die Frage kann offenbleiben. Auch wenn § 93 ABGB als geltendes Recht angesehen und dahin ausgelegt wird, daß die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft ohne gerichtliche Bewilligung den Ehegatten versagt sei, ist ein dauerndes oder vorübergehendes Getrenntleben aus

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wichtigem Grunde doch auch nach österreichischem Recht zulässig (vgl. die bei Schey-Kapfer aaO zu § 93 unter N. 2, 4, 4 a zitierten Entscheidungen; Piekarski aaO S. 13 A 1, 2 bei der Behandlung des Unterhaltsanspruchs der getrenntlebenden E h e f r a u ) . E s k o m m t auch nach österreichischem Recht darauf an, ob der eine Ehegatte einen wichtigen Grund hat, vom anderen getrennt zu leben. D a ß ein solcher Grund anzunehmen ist, wenn ein Anspruch auf Scheidung der E h e wegen Verschuldens des anderen Ehegatten besteht (§§ 4 7 - 4 9 E h e G vom 6. 7. 1 9 3 8 ) , unterliegt keinen B e d e n k e n . . . Aus diesen Gründen erscheint die Bewilligung des vorläufigen Getrenntlebens - f ü r die Dauer des Prozesses - unter den gegebenen Umständen gerechtfertigt. 2. Ähnlich verhält es sich mit den Ansprüchen der B e k l . und des Kindes auf Zahlung einer Unterhaltsrente. Sie hängen mit dem Grund zum Getrenntleben eng zusammen. W e n n die B e k l . einen wichtigen Grund zum Getrenntleben hat, k a n n i h r auch der vom Mann zu leistende Unterhalt, und zwar in F o r m einer Geldrente, nicht versagt werden (§ 91 A B G B ) . Die vom Beschwf. zitierten Entscheidungen stellen n a t u r g e m ä ß keine erschöpfende Aufzählung der Umstände dar, unter denen die getrenntlebende E h e f r a u nach österreichischem Recht Anspruch auf Zahlung einer Unterhaltsrente h a t (vgl. z. B . Schey-Kapfer aaO N. 3, 9 a, b, c zu § 91 A B G B ; nach N. 9 d kann der F r a u zwar n u r bei besonders schweren Eheverfehlungen des Mannes das eigenmächtige Verlassen der ehelichen Gemeinschaft ohne Folgen f ü r den Unterhaltsanspruch zugebilligt werden, nach N. 10 aber k a n n während des Prozesses provisorisch Unterhalt zugesprochen werd e n , ohne daß eine Gefährdung glaubhaft zu machen wäre . . . ) . Hierbei geht der Senat von der Auffassung aus, daß nach § 627 ZPO n u r dann Unterhalt zugesprochen werden k a n n , wenn und soweit ein Unterhaltsanspruch nach sachlichem Recht begründet ist (Baumbach, Anm. 3 zu § 627 Z P O ; die Ablehnung der Gegenmeinung hat der Senat in dem Beschl. vom 26. 4. 1957, 2 W 30/58, begründet). Daß die der B e k l . f ü r die Dauer des Scheidungsprozesses zugesprochene Unterhaltsrente im B e t r a g e von 150 DM der Höhe nach begründet ist, unterliegt keinen B e d e n k e n . . . Ob sie in ihrem B e r u f eine Stelle mit Halbtagsarbeit finden könnte, erscheint zweifelhaft. E s ist daher f ü r die vorläufige Regelung ohne Bedeutung, daß auch in der österreichischen Rechtsprechung die Verweisung der getrenntlebenden E h e f r a u auf eigene Arbeit Anerkennung gefunden hat (vgl. Heller, Exekutionsordnung, Abschnitt F zu § 382 Ziff. 8, N. 4 0 ) . 3. Da der Kl. mit der Ausübung des Personensorgerechts f ü r das Kind durch die Mutter (entsprechend dem Begriff Pflege und Erziehung im § 142 A B G B ) während der Dauer des Scheidungsprozesses einverstanden ist, der Mutter a b e r das Getrenntleben bewilligt ist, versagt die B e r u f u n g des Kl. darauf, die B e k l . h a b e ihm das Kind zu Unrecht e n t z o g e n . . . 4. Die F r a g e , ob ein österreichischer Staatsangehöriger in dem vor einem deutschen Gericht anhängigen Scheidungsprozeß seiner E h e f r a u einen Prozeßkostenvorschuß zu leisten hat, ist umstritten (vgl. OLG München,

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N J W 1955, 227 OLG Stuttgart, N J W 1956, 1404 2 ). Nach Auffassung des Senats ist auch bei dieser Bestimmung des § 627 Z P O davon auszugehen, daß ein Prozeßkostenvorschuß nur auferlegt werden kann, wenn nach materiellem Recht eine Verpflichtung dazu besteht. Der Senat folgt hierbei der Auffassung des OLG München in der soeben erwähnten Entscheidung. Für das deutsche Recht ist nunmehr klargestellt, daß sich die Verpflichtung zur Leistung eines Prozeßkostenvorschusses aus der Unterhaltspflicht ergibt (Palandt, BGB Anm. 3 zu 1360 a BGB; der Gesetzgeber hat mit der Neuregelung zu erkennen gegeben, daß § 627 Z P O nicht materielles Recht enthält und nicht selbst eine Vorschußpflicht begründet). Der Beschwf. verweist auf die Entscheidung des österreichischen OGH v o m 23. 6. 1925, SZ V I I 300, die nach Schey-Kapfer aaO N. 4 zu § 91 ABGB besagt, Unterhalt umfasse nicht auch Prozeßkosten, die der Frau im Streit mit dem Manne erwachsen. In der obenerwähnten Entscheidung des OLG München ist die Entscheidung des österreichischen OGH ebenfalls erörtert. Danach hat der OGH die Frage, ob die im Scheidungsstreit stehende, tatsächlich getrenntlebende Ehegattin die Leistung eines solchen Vorschusses im W e g e der einstweiligen Verfügung verlangen könne, mit der Begründung verneint, der Ehemann sei in diesem Falle nur zur Zahlung einer Unterhaltsrente im allgemeinen verpflichtet, die auf die einzelnen Bedürfnisse und somit auch auf den Prozeßkostenaufwand zu verteilen, Sache der Ehefrau sei; als Ausweg bleibe ihr lediglich, eine allgemeine Erhöhung der Rente zu verlangen. Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, daß auch der OGH in W i e n einen Anspruch der auf Scheidung verklagten Ehefrau, die zur Prozeßführung erforderlichen Kosten, die sie selbst nicht aufzubringen vermag, von dem Ehemann zu erhalten, wenn dieser - nach den Grundsätzen über die Bemessung des Unterhalts - dazu imstande ist, als Ausfluß der Unterhaltspflicht anerkennt. Bei dieser Rechtslage ist ein Anspruch der Bekl. gegen den Kl. darauf, daß er ihr die zu ihrer Prozeßführung dringend benötigten Beträge zur Verfügung stelle, begründet. Entsprechend der Rechtsgrundlage dieses Anspruchs, die im Unterhaltsanspruch zu sehen ist, hätte die Verpflichtung des Kl. zur Zahlung der erforderlichen Beträge auch im Rahmen der gegen ihn auferlegten Unterhaltsrente ausgesprochen werden können. Die Rechtsnatur des Anspruchs gebietet indessen nicht zwingend, daß die Fassung der angefochtenen einstweiligen Anordnung, die sich nach deutschem Verfahrensrecht richtet, geändert werde. Aus allen diesen Gründen konnte die Beschwerde des Kl. keinen E r f o l g haben." 1 1 9 . Bei verschiedener Staatsangehörigkeit der Gatten ist für die Namensführung einer Ehefrau das Heimatrecht des Mannes maßgebend. Zur Namensführung einer Deutschen, die mit einem Spanier die Ehe geschlossen hat. - EGBGB Art. 14. 1 2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 87. IPRspr. 1956-1957 Nr. 107.

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LG Koblenz, Beschl. vom 30. 12. 1959 - 4 T 545/59: StAZ 13 (1960) 127 mit Anm. von Peters. Der beschwerdeführende Ehemann ist spanischer Staatsangehöriger, die Ehefrau ist deutsche Staatsangehörige von Geburt. Beide Beschwf. haben beim AG in D. die Eintragung der Gütertrennung in das Güterrechtsregister beantragt. Nach einer Zwischenverfügung vom 17. 9. 1959, mit welcher das AG darauf hingewiesen hat, daß für den Familiennamen der Frau deutsches Recht anzuwenden sei, wonach dieser entweder Sch.-B. oder unter der Voraussetzung des § 1355 Satz 2 BGB Sch.-B. F. heißen müsse, hat das AG durch Beschluß vom 2. 10. 1959 den Eintragungsantrag mit der Begründung abgelehnt, daß die ASt. einen nach deutschem Recht nicht zulässigen Familiennamen für die Ehefrau, nämlich „F. St. de Sch.", eingetragen haben wollten. Gegen diesen Beschluß haben beide Eheleute Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung sie folgendes geltend machen: Nach einer Mitteilung des spanischen Konsulats in Frankfurt am Main vom 28. 9. 1959 laute der Name der Ehefrau Thea F. St. de Sch. Unter diesem Namen werde ihr auch der spanische Paß ausgestellt. Desgleichen werde auch ihr Bundespersonalausweis gemäß Mitteilung des Innenministeriums von Rheinland-Pfalz vom 27. 10. 1959 auf diesen Namen berichtigt werden. Die vom AG in seiner Zwischenverfügung vom 17. 9. 1959 angezogene Bestimmung des Art. 14 EGBGB greife nicht Platz, weil Abs. 1 dieses Artikels nur solche Ehegatten betreffe, von denen beide die deutsche Staatsangehörigkeit haben, und Abs. 2 den Sonderfall eines Verlustes der deutschen Staatsangehörigkeit durch den Mann behandle. Im vorliegenden Fall handle es sich aber auf Seiten der Frau um eine doppelte Staatsangehörigkeit. Aus den Gründen: „Die an keine Frist gebundene Beschwerde ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden u n d m u ß t e auch Erfolg haben. Die Beschwf. gehören nicht zu dem in Art. 14 EGBGB bezeichneten Personenkreis, vielmehr ist der E h e m a n n Spanier, ohne daneben die deutsche Staatsangehörigkeit zu besitzen oder besessen zu haben, u n d die E h e f r a u Doppelstaaterin, indem sie von Geburt an die deutsche u n d durch ihre Eheschließung zusätzlich die spanische Staatsangehörigkeit erlangt hat. Dem in diesen Fällen vorhandenen Bedürfnis nach einer Einheitlichkeit des Personalstatutes entsprechend (vgl. Raape, Internationales Privatrecht 4 , S. 319), hat die überwiegende Meinung in Rechtslehre u n d Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß f ü r die N a m e n s f ü h r u n g einer E h e f r a u bei verschiedener Staatsangehörigkeit der Ehegatten, was hier insoweit in Betracht kommt, als die E h e f r a u die deutsche Staatsangehörigkeit behalten hat, das Heimatrecht des Mannes maßgebend sein soll (vgl. RdSchr. d. BMJ vom 25. 1. 1956, GMB1. 1956 S. 74; s. im übrigen auch Palandt, K o m m e n t a r zum BGB, Anm. 2 zu Art. 14 EGBGB). Demnach k o m m t im vorliegenden Falle als Heimatrecht des E h e m a n n e s f ü r die N a m e n s f ü h r u n g der E h e f r a u das spanische Recht in Betracht, nach welchem ausweislich des vorgelegten konsularischen Bescheides sich die beschwerdeführende E h e f r a u ,Thea F. St. de Sch.' n e n n e n darf, wie sie sich auch in dem Ergänzungsvertrage vom 28. 9. 1959 bezeichnet hat. Hinzu k o m m t im vorliegenden Falle, d a ß das Güterrechtsregister dazu

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bestimmt ist, eventuellen Gläubigern der Eheleute Klarheit über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten zu verschaffen und die beschwerdeführende Ehefrau nicht gehindert werden kann, ihre Geschäfte unter dem Namen zu tätigen, der ihr nach spanischem Recht zusteht und der ausweislich des ministeriellen Bescheides vom 27. 10. 1959 auch in ihren Bundespersonalausweis als Familienname eingetragen werden wird. Hieraus ergibt sich neben dem oben angeführten rechtlichen auch ein weiterer praktischer Grund für eine Eintragung der Ehefrau unter diesem Namen. Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben, und das AG war anzuweisen, die beantragte Eintragung nicht aus den Gründen des aufgehobenen Beschlusses abzulehnen."

Ehegüterrecht Siehe auch Nr. 148 1 2 0 . Art. 15 II EGBGB hat weder durch Art. 116 I GG noch durch Art. 3 I-III GG eine Änderung erfahren. Er findet nicht nur im Falle einer individuellen Einbürgerung, sondern auch bei Kollektiveinbürgerung Anwendung. Seine Verweisung auf das ausländische Recht bezieht sich zwar auch auf die intertemporalrechtlichen Normen desselben, umfaßt aber Rechtsänderungen im Heimatstaat nach dem Statutenwechsel jedenfalls dann nicht mehr, wenn der Betroffene im Zusammenhang mit dem Staatsangehörigkeitswechsel auch seine alte Heimat verlassen hat. - EGBGB Art. 15 II. BayObLG, 2. ZS, Beschl. vom 17. 3. 1959 - BReg. 2 Z 187/58: BayObiGZ 9 (1959) 89; DNotZ 1959, 407 mit Anm. von Reithmann-, NJW 12 (1959) 1042; FamRZ 6 (1959) 357; Leitsätze in DRiZ 37 (1959) B 78 Nr. 976; BayJMBl. 1959, 135; N J W 12 (1959) 1734 mit Anm. von Wengler; FamRZ 6 (1959) 252. Der Kaufmann Richard M. erklärte am 19. 6. 1958 gemäß Art. 8 I Nr. 3 des Gleichberechtigungsgesetzes vom 18. 6. 1957 zu notarieller Urkunde, daß f ü r seine Ehe der Güterstand der Gütertrennung nach den Bestimmungen des BGB, wie sie ab 1. 7. 1958 in Kraft treten, gelten solle und daß er die Eintragung der Gütertrennung in das Güterrechtsregister beantrage. Er gab dazu an, er habe im Jahre 1936 in Asch (CSR) geheiratet und einen Ehevertrag bisher nicht errichtet, er lebe daher im Güterstand der Gütertrennung nach altösterreichischem Recht. Der Rechtspfleger hat den „Antrag auf Eintragung der Gütertrennung in das Güterrechtsregister" abgelehnt. Der ASt. habe nach seiner eigenen Angabe bisher mit seiner Ehefrau im Güterstand der Gütertrennung nach altösterreichischem Recht gelebt. Weil die Ehegatten am 31. 3. 1953 nicht im Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Mannes gelebt hätten, fänden auf sie Bestimmungen des Art. 8 I Nr. 3 GleichberG keine Anwendung. Es sei daher davon abzusehen, das Güterrechtsregister um Eintragung der Gütertrennung zu ersuchen. Erinnerung und Beschwerde blieben erfolglos, dagegen hat das BayObLG auf weitere Beschwerde den Beschluß des Rechtspflegers aufgehoben, weil der Rechtspfleger [wie im einzelnen ausgeführt] f ü r diesen Beschluß nicht zuständig war.

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Aus den Gründen: „Bei der vom AG neuerlich zu treffenden Entscheidung wird, wie im Hinblick auf die erhobenen Beschwerderügen wegweisend bemerkt sein soll, von folgenden Gesichtspunkten auszugehen sein: 1.-2... 3. Der Beschwf. erklärt, er sei Sudentendeutscher, habe im Jahre 1936 in Asch (CSR) geheiratet, einen Ehevertrag bisher nicht errichtet und lebe im Güterstand der Gütertrennung nach altösterreichischem Recht. Darnach scheint er zur Zeit der Eheschließung tschechoslowakischer Staatsangehöriger gewesen zu sein. Mittlerweile haben er und seine Frau, wie er vorträgt, die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. a) Nach Art. 15 EGBGB wird das eheliche Güterrecht nach den deutschen Gesetzen beurteilt, wenn der Ehemann zur Zeit der Eheschließung ein Deutscher war (Abs. 1). Erwirbt der Ehemann nach der Eingehung der Ehe die Reichsangehörigkeit (oder haben ausländische Ehegatten ihren Wohnsitz im Inland), so sind für das eheliche Güterrecht, von den Fällen der Rückverweisung auf deutsches Recht und der Weiterverweisung auf das Recht eines dritten Staates (Art. 27 EGBGB) abgesehen, die Gesetze des Staates maßgebend, dem der Mann zur Zeit der Eingehung der Ehe angehörte (Abs. 2). Aus dieser zweiseitigen (unvollkommenen) Kollisionsnorm ergibt sich der Grundsatz, daß sich das eheliche Güterrecht nach dem Heimatrecht des Mannes zur Zeit der Eheschließung beurteilt (RGZ 91, 407). Maßgebend ist also das Personalstatut und nicht etwa das Sachstatut, und zwar bestimmt sich das Personalstatut nach der Staatsangehörigkeit und nicht nach dem Wohnsitz des Mannes. Dabei kommt es allein auf den Zeitpunkt der Eheschließung an. Es ist darnach gleichgültig, wenn der Mann nach der Heirat die Staatsangehörigkeit wechselt, das Güterrechtsstatut wird dadurch nicht gewandelt (Staudinger-Raape, BGB 9 , Anm. A l l , 3 zu Art. 15 EGBGB; Raape, I P R 4 , § 31 B I I I 1, S. 317; Soergel-Kegel, B G B 8 , Anm. I zu Art. 15 EGBGB; Palandt-Lauterbach, B G B 1 7 , Anm. 2, 3 zu Art. 15 EGBGB). b) Als tschechoslowakischer Staatsangehöriger hatte Richard M. bei seiner Eheschließung im Jahre 1936 ohne Zweifel tschechoslowakisches Personalstatut, d. h. für ihn galten die Rechtsregeln seines tschechoslowakischen Heimatrechts. Dies waren nach seiner eigenen Angabe die Bestimmungen des altösterreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), die in den ehemals österreichischen Landesteilen (Böhmen, Mähren, Schlesien, Weitra, Feldberg mit Hultschiner Ländchen) fortgalten (vgl. Boschan, Europäisches Familienrecht 1 , S. 299; Erich Schmied, Das Familienrecht der Volksdemokratien 1945-1951, RabelsZ 1952, 227 f.) und mangels Abschlusses eines Ehepaktes (§ 1217 ABGB) den Güterstand der Gütertrennung (§§ 1237-1241, 1245 ABGB) eintreten ließen (vgl. Boschan aaO S. 160, 2. Aufl. S. 223). Ebenso zweifellos hat Richard M. inzwischen deutsches, und zwar westdeutsches (inländisches) Personalstatut erlangt, wenn er, wie er vorträgt, mittlerweile die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik (oder West-Berlin) hat ( R e i t h m a n n , Das eheliche Güterrecht bei Flüchtlingen, 27

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DNotZ 1958, 512, 514; Heldrich, Gleichberechtigungsgesetz und Güterstand bei Neubürgern, FamRZ 1959, 46). Ob die deutsche Staatsangehörigkeit durch individuelle Einbürgerung (§ 3 Nr. 5, §§ 8-16 RuStAG) oder durch Kollektiveinbürgerung, sei es durch den Vertrag zwischen dem Deutschen Reich und der Tschechoslowakischen Republik über Staatsangehörigkeitsund Optionsfragen vom 20. 11. 1938 (RGBl. II 896) oder die VO über den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch frühere tschechoslowakische Staatsangehörige deutscher Volkszugehörigkeit vom 20. 4. 1939 (RGBl. I 815) oder auch erst durch das 1. Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 22. 2. 1955 (BGBl. I 65) erworben wurde, spielt dabei keine Rolle. Der bloße Besitz des inländischen Personalstatuts durch den Ehemann (oder auch beide Ehegatten) vermag jedoch die Anwendbarkeit des inländischen Güterrechts noch nicht zu begründen. Infolge des Grundsatzes der Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts muß sich der Ehemann vielmehr bereits zur Zeit der Heirat im Besitz des inländischen Personalstatuts befunden haben, wenn sich das eheliche Güterrecht nach den deutschen Gesetzen beurteilen sollte. aa) Um nun der Rechtsfolge abzuhelfen, daß das eheliche Güterrecht der Flüchtlinge, die erst nach ihrer Eheschließung inländisches Personalstatut erworben haben, weiterhin einer fremden Rechtsordnung untersteht, wird die Ansicht vertreten, unter Erwerb der Reichsangehörigkeit durch den Ehemann nach Eingehung der Ehe im Sinne des Art. 15 II EGBGB sei nur der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch individuelle Einbürgerung zu verstehen, dagegen umfasse diese Bestimmung nicht auch den Fall der Kollektiveinbürgerung (Neuhaus, RabelsZ 1952, 676 ff. und JZ 1954, 442; Reithmann aaO 521). Diese Auffassung findet jedoch im Gesetz keine Stütze. Wohl mögen bei Erlaß des EGBGB nur die Fälle des individuellen Wechsels der Staatsangehörigkeit im besonderen Blickfeld des Gesetzgebers gestanden sein. Immerhin kannte man damals aber auch schon Massenaus- und -einbürgerungen im Zusammenhang mit gar nicht seltenen Gebietswechseln. Der Begriff .erwirbt' deckt beide Arten der Erlangung der Staatsangehörigkeit. Es ist nicht erkennbar, daß Kollektiveinbürgerungen ausgenommen sein sollten. Der Bundesgesetzgeber hat im StARegG vom 22. 2. 1955 (BGBl. I 65) die erfolgten Masseneinbürgerungen ausdrücklich als wirksam anerkannt. Damit scheint die Anwendbarkeit des Art. 15 II EGBGB noch völlig klargestellt. Hätte der Gesetzgeber hier eine unterschiedliche Behandlung gewollt, so hätte er für diese Fälle eine Ausnahme von der Regel des Art. 15 EGBGB festlegen müssen. Darnach ist es unerheblich, ob Richard M. die deutsche Staatsangehörigkeit durch Einzeleinbürgerung oder Kollektiveinbürgerung erworben hat (OLG Stuttgart, NJW 1958, 1972 f.; Heldrich aaO 48; ähnlich Raape, IPR 4 , S. 317 Anm. 118). bb) Der Grundsatz der Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts wird auch nicht, wie der Beschwf. meint, durch Art. 116 I GG durchbrochen. Diese Bestimmung stellt ,im Sinne des Grundgesetzes', also auf staatsbürgerlichem Gebiet, die Deutschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit den deutschen Staatsangehörigen gleich. Es kann dahinstehen, ob die Gleich-

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Stellung analog auch auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts gilt (verneinend z.B. BGH, N J W 1957, 100 = FamRZ 1957, 49 Ferid, Der Neubürger im internationalen Privatrecht, S. 41 ff., sowie in: Vom Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung, Festschrift f ü r Nawiasky, S. 395 ff., und in DNotZ 1954, 350, 355 ff.; Mezger, N J W 1951, 407 zu Nr. 18; bejahend Massfeiler, Das gesamte Familienrecht, S. 1143; SoergelKegel, BGB 8 , nach Art. 29 EGBGB Anhang B I; Palandt, BGB 1 7 , nach Art. 29 EGBGB Anhang II Kapitel I § 1 Anm. 1; Erman-Arndt, BGB 2 , nach Art. 29 EGBGB Anhang a Anm. 1; Erman-Marquordt, vor Art. 7 EGBGB Anm. 6 d ) . F ü r Richard M. hat es auf die Anwendbarkeit des Art. 116 GG schon deshalb nicht anzukommen, weil er nicht Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit ist, sondern die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat und schon aus diesem Grund inländisches Personalstatut besitzt. Gerade den Wechsel der Staatsangehörigkeit und den bloßen Besitz des inländischen Personalstatuts, gleichgültig, worauf sie beruhen, läßt aber das Gesetz speziell f ü r die Anwendbarkeit des inländischen Güterrechts ausdrücklich noch nicht maßgebend sein, indem es in Art. 15 EGBGB den Grundsatz der Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts normiert. Art. 116 GG k a n n darnach hier in keinem Falle zu einer Beurteilung des Güterrechts nach den deutschen Gesetzen f ü h r e n (Soergel-Kegel aaO Anm. VI 4 zu Art. 15 EGBGB und nach Art. 29 EGBGB Anhang B 1; Brühl, N J W 1952, 332 f.; LG Wiesbaden, RabelsZ 1952, 673 2 ; Heldrich aaO 47; a. A. z. B. Erman-Marquordt, BGB \ Anm. 9 d zu Art. 15 EGBGB). cc) Ebenso hat Art. 3 GG den alten ausländischen Güterstand des Beschwf. nicht gewandelt, und zwar weder der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und F r a u in Art. 3 II noch der Grundsatz der Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz in Abs. 1 mit Abs. 3. - Art. 200 EGBGB hat sich sogar intertemporal zur Unwandelbarkeit des Güterstandes bekannt; eine Überleitung der alten Güterstände in das neue Recht w u r d e in Art. 218 EGBGB den Ländern überlassen. Mit der intertemporalrechtlichen Unwandelbarkeit des Güterstandes hat nun freilich Art. 3 II mit Art. 117 I GG gebrochen. Die Verfassungsnorm der Gleichberechtigung von Mann und F r a u hat ab 1. 4. 1953 unmittelbar auch das eheliche Güterrecht erfaßt, gleichgültig, w a n n die Ehe geschlossen und der Güterstand begründet wurde. Das GleichberG vom 18. 6. 1957 konnte schon wegen der stärkeren Kraft der Verfassungsnorm selbst f ü r schon bestehende Ehen die alten güterrechtlichen Bestimmungen des BGB nicht maßgebend bleiben lassen. Es hat deshalb in Art. 8 I Übergangsvorschriften erlassen. Dagegen wird das internationale Privatrecht durch Art. 3 GG nicht berührt. Die Kollisionsnormen sind nach wohl allgemein anerkannter Auffassung (vgl. Dölle in Festschrift f ü r Erich Kaufmann, S. 40) notwendige Ordnungsvorschriften zwecks eindeutiger Bestimmung des anzuwendenden Rechts. Sie bezwecken keine Benachteiligung der F r a u ihres Geschlechts wegen und berühren deren Rechtsstellung nicht unmittelbar. Sie haben deshalb weder durch Art. 3 II GG einen anderen Inhalt erhalten, noch sind sie durch das Gleich1 2

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 223. IPRspr. 1950-1951 Nr. 72.

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berG geändert worden (Reinicke-Schwarzhaupt, Die Gleichberechtigung von Mann und Frau nach dem Gesetz vom 18. 6. 1957, S. 113 f.; Braga, FamRZ 1957, 334, 340, 342; Erman-Finlce, GleichberG, Nebenband zum BGB-Kommentar, Art. 8 Anm. Nr. 7 Abs. 3 [S. 204], Art. 1 Ziff. 9 § 1409 Anm. 3 [S. 76]; Reithmann, DNotZ 1958, 517; s. aber auch Krüger-BreetzkeNoivack, GleichberG, Einleitung Nr. 318). Die Kollisionsnorm des Art. 15 EGBGB enthält aber ebensowenig eine ungleiche Behandlung der Menschen; sie bevorzugt oder benachteiligt auch niemanden wegen seiner Heimat und Herkunft. Sie ordnet vielmehr für alle in der gleichen Weise internationalprivatrechtlich das eheliche Güterrecht. Sie hat deshalb auch durch Art. 3 I und III GG keine Änderung erfahren. Lebten darnach Ehegatten, wie der Beschwf. und seine Frau, nach Art. 15 EGBGB in ausländischem gesetzlichen Güterrecht, so ist hierin durch Art. 3 GG keine Wandlung eingetreten. c) Der Grundsatz des Art. 15 EGBGB, daß sich das eheliche Güterrecht nach dem Heimatrecht des Ehemannes zur Zeit der Eheschließung beurteilt, schließt auch die Einheitlichkeit des Vermögensstatuts in sich. Das auf das Güterrecht anzuwendende Recht hat grundsätzlich auch die Herrschaft über die sämtlichen zu dem Vermögen gehörigen Einzelgegenstände, gleichgültig wo sich diese räumlich befinden. Hier gibt freilich Art. 28 EGBGB eine Ausnahme: Art. 15 EGBGB findet keine Anwendung auf Gegenstände, die sich nicht in dem Gebiete des Staates befinden, dessen Gesetze er f ü r maßgebend erklärt, und die nach den Gesetzen des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden, besonderen Vorschriften unterliegen. Trifft also Gesamtstatut mit Einzelstatut (lex rei sitae) zusammen, so kommt grundsätzlich das letztere zur Anwendung. Der Beschwf. beruft sich zu Unrecht auf diese Bestimmung. Wohl mag er nur in der Bundesrepublik greifbares Vermögen haben. Zum einen ist aber nicht ersichtlich, daß dieses Vermögen besonderen Vorschriften unterworfen wäre. Unter solchen besonderen Vorschriften sind nur Normen zu verstehen, die zwingend die Anwendung des Rechts des Gebietsstaates fordern (vgl. Palandt, BGB 17 , Anm. 4 zu Art. 28 EGBGB; Raape, IPR, § 12, S. 82 ff.; Staudinger-Raape, BGB 9 , Anm. B V zu Art. 28 EGBGB). Die allgemeinen Vorschriften des ehelichen Güterrechts rechnen zu ihnen nicht. Zum anderen würde sich dadurch, daß auf Vermögensgegenstände Sondervorschriften anzuwenden sind, noch nichts an dem Güterstand als solchem ändern, dessen Eintragung in das Güterrechtsregister hier allein in Frage steht (vgl. BayObLG, JZ 1954, 441 3 ). d) Die deutschen güterrechtlichen Gesetze würden für den Beschwf. und seine Frau dann Anwendung finden, wenn das in Art. 15 II EGBGB f ü r maßgebend erklärte tschechoslowakische Recht selbst dies bestimmen würde (Art. 27 EGBGB). Das tschechoslowakische Recht enthält aber eine solche Rückverweisung auf deutsches Recht nicht (§ 15 des tschechoslowakischen Gesetzes über das internationale und interlokale Privatrecht und über die Rechtsstellung der Ausländer auf dem Gebiete des Privatrechts vom 11. 3. 1948, abgedruckt in RabelsZ 1952, 457; Neuhaus, JZ 1954, 442). 4. Der Beschwf. läßt in seiner weiteren Beschwerde vortragen, ihm 3

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k o m m e es d a r a u f an, d u r c h die E i n t r a g u n g der G ü t e r t r e n n u n g die Rechtsw i r k u n g des § 1412 BGB zu erreichen. W e n n die v o m N o t a r rein vorsorglich a n g e w e n d e t e B e s t i m m u n g des Art. 8 I Nr. 3 GleichberG nicht Platz greife, so h ä t t e auf j e d e n F a l l die G ü t e r t r e n n u n g nach altösterreichischem Recht in d a s Güterrechtsregister eingetragen w e r d e n m ü s s e n . Die notarielle U r k u n d e e n t h ä l t eindeutig E r k l ä r u n g e n , wie sie Art. 8 I N r . 3 GleichberG vorsieht. R i c h a r d M. h a t g e m ä ß dieser B e s t i m m u n g gegenüber d e m AG e r k l ä r t , d a ß f ü r seine E h e d e r G ü t e r s t a n d der Gütert r e n n u n g nach den B e s t i m m u n g e n des BGB, wie sie a b 1. 7. 1958 in K r a f t treten, gelten soll, so d a ß j e d e r E h e g a t t e güterrechtlich so steht, wie w e n n er u n v e r h e i r a t e t w ä r e . U n m i t t e l b a r anschließend a n diese E r k l ä r u n g ist die E i n t r a g u n g des G ü t e r s t a n d e s der G ü t e r t r e n n u n g im Güterrechtsregister b e a n t r a g t . Mit diesem A n t r a g k o n n t e nach d e m Z u s a m m e n h a n g n u r eine E i n t r a g u n g nach Art. 8 I Nr. 3 GleichberG v e r s t a n d e n w e r d e n . E r s t in der weiteren Beschwerde ist z u m Ausdruck gebracht, d a ß hilfsweise die Eint r a g u n g der G ü t e r t r e n n u n g n a c h altösterreichischem Recht erstrebt w e r d e . E s h a n d e l t sich hierbei u m einen n e u e n Antrag, der n u r zur ersten I n s t a n z gestellt w e r d e n k a n n . E i n solcher n e u e r A n t r a g w i r d zunächst, da er einen a n d e r e n I n h a l t hat, als der ausdrücklich auf die E r k l ä r u n g nach Art. 8 I Nr. 3 GleichberG bezogene Antrag in der N o t a r i a t s u r k u n d e v. 19. 6. 1938, einer n e u e n n o t a riellen V e r l a u t b a r u n g m i n d e s t e n s in d e r F o r m der öffentlichen Beglaubig u n g b e d ü r f e n (§§ 1560 Satz 1 u n d 2, 129 BGB, § § 167, 183, 191 II FGG, Art. 10 I I BayAusfG GVG v o m 17. 11. 1956, § 22 I R e i c h s n o t a r o r d n u n g ) . E r k a n n , weil einer d e r A u s n a h m e f ä l l e des § 1561 II u n d I I I BGB nicht gegeben ist, nicht von R i c h a r d M. allein, s o n d e r n n u r v o n den beiden E h e gatten gestellt w e r d e n (§ 1561 I BGB). Dieser A n t r a g geht, a n d e r s als im Falle des Art. 8 I Nr. 3 GleichberG, u n m i t t e l b a r a n d a s Registergericht (§ 1558 I, II BGB). R i c h a r d M. h a t e r k l ä r t , er h a b e einen E h e v e r t r a g b i s h e r nicht errichtet, er lebe d a h e r im G ü t e r s t a n d der G ü t e r t r e n n u n g nach altösterreichischem Recht. W i r d d e r Registerrichter auf g e m e i n s a m e n E i n t r a g u n g a n t r a g der E h e g a t t e n bei der E i n t r a g u n g auch nicht zu p r ü f e n h a b e n , o b die E h e l e u t e wirklich n a c h a u s l ä n d i s c h e m Güterrecht leben (Staudinger-Raape aaO Anm. B I I I 3 zu Art. 16 EGBGB) u n d ob die abgegebene E r k l ä r u n g , ein E h e v e r t r a g sei nicht errichtet w o r d e n , der W a h r h e i t entspricht (KGJ 45 A 187, 191; Jansen, DRpfl. 1958, 376), so w i r d die Notwendigkeit, bei der Eint r a g u n g d e n m a ß g e b e n d e n G ü t e r s t a n d h i n r e i c h e n d zu bezeichnen, doch eine P r ü f u n g erheischen, o b die a u s d e m Nichtabschluß eines E h e v e r t r a g e s gezogene Rechtsfolgerung, es gelte die G ü t e r t r e n n u n g nach altösterreichischem Recht, richtig ist. Art. 15 II EGBGB läßt f ü r d a s eheliche Güterrecht die Gesetze des Staates m a ß g e b e n d sein, d e m der M a n n z u r Zeit der E h e schließung a n g e h ö r t e . I n den altösterreichischen Rechtsgebieten d e r Tschechoslowakei galt zunächst als gesetzliches Güterrecht die G ü t e r t r e n n u n g nach d e n §§ 1237-1241, 1245 ABGB (Boschan, E u r o p ä i s c h e s F a m i l i e n r e c h t 1 , S. 301 mit S. 160; Erich Schmied, RabelsZ 1952, 228). Das Gesetz ü b e r d a s F a m i l i e n r e c h t v o m 7. 12. 1949 (GS Nr. 265), in K r a f t seit

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dem 1. 1. 1950, hat an deren Stelle die Errungenschaftsgemeinschaft als gesetzlichen Güterstand treten lassen (§ 22; s. Boschan, Europäisches Familienrecht 2 , S. 327). Es stellt sich die Frage, ob auch diese Änderung des Heimatrechts des Mannes gemäß den Grundsätzen des Art. 15 EGBGB zu berücksichtigen ist. Daß die neuen Vorschriften erst nach dem Zeitpunkt der Eheschließung in Kraft getreten sind, könnte ihre Nichtberücksichtigung nicht rechtfertigen, denn auch sie sind .Gesetze des Staates, dem der Mann zur Zeit der Eingehung der Ehe angehörte'; es ist Sache des ausländischen Staates, zu bestimmen, inwieweit die neuen Vorschriften auf die alten Ehen anzuwenden sind; seine diesbezüglichen Übergangsvorschriften hat der deutsche Richter zu beachten. Die Verweisung auf das ausländische Recht bezieht sich auch auf die intertemporalrechtlichen Normen desselben (Staudinger-Raape aaO Anm. A l l Abs. 7 zu Art. 15 EGBGB; Soergel-Kegel aaO Anm. I zu Art. 15 EGBGB; OLG Stuttgart, NJW 1958, 1972; s. auch Raape, IPR 4 , § 17 V, S. 121). Anderes muß f ü r Rechtsänderungen gelten, die der ausländische Staat erst nach dem Statutenwechsel vornimmt, vor allem wenn ein solcher durch Massenausbürgerung und Masseneinbürgerung erfolgt. Art. 15 EGBGB bezweckt nur, den Staatswechsel als solchen noch nicht zu einem Wechsel des Güterstandes führen zu lassen; der Beteiligte soll weiter dem Güterrecht verbunden bleiben, das er gewählt hat und das ihm vertraut ist. Mit dem Staatsangehörigkeitswechsel werden aber in der Regel die Beziehungen zu dem bisherigen Heimatstaat gelöst. Es ist nicht der Sinn des Unwandelbarkeitsgrundsatzes, trotzdem die betroffenen Personen weiterhin auch noch den Wandlungen der Rechtsordnung des alten Heimatstaats zu unterwerfen. Gesetzesänderungen im Heimatstaat nach ihrem Staatsangehörigkeitswechsel treffen sie jedenfalls dann nicht mehr, wenn sie im Zusammenhang mit dem Wechsel der Staatsangehörigkeit auch ihre alte Heimat verlassen haben (im Ergebnis ebenso Raape, Internationales Privatrecht 4 , § 31 III 1, S. 317 Anm. 118; Heldrich, FamRZ 1959, 46 f.; Habicht, IPR nach dem BGB, S. 128, Anm. 5 zu Art. 15 EGBGB; Frankenstein, IPR, III 314; Ferid, Der Neubürger im IPR, S. 81 ff., die Ansicht der letzteren drei ist auch wiedergegeben in RabelsZ 1952, 675 f.; OLG Stuttgart, NJW 1958, 1972; a. A. Neuhaus, JZ 1954, 442; Reithmann, DNotZ 1958, 512, 519; Braga, FamRZ 1957, 334, 340, 342). Als Ergebnis des Sachverhalts, wie er sich bisher aus den Akten ergibt, wird also festzustellen sein, daß Richard M. mit seiner Ehefrau nicht nach Art. 8 I Nr. 3 GleichberG im Güterstand der Gütertrennung des BGB, sondern nach wie vor in Gütertrennung nach dem altösterreichischen ABGB (vom Jahre 1811) lebt, daß dieser Güterstand wohl in das Güterrechtsregister eingetragen werden kann, jedoch nicht auf einseitige Erklärung des Ehemannes gemäß Art. 8 I Nr. 3 Abs. 2 GleichberG und nicht durch den Rechtspfleger, sondern nur auf formgerechten besonderen neuen Antrag der beiden Ehegatten zum Registergericht durch den Registerrichter."

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Ehescheidung Siehe auch Nr. 115, 116, 118, 177, 183, 184, 186, 190, 191 1 2 1 . Ein deutsches Gericht kann die Ehe zwischen Ausländern nicht in der Weise scheiden, daß die Scheidung „gegen" den einen oder anderen Ehegatten ausgesprochen wird. Der Antrag des Klägers, die Ehe aus beiderseitigem Verschulden zu scheiden, ist auch dann unzulässig, wenn der Rechtsstreit materiell nach belgischem Eherecht zu entscheiden ist. § 52 III EheG ist nicht nur sachlichrechtlicher, sondern auch prozessualer Natur. Nach belgischem Eherecht rechtfertigen die Verfehlungen des einen Ehegatten nicht die Verfehlungen des anderen. Eine Aufrechnung der gegenseitigen Verfehlungen findet grundsätzlich nicht statt. Art. 17 IV EGBGB verbietet es, eine Ehe nach ausländischem Recht im Inland zu scheiden, wenn das Scheidungsbegehren gemäß § 43 Satz 2 EheG nach Art und Schwere der eigenen Eheverfehlungen des Klägers sittlich nicht gerechtfertigt ist. LG Ansbach, Urt. vom 9. 7. 1958 - 2 R 56/57 Ad.: NJW 12 (1959) 2216. Aus den Gründen: „Die Parteien sind belgische Staatsangehörige. Beide haben ihren Wohnsitz im Bezirk des LG A. Wie aus dem Gutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung der Universität München vom 8. 7. 1957 hervorgeht, werden in Belgien ausländische Scheidungsurteile anerkannt, wenn beide Ehegatten im Urteilsstaat ihren Wohnsitz haben. Diese Voraussetzung liegt hier vor. Der Kl. begehrte die Scheidung der Ehe wegen harter Mißhandlungen und grober Beleidigungen aus Art. 231 Cc. Er räumte ein, daß er sich auch selbst Ehe Verfehlungen habe zuschulden kommen lassen, und beantragte, die Ehe aus beiderseitigem Verschulden zu scheiden. Das belgische wie auch das französische Ehescheidungsrecht beruhen auf dem Verschuldensprinzip. Dies hat zur Folge, daß nur der verletzte Ehegatte gegen den Schuldigen mit seiner Scheidungsklage durchdringt. Die Scheidung wird also ,gegen' den Schuldigen ausgesprochen. Liegen auf beiden Seiten geltend gemachte Scheidungsgründe vor, so führt dies, wie das aus dem eingangs erwähnten Gutachten hervorgeht, dazu, daß, wenn sie begründet sind, ,gegen' beide Ehegatten geschieden wird. Ein deutsches Gericht kann aber Entscheidungen lediglich in der Form erlassen, wie sie ihm durch die Gesamtrechtsordnung zugewiesen sind. Es kann daher das deutsche Gericht nicht in der fremden Fassung entscheiden, daß ,gegen' den einen oder anderen Ehegatten die Scheidung ausgesprochen wird. Dies schon deshalb, weil das deutsche Gericht, wenn es auch in der Sache selbst fremdes Recht anwendet, immer, soweit das Verfahren in Frage steht, seine eigenen Bestimmungen zu befolgen hat. Nach § 52 I EheG ist, wenn die Ehe wegen Verschuldens der Bekl. geschieden wird, dies im Urteil auszusprechen. Der Schuldausspruch erfolgt, wenn

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Klage oder Widerklage auf eine Eheverfehlung gestützt ist, von Amts wegen, es bedarf also keines Antrages (RG, JW 1919, 820). Zum Ausspruch der Mitschuld nach § 52 III EheG ist Antrag erforderlich. Die Bekl. hat Widerklage nicht erhoben. In ihrem Abweisungsantrag ist in keinem Falle ein Schuldantrag enthalten (RG, DR 1941, 1206). Die Bekl. hat zwar geltend gemacht, daß das gegen sie gerichtete Scheidungsbegehren infolge eigener Verfehlung des Kl. nach § 43 Satz 2 sittlich nicht gerechtfertigt sei. In diesem Fall liegt im Zweifel im Antrag auf Klageabweisung auch ein Mitschuldantrag (vgl. Hoffmann-Stephan, EheG, 257). Dieser Zweifel wurde aber dadurch ausgeräumt, daß der Vertreter der Bekl. auf die Frage des Einzelrichters im Termin v. 2. 4. 1958 ausdrücklich erklärt hat, daß von der Bekl. ein Mitschuldantrag nicht gestellt werde. Die Stellung eines Mitschuldantrages muß allein der Bekl. vorbehalten bleiben. Mit Recht weist Weber in NJW 1949, 373, darauf hin, daß auch im Eheprozeß, in dem weitgehend die Offizialmaxime herrscht, die Parteien insofern Herren des Verfahrens bleiben, als es ihnen überlassen bleibt, welche Anträge sie stellen wollen. Ein Klageantrag auf Scheidung aus beiderseitigem Verschulden ist nach deutschem Recht unzulässig und kann - ohne daß die Bekl. Widerklage erhebt oder Mitschuldantrag stellt - nicht zum Schuldausspruch gegen beide Parteien führen. Auf den Antrag des Kl. kann die Ehe der Streitsteile auch nicht aus dem alleinigen Verschulden der Bekl. geschieden werden. Denn ein solches Urteil würde über den Antrag des Kl., der seine eigene Mitschuld zugibt, hinausgehen. Es wird zwar nicht verkannt, daß das belgische Recht an sich keinen Schuldausspruch kennt. Nachdem aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts die Bestimmungen des § 52 III EheG nicht nur sachlich-rechtlicher, sondern auch prozessualer Natur sind und kraft der lex fori auch bei einer nach ausländischem Recht zu scheidenden Ehe anzuwenden sind, hat dies zur Folge, daß der Antrag des Kl., die Ehe aus beiderseitigem Verschulden zu scheiden, als unzulässig zu erachten ist und zur Abweisung der Klage führen muß. Dem Scheidungsbegehren des Kl. müßte aber auch in sachlicher Hinsicht ein Erfolg versagt bleiben. Nach Art. 229 Cc kann der Mann wegen Ehebruchs seiner Frau auf Scheidung klagen. Gemäß Art. 230 Cc kann die Frau wegen Ehebruchs des Mannes die Scheidung nur begehren, wenn derselbe seine Beischläferin in dem gemeinschaftlichen Hause gehalten hat. Da dies hier nicht der Fall war, könnte die Bekl. eine eventuelle Scheidungsklage nicht auf Art. 230 Cc stützen. Ob diese ungleiche Behandlung von Mann und Frau durch das Heimatrecht der Parteien gegen Art. 30 EGBGB oder gegen Art. 3 GG verstößt, kann dahingestellt bleiben. Denn die Bekl. hat ihrerseits die Scheidung der Ehe nicht begehrt. Der Kl. hat sich seinerseits, wie dies auf Grund der Beweisaufnahme und des unstreitigen Sachverhalts feststeht, gegenüber seiner Ehefrau Exzesse, harte Mißhandlungen und schwere Beleidigungen zuschulden kommen lassen. In den Beziehungen zu Frau M. und der Zeugin H. ist eine schwere Beleidigung der Bekl. nach Art. 231 Cc zu erblicken. Die Verfehlung des einen Ehegatten rechtfertigt aber nach belgischem Recht nicht die Verfehlung des anderen. Daß gegenseitige Verfehlungen vorliegen, ist kein Grund zur Abweisung

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der Klage, k a n n aber eventuell den Grund zu einer zweiten Scheidungsklage geben (vgl. Henri de Page, Traité élémentaire de droit civil beige, Nr. 906), seine eigenen Verfehlungen stehen also nach belgischem Recht dem Scheidungsbegehren des Kl. nicht entgegen. Eine Aufrechnung der gegenseitigen Verfehlungen findet somit nach dem Heimatrecht der Streitsteile nicht statt. Andererseits k a n n je nach den Fällen das Mißverhalten des klagenden Eheteils eine Milderung der Fehler des anderen Eheteils h e r b e i f ü h r e n , derart sogar, daß es ihnen ganz die Eigenschaft einer ausreichenden Schwere nimmt, so d a ß die Scheidung der Ehe nicht m e h r gerechtfertigt erscheint (vgl. Henri de Page aaO). Die eigenen Verfehlungen des Kl., auf die in erster Linie die Zerrüttung der E h e z u r ü c k z u f ü h r e n ist, lassen die Verfehlungen der Bekl. im milderen Lichte erscheinen u n d n e h m e n diesen die Eigenschaft einer ausreichenden Schwere. Unter diesen Umständen müßte, selbst w e n n die Klage nicht als unzulässig zu erachten wäre, diese auch bei Anwendung des belgischen materiellen Rechts zurückgewiesen werden. Gemäß Art. 17 IV EGBGB k a n n auf Grund eines ausländischen Gesetzes im Inlande auf Scheidung n u r e r k a n n t werden, w e n n sowohl nach dem ausländischen Gesetz als auch nach den deutschen Gesetzen die Scheidung zulässig sein würde. W i e bereits hingewiesen, hat sich der Kl. selbst schwerwiegende Verfehlungen zuschulden k o m m e n lassen, auf die die Zerrüttung der E h e in erster Linie z u r ü c k z u f ü h r e n ist. Nach Art u n d Schwere seiner Eheverfehlungen ist bei richtiger W ü r d i g u n g des Wesens der E h e sein Scheidungsbegehren sittlich nicht gerechtfertigt. Dem Scheidungsbegehren des KI. stünde somit auch § 43 Satz 2 EheG, der nach Art. 17 IV EGBGB bei Scheidung von E h e n nach einem ausländischen Gesetz zur A n w e n d u n g k o m m t , entgegen." 1 2 2 . Bei der im Rahmen des § 606 b Nr. 1 ZPO vorzunehmenden Prüfung, ob die deutsche Entscheidung vom Heimatrecht des Mannes anerkannt wird, ist im Falle einer doppelten Staatsangehörigkeit des Mannes auf diejenige abzustellen, zu der die engsten Beziehungen bestehen. Zur Feststellung der maßgebenden Rechtsordnung bei Verweisung auf das Recht eines Staates mit verschiedenen Teilrechtsordnungen. Zur Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile durch das englische Recht. Zum Begriff des „domicile of origin" und „domicile of choice". Zur Anerkennung einer im Ausland erfolgten Scheidung zweier schweizerischer Ehegatten durch die Schweiz. OLG H a m b u r g , 7. ZS, Urt. vom 30. 9. 1958 - 7 U 190/56. Ungedruckt. Der Kl. wurde am 13. 9. 1914 in Zürich als Sohn eines Österreichers geboren. Er wuchs in der Schweiz auf und erwarb dort die schweizerische Staatsangehörigkeit. 1936 begab er sich nach England, w o er sich nach Kriegsausbruch freiwillig z u m Militärdienst meldete und bis nach Kriegsende als englischer Soldat, zuletzt im Range eines Obersten, diente. Nach dem Krieg ist ihm die britische Staatsbürgerschaft verliehen worden. Seine berufliche Tätigkeit brachte es mit sich, daß er sich in den Jahren 1948 bis 1950 in der Schweiz, in den Jahren 1950 bis 1952 in Holland aufhielt und im Jahre 1952 seinen Wohnsitz in die Bundesrepublik Deutschland verlegte. Anfang 1958 hat er auch diese verlassen.

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1939 hat der Kl. in London seine erste Ehe geschlossen, und zwar mit einer Engländerin. 1947 ist die Ehe in der Schweiz geschieden worden. Im Oktober 1947 heiratete der Kl. in Basel seine jetzige Ehefrau, die Bekl. Diese besaß bis zur Eheschließung mit dem Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit. Aus dieser Ehe sind vier Kinder hervorgegangen. Sie wohnen bei der Bekl. in einem dem Kl. gehörigen Haus in Hamburg. Der Kl. begehrt Scheidung der Ehe und hat dieserhalb im Mai 1956 vor dem LG Hamburg Klage erhoben. Durch Urteil vom 27. 6. 1956 hat das LG die Klage abgewiesen, da es seine Zuständigkeit verneint hat. Aus den Gründen: „Die B e r u f u n g des Kl. ist f o r m - u n d fristgericht eingelegt u n d begründet worden. Sie ist zulässig u n d sachlich gerechtfertigt. Keine der Parteien besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. Der Kl. ist gemäß den von i h m überreichten U r k u n d e n I n h a b e r der britischen u n d der schweizerischen Staatsangehörigkeit, w ä h r e n d die Bekl. ihre ehemals deutsche Staatsangehörigkeit durch die Eheschließung mit dem Kl. verloren u n d zumindest die schweizerische Staatsangehörigkeit e r w o r b e n h a t . Unstreitig hat die Bekl. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in H a m b u r g . Gem ä ß § 606 b Ziff. 1 ZPO ist somit hinsichtlich der Zuständigkeit eines deutschen Gerichts, hier des LG H a m b u r g , f ü r die anhängig gemachte Ehescheidungsklage zu p r ü f e n , ob das Heimatrecht des Kl. eine von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung a n e r k e n n e n wird. 1. Da der Kl. Doppelstaater ist, stellt sich zunächst die Frage, welches der beiden Heimatrechte bei der im R a h m e n des § 606 b Ziff. 1 ZPO vorz u n e h m e n d e n P r ü f u n g a n z u w e n d e n ist, bzw. ob beide Heimatrechte nebeneinander zu beachten sind. Der Senat folgt in dieser Frage der herrschenden Auffassung, d a ß bei Doppelstaatern auf die Staatsangehörigkeit abzustellen ist, zu der die engsten Beziehungen bestehen. In der Regel werden die engsten Beziehungen zu dem Staat bestehen, in d e m der Betreffende seinen Wohnsitz oder seinen ständigen Aufenthalt hat. W e n n er jedoch, wie im vorliegenden Fall, in keinem der beiden Staaten einen Wohnsitz oder seinen ständigen Aufenthalt hat, so sind a n d e r e Tatsachen heranzuziehen, aus denen sich bei objektiver W ü r d i g u n g ergibt, welchem Staat sich der Kl. innerlich a m stärksten verbunden fühlt. Als solcher ist, wie das LG richtig festgestellt hat u n d wie es auch von den Parteien übereinstimmend vorgetragen wird, Großbritannien anzusehen. Wie der Kl. bei seiner mündlichen Anhörung erklärt hat, ist er 1936 im Alter von 22 J a h r e n von der Schweiz nach England gegangen u n d hat dort seine maßgebliche berufliche Ausbildung e r f a h r e n . In England hat er seine erste E h e geschlossen. E r ist w ä h r e n d des Krieges freiwillig in die britische W e h r m a c h t eingetreten, in der er zuletzt den Rang eines Obersten innehatte. Auch jetzt noch, nach seiner Entlassung aus dem Wehrdienst, leistet er regelmäßig Reserveübungen i n n e r h a l b der britischen W e h r m a c h t ab. E r hat seinen Namen anglisieren lassen u n d ist einem englischen Pensionsf o n d s beigetreten. Die Erziehung seiner Kinder sollte nach englischen Grundsätzen u n d auf englischen Schulen erfolgen. Zur Schweiz dagegen hat der Kl. seit 1936 keinerlei engere Beziehungen m e h r unterhalten.

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2. Da das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland kein einheitliches Rechtsgebiet darstellt, sondern zahlreiche Teilrechtsgebiete umfaßt, ist weiterhin das f ü r den Kl. zuständige Teilrechtsgebiet festzustellen. Diese Feststellung ist wegen Fehlens eines einheitlichen interlokalen Kollisionsrechtes in Großbritannien nach dem deutschen Kollisionsrecht vorzunehmen. Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen im Gutachten des Max-Planck-Instituts unter Bezugnahme auf den dort zitierten Falconbridge, Essays on the Conflict of Laws, 1954, 202 ff. Nach deutschem Kollisionsrecht (vgl. Raape, Internationales Privatrecht 4 , 1955, 145) ist auf den letzten Wohnsitz des Kl. bzw. auf dessen letzten Aufenthaltsort in Großbritannien abzustellen (vgl. Soergel, Kommentar zum BGB 8 , IV 29). Der Kl. hat in Großbritannien einen Wohnsitz bzw. einen gewöhnlichen Aufenthaltsort nur in London und in Edgeware, die beide in England liegen, gehabt. Auf die Streitfrage, ob der letzte Wohnsitz oder der letzte gewöhnliche Aufenthaltsort maßgeblich sein soll, braucht hier deshalb nicht eingegangen zu werden. Anzuwenden ist in jedem Falle englisches Recht. 3. Das englische Recht erkennt Scheidungsurteile ausländischer Gerichte an, wenn die Parteien im Rechtsprechungsbereich des ausländischen Gerichts ihr Domizil haben oder, falls das Urteil nicht im Domizilstaat der Parteien ergangen ist, wenn der Domizilstaat das Urteil anerkennt (vgl. insoweit die Ausführungen des Gutachtens und die dort zitierte englische Literatur). Der Begriff des Domizils ist dem englischen Recht zu entnehmen. Davon ist auch richtig das LG in dem angefochtenen Urteil ausgegangen. Da nach englischem Recht die Bekl. als Ehefrau das Domizil des Kl. teilt, kommt es ausschließlich auf dessen Domizil an. Das nach englischem Recht mit der Geburt begründete .domicile of origin' ist solange maßgebend, als ein .domicile of choice' nicht erworben wird, bzw. wird es wieder maßgebend, wenn ein ,domicile of choice' ohne Erwerb eines neuen aufgegeben wird. Der in der Schweiz geborene Kl., dessen Vater seinerzeit schon seinen ständigen Wohnsitz in der Schweiz hatte und dort auch verstorben ist, hat nach Verlassen der Schweiz im Jahre 1936 - wie die Tatsache seiner dort 1939 erfolgten Eheschließung und sein langjähriger Aufenthalt sowie seine berufliche und militärische Tätigkeit beweisen - in England ein .domicile of choice' erworben. Er ist ab F r ü h j a h r 1937 bis zu seiner Meldung zum Kriegsdienst im Jahre 1940 ununterbrochen in England tätig gewesen. In Edgeware hat er schließlich ein Haus gekauft, in dem er dann mit seiner Familie wohnte. Er ist auch nach dem Kriege zunächst nach England zurückgekehrt. Aus alledem folgt, daß er seinerseits den Willen gehabt hat, ständig dort zu bleiben (animus manendi). Der Senat war zunächst davon ausgegangen, daß der Kl. sein in England begründetes .domicile of choice' noch nicht wieder verloren h a t t e . . . Inzwischen ist der Kl. aber auch nach Verlassen der Bundesrepublik nicht nach England zurückgekehrt. Es steht nicht fest, wann und ob er überhaupt einmal nach England zurückkehren wird. Zur Zeit hält er sich in Indonesien auf. Es muß deshalb nunmehr davon ausgegangen werden, daß

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der Kl. die Absicht, ständig oder doch f ü r unbestimmte Zeit in England zu bleiben oder stets dorthin zurückzukehren, nicht mehr hat. Wenn bei dieser Sachlage das Gutachten des Max-Planck-Instituts zu dem Ergebnis kommt, daß der Kl. sein englisches ,domicile of choice' aufgegeben hat, so schließt sich der Senat - unter Aufgabe seiner früher vertretenen Auffassung - dem an, wobei auch zu berücksichtigen ist, daß an den Nachweis, daß ein ,domicile of choice' aufgegeben worden ist, nicht so strenge Anforderungen zu stellen sind wie an den Nachweis der Aufgabe des ,domicile of origin' und andererseits der Verlust des ,domicile of choice' nicht bedingt ist durch den Erwerb eines neuen ,domicile of choice'. Daß der Kl. ein neues ,domicile of choice' erworben hat, hat nicht festgestellt werden können. Insbesondere hat er kein .domicile of choice' in Deutschland erworben. Dagegen spricht insbesondere, daß er nicht - worauf nach englischem Recht besonderes Gewicht zu legen ist - aus freien Stücken nach Deutschland gekommen, sondern von seiner Firma hierher geschickt worden i s t . . . Da der KI. somit ein ,domicile of choice' nicht mehr hat, lebt nach englischem Recht das stärkere ,domicile of origin' wieder auf. Dieses verweist auf die Schweiz, wo er geboren ist und wo sein Vater zur Zeit seiner Geburt bereits sein Domizil begründet hatte. Die Frage ist deshalb dahin zu stellen, ob die Schweiz als ,domiciIe of origin' des Kl. eine Scheidung der Ehe der Parteien in Deutschland anerkennen würde. In diesem Falle würde die Scheidung dann auch nach dem englischen Heimatrecht des Kl. anerkannt werden, wie oben bereits dargelegt ist. 4. Gemäß Art. 7 g III des Schweizerischen Bundesgesetzes betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der schweizerischen Niedergelassenen und Aufenthalter in der Schweiz vom 29. 7. 1891 (NAG) wird die Scheidung im Ausland wohnender schweizerischer Ehegatten durch ein nach dortigem Recht zuständiges Gericht in der Schweiz auch dann anerkannt, wenn die Scheidung nach schweizerischem Recht nicht begründet gewesen war. Die Voraussetzung, daß die Parteien in der Bundesrepublik ihren Wohnsitz hatten, war zur Zeit der Klagerhebung gegeben. Der schweizerische Begriff des Wohnsitzes ist in Art. 23 I ZGB niedergelegt. Es ist der Ort, an dem sich eine Person mit der Absicht nicht nur vorübergehenden Verbleibens aufhält. Er entspricht etwa der Definition des § 7 BGB und setzt nicht den Willen voraus, auf unabsehbare Zeit an dem bestimmten Ort zu bleiben. Zur Zeit der Klagerhebung aber wohnten die Parteien bereits mehrere Jahre in Hamburg, wo der Kl. auch ein Haus f ü r sich und seine Familie erworben hatte. Hamburg war der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen. Die Schweiz würde somit eine Scheidung der Ehe der Parteien durch ein deutsches Gericht anerkennen (vgl. auch KG vom 25. 5. 1936, JW 1936, 3577). 5. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit f ü r die Klage ist im übrigen nach § 606 ZPO zu bestimmen, wonach die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben ist, in dessen Bezirk die Parteien zur Zeit der Klagerhebung ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt haben. Das LG Hamburg ist somit zuständig.

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VI. Familienrecht

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Auf die Berufung des Kl. war das prozeßabweisende Urteil des LG deshalb aufzuheben. Gemäß § 538 Ziff. 2 ZPO war der Rechtsstreit jedoch .an das LG zur materiellen Rechtsfindung zurückzuverweisen. Für die Zulassung der Revision gemäß Antrag des Kl. besteht schon deshalb keine Veranlassung, da seiner Berufung stattgegeben worden ist und auch die Bekl. diese Entscheidung gewünscht hat. Im übrigen wird auf die Entscheidung des BGH vom 19. 3. 1958, NJW 1958, 8 3 1 1 verwiesen, in der ausgesprochen ist, daß die Feststellungen des Berufungsgerichts über das ausländische Heimatrecht des Ehemannes der Revision auch insoweit nicht zugänglich sind, als es sich um die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts handelt." 1 2 3 . Ist eine Ehe nach dem Heimatrecht eines der Ehegatten nichtig, so ist sie insgesamt nichtig (Grundsatz des ärgeren Rechts). Die Auflösung einer standesamtlich geschlossenen Ehe zwischen Angehörigen einer nichtchristlichen Religionsgemeinschaft durch ausländisches Scheidungsurteil wird in Spanien nicht anerkannt. LG Essen, Urt. v o m 28. 4. 1959 - 5 R 15/59. Ungedruckt. Die Parteien haben im Jahre 1940 vor dem katholischen Geistlichen in Barcelona die Ehe geschlossen. Die Kl. ist deutscher und spanischer, der Bekl. spanischer Staatsangehörigkeit. Zur Zeit der Eheschließung war die Kl. Deutsche. Sie gehörte ursprünglich der jüdischen Religionsgemeinschaft an, ist jedoch unmittelbar vor der Eheschließung mit dem Bekl. zum katholischen Glauben übergetreten, zu dem sich auch der Bekl. bekennt. Die Kl. hat ihren Wohnsitz in Essen, der Bekl. in Madrid. Die Kl. war in erster Ehe mit dem Kaufmann F. E. verheiratet. Beide hatten im Jahre 1930 vor dem Standesbeamten in Düsseldorf die Ehe geschlossen. Sie waren Angehörige des jüdischen Glaubens, hatten sich jedoch nicht kirchlich trauen lassen. Am 31. 5. 1935 wurde ihre Ehe durch Urteil des LG Essen geschieden. Die Kl. begehrt Nichtigerklärung ihrer Ehe mit dem Bekl. Sie ist der Auffassung, ihre erste Ehe mit dem Kaufmann F. E. habe im September 1940 nach spanischem Recht noch bestanden, da die Auflösung einer standesamtlich geschlossenen legitimen Ehe zwischen Angehörigen einer nichtchristlichen Religionsgemeinschaft durch ausländisches Scheidungsurteil in Spanien nicht anerkannt werde. Sie habe daher mit dem Bekl. keine neue, wirksame Ehe eingehen können. Aus den Gründen: „Nach § 606 II Satz 1 ZPO ist das angerufene Gericht zur Entscheidung in vorliegendem Rechtsstreit zuständig. Die Klage ist begründet. Die Wirksamkeit der Eheschließung richtet sich für die Kl. nach deutschem, für den Bekl. nach spanischem Recht; denn bei Eingehung der Ehe war die Kl. Deutsche, der Bekl. Spanier (Art. 13 EGBGB). Ist die Ehe nach einer dieser beiden Rechtsordnungen nichtig, so ist sie insgesamt nichtig, 1

Siehe oben Nr. 1.

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selbst wenn sie der anderen Rechtsordnung nicht zuwiderläuft, da der Grundsatz des ärgeren Rechts anzuwenden ist (vgl. Raape, Internationales Privatrecht 4 , 1955, 230). Diese Voraussetzung liegt vor. Die Eheschließung der Parteien ist nach spanischem Recht nicht gültig. Die spanische Rechtsordnung kennt zwei Arten der Ehe: die kanonische Ehe, die für Angehörige des katholischen Glaubens verbindlich ist, und die Zivilehe, Art. 42 Cc. Die Parteien, die beim Eingehen der Ehe beide dem katholischen Glauben angehörten, haben die kanonische Ehe geschlossen. Diese richtet sich nach den Bestimmungen der katholischen Kirche (Art. 75 Cc). Can. 1069 CIC ordnet an, daß niemand eine Ehe eingehen kann, der noch durch eine frühere Ehe gebunden ist. Die Bindung des einen Partners an eine frühere Ehe bildet ein zweiseitiges Ehehindernis, dem auch der unverheiratete Partner unterworfen ist. Eine entgegen dem Verbot der Doppelehe zustandegekommene Ehe ist unwirksam, Art. 51 Cc. Die Ehe der Parteien läuft diesem Verbot zuwider. Sie wurde noch zu Lebzeiten des Kaufmanns F. E., des ersten Ehemannes der Kl., geschlossen. Nach katholischem Kirchenrecht war die Kl. zu diesem Zeitpunkt noch dessen Ehefrau. Obwohl die Eheleute E. nur standesamtlich getraut waren, galt ihre Ehe nach kanonischem Recht als legitim, denn beide Partner gehörten zur Zeit der Eheschließung der jüdischen Religionsgemeinschaft an, und eine nur standesamtlich geschlossene Ehe nicht christlich getaufter Partner ist nach can. 1015 § 3 CIC voll gültig. Das Scheidungsurteil des LG Essen läßt die Gültigkeit der ersten Ehe der Kl. unberührt; denn ausländische Ehescheidungen werden in Spanien nicht anerkannt. Die Auflösung des Ehebandes widerspricht dem spanischen ordre public und wird von Kirche und Rechtslehre einhellig abgelehnt (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, I Art. 83 Cc Ziff. 5 Anm. 3). Da die Ehe der Parteien unter Verletzung der spanischen Rechtsordnung geschlossen ist, sind auch die Folgen der Rechtsverletzung nach spanischem Recht zu beurteilen (vgl. Erman, Komm, zum BGB 2, 1958, Art. 13 EGBGB Anm. 10). Eine kirchlich geschlossene Ehe ist nach can. 1014, 1960, 1990 CIC vernichtbar. Der Klage ist daher stattzugeben." 1 2 4 . Zur Zuständigkeit deutscher Gerichte zur Scheidung belgischer Staatsangehöriger. Uber die Zulässigkeit eines Schuldausspruches entscheidet das Heimatrecht des Mannes; ein Schuldausspruch ist, auch wenn das anwendbare ausländische Recht einen solchen nicht vorschreibt, dann in die Urteilsformel aufzunehmen, wenn das ausländische Recht irgendwelche Folgen an die Schuld knüpft. - ZPO § 606 b; EGBGB Art. 17 I und IV. LG Baden-Baden, Urt. vom 23. 10. 1959 - 1 R 112/58. Ungedruckt. Die Parteien, die beide belgische Staatsangehörige sind, schlössen im Jahre 1949 in G. (Belgien) die Ehe. Der Kl. beantragt Scheidung der Ehe wegen Ehebruchs der Bekl.

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VI. Familienrecht

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Aus den Gründen: „I. Die Klage ist zulässig. Das LG Baden-Baden ist international und örtlich zuständig. Nach § 606 b Ziff. 1 ZPO kann, wenn keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, in der Sache nur entschieden werden, wenn der gewöhnliche Aufenthaltsort des Mannes oder der Frau im Inland gelegen ist und nach dem Heimatrecht des Mannes die von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt werden wird. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Zwar haben beide Parteien zur Zeit ihren Wohnsitz in Belgien. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung (18. 7. 1958) - und nur das ist hier maßgebend — war die Bekl. jedoch polizeilich in Baden-Baden gemeldet und wohnte auch dort, wie der Zeuge S. bestätigt hat. Sie hatte somit nicht nur ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort, sondern sogar ihren Wohnsitz (im Sinne des § 7 I BGB) in Baden-Baden. Die von einem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung würde auch vom Heimatrecht des Mannes, dem belgischen Recht, anerkannt, wie das Max-Planck-Institut in seinem Gutachten vom 11. 2. 1959 unter Zugrundelegung des Art. 10 II des belgischen Zuständigkeitsgesetzes vom 25. 3. 1876 überzeugend dargelegt hat. Das LG Baden-Baden ist somit international zuständig. Es ist auch örtlich zuständig, was sich aus § 606 II ZPO ergibt. II. Die Klage ist auch begründet. Nach Art. 17 1 EGBGB sind für die Scheidung der Ehe die Gesetze desjenigen Staates maßgebend, dem der Ehemann zur Zeit der Erhebung der Klage angehört. Da der Kl. Belgier ist, ist im vorliegenden Falle belgisches Recht anzuwenden, so daß für die rechtliche Beurteilung Art. 229 Cc beige heranzuziehen ist. Danach kann der Ehegatte die Scheidung wegen Ehebruchs seiner Frau verlangen [wird ausgeführt]. Die Ehe war daher unter Zugrundelegung des Art. 229 Cc zu scheiden. Nach Art. 17 IV EGBGB kann auf Grund eines ausländischen Gesetzes auf Scheidung im Inland nur dann erkannt werden, wenn sowohl nach dem ausländischen Gesetz als auch nach den deutschen Gesetzen die Scheidung zulässig sein würde. Da auch nach deutschem Recht der Ehebruch ein Scheidungsgrund ist (§ 42 EheG), stellt Art. 17 IV EGBGB kein Hindernis dar. Es war außerdem im Urteilstenor auszusprechen, daß die Scheidung aus Verschulden der Bekl. erfolgt. F ü r die Prüfung der Frage, ob ein derartiger Schuldausspruch zulässig ist, ist ebenfalls das Heimatrecht des Ehemannes - also wiederum belgisches Recht - heranzuziehen. Eine Vorschrift, die eine ausdrückliche Regelung vorsieht, ist - soweit ersichtlich - nicht vorhanden. Der Schuldausspruch ist aber auch dann in die Urteilsformel aufzunehmen, wenn dieses Heimatrecht, auch ohne daß es einen Ausspruch ausdrücklich vorschreibt, an die Schuld irgendwelche Folgen knüpft (vgl. Palandt, Kommentar zum B G B 1 8 , Art. 17 EGBGB Anm. 5). Das ist hier der Fall; denn nach Art. 298 Cc können nach erfolgter Scheidung wegen Ehebruchs der schuldige Ehegatte und sein Mitschuldiger die Ehe miteinander erst nach Ablauf von drei Jahren seit der Scheidung schließen."

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2. Verwandtschaft Eheliche Abstammung 1 2 5 . Die Anfechtung der Ehelichkeit eines polnischen Kindes vor einem deutschen Gericht durch die Staatsanwaltschaft ist auch dann noch möglich, wenn die Anfechtungsfrist nach polnischem Recht bereits abgelaufen ist. Daß das Anfechtungsurteil in Polen nicht anerkannt werden wird, ändert daran nichts. Es tritt dann der Zustand der sog. „hinkenden Ehelichkeit" ein. LG Hildesheim, Urt. vom 18. 2. 1958 - 6 R 14/58: DAVorm. XXXI (1958/59) 55. Die Bekl. ist am 5. 9. 1950 von der Ehefrau des Bauern W. geboren worden. Seine Ehe mit der Mutter der Bekl. ist durch Urteil des Wojewodschaftsgerichts in Stettin vom 30. 11. 1951 geschieden worden. Die Mutter der Bekl. hat in der Folgezeit den Landwirt A. T. in H. (Deutschland) geheiratet. Der Oberstaatsanwalt als KI. behauptet, daß die Mutter der Bekl. in der gesetzlichen Empfängniszeit nicht mit ihrem früheren Ehemann W. D. geschlechtlich verkehrt habe. Er beantragt, festzustellen, daß die Bekl. nicht das eheliche Kind des Bauern W. D. ist. Aus den Gründen: „Das angegangene Gericht ist zur Entscheidung über die nach §§ 1595 a und 1591 I Satz 2 BGB erhobene Klage zuständig. Die Bekl. und der f r ü h e r e E h e m a n n ihrer Mutter, W. D., besitzen zwar anscheinend die polnische Staatsangehörigkeit, und nach Art. 48 § 1 des polnischen Gesetzes über das Familienrecht vom 27. 6. 1950 ist die Anfechtung durch den E h e m a n n der Mutter eines Kindes nur innerhalb von 6 Monaten nach Kenntnis der Geburt des Kindes möglich. Nach der bei den Pflegschaftsakten des AG E. befindlichen Erklärung des W. D. hat dieser auch spätestens am 2. 6. 1957 Kenntnis von der Geburt der Bekl. erlangt, während die vorliegende Klage erst am 18. 1. 1958, also nach Ablauf der ^-Monatsfrist, eingegangen ist. Es ist also davon auszugehen, daß ein antragsgemäß ergehendes Urteil in Polen nicht anerkannt wird. Das steht jedoch der Zuständigkeit des angegangenen Gerichts nicht im Wege. Die in § 606 III Satz 1 ZPO vorgesehene Einschränkung bei Scheidungsurteilen, die Ehe von Ausländern betreffend, wonach Voraussetzung f ü r die Zuständigkeit des deutschen Gerichts die Anerkennung des Urteils durch den jeweiligen ausländischen Staat ist, gilt nicht bei Rechtsstreitigkeiten, welche die Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen Eltern u n d Kindern zum Gegenstand haben; denn § 640 ZPO, der die Anwendung einzelner Bestimmungen im Verfahren betreffend die Ehesachen auf die Verfahren betreffend die Ehelichkeit oder Unehelichkeit f ü r anwendbar bezeichnet, erwähnt § 606 ZPO nicht. Angesichts der ausdrücklichen Erw ä h n u n g der einzelnen Bestimmungen in § 640 ZPO verbietet sich auch eine entsprechende Heranziehung des § 606 ZPO (KG, OLGRspr. 26, 242 und Baumbach-Lauterbach, ZPO 2 2 , Anm. 2 zu § 642).

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Hieran vermag auch nichts der Hinweis (Raape, Internationales Privatrecht 4 , I 3 zu § 32) zu ändern, daß im Falle erfolgreicher Anfechtung das Kind nach deutschem Recht unehelich, nach ausländischem Recht aber ehelich ist, also ein Zustand sogenannter ,hinkender Ehelichkeit' eintritt. Dies hat der Gesetzgeber nämlich offensichtlich in Kauf genommen. Im Anschluß an Art. 18 I EGBGB, wonach die eheliche Abstammung eines Kindes nach deutschen Gesetzen beurteilt wird, falls der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes ein Deutscher ist, ist zwar in Lehre und Rechtsprechung der Grundsatz entwickelt worden, daß die Ehelichkeit eines Kindes nach den Gesetzen des Staates beurteilt wird, dem der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört hat (Palandt, BGB 12, Anm. 2 zu Art. 18 EGBGB und RG, J W 1938, 108). Von diesem Grundsatz ist aber durch Einfügung des Art. 18 II EGBGB auf Grund des FamRÄndG vom 12. 4. 1938 eine Ausnahme dahin gemacht worden, daß die deutschen Gesetze bei Beurteilung der Ehelichkeit des Kindes auch dann Anwendung finden, wenn nur die Mutter des Kindes die Reichsangehörigkeit besitzt. Es wird also bewußt das Auseinanderfallen der Rechtsfolgen bei Anfechtung nach deutschen Gesetzen im Verhältnis zu den ausländischen, vom Ehemann der Mutter her in Betracht kommenden Gesetzen hingenommen (Palandt aaO Anm. 5 u. 6 zu Art. 18 EGBGB und KG, DR 1939, 246). Es sind aber auch die sachlichen Voraussetzungen f ü r die Klage gegeben. Das Feststellungsinteresse ist zu bejahen, weil durch ein stattgebendes Urteil innerhalb des deutschen Rechtsgebietes die gegenseitigen Unterhaltsberechtigungen zwischen der Bekl. und dem früheren Ehemann ihrer Mutter in Wegfall gebracht werden (KG, OLGRspr. 26, 242). Hinzu kommt, daß die Bekl. mit der Feststellung ihrer Nichtehelichkeit zwar nicht die deutsche Staatsangehörigkeit erlangt, wohl aber diese über die Legitimation durch die inzwischen erfolgte Eheschließung ihrer Mutter mit dem wahrscheinlichen Erzeuger nach § 1719 BGB erhalten kann. Die Mutter der Bekl. hat nach der Scheidung ihrer Ehe mit W. D. den Landwirt T. aus H., der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, geheiratet und hat damit die deutsche Staatsangehörigkeit wiedererlangt." 1 2 6 . Ist eine Anfechtung der Ehelichkeit in Form der sogenannten Statusklage nach dem anzuwendenden Recht nicht möglich, so ist ein entsprechendes Klagebegehren als gewöhnliche Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern- oder Kindschaftsverhältnisses gemäß § 6i0 ZPO zu behandeln. Zur Ehelichkeitsvermutung nach englischem Recht. LG Ulm (Donau), Urt. vom 18. 12. 1959 - 2 R 153/58. Ungedruckt. Aus den Gründen: „Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich aus § 12 ZPO, da der Bekl. den Wohnsitz mit der allein sorgeberechtigten Mutter teilt und diese ihren Wohnsitz zur Zeit der Klageerhebung in G. hatte. Der Kl. hat ein 28

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rechtliches Interesse an der Feststellung, daß der Bekl. nicht sein eheliches Kind ist, da die Empfängniszeit in die Zeit seiner Ehe mit der Mutter des Bekl. fällt und die Ehelichkeit des bekl. Kindes daher grundsätzlich vermutet wird. Das Klagebegehren des Kl. ist auch begründet. Nach Art. 18 EGBGB wird die Ehelichkeit eines Kindes nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört (PalandtLauterbach, BGB 9 , 1951, Art. 18 EGBGB Anm. 2). Ist die Ehe vor der Geburt des Kindes geschieden, so entscheidet das Recht des Ehemannes der Mutter zur Zeit der Auflösung der Ehe (vgl. Palandt-Lauterbach aaO; Raape, Internationales Privatrecht 3 , 1950, 222 ff.). Demnach ist im vorliegenden Falle das in Großbritannien geltende Recht anzuwenden, da der klagende Ehemann der Mutter des Bekl. englischer Staatsangehöriger ist und sowohl der Kl. als auch die Mutter des Bekl. zur Zeit der Geburt des Bekl. ihr Domizil unstreitig in England hatten. Bei der Beurteilung der rechtlichen Fragen im englischen Recht stützt die Kammer ihre Auffassung auf die beim Max-Planck-Institut f ü r ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg eingeholte Rechtsauskunft und die dort angegebenen Rechtsquellen sowie Literaturnachweise. Nach dem anzuwendenden englischen Recht wird die Ehelichkeit des Kindes zwar zunächst vermutet, es gilt aber nicht bis zur rechtskräftigen Feststellung des Gegenteils als ehelich, sondern seine Unehelichkeit kann jederzeit von jedermann geltend gemacht werden und wird insbesondere in Erbschaftsprozessen als Vorfrage vom Gericht inzident festgestellt (vgl. Bromley, Family Law, 1957, 258; Johnson, Family Law, 1958, 247; Re Lemann's Will Trust, [1945] 115 Law Journal, Chancery 89; Halsburg's Laws of England 3 , 1953, III 87). Eine Anfechtung der Ehelichkeit in Form der sogenannten Statusklage ist nach englischem Recht nicht möglich (s. Rechtsauskunft). Prozeßrechtlich war daher das Klagebegehren nicht als Klage zum Zwecke der Anfechtung der Ehelichkeit, sondern als gewöhnliche Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern- oder Kindschaftsverhältnisses zwischen den Parteien gemäß § 640 ZPO zu behandeln. Nach englischem Recht wird die Ehelichkeit eines Kindes u. a. dann vermutet, wenn es zwar nach Auflösung der Ehe, jedoch innerhalb einer Frist geboren wird, die es als möglich erscheinen läßt, daß es von dem Ehemann gezeugt wurde (Rechtsauskunft; Bromley aaO). Das ist bei dem Bekl. der Fall, denn er wurde am 30. 5. 1958 geboren und die Ehe des Kl. mit der Mutter des Bekl. am 26. 3. 1958 geschieden, so daß die Empfängniszeit mit Sicherheit vor der Ehescheidung liegt. Diese Vermutung der Ehelichkeit wird aber dadurch widerlegt, daß nach den glaubwürdigen Aussagen der Mutter des Bekl. und ihres jetzigen Ehemanns . . . der Kl. seit Januar 1954 von der Mutter des Bekl. getrennt lebt und seither mit ihr keinen Geschlechtsverkehr gehabt hat, insbesondere also nicht in der in Betracht kommenden, nach englischem Recht nicht genau festgesetzten Empfängniszeit vom August bis November 1957 . . . "

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Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern Siehe auch Nr. 203, 204, 208, 210, 218 1 2 7 . Dem Antrag der Mutter eines ehelichen Kindes, ihr das Sorgerecht zu übertragen, um im Namen des Kindes gegen den in Frankreich lebenden Vater auf Unterhalt zu klagen, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn nach anzuwendendem französischen Recht die Mutter im eigenen Namen auf Unterhaltsleistung an das Kind klagen kann. AG Radolfzell, Beschl. vom 15. 11. 1958 - X 83/58. Ungedruckt. Der französische Staatsangehörige N. R. hat am 15. 9. 1949 mit der ehemals deutschen Staatsangehörigen E. S. die Ehe geschlossen. Durch die Heirat erwarb die Ehefrau die französische Staatsangehörigkeit. Am 25. 11. 1949 wurde von ihr das Kind J. geboren. Der Ehemann hat seine Familie verlassen und sich nach Frankreich zurückbegeben. Mutter und Kind sind in Radolfzell wohnhaft. Die Mutter beantragt beim Vormundschaftsgericht, ihr das Personensorgerecht zu übertragen, um im Namen des Kindes vor dem zuständigen französischen Gericht eine Unterhaltsklage erheben zu können. Aus den Gründen: „Der Antrag der ASt. w a r als unzulässig zurückzuweisen. I h m fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Nach deutschem Recht ist zwar zur E r h e b u n g einer Unterhaltsklage eines Kindes gegenüber seinem Vater die I n n e h a b u n g des Personensorgerechts über das Kind erforderlich. Erst dann, w e n n der Mutter des klagenden Kindes die elterliche Gewalt, mindestens a b e r das Recht der Personensorge übertragen ist, ist das Kind gesetzlich richtig vertreten. D a n n erst k a n n das Kind, vertreten durch seine Mutter, gegen den Vater auf Unterhalt klagen. Nach französischem Recht, das hier zur Anwendung k o m m e n m u ß , weil alle beteiligten Personen die französische Staatsangehörigkeit besitzen, braucht aber die Mutter gar nicht mit der Ausübung der elterlichen Gewalt betraut zu sein, u m den Unterhalt f ü r ihr Kind gegen ihn durchzusetzen. E r f ü l l t der Vater des Kindes die Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinem ehelichen Kinde nicht, so k a n n die Mutter im eigenen Namen auf Unterhaltsleistung an den Sohn klagen. Dies folgt aus Art. 203 Cc, nach dem sich der E h e m a n n auch gegenüber der E h e f r a u verpflichtet, die Kinder zu unterhalten (vgl. Colin-Capitant, Traité de droit civil, Paris 1957,1 774; Appellationsgericht Paris vom 7. 12. 1907, Dalloz périodique 1908.2.209, Sirey 1909. 2. 129 mit A n m e r k u n g Wahl; Gutachten des Max-Planck-lnstituts f ü r ausländisches u n d internationales Privatrecht, P r o f . Dr. Dölle, vom 18. 9. 1958 - G 264/58; Auskunft des Consulat de F r a n c e à F r i b o u r g en Brisgau vom 26. 9. 1958 Nr. 4 0 3 / D 2414). Die Mutter des Kindes k a n n vom Vater des Kindes Ersatz f ü r den von ihr tatsächlich geleisteten Unterhalt verlangen (vgl. Gutachten des Max-Planck-lnstituts aaO u n d dort angegebene Entscheidungen) . Die Aktivlegitimation der Mutter des Kindes ergibt sich schließlich aus Art. 214 Cc. Art. 864 der französischen Zivilprozeßordnung sieht f ü r das Unterhaltsverfahren zwischen Ehegatten ein vereinfachtes 28*

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Verfahren vor dem Friedensrichter (juge de paix) vor. Es empfiehlt sich, f ü r die beabsichtigte Unterhaltsklage die Unterstützung des französischen Konsulats in Freiburg i. Br. in Anspruch zu nehmen. Da f ü r die Mutter des Kindes damit die Möglichkeit besteht, vor dem französischen Gericht ohne weitere Schwierigkeit Unterhaltsklage zu erheben, fehlt dem vorliegenden Antrag das Rechtsschutzinteresse. Es war daher wie geschehen zu beschließen. Eine Entscheidung des AG Radolfzell würde in Frankreich zudem nicht anerkannt werden, die dem Vater des Kindes das Sorgerecht entzöge, da sich die französischen Gerichte in diesem Falle gemäß Art. 15 Cc f ü r ausschließlich zuständig halten (vgl. Gutachten Max-Planck-Institut und Batiffol, Traité élémentaire de droit international privé 2 , Paris 1955, 835 ff.)."

Unterhaltspflicht Siehe auch Nr. 127 128. Die Unterhaltspflicht eines Italieners gegenüber seinen ehelichen Kindern richtet sich gemäß Art. 19 EGBGB nach italienischem Recht. Zur Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem ehelichen Kind nach italienischem Recht. OLG Hamm, 2. Strafsenat, Urt. vom 7. 9. 1959 - 2 Ss 127/59: JMB1. NRW 13 (1959) 269; Leitsatz in DRiZ 38 (1960) B 24 Nr. 42. Aus den Gründen: „Die Revision des Angekl. hatte Erfolg. Das AG hat den Angekl., einen Italiener, wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gegenüber seinem ehelichen Kinde nach § 170 b StGB verurteilt. Zur Frage der Leistungsfähigkeit des Angekl. hat es lediglich ausgeführt, der Angekl. sei nach seinen Einkommensverhältnissen zumindest teilweise zur Unterhaltsleistung in der Lage gewesen, wie er auch ausdrücklich zugegeben habe. Damit ist der äußere Tatbestand des § 170 b StGB nicht ausreichend festgestellt [wird ausgeführt]. Für die neue Verhandlung sei auf folgendes hingewiesen: Die Frage, ob der Angekl. unterhaltspflichtig ist, ist gemäß Art. 19 EGBGB nach italienischem Recht zu beurteilen. Die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren ehelichen Kindern ist in den Art. 147, 148 I des italienischen Codice civile vom 16. 3. 1942 geregelt. Danach legt die Ehe beiden Ehegatten die Pflicht auf, den Nachwuchs zu unterhalten, wobei diese Pflicht dem Vater und der Mutter im Verhältnis ihres Könnens obliegt. Wie eine vom Senat eingeholte Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht ergeben hat, wird in der italienischen Rechtslehre mit Rücksicht auf die enge Familienbindung des italienischen Rechts die Unterhaltspflicht des Vaters besonders streng auf-

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gefaßt und einhellig die Meinung vertreten, daß das Kind einen unbedingten Unterhaltsanspruch gegen den Vater hat; weder im Schrifttum noch in der Rechtssprechung lassen sich Hinweise dafür finden, daß die Unterhaltspflicht des Vaters etwa dann entfällt, w e n n ihm das Kind widerrechtlich vorenthalten wird. Die entsprechende Bestimmung des Art. 146 I Cc bezieht sich nicht auf die Kinder, sondern lediglich auf die Ehefrau, w e n n diese grundlos den ehelichen Wohnsitz verläßt und sich weigert, zurückzukommen. Das AG ist daher zutreffend davon ausgegangen, daß der Angekl. nach italienischem Recht seinem Kinde gegenüber unterhaltspflichtig ist."

Legitimation Siehe auch Nr. 7, 134, 135, 142, 201 129. Die Anwendung des Heimatrechts des Vaters, das die Legitimation von einer förmlichen und der Eheschließung vorausgehenden Anerkennung des Kindes durch beide Eltern abhängig macht, wird durch Art. 30 EGBGB nicht ausgeschlossen. - EGBGB Art. 22, 30. BayObLG, 1. ZS, Beschl. vom 18. 7. 1958 - B R e g . 1 Z 53/58: BayObLGZ 8 (1958) 204; DAVorm. XXXI (1958/59) 283; MDR 12 (1958) 930; FamRZ 5 (1958) 384 mit Anm. von Schwoerer; StAZ 11 (1958) 2 8 8 ; E J F A I V (Nr. 7); Der Hessische Standesbeamte 12 (1959) 4; Leitsätze in BayJMBl. 1958, 150; DRiZ 37 (1959) B 7 Nr. 121; Archiv-Bericht 1958, 128 und 1959, 51; DNotZ 1959, 261. Der Beschwf. ist am 28. 10. 1945 in der Gemeinde S. als uneheliches Kind der Annemarie S., geborene K., geboren, deren Ehemann im Jahre 1941 gefallen war. Der Amtsvormund erhielt von der Geburt keine Kenntnis; es wurden deshalb auch keine Nachforschungen nach dem Erzeuger des Kindes angestellt. Am 6. 5. 1950 heiratete die Mutter des Beschwf. in S. den belgischen Staatsangehörigen De W., dessen in Belgien lebende Ehefrau am 11. 3. 1949 gestorben war. Am 10. 5. 1950 erschienen die Eheleute De W. bei dem AG - Vormundschaftsgericht - T. und beantragten die Durchführung des Legitimationsverfahrens hinsichtlich des Kindes Maximilian (des Beschwf.) und die Beischreibung im Geburtsregister. Durch Beschluß vom 10. 5. 1950 stellte das AG - Vormundschaftsgericht - T. fest, daß das Kind durch die Eheschließung seiner Eltern die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes erlangt hat, und ordnete die Beischreibung dieser Feststellung am Rand des Geburtseintrags an. Mit Schreiben vom 30. 4. 1957 teilte der belgische Generalkonsul in Frankf u r t am Main dem AG T. schriftlich mit, daß De W. (was dem AG bis dahin unbekannt gewesen war) zur Zeit der Geburt des Kindes noch mit der ersten Frau verheiratet gewesen sei, daß es sich also um ein im Ehebruch gezeugtes Kind handle und daß deshalb nach belgischem Recht De W. nicht berechtigt gewesen sei, das Kind anzuerkennen. Aus den Gründen: „II.-III... 2. Dem Art. 22 EGBGB ist der Grundsatz zu entnehmen, daß sich die

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Legitimation eines unehelichen Kindes nach dem Recht des Staates richtet, dem der Vater zur Zeit der Legitimation angehört (Raape, I P R 4 , 352; Wolff, Das IPR Deutschlands 3 , 220; Schnitzer, Handbuch des I P R 4 , I 455; Palandt [BGB], Anm. 2 zu Art. 22 EGBGB; KG, N J W 1958, 635»). Art. 3 und Art. 117 I GG haben an dieser Rechtslage nichts geändert (BGH, N J W 1954, 837 2 f ü r Art. 17 EGBGB; OLG F r a n k f u r t , StAZ 1956, 241 3 ). Das belgische Recht (vgl. Art. 3 III Cc beige) folgt dem gleichen Grundsatz, eine Rückverweisung auf das deutsche Recht findet also nicht statt (Staudinger-Raape [BGB], Anm. B V zu Art. 22 EGBGB). Das deutsche Gericht ist f ü r die Entscheidung über den Eintritt der Legitimation im vorliegenden Fall international zuständig, da die Geburt des Kindes im deutschen Geburtenbuch eingetragen ist (KG, N J W 1958, 635; Raape, IPR, 358; vgl. auch die Neufassung von § 31 PStG). Nach belgischem Recht ist - ähnlich wie nach anderen Rechten des romanischen Rechtskreises und nach niederländischem Recht - Voraussetzung der Legitimation, daß Vater und Mutter das Kind vor der Ehe oder spätestens gleichzeitig mit der Eheschließung förmlich (zu Protokoll des Notars oder des Standesbeamten, Art. 334 Cc beige, vgl. auch Bekanntmachung vom 4. 1. 1957 BayBSVJu III 165) anerkannt haben und daß das Kind nicht in Blutschande oder Ehebruch gezeugt wurde. Letztere Kinder können nicht rechtswirksam anerkannt werden und sind desahlb von der Legitimation ausgeschlossen (Art. 331, 335 Cc beige). Das Verbot der Anerkennung und damit der Legitimierung eines Kindes ist unabhängig von einer gerichtlichen Feststellung des Ehebruchs, denn das belgische Recht stellt eine solche Voraussetzung nicht auf; es genügt vielmehr, daß, wie im vorliegenden Fall, die Tatsache, daß das Kind im Ehebruch gezeugt ist, zur Kenntnis des Vormundschaftsrichters gelangt (LG F r a n k f u r t , FamRZ 1956, 61, 63 4 ). Bei Anwendung dieser Rechtssätze wäre das Vormundschaftsgericht gehalten, unter Aufhebung seines f r ü h e r e n Beschlusses festzustellen, daß das Kind durch die Eheschließung nicht ehelich geworden ist. Dem neuen Beschluß käme, ebenso wie dem Beschluß vom 10. 5. 1950, n u r f ü r das standesamtliche Urkundswesen Bedeutung zu (KG, N J W 1955, 593), nicht jedoch rechtsgestaltende Wirkung (OLG München, JFG 20, 209, 213) . 3. Bei der Entscheidung ist zu prüfen, ob Art. 30 EGBGB, die sogenannte Vorbehaltsklausel, Anwendung zu finden hat, wie dies bei starker Inlandsbeziehung des einzelnen Falles von Neuhaus (RabelsZ 1955, 340, 350), Raape

( I P R , 3 4 5 , 3 6 0 ) , Krüger

( N J W 1955, 5 4 9 ) , Bosch

( F a m R Z 1955, 54)

und dem LG F r a n k f u r t (StAZ 1954, 156 = RabelsZ 1955, 341 und FamRZ 1956, 61 4) f ü r erforderlich erachtet wird. Die erstere Entscheidung des LG F r a n k f u r t ist allerdings durch das OLG F r a n k f u r t (StAZ 1956, 241 5) aufgehoben worden, das in Übereinstimmung mit dem OLG Celle (NJW 1954, 1891 = MDR 1954, 740 6) den Standpunkt einnimmt, Art. 30 EGBGB dürfe auch bei stärksten Inlandsbeziehungen (wie sie auch in dem hier zu ent1 3 5

IPRspr. 1956-1957 Nr. 120. IPRspr. 1956-1957 Nr. 5. IPRspr. 1956-1957 Nr. 5.

2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 90. IPRspr. 1952-1953 Nr. 7. • IPRspr. 1954-1955 Nr. 106.

4

Nr. 130

VI. Familienrecht

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scheidenden Fall vorliegen) keine Anwendung finden (zustimmend: Müller, Die Justiz 1956, 291, 293 f.). Die genannten Entscheidungen beziehen sich lediglich auf die Frage, ob nach Art. 30 EGBGB der vom Heimatrecht des Vaters bestimmte Ausschluß der Legitimation eines im Ehebruch erzeugten Kindes unbeachtet bleibt. Einer Erörterung dieser Frage wird es jedoch im vorliegenden Fall nicht bedürfen, da f ü r eine Anwendung der Vorbehaltsklausel jedenfalls beim Fehlen einer rechtzeitigen Anerkennung des Kindes kein Raum ist (OLG München, JFG 20, 209, 213); hieran kann wohl auch die Erwägung nichts ändern, daß das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit nicht verloren und die belgische nicht erworben hat (§ 17 Nr. 5 RuStAG in Verb, mit Art. 16 I Satz 2 GG; vgl. auch Bekanntmachung des JM vom 3. 4. 1950, BayBsVJu III 221) und sich - vielleicht dauernd - in Deutschland aufhält, also kaum dadurch berührt wäre, daß Belgien seine Legitimation nicht anerkennt." 1 3 0 . Das kolumbianische Recht stellt für die Legitimation eines unehelichen Kindes die dem deutschen Recht unbekannte Voraussetzung auf, daß der Erzeuger das Kind als „natürliches Kind" anerkannt habe. Ein vor der deutschen Behörde abgegebenes Vaterschaftsanerkenntnis erfüllt diese Voraussetzung. AG Wolfsburg, Beschl. vom 27. 8. 1958 - 3 VIII K 8. Ungedruckt. Am 15. 6. 1954 hat die ledige I. K., deutsche Staatsangehörige, in Wolfsburg das Kind R. geboren. Am 26. 11. 1954 hat der ledige H. G.-F., kolumbianischer Staatsangehöriger, vor dem Magistrat Frankfurt/M., Jugendamt, die Vaterschaft zu diesem Kind anerkannt. Am 3. 5. 1958 haben die Mutter und der Vater des Kindes vor dem Standesbeamten in Wolfsburg die Ehe miteinander geschlossen. Aus den Gründen: „Auf Grund dieses Sachverhalts war aus folgenden Gründen festzustellen, daß das Kind R. durch die Eheschließung seiner Eltern ehelich geworden (legitimiert worden) ist: Aus Art. 22 I EGBGB ist der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, daß sich die Legitimation eines unehelichen Kindes nach den Gesetzen des Staates richtet, dem der Vater zur Zeit der Legitimation angehört (Legitimationsstatut). Es wird mithin auf kolumbianisches Recht verwiesen, dessen Kollisionsnormen im Hinblick auf eine mögliche Rückverweisung (Art. 27 EGBGB) zu prüfen sind. Diese Prüfung ergibt in Übereinstimmung mit der eingeholten Rechtsauskunft des Direktors des Max-Planck-Instituts f ü r ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, daß mangels einer Rückverweisung (Art. 27 EGBGB) das kolumbianische Recht anzuwenden ist. Das kolumbianische Recht stellt f ü r die durch nachfolgende Eheschließung beider Elternteile ipso iure eintretende Legitimation eines unehelichen Kindes noch die dem deutschen Recht unbekannte Voraussetzung auf, daß Vater und Mutter das Kind unter Beachtung der gesetzlichen Vor-

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Schriften als .natürliches Kind' anerkannt haben. Hierbei ist die Ausstellung einer Geburtsurkunde als Beweis f ü r die Geburt und f ü r das nach kolumbianischem Recht vermutete Anerkenntnis des Kindes durch seine Mutter als ausreichend anzusehen. Da nach dem kolumbianischen Gesetz die Form der öffentlichen Urkunden durch das Gesetz des Landes bestimmt wird, in dem sie ausgestellt worden sind, genügt im vorliegenden Falle eine Geburtsurkunde des Standesbeamten in Wolfsburg. Das Vaterschaftsanerkenntnis kann nach kolumbianischem Recht u. a. in einer öffentlichen Urkunde erfolgen. Die eingangs erwähnte, vor dem Jugendamt in Frankfurt am Main abgegebene Vaterschaftsanerkennung des H. G.-F. schließt auch das Vaterschaftsanerkenntnis des kolumbianischen Unehelichenrechts in sich, denn dieses Recht verlangt vom Anerkenntnis des Vaters in öffentlicher Urkunde nicht mehr als ,eine Rechtswirkungen erzeugende Willenserklärung mit dem Zweck, die Abstammung eines Menschen ausdrücklich festzulegen, d. h. jeden Zweifel über sie auszuschließen'. Da Art. 11 EGBGB wiederum die Formgültigkeit dieser öffentlichen Urkunde dem Recht des Ausstellungslandes unterwirft, ist das Vaterschaftsanerkenntnis des H. G.-F. auch nach kolumbianischem Recht wirksam erfolgt. - Das kolumbianische Recht bestimmt: ,Die Legitimation der Kinder durch die nachfolgende Ehe der Eltern hat dieselben bürgerlichen Wirkungen wie die eheliche Geburt.' Hiernach konnte, immer der erwähnten überzeugenden Rechtsauskunft des Direktors des Max-Planck-Instituts folgend, unbedenklich die in der Beschlußformel enthaltene Feststellung getroffen werden." 131. Im Ehebruch erzeugte Kinder können durch nachfolgende Ehe der Eltern legitimiert Die Anwendung dieser Bestimmungen des nicht gegen die guten Sitten oder den Zweck Art. 22, 30 EGBGB.

nach belgischem Recht nicht werden. belgischen Rechts verstößt eines deutschen Gesetzes. -

AG Düren, Beschl. vom 30. 7. 1959 - 4 K VII 124-125/58: StAZ 13 (1960) 210. Die Kindesmutter M. K. hat die beiden Kinder G. und A. K. im Jahre 1951 und 1954 unehelich geboren. Der belgische Staatsangehörige R. S. hat in einer vor einem deutschen Notar in Köln am 22. 10. 1956 errichteten Urkunde die Vaterschaft anerkannt. Im Zeitpunkt der Geburt der Kinder war er mit einer anderen Frau verheiratet. Am 28. 2. 1958 ging der Kindesvater mit der Kindesmutter vor dem Standesbeamten in D. die Ehe ein, nachdem seine zur Zeit der Geburt der Kinder bestandene Ehe in Belgien im Jahre 1957 geschieden worden war. Der Standesbeamte äußert Bedenken bezüglich der Legitimation der Kinder.

Aus den Gründen: „Nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, daß eine Legitimation der Kinder G. und A. K. durch die nachfolgende Eheschließung der Kindesmutter mit dem Kindesvater nicht eingetreten ist, da die in vorliegendem Fall anzuwendenden

Nr. 131

VI. Familienrecht

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Art. 331, 335 Cc beige eine Legitimation versagen. Die Legitimation unehelicher Kinder richtet sich, wenn der Vater nicht Deutscher ist, nach dem Heimatrecht des Vaters. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 22 EGBGB (vgl. Raape, Internationales Privatrecht 4 , 352; Palandt [BGB], Anm. 2 zu § 22 EGBGB). Da der Kindesvater belgischer Staatsangehöriger ist, findet belgisches Recht Anwendung, zumal auch eine Rückverweisung des belgischen Rechts auf das deutsche Recht nicht stattfindet, wie aus Art. 3 III Cc beige folgt. Nach belgischem Recht ist die Legitimation unehelicher Kinder nur unter den Voraussetzungen der Art. 331, 335 Cc möglich. Vater und Mutter müssen die Kinder vor der Ehe oder spätestens gleichzeitig mit der Eheschließung in der in Art. 334 Cc vorgeschriebenen Form anerkannt haben, und die Kinder dürfen nicht in Blutschande oder Ehebruch gezeugt sein. Letztere Kinder können - mit einer Ausnahme, die in vorliegendem Falle nicht gegeben ist - weder rechtswirksam anerkannt noch legitimiert werden. G. und A. K. sind Ehebruchskinder im Sinne vorgenannter Vorschriften. Sie wurden während des Bestehens der Ehe des Kindesvaters mit einer anderen Frau als der Kindesmutter gezeugt und geboren. Das zeigen eindeutig die Geburtsdaten der Kinder (16. 9. 1951 bzw. 26. 9. 1954) und das Datum, unter dem die Scheidung des Kindesvaters von seiner vorherigen Ehefrau rechtskräftig wurde (7. 8. 1957). Durch die Ehe der Kindeseltern konnte daher nach dem allein maßgeblichen belgischen Recht eine Legitimation nicht herbeigeführt werden. Dieser Entscheidung steht auch die Vorbehaltsklausel des Art. 30 EGBGB, wonach die Anwendung eines ausländischen Rechts ausgeschlossen ist, wenn sie gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde, nicht entgegen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten kann in der Vorschrift der Art. 331, 335 Cc, wonach Ehebruchskinder grundsätzlich nicht legitimiert werden können, schon deshalb nicht gesehen werden, weil diese Vorschriften zur Aufgabe haben, die Familie zu schützen und die Reinheit der Ehe zu erhalten (vgl. OLG Celle, NJW 1954, 1891»). Gleichfalls liegt ein Verstoß gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes nicht vor. Zwar läßt § 1719 BGB die Legitimation aller unehelichen Kinder mit der Eheschließung der Kindeseltern eintreten, ohne dabei irgendwelche Ausnahmen zu machen. Ein Verstoß gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes liegt jedoch nicht schon immer dann vor, wenn die beiden Rechtsordnungen eine grundsätzlich verschiedene Regelung treffen (vgl. RGZ 73, 366). Sonst käme es nur selten zur Anwendung einer konkurrierenden ausländischen Rechtsnorm. Ein Zweckverstoß liegt nur dann vor, wenn die Unterschiede zwischen den staatspolitischen und sozialen Anschauungen, auf welchen das fremde Recht und auf welchen das konkurrierende deutsche Recht beruhen, so erheblich sind, daß die Anwendung des ausländischen Rechtes direkt die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens angreifen würde (vgl. RGZ 60, 296; Palandt, Anm. 2 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 106 b.

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zu § 30 EGBGB; Erman [BGB], Art. 30 EGBGB Anm. 2b aa; LG Hannover, StAZ 1955, 290 2 ). Ein derartiger gravierender Unterschied besteht aber in vorliegendem Falle nicht zwischen den staatspolitischen und sozialen Anschauungen, auf denen einerseits die Vorschriften der Art. 331, 335 Cc und andererseits die des § 1719 BGB beruhen. Denn auch die deutsche Rechtsordnung macht Unterschiede zwischen ehelichen und unehelichen Kindern. Art. 6 V GG, wonach unehelichen Kindern die gleiche Rechtsstellung zu schaffen ist wie den ehelichen, ist nicht unmittelbar geltendes Recht, sondern nur Programmsatz und Richtlinie für den Gesetzgeber. Es gilt daher auch in der Bundesrepublik das besondere Recht der unehelichen Kinder fort, und es kann auch hier vorkommen, daß uneheliche Kinder nicht in den Genuß der Rechtswohltat des § 1719 BGB kommen, obwohl dies nach Lage des Falles angemessen erscheinen würde, etwa dann, wenn ein Elternteil kurz vor der beabsichtigten Eheschließung stirbt (vgl. OLG Celle, NJW 1954, 1891 3 ). Wenn demnach auf Grund des vorliegend gemäß Art. 22 EGBGB anzuwendenden belgischen Rechts die Legitimation der minderjährigen G. und A. K. nicht eintritt, lediglich weil die Voraussetzungen des belgischen Rechts nicht gegeben sind, so kann darin kein Verstoß gegen den Zweck der deutschen Vorschrift des § 1719 BGB gesehen werden. Dies muß um so mehr gelten, da § 1719 BGB - weil es in der Bundesrepublik auch weiterhin uneheliche Kinder gibt mit von ehelichen Kindern verschiedener Rechtsstellung - keine überstaatliche Reichweite für sich beanspruchen kann (vgl. Raape aaO § 13 VI, Seite 927). Vorliegender Fall bietet keinen Anlaß, auf die Frage einzugehen, ob bei starker Inlandsbezogenheit der Beteiligten etwa anders zu entscheiden ist (vgl. H. Krüger, NJW 1955, 549). Derartige starke Inlandsbeziehungen liegen hier nicht vor, vor allem nicht in der Person des Kindesvaters, der als Berufssoldat jederzeit - auch nach Belgien - versetzt werden kann."

Uneheliche Kinder Siehe auch Nr. 6, 141, 149

132. Zur Vaterschafts- und Unterhaltsklage eines norwegischen unehelichen Kindes gegen den deutschen Erzeuger. Im Unterhaltsprozeß des unehelichen Kindes ist die zugunsten des deutschen Beklagten wirkende Einrede des Mehrverkehrs auch dann zu beachten, wenn sie das anwendbare Recht (hier: norwegisches Recht) nicht kennt. - EGBGB Art. 21. AG Hennef/Sieg, Urt. vom 14. 4. 1958 - 2 C 93/56: FamRZ 6 (1959) 24; DAVorm. XXXI (1958/59) 202. Die Kl., norwegische Staatsangehörige, ist am 18. 7. 1944 von der damals 23jährigen unverheirateten Köchin Margit S. in Bergen (Norwegen) geboren 2 IPRspr. 1954-1955 Nr. 106 a. » IPRspr. 1954-1955 Nr. 106 b.

Nr. 133

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worden. Sie nimmt den Bekl. - einen Deutschen - als ihren Erzeuger auf Unterhalt in Anspruch, weil dieser der Kindesmutter innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit (20. 9. 1943 bis 19. 1. 1944) beigewohnt habe. Die Kl. beantragt festzustellen, daß der Bekl. als ihr Vater gilt, und den Bekl. zu verurteilen, an sie ab 1. 1. 1951 eine monatliche Unterhaltsrente von 30 DM zu zahlen. Aus den Gründen: „Die Klage, die sich auf die §§ 2, 13 II, 19, 20 des norwegischen .Gesetzes über Kinder, deren Eltern nicht miteinander die Ehe eingegangen sind' (im folgenden abgekürzt: ,Ges. über uneheliche Kinder') vom 10. 4. 1915 / 28. 7. 1949, § 280 ZPO und Art. 21 EGBGB stützt, ist zulässig und begründet, soweit nicht die Verjährungseinrede durchgreift. I. Die Feststellung, daß der Bekl. als Vater der Kl. gilt, ist unbeschadet der Vorschrift des Art. 21 EGBGB nach § 280 ZPO zulässig, da im internationalen Prozeßrecht das Prinzip der ,lex fori' gilt (Müller-Freienfels, FamRZ 1957, 148; Riezler, Das internationale Zivilprozeßrecht, 1949, 91 IT., 132 IT.). [Es folgen Ausführungen über die Voraussetzungen der Feststellungsklage.] II. Feststellungs- und Unterhaltsklage sind auch begründet. Der Bekl. gilt als Erzeuger der Kl. i. S. des § 13 Ges. über uneheliche Kinder, das gemäß Art. 21 EGBGB der Sachentscheidung zugrunde zu legen ist; denn er hat innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit der Kindesmutter geschlechtlich beigewohnt [wird ausgeführt]. III. Die vom Bekl. hilfsweise erhobene Einrede des Mehrverkehrs ist zulässig. Zwar kennt das norwegische Gesetz über uneheliche Kinder keine derartige Einrede mit der im Falle des bewiesenen Mehrverkehrs eintretenden Folge eines Ausschlusses der Unterhaltsverpflichtung. Gemäß Art. 21 Halbs. 2 EGBGB ist jedoch diese zugunsten des deutschen Bekl. wirkende Einrede zu berücksichtigen (Erman-Mar quordt [BGB] 2 , Bern. 4 zu Art. 21 EGBGB; Palandt-Lauterbach [BGB] 15, Bern. 4 zu Art. 21 EGBGB). Sie ist jedoch nicht begründet" [wird ausgeführt]. 1 3 3 . Eine Rückverweisung des ausländischen Rechts auf deutsches Recht ist im Falle des Art. 21 EGBGB unbeachtlich. Die in Art. 340 V französischer Code civil für die Erhebung der Vaterschaftsklage durch ein uneheliches Kind bestimmte Zweijahresfrist verstößt gegen den deutschen ordre public. LG Wuppertal, Urt. vom 10. 7. 1958 - 9 S 463/56: FamRZ 6 (1959) 376 mit Anm. von Schwoerer; Leitsatz in DRiZ 37 (1959) B 104 Nr. 1252. Der Kl. ist am 26. 3. 1943 als Sohn der ledigen Madeleine R., jetzigen Ehefrau D., geboren. Die Kindesmutter (KM) war zur Zeit der Geburt des Kl. französische Staatsangehörige. Heute lebt sie in Bayern. Mit der am 9. 5. 1955 erhobenen Klage nimmt der Kl. den Bekl., einen Deutschen, als seinen außerehelichen Vater auf Unterhaltsleistung bis zur Vollendung seines 16. Lebensjahres in Anspruch.

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Nr. 13.f

Aus den Gründen: Nach Art. 21 Halbs. 1 EGBGB wird die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber dem unehelichen (ue.) Kinde nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört. Eine etwaige Rückverweisung des ausländischen Rechts auf deutsches Recht ist unbeachtlich (vgl. Raape, IPR 4 , 1955, 340). Es können jedoch nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind (Art. 21 Halbs. 2 EGBGB). Demzufolge richtet sich der Unterhaltsanspruch des Kl. grundsätzlich nach den Vorschriften des Code civil, weil seine Mutter zur Zeit seiner Geburt französische (franz.) Staatsangehörige war (vgl. LG Regensburg, FamRZ 1955, 303 1 ). Der Kl. kann daher nach Maßgabe des entsprechend anzuwendenden Art. 208 Cc (vgl. Mezger, FamRZ 1955, 273 Anm. 3) mit den sich aus Art. 21 Halbs. 2 EGBGB ergebenden Einschränkungen Unterhalt vom Bekl. verlangen, wenn die Erforschung der außerehelichen Vaterschaft des Bekl. - ausnahmsweise - nach Art. 340 Cc zulässig ist (vgl. Raape aaO 342; Mezger aaO 273,1. Sp.). Die Erforschung der Vaterschaft des Bekl. als Vorfrage seiner Unterhaltspflicht kann incidenter im vorliegenden Rechtsstreit erfolgen. Der vorherigen Feststellung der Vaterschaft in einem besonderen Verfahren bedarf es nicht, wie die Ausführungen von Raape und Mezger aaO zeigen. So lassen auch die franz. Gerichte die auf den § 1708 BGB gestützten Unterhaltsklagen deutscher ue. Kinder zu, wenn einer der in Art. 340 I Cc genannten Fälle vorliegt (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht 3 , I F 1, S. 39 Anm. 1). Sonstige Hinderungsgründe stehen der Feststellung der außerehelichen Vaterschaft des Bekl. auch nicht entgegen. Nach Art. 340 V Cc kann zwar in dem hier in Betracht kommenden Fall des Art. 340 I Ziff. 5 die Vaterschaftsklage nur ,bis zum Ablauf der zwei Jahre angestrengt werden, die auf das Aufhören der Beteiligung des behaupteten Vaters am Unterhalt des Kindes folgen'. Diese Vorschrift verstößt jedoch gegen den deutschen ordre public und findet deshalb gemäß Art. 30 EGBGB keine Anwendung. Denn deutscher Rechtsauffassung entspricht es, daß ein ue. Kind seinen Vater dauernd und jederzeit feststellen lassen kann (vgl. LG Regensburg aaO). Die Erforschung der Vaterschaft des Bekl. ist auch nicht unzulässig nach Art. 340 II Cc. Der Bekl. behauptet selber nicht, die KM habe einen offenkundig schlechten Lebenswandel während der Empfängniszeit g e f ü h r t . . . Die danach zulässige Feststellung der außerehelichen Vaterschaft des Bekl. kann gemäß Art. 340 I Ziff. 5 Cc getroffen werden, ,wenn der angebliche Vater in seiner Eigenschaft als Vater den Unterhalt des Kindes bestritten oder dazu beigetragen hat'. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben [wird ausgeführt]. Demnach hat der Bekl., der damals Soldat war, dadurch zum Unterhalt des Kl. beigetragen, daß er seine Eltern veranlaßt hat, dem Kl. freie Unter1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 120.

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kunft in ihrer Wohnung zu gewähren. Der Kl. nimmt daher zu Recht den Bekl. als seinen außerehelichen Vater in Anspruch. Folglich kann der Kl. vom Bekl., wie eingangs ausgeführt, Unterhalt nach Maßgabe des entsprechend anzuwendenden Art. 208 Cc verlangen, soweit sich nicht aus Art. 21 Halbs. 2 EGBGB Einschränkungen ergeben. Nach Art. 208 Cc ist der Unterhalt ,nach dem Verhältnis des Bedürfnisses dessen, der darauf Anspruch erhebt, und des Vermögens dessen, der ihn zu leisten hat', zu bemessen. Die Bedürftigkeit des Kl. in Höhe des von ihm geforderten Unterhalts hat der Bekl. nicht bestritten. Der Kl. hat auch seinerseits dem Umstand Rechnung getragen, daß vorliegend die Höhe seines Unterhaltsanspruches durch Art. 21 Halbs. 2 EGBGB eingeschränkt wird; denn nach § 1708 BGB hat der Vater dem ue. Kinde den Unterhalt zu gewähren, der der Lebensstellung der Mutter entspricht. Der vom Kl. beanspruchte Unterhalt ist der Höhe nach derjenige, der nach der Rechtsprechung des Gerichts dem ue. Kinde einer Mutter einfachen Standes zugesprochen zu werden pflegt. Der Bekl. ist insoweit auch leistungsfähig... Der Bekl. kann sich nicht darauf berufen, nach französischem Recht sei die Unterhaltspflicht des Vaters gleichrangig mit der der Mutter. Ob dieser Rechtssatz eine Bedeutung im Verhältnis der Parteien zueinander hat, mag dahingestellt bleiben. Er kann jedenfalls nur gelten, wenn Art. 208 Cc uneingeschränkt Anwendung findet. Ist, wie hier, der Unterhaltsanspruch von vornherein der Höhe nach gemäß Art. 21 Halbs. 2 EGBGB eingeschränkt, so daß der Berechtigte nicht einmal die Hälfte dessen beanspruchen kann, was zur Deckung seines Lebensbedarfs erforderlich ist, dann erscheint es mit dem Sinn des Art. 208 Cc und auch der deutschen Auffassung von Sitte und Recht unvereinbar, den bereits eingeschränkten Anspruch nochmals zu mindern und den Berechtigten insoweit auf den anderen Elternteil zu verweisen."

1 3 4 . Findet im Falle der Eheschließung der Mutter eines unehelichen Kindes mit dem Erzeuger eine Legitimation nicht statt, weil dieser die Bestimmungen des Heimatrechts des ausländischen Kindesvaters entgegenstehen, so kann dem Kinde wenigstens gemäß § 1706 II Satz 2 BGB der Name des Kindesvaters erteilt werden. AG Duisburg, Beschl. vom 1. 10. 1958 - 12 III 57/58: DAVorm. XXXI (1958/59) 231. Der verheiratete belgische Staatsangehörige A. S. hat im Ehebruch mit der damals unverehelichten M. S. die Kinder M. und J. S. erzeugt. Nach Scheidung seiner belgischen Ehe heiratete er die Kindesmutter. Das Jugendamt M. als Amtsvormund der Kinder begehrt deren Einbenennung nach dem Namen des Erzeugers und jetzigen Ehemannes der Kindesmutter und hat einen entsprechenden Antrag beim Standesamt M. gestellt. Der Standesbeamte hat die Entgegennahme des Antrages verweigert. Das Jugendamt hat darauf das AG um eine Entscheidung gebeten.

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Aus den Gründen: „Dem Antrag steht ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Ein solches w ä r e n u r d a n n zu verneinen, w e n n die Kinder M. u n d J. S. durch die nachfolgende Heirat der Kindeseltern legitimiert worden wären, d e n n d a n n hätten sie k r a f t Gesetzes den F a m i l i e n n a m e n des Vaters erhalten (§§ 1719, 1616 BGB). Eine Legitimation w a r aber mit Rücksicht auf die belgische Staatsangehörigkeit des Erzeugers ausgeschlossen: Nach Art. 22 EGBGB unterliegt die Legitimation eines unehelichen Kindes den deutschen Gesetzen, wenn d e r Vater die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Dieser einseitigen Kollisionsnorm ist nach überwiegender Rechtsauffassung der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, daß die Legitimation unehelicher Kinder ausländischer Erzeuger nach deren Heimatrecht zu beurteilen ist. Das belgische Recht schließt aber eine Legitimation unehelicher Kinder, die im E h e b r u c h erzeugt sind, ausdrücklich aus (Art. 331 Cc). Die Kinder k o n n t e n d a h e r nicht k r a f t Gesetzes den N a m e n des Vaters erwerben, so d a ß ein Rechtsschutzbedürfnis f ü r den vorliegenden Antrag zu b e j a h e n ist. Auch in der Sache selbst ist der Antrag gerechtfertigt. Als einschlägiges Gesetz k o m m t das deutsche BGB zur Anwendung. Dies ergibt sich aus d e r Kollisionsnorm des Art. 20 EGBGB. Danach wird das Rechtsverhältnis zwischen einem unehelichen Kinde u n d seiner Mutter nach deutschen Gesetzen beurteilt, w e n n die Mutter eine Deutsche ist (Kindschaftsstatut). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor: Die Mutter der einzubenennenden Kinder ist eine Deutsche. Zwar bestimmt § 17 RuStAG, d a ß eine Deutsche durch Heirat mit einem Ausländer ihre deutsche Staatsangehörigkeit verliert. Diese Vorschrift verstößt a b e r nach einhelliger Meinung gegen den im Art. 3 II GG aufgestellten Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann u n d F r a u u n d ist seit dem 1. 4. 1953 gegenstandslos. Ausnahmslos behält d a h e r seit diesem Zeitpunkt eine Deutsche, die einen Ausländer heiratet, ihre deutsche Staatsangehörigkeit. F ü r die Anwendbarkeit des Art. 20 EGBGB ist es dabei unschädlich, d a ß die Mutter nach Art. 4 des belgischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 14. 12. 1932 i. d. F. vom 11. 2. 1953 (Bergmann, Internationales Ehe- u n d Kindschaftsrecht B I II 1) durch ihre Heirat mit einem Belgier auch die belgische Staatsangehörigkeit e r w o r b e n hat. F ü r den Bereich des deutschen Rechts werden Personen mit doppelter oder mehrfacher, d a r u n t e r deutscher, Staatsangehörigkeit so behandelt, als ob sie ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit besäßen. Endlich betrifft die F r a g e der Einbenennung auch das Rechtsverhältnis zwischen Mutter u n d unehelichem Kind, wie es Art. 20 EGBGB voraussetzt: Nach § 1706 I BGB erhält das uneheliche Kind den F a m i l i e n n a m e n d e r Mutter; f ü h r t diese infolge ihrer Verheiratung einen anderen Namen, so behält das Kind den Familiennamen, den die Mutter vor der Verheiratung g e f ü h r t hat (Abs. 2 Satz 1 aaO). D a r a u s geht hervor, daß bezüglich des F a m i l i e n n a m e n s rechtliche Beziehungen zwischen Mutter u n d unehelichem Kind bestehen. In diese Beziehungen w ü r d e im Falle der E i n b e n e n n u n g durch den Vater eingegriffen. Demzufolge ist der Antrag des J u g e n d a m t s nach deutschem Recht, n ä m -

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lieh nach § 1706 II Satz 2 BGB, zu beurteilen. Hiernach kann der Ehemann der Mutter durch Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde dem Kinde mit Einwilligung des Kindes und der Mutter seinen Namen erteilen. Eine Einschränkung dahin, daß die Einbenennung dann nicht möglich sei, wenn der Ehemann selbst das Kind erzeugt hat, geht aus dem Gesetzeswortlaut nicht hervor. Eine solche Auslegung würde auch dem Sinn des Gesetzes zuwiderlaufen. Dieser besteht darin, den Makel der Unehelichkeit, der nach vorherrschender sittlicher Anschauung auf dem Kinde lastet, zu beseitigen. Es ist kein innerer Grund dafür ersichtlich, diese Gesetzeswohltat nicht auch dem vorehelichen Kinde des Ehemannes der Kindesmutter zuteilwerden zu lassen. Etwas Gegenteiliges geht nach Auffassung des Gerichts auch nicht aus den einschlägigen Kommentierungen hervor. Wenn z . B . Palandt (BGB 1 4 , § 1706 Anm. 2) die Möglichkeit der Einbenennung für den vorehelichen Erzeuger verneint, so deshalb, weil in allen gleichliegenden Fällen o h n e Auslandsbeziehung eine Einbenennung mit Rücksicht auf die gemäß § 1719 BGB eintretende Legitimation gegenstandslos ist (vgl. auch Erman, B G B 2 , § 1706 Anm. 2). Ist aber eine Legitimation nach ausländischem Recht wie im vorliegenden Falle ausgeschlossen, so muß die Möglichkeit der Einbenennung gemäß § 1706 II Satz 2 BGB eröffnet bleiben." 1 3 5 . Art. 22 EGBGB ist auf Verhältnisse, die mit ähnlichen Rechtswirkungen ausgestattet sind wie Legitimation und Adoption (hier: Anerkennung eines unehelichen Kindes nach niederländischem Recht), entsprechend anzuwenden. Die Anerkennung eines deutschen unehelichen Kindes durch einen niederländischen Staatsangehörigen nach niederländischem Recht ist daher ohne Wirksamkeit, wenn den Bestimmungen des Art. 22 EGBGB nicht genügt ist. - Art. 21, 22 EGBGB. LG Koblenz, Urt. vom 16. 12. 1958 - 3 S 306/58: DAVorm. XXXI (1958/ 59) 342. Die Kl. wurde am 30. 6. 1953 von der damals unverheirateten M. H. geboren. Am 13. 2. 1954 heiratete die Kindesmutter den niederländischen Staatsangehörigen R. Durch Erklärung vor dem zuständigen Standesamt in H. in Holland am 15. 1. 1956 erkannte R. mit Zustimmung der Kindesmutter das Kind an. Mit der Behauptung, nur der Bekl. habe der Kindesmutter innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt, verlangt die Kl. vom Bekl. Unterhalt.

Aus den Gründen: „Die Feststellung des Erstrichters, der die Giltvaterschaft des Bekl. bejaht hat, ist für die Kammer bindend, nachdem Berufung lediglich von der Kl. eingelegt worden ist. Der Bekl. ist deshalb nach § 1708 BGB zur Unterhaltsleistung verpflichtet. Entgegen der Annahme des AG besteht diese Verpflichtung nicht nur bis zur Anerkennung der Kl. durch R. am 15. 1. 1956, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres der Kl. Die nach Art. 465 B W erfolgte Anerkennung ist nämlich auf den Unter-

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haltsanspruch der KI. ohne Einfluß. Das ergibt sich einmal aus Art. 22 EGBGB, namentlich aus dessen Abs. 2. Diese Vorschrift handelt zwar lediglich von der Legitimation und der Adoption, nicht dagegen auch von der Anerkennung eines unehelichen Kindes, wie sie das holländische Recht vorsieht. In Lehre und Rechtsprechung besteht indessen Übereinstimmung darüber, daß Art. 22 EGBGB auf Verhältnisse, die mit ähnlichen Rechtswirkungen ausgestattet sind wie Legitimation und Adoption, entsprechend anzuwenden ist (vgl. Palandt [BGB] 17 , zu Art. 22 EGBGB Anm. 3 c). Die Anerkennung nach holländischem Recht ist ein Rechtsinstitut, das mit der im holländischen Recht unbekannten Adoption weitgehende Übereinstimmung zeigt. So ist die Anerkennung ebenso wie die Adoption des deutschen Rechts von Einfluß auf den Namen des Kindes. Ein nach holländischem Recht anerkanntes uneheliches Kind erwirbt den Namen des Anerkennenden (vgl. Tomforde-Diefenbach-Webler, Das Recht des unehelichen Kindes und seiner Mutter im In- und Ausland 5 , Niederlande, S. 1 Anm. III), ebenso wie ein nach deutschem Recht adoptiertes Kind den Namen des Wahlvaters erlangt (vgl. § 1758 I BGB). Die für eine analoge Anwendung entscheidendere Übereinstimmung aber besteht in den wesentlichen gleichartigen familienrechtlichen Auswirkungen beider Institute. Zwar wird das anerkannte Kind einem ehelichen nicht in allen Beziehungen gleichgestellt, wie das nach § 1757 BGB bei einem Wahlkind der Fall ist; gleichwohl werden auch durch die Anerkennung Rechtsbeziehungen geschaffen, die einem Eltern-KindesVerhältnis sehr ähneln (vgl. Tomforde-Diefenbach-Webler aaO). Das gilt namentlich von der gegenseitigen Unterhaltspflicht. Nach dem holl. B W ist der Anerkennende, gleichgültig, ob er der Erzeuger des von ihm anerkannten Kindes ist oder nicht, zur Unterhaltsleistung verpflichtet (vgl. TomfordeDiefenbach-Webler aaO), und eine ebensolche Verpflichtung besteht seitens des Kindes gegenüber dem Anerkennenden (vgl. Art. 465 II B W ) . Die gleiche Regelung ergibt sich aus § 1766 für das deutsche Adoptionsverhältnis. Die analoge Anwendung des Art. 22 EGBGB im Falle des Art. 465 BW, die auf Grund dieser Übereinstimmungen gerechtfertigt erscheint, führt dazu, daß die Anerkennung in Deutschland nicht beachtet werden darf. Art. 22 II EGBGB bestimmt nämlich, daß Legitimation und Adoption und damit auch die Anerkennung nach Art. 465 des holländischen Gesetzes unwirksam sind, wenn der Vater bzw. Wahlvater Ausländer, das Kind Deutscher ist und die nach den deutschen Gesetzen erforderliche Einwilligung des Kindes oder eines Dritten, zu dem das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht, nicht erfolgt ist. Die Rechtswirksamkeit dieser Akte ist danach von zwei Voraussetzungen abhängig. Es sind hierbei sowohl die Bestimmungen des Heimatrechts des Vaters als auch die Einwilligungsvorschriften des deutschen Rechts zu beachten. Daß die nach holländischem Recht für eine wirksame Anerkennung erforderlichen Vorschriften Berücksichtigung gefunden haben, kann mangels entgegenstehenden Sachvortrags unterstellt werden. Dagegen ist den deutschen Einwilligungsvorschriften nicht genügt. Laut Urkunde des Standesamtes in H. vom 15. 1. 1956 hat zwar die Kindesmutter ihre nach § 1747 erforderliche Einwilli-

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gungserklärung zu der Anerkennung gegeben. Es fehlt jedoch an einer den deutschen Bestimmungen entsprechenden Mitwirkung der KI. selbst. Daß das holländische Recht eine solche Beteiligung offenbar nicht vorsieht, steht der Anwendung der deutschen Vorschriften nicht entgegen, denn entsprechend dem Schutzzweck des Art. 22 II EGBGB m u ß den deutschen Bestimmungen auch dann genügt sein, wenn dem ausländischen Recht derartige Vorschriften unbekannt sind. Die sonach erforderliche Mitwirkung des Kindes besteht nun allerdings auch nach deutschem Recht (§ 1750 BGB) nicht in einer Einwilligung im Sinne der §§ 182 ff. BGB. Die Willenserklärung des Kindes ist vielmehr Hauptwillenserklärung und nicht eine Nebenerklärung, welche den von anderen getätigten Hauptakt ergänzt oder bestätigt. Die Einwilligung, von der Art. 22 II EGBGB spricht, ist also im Sinne der familienrechtlichen Vorschriften zu verstehen (vgl. Staudinger-Raape [BGB], S. 545). Sie konnte hier, da die Kl. noch keine 14 Jahre alt ist, rechtswirksam nur von deren Vormund als dem gesetzlichen Vertreter mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts erteilt werden (vgl. §§ 1750, 1751 II BGB). Das aber ist unstreitig nicht geschehen, infolgedessen die Anerkennung in Deutschland unwirksam. Unabhängig hiervon ist sie auch noch aus einem anderen Grunde unbeachtlich. Art. 21 EGBGB bestimmt, daß sich die Unterhaltsverpflichtung des Vaters gegenüber dem unehelichen Kind nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem die Kindesmutter zur Zeit der Geburt angehört. F ü r den Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes wird sonach das Heimatrecht der Mutter und f ü r deren Staatsangehörigkeit der Zeitpunkt der Geburt des Kindes f ü r maßgebend erklärt. Besitzt also die Mutter - wie im vorliegenden Fall bei der Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit, so beurteilt sich die Unterhaltsverpflichtung des Erzeugers, und zwar sowohl das ,Ob' als vor allem auch das ,Wie' nach deutschem Recht. In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, daß es für die Frage, welches Recht anwendbar ist, auf einen ganz bestimmten Zeitpunkt, nämlich den der Geburt des Kindes ankommt. Daraus folgt, daß ein späterer Staatsangehörigkeitswechsel der Mutter auf den Unterhaltsanspruch des Kindes genauso ohne Einfluß ist wie etwa ein Wechsel der Staatsangehörigkeit des in Anspruch genommenen Erzeugers oder des Kindes selbst. Hieraus läßt sich der allgemeine Satz ableiten, daß das Unterhaltsstatut beständig ist; es soll durch Ereignisse, die nach der Geburt des Kindes eintreten, gleichgültig welcher Art sie sind, nicht beeinflußt werden (vgl. Staudinger-Raape, S. 515). Ist aber u . a . dies der Sinn des Art. 21 EGBGB, so kann die Anerkennung der Kl. durch R. nicht zu einem Wegfall oder auch nur zu einer Beschränkung des Unterhaltsanspruches der Kl. führen, denn die Annahme einer solchen Rechtsfolge vertrüge sich mit der vom Gesetzgeber in Art. 21 EGBGB verfolgten Absicht der Unwandelbarkeit des Unterhaltsstatutes nicht. Der Anerkennung kann daher auch aus diesen Gründen keine Bedeutung f ü r den Unterhaltsanspruch der Kl. beigemessen werden."

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1 3 6 . Art. 21 Halbsatz 2 EGBGB findet keine Anwendung, wenn ein ausländisches uneheliches Kind gegen einen ausländischen Vater klagt. LG Münster, Urt. vom 10. 6. 1959 - I S 376/58. Ungedruckt. Die Kl. wurde am 16. 6. 1946 als uneheliches Kind einer Österreicherin geboren und besitzt auch selbst die österreichische Staatsangehörigkeit. Der Bekl. ist ihr unehelicher Erzeuger. Er hat die Vaterschaft anerkannt. Er ist ebenfalls Ausländer, seit dem Jahre 1949 in B. (Deutschland) wohnhaft. Die Kl. macht Unterhaltsansprüche geltend. Aus den Gründen: Der Bekl. ist gemäß Art. 21 EGBGB in Verbindung mit § 166 des österreichischen ABGB zur Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente von 45 DM an die Kl. verpflichtet [wird a u s g e f ü h r t ] . Eine zeitliche Begrenzung der Zahlungspflicht des Bekl. konnte nicht in das Urteil a u f g e n o m m e n werden. Nach österreichischem Recht endet die Unterhaltspflicht des unehelichen Vaters anders als nach § 1708 I BGB nicht mit der Vollendung des 16. Lebensjahres des Kindes. Art. 21 EGBGB schließt im vorliegenden Falle die Anwendung des weitergehenden österreichischen Rechts nicht aus. Zwar k ö n n e n gem. Art. 21 Halbsatz 2 EGBGB keine weitergehenden Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind. Diese Vorschrift ist aber n u r anzuwenden, w e n n ein ausländisches uneheliches Kind gegen einen deutschen Vater klagt, nicht aber, wenn die Klage sich gegen einen ausländischen Vater richtet, da diese Klausel n u r den Schutz Deutscher bezweckt (vgl. Palandt-Lauterbach [BGB], Art. 21 EGBGB Anm. 4; Staudinger-Raape [BGB] 9 , Art. 21 EGBGB Anm. II). Der Bekl. besitzt jedoch nicht die deutsche Staatsangehörigkeit, so daß es bei der Anwendung des weitergehenden österreichischen Rechts verbleibt."

Adoption Siehe auch Nr. 4, 13, 209, 211 1 3 7 . Für die Adoption eines Kindes durch ein Ehepaar, bei dem der Mann Angehöriger des Staates Texas, die Frau Deutsche ist, ist sowohl deutsches Recht wie auch das Recht von Texas maßgebend. Zum Adoptionsrecht des Staates Texas. LG Berlin, Beschl. vom 19. 12. 1958 - 83 T 158/58: DAVorm. XXXII (1959/60) 214. Aus den Gründen: „Der Ausgangspunkt f ü r die F r a g e des anzuwendenden Rechts im vorliegenden Fall ist der aus Art. 22 EGBGB entwickelte Grundsatz, d a ß die A n n a h m e an Kindes Statt sich nach den Gesetzen des Staates richtet, dem

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der oder die Annehmenden angehören. Nach diesem Recht bestimmen sich Voraussetzungen und Wirkungen der Kindesannahme. Wird auf das ausländische Recht verwiesen, so ist die ausländische Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit anzuwenden. Im vorliegenden Falle haben die Mutter und der Beteiligte das Kind Hans Volker als gemeinschaftliches Kind angenommen. F ü r die Voraussetzungen und Wirkungen der Kindesannahme gelten also die Rechtsordnungen der Staaten, denen die beiden Annehmenden im Zeitpunkt der Annahme angehört haben (Palandt, B G B 1 6 , Anm. 2 zu Art. 22 EGBGB). Die Mutter besaß im Zeitpunkt der Annahme die deutsche Staatsangehörigkeit, weil die deutsche Frau seit dem 1. 4. 1953 durch Heirat mit einem Ausländer nicht mehr die deutsche Staatsangehörigkeit verliert (s. Palandt, Anm. 1 zu Art. 13 EGBGB). Die Mutter hat noch nicht die amerikanische Staatsangehörigkeit erworben, wie die Auskunft des Jugendamts St. vom 25. 7. 1958 ergibt. Der Beteiligte dagegen besaß die amerikanische Staatsangehörigkeit. Voraussetzungen und Wirkungen der Annahme richten sich also nach deutschem und nach amerikanischem Recht. Nach deutschem Recht beurteilt sich die Rechtslage wie folgt: Es ergibt sich also, daß der Annahmevertrag nicht wegen mangelhafter Vertretung des Kindes nichtig ist und daher mit dieser Begründung der Antrag auf Bestätigung des Annahmevertrages nicht zurückgewiesen werden kann. Die gleiche Rechtslage ergibt sich nach amerikanischem Recht, das wegen des Wahlvaters berücksichtigt werden muß. Es kann auf sich beruhen, ob man der von Raape vertretenen Auffassung folgt (Internationales Privatrecht, 1955, Fußnote 176 zu § 35), wonach das amerikanische internationale Privatrecht eine Rück Verweisung auf deutsches Recht enthält, also das deutsche Recht hier auch bezüglich des amerikanischen Staatsangehörigen angewandt werden könnte, ober ob man der von Prof. W. vertretenen Ansicht zuneigt, wonach das amerikanische Recht keine Rückverweisung auf deutsches Recht ausspricht, also das amerikanische Recht angewandt werden muß. Man gelangt in jedem Falle zu den gleichen Ergebnissen. Auch wenn man das amerikanische Recht - und zwar hier das Recht von Texas, in dessen Gebiet der Beteiligte zuletzt gelebt und gewohnt hat - heranzieht, gelangt man zur Bejahung der örtlichen Zuständigkeit des AG Z. und zur Bejahung der rechtmäßigen Vertretung des Mündels. Der Sachverständige Prof. W. hat in seinem Gutachten vom Oktober 1958 zunächst angeführt, daß generell die Zuständigkeit deutscher Vormundschaftsgerichte hier bejaht werden könne, weil das Recht von Texas jedes Gericht für die Annahme an Kindes Statt zuständig sein lasse, ,in dessen Sprengel der Adoptionswillige o d e r . . . der Anzunehmende >residence< habe'. Der Begriff ,residence' (Wohnsitz bzw. Aufenthalt) wird nach den Ausführungen Prof. W.s, denen sich die Kammer anschließt, in Texas weit ausgelegt, so daß davon ausgegangen werden kann, daß der Beteiligte seinen Wohnsitz im Bezirk des AG Z. hatte, als das Bestätigungsverfahren 29»

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eingeleitet wurde. Der Beteiligte lebte damals als Angehöriger der USArmee in einer Kaserne, der Dienstsitz seines Generals lag in Z. Der spätere Wechsel des Wohnsitzes, d. h. die Rückkehr des Beteiligten nach den USA, änderte nach dem Recht von Texas nichts an der einmal begründeten Zuständigkeit des AG Z. In materiellrechtlicher Hinsicht hat Prof. W. dargelegt, daß das Recht von Texas im Gegensatz zum deutschen Recht nur eine Adoption durch Gerichtsbeschluß kennt. Dennoch, so hat der Sachverständige ausgeführt, gehe auch nach amerikanischem Recht einer Adoption in der Regel ein Vertrag der Hauptbeteiligten voraus, ein sogenannter contract to adopt, der nach amerikanischem Recht verbindlich sei. Allerdings könnten im amerikanischen Recht nicht die Probleme auftauchen, die Gegenstand des vorliegenden Falles seien, weil das Kind bei dem contract to adopt und bei der Adoption nur mitzuwirken habe, wenn es über 14 Jahre alt sei, und es werde dann, sofern es unehelich sei, nur durch seine Mutter vertreten, es brauche also nicht ein Vormund bestellt zu werden. Demnach kann nach dem Gutachten Prof. W.s im Recht von Texas nicht die Frage akut werden, welche Rechtsfolgen eintreten würden, wenn das Kind bei Abschluß des Adoptionsvertrages nicht ordnungsmäßig vertreten, insbesondere der f ü r das Kind auftretende Vormund nicht ordnungsmäßig bestellt worden wäre. Demgemäß fehlen auch Rechtsregeln über die hier interessierenden Fragen. Prof. W. läßt - das kann aus seinem Gutachten geschlossen werden - mit Rücksicht auf die ,Lücke' des Rechts von Texas die entsprechenden deutschen Rechtsregeln gelten, er hält die Anwendung etwa eingreifender deutscher Rechtssätze für zulässig." 1 3 8 . a) § 1831 Satz 1 BGB ist einschränkend auszulegen und findet bei Adoptionen, die nach ausländischem Recht zu beurteilen sind, keine Anwendung. b) Für eine einschränkende Auslegung des § 1831 BGB bei ausländischen Adoptionen besteht kein Anlaß. - BGB § 1831; EGBGB Art. 22.

a) LG Bielefeld, Beschl. vom 30. 1. 1959 - 3 a T 15/59: DAVorm. XXXI (1958/59) 340; StAZ 13 (1960) 14. b) OLG Hamm, 15. ZS, Beschl. vom 9. 6. 1959 - 15 W 82/59: StAZ 13 (1960) 98. Gerhard F. wurde am 21. 7. 1950 von der geschiedenen Ehefrau E. W. geb. F. geboren. Durch Urteil des LG B. vom 5. 5. 1953 wurde rechtskräftig festgestellt, daß der Minderjährige nicht das eheliche Kind des geschiedenen Ehemanns seiner Mutter ist. Das Kreisjugendamt B. ist Amtsvormund. Nachdem die Eheleute S. in Bellefontaine/Ohio (USA) die Absicht geäußert hatten, das Kind zu adoptieren, erklärte am 30. 10. 1953 die Mutter in notariell beurkundeter Form gegenüber dem Vormundschaftsgericht und gegenüber dem Kreisjugendamt die Einwilligung in die Adoption. Als Vertreter des Kreisjugendamtes willigte der Kreisverwaltungsdirektor am 24. 7. 1954 in eine Adoption des Mündels durch die Eheleute S. ein. Bereits am 12. 6. 1954 hatte das Kreisjugendamt die Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung beantragt. Der Vormundschaftsrichter hatte darauf wie folgt geantwortet:

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„. . . ist das Vormundschaftsgericht im Hinblick auf den vorliegenden günstigen Bericht des Child Weifare Board Bellefontaine damit einverstanden, daß die Adoption des Mündels durch die Eheleute S. betrieben wird und das Kind zu den Adoptiveltern auswandert. Eine formelle vormundschaftsgerichtliche Genehmigung der Adoption soll jedoch erst erfolgen, wenn tatsächlich ein Adoptionsvertrag vorliegt." Im Dezember 1954 fuhr das Kind mit den Eheleuten S. nach Bellefontaine/ Ohio, USA. Durch Verfügung des Gerichts Logan County/Ohio, vom 8. 10. 1955 wurde die Adoption ausgesprochen. Das AG genehmigte am 6. 11. 1957 vormundschaftsgerichtlich die Zustimmungserklärung, die der Kreisdirektor als Vertreter des Kreisjugendamtes am 24. 7. 1954 abgegeben hatte. Auf Antrag des Kreisjugendamtes wurde der Standesbeamte durch Beschluß des AG vom 27. 12. 1958 gemäß § 45 PStG zur Beischreibung eines Randvermerkes zur Geburtseintragung des Kindes angehalten, wonach dieses Kind durch die Adoptionsverfügung des Gerichts von Logan County von den Eheleuten S. an Kindes Statt angenommen und sein Name in Mark Gerhard S. geändert worden ist. Aus den G r ü n d e n : a) Beschluß des LG Bielefeld: „Gegen d e n Beschluß des AG v o m 6. 11. 1957 h a t der B e g i e r u n g s p r ä s i d e n t in D., d e r bereits d e m V e r f a h r e n v o r d e m AG beigetreten w a r , sof o r t i g e Beschwerde eingelegt, die g e m ä ß § 49 PStG zulässig sowie f r i s t gerecht eingelegt, in der Sache jedoch nicht b e g r ü n d e t ist. B e d e n k e n dagegen, d a ß sich die Adoption des J u n g e n nach d e m Becht des Staates Ohio richtet, b e s t e h e n nicht. M a ß g e b e n d ist d a h e r auch f ü r den deutschen Geltungsbereich d e r Bescheid des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s L o g a n C o u n t y v o m 8. 10. 1955, w o n a c h das Mündel in allen gesetzlichen Angelegenheiten d a s Kind d e r E h e l e u t e S. ist u n d d e n N a m e n Mark G e r h a r d S. trägt. G e m ä ß Art. 22 II EGBGB bedarf es jedoch, d a m i t die A d o p t i o n in Deutschland volle W i r k s a m k e i t besitzt, zusätzlich zu d e n nach d e m Becht v o n Ohio e r f o r d e r l i c h e n W i r k s a m k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n d e r nach d e u t s c h e m Becht e r f o r d e r l i c h e n E i n w i l l i g u n g d e r K i n d e s m u t t e r u n d des K r e i s j u g e n d a m t s als gesetzlichen V e r t r e t e r s des noch nicht 14 J a h r e alten J u n g e n . Die Einwilligung der K i n d e s m u t t e r ist in n o t a r i e l l - b e u r k u n d e t e r F o r m g e g e n ü b e r d e m V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t u n d gegenüber d e m K r e i s j u g e n d a m t als d a m a l i g e m A m t s v o r m u n d des J u n g e n abgegeben w o r d e n . Z w e i f e l h a f t ist, ob auch eine w i r k s a m e Einwilligung des K r e i s j u g e n d a m t s als A m t s v o r m u n d des J u n g e n vorliegt. Z w a r h a t der Vertreter des K r e i s j u g e n d a m t e s a m 24. 7. 1954 zu gerichtlichem P r o t o k o l l seine Einwilligung e r k l ä r t . G e m ä ß § 1750 I b e d u r f t e die E i n w i l l i g u n g s e r k l ä r u n g zu i h r e r W i r k s a m k e i t jedoch der v o r m u n d s c h a f t l i c h e n Z u s t i m m u n g . Die K a m m e r ist in Ü b e r e i n s t i m m u n g mit d e m AG der Ansicht, d a ß eine w i r k s a m e v o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t l i c h e Z u s t i m m u n g vorliegt. B e d e n k e n b e s t e h e n allerdings, d a s Schreiben des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s v o m 14. 6. 1954 als Z u s t i m m u n g auszulegen. Z w a r k a n n m a n sich auf den S t a n d p u n k t stellen, d a ß z u r ,Betreibung' der Adoption auch die Einwilligung des K r e i s j u g e n d a m t e s gehörte u n d d a s E i n v e r s t ä n d n i s des V o r m u n d -

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schaftsgerichts mithin auch diese Einwilligung deckte. Der letzte Satz des richterlichen Schreibens: ,Eine formelle vormundschaftsgerichtliche Genehmigung der Adoption soll jedoch erst erfolgen, wenn tatsächlich ein Adoptionsvertrag vorliegt', läßt indessen erkennen, daß das Gericht eine verbindliche und endgültige Erklärung nicht abgeben wollte. Die Kammer hält aber die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung vom 6. 11. 1957 f ü r wirksam. § 1831 BGB, wonach ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Vormund ohne die erforderliche Zustimmung des Vormundschaftsgerichts vornimmt, unheilbar unwirksam ist, steht dem nicht entgegen. Allerdings vermag sich die Kammer nicht der Auffassung des OLG Karlsruhe, FamRZ 1957, 224 4, anzuschließen, daß die Einwilligungserklärung des Vormunds kein einseitiges Rechtsgeschäft darstelle. Denn der Gegensatz zum einseitigen Rechtsgeschäft im Sinne des § 1831 BGB ist das zweiseitige Rechtsgeschäft, und als zweiseitiges Rechtsgeschäft kann die Einwilligung des Vormundes zu einer Adoption nach ausländischem Recht nicht angesehen werden (vgl. hierzu auch Gündisch, FamRZ 1957, 199). Wie bereits in der Rechtsprechung des RG anerkannt ist, muß § 1831 BGB jedoch einschränkend ausgelegt werden, um erhebliche Unzuträglichkeiten zu vermeiden. Nach Ansicht der Kammer führt eine solche einschränkende Auslegung zu dem Ergebnis, daß die Bestimmung auf die Einwilligungserklärung eines Vormunds zu einer Adoption nach ausländischem Recht, obwohl es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt, nicht anwendbar ist. Der gesetzgeberische Grund f ü r die Bestimmung des § 1831 Satz 1 BGB liegt darin, daß es f ü r unbillig erachtet wird, diejenigen Personen, deren Rechtsverhältnisse durch ein einseitiges Rechtsgeschäft berührt werden, f ü r unbestimmte Zeit über die Wirksamkeit des Geschäftes im Ungewissen zu lassen. Es ist dies der gleiche Gesichtspunkt, der auch für die Bestimmung des § 111 Satz 1 BGB maßgebend ist. Mit der Begründung, dieser gesetzgeberische Grund entfalle, wenn das Gesetz selbst anderweit f ü r eine Begrenzung des Zustandes der Ungewißheit Sorge trage, hat das RG die nachträgliche vormundschaftsgerichtliche Zustimmung zu einer Erbschaftsausschlagung als wirksam angesehen, wenn die Genehmigung bis zum Ablauf der sechswöchigen Ausschlagungsfrist dem Nachlaßgericht nachgewiesen wird (vgl. RGZ 118, 147). Im vorliegenden Fall vermag § 1831 Satz 1 BGB seine ihm von dem Gesetzgeber zugedachte Zweckfunktion nicht zu erfüllen. Eine Anwendung der Bestimmung führte im Gegenteil zur Verlängerung eines Zustandes der Ungewißheit, den § 1831 Satz 1 BGB gerade vermeiden will. Denn die Adoption ist nach dem Recht von Ohio, wo der Junge, um dessen Schicksal es geht, lebt, gültig. Sie wird auch nach internationalem Recht als vollwirksam angesehen werden (vgl. Gündisch aaO). Nur bei einem Aufenthalt in Deutschland wäre die Adoption, wollte man § 1831 Satz 1 BGB auf diesen Fall anwenden, unwirksam. Die Kammer glaubt, daß diese Erwägungen 1

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mit gleicher Berechtigung eine Einschränkung des Anwendungsgebiets von § 1 8 3 1 BGB zulassen, mit der das RG im Falle der Erbschaftsausschlagung eine Einschränkung anerkannt hat. Bedenken dagegen, daß das AG auch die Beischreibung der Namensänderung angeordnet hat, bestehen nicht. Denn die von dem Vormundschaftsgericht Logan County verfügte Namensänderung ist eine Wirkung der Adoption und daher in Deutschland zu beachten (vgl. OLG Karlsruhe aaO; Gündisch aaO). Insoweit werden auch von dem Beschwf. keine Einwendungen erhoben." b) Beschwerde-Entscheidung des OLG Hamm: „I. • • II. Der Senat möchte bei der Auslegung der §§ 1750, 1831 BGB von der auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 29. 8. 1956 (veröffentlicht im FamRZ 1957, 224) 2 abweichen. Er vertritt die Ansicht, daß die Zustimmungserklärung des Vormundes ein einseitiges Rechtsgeschäft i. S. des § 1831 BGB darstellt und daß deshalb eine ohne vorherige vormundschaftsgerichtliche Genehmigung gegebene Zustimmungserklärung unwirksam ist. E r würde damit aber von der oben angegebenen Entscheidung des OLG Karlsruhe abweichen. Die Entscheidung des vorliegenden Falles hängt von der Beantwortung dieser Frage ab. Folgt man der Ansicht des OLG Karlsruhe, so ist die weitere Beschwerde zurückzuweisen. Ist die Ansicht des Senats richtig, so müssen der angefochtene Bechluß und der Beschluß des AG aufgehoben werden. Die Sache wird deshalb gemäß § 28 II FGG dem BGH vorgelegt. III. Die sofortige weitere Beschwerde ist statthaft (§ 49 I PStG in Verbindung mit § 27 FGG). Sie ist auch in der richtigen F o r m eingelegt (§ 29 I Satz 3 FGG). Die Beschwerdebefugnis des Regierungspräsidenten ergibt sich aus § 49 II PStG. 1. Aus Art. 22 I EGBGB ist der Grundsatz zu entnehmen, daß sich die Adoption nach den Gesetzen des Staates richtet, dem der Annehmende zur Zeit der Annahme angehört (vgl. Palandt, BGB 15 , Art. 22 EGBGB Anm. 2; Erman-Marquordt, BGB 2 , Art. 22 EGBGB Anm. l a ; Raape, Internationales Privatrecht 4 , § 35 Anm. I). Da hier die Eheleute S. dem Staate Ohio angehören, ist dessen Recht f ü r die Adoption des Minderjährigen m a ß gebend. Im Staate Ohio erfolgt die Annahme an Kindes Statt nicht durch Vertrag, sondern durch staatlichen Hoheitsakt (vgl. Bergmann, Internationales Eheund Kindschaftsrecht, III USA, Ohio, Ziff. 2, 157). Es ergeht zunächst ein Interlocutory Order of Adoption und nach sechs Monaten ein Final Decree of Adoption. Bedenken dagegen, daß die Adoption des Minderjährigen nach dem Rechte des Staates Ohio wirksam ist, bestehen nicht. 2. Gehört der Annehmende einem fremden Staate an, während das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, so ist nach Art. 22 II EGBGB zur Wirksamkeit der Adoption in Deutschland zusätzlich die nach den deut1

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sehen Gesetzen erforderliche Einwilligung des Kindes oder eines Dritten, zu dem das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht, erforderlich. Sind diese zusätzlichen E r f o r d e r n i s s e nicht erfüllt, so ist die A n n a h m e an Kindes Statt in Deutschland u n w i r k s a m . a) Die nach § 1747 erforderliche Einwilligung der unehelichen Mutter liegt vor. b) Das deutsche Recht geht davon aus, d a ß die A n n a h m e an Kindes Statt durch Vertrag zwischen dem Annehmenden u n d dem a n z u n e h m e n d e n Kinde erfolgt. Deshalb erübrigt sich eine besondere Zustimmung des Kindes. Sie ist bereits in der zum Vertragsschluß erforderlichen Willenserklärung des Kindes enthalten. Ist jedoch nach dem Heimatrecht des Ann e h m e n d e n die Rechtslage so gestaltet, daß die Adoption durch einen staatlichen Hoheitsakt erfolgt, d a n n passen die Vorschriften des deutschen Rechts nicht unmittelbar. In diesem Falle e r f o r d e r t eine sinngemäße Anwendung des § 1750 BGB eine besondere Zustimmungserklärung des Kindes. Ist das Kind noch nicht 14 J a h r e alt, so ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters u n d d a r ü b e r h i n a u s die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Diese Ansicht wird bestätigt durch die Parallele zur Ehelichkeitserklärung durch Verfügung der Staatsgewalt (§§ 1723 f. BGB). Dabei ist auch eine Zustimmung des Kindes notwendig (§ 1726 BGB). Ist das Kind geschäftsunfähig oder hat es nicht das 14. Leb e n s j a h r vollendet, so erteilt der gesetzliche Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts die Einwilligung (§ 1728 II BGB). Das Kreisjugendamt in B. h a t als Amtsvormund des Kindes seine Zustimmung zur Adoption a m 24. 7. 1954 erklärt. Die Verfügung des AG vom 14. 6. 1954 hat das LG ohne Rechtsirrtum nicht als vormundschaftsgerichtliche Genehmigung angesehen, weil darin eine formelle Genehmigung ausdrücklich vorbehalten w o r d e n ist. Nach Abgabe der Zustimm u n g s e r k l ä r u n g durch den V o r m u n d u n d nach E r l a ß des Final Decree of Adoption hat d a n n das AG die Zustimmungserklärung des Vormundes vormundschaftsgerichtlich genehmigt (Beschluß vom 6. 11. 1957). Es f r a g t sich jedoch, ob die Zustimmungserklärung zu diesem Zeitpunkt noch vormundschaftsgerichtlich genehmigt werden konnte oder ob sie u n w i r k s a m ist. 3. Die Beantwortung dieser Frage hängt von der rechtlichen Natur der Zustimmungserklärung des Vormundes u n d davon ab, ob § 1831 BGB darauf anzuwenden ist. Das BayObLG ( N J W 1957, 25 = F a m R Z 1957, 225) 3 sieht ebenso wie Gündisch (FamRZ 1957, 199) die Einwilligungserklärung des Vormundes als einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft an. Es hält die Einwilligungserklärung f ü r u n w i r k s a m , wenn sie vor Erteilung der v o r m u n d schaftsgerichtlichen Genehmigung abgegeben w o r d e n ist. Demgegenüber will das OLG Karlsruhe (FamRZ 1957, 224) 4 § 1831 BGB auf diese E r klärung nicht anwenden. Es hält sie auch d a n n f ü r wirksam, wenn die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erst nach E r l a ß des die Adoption 3 4

IPRspr. 1956-1957 Nr. 136 a. IPRspr. 1956-1957 Nr. 136 b.

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begründenden staatlichen Hoheitsaktes erfolgt ist. Offenbar will es die Zustimmungserklärung des Vormundes nicht als einseitiges Rechtsgeschäft i. S. von § 1831 BGB ansehen. Die Zustimmungserklärung des Vormundes ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, weil sie nur die Willenserklärung einer Person enthält. Sie ist auch empfangsbedürftig, da sie entweder dem Annehmenden oder der Adoptionsbehörde gegenüber abzugeben ist. Entsprechend ist bei § 1726 BGB anerkannt, daß die dort vorgeschriebene Einwilligungserklärung ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft ist (vgl. Palandt, § 1726 Anm. 1; Ermari-Hefermehl, § 1726 Anm. 3; BayObLG aaO). Auf einseitige empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte des Vormundes findet aber § 1831 BGB Anwendung. Daß in dieser Vorschrift der Begriff des einseitigen Rechtsgeschäfts in einem anderen Sinne als sonst im BGB verwendet wird, ist nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des OLG Karlsruhe kann auch nicht gesagt werden, daß hier der Grundgedanke des § 1831 BGB nicht zum Zuge komme. Diese Bestimmung bezweckt, den Dritten, der nur passiv an dem einseitigen Rechtsgeschäft beteiligt ist, nicht auf unbestimmte Zeit über dessen Rechtswirksamkeit im unklaren zu lassen (Palandt, § 1831 Anm. 1; ErmanHefermehl, § 1831 Anm. 1; RGRK 9 , § 1831 BGB Anm. 1; Staudinger-Engelmann [BGB] 9, § 1831 Anm. 1). Er entfällt nur bei den einseitigen Rechtsgeschäften, die innerhalb einer bestimmten gesetzlichen Frist vorgenommen werden müssen. Dann findet nämlich die Ungewißheit innerhalb einer fest bestimmten Zeit ihr Ende (RGRK aaO; Erman-Hefermehl aaO; RG, Warneyer Rspr. 1915 Nr. 120). Dieser Gesichtspunkt kommt hier aber nicht in Betracht, weil die Zustimmungserklärung des Vormundes unbefristet ist. Das LG meint, im vorliegenden Falle könne § 1831 BGB seine ihm zugedachte Zweckfunktion nicht erfüllen, weil seine Anwendung zur Verlängerung eines Zustandes der Ungewißheit führe, den er gerade vermeiden wolle. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Wendet man hier § 1831 BGB an, so ist die Zustimmungserklärung des Vormundes unwirksam, weil die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung fehlte, als die Zustimmungserklärung abgegeben wurde. Die Folge wäre, daß die Voraussetzungen des Art. 22 II EGBGB nicht vorlägen und die Adoption in Deutschland als unwirksam anzusehen wäre. Es würde also kein Zustand der Ungewißheit eintreten oder verlängert werden. Die Rechtslage wäre vielmehr klar und eindeutig. Das LG meint aber offenbar auch nicht die Ungewißheit der Rechtslage in Deutschland, sondern die Tatsache, daß die Folge der Anwendung des § 1831 BGB die wäre, daß eine .hinkende' Adoption vorliegen würde. Dieser Umstand reicht aber nicht aus, um die Anwendung des § 1831 BGB abzulehnen. Das OLG Karlsruhe geht davon aus, die Zustimmungserklärung des Vormundes werde nur deshalb verlangt, damit er die Interessen des Kindes wahren könne. Mit der Wahrnehmung der Kindesinteressen befasse sich der § 1831 BGB nicht. Deshalb sei er hier nicht anzuwenden. Dabei wird verkannt, daß alle Bestimmungen über die Vormundschaft unter dem Leit-

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gedanken stehen, dem W o h l e des Kindes zu dienen. Das hindert aber nicht, daß daneben noch andere Gesichtspunkte bei den einzelnen gesetzlichen Bestimmungen maßgebend sind. Es ist nicht etwa jede einzelne Vorschrift noch ausdrücklich daraufhin zu prüfen, ob sie im E i n z e l f a l l dem W o h l e des Kindes dient und deshalb anzuwenden ist. V i e l m e h r stellt die in den § § 1773 bis 1895 BGB enthaltene gesetzliche Regelung eine Einheit dar, die vollständig anzuwenden ist. § 1831 BGB ist deshalb grundsätzlich anzuwenden. Das ist nur ausnahmsweise dann nicht der F a l l , wenn der ihm zugrunde liegende gesetzgeberische Gedanke entfällt. Daß dies hier nicht der F a l l ist, ist bereits oben dargelegt w o r d e n . F o l g t man dieser Ansicht des Senats, so ist nach § 1831 BGB die Zustimmungserklärung des V o r m u n d e s v o m 24. 7. 1954 unwirksam, w e i l sie v o r der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abgegeben w o r d e n ist. Eine nachträgliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung dieser Erklärung ist deshalb nicht möglich. Die A d o p t i o n ist dann in Deutschland nicht wirksam. Die Beischreibung eines R a n d v e r m e r k s im Geburtsregister des Kindes ist unzulässig. Die Entscheidungen v o n Amts- und Landgericht müßten aufgehoben und der Antrag des Kreisjugendamtes in B. auf A n weisung des Standesbeamten abgelehnt werden. 4. Zu der Frage, ob die Zustimmung des V o r m u n d e s noch nachträglich und — nach v o r h e r i g e r Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht erklärt w e r d e n kann, braucht hier nicht Stellung g e n o m m e n zu werden, da die Entscheidung nur davon abhängt, ob die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zu der Zustimmungserklärung noch nachträglich erteilt w e r den kann. A u ß e r d e m w i l l aber der A m t s v o r m u n d auch keine neue Zustimmungserklärung abgeben. I m m e r h i n sei erwähnt, daß der Senat in diesem Punkte der Auffassung des B a y O b L G aaO zuneigt." 1 3 9 . Zur zwischenstaatlichen Zuständigkeit in Adoptionssachen nach amerikanischem Recht. Zur kollisionsrechtlichen Behandlung der Adoption eines deutschen Kindes durch amerikanische Staatsangehörige. Zu den Voraussetzungen und Wirkungen der Adoption nach dem Rechte des Staates Kalifornien. AG Heidenheim/Brenz, Beschl. v o m 2. 2. 1959 - GR 306/57. Ungedruckt. Die minderjährigen Kinder Axel und Elfriede H. befanden sich im Jahre 1955 im Kinderheim. Das Kreisjugendamt H. wurde als Amtsvormund der Mündel vormundschaftsgerichtlich ermächtigt, seine Einwilligung zu der von den in L., Kalifornien, wohnhaften Eheleuten S. beabsichtigten Adoption der beiden Kinder zu erteilen. Die Kinder kamen am 14. 9. 1955 in die USA und wurden zunächst den Eheleuten S., L., dem Schwager und der Schwester der leiblichen Mutter, auf eine Probezeit von einem Jahr in Pflege gegeben. Auf Veranlassung des Amtsvormunds wurde für die Dauer der Probezeit die Aufsicht über die beiden Kinder der katholischen Vereinigung „National Catholic Weifare Conference", Erzdiözese von Los Angeles e.V., anvertraut, und die Kindesmutter verzichtete zugunsten dieser Wohlfahrtsvereinigung auf ihre Erziehungsrechte an den beiden minderjährigen Kindern. Nach Ablauf der Probezeit reichten die Eheleute S. bei dem Superior Court von Kalifornien den Antrag auf Genehmigung der Adoption

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der beiden Kinder H. ein. Der Superior Court hat durch Adoptionsverfügung vom 16. 11. 1956 den Adoptionsantrag der Eheleute S. und die Adoption der beiden Kinder H. in öffentlicher Gerichtsverhandlung genehmigt. Die in Deutschland befindliche Kindesmutter hatte in notariell beglaubigter Urkunde vom 17. 2. 1954 ihre Einwilligung zur Adoption ihrer Kinder durch die Eheleute S. erteilt. Auch der Amtsvormund hatte in amtlicher Urkunde vom S. 11. 1955 seine dahingehende Einwilligung erteilt; unter Vorlegung der Adoptionsurkunde vom 16. 11. 1956 beantragt dieser die vormundschaftsgerichtliche Feststellung, daß die in den USA durchgeführte Adoption seiner Mündel Axel und Elfriede H. rechtswirksam vollzogen und die Vormundschaft infolge Eintritts der elterlichen Gewalt der Adoptiveltern S. beendet sei.

Aus den Gründen: „Den gestellten Anträgen des Amtsvormunds w a r aus den nachfolgenden Gründen stattzugeben. Die Zuständigkeit des angerufenen Vormundschaftsgerichts ergibt sich aus § 43 II F G G . . . I. In formeller Hinsicht ist festzustellen, daß die Zuständigkeit des Höheren Gerichts des Staates Kalifornien in Adoptionssachen gegeben war und auch zwischenstaatlich anzuerkennen ist. Nach allgemeinen zwischenstaatlichen Grundsätzen gehören Zuständigkeitsfragen zur hoheitlichen •Gerichtsorganisation eines Staates; sie regeln sich daher im vorliegenden Falle nach dem kalifornischen Recht als einem Teilrechtsgebiet der USA, da ein kalifornisches Gericht mit der Genehmigung der Adoption auf Grund eines Antrags der Adoptiveltern befaßt wurde. Nach amerikanischem Adoptionsrecht gelten allgemein anerkannte Bestimmungen über die internationale Zuständigkeit; die Grundlage der gerichtlichen Genehmigung in Adoptionssachen bildet stets das Domizil der durch die Adoption miteina n d e r verbundenen Personen, deren Personalstatut dadurch betroffen wird. Nach amerikanischer Rechtsauffassung ist ein Staat, in welchem die Adoptiveltern und das Adoptivkind domiziliert sind, f ü r die Genehmigung d e r Adoption zuständig; diese Entscheidung wird auch in jedem anderen Teilstaat der Vereinigten Staaten anerkannt. Diese Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts wird auch dann bejaht, wenn n u r die Annehmenden im Adoptionsstaat domiziliert sind (so Goodrich, Handbook of the Conflict of Laws 3 , 1949, 447 f.). Diese Ansicht wird gerade f ü r den kalifornischen Teilstaat dadurch unterstützt, daß der Staat Kalifornien folgende Zuständigkeitsregelungen aufweist: die Adoption erfolgt durch Verfügung des Oberen Gerichts desjenigen Bezirks, in welchem sich der Adoptiernde bzw. die Adoptierenden aufhalten (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, II, USA, Teilstaat California, 67, Abschnitt Kindschaftsrecht). Da nach dem Inhalt der Adoptionsverfügung vom 16. 11. 1956 die Eheleute S. im Bezirk des Höheren Gerichts von Kalifornien domiziliert sind, so ist damit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts anzuerkennen. II. In sachlicher Hinsicht bilden f ü r die Frage der Feststellung der Beendigung der deutschrechtlichen Amtsvormundschaft die internationalprivatrechtlichen Bestimmungen der Art. 22 und 27 EGBGB die Rechtsgrundlage. Danach bestimmt sich die Kindesannahme grundsätzlich nach den Gesetzen des Staates, dem der Annehmende im Zeitpunkt der Adoption angehört (Art. 22 I), jedoch vorbehaltlich einer Rück- oder Weiterver-

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Weisung durch das Kollisionsrecht dieses Staates auf deutsche Gesetze oder Gesetze eines dritten Staates. Ist der Annehmende Ausländer, so findet als materielles Adoptionsrecht dessen Auslandsrecht Anwendung. Gehört der Annehmende einem fremden Staate an, während das Kind - wie im vorliegenden Falle - die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, so ist die Adoption unwirksam, wenn die nach den deutschen Gesetzen erforderliche Einwilligung des Kindes oder eines Dritten, zu dem das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht, nicht vorliegt (Art. 22 II EGBGB). Insoweit, aber auch n u r insoweit, tritt zum Auslandsrecht des Adoptierenden deutsches Kollisionsrecht ergänzend hinzu. Diese internationalprivatrechtliche Regelung des Art. 22 I u n d II EGBGB gilt sowohl bei Bestätigung eines in Deutschland abgeschlossenen Adoptionsvertrages als auch bei der P r ü f u n g der Rechtsgültigkeit einer im Ausland vollzogenen Adoption (Staudinger-Raape, Komm, zum BGB», VI/2, Art. 22 Anm. IV Ziff. 1 unter b). Hierbei wird es gleichbedeutend sein, ob der deutsche Richter die Gültigkeit einer im Ausland auf Grund eines Vertrages vorgenommenen Adoption zu p r ü f e n hat oder ob er eine durch ausländischen Staatshoheitsakt vorgenommene Adoption in Deutschland anerkennen soll. — Soweit die subsidiäre Anwendung des Abs. 2 des Art. 22 EGBGB in Frage kommt, hat ein deutsches Kind gemäß § 1750 I Satz 2 BGB erst nach vollendetem 14. Lebensjahr bei seiner Adoption persönlich mitzuwirken und seine Zustimmung h i e r f ü r zu geben; außerdem m u ß die Mutter des unehelichen Kindes zufolge § 1747 BGB ihre Einwilligung zur Adoption erteilen. Ein Verstoß gegen diese deutschen Vorschriften liegt im vorliegenden Falle nicht vor, da die Kinder H. im Zeitpunkt der Adoption erst neun bzw. sieben J a h r e alt waren und die uneheliche Mutter in notarieller U r k u n d e vom 17. 2. 1954 ihre Einwilligung zur Adoption erteilte. Zum Kreisjugendamt H. als Amtsvormund steht das Kind in keinem familienrechtlichen Verhältnis, so daß eine Einwilligung des Amtsvormundes aus dem Gesichtspunkt der Einwilligungserfordernisse des Art. 22 II EGBGB nicht zu fordern ist. Diese Einwilligung wurde aber vorsorglich vom Amtsvormund in der Urkunde vom 8. 11. 1955 gegeben. F ü r die Entscheidung des deutschen Vormundschaftsgerichts ist es nun wesentlich, daß bei der US-Staatsangehörigkeit der Adoptiveltern und bei deren Wohnsitz im Staate Kalifornien/USA gemäß dem Grundsatz des Art. 22 I EGBGB das in erster Linie anwendbare Heimatrecht der Adoptiveltern, hier also das Adoptionsrecht ihres Domizilstaates Kalifornien, bei Vollzug der Adoption durch die Adoptionsverfügung des Höheren Gerichts von Kalifornien vom 16. 11. 1956 beobachtet wurde. Das in Geltung befindliche Adoptionsrecht des Staates Kalifornien ergibt sich einerseits aus dem Inhalt der vorliegenden Adoptionsverfügung des Höheren Gerichts von Kalifornien vom 16. 11. 1956, andererseits aus den vorliegenden Gutachten des Max-Planck-Instituts vom 13. 8. 1955 und vom 21. 1. 1959 und aus dem Staatenbericht in Bergmann, Internationales Eheund Kindschaftsrecht, Bd. II, USA, Teilstaat California, 67. Danach vollzieht sich im Staate Kalifornien die Adoption im Wege eines besonderen gerichtlichen Verfahrens, in welchem die Adoptierenden bei E r ö f f n u n g

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des Verfahrens ein Adoptionsgesuch an das Gericht richten, die natürlichen Eltern, hier die Mutter der unehelichen Kinder, in rechtsgültiger Form in die Adoption einwilligen müssen, sofern dem sorgeberechtigten Elternteil nicht die Sorge für das Kind entzogen ist und dieser nicht das Kind verlassen hat. Auch muß das Adoptivkind einwilligen, wenn es 12 Jahre alt geworden ist. Über den Adoptionsantrag ordnet das Gericht eine gemeinsame Verhandlung an, und es wird die Vernehmung der Adoptiveltern, der über 12 Jahre alten Adoptivkinder und der zugezogenen Zeugen vorgenommen (vgl. sec. 227 ff. des Civil Code of the State of California vom 21. 3. 1872 in der Fassung von 1951). Die US-Sozialbehörde oder die an ihre Stelle tretenden Wohlfahrtsvereinigungen, soweit sie als Körperschaften gemäß Art. 226 der kalifornischen Zivilprozeßordnung anerkannt sind, berichten über die Lebensverhältnisse der Adoptivbeteiligten. Als Abschluß des Verfahrens erläßt das Höhere Gericht von Kalifornien im Falle der Genehmigung des Adoptionsantrages die Adoptionsverfügung, •decree of adoption (über weitere Einzelheiten vgl. Armstrong, California Family-Law, 1953). Diese Vorschriften des kalifornischen Adoptionsrechts sind im vorliegenden Falle erfüllt. Die Adoptiveltern haben, wie es sec. 226 Cc vorschreibt, ihr Gesuch bei dem örtlich zuständigen Gericht ihres Wohnsitzes eingereicht. Das entscheidende Erfordernis der Einwilligung der natürlichen Eltern, hier der natürlichen Mutter, bei unehelichen Kindern (sec. 224 Cc) ist erfüllt, da die Kindesmutter in notarieller Erklärung vom 17. 2. 1954 ihre Einwilligung zur Adoption ihrer beiden Kinder gegeben hat. In der Adoptionsverfügung vom 16. 11. 1956 wird diese notarielle Einwilligung der Kindesmutter nicht erwähnt, vielmehr wird allein auf die Verzichtserklärung der Mündelmutter vom 22. 6. 1955 Bezug genommen und im Anschluß daran festgestellt, daß die katholische Vereinigung ,National Catholic Weifare Conference' ihre Einwilligung anstelle der Kindesmutter erteilt habe und dadurch die formelle Stellungnahme der kalifornischen Sozialbehörde entfallen sei. Dieser Hinweis auf den ,Verzicht' der Kindesmutter auf ihre Erziehungsrechte zugunsten einer Wohlfahrtsvereinigung in USA widerspricht der deutschrechtlichen Auffassung, wonach ein Verzicht auf das Sorgerecht oder auf Teilbefugnisse des Sorgerechts, wie auch «ine Abtretung des Sorgerechts und seiner Teilrechte auf eine andere Person, unzulässig sind, indem nur die Ausübung der Erziehungsrechte vorübergehend einer anderen Person übertragen werden kann (vgl. Staudinger, Komm, zum BGB, IV/2 § 1627 Anm. 4 und Vorbem. Nr. 5 c zu § 1676). Diese unwirksame Verzichtserklärung der Kindesmutter kann aber dahingestellt bleiben, da die Kindesmutter in der notariellen Urkunde vom 17. 2. 1954 ihre Einwilligung in die Adoption erklärt hat und außerdem der Amtsvormund vorsorglich in amtlicher Urkunde vom 8. 11. 1955 seine Einwilligung hinzufügte. Das wichtige Erfordernis der Einwilligung der Mutter bei der Adoption ihrer unehelichen Kinder ist daher erfüllt, und Bedenken können daher aus diesem Rechtsgrunde gegen die Adoptionsverfügung vom 16. 11. 1956 nicht erhoben werden. - Sonstige Hindernisse stehen der Adoption nicht entgegen, da die Kindesmutter die Personensorge über ihre

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Kinder hatte und auch ihre Kinder nicht verlassen hatte. Die noch nicht 12 Jahre alten Adoptivkinder hatten bei der Adoption nicht mitzuwirken, wurden aber vom Höheren Gericht in Kalifornien zu den Adoptionsverhandlungen zugezogen und angehört. - Bei dem Vorliegen der günstigen Berichte der katholischen Vereinigung .National Catholic W e i f a r e Conference' entfiel der Bericht der Sozialbehörde. Das Verfahren wurde mit d e r gerichtlichen Adoptionsverfügung abgeschlossen. I I I . Die Wirkungen der Adoption bestimmen sich ebenfalls nach dem kalifornischen Adoptionsstatut, wie dies auch nach deutschem zwischenstaatlichem Adoptionsrecht anerkannt ist (vgl. Staudinger-Raape aaO zu Art. 22 EGBGB D I I I 2; Martin Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3 , 1954, 221). Mit der Adoptionsverfügung hat das Höhere Gericht von Kalifornien die ,Custody' f ü r die Kinder auf die Adoptiveltern übertragen (sec. 227 Cc). Die Adoption hatte die Wirkung, daß zwischen Adoptivkindern und Adoptiveltern die rechtlichen Beziehungen wie zwischen Eltern und Kindern entstanden und daß beide Seiten alle Rechten und Pflichten aus dieser Beziehung hatten (sec. 228 Cc). Die natürlichen Eltern dagegen wurden von allen ihren Pflichten und Rechten im Hinblick auf die Kinder entbunden. Die Adoptivkinder haben den Familiennamen der Adoptiveltern erhalten. Das Adoptivkind erbt wie ein natürliches Kind von dem Adoptanten, und der Adoptant beerbt das Adoptivkind wie ein eheliches Kind. Die natürlichen Eltern haben kein Erbrecht mehr nach ihren adoptierten Kindern (Bergmann aaO). Auch der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Adoptionsverfügung bestimmt sich nach dem Recht von Kalifornien als dem Adoptionsstatut. Gegen die Entscheidung des Superior Court of California gibt es kein Rechtsmittel; diese Entscheidung ist daher sofort rechtskräftig. Mit dem Zeitpunkt der Rechtskraft der vorliegenden Adoptionsverfügung, also mit dem 16. 11. 1956, war daher die Wirksamkeit der vorliegenden Adoption und die Beendigung der deutschen Amtsvormundschaft festzustellen. Die in der kalifornischen Adoptionsverfügung vermerkte Eintragung der Adoption in das Adoptionsregister des Staates von Kalifornien am 19. 11. 1956 hatte gegenüber der bereits eingetretenen Rechtskraft der Adoptionsverfügung nur deklaratorische Bedeutung und war daher als rechtsunerheblicher Zeitpunkt in die vorliegende Feststellung des deutschen V o r mundschaftsgerichts nicht aufzunehmen." 1 4 0 . Zum internationalen Adoptionsrecht der Vereinigten Staaten. Wird ein Antrag auf Bestätigung eines Kindesannahmevertrages mit der Begründung abgelehnt, daß nach Ansicht des Gerichts die vom ausländischen Recht gebotene Prüfung, ob die Adoption dem Kindeswohl entspricht, die „wesenseigene Zuständigkeit" deutscher Gerichte in Adoptionssachenüberschreite, so betrifft dieser Grund eine verfahrensrechtliche Frage. Dem Antragsteller steht deshalb gegen diese Verfügung die einfache, nicht die sofortige Beschwerde zu. Die Kollisionsnormen der Gliedstaaten der Vereinigten Staaten, die dem

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Domizilstaat die Gerichtsbarkeit in Adoptionssachen zuweisen, enthalten auch eine Rückverweisung auf das sachliche Recht des Domizilstaats. Diese Rückverweisung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Heimatstaat des Annehmenden eine konkurrierende Zuständigkeit in Anspruch nimmt. - EGBGB Art. 22, 27; FGG §§ 13, 68. KG, 1. ZS, Beschl. vom 13. 7. 1959 [die Entscheidung ist teilweise mit Datum vom 31. 7. 1959 abgedruckt] - 1 W 1113/59: N J W 13 (1960) 248 mit Anm. von Beitzke; FamRZ 7 (1960) 244; EJF B II Nr. 29; DAVorm. XXXIII (1960/61) 174; Leitsätze in DNotZ 1961, 96; DRiZ 38 (1960) B 44 Nr. '503. Das Kind Mercia ist 1957 in W. von der Theresia N. außerehelich geboren worden. Am 21. 4. 1958 schloß das Kind, gesetzlich vertreten durch den Vormund, mit den Beschwf. einen notariellen Vertrag, durch welchen die Beschwf. mit gegenseitiger Einwilligung das Kind als gemeinschaftliches Kind an Kindes Statt annahmen. Die Mutter des Kindes hat in einer notariell beurkundeten Erklärung 1957 ihre Einwilligung dazu erteilt, daß das Kind von einem „vom Stadtjugendamt W. zu bestimmenden Ehepaar" als gemeinschaftliches Kind angenommen werde. Die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung des Vertrages ist erteilt und den Annehmenden im Auftrage des Vormundes mitgeteilt worden. Die Annehmenden und das Kind wohnen seit dem 15. 4. 1958 in Berlin-Z. Sie beantragten mit dem am 2. 7. 1958 eingegangenen Antrag, den Kindesannahmevertrag zu bestätigen. Die Annehmenden, die am 5. 9. 1952 vor dem Standesamt Z. von Berlin die Ehe miteinander geschlossen haben, besitzen die Staatsangehörigkeit der Vereinigten Staaten von Nordamerika. Das Kind besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. Durch eine Verfügung vom 28. 11. 1958 hat das AG die Bestätigung des Kindesannahmevertrages mit folgender Begründung abgelehnt: Das hier anwendbare pennsylvanische Adoptionsstatut (Purdon's Pennsylvania Statutes Annotated, 1953, Suppl., Title 1 § 3) bestimme, daß der Richter das das Adoptionsverhältnis begründende „final decree" nur erlassen dürfe, wenn er überzeugt sei, daß „the welfare of the child will be promoted by the adoption". Diese P r ü f u n g sei dem deutschen Bestätigungsgericht nach der Rechtsprechung des KG verwehrt (JFG 1, 96 = OLGRspr. 42, 188; DJZ 1932, 683 = IPRspr. 1932 Nr. 98 = RabelsZ 6 (1932) 311; IPRspr. 1933 Nr. 53 = J W 1933, 2066; JFG 13, 172 = J W 1935, 3481 = HRR 1936 Nr. 23). Deshalb müsse die Bestätigung versagt werden. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Annehmenden hat das LG mit derselben Begründung zurückgewiesen. Es hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Wengler (NJW 1959, 127) hinzugefügt, im Gegensatz zu einer in Schrifttum und Rechtsprechung vertretenen Meinung enthalte das pennsylvanische Recht keine Rückverweisung i. S. des Art. 27 EGBGB auf das Recht des Staates, in welchem der Annahmevertrag geschlossen werde, so daß das deutsche Recht hier keine Anwendung finden könne. Die weitere Beschwerde der Annehmenden hatte Erfolg. Aus den Gründen: „Der Wahrung einer Beschwerdefrist bedurfte es nicht. Das AG hat zwar ausgesprochen, daß es die Bestätigung des Annahmevertrages versage. Gegen eine Entscheidung dieses Inhalts findet nach § 68 II FGG die sofortige Beschwerde und gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ohne Rücksicht auf ihren Inhalt gemäß § 29 II FGG die sofortige weitere Beschwerde statt. Nach der Begründung seiner Verfügung hätte das AG aber nicht die Bestätigung des Annahmevertrages versagen dürfen, sondern es hätte von seinem Standpunkt aus den Antrag auf Bestätigung zurückweisen

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müssen. Das AG stützt seine Entscheidung auf die Erwägung, d a ß d a s seiner Meinung nach hier anzuwendende Recht des Staates Pennsylvanien eine P r ü f u n g vorschreibe, ob das W o h l des Kindes durch die Adoption gefördert werde, d a ß aber nach der a n g e f ü h r t e n Rechtsprechung des KG ein deutsches Gericht zur Mitwirkung bei der A n n a h m e an Kindes Statt nicht b e r u f e n sei, w e n n das anzuwendende ausländische Recht eine Zweckm ä ß i g k e i t s p r ü f u n g verlange. Dieser Grund betrifft aber nicht die Frage, ob ein gesetzliches E r f o r d e r n i s der Kindesannahme fehlt oder ein sonstiger sachlicher Grund der Bestätigung entgegensteht, sondern die verfahrensrechtliche F r a g e der Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Mit einer sachlichen P r ü f u n g des Annahmevertrages hat sich das AG mithin nicht bef a ß t . Folglich d u r f t e es auch nicht die Bestätigung des Annahmevertrages versagen. Denn in der Versagung der Bestätigung liegt bereits eine n u r dem zuständigen Gericht obliegende sachliche Entscheidung über die Bestätigung mit der Wirkung, d a ß der Vertrag mit der Rechtskraft dieser Entscheidung gemäß § 1754 II Satz 2 BGB seine K r a f t verliert. Ein Ausspruch dieser Art ist einem schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zur Entscheidung b e r u f e n e n Gericht verwehrt, weil es den Beteiligten u n b e n o m m e n bleiben m u ß , das zuständige Gericht wegen der Bestätigung des Vertrages anzurufen. Dieses Recht w ü r d e ihnen genommen werden, wenn die Ablehnung der Bestätigung wegen Unzuständigkeit die Folge hätte, d a ß der Vertrag seine Kraft, d. h. die Bindung f ü r die Vertragschließenden (§ 1754 I Satz 2 BGB) verliert. Die Gründe der Verfügung des AG ergeben mithin, daß das AG den Antrag auf Erteilung der Bestätigung aus verfahrensrechtlichen Gründen zurückgewiesen hat. Gegen eine Entscheidung dieses Inhalts ist nicht die sofortige Beschwerde nach § 68 II FGG gegeben, sondern dem ASt. steht nach den §§ 19, 20 I u n d II FGG die einfache Beschwerde zu (Schlegelberger, FGG 7 , § 68 Anm. 2; Keidel, FGG 7 , § 68 Anm. 4 b ) . In der Sache selbst k a n n der weiteren Beschwerde der Erfolg nicht versagt werden. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen AG ergibt sich aus § 66 I FGG. Da diese Vorschrift im Gegensatz zu § 66 II FGG nicht auf die Staatsangehörigkeit abstellt, ist sie auch a n w e n d b a r , wenn der Annehmende Ausländer ist u n d im Inland Wohnsitz oder Aufenthalt hat (KG, JFG 1, 96; JFG 16, 211; BayObLGZ 1957, 118 1 ). Neben der örtlichen Zuständigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens, auch vom Rechtsbeschwerdegericht, die internationale Zuständigkeit als selbständige Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen zu p r ü f e n . Inländischer Wohnsitz oder Aufenthalt des Annehmenden ist grundsätzlich ein hinreichender A n k n ü p f u n g s p u n k t f ü r die deutsche internationale Zuständigkeit auch dann, wenn gemäß Art. 22 I EGBGB f r e m d e s Recht anzuwenden ist, es sei denn, d a ß aus besonderen Gründen, die in der f r e m d e n Rechtsordnung liegen, ein Tätigwerden des deutschen Gerichts ausgeschlossen ist. Ein solcher der deutschen Zuständigkeit entgegenstehender Grund k a n n darin liegen, d a ß das Heimatrecht des Annehmenden die ausschließliche Zuständigkeit beansprucht (KG, SeuffArch. 82 Nr. 35 = I P R s p r . 1928 Nr. 53; I P R s p r . 1953 Nr. 53 = J W 1933, 2066; JFG 13, 172 = J W 1935,

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3481; JFG 16, 211 = JW 1937, 2975; BayObLGZ 1957, 118; a. M. SoergelKegel, BGB 8 , Art. 22 EGBGB Anm. V lb), nach Wengler (NJW 1959, 127) auch dann, wenn der Heimatstaat des Annehmenden zwar die ausschließliche Zuständigkeit nicht beansprucht, aber die deutsche Zuständigkeit nicht anerkennt. In dieser Hinsicht sind aus dem Recht des Staates Pennsylvanien Bedenken nicht herzuleiten. Gegenüber der in Rechtsprechung und Schrifttum verschiedentlich geäußerten Auffassung, das Kollisionsrecht der Vereinigten Staaten billige in Adoptionssachen grundsätzlich demjenigen Staat die Jurisdiktion zu, in welchem das anzunehmende Kind zur Zeit der Adoption sein Domizil habe (Reithmann, DNotZ 1955, 138; Gündisch, StAZ 1955, 115; Brühl, NJW 1958, 1381; BayObLGZ 1957, 123 l ), weist zwar Wengler (NJW 1959, 127) zutreffend darauf hin, daß diese Frage, da das Adoptionsrecht nicht dem Common Law angehört, nach dem Recht des jeweils in Betracht kommenden Gliedstaates besonders geprüft werden muß. Jedoch wird unter Bezugnahme auf W o l f s Appeal, 10 Sadler 139, 22 W. N. C. 93, 12 Cent. 476, 13 Atl. 760 (Pa. 1888); B r o w n s Adoption, 25 Pa. Super. 259 (1904); In Mc-Quiston's Adoption 238 Pa. 304, 86 Atl. 205 (1913) anerkannt, daß das pennsyIvanische Recht wahlweise dem Staat des Domizils des Annehmenden oder des Kindes die Gerichtsbarkeit in Adoptionssachen zugesteht, wenn es sich nicht sogar mit der ,residence' des einen der beiden Beteiligten begnügt (Taintor, Adoption in the Conflict of Laws in: The University of Pittsburgh Law Review 15 [1954] 234 [239]; Reithmann, DNotZ 1955, 138; Wengler, Gutachten vom 16. 10. 1958 in 50 X 790/58 AG Zehlendorf). Weitere verfahrensrechtliche Hindernisse f ü r ein Tätigwerden des deutschen Gerichts könnten sich ergeben, wenn das etwa anzuwendende fremde Recht dem Gericht eine Tätigkeit auferlegt, deren sich das deutsche Gericht nach seinem Verfahrensrecht nicht unterziehen kann. Die Vorinstanzen haben ein solches Hindernis darin gesehen, daß das Recht des Staates Pennsylvanien dem Gericht die Prüfung auferlegt, ob das Wohl des Kindes durch die Adoption gefördert wird. Ein weiteres Hindernis könnte bestehen, wenn etwa das Heimatrecht der Annehmenden die Adoption durch Staatsakt vollzieht (KG, StAZ 1934, 280; OLG Celle, MDR 1954, 483 = 1954, 702 2 ; Beitzke in Achilles-Greiff, BGB 20 , Art. 22 EGBGB Anm. 5; vgl. aber Soergel-Kegel aaO Art. 22 V 1; Wengler, NJW 1959, 127, 130; Gündisch, FamRZ 1957, 200). Hierzu bedarf es jedoch keiner Stellungnahme, weil diese Hindernisse nur in Betracht kommen, wenn das Heimatrecht der Annehmenden anzuwenden ist, die Bestätigung des hier vorliegenden Annahmevertrages aber nach deutschem Recht erfolgen kann. Auf die Annahme an Kindes Statt durch einen Ausländer findet Art. 22 II EGBGB entsprechende Anwendung. Aus dieser Bestimmung ist nach allgemein h. M. zu folgern, daß die Annahme an Kindes Statt durch einen Ausländer sich auch dann nach dem Recht des Heimatstaates des Annehmenden richtet, wenn der Angenommene die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (KG, JFG 1, 96 = OLGRspr. 42, 188; JFG 7, 109; RGZ 125, 268; Staudinger1 2

IPRspr. 1956-1957 Nr. 137. IPRspr. 1954-1955 Nr. 125.

30 IPR 1958/59

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1958 und 1959

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Raape, BGB», Art. 22 EGBGB Anm. A 1; Soergel-Kegel aaO Art. 22 Anm. I 1). Jedoch ist eine Rückverweisung i. S. des Art. 27 EGBGB auch in Adoptionssachen zu beachten (KG, IPRspr. 1931 Nr. 88; 1932 Nr. 96 und 98; 1933 Nr. 53a; BayObLGZ 1957, 124 3 ). In den Kollisionsnormen der Gliedstaaten der Vereinigten Staaten, die dem Staat des Domizils des Annehmenden oder des Kindes Jurisdiction zuweisen, ist auch eine Rückverweisung auf das sachliche Recht des Domizilstaates zu sehen. Das KG hat schon in der Entscheidung vom 10. 3. 1933 (IPRspr. 1933 Nr. 53a) unbedenklich angenommen, daß das Domizilprinzip des amerikanischen IPR bei Adoptionen auch das anzuwendende sachliche Recht bestimme. F ü r das Ehescheidungsrecht liegt diese Auffassung den Ausführungen von Melchior, Die Grundlagen des deutschen IPR, 1932, § 153, zugrunde, und f ü r das Adoptionsrecht wird sie neuerdings im Schrifttum überwiegend vertreten (Neuhaus, DRZ 9. Beiheft, 1949, 9; JZ 1954, 703, 704; RabelsZ 1957, 751; Gündisch, StAZ 1955, 115; Reithmann, DNotZ 1955, 139; Brühl, N J W 1958, 1381; Braxmaier, Anm. zu E J F A I i Nr. 3; Raape, I P R 4 , 372 Anm. 176; Soergel-Kegel aaO Art. 22 Anm. VI 2 äußert keine Bedenken). Das BayObLG hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BayObLGZ 1957, 118 = N J W 1957, 952 = DNotZ 1957, 429 = E J F A I i Nr. 3 3 ). Die Bedenken von Wengler (NJW 1959, 127) erscheinen dem Senat nicht begründet. In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind Verfahrensrecht und sachliches Recht häufig eng miteinander verknüpft; das gilt, wie die vorausgegangenen Ausführungen zeigen, auch f ü r die Annahme an Kindes Statt, da die Verfahrensvorschriften und das anzuwendende sachliche Recht aufeinander zugeschnitten sind und der Zwang, ein fremdes sachliches Recht anzuwenden, dazu f ü h r e n kann, daß die lex fori d a f ü r keine verfahrensrechtliche Grundlage bietet. Wenn daher das amerikanische Kollisionsrecht einerseits dem Domizilstaat die Gerichtsbarkeit zugesteht, andererseits aber dem amerikanischen Gericht, dessen Zuständigkeit in der Regel durch das Domizil eines der Beteiligten begründet wird, die Anwendung seines Rechts vorschreibt, so kann in der Verweisung auf die Gerichtsbarkeit des Domizilstaates auch die auf dessen sachliches Recht gesehen werden. Die Rückverweisung wird nach der Auffassung des beschließenden Senats auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Heimatstaat des Annehmenden eine konkurrierende Zuständigkeit in Anspruch nimmt (vgl. Neuhaus, JZ 1954, 704). Der Zweck der Rückverweisung, trotz der Verschiedenheit des Gerichtsortes Entscheidungseinklang herzustellen, wird bei der Annahme an Kindes Statt durch das Bestehen einer konkurrierenden Zuständigkeit nicht gefährdet, wenn der Heimatstaat des Annehmenden die in dem fremden Domizilstaat ausgesprochene Adoption anerkennt, da dann eine zweite abweichende Adoptionsentscheidung im Heimatstaat nicht ergeht (Gündisch, StAZ 1955, 116). Da jedenfalls das Kind sein Domizil i. S. des amerikanischen Rechts in Deutschland hat und, wie ausgeführt, Domizil des Anzunehmenden und residence der Annehmenden nach pennsylvanischem Recht zur Begründung der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausreichen und 3

IPRspr. 1956-1957 Nr. 137.

Nr. 141

VI. Familienrecht

467

die Anwendung des deutschen sachlichen Rechts rechtfertigen, müssen die Vorentscheidungen aufgehoben werden. Das AG wird nunmehr zu prüfen haben, ob der vorgelegte Kindesannahmevertrag unter Anwendung deutschen Rechts bestätigt werden kann. Hierbei wird es auch darauf ankommen, ob die Einwilligung der Kindesmutter der Vorschrift des § 1747 BGB entspricht. Diese Einwilligung kann nicht allgemein, sondern nur zu einem bestimmten Annahmevertrag erklärt werden (KG, JFG 3, 126). Die Kindesmutter hat erklärt, daß sie ihre Einwilligung zur Annahme des Kindes ,durch ein vom Stadtjugendamt zu bestimmendes Ehepaar' erteile. Wenn hiermit gemeint sein sollte, daß die Mutter ihre Einwilligung zur Annahme durch ein beliebiges, vom Jugendamt noch auszuwählendes Ehepaar erteile, wäre die Erklärung unwirksam. Ob die Erklärung nach den hier vorliegenden Umständen des Falles den an die Bestimmtheit zu stellenden Anforderungen noch genügt (vgl. BGHZ 2, 287 = NJW 1951, 643), muß der Prüfung des AG überlassen bleiben." 1 4 1 . Für die Beurteilung der Frage, ob eine während der Anschlußzeit des Sudetenlandes an das Deutsche Reich vorgenommene Kindesannahme rechtswirksam ist, ist unter entsprechender Anwendung des Art. 22 EGBGB das tschechoslowakische Gesetz über die Annahme an Kindes Statt vom 28. 3. 1928 maßgebend, wenn der Annehmende im Sudetenland seinen dauernden Aufenthalt hatte. OLG München, 8. ZS, Urt. vom 16. 10. 1959 - 8 U 1110/59: ZB1JR 47 (1960) 124. Die Kl., deutsche Staatsangehörige, ist die uneheliche Mutter des am 23. 1. 1944 in M./CSR geborenen B. S. Das Kind war zunächst bis Dezember 1944 in einem Kinderheim in E./CSR untergebracht und wurde sodann mit Zustimmung der Kl. zu den damals in E. wohnhaften Bekl. in Pflege gegeben. Diese wurden im Jahre 1946 aus der CSR ausgewiesen und siedelten mit dem Kinde nach T./Österreich über. Im August 1953 holte die Kl. ihr Kind zu sich. Die Bekl. zu 2) nahm es aber am 23. 12. 1953 wieder zurück. Seither lebt B. ununterbrochen bei den Bekl. Diese lehnen es aber ab, das Kind an die Kl. herauszugeben. Sie wohnen seit geraumer Zeit in I. (Bayern).

Aus den Gründen: 1. Das LG geht zutreffend davon aus, daß das Rechtsverhältnis zwischen der Kl. und ihrem Kinde B. und damit das klageweise geltend gemachte Herausgabeverlangen nach deutschem Recht, nämlich nach den §§ 1705, 1707, 1632 I BGB zu beurteilen sind, weil die Kl. gegenwärtig deutsche Staatsangehörige ist (vgl. Art. 20 EGBGB). Hiernach kann die Kl. ihr Kind von den Bekl. ohne Mitwirkung des Vormundes kraft ihres eigenen uneingeschränkten Personensorgerechts heraus verlangen; die Bekl. enthalten ihr das Kind widerrechtlich vor. 2. Die Berufungsführer machen zu ihrer Rechtfertigung ohne Erfolg geltend, daß der Bekl. zu 1) das Kind B. im F r ü h j a h r 1945 in E./CSR an Kindes Statt angenommen habe. Wäre allerdings die Adoption durchge30*

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Nr. 142

führt worden, so wäre dadurch sowohl nach § 4 II des damals geltenden tschechoslowakischen Gesetzes vom 28. 3. 1928 über die Annahme an Kindes Statt wie auch nach § 1757 I BGB die elterliche Gewalt des Bekl. zu 1) begründet und damit das Sorgerecht der Kl. als die Grundlage ihres Herausgabeanspruches aufgehoben worden. Das LG ist aber zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, daß Anhaltspunkte f ü r diese Annahme an Kindes Statt nicht zu gewinnen sind. Da jedenfalls der Bekl. zu 1) zur Zeit der behaupteten Adoption seinen dauernden Aufenthalt in E./CSR hatte, mußte die von den Bekl. behauptete Adoption nach den Grundsätzen des interlokalen Privatrechts in entsprechender Anwendung des Grundgedankens des Art. 22 I EGBGB nach dem tschechoslowakischen Gesetz über die Annahme an Kindes Statt vom 28. 3. 1928 vorgenommen werden (vgl. dazu Erman, BGB 2 , Vorbemerkungen 3 und 8 vor Art. 7 EGBGB). Hiernach bedurfte es zu einer wirksamen Annahme an Kindes Statt jedenfalls a) eines Vertrages zwischen dem Vormund des Kindes und dem Bekl. zu 1) in öffentlicher Urkunde oder in der Form der öffentlichen Beglaubigung der Unterschriften oder zur Niederschrift des Vormundschaftsgerichts (§§ 1 I, 8 I Satz 1 des Gesetzes vom 28. 3. 1928), b) der Zustimmung der KI. in einer der unter Buchstabe a) angeführten Formen (§§ 2 I, 8 I Satz 3 aaO) und c) der Zustimmung und Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (§§ 2 I, 8 III, 10 I aaO)" [wird ausgeführt].

3. Vormundschaft und Pflegschaft Siehe auch Nr. 204, 218 1 4 2 . Der Eintritt einer Amtsvormundschaft hängt von der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes ab, nicht davon, welche Rechtsordnung ah Personalstatut für die Rechtsstellung des Kindes maßgebend ist. Erwirbt ein Kind durch Legitimation die deutsche Staatsangehörigkeit, so tritt in der Zeit bis zur Rechtskraft des Legitimationsfeststellungsbeschlusses keine Amtsuormundschaft mehr ein. BayObLG, 1. ZS, Beschl. vom 11. 2. 1959 - AllgReg. 55/1958: BayObLGZ 9 (1959) 47; FamRZ 6 (1959) 375; E J F E I (Nr. 25); Leitsatz in BayJMBl. 1959, 100; DRiZ 37 (1959) B 104 Nr. 1245. Die beiden Kindern sind 1946 und 1947 in Kempten unehelich geboren. Die Mutter besaß damals die deutsche Staatsangehörigkeit nicht. Am 5. 2. 1949 haben die Eltern geheiratet. Sie wohnen jetzt in Laupheim. Das ordentliche Vormundschaftsgericht Laupheim lehnt die Durchführung des Legitimationsfeststellungsverfahrens (§ 31 PStG) ab, weil beim AG Kempten mit der Amtsvormundschaft (§ 35 JWG) die Vormundschaft anhängig geworden sei. Das AG Kempten tritt dieser Auffassung entgegen (§ 5 FGG).

Nr. 142

VI. Familienrecht

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Aus den Gründen: „1. Die deutschen Gerichte sind international zuständig zur Feststellung der Legitimation der Kinder durch die nachfolgende Eheschließung der Eltern (§ 31 PStG). Denn das Geburtenbuch, in das die Legitimation einzutragen ist, wird am Geburtsort in Deutschland geführt (BayObLGZ 1958, 2 0 4 O L G F r a n k f u r t , N J W 1958, 636 2 ). 2. Örtlich zuständig ist das Vormundschaftsgericht des jetzigen W o h n sitzes der Kinder - Laupheim - (§ 43 I in Verbindung mit § 36 I FGG), sofern nicht beim AG Kempten zufolge des Eintritts der Amtsvormundschaft am Geburtsort (§ 35 JWG) eine Vormundschaft anhängig geworden ist (vgl. Schlegelberger [FGG] 7, § 36 Anm. 1) und deshalb gemäß § 43 II FGG das AG Kempten zuständig ist. a) Nach der Mitteilung des Standesamts Kempten vom 20. 5. 1958 war die Mutter bei der unehelichen Geburt der beiden Kinder (1946, 1947) staatenlos. Dieser Mitteilung liegt offenbar die Auffassung zugrunde, daß die Mutter, eine Heimatvertriebene aus Jugoslawien, die jugoslawische Staatsangehörigkeit verloren hat. Diese Auffassung k a n n nicht beanstandet werden (Boschan, Europäisches Familienrecht - Ausland - 2 , 147; vgl. aber auch Ferid, DNotZ 1954, 352). Auch die Kinder (geb. 1946 und 1947) sind danach als Staatenlose geboren worden. b) Die Amtsvormundschaft nach § 35 JWG tritt zunächst n u r f ü r deutsche uneheliche Kinder ein, die im Inland geboren sind ( § 1 1 JWG; Staudinger [BGB] », Anm. 8, Soergel [BGB] 8 , Anm. III 1, VI 4, Palandt [BGB] 17, Anm. 1, Erman [BGB] 2, Anm. 3 e, je zu Art. 23 EGBGB; Potrykus, JWG, § 35 Anm. 2, 3; Riedel, J W G 2 , § 32 Vorbem. 3; Keidel, FGG 6 , § 35 Anm. 5; RGZ 117, 376; OLG Schleswig, DAVorm. XXIX, 282 3 ; OLG München, IPRspr. 1950-1951 Nr. 108, S. 240). c) Allerdings galt internationalrechtlich als Personalstatut der staatenlosen Kinder und ihrer staatenlosen Mutter infolge des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland das deutsche Recht (Art. 29 EGBGB). Allein die Amts Vormundschaft hängt von der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes ab, nicht davon, welche Rechtsordnung als Personalstatut f ü r die Rechtsstellung des Kindes maßgebend ist (Beitzke, ZBIJR 1956, 190; Palandt, Art. 23 EGBGB Anm. 1; vgl. auch OLG München aaO; Soergel, Art. 29 EGBGB Anh. A I 2 b aa). d) Dahingestellt kann bleiben, ob Amtsvormundschaft nach § 35 JWG auch dann noch eintritt, wenn sich die dort geregelten Voraussetzungen erst nach der Geburt erfüllen (vgl. den Sonderfall des § 35 III JWG; BayObLGZ 25, 297; Riedel, § 35 JWG Anm. 1 c). aa) Jedenfalls haben sich diese Voraussetzungen (insbesondere die deutsche Staatsangehörigkeit der Kinder) nicht durch die Eheschließung der Eltern (5. 2. 1949) erfüllt. Die Kinder konnten durch diese Eheschließung nicht die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben, weil ihr Vater - jedenfalls damals - jugoslawischer Staatsangehöriger war. Außerdem waren die Kin1 2 3

Siehe oben Nr. 129. Siehe unten Nr. 201. IPRspr. 1956-1957 Nr. 143.

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der von dieser Eheschließung an nicht mehr unehelich. Infolge der Eheschließung der Eltern wurden sie nach dem maßgeblichen jugoslawischen Heimatrecht des Vaters (vgl. Palandt aaO Anm. 2 zu Art. 22 EGBGB) von jetzt an als ehelich betrachtet (§ 23 des jugoslawischen Grundgesetzes über die Beziehungen der Eltern und Kinder vom 26. 11. 1947). Allerdings wurde nach dem damals geltenden § 22 VI Satz 1 der 1. AVO PStG vom 19. 5. 1938 (RGBl. I 533) - jetzt § 31 IV Satz 1 PStG - (vgl. auch § 1883 BGB) eine bestehende Vormundschaft erst aufgehoben, wenn die Legitimationsfeststellung des Vormundschaftsgerichts rechtskräftig geworden war. Diese Vorschriften erklären sich aus der allgemeinen Ungewißheit über den Eintritt der Legitimation, die infolge der Ungewißheit über die Vaterschaft des Ehemannes vor der gerichtlichen Entscheidung besteht. Sie ziehen aber daraus Folgerungen nur für die Beendigung einer bestehenden Vormundschaft. Für den Neueintritt der Amtsvormundschaft oder die Neuanordnung der Vormundschaft gelten § 35 JYVG, §§ 1773, 1774 BGB. Eine neue Vormundschaft setzt also voraus, daß das Kind trotz der Eheschließung unehelich geblieben ist (der Ehemann also nicht der Vater des Kindes ist). Aus § 1883 BGB, § 22 VI Satz 1 der 1. AVO PStG (§ 31 IV Satz 1 PStG) folgt also nicht, daß in der Zwischenzeit zwischen der Eheschließung und der Rechtskraft des Legitimationsbeschlusses das Kind auf alle Fälle als unehelich zu behandeln sei und eine Amtsvormundschaft, die bisher nicht bestanden hat, eintrete. Es kommt daher nicht darauf an, ob § 22 VI Satz 1 der 1. AVO PStG f ü r Kinder, deren Legitimation sich nach ausländischem Recht bemaß, überhaupt galt. bb) Das AHKG Nr. 23 vom 17. 3. 1950, das HeimatlAuslG vom 25. 4. 1951 (BGBl. I 269) und das Genfer Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. 7. 1951 (BGBl. 1953 II 559) traten erst nach der Eheschließung der Eltern in Kraft. Sie änderten an der durch die Eheschließung der Eltern nach jugoslawischem Recht eingetretenen Legitimation der Kinder nichts (Ferid, DNotZ 1954, 360; Maßfeiler, Familienrecht, 1141). Die Kinder waren also beim Inkrafttreten dieser Schutzvorschriften nicht mehr unehelich im Sinne des § 35 JWG. Es bedarf daher keiner Prüfung, ob diese Schutzvorschriften, insbesondere AHKG Nr. 23 Art. 1 (vgl. dazu Soergel, Art. 29 EGBGB Anh. A I 2a aa), das HeimatlAuslG (vgl. dessen § 1 I Buchst, b) und die Genfer Konvention (vgl. deren Art. 12 und 1 E; Soergel,

Art. 29 E G B G B A n h . A I I I 2a a a ; Ferid

a a O 360; Maßfeller

aaO

1144; Heldrich, FamRZ 1959, 46) auf Volksdeutsche Vertriebene überhaupt anzuwenden sind. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die Gleichstellung der unter diese Schutzvorschriften fallenden Personen mit den deutschen Staatsangehörigen hinsichtlich der öffentlichen Fürsorge in § 19 HeimatlAuslG, Art. 23 Genfer Konvention auch die Amtsvormundschaft betrifft (vgl. Beitzke

aaO).

Selbst wenn der Vater unter dem Schutz des AHKG Nr. 23, des HeimatlAuslG oder der Genfer Konvention gestanden und den durch die Eheschließung legitimierten Kindern diesen Schutz übermittelt haben sollte und selbst wenn die durch diese Bestimmungen geschützten Personen f ü r die Anwendung des § 35 JWG den deutschen Staatsangehörigen gleich-

VII. Erbrecht

N r . 143

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gestellt sein sollten, wäre Amtsvormundschaft nicht eingetreten. Es schlägt auch hier der Umstand durch (vgl. oben), daß die Kinder schon vor dem Inkrafttreten dieser Schutzvorschriften durch die Eheschließung der Eltern nach jugoslawischem Recht legitimiert worden waren und somit nicht mehr unehelich nach § 35 J W G waren. cc) Die Voraussetzungen der Amtsvormundschaft nach § 35 J W G konnten sich nachträglich auch nicht dadurch erfüllen, daß die Kinder etwa mit dem Inkrafttreten des Art. 116 I GG Deutsche ohne deutsche Staatsangehörigkeit wurden. Selbst wenn die Deutschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit beim Vollzug des § 35 J W G den deutschen Staatsangehörigen gleichzustellen sein sollten (verneinend BGH, L M Nr. 1 zu Art. 116 GrundG 4 ; Ferid, DNotZ 1054, 355; Maßfeller aaO 1143, f ü r das internationale Privatrecht; vgl. aber auch Ferid aaO 360), stand dem Eintritt der Amtsvormundschaft doch entgegen, daß die Kinder nicht mehr unehelich waren. 3. W a r also mangels Eintritts der Amtsvormundschaft auch keine Vormundschaft beim AG Kempten anhängig, so ist nach § 43 I in Verbindung mit § 36 I FGG das ordentliche Vormundschaftsgericht Laupheim für die Behandlung des Legitimationsfeststellungsverfahren zuständig."

VII. ERBRECHT Siehe auch Nr. 49, 88, 202, 206, 207 1 4 3 . Das deutsche Nachlaßgericht ist zur Eröffnung des Testaments eines Ausländers jedenfalls dann zuständig, wenn ein Staatsvertrag die Mitmaterielles wirkung des deutschen Gerichts vorsieht oder wenn deutsches Erbrecht anzuwenden ist. Nach dem Recht des Staates Kalifornien (USA) ist für die Erbfolge bei beweglichen Sachen das Erbrecht des letzten Wohnsitzes des Erblassers maßgebend; dabei ist der Wohnsitzbegriff des kalifornischen Rechts zugrunde zu legen. Zum Begriff des Wohnsitzes nach kalifornischem Recht. - FGG § 73; EGBGB Art. 25, 27. BayObLG, 1. ZS, Beschl. v o m 7. 2. 1958 - BReg. 1 Z 93/57: BayObLGZ 8 (1958) 34 Nr. 8; Leitsätze in DNotZ 1958, 601; BayJMBl. 1958, 109. D i e Erblasserin E l l y K . ist a m 13. 3. 1953 in B. (Deutschland) verstorben. Sie w a r v o n Geburt deutsche Staatsangehörige. A m 5. 6. 1933 e r w a r b sie durch E i n b ü r g e r u n g die Staatsbürgerschaft der U S A . I n den U S A lebte die Erblasserin lange Jahre in N e w Y o r k . V o m 17. 6. 1945 bis zu ihrer Reise nach Deutschland im Herbst 1949 hielt sie sich in San F r a n z i s k o ( K a l i f o r n i e n ) auf. A m 30. 6. 1947 schrieb die Erblasserin aus San F r a n z i s k o an M a x K., einen ihrer Brüder, einen B r i e f , der A u s f ü h r u n g e n der Erblasserin darüber enthält, w a s nach i h r e m T o d mit i h r e m V e r m ö g e n geschehen solle. Die Erblasserin hinterließ an ihrem Sterbeort ihre persönliche Habe, die zwischen den B r ü d e r n 4

I P R s p r . 1956-1957 N r . 223.

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und der Nichte der Erblasserin aufgeteilt wurde. Zum Nachlaß gehören außerdem eine Anzahl von auf den Namen der Erblasserin eingetragenen Wertpapieren. Sie hinterließ außerdem ein Bankkonto in San Franzisko. Am 13. 4. 1953 beantragte Max K. unter Vorlage des Briefes der Erblasserin vom 30. 6. 1947 beim AG W., die letztwillige Verfügung der Erblasserin zu eröffnen. Am 10. 6. 1953 sandte das AG W. das Testament uneröffnet zurück. Am 16. 9. 1953 wiederholte Max K. unter Wiedervorlage des Briefes der Erblasserin vom 30. 6. 1947 seinen Antrag vom 13. 4. 1953 an das AG W. und legte f ü r den Fall, daß das AG seinem Antrag nicht entspreche, Beschwerde zum Landgericht ein. Das AG half der Beschwerde nicht ab mit der Begründung, daß nach dem Erbrecht des Staates Kalifornien keine Rückverweisung gegeben sei. Auf die Beschwerde des Max K. wies das LG H. am 22. 3. 1957 unter Abänderung der Verfügung des AG W. vom 10. 6. 1953 dieses an, den dort in amtlicher Verwahrung befindlichen, an den ASt. gerichteten Brief der Erblasserin vom 30. 6. 1947 als Testament zu eröffnen. Mit seinem Rechtsmittel erstrebt der Beschwf. die Wiederherstellung der Verfügung des Nachlaßgerichtes.

Aus den Gründen: Die weitere Beschwerde ist unbegründet. 1. Die angefochtene Entscheidung unterliegt auch insoweit der Nachprüfung des Rechtsbeschwerdegerichts, als sie ausländisches Recht anwendet (Keidel [FGG] Anm. 1 b, Schlegelberger [FGG] 7, Anm. 6, je zu § 27 FGG; BayObLGZ 13, 178; OLG München, JFG 16, 98, 105; KG, JFG 16, 23 = J W 1937, 2527; OLG Karlsruhe, JFG 8, 116; a. A. OLG Hamburg, OLGRspr. 30, 405 und 31, 274). 2. Der Beschluß des LG ist jedenfalls im Ergebnis zu billigen. a) Zutreffend ist das LG davon ausgegangen, daß die Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes die Staatsangehörigkeit der USA besessen hat. Sie hat sie durch die Einbürgerung vom 5. 6. 1933 erworben. Der Erwerb der Staatsangehörigkeit der USA hat nach § 25 RuStAG 1913 den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit zur Folge, die die Erblasserin durch Geburt erworben hatte (§ 4 aaO). Daß der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit entgegen § 25 I aaO nach Abs. 2 dieser Vorschrift nicht eingetreten ist, kann nicht angenommen werden; denn es läßt sich nicht nachweisen, daß die Erblasserin auf ihren Antrag die schriftliche Genehmigung der zuständigen Stelle zur Beibehaltung ihrer Staatsangehörigkeit erhalten hat. b) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (BayObLG, OLGRspr. 40, 160 = BayObLGZ 19, 373; KG, KGJ 41, 62; 51, 98; JFG 15, 78; OLG Dresden, KGJ 47, 238; OLG Neustadt a. d. Weinstr., JZ 1951, 644 Raape, Internationales Privatrecht 4 , § 39 I; Staudinger-Raape [BGB] 9 , Anm. G I zu Art. 25 EGBGB; Palandt-Lauterbach [BGB] 18, Anm. 3 zu Art. 25 EGBGB; Erman-Marquordt [BGB], Anm. 13b aa zu Art. 24, 25 EGBGB; Soergel-Kegel [BGB] 8, Vorbem. V vor Art. 24-26 EGBGB; Keidel, Anm. 3, Schlegelberger, Anm. 2, je zu § 73 FGG; Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, Deutschland Grdz. C III Rdziff. 61; s. ferner Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3 , § 54 I) ist - von hier zunächst nicht interessierenden Sonderfällen (Palandt-Lauterbach aaO, s. unten h) abgesehen - ein deutsches Gericht zur Mitwirkung bei der Regelung 1

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der erbrechtlichen Verhältnisse eines Ausländers n u r befugt, soweit ein Staatsvertrag es vorsieht oder soweit deutsches materielles Erbrecht anzuwenden ist. c) Weder der zwischen dem Deutschen Reich und den USA abgeschlossene Freundschafts-, Handels- und Konsularvertrag vom 8. 12. 1923 (RGes. vom 16. 8. 1925 und RGBl. II 795) noch der f ü r das Gebiet der Bundesrepublik mit Wirkung vom 14. 7. 1956 an seine Stelle getretene Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag vom 29. 10. 1954 (BGes. vom 7. 5. 1956 und Bek. vom 28. 6. 1956, BGBl. II 487, 763) enthält Bestimmungen über das anzuwendende Erbrecht. Maßgebend sind daher die Vorschriften der Art. 25 ff. EGBGB. d) Da die Erblasserin eine ausländische Staatsangehörigkeit besaß, findet nach Art. 25 I EGBGB das Recht ihres Heimatstaates, sonach das Recht der USA, Anwendung. Innerhalb der USA ist die privatrechtliche Gesetzgebung grundsätzlich Sache der einzelnen Staaten, nicht des Bundesstaates. Es gibt weder ein allgemeines internationales noch ein allgemeines interlokales Privatrecht der USA als Bundesstaat, sondern n u r Kollisionsnormen der einzelnen Staaten (vgl. Raape, § 20 I 4; Nußbaum, Grundzüge des internationalen Privatrechts, 1952, § 7; Makarov, Quellen des Internationalen Privatrechts, Nr. 62 S. 2; Harper, RabelsZ 1935, 821 f.; HaberstumpfFirsching, Nachlaßwesen in Bayern 4 , Einl. zu § 134 NachlO II A 2 b 1 a, S. 213). Maßgebend ist der Einzelstaat, in dem der amerikanische Staatsbürger seinen Wohnsitz oder seinen letzten Wohnsitz in den USA hatte {Raape, § 20 I 4; KG, JFG 16, 23; Art. 14 Abschnitt 1 der Amendments zur Verfassung der USA [vgl. Beck, Die Verfassung der Vereinigten Staaten, S. 407] in Verbindung mit Nr. 244 Government Code des Staates Kalifornien) . Danach ist das Recht des Staates Kalifornien anzuwenden, da die Erblasserin in den USA ihren letzten Wohnsitz in San Franzisko hatte. e) Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des LG, daß nach dem Recht des Staates Kalifornien f ü r die Erbfolge bei beweglichen Sachen das Erbrecht des letzten Wohnsitzes des Erblassers maßgebend ist. Dieser Grundsatz entspricht dem nach den Vorschriften des Common Law in den USA allgemein geltenden Recht (RG, J W 1912, 22; KG, JFG 16,23; Lorenzen, RabelsZ 1933, 495; Raape, § 12 II 2, § 38 I 3 a; Staudinger-Raape, Anm. C III Abs. 3 und C VI 1 b zu Art. 25, S. 705 und 707; Walker, Internationales Privatrecht 5 , S. 960; Soergel-Kegel, Vorbem. VI 2 vor Art. 24 EGBGB; Haberstumpf-Firsching aaO; Goodrich, Handbook on the Conflict of Laws, §§ 158, 161; s. auch BGHZ 24, 352, 355 2 ). Der Anwendung dieser nach dem Common Law in den USA allgemein geltenden Kollisionsnorm im Staat Kalifornien steht nicht entgegen, daß dieser Staat im Rahmen der ihm zustehenden Rechtsetzungsbefugnis f ü r das Gebiet des Erbrechts einzelne Kollisionsnormen erlassen hat (Probate Code: § 26 F o r m der Testamente, § 100 Auslegung der Testamente). Denn sie betreffen nicht die Frage, nach welchem Recht sich die Erbfolge bei beweglichen Sachen richtet (Makarov aaO S. 8). Doch kann aus § 26 Probate Code, der f ü r Testamente, soweit sie sich auf das persönliche Vermögen beziehen, die F o r m genügen läßt, die 2

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die am Wohnsitz geltenden Gesetze vorschreiben, entnommen werden, daß der kalifornische Gesetzgeber die oben angegebene Kollisionsnorm des Common Law als auch in Kalifornien geltend ansieht. f) Ist aber auf den Erbfall das Recht des Staates Kalifornien anzuwenden, das f ü r die Erbfolge bei beweglichen Sachen das Recht des letzten Wohnsitzes des Erblassers f ü r maßgebend erklärt, dann ist unter der Voraussetzung, daß die Erblasserin ihren letzten Wohnsitz in Deutschland hatte (s. unten g), deutsches Recht maßgebend. Diese Verweisung ist nach Art. 27 EGBGB f ü r den deutschen Richter bindend. Nach dieser Vorschrift ist der deutsche Richter an das sachliche deutsche Recht gebunden, wenn das betreffende ausländische Recht auf deutsches Recht zurückverweist, ohne daß weiter zu prüfen ist, ob ihn etwa Kollisionsnormen des deutschen Rechts von neuem auf fremdes Recht verweisen. Die Rückverweisung des fremden Rechts auf die deutschen Gesetze ist also als Sachnormrückverweisung, nicht als Rückverweisung auch auf die Vorschriften des deutschen internationalen Privatrechts aufzufassen (RGZ 136, 361, 366; Raape, § 11, § 38 A I 2; Staudinger-Raape, Anm. C I zu Art. 25 EGBGB, S. 704; SoergelKegel, Anm. II 1 a zu Art. 27 EGBGB; Wolff, § 15; Walker, S. 265; Schnitzer, Handbuch des internationalen Privatrechts 4 , S. 216). Da die Frage der Rückverweisung f ü r den deutschen Richter abschließend nach Art. 27 EGBGB zu beurteilen ist (RGZ aaO), kann dahingestellt bleiben, ob das amerikanische internationale Privatrecht die Rückverweisung überhaupt anerkennt (Mueller, RabelsZ 1932, 727; s. auch RGZ 136, 361, 365). Bei der P r ü f u n g der Frage, ob die Erblasserin ihren letzten Wohnsitz in Deutschland hatte, hat das LG zutreffend den Wohnsitzbegriff des kalifornischen Rechts zugrunde gelegt; denn f ü r die Auslegung einer Kollisionsnorm ist grundsätzlich das Recht des Staates maßgebend, der die Kollisionsnorm erlassen hat (RGZ 145, 85 f.; Raape, § 11 IV Abs. 1 und Nr. 3; Staudinger-Raape, Anm. C I zu Art. 27 EGBGB). Da es sich um die Rechtsanwendung durch das deutsche Gericht handelt, kann die von Schriftstellern und Gerichten des amerikanischen Rechtskreises vertretene abweichende Auffassung, die Qualifikation des Wohnsitzbegriffs beurteile sich nach der lex fori (vgl. Nußbaum, S. 130 f.), hier außer Betracht bleiben. g) Die Auffassung des LG, die Erblasserin habe ihren Wohnsitz im Sinn des kalifornischen Rechts in B. gehabt, ist jedenfalls im Ergebnis zutreffend. a) Bei der Beurteilung dieser Frage ist das LG mit Recht von den Vorschriften des Staates Kalifornien in Nr. 243, 244 des Government Code ausgegangen. Die Voraussetzungen über Begründung und Änderung des Wohnsitzes sind daher in erster Linie nach diesem Gesetz zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, daß - worauf bereits das LG hingewiesen hat - der hier verwendete Begriff residence dem Begriff domicile (domicil) des Common Law gleichsteht (Nußbaum aaO 130; Goodrich aaO § 19). ß) Die Bestimmungen des Government Code lauten: 243. Every person has, in law, a residence. 244. In determining the place of residence the following rules are to be observed:

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a) It is the place where one remains when not called elsewhere for labor or other special or temporary purpose, and to which he returns in seasons of repose. b) There can only be one residence. c) A residence can not be lost until another is gained. d)-f)... g) The residence can be changed only by the union of act and intent. In dem Restatement of Conflict of Laws (zum Begriff des Restatement als solchem und insbesondere des Restatement of Conflict of Laws s. Harper, RabelsZ 1935, 821, 825) ist domicile definiert als ,the place with which a person has a settled connection for certain legal purposes either because his home ist there or because that place is assigned to him by the law' (vgl. Nußbaum aaO 128; Harper aaO 831). Danach ist es an sich rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht für die Entscheidung der Frage, ob die Erblasserin ihren letzten Wohnsitz in B. hatte, es darauf abstellt, ob sie nach ihrem tatsächlichen Verhalten (act) und ihrer Absicht (intent) B. zu ihrem home machte, d. h. zu dem Ort bestimmte, wo sie im Sinn der Nr. 244 Buchstabe a Government Code blieb (remain). Allerdings kommt es entgegen der Auffassung des LG nicht darauf an, ob die Absicht der Erblasserin dahin ging, dort dauernd zu bleiben. Denn entgegen dem englischen Recht, das einen auf dauernde Niederlassung gerichteten Willen voraussetzt, ist nach amerikanischem Recht nur die Absicht der Niederlassung an einem Ort f ü r ,unbestimmte Zeitdauer' verlangt, d. h. ohne die Absicht, ihn zu einem bestimmten Zeitpunkt zu verlassen (Lorenz aaO S. 497). Dies ergibt sich übrigens auch aus der vom LG selbst angeführten Entscheidung Estate of Glassford ( . . . by the intention to remain either permanently or for an indefinite time without any fixed or certain purpose to return to the former place of abode). Da aber das LG trotz der von ihm angenommenen strengeren Voraussetzungen den Wohnsitz der Erblasserin in B. bejaht hat, kann der angefochtene Beschluß auf diesem Rechtsirrtum nicht beruhen. y) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des LG, an die das Rechtsbeschwerdegericht gebunden ist, rechtfertigen die Annahme, daß die Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes ihren Wohnsitz in B. hatte. Die Beweiswürdigung des Tatsachenrichters kann von dem Rechtsbeschwerdegericht nur daraufhin nachgeprüft werden, ob gegen gesetzliche Beweisregeln, gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen ist (Keidel, Anm. 5 b zu § 27 FGG). Ein Rechtsverstoß in dieser Richtung ist nicht ersichtlich. h) Das LG hat daher mit Recht angenommen, daß nach Art. 25 Satz 1 in Verbindung mit Art. 27 EGBGB auf den Nachlaß der Erblasserin deutsches Recht anwendbar ist. Es kann daher unerörtert bleiben, ob sich die Anwendung deutschen Rechts auch aus Art. 25 Satz 2 EGBGB ergibt. Die Zuständigkeit des deutschen Nachlaßrichters zur Eröffnung des Testaments der Erblasserin hat das LG somit zutreffend bejaht. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Zuständigkeit der deutschen Gerichte f ü r die Eröffnung eines Ausländertestaments auch schon

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aus anderen Bestimmungen (§§ 2261, 2369 BGB) oder daraus abgeleitet werden kann, daß die deutschen Gerichte bei Ausländernachlässen zu vorläufigen sichernden Maßregeln befugt sind (Keidel, § 73 Anm. 3 c; SoergelKegel, Vorbem. V 1 a. E. zu Art. 24-26 EGBGB; a. A. Staudinger-Firsching [BGB] Anm. 16 zu § 2260 BGB). i) Auch die Auffassung des LG, der dem Nachlaßgericht vorliegende Brief der Erblasserin vom 30. 6. 1947 sei als Testament im Sinn des § 2260 BGB anzusehen, läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. 3. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des LG erweist sich sonach als unbegründet." 144. Die Abgrenzung zwischen unbeweglichem und beweglichem Nachlaßvermögen obliegt dem deutschen Recht; ein auf Rückübertragung von Grundvermögen gerichteter Rückerstattungsanspruch gehört zum unbeweglichen Vermögen. Ist auf ein in Deutschland belegenes unbewegliches Nachlaßvermögen eines amerikanischen Staatsangehörigen deutsches Recht anzuwenden, so sind alle erbrechtlichen Einzelfragen, so auch die Wirksamkeit und Dauer einer angeordneten Testamentsvollstreckung, ausschließlich nach deutschem Recht zu beurteilen. Das nach deutschem und amerikanischem internationalen Erbrecht auf das in Deutschland belegene bewegliche Vermögen anwendbare Recht von New York kennt kein Pflichtteilsrecht; daher gibt es keine dem § 2306 BGB entsprechende Vorschrift, die eine angeordnete Testamentsvollstreckung unwirksam macht. Für die Frage, ob der amerikanische Erblasser eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet hat, ist maßgebend, ob er eine zeitlich bestimmt angelegte Bindung des Vermögens wollte oder ob der Zweck der ,executorshipi lediglich in der Auskehrung des Reinnachlasses an die Destinatare bestand. Ausländisches Recht als Erbstatut bestimmt auch darüber, ob die Berufung einer Person zum Testamentsvollstrecker in Kraft getreten ist. Die formellen Erfordernisse des Antrages auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses unterliegen jedoch deutschem Recht. Zum Inhalt eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, das sich lediglich auf den beweglichen inländischen Nachlaß des Erblassers erstreckt. LG München, Beschl. vom 23. 5. 1958 - 13 T 44/56: DNotZ 1959, 355 [kurze Zusammenfassung] mit Anm. von Firsching. Der am 1. 8. 1953 in München verstorbene amerikanische Staatsangehörige G. T., der seinen letzten Wohnsitz in New York hatte, hinterließ ein am 7. 11. 1947 in New York errichtetes Testament, in welchem er seiner Ehefrau E. T. seine persönlichen und Haushaltseffekten und das zur Zeit seines Todes von ihm bewohnte Grundstück vermachte. Den Rest seines Vermögens (residue) sollten zu V4 seine Ehefrau, zu je Vs seine beiden Kinder erhalten. In Ziff. 6 des Testaments bestimmte er: „Ich ernenne, bestimme und bestelle hiermit meine Frau, E. T., als die Vollstreckerin dieses meines letzten Willens und Testaments, oder, falls sie vor mir verstirbt, zurücktritt, verzichtet oder dazu nicht geeignet ist, meinen Sohn H. T. und meine Tochter R. J." Das Vermögen des Erblassers in Deutschland besteht überwiegend aus Grund-

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besitz und Rückerstattungsansprüchen, die sich auf Grundbesitz beziehen, sowie aus Ansprüchen aus Verpachtung von Grundbesitz und Ansprüchen auf gewisse Geldleistungen durch die Firma H. zur Abgeltung von anderen als Grundstücksrückerstattungsansprüchen. Das Nachlaßgericht erteilte am 30. 1. 1954 einen Erbschein, wonach der Erblasser hinsichtlich des inländischen unbeweglichen Vermögens nach deutschem Recht und hinsichtlich des inländischen beweglichen Vermögens nach dem Rechte des Staates New York/USA von seiner Ehefrau zu s /i und von seinen Kindern zu je Vs beerbt worden und Testamentsvollstreckung angeordnet ist. Außerdem wurde der Ehefrau ein auf den inländischen Nachlaß beschränktes Testainentsvollstreckerzeugnis erteilt. In einem notariellen Vertrag vom 16. 3. 1955 setzten sich die Erben über das deutsche Vermögen auseinander, wobei gleichzeitig auch die Ansprüche der Kinder gemäß § 2305 BGB abgefunden wurden. Die Kinder erhielten entsprechend der Vereinbarung außer je Vio des Grundstückswertes je ein weiteres Sechzehntel an den Grundstückswerten; mit diesem weiteren Vi« sollten die Ansprüche der Kinder bezüglich der übrigen deutschen Nachlaßwerte ausgeglichen sein. Die Vertragschließenden vereinbarten weiter: „Wir sind weiter darüber einig, daß die von dem Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung fortbesteht. Wir bestätigen sie auch dadurch, daß wir hiermit der Erschienenen zu 1) [der Ehefrau des Erblassers] in dem Umfange vorsorglich noch einmal Vollmacht für den deutschen Nachlaß erteilen, in dem die Erteilung einer Vollmacht nach den deutschen Gesetzen zulässig ist." Die Testamentsvollstreckerin E. T. und deren Sohn H. T. beantragten nun, das Testamentsvollstreckerzeugnis vom 30. 1. 1954 dahin zu ergänzen, daß Dauertestamentsvollstreckung angeordnet sei. Das Nachlaßgericht zog nunmehr durch Beschluß vom 8. 12. 1955 das Testamentsvollstreckerzeugnis ein und erteilte am gleiche Tage ein neues Zeugnis mit Dauertestamentsvollstreckervermerk, beschränkt auf die Zeit bis zum Tode der Testamentsvollstreckerin und auf die im Inland befindlichen Nachlaßgegenstände. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Miterbin R. J . vom 1. 1. 1956. Die Beschwf. ist der Ansicht, daß die Testamentsvollstreckung zumindest in Ansehung des unbeweglichen Vermögens des Erblassers in Deutschland gemäß § 2306 BGB unwirksam sei. Aus den Gründen: „I. Die statthafte Beschwerde (§ 19 FGG) ist von der zur Einlegung befugten Beschwf. (§ 2 0 FGG) formgerecht erhoben (§ 21 FGG). Das AG München ist sachlich und örtlich zuständig (§§ 72, 73 I 2. Halbsatz FGG). Das somit zulässige Rechtsmittel ist sachlich auch begründet. 1. Der Erblasser hat a m 6. 8. 1946 unter Certificate Nr. 6 6 6 5 5 4 8 im Staate New Y o r k die amerikanische Staatsbürgerschaft erworben. Sein letztes Domizil hatte er in New Y o r k ; seine Anwesenheit in München im Sommer 1953, während welcher er verstarb, war nur als vorübergehender Aufenthalt, nicht als Domizil- oder Wohnsitzwechsel gedacht. Dem Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung der Universität München vom 23. 1. 1954 (in den weiteren Ausführungen bezeichnet als Gutachten I des Instituts) und dem Gutachten des Prof. Dr. Dölle vom 28. 9. 1956 (weiterhin bezeichnet als Gutachten Dölle) sind folgende - von den Parteien auch nicht weiter angegriffene - kollisionsrechtliche Schlußfolgerungen, denen sich das Beschwerdegericht anschließt, zu entnehmen: a) Auf Grund Verweisung durch das deutsche internationale Privatrecht und zu beachtender Teilrückverweisung durch das hier maßgebende inter-

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nationale Privatrecht des Staates New York, welches nicht den Grundsatz der Nachlaßeinheit kennt, vielmehr zwischen beweglichem und unbeweglichem Nachlaßvermögen unterscheidet, ist für die Erbfolge in das unbewegliche Vermögen das Recht der belegenen Sache (lex rei sitae), für die Erbfolge in das bewegliche Vermögen das Recht des letzten Domizils des Erblassers (lex domicilii) maßgebend (vgl. auch KG, J F G 16, 23 ff.) ; b) die Abgrenzung zwischen unbeweglichem und beweglichem Nachlaßvermögen obliegt dem deutschen Recht (vgl. auch Raape, Internationales Privatrecht 4 , S. 388, 389; Schwenn, Die Erteilung eines Erbscheins nach § 2369 BGB in deutsch-amerikanischen Nachlaß fällen, N J W 1953, 1580); c) gegen die Formgültigkeit des Testaments bestehen Bedenken weder nach deutschem noch nach dem Rechte des Staates New York, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Aufspaltung des Gesamtnachlasses in zwei von verschiedenen Rechtsordnungen beherrschte Nachlaßmassen, von denen jede als selbständige zu behandeln ist (KGJ 42, 141) ; d) nach dem materiellrechtlichen Inhalt des Testaments sind die Witwe zu 3 /t und die Kinder zu je Vs des Nachlasses (unter Ausschluß der Vorausverfügungen in den Bestimmungen Nr. 1 - 3 des Testaments) als Erben eingesetzt; e) in der Bestimmung Nr. 6 des Testaments ist die Witwe zur executrix ernannt, diese Ernennung ist als Testamentsvollstreckerernennung nach deutschem Recht aufzufassen. Lediglich in der (nach deutschem Recht zu entscheidenden) Frage der Zuordnung der auf Rückübertragung von Grundvermögen gerichteten Rückerstattungsansprüche gehen die beiden Gutachten auseinander: das Gutachten I des Instituts weist sie (ohne nähere Begründung) dem beweglichen, das Gutachten Dölle dem unbeweglichen Vermögen zu. Das Beschwerdegericht pflichtet insoweit der Auffassung des letzteren Gutachtens bei, die allein dem auf den Besonderheiten der gesetzlichen Behandlung beruhenden Wesen des Rückerstattungsanspruchs gerecht wird (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt, N J W 1954, I I I 1 ; Raape aaO 390 f.). 2. Auf Grund der Unterwerfung des in Deutschland belegenen unbeweglichen Nachlasses (auf den allein die Ausführungen in dieser Ziffer sich beziehen) unter deutsches Recht und der daraus folgenden Verselbständigung dieser Nachlaßteilmasse in dem Sinne, daß sie in diesem Umfange als ,der Nachlaß' zu gelten hat, ergibt sich, daß alle erbrechtlichen Einzelfragen (so auch die Fragen der Wirksamkeit und Dauer einer angeordneten Testamentsvollstreckung, der Befugnisse des Testamentsvollstreckers, des Bestehens eines Pflichtteilsrechts) ausschließlich nach deutschem Recht zu beurteilen sind. Gemäß § 2306 I Satz 1 BGB gilt eine Testamentsvollstreckung als nicht angeordnet, wenn der dem als Erben berufenen und durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers beschränkten Pflichtteilsberechtigten hinterlassene Erbteil die Hälfte des gesetzlichen Erbteils nicht übersteigt. Die Beschwf. (und ebenso ihr Bruder) gehört zu dem Personenkreis der Pflichtteilsberechtigten (§ 2302 B G B ) . Der ihr (wie auch ihrem Bruder) zuste1

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hende gesetzliche Erbteil beträgt 3 /s des Nachlasses (§§ 1931 I, 1924 BGB), während der ihr (und ihrem Bruder) in dem Testament ausgesetzte Erbteil sich nur auf Vs, also weniger als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils (l, 5 /s) beläuft. Die Voraussetzungen des § 2306 I Satz 1 BGB sind somit erfüllt. Demgegenüber wendet die Testamentsvollstreckerin unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Gutachten des Prof. Dr. Zweigert vom 18. 2. 1957 (nachfolgend bezeichnet als Gutachten Zweigert) vor allem ein, daß die Beschwf. die in dem Auseinandersetzungsvertrag vom 16. 3. 1955 abgegebene Erklärung über die Fortdauer der Testamentsvollstreckung auch nach der Auseinandersetzung gemäß § 242 BGB gegen sich gelten lassen müsse und § 2306 BGB keine absolute Nichtigkeit der Testamentsvollstreckung statuieren wolle. Diese Einwendungen sind jedoch nicht begründet, und das Beschwerdegericht schließt sich insoweit in vollem Umfang den — durch das Gutachten Zweigert nicht widerlegbaren - Ausführungen unter Ziffer III des Gutachtens Dölle und unter Ziffer II des Ergänzungsgutachtens des Professors Dr. Dölle vom 28. 10. 1957 (nachfolgend bezeichnet als Ergänzungsgutachten Dölle) an [wird ausgeführt]. Das Ergebnis der bisherigen Ausführungen ist - zusammengefaßt - demnach folgendes: Die je Vs-Erbteile der Kinder H. T. und R. J. am inländischen unbeweglichen Nachlaß des Erblassers (einschließlich des in dem Auseinandersetzungsvertrag darüber hinaus Zugeteilten) sind gemäß § 2306 I Satz 1 BGB nicht mehr mit einer Testamentsvollstreckung belastet, dasselbe gilt nach dem insoweit anzunehmenden Willen des Erblassers f ü r den diesbezüglichen 3 /4-Erbteil der Mutter. Das am 8. 12. 1955 erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis, welches die Mutter uneingeschränkt als Testamentsvollstreckerin für sämtliche im Inland befindlichen Nachlaßgegenstände ausweist, ist somit schon aus diesem Grunde unrichtig und - auch ohne Vorliegen eines ausdrücklichen Antrags der Beschwf. - durch das Nachlaßgericht einzuziehen (§§ 2368, 2361 BGB); eine Einziehung durch das Beschwerdegericht selbst ist nicht zulässig (Palandt [BGB] 17 und Erman [BGB] 2, je Anm. 3 zu § 2361 BGB). Ein Anlaß, in diesem Zusammenhang die Frage zu erörtern, ob nach dem Inhalt des Testaments eine Dauertestamentsvollstreckung (§§ 2210, 2209 BGB) angeordnet ist, besteht daher nicht. Ebenso ist hier nicht veranlaßt, dem Nachlaßgericht Anweisungen über den Inhalt eines neu zu erteilenden Testamentsvollstreckerzeugnisses zu geben, da der gesamte unbewegliche inländische Nachlaß von einer Testamentsvollstreckung ausgenommen ist und infolgedessen insoweit die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses entfällt. 3. Der in Deutschland belegene bewegliche Nachlaß (den allein die Ausführungen in dieser Ziffer betreffen) unterliegt dem amerikanischen Recht, und zwar dem Recht des Staates New York. Da das New Yorker Recht kein Pflichtteilsrecht kennt (Gutachten I des Instituts, ferner Grossmann, Erbrecht und Nachlaßbehandlung, in LeslceLoewenfeld, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, Bd. IX, Das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, S. 140 ff. und Nachtrag, S. 197 ff.), gibt es in ihm keine dem § 2306 BGB entsprechende oder diesem

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ähnliche Vorschrift. Die Möglichkeit einer auf die Erbteile der beiden Kinder sich erstreckenden Unwirksamkeit der angeordneten Testamentsvollstreckung im Sinne der Ausführungen oben unter 2. besteht infolgedessen hier nicht. Wohl aber ist zu prüfen, ob die Testamentsvollstreckung als Dauertestamentsvollstreckung anzusehen ist. In Übereinstimmung mit der im Gutachten I des Instituts und entgegen der in dem Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung der Universität München vom 22. 11. 1955 (nachfolgend bezeichnet als Gutachten II des Instituts) vertretenen Auffassung kommt die Kammer zu einer Verneinung dieser Frage. In dem Gutachten I des Instituts wird unter III 3) folgendes ausgeführt: ,Im vorliegenden Fall hat der Erblasser zwar seinen >executors< eine Reihe von Befugnissen erteilt, welche nur bei einer längeren Dauer der >executorship< praktisch bedeutsam erscheinen. Aber bei näherer Betrachtung handelt es sich um keine vom Erblasser gewollte und angeordnete, zeitlich bestimmt angelegte Bindung des Vermögens. Es ist daher, wirtschaftlich gesehen, Zweck der executorship lediglich die Auskehrung des Reinnachlasses an die Destinatare.' Diese Ausführungen stehen zwar im Zusammenhang mit der Abgrenzung der unter III 2 des Gutachtens I des Instituts aufgeworfenen Frage, ob die .Stellung des executor oder aber der Bedachten im vorliegenden Falle eine derartige (ist), daß sie als Stellung eines Erben im deutschen Recht qualifiziert werden muß?' Einen sachlich bedeutsamen Unterschied hat dies jedoch nicht zur Folge, denn maßgebend bleibt, daß nach der Ansicht des Gutachtens I des Instituts, die nur aus dem Inhalt des Testaments hergeleitet werden konnte, Zweck der executorship ,lediglich die Auskehrung des Reinnachlasses an die Destinatare' ist, daß also gerade das bewirkt werden soll, was üblicherweise und letztlich Aufgabe, und zwar unter Rücksichtnahme auf die Einzelumstände möglichst bald durchzuführende Aufgabe der gewöhnlichen Testamentsvollstreckung (im Gegensatz zu einer Dauervollstreckung) ist (vgl. Mueller, Der Erbanfall nach dem Recht der Vereinigten Staaten und die deutsche Nachlaßbesteuerung, RabelsZ 1933, 808, 812; Grossmann aaO 161 ff.). Das Beschwerdegericht vermag aber auch nicht den Erwägungen zu folgen, mit denen unter Ziffer I 3 a) des Gutachtens II des Instituts die Annahme der Anordnung einer Dauertestamentsvollstreckung begründet werden soll [wird ausgeführt]. Schließlich sei noch bemerkt, daß das amerikanische Recht für eine über die Bedürfnisse der bloßen Nachlaßabwicklung hinausgehende abgesonderte Verwaltung des Nachlasses oder von Nachlaßteilen die besondere Form des sog. testamentarischen trust vorsieht (vgl. Mueller aaO 835 ff.; Grossmann aaO 139-140), der nach seinem Inhalt und Wesen wohl in erster Linie der deutschrechtlichen Institution einer Dauertestamentsvollstreckung entspricht. Grossmann führt aaO hierzu folgendes aus: .Trust stellt ein Vermögensrecht dar, das einer Person zusteht für den Zweck, es zugunsten einer oder mehrerer anderer Personen für bestimmte Zwecke auszuüben... Der >Trust< dient dazu, seinem Schöpfer die nach aller Vor-

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aussieht bestens begründete Gewißheit zu verschaffen, daß die Zwecke, denen er das >TrustTrust< bedarf es keiner bestimmten Worte oder Formel, wenn nur aus den vom Testator gewählten Einsetzungsworten dessen Absicht gefolgert werden kann, ein solches von seinem Vermögen technisch, aber nicht notwendigerweise wirtschaftlich getrenntes Sondervermögen zwecks Nutznießung zu schaffen. Doch ist für die Wirksamkeit einer solchen Anordnung die zweifelsfreie und bestimmte Bezeichnung des beiseite zu setzenden Vermögens oder Vermögensteils und desjenigen, zu dessen Gunsten die Anordnung erfolgt, unerläßlich . . B e r ü c k s i c h t i g t man nun einerseits, daß der Erblasser bei der Errichtung des Testaments durch einen auf diesem Gebiete als besonders sachkundig bekannten Anwalt beraten wurde, und betrachtet man andererseits den Inhalt des Testaments in Anlehnung an die oben dargelegten Grundsätze, so läßt sich nicht der geringste Anhaltspunkt dafür finden, daß der Erblasser etwas dem testamentarischen trust auch nur Ähnliches gewollt hat und gewollt haben kann [wird ausgeführt]. Das am 8. 12. 1955 erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis kann mithin, soweit es sich auf den in Deutschland belegenen beweglichen Nachlaß des Erblassers bezieht, aus dem Grunde nicht aufrechterhalten bleiben, weil die angeordnete Testamentsvollstreckung keine Dauertestamentsvollstreckung ist, und es rechtfertigt sich auch insoweit die bereits nach den Ausführungen unter Ziffer 2 begründete Anweisung an das Nachlaßgericht auf Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses. Im Gegensatz zu dem unter Ziffer 2 behandelten Fall obliegt es jedoch hier dem Beschwerdegericht, den Inhalt des zu erteilenden neuen Testamentsvollstreckerzeugnisses näher zu bestimmen. Dabei ist zunächst die Frage zu prüfen, ob die Berufung der Mutter zur Testamentsvollstreckerin in Kraft getreten ist. Maßgebend ist insoweit das ausländische Recht, da die Testamentsvollstreckerin diesem unterworfen ist (KGJ 36, 109 ff.). Die Testamentsvollstreckerin hat mit dem Antrag auf Erteilung eines Erbscheins und eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ein vom Surrogates Court der Grafschaft Queens erteiltes Schriftstück vom 15. 10. 1953, bezeichnet als ,Letters Testamentary on the estate of G. T.', vorgelegt, in welchem bestätigt wird, daß E. T. in dem Testament des bezeichneten Verstorbenen als executrix benannt ist. Diese Urkunde, die als Testamentsvollstreckerzeugnis angesprochen werden kann (vgl. Grossmann aaO 155), stellt einen ausreichenden Nachweis f ü r das Inkrafttreten der Berufung als Testamentsvollstreckerin dar; das amerikanische Nachlaßgericht ist gebunden, den vom Erblasser ernannten Testamentsvollstrecker anzuerkennen, wenn sonst keine gesetzlichen Gründe gegen die Anerkennung gegeben sind (Grossmann aaO 144 f.), und die Ausstellung der Urkunde zugunsten der Testamentsvollstreckerin gestattet den Schluß, daß keine solchen gesetzlichen Gründe gegen die Anerkennung vorliegen. Ein Nachweis für die Annahme des Amts auf Grund des § 2202 BGB ist dagegen nicht erforderlich (KG aaO). Die formellen Erfordernisse des Antrags auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bestimmen sich 31

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jedoch wiederum nach deutschem Recht, da auf die Erteilung eines solchen Zeugnisses f ü r jeden, also auch f ü r den von einem ausländischen Erblasser im Ausland ernannten Testamentsvollstrecker nach § 2368 I I I BGB die Vorschriften über den Erbschein ( § § 2353 ff. BGB) entsprechende Anwendung finden (KG aaO). Diesen Erfordernissen hat die Testamentsvollstreckerin Genüge getan, indem sie einen die notwendigen Angaben enthaltenden schriftlichen Antrag einreichte sowie die erforderlichen Urkunden und eine vor einem Notar abgegebene eidesstattliche Versicherung vorlegte. Für den Inhalt des der Testamentsvollstreckerin E. T . zu erteilenden neuen Testamentsvollstreckerzeugnisses ist zu beachten, daß die Testamentsvollstreckung sich lediglich auf den beweglichen inländischen Nachlaß des Erblassers erstreckt. Ferner muß zum Ausdrude gebracht werden, daß die Testamentsvollstreckerin diejenigen Befugnisse hat, die ihr nach dem in Frage kommenden ausländischen Recht zustehen. W ü r d e eine Angabe in dieser Richtung unterlassen, so ,würde das Zeugnis, weil es von einem deutschen Gericht erteilt wird, den Anschein erwecken, als ob die in ihm bezeichnete Person die Rechtsstellung eines Testamentsvollstreckers im Sinne des deutschen Rechts habe, während sich deren Rechtsstellung in Wahrheit nach dem f ü r das betreffende Erbrecht überhaupt maßgebenden ausländischen Recht bestimmt' (KG aaO sowie in JFG 15, 78 ff.). Eine Aufhebung des durch die Beschwf. angefochtenen Beschlusses des AG München - Nachlaßgericht — v o m 8. 12. 1955, der die Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses v o m 30. 1. 1954 angeordnet hat, war nach Sachlage nicht erforderlich, da die Einziehung des ersten Testamentsvollstreckerzeugnisses im Ergebnis zutreffend war. I I . Das Nachlaßgericht wird auf Grund der vorstehenden Ausführungen nunmehr auch die Frage einer Einziehung und Neuerteilung des Erbscheins zu prüfen haben. In dem Erbschein, der sich auf das inländische unbewegliche und das inländische bewegliche Vermögen des Erblassers bezieht, heißt es ganz allgemein Testamentsvollstreckung ist angeordnet'. Diese unbeschränkte Aussage des Erbscheins besteht jedoch jetzt nicht mehr zu Recht und der Erbscheinsinhalt muß durch die erforderlichen nachlaßgerichtlichen Maßnahmen in einer der Rechtslage Rechnung tragenden Weise eingeschränkt werden . . . " 1 4 5 . Zur internationalen Zuständigkeit deutscher Nachlaßgerichte. Das deutsche internationale Erbrecht enthält keine gegenständliche Beschränkung der Rückverweisung in dem Sinne, daß sie nur für die Regelung der Erbfolge selbst, nicht aber für andere erbrechtliche Fragen, wie Verfügungsbeschränkungen der Erben, gelte. Dem durch einen amerikanischen Testator für seinen Nachlaß ernannten „trustee" kommt, soweit das betreffende Recht des amerikanischen Einzelstaates einen solchen vorsieht, im deutschen Recht etwa die Stellung eines Dauertestamentsvollstreckers zu, einem „executor" die eines Testamentsvollstreckers nach § 2203 BGB. - EGBGB Art. 25, 27. O L G Frankfurt, 6. ZS, Beschl. v o m 25. 9. 1958 - 6 W 43/57: DNotZ 1959, 354 [kurze Zusammenfassung] mit Anm. von Firsching.

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VII. Erbrecht

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Der als Sohn deutscher Eltern in K. bei Mainz geborene Erblasser hinterließ in den USA, deren Staatsbürger er geworden war, ein beträchtliches Vermögen. Zu seinem Nachlaß gehören außerdem Grundbesitz in Deutschland sowie Ansprüche betreffend die Villa L. bei L. (Deutschland). Der Wohnsitz des Erblassers war St. Louis, Staat Missouri, USA, sein Aufenthaltsort im Zeitpunkt des Todes L. (Deutschland). Das am 1. 12. 1908 in St. Louis vor drei Zeugen errichtete und in den Jahren 1910, 1911 und 1912 durch Kodizille in gleicher Form ergänzte Testament des Erblassers enthält in den Abschnitten 1 bis 6 umfangreiche Anordnungen über Zuwendungen an die 1928 gestorbene Ehefrau des Erblassers, die sieben Kinder der Eheleute und andere natürliche und juristische Personen, über die Aufteilung des Nachlasses, die Fortführung wirtschaftlicher Unternehmen usw. In Abschnitt 7 hat der Erblasser zu „Executors of this my will" seine Ehefrau sowie drei weitere Personen ernannt. Ferner hat er in Abschnitt 8 zu „trustees to carry out the provisions of this will" seine Ehefrau und drei weitere Personen bestimmt. Für den Fall, daß von den ernannten trustees nur noch einer übrig bleiben sollte, hat er eine Trust Company zum zweiten trustee ernannt und angeordnet, daß sie nach dem Fortfall des letzten der ursprünglich bestellten trustees alleiniger trustee bleiben solle. Die Witwe des Erblassers sowie die anderen zu executors bzw. trustees ernannten Personen sind inzwischen verstorben. Die Trust Company beantragt im vorliegenden Verfahren, ihr als trustee ein gegenständlich beschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, das sich auf den Grundbesitz des Erblassers in Deutschland beziehen soll. Sie hat geltend gemacht, die Bestellung zum trustee gebe ihr mindestens die gleiche Rechtsstellung wie einem Testamentsvollstrecker nach deutschem Recht. Beide Vorinstanzen haben die ASt. abschlägig beschieden. Mit ihrer weiteren Beschwerde verfolgt die ASt. ihren ursprünglichen Antrag weiter und bittet hilfsweise, ihr ein „Zeugnis über ihre Handlungsbefugnis in Ansehung des Nachlasses" auszustellen. Aus den Gründen: „Die nach § 27 FGG statthafte, auch vorschriftsmäßig eingelegte weitere Beschwerde mußte zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das LG führen, da die Vorinstanzen den Rechtsregeln des deutschen internationalen Privatrechts nicht genügend Beachtung geschenkt haben, die Anwendung dieser Regeln aber eine weitere Aufklärung des Sachverhalts erforderlich machte, die dem Gericht der Rechtsbeschwerde nicht zusteht. Die Erwägung des Beschwerdegerichts, selbst wenn deutsches Recht anzuwenden sei und der ,trustee' dem Testamentsvollstrecker i. S. des § 2209 BGB gleichgestellt werden könne, müsse der Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses an der Vorschrift des § 2210 BGB scheitern, da die 30jährige Frist abgelaufen sei und die Voraussetzungen des § 2210 Satz 2 BGB nicht vorlägen, kann nicht gebilligt werden. Die Bestimmungen des Testaments, nach denen die Treuhänder die Anteile der Töchter des Erblassers bis zu deren Tode verwalten und danach noch weitere Aufgaben erfüllen sollen, enthalten vielmehr eine - mindestens bis zum Tode aller Töchter fortgeltende - abweichende Regelung i. S. des § 2210 Satz 2 BGB. Ob das Amt des .trustee' nach dem Willen des Erblassers mit dem Ableben aller Töchter enden oder etwa noch darüber hinaus bestehen bleiben soll, kann dahingestellt bleiben, da nach den Darlegungen der ASt. vom 11. 9. 1958 und der überreichten Notiz aus einer 31»

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illustrierten Zeitschrift eine der Töchter noch lebt. Unter diesen Umständen ist unter Zugrundelegung der positiven Vorschriften und der anerkannten Rechtsgrundsätze des internationalen Privatrechts zunächst zu klären, ob, wie die ASt. meint, die genannten Bestimmungen des deutschen Rechts angewandt werden können. Schon die erste Frage, die sich das Nachlaßgericht in Fällen der vorliegenden Art zu stellen hat, nämlich ob es überhaupt zur Mitwirkung bei der Regelung der erbrechtlichen Verhältnisse ausländischer Staatsangehöriger befugt und verpflichtet ist, erfordert ein Eingehen auf die Grundsätze des internationalen Privatrechts, denn das Verfahren in Nachlaßsachen bestimmt sich nach dem Recht des Staates, dessen materiellen Vorschriften der Nachlaß untersteht (Schlegelberger, FGG, § 73 Anm. 2; Keidel, FGG, § 73 Anm. 3 b ; Palandt, BGB, Art. 25 EGBGB Anm. 3; Raape, Internationales Privatrecht 4 , § 39, S. 412 fT.; Martin Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3 , § 54, S. 234 ff.). Die deutsche Nachlaßgerichtsbarkeit ist demnach nur insoweit gegeben, als sich die Erbfolge in den Nachlaß des Erblassers (mindestens teilweise) nach deutschem Recht richtet (s. u. a. Palandt aaO). Die Zuständigkeitsregelung des § 73 FGG greift erst Platz, wenn feststeht, daß überhaupt ein deutsches Gericht mit der Sache befaßt werden kann (Raape aaO 413). Nach Art. 25 EGBGB wird ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inland hatte, nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. Diese unvollkommene Kollisionsnorm spricht nach einhelliger Meinung den allgemeinen Grundsatz des deutschen Rechts aus, daß jeder nach den Gesetzen des Staates beerbt wird, dem er zur Zeit seines Todes angehört (s. statt aller: Palandt aaO Art. 24 Anm. 2); sie gilt also auch und erst recht, wenn der Erblasser wie im vorliegenden Fall nicht seinen Wohnsitz, sondern nur seinen Aufenthalt im Inland hatte. Verweist das deutsche Recht hiernach grundsätzlich auf das Heimatrecht, so nimmt es damit auch auf solche Vorschriften des fremden Rechts Bezug, die ihrerseits die deutschen Gesetze für anwendbar erklären; insoweit ist dann infolge ,Rückverweisung' das deutsche Recht anzuwenden (Art. 27 EGBGB), wobei nach herrschender Meinung nicht nur auf die deutschen Sachnormen, sondern auf die Rechtsordnung als ganze zurückverwiesen wird (Palandt aaO Art. 27 Anm. 2; Raape aaO 386 ff. u. a.). Ein wichtiger Anwendungsfall der Rückverweisung ist der aus dem englischen Common Law stammende, in den angelsächsischen Ländern fast durchweg geltende Grundsatz, daß f ü r die Vererbung von Immobilien die lex rei sitae anzuwenden ist; kommt danach f ü r das bewegliche und das im Ausland befindliche Vermögen das Heimatrecht, f ü r das in Inland befindliche Grundvermögen des Erblassers aber das deutsche Recht in Betracht, so tritt eine Spaltung des Nachlasses in zwei Teile ein, die verschiedenen Rechtsvorschriften zu folgen haben (Palandt aaO Art. 24 Anm. 2; Wolff aaO § 52, S. 232 ff.). Im vorliegenden Fall ist das Recht des Staates Missouri (USA), dem der Erblasser angehört hat, heranzuziehen. Dieses Recht enthält nach der von der ASt. überreichten Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts f ü r aus-

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VII. Erbrecht

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ländisches und internationales Privatrecht für das unbewegliche Vermögen eine Rückverweisung auf das Recht der belegenen Sache, wobei die Qualifikation, was als bewegliches und was als unbewegliches Vermögen anzusehen ist, dem Recht der belegenen Sache überlassen wird. F ü r die erbrechtliche Behandlung des in Deutschland belegenen Grundbesitzes des Erblassers gilt somit in Verfahrens- und in materiellrechtlicher Hinsicht deutsches Recht. Hieraus folgt, daß das deutsche Nachlaßgericht unter Beschränkung auf diesen abgespalteten Teil des Nachlasses zum Tätigwerden befugt ist, daß es bei der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach den § § 2368 mit 2369 zu verfahren und sowohl bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit des Testaments als auch hinsichtlich seiner Auslegung und der sich so ergebenden Rechtswirkungen grundsätzlich, soweit nicht Sondervorschriften zu einer Abweichung nötigen, deutsches Recht anzuwenden hat. Eine der wenigen Ausnahmen von dieser Regel gilt nach Art. 11 E G B G B für die F o r m der Testamentserrichtung; insoweit genügt die Beobachtung der Gesetze des Ortes, an dem das Testament errichtet worden ist; daß das Testament des Erblassers den an dem Ort der Errichtung St. Louis geltenden Formvorschriften genügt hat, ergibt sich eindeutig aus der - wenn auch auf die Testamente der Witwe des Erblassers und eines ihrer Erbeserben abgestellten - Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts. Bei der materiellrechtlichen Würdigung des Testamentsinhalts, auf die es hiernach entscheidend ankommt, gehen beide Vorinstanzen von der Auffassung aus, daß sich die Anwendung des deutschen Rechts nur auf die Regelung der Erbfolge beziehe und nicht auf die Frage der Beschränkung des Erben in seiner Verfügungsbefugnis durch Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, daß es vielmehr in dieser Frage bei der Anwendung des amerikanischen Rechts bleibe. Diese Auffassung findet in den allgemeinen Regeln des I P R keine Stütze. Weder Art. 27 E G B G B noch eine andere einschlägige Kollisionsnorm des deutschen Rechts enthält eine gegenständliche Beschränkung der Rückverweisung in dem Sinne, daß sie nur für die Erbfolgenregelung, nicht aber für andere erbrechtliche Fragen gelte; auch die Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts gibt hierfür keine Anhaltspunkte. Freilich ist nicht ausgeschlossen, daß das Heimatrecht, nach dem sich die Voraussetzungen und der Umfang der Rückverweisung zu richten haben - hier also das Recht des Staates Missouri - , eine solche Einschränkung enthält. Ohne eine ausdrückliche Feststellung über eine derartige Vorschrift des Heimatrechts wird aber in der Regel unbedenklich davon ausgegangen werden können, daß die Rückverweisung, wo sie gilt, alle Seiten der erbrechtlichen Beurteilung des Sachverhalts umfaßt. Wenn die Vorinstanzen in dieser Hinsicht Zweifel hatten, wäre es geboten gewesen, geeignete Nachforschungen nach dem Inhalt des Heimatrechts anzustellen; dies haben sie versäumt und damit gegen ihre Aufklärungspflicht verstoßen (Schlegelberger, FGG, § 12 Anm. 2 9 - 3 1 und § 27 Anm. 8). Im Rahmen des weiteren Verfahrens wird das nachzuholen sein. Nimmt man als den wahrscheinlichen F a l l an, daß das Heimatrecht bei der Verweisung auf die lex rei sitae keinen Unterschied zwischen der E r b -

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folge selbst und beschränkenden testamentarischen Anordnungen macht, so ist weiter zu prüfen, ob bei Anwendung des deutschen Rechts in der Einsetzung von Treuhändern die Ernennung von Testamentsvollstreckern zu erblicken ist. Bei der Erforschung des Willens des Testators darf allerdings das Heimatrecht nicht außer acht gelassen werden, weil es u. U. für die Auslegung der verwendeten Rechtsbegriffe und der letztwilligen Verfügung im einzelnen wichtige Hinweise geben kann. Unter diesem Gesichtspunkt ist es f ü r den vorliegenden Fall von Bedeutung, daß das angelsächsische Recht und vermutlich auch das des Staates Missouri eine Universalsukzession auf den Erben nicht kennt, daß der Nachlaß vielmehr zunächst auf einen Zwischenberechtigten übergeht, der treuhänderisches Eigentum erwirbt und den Nachlaß erst auf die nach Testament oder Gesetz berufenen Personen zu übertragen hat, die nach deutschem Recht Erben wären (s. u. a. Raape aaO § 39, S. 418 fT.; Schivenn, NJW 1952, 1113). Der Zwischenberechtigte wird entweder vom Erblasser ernannt und dann als ,executor' bezeichnet oder vom Gericht bestellt (,administrator'). Hiernach liegt die Annahme nahe, daß der Erblasser bei der Ernennung der Vollstrecker die Bestellung von solchen Zwischenberechtigten im Auge gehabt hat. Welche Bedeutung der daneben vorgenommenen Ernennung von Treuhändern (trustees) zukommt, ist nicht ohne weiteres zu erkennen. Der Hauptunterschied scheint, worauf die ASt. mit Recht hinweist, darin zu bestehen, daß den Vollstreckern vor allem die alsbald durchzuführenden Aufgaben und den Treuhändern vorwiegend die Verwaltung auf lange Sicht übertragen werden sollte, wenngleich die beiderseitigen Aufgaben sich in mancher Hinsicht zu decken scheinen oder ihre Grenzen fließend sind. Es erscheint erforderlich, auch in dieser Hinsicht Nachforschungen anzustellen, um zu ermitteln, ob das Heimatrecht von Missouri wie das der meisten Staaten des angelsächsischen Rechtskreises die Einrichtung des Zwischenberechtigten (personal representative) kennt, ob sie sich auf den ganzen Nachlaß oder, wie es z. T. der Fall ist, nur auf das bewegliche Vermögen bezieht, und ferner, ob das Heimatrecht etwa neben dem executor als einem Testamentsvollstrecker im Sinne des § 2203 BGB die besondere Einrichtung eines trustee vorsieht, dem etwa, wie die ASt. meint, die Rechtsstellung des § 2209 BGB zukommt. Sollte das letztere nicht der Fall sein, so wird zu prüfen sein, ob die Bestellung von Treuhändern überhaupt die Bedeutung einer Verfügung von Todes wegen hat oder ob es sich etwa hierbei nach den Bestimmungen des Heimatrechts um ein über den Tod des Erblassers hinaus wirkendes Rechtsgeschäft unter Lebenden handelt. Diese Nachforschungen, die das LG wird anstellen müssen, können nicht den Zweck haben, die Rechtsvorschriften zu ermitteln, die auf den konkreten Fall unmittelbar anzuwenden sind, da ja infolge Zurückverweisung nicht das Heimatrecht, sondern das deutsche Recht gilt, sondern nur den, f ü r die Auslegung des Willens des Testators eine geeignete Grundlage zu schaffen, die dann unter Berücksichtigung der Verschiedenheiten des deutschen Rechts zu einer sinngemäßen Anwendung dieses Rechts führen kann. Sollte sich ergeben, daß das Heimatrecht die Einrichtung einer Treuhandschaft ausdrücklich vorsieht oder wenigstens beschränkend Anordnungen

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VII. Erbrecht

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erbrechtlichen Charakters von diesem oder ähnlichem Inhalt zuläßt, so dürften keine entscheidenden Bedenken dagegen bestehen, den Treuhänder im Anwendungsgebiet der lex rei sitae als einen Testamentsvollstrecker nach § 2209 BGB zu behandeln. Daß dies für den executor gilt, ist einhellige Meinung (Raape aaO 420); es ist kein triftiger Grund zu erkennen, die Rechtsstellung des trustee anders zu beurteilen, vorausgesetzt, daß dieser - wie im vorliegenden Fall - testamentarisch ernannt worden ist und daß der Erblasser damit eine nach Heimatrecht wirksame Beschränkung der Rechte der Erben durch letztwillige Verfügung hat treffen wollen. Geht man hiervon aus, so ergibt sich folgende Rechtslage: Der Erblasser ist hinsichtlich seines in Deutschland belegenen Grundvermögens von den Erben im Sinne des deutschen Rechts - sei es kraft Gesetzes, sei es durch testamentarische Erbfolge, was hier, anders als in einem Erbscheinsverfahren, nicht geprüft zu werden braucht - unmittelbar beerbt worden; ein treuhänderischer Rechtsübergang auf einen Zwischenberechtigten ist nicht eingetreten. Die executors hatten daher, wie die ASt. zutreffend hervorhebt, im Bereich der lex rei sitae wesentlich geringere Befugnisse als nach dem Heimatrecht, das gleiche gilt für die trustees. Beide Funktionäre haben jedoch - unter den dargelegten Voraussetzungen - die Rechtsstellung von Testamentsvollstreckern; daß der Erblasser sie nebeneinander bestellt und daß z. B. Personengleichheit bestanden hat, gibt zu Bedenken keinen Anlaß, denn nach deutschem Recht ist es dem Erblasser freigestellt, ob er einen oder mehrere Testamentsvollstrecker bestellen, wie er die Aufgaben verteilen und ob er die Ernennung befristen oder an Bedingungen knüpfen will (Palandt, § 2197 Anm. 1 ^ ) . Als Aufgabenbereich dürfte für die executors im wesentlichen der des § 2203 und für die ,trustees' der des § 2209 BGB anzusehen sein. Im übrigen liegt die Annahme nicht fern, daß auch den .trustees' Aufgaben i. S. des § 2203 BGB zustehen sollen (vgl. besonders die in den Verfügungen des Erblassers zugunsten der Ehemänner und der Geschwister der verstorbenen Töchter). Auch auf diese Frage wird die Tatsacheninstanz ihr Augenmerk bei der Auslegung des letzten Willens zu richten haben. Unter den dargelegten, im einzelnen noch zu klärenden Voraussetzungen wird gegen die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses kein Bedenken bestehen. Bei diesem Zeugnis wird es sich nicht um ein gegenständlich beschränktes Zeugnis i. S. des entsprechend anzuwendenden § 2369 BGB - diese Vorschrift gilt nur für die Erteilung auf Grund ausländischen Rechts (Palandt, § 2369 Anm. 2) - handeln, jedoch zu empfehlen sein, den Wirkungsbereich der ASt. durch Angabe der Vermögensgegenstände zu kennzeichnen, die nach deutschem Recht als unbewegliches inländisches Vermögen anzusehen sind und daher der Rückverweisung unterliegen." 1 4 6 . Zum internationalen Erbrecht des Staates Oklahoma. Nach deutschem internationalen Privatrecht ist ein Miterbenanteil, der im wesentlichen aus Grundstücken besteht, als unbewegliches Vermögen zu behandeln. Die Haftung der Erben für Nachlaßverbindlichkeiten richtet sich nach

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dem Erbstatut. Ist als Erbstatut bezüglich des in Deutschland befindlichen unbeweglichen Vermögens eines amerikanischen Erblassers deutsches Recht maßgebend, so haften die Erben mit diesem Nachlaßvermögen ohne Rücksicht darauf, ob ein amerikanisches Gericht die Nachlaßauseinandersetzung schon vorgenommen hat. LG Kassel, Urt. vom 25. 9. 1958 - 4 0 3 6 7 / 5 5 . Ungedruckt. Am 28. 6. 1937 starb in Bad W. Levi Y. Seine Frau war vorverstorben. Zwei Söhne, Adolf Y. und Hermann Y., beide amerikanische Staatsangehörige, hat er zu Erben eingesetzt; zugunsten des dritten Sohnes, Karl Y., des jetzigen Kl. und ebenfalls amerikanischen Staatsangehörigen, hat er ein Vermächtnis von 10 000 Mark angeordnet. Der Nachlaß bestand im wesentlichen aus einem Grundstück in Kassel. Vor der Auseinandersetzung starb im Jahre 1949 Adolf Y. Seine Erben sind seine zwei in den Vereinigten Staaten lebenden Abkömmlinge, die jetzigen Bekl. Der Kl. verlangt von den beiden Bekl. Zahlung der auf seinen verstorbenen Bruder Adolf entfallenden Vermächtnishälfte; die andere Hälfte hat er von seinem Bruder Hermann Y. erhalten. Die Bekl. wenden ein, daß der Kl. seinen jetzt geltend gemachten Vermächtnisanspruch in dem Nachlaßverfahren, das nach dem Tode ihres Vaters Adolf in Oklahoma stattgefunden habe, hätte anmelden müssen. Da er das nicht getan habe, sei er auf Grund der Entscheidung (Final Decree Probate) des Bezirksgerichts C. in Oklahoma mit der Geltendmachung dieses Anspruches für immer ausgeschlossen. Aus den Gründen: „Durch das rechtskräftige Zwischenurteil vom 6. 5. 1957 ist festgestellt, daß die deutsche Gerichtsbarkeit zur Entscheidung dieses Rechtsstreits berufen ist. Das LG Kassel ist nach § 27 Z P O zuständig. F ü r die Entscheidung findet auch deutsches Recht Anwendung, obwohl beide Parteien Staatsbürger der Vereinigten Staaten von Amerika sind und auch dort ihren W o h n s i t z haben. Die Haftung des E r b e n f ü r eine Nachlaßverbindlichkeit, als welche sich die Klageforderung darstellt, richtet sich nach dem E r b s t a t u t . Auf den E r b f a l l nach Levi Y. ist mit Rücksicht auf dessen deutsche Staatsangehörigkeit das deutsche Recht anzuwenden (Art. 24 I E G B G B ) . Da a b e r der Miterbe Adolf Y. als amerikanischer Staatsangehöriger in dem Staate O k l a h o m a der Vereinigten Staaten von Amerika gestorben ist und dort ein gerichtliches V e r f a h r e n über den Nachlaß stattgefunden hat, erhebt sich die F r a g e , ob durch dieses V e r f a h r e n etwa der Anspruch des Kl. gegen die Bekl. als E r b e n ihres Vaters Adolf ausgeschlossen ist, wie die B e k l . meinen. Auf den E r b f a l l Adolf Y. ist nach Art. 25 E G B G B das Recht des Staates O k l a h o m a anzuwenden, soweit nach diesem Recht nicht etwa auf ein anderes Recht verwiesen wird (vgl. auch Art. 27 E G B G B ) . Da dem Gericht das amerikanische Recht nicht b e k a n n t ist, hat es eine Auskunft des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht eingeholt. Nach dieser Auskunft, gegen die das Gericht keine B e d e n k e n hat, ergibt sich folgendes: Das Recht des amerikanischen Bundesstaates O k l a h o m a unterscheidet zwischen der Vererbung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen.

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VII. Erbrecht

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Letzteres vererbt sich nach der lex rei sitae, bewegliches Vermögen dagegen nach dem Recht des letzten Wohnsitzes des Erblassers. Das Recht von Oklahoma verweist also in Anwendung des Rechts der belegenen Sache für sämtliche erbrechtlichen Fragen auf deutsches Recht zurück, soweit unbewegliches Vermögen in Deutschland zum Nachlaß gehört. Die Rekl. haben nun zwar nicht ein Grundstück geerbt, sondern Gegenstand ihres Erbrechtes war ein Miterbenanteil zur Hälfte an dem Nachlaß Levi Y., der allerdings zum ganz überwiegenden Teil aus einem Grundstück bestand. Die Entscheidung, ob ein bestimmter Gegenstand bewegliches oder unbewegliches Vermögen ist, überläßt das amerikanische Recht seinerseits der lex rei sitae. Das deutsche internationale Privatrecht kennt im allgemeinen die Unterscheidung zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen nicht. Nach einhelliger Auffassung der deutschen Rechtsprechung ist aber ein solcher Miterbenanteil, der im wesentlichen aus Grundstücken besteht, als unbewegliches Vermögen zu behandeln. In Anwendung des Art. 27 EGBGB ist also kraft Rückverweisung der Miterbenanteil des Adolf Y. an dem im wesentlichen aus dem Grundstück bestehenden Nachlaß nach deutschem Recht vererbt worden. Diese teilweise Rückverweisung führt zu einer Spaltung des Nachlasses. Es bestehen soviele selbständige Nachlässe, als Erbstatute maßgebend sind. Bei dem Erbfall nach Adolf Y. standen also zwei .Nachlässe', einer in Amerika und einer in Deutschland, nebeneinander, von denen jeder für sämtliche Schulden des Erblassers Adolf Y., und zwar wie Gesamtschuldner haftet, so daß also jeder .Nachlaß' f ü r sämtliche Schulden in Anspruch genommen werden kann. Demgemäß haften die Bekl. mit dem in Deutschland befindlichen Nachlaß ihres Vaters ohne Rücksicht darauf, ob das Gericht in Oklahoma die Nachlaßauseinandersetzung schon vorgenommen hat (vgl. das Gutachten des Max-Planck-Instituts vom 29. 11. 1957 nebst Ergänzung vom 22. 5. 1958 mit den dort angeführten Einzelnachweisungen). Die Kammer hat diese Rechtsauffassung ihrer Entscheidung zugrunde gelegt. Damit erweisen sich die Ausführungen der Bekl. über die ausschließende Wirkung des amerikanischen Nachlaßverfahrens, daß nämlich der Kl. infolge der Nichtanmeldung seiner Forderung an deren Geltendmachung gehindert ist, als unbegründet."

1 4 7 . Nach belgischem internationalen Privatrecht ist die Testierfähigkeit eine Frage der Geschäftsfähigkeit; die Ungültigkeit und Anfechtbarkeit letztwilliger Verfügungen beurteilt sich dagegen nach dem Erbstatut. Zum Erbstatut nach belgischem Kollisionsrecht. Testamentarische Rechtswahl und Weiterverweisung des gewählten Rechts. Nach deutschem internationalen Privatrecht ist die Zulässigkeit einer Rückverweisung nach einer Weiterverweisung zweifelhaft; ihre Anerkennung ist aber angebracht, wenn dadurch eine Ubereinstimmung zwischen den beteiligten Rechtsordnungen hergestellt wird. Nach schweizerischem internationalen Privatrecht bestimmt sich die Beerbung eines in der Schweiz verstorbenen Ausländers grundsätzlich nach dem letzten Wohnsitz des Erblassers. Durch letztwillige Verfügung kann

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dieser jedoch die Erbfolge staates unterstellen.

in seinen Nachlaß

dem Rechte seines

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LG Bochum, Urteil vom 21. 5. 1959 - 1 O 200/58 K Ungedruckt. Die Parteien sind die einzigen Kinder der Eheleute Léon C. und L. C. Der Ehemann Léon C. verstarb im Jahre 1951 in L., seinem letzten Wohnsitz. Am 6. 3. 1954 errichtete die Mutter der Parteien, welche zu dieser Zeit und zur Zeit ihres Todes belgische Staatsangehörige war, in Orselina (Schweiz) ein eigenhändiges Testament in französischer Sprache. Darin bestimmte sie, daß ihr Nachlaß, zu dem erhebliche, u. a. in der Bundesrepublik, Belgien, Holland, Österreich und in der Schweiz belegene Vermögenswerte gehören, belgischem Recht unterliegen und zu 2/a der Kl. und zu Vs der Bekl. zufallen sollte. Das Testament wurde bei einem Notar in Locarno hinterlegt. Am 18. 6. 1956 verstarb die Mutter der Parteien in Locarno, ihrem letzten Wohnsitz. Mit der vorliegenden Klage erstrebt die Kl. die Feststellung, daß das Testament der Erblasserin vom 6. 3. 1954 rechtsgültig ist. Die Bekl. beantragt, die Klage abzuweisen. Sie macht zunächst geltend, daß es für die Klage bereits an dem gemäß § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse fehle, da ein etwa zugunsten der Kl. ergehendes Urteil des erkennenden Gerichts im Ausland keine Rechtswirkungen habe. Außerdem trägt die Bekl. vor, daß im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes vom 6. 3. 1954 sich der Zustand der Erblasserin bereits so verschlechtert gehabt habe, daß sie nicht mehr in der Lage gewesen sei, ein Testament mit der vom Gesetz verlangten Willensfähigkeit aufzusetzen. Selbst wenn die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin an sich gültig sein sollten, sei anzunehmen, daß die Erblasserin die Begünstigung der Kl. in der irrigen Annahme angeordnet habe, die Kl. sei bei der Verteilung des väterlichen Vermögens gegenüber der Bekl. entsprechend benachteiligt worden. Aus den Gründen: „Die Klage ist begründet. I. Im Gegensatz zu der von der Bekl. vertretenen Ansicht ist zunächst einmal das gemäß § 256 ZPO erforderliche rechtliche Interesse der Kl. an der von ihr begehrten Feststellung zu b e j a h e n . Dabei ist es unerheblich, ob u n d inwieweit die zu treffende Sachentscheidung im Ausland Beachtung findet, d e n n in der Bundesrepublik wird sie auf jeden Fall a n e r k a n n t . Daß d a n n aber die Kl. schon mit Rücksicht auf die steuerrechtlichen F r a g e n u n d die Verwaltung des Nachlasses im allgemeinen u n d der auch in der Bundesrepublik belegenen Nachlaßgegenstände im besonderen W e r t darauf legen m u ß , zu klären, ob das Testament gültig ist, k a n n ernstlich nicht in Zweifel gezogen werden. II. In der Sache selbst ist die Frage, ob die Erblasserin testierfähig war, sowie die weitere Frage, ob das Testament der Erblasserin, insbesondere wegen eines Motivirrtums, nichtig oder anfechtbar ist, auf Grund der Bestimmung des deutschen internationalen Privatrechts - vgl. Art. 7, 24-26 EGBGB - mit Rücksicht auf die belgische Staatsangehörigkeit der E r b lasserin nach belgischem Recht zu beurteilen. Das belgische Kollisionsrecht behandelt die F r a g e der Testierfähigkeit als 1

Die Entscheidung ist durch das OLG Hamm (Urt. vom 7. 11. 1961 - 6 U 201/ 59) und den BGH (Urt. vom 20. 3. 1964 - V ZR 34/62: NJW 1964, 1626) bestätigt worden.

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VII. Erbrecht

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eine Frage der Geschäftsfähigkeit und bestimmt in Art. 3 III Cc, daß das auch f ü r die Belgier gilt, die sich im Ausland aufhalten. Im Gegensatz dazu unterstellt das belgische Kollisionsrecht die Frage der Ungültigkeit und Anfechtbarkeit letztwilliger Verfügungen dem Erbstatut und unterwirft damit den unbeweglichen Nachlaß dem Recht des Lageortes, den beweglichen dagegen dem Recht des letzten Wohnsitzes des Erblassers. Gründe dafür, daß die Rechtswahlklausel des Testamentes die Weiterverweisung auf das schweizerische Recht ausschließen würde, sind nicht erkennbar. Die Frage der Ungültigkeit und Anfechtbarkeit richtet sich ohnehin nach dem Erbstatut. Danach kommt es bezüglich des beweglichen Nachlasses auf Schweizer Recht, bezüglich des in Österreich belegenen unbeweglichen Nachlasses auf österreichisches und bezüglich des in Belgien belegenen unbeweglichen Nachlasses auf belgisches Recht an. Da das belgische Recht hinsichtlich der Frage der Ungültigkeit und Anfechtbarkeit des Testaments auf die gesamte Schweizer Rechtsordnung verweist, war weiter zu prüfen, ob das schweizerische internationale Privatrecht rück- oder weiterverweist. Nach dem Bundesgesetz über die Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. 6. 1891 (NAG) bestimmt sich die Beerbung eines in der Schweiz verstorbenen Ausländers grundsätzlich nach dem letzten Wohnsitz des Erblassers. Durch letztwillige Verfügung kann dieser jedoch die Erbfolge in seinen Nachlaß dem Recht seines Heimatkantons unterstellen (Art. 22), soll jedoch die Eröffnung der Erbschaft stets f ü r die Gesamtheit des Vermögens an dem letzten Wohnsitz des Erblassers erfolgen. Gemäß Art. 32 aaO gelten diese Vorschriften entsprechend f ü r Ausländer, welche in der Schweiz ihren Wohnsitz haben (Art. 32 aaO). In entsprechender Anwendung des Art. 22 II aaO findet daher belgisches Recht auf die Erbfolge Anwendung. Unter den Begriff der Erbfolge im Sinne dieser Bestimmung fällt auch die Frage der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Testaments (Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, Schweiz, Grundzüge C II Randziff. 14). Nach belgischer Rechtsprechung ist eine Rückverweisung vom Wohnsitzrecht auf das Recht der Staatsangehörigkeit des Erblassers zulässig. Nach deutschem internationalen Privatrecht ist es zwar zweifelhaft, ob eine Rückverweisung nach einer Weiterverweisung zulässig ist. Es ist aber angebracht, im vorliegenden Fall die Rückverweisung durch das Schweizer Recht auf das belgische Recht anzuerkennen, da insoweit eine Übereinstimmung zwischen der deutschen, schweizerischen und belgischen Rechtsprechung hergestellt wird und die Anwendung materiellen belgischen Rechts den in Art. 24 und 25 EGBGB zum Ausdruck gekommenen Grundsätzen des deutschen Kollisionsrechtes entspricht. Bezüglich der Testierfähigkeit bestimmt das belgische Recht in Art. 901 Cc: ,Um ein Testament zu machen, muß man bei gesundem Verstände sein.' - An den Nachweis der Geschäftsunfähigkeit werden strenge Anforderungen gestellt. Altersschwäche, Krankheit oder zeitweise Geistesabwesenheit und Rauschgiftsucht als solche reichen nicht aus, vielmehr muß nachgewiesen werden, daß sie den Willen des Erblassers im Zeitpunkt des

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Testierens beeinflußt haben und daß sich der Erblasser nicht in einem .lucidum intervallum' befunden hat. Insoweit stimmt die Auffassung des Gerichts mit den Ausführungen der Rechtsauskunft überein, denen sich auch die Parteien im wesentlichen anschließen. I I I . Die Bekl. hat den ihr obliegenden Beweis dafür, daß die Erblasserin zur Zeit der Errichtung des Testaments nicht ,bei gesundem Verstände' und damit nicht testierfähig war, nicht erbracht [wird ausgeführt]. IV. W a s die Anfechtung des Testamentes betrifft, so kann dahingestellt bleiben, ob nach belgischem Recht ein Motivirrtum des Erblassers schon dann beachtlich ist, wenn er f ü r die Verfügung bestimmend war, oder ob nicht der bestimmende Grund aus dem Testament selbst hervorgehen muß (Handbuch des französischen Zivilrechts von Zachariae von Lingenthalr 1888, I V 231). Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die relative Nichtigkeit von der Bekl. in F o r m der Einrede noch wirksam vorgebracht werden kann. Denn den Nachweis dafür, daß die Erblasserin sich geirrt hat und daß dieser Irrtum der Erblasserin f ü r die Benachteiligung der Bekl. bestimmend war, vermag die Bekl. auch dann nicht zu erbringen, wenn man außerhalb des Testamentes liegende Gesichtspunkte, insbesondere die Erklärung der Erblasserin v o m 13. 3. 1956, heranzieht [wird ausgeführt]. Auch sonstige Umstände, aus denen auf die Ungültigkeit des Testaments zu schließen wäre, sind nicht in Erscheinung getreten. Insbesondere unterliegt die Gültigkeit des Testamentes auch nach F o r m und allgemeinem Inhalt keinen Bedenken. Sowohl nach österreichischem Recht (§ 578 ABGB) als auch nach belgischem Recht (Art. 970 Cc) genügt die holografische Form. - Auch die Mindestrechte der Bekl. sind gewährleistet: Nach österreichischem Recht ( § § 762 ff. ABGB) beträgt der Pflichtteil die Hälfte des gesetzlichen Erbteils, nach belgischem Recht (Art. 913 Cc) beträgt der Mindestanteil der Bekl. 1/3 des Nachlasses. Beide Anteile sind f ü r die Bekl. gewährt." 1 4 8 . Section 201.5 des California Probate Code ist vom Standpunkt sowohl des deutschen wie des kalifornischen Richters aus nicht als güterrechtliche, sondern als erbrechtliche Norm zu qualifizieren. Der Anwendung der ausländischen Erbrechtsnorm, die zu einer Bevorzugung des überlebenden Ehegatten gegenüber den Kindern führt, auf den Nachlaß eines ehemals deutschen und als staatenlos verstorbenen Erblassers steht Art. 30 EGDGB nicht entgegen. Die Entschädigungsansprüche eines mit letztem Wohnsitz in Kalifornien verstorbenen Verfolgten vererben sich nach den für Community propertg geltenden Vorschriften; beim Fehlen eines Testaments ist die Witwe hinsichtlich der Entschädigungsansprüche auch neben Erben der ersten Ordnung allein erbberechtigt. Zum kalifornischen Ehegatten-Erbrecht. Zum kalifornischen Ehegüterrecht. - EGBGB Art. 15, 29, 30; California Probate Code sec. 201. 5. OLG Celle, Beschl. v o m 10. 9. 1959 - 10 W x 8/59: N J W / R z W 11 (1960) 235.

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Aus den Gründen: „Der Erblasser, früher deutscher Staatsangehöriger, war im Jahre 1938 mit seiner Ehefrau aus Deutschland ausgewandert. Seinen letzten Wohnsitz hatte er in B., California, USA, gehabt. Im Zeitpunkt seines Todes war er staatenlos gewesen. Eine letztwillige Verfügung hat er nicht hinterlassen. Aus seiner Ehe sind drei Kinder hervorgegangen, von denen zwei vor ihm verstorben sind. Aus der Ehe des vorverstorbenen Sohnes Fritz B. stammt der im Jahre 1941 geborene Jack B. Die Witwe ist der Ansicht, daß sie nach kalifornischem Erbrecht alleinige Erbin des Gemeinschaftsvermögens und alles desjenigen Vermögens sei, welches Gemeinschaftsvermögen gewesen wäre, wenn die Ehegatten bei ihrer Verheiratung in Kalifornien gewohnt hätten. Zum Zwecke der Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen nach dem BEG hat die Witwe einen entsprechenden Erbschein beantragt. Beide Vorinstanzen haben den Antrag abgelehnt. Die gegen den Beschl. des LG eingelegte weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 19, 20, 27 FGG) und auch begründet. Das LG geht zutreffend davon aus, daß der Erblasser als Staatenloser nach kalifornischem Erbrecht beerbt worden ist (Art. 29, 25 EGBGB), sieht sich aber an der Anwendung der einschlägigen kalifornischen Gesetzesbestimmung (sec. 201.5 Probate Code of California) durch Art. 15 EGBGB gehindert, indem es die kalifornische Bestimmung als güterrechtliche Regelung qualifiziert und demgemäß für den deutschen Richter nicht anwendbar erklärt. Dem kann nicht gefolgt werden. In Kalifornien besteht der gesetzliche Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft (community of matrimonial gains). Diese Form der Gemeinschaft umfaßt grundsätzlich alles von den Ehegatten nach der Eheschließung erworbene Vermögen (community property). Die Ausnahmen interessieren hier nicht. Das vor der Eheschließung erworbene Vermögen ist Sondergut (separate property). Die gesetzliche Erbfolge in der community property und der separate property ist verschieden geregelt. Uber das separate property handeln sec. 220-225 des Probate Code of California vom 11. 5. 1931. Die hier interessierende Bestimmung der Section 221 lautet in deutscher Ubersetzung: ,Überlebender Ehegatte. Bei Vorhandensein eines Kindes oder rechtlicher Abkömmlinge eines verstorbenen Kindes erhält der überlebende Ehegatte eine Hälfte, die andere Hälfte fällt an das Kind oder seine Abkömmlinge. Bei Vorhandensein von mehr als einem lebenden Kinde oder einem lebenden Kinde und rechtlichen Abkömmlingen von einem oder mehreren verstorbenen Kindern erhält der Ehegatte Vs, der Rest fällt in gleichen Teilen an die Kinder und rechtlichen Abkömmlinge von jedem verstorbenen Kinde nach Repräsentationsrecht; lebt beim Todesfall kein Kind des Erblassers, so geht der Rest an alle seine linearen Abkömmlinge; sind alle Abkömmlinge gleichen Grades, so teilen sie gleichmäßig, anderenfalls erhalten sie ihren Anteil kraft Repräsentationsrechts.' Bezüglich des community property bestimmt sec. 201 Probate Code in deutscher Ubersetzung:

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,Beim Tode eines Ehegatten gehört die Hälfte des Gesamtgutes dem überlebenden Ehegatten. Die andere Hälfte unterliegt der testamentarischen Verfügung des Verstorbenen. Bei Fehlen einer derartigen Verfügung erhält diese 2. Hälfte der überlebende Ehegatte.' Der Schadensersatzanspruch des Erblassers nach dem BEG, den die Witwe f ü r sich allein beansprucht, ist nach der Eheschließung entstanden. Gleichwohl gehörte er nach kalifornischem Güterrecht zu Lebzeiten des Erblassers nicht zum Community property, sondern zum separate property des Ehemannes, weil er im Zeitpunkt der Schadenszufügung (nicht erst mit Inkrafttreten des BEG - vgl. BGH, N J W / R z W 1957, 238 - ) entstanden w a r und die Ehegatten erst später ihren Wohnsitz in Kalifornien genommen haben. Zwar hatte sec. 164 des kalifornischen Civil Code, der das Erbrecht nicht umfaßt, im Jahre 1917 bestimmt, daß die von den Ehegatten nach Kalifornien mitgebrachten Vermögensgegenstände dem Community property zuzurechnen seien, falls sie, wenn sie von den Ehegatten in Kalifornien erworben worden wären, ebenfalls in das Community property gefallen wären. Diese Norm w u r d e jedoch im J a h r e 1934 vom Supreme Court of California f ü r verfassungswidrig erklärt, weil sie in wohlerworbene Rechte eingreife (vgl. Erlanger, N J W / R z W 1959, 55 ff.; Gutachten des Max-Planck Instituts in Hamburg vom 25. 4. 1959 in der Sache 8 VI 1980/57 des AG Hildesheim). Demnach hätte sich die Vererbung des Entschädigungsanspruchs nicht nach sec. 201, sondern nach sec. 221 ff. Probate Code zu richten gehabt. Es w a r indessen der Wille des kalifornischen Gesetzgebers, das nach der Eheschließung, aber vor der Wohnsitzbegründung in Kalifornien von einem Ehegatten erworbene Vermögen in erbrechtlicher Hinsicht dem Community property gleichzustellen, wenn schon verfassungsrechtliche Gründe es verboten, dies f ü r die Lebzeiten der Ehegatten zu tun. Deshalb wurde n u n m e h r sec. 201.5 Probate Code geschaffen, dessen beim Tode des Erblassers geltende Fassung in deutscher Ubersetzung wie folgt lautet: ,Beim Tode des Ehemannes oder der E h e f r a u geht die Hälfte des wo auch immer belegenen beweglichen Vermögens, das vor oder nach Inkrafttreten dieses Gesetzes nach Eingehung der Ehe von dem E h e m a n n oder der Ehef r a u oder von beiden erworben worden ist, während sie in einem anderen Staate domiliziert waren, auf den überlebenden Ehegatten über, falls dieses Vermögen nicht das Sondergut eines der beiden Ehegatten gewesen wäre, wenn es zur Zeit erworben worden wäre, als die Eheleute in diesem Staat domiziliert waren; die andere Hälfte unterliegt der testamentarischen Verfügungsmöglichkeit des Erblassers. Fehlt eine solche Verfügung, so geht das Vermögen auf den überlebenden Ehegatten über, belastet mit den Nachlaßschulden, der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gemäß Abteilung III dieses Gesetzes.' Eine Neufassung dieser Bestimmung im J a h r e 1957 hat hinsichtlich der hier interessierenden Frage der Vererbung keine sachliche Änderung gebracht. Die Norm, auf die die Witwe des Erblassers sich beruft, ist nach kalifornischer Rechtsauffassung rein erbrechtlicher Natur (vgl. Erlanger aaO). Das vor der Wohnsitzbegründung in Kalifornien von einem der

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Ehegatten erworbene Vermögen bleibt zu Lebzeiten der Ehegatten separate property. Nur f ü r die Vererbung wird es so behandelt, als sei es Community property gewesen. Nun ist allerdings die herrschende Rechtslehre und Rechtsprechung (vgl. die Zitate bei Soergel-Kegel, BGB, Vorbem. I 5 vor Art. 7 EGBGB) der Meinung, daß die Qualifikation einer ausländischen Rechtsnorm Sache des deutschen Richters sei, der die systematische Einordnung nach deutschem Recht (lex fori) vorzunehmen habe. Wie die ausländische Rechtsauffassung die Norm qualifiziert, soll nicht maßgebend sein. Ob die ausländische Norm güterrechtlicher oder erbrechtlicher Natur sei, bestimme der deutsche Richter nach dem deutschen Rechtssystem. Der Senat läßt es dahingestellt, ob der herrschenden Meinung (Qualifikation nach der lex fori) zu folgen ist, oder ob nicht etwa die von Wolff (IPR S , 54 ff.) vertretene Ansicht, ausländische Rechtsnormen seien so einzuordnen, wie dies dem betreffenden Auslandsrecht entspreche, den Vorzug verdient. Auch wenn m a n der herrschenden Meinung folgt, k a n n der angefochtene Beschl. keinen Bestand haben. Auch nach deutschem Recht ist sec. 201.5 als erbrechtliche Vorschrift zu qualifizieren. Die Bestimmung wäre güterrechtlicher Natur, wenn sie aus dem Wesen des Güterstandes hervorginge und als dessen Folge zu betrachten wäre (vgl. RGZ 36, 331, 334). Ob das der Fall ist, richtet sich nach dem Sinn und der Bedeutung der ausländischen Rechtsnorm unter Würdigung ihres vom ausländischen Gesetzgeber verfolgten Zwecks. Die Qualifikation durch den deutschen Richter setzt ein, wenn der Charakter dieser Vorschrift auf diese Weise ermittelt ist (Staudinger-Raape, BGB 9 , Art. 15 F Vorbem.). Nach deutscher Rechtsauffassung gehören zum Güterrecht diejenigen materiellen Rechtssätze, die allein oder überwiegend zum Ziel haben, das Vermögen von Mann und F r a u während und auf Grund der Ehe einer Sonderordnung zu unterstellen, ferner diejenigen, die nach Auflösung der Ehe eine weiterbestehende Sonderordnung abwickeln wollen. Erbrechtlich ist hingegen ein Rechtssatz, der unabhängig von einer solchen Einordnung den überlebenden Ehegatten am Vermögen des Vorversterbenden beteiligt (SoergelKegel, Art. 15 II 1 und II 3). Ob danach die Bestimmung der Section 201 Probate Code als güterrechtlich angesehen werden müßte, k a n n dahingestellt bleiben. Hier geht es u m die Qualifikation der Section 201.5. Diese Vorschrift greift in den Güterstand nicht ein, dient auch nicht der Abwicklung einer bestehenden Sonderordnung, denn an dem Vermögen, das einer der Ehegatten nach Eingehung der Ehe, aber vor Begründung des Wohnsitzes in Kalifornien erwirbt, besteht auch nach kalifornischem Recht keine Rechtsgemeinschaft unter den Ehegatten, die abgewickelt werden könnte. Eine Sonderordnung güterrechtlicher Art wirkt nicht nach. Section 201.5 bestimmt lediglich, daß ein Vermögen der genannten Art f ü r die Vererbung so behandelt wird, als sei es Community property gewesen. Das bedeutet, daß der überlebende Ehegatte unabhängig von der tatsächlich bestehenden güterrechtlichen Regelung an dem Vermögen des Vorversterbenden beteiligt wird. Zutreffend weist Prof. Dölle in seinem Gutachten vom 24. 4. 1959 in der Sache 8 VI 1980/57 AG Hildesheim darauf hin, daß der kalifornische

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Gesetzgeber die fragliche Bestimmung auch hätte treffen können, ohne sich einer Fiktion zu bedienen, indem er hätte anordnen können, daß die Ehefrau in Ermangelung eines Testamentes alles erbt, was der Ehegatte nicht vor der Ehe erworben hat oder was ihm geschenkt worden oder durch Erbgang zugeflossen ist. Eine solche Fassung ließe Zweifel an der erbrechtlichen Natur der Norm auch nach deutschen Systembegriffen nicht aufkommen. Die von Prof. Dr. Ferid in seinen beiden Gutachten vom 18. 3. 1958 und 5. 1. 1959 geäußerten Bedenken vermag der Senat nicht zu teilen. Die äußerliche Einordnung der Norm als ,Dezimalfall' der Section 201 sagt nicht, daß es sich um eine ausgesprochene Ergänzungsnorm f ü r sec. 201 handelt. Bei sec. 201.5 handelt es sich um eine nachträglich eingefügte Bestimmung, die nur deshalb an dieser Stelle des Gesetzes ihren Platz gefunden hat, weil sie inhaltlich der in sec. 201 f ü r das eheliche Gesamtgut getroffenen Regelung entspricht. Dabei ist sich jedoch, worauf Erlanger in NJW/RzW 1959, 56 hinweist, der kalifornische Gesetzgeber dessen bewußt gewesen, daß die Vorschrift systematisch eigentlich in Kap. II der Abt. II des Gesetzes, das die gesetzliche Erbfolge in der separate property regelt, gehört. In diesem Kapitel heißt es nämlich einleitend in sec. 220, die gesetzliche Erbfolge in das Sondergut eines Ehegatten richte sich nach den folgenden Bestimmungen und nach sec. 201.5. Die Ansicht des Gutachters, sec. 201.5 regele zwar die Vererbung, jedoch unter der Voraussetzung, daß in der Ehe des Erblassers der Güterstand der ,Community property' gegolten hat, findet im Gesetzestext keine Stütze. Die Tatsache, daß sec. 201.5 im ersten Kap. der Abt. II des Probate Code steht, das die Überschrift ¡Community Property' trägt, rechtfertigt einen solchen Schluß nicht. Mit Recht weist die Beschwf. darauf hin, daß nach dem Gesetzestext sec. 201.5 auch dann Anwendung findet, wenn die Ehegatten die Entstehung von Community property durch Vereinbarung ausgeschlossen haben. Entgegen der Ansicht des Gutachters enthält sec. 201.5 auch keine Erweiterung der kalifornischen Gütergemeinschaft oder auch nur eine Erweiterung des in sec. 201 enthaltenen Rechtsgedankens, was dazu nötigen könnte, sec. 201.5 ebenso zu qualifizieren wie die Grundvorschrift. Daß es sich nicht um eine Erweiterung der kalifornischen Gütergemeinschaft handelt, ergibt sich - wie oben dargelegt - daraus, daß die Vermögensgegenstände, von denen sec. 201.5 spricht, separate property bleiben. Eine Erweiterung des in sec. 201 enthaltenen Rechtsgedankens hat dem kalifornischen Gesetzgeber, dessen Auffassung maßgebend ist, wenn es gilt, den Sinn und die Bedeutung der Norm zu ermitteln, gerade fern gelegen, nachdem der im Jahre 1917 gemachte Versuch, alles nach der Eheschließung erworbene Vermögen ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Wohnsitzbegründung zu Community property zu erklären, gescheitert war. Der Sachverständige Prof. Dr. Ferid meint schließlich, man käme zu absurden Ergebnissen, wenn man sec. 201 als güterrechtliche, sec. 201.5 aber als erbrechtliche Norm qualifiziere. Dann müsse nämlich der deutsche Richter das nach der Eheschließung in Kalifornien erworbene Vermögen eines Ehegatten gemäß Art. 15 EGBGB nicht als Community property,

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sondern als separate property ansehen, während er das nach der Eheschließung, aber vor der Wohnsitzbegründung in Kalifornien erworbene Vermögen wie Community property zu behandeln habe. Damit schließe der deutsche Richter gerade das in Deutschland erworbene Vermögen von deutschem Güterrecht aus. Auch dieser Gedanke rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Qualifikation der Section 201 als güterrechtliche Norm überhaupt zwingend geboten ist. Tut man dies, so ergibt sich allerdings ein Zwiespalt bei der Behandlung einzelner Vermögensteile in erbrechtlicher (nicht güterrechtlicher) Hinsicht. Das mag unerwünscht sein, rechtfertigt es aber nicht, eine ausländische Rechtsnorm anders zu qualifizieren, als dies unter Zugrundelegung des deutschen Rechtssystems zu geschehen hat. Das AG wird daher sec. 201.5 als erbrechtlich zu qualifizieren haben. Bemerkt sei noch, daß diese Vorschrift auch nicht gegen den ordre public (Art. 30 EGBGB) verstößt, wie dies Ettisch, NJW/RzW 1958, 381, zu Unrecht annimmt. Eine Vergrößerung des Erbanteils des überlebenden Ehegatten auf Kosten der Abkömmlinge verstößt nicht gegen die deutschen sittlichen Auffassungen. Das gilt selbst dann, wenn der Erblasser, vom Standpunkt des kalifornischen Güterrechts aus gesehen, außer den Ansprüchen nach dem BEG kein sonstiges separate property hinterlassen haben sollte und deshalb seine Abkömmlinge aus dem Nachlaß im Hinblick darauf, daß ihnen nach kalifornischem Recht kein Pflichtteilsrecht zusteht, nichts erhalten würden. Zwar stehen nach deutschem Rechtsempfinden Eltern und Abkömmlinge in einer derart engen Familiengemeinschaft miteinander, daß die hierauf beruhenden vermögensrechtlichen Pflichten in gewissem Umfange auch über den Tod eines Familienmitgliedes hinaus fortdauern. Das bedeutet indessen nicht, daß die deutschen Vorschriften eine ausschließliche Geltung auch gegenüber dem Nachlaß eines Ausländers beanspruchen könnten und daß eine abweichende Regelung durch den ausländischen Staat als der Gerechtigkeit und dem Staatswohl zuwiderlaufend im Inland keine Anwendung finden könnte (vgl. Staudinger-Raape, BGB 9 , Art. 25 EGBGB Anm. J II). Durch die Bevorzugung des überlebenden Ehegatten gegenüber den Kindern bei der Erbfolge erreicht der kalifornische Gesetzgeber eine Stärkung der wirtschaftlichen Stellung des überlebenden Ehegatten. Diesem gesetzgeberischen Zweck, der unvermeidlich eine Schmälerung der Erbansprüche der Kinder mit sich bringt, kann auch von deutschem Standpunkt aus die Anerkennung nicht versagt werden." 149. Die Frage, ob ein ausländischer Erblasser sein uneheliches Kind rechtswirksam anerkannt hat, beurteilt sich als erbrechtliche Vorfrage nach dem Kollisionsrecht der für das Erbstatut maßgebenden Rechtsordnung. Das deutsche Vaterschaftsanerkenntnis des § 1718 BGB kann der Anerkennung des niederländischen Rechts nicht gleichgestellt werden. LG Berlin, Beschl. vom 12. 10. 1959 - 83 T 462/58, 513/59 K Ungedruckt. 1

Die Entscheidung ist durch Beschl. des KG-West, 1. ZS, vom 18. 1. 1960 - 1 W 2104/59 - bestätigt worden. 32 IPR 1958/59

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Der Erblasser V. C. ist am 25. 11. 1957 in G. (Holland), seinem letzten Wohnsitz, verstorben. Er besaß ursprünglich die deutsche Staatsangehörigkeit. Aus rassischen Gründen wanderte er nach Holland aus und erwarb 1953 die holländische Staatsangehörigkeit. Der Erblasser war nicht verheiratet. Seine Eltern sind vor ihm gestorben. Sein Bruder und seine Schwester sowie sein unehelicher Sohn haben ihn überlebt. Letzterer wurde am 26. 11. 1919 von der Ehefrau A. Z. geboren. Durch Urteil des LG Dessau ist festgestellt worden, daß der damalige Ehemann der Frau A. Z. nicht der Vater dieses Kindes ist Der Erblasser hat am 28. 7. 1922 zu Protokoll des AG Charlottenburg die Vaterschaft bezüglich des von Frau A. Z. geborenen Kindes anerkannt. Am 11. 12. 1949 hat der Erblasser beim AG Schöneberg beantragt, seinen unehelichen Sohn für ehelich zu erklären. Der Aufforderung des Amtsgerichts, diesen Antrag in gerichtlich oder notariell beurkundeter Form einzureichen, kam der Erblasser jedoch nicht nach. Auf Antrag des unehelichen Sohnes hat ein niederländischer Notar am 11. 1. 1958 ein „Certificaat van Erfrecht" erteilt, das diesen zu 'A und die beiden Geschwister zu je Vi des Nachlasses als Erben des Erblassers ausweist. In einer Erbscheinsverhandlung hat der Bruder des Erblassers beantragt, einen auf ein bei der Berliner D.-Bank bestehendes Konto des Erblassers gegenständlich beschränkten Erbschein zu erteilen, wonach er und seine Schwester je zur Hälfte Erben des Erblassers geworden sind. Mit Beschluß vom 25. 8. 1958 hat das AG den Antrag zurückgewiesen. Entsprechend einem Antrag des unehelichen Sohnes hat das AG diesem am 25. 8. 1958 einen auf das Inlandsvermögen beschränkten Erbschein des Inhalts erteilt, daß der Erblasser von seinem unehelichen Sohn zu M des Nachlasses und von seinem Bruder und seiner Schwester zu je Vt des Nachlasses beerbt worden ist. Der Bruder des Erblassers hat gegen die Erteilung des Erbscheins Beschwerde eingelegt. Aus den Gründen: „Die Beschwerde gegen den Beschluß des AG vom 25. 8. 1958 ist gemäß §§ 19, 20 FGG zulässig, sie ist auch begründet. Zutreffend ist das AG davon ausgegangen, d a ß der Erblasser nach niederländischem Recht beerbt worden ist. Denn aus den unvollständigen Kollisionsnormen der Art. 24 I u n d 25 Satz 1 EGBGB ist der Grundsatz herzuleiten, daß jeder nach den Gesetzen des Staates beerbt wird, dem er zur Zeit seines Todes angehört hat (RGZ 91, 139; Palandt [BGB] 17, Anm. 2 zu Art. 24 EGBGB). Der Erblasser w a r zur Zeit seines Todes Niederländer. Eine nach Art. 27 EGBGB zu beachtende Rückverweisung spricht das niederländische Recht nicht aus. Wegen der engen V e r k n ü p f u n g von materiellem u n d Verfahrensrecht ist grundsätzlich das Gericht bzw. die Behörde des Staates berufen, dessen materielles Recht Anwendung findet. Soweit sich Nachlaßgegenstände eines Ausländers im Inland befinden, k a n n aber ein auf diese Gegenstände beschränkter Erbschein von einem deutschen Gericht erteilt werden (§ 2369 BGB). Hiernach ist ein deutsches Gericht zur Erteilung des von dem unehelichen Sohn des Erblassers beantragten Erbscheins berufen. Nach § 73 III FGG ist das AG Schöneberg zuständig, da sich im Bezirk dieses Gerichts ein Nachlaßkonto befindet. Das AG d u r f t e sich aber nicht darauf verlassen, d a ß das von der zuständigen holländischen Behörde ausgestellte ,Certificaat van E r f r e c h t ' richtig ist, vielmehr hätte es die Rechtslage - gegebenenfalls unter Einholung eines Rechtsgutachtens - selbst p r ü f e n müssen. Diese von der K a m m e r nachge-

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holte Prüfung führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Nach Art. 903, 904 des niederländischen Burgerlijk Wetboek (BW) wird eine Person, die ohne Nachkömmlinge oder Ehegatten zu hinterlassen, verstorben ist und deren Eltern vorverstorben sind, von ihren Geschwistern zu gleichen Teilen beerbt. Nun hat allerdings der Erblasser einen außerehelich geborenen Abkömmling hinterlassen. Ein uneheliches Kind beerbt seinen Vater aber nur, wenn es zu ihm auf Grund des Art. 336 B W in bürgerlichen Rechtsbeziehungen stand (Art. 909, 910 I B W ) . Nach Art. 336 II B W entstehen zwischen einem unehelichen Kind und seinem Vater bürgerliche Rechtsbeziehungen erst durch die Anerkennung. Zur Entscheidung über die Frage, ob der Erblasser das uneheliche Kind im Sinne des Art. 336 B W anerkannt hat, ist - da es sich hierbei um eine erbrechtliche Vorfrage handelt - die Rechtsordnung berufen, die von dem internationalen Privatrecht des Staates bestimmt wird, dessen Erbrecht anzuwenden ist (Raape, Internationales Privatrecht 4 , 404; Wolff, Das internationale Privatrecht Deutschlands 3 , 79). Wie in der Auskunft des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht überzeugend ausgeführt wird, verweist das holländische Kollisionsrecht, soweit die Form der Anerkennung in Betracht kommt, auf das Recht des Errichtungsstaates und bezüglich der Voraussetzungen und der Rechtsfolgen der Anerkennung — abgesehen vom Erbrecht selbst - auf das Heimatrecht des Vaters bzw. des unehelichen Kindes zur Zeit der Anerkennung. Somit ist für die Frage, ob die vom Erblasser bezüglich seines unehelichen Sohnes am 28. 7. 1922 und am 11. 12. 1949 abgegebenen Erklärungen - gelegentliche mündliche Äußerungen oder konkludente Handlungen müssen von vornherein außer Betracht bleiben — formell und materiell rechtsgültig sind, deutsches Recht anzuwenden. Die Erklärung vom 11. 12. 1949, mit der der Erblasser die Ehelichkeitserklärung seines unehelichen Sohnes erreichen wollte, ist ohne rechtliche Bedeutung, weil er sie nicht in der nach § 1730 BGB vorgeschriebenen, gerichtlichen oder notariellen Form abgegeben hat und deshalb auch keine Ehelichkeitserklärung erfolgt ist. Die Erklärung vom 28. 7. 1922 stellt ein formell und materiell gültiges Vaterschaftsanerkenntnis im Sinne des § 1718 BGB dar. Dieses Vaterschaftsanerkenntnis kann aber der nach Art. 909 B W vorausgesetzten Anerkennung des § 336 II B W nicht gleichgesetzt werden. Durch das gemäß § 1718 BGB abgegebene Vaterschaftsanerkenntnis werden zwischen dem Vater und seinem unehelichen Kind keinerlei familienrechtliche Beziehungen geschaffen. Der Vater verliert hierdurch lediglich die Einrede des Mehrverkehrs in einem Unterhaltsprozeß. Außerdem wird bei Eheschließung mit der Mutter vermutet, daß er ihr während der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt hat. Dagegen werden durch die gemäß Art. 336 II B W erklärte Anerkennung - abgesehen von den erbrechtlichen Wirkungen - zwischen dem anerkennenden Vater und seinem unehelichen Kind auch personen- und familienrechtliche Beziehungen geknüpft, die den Rechtswirkungen der deutschen Ehelichkeitserklärung gemäß §§ 1723 ff. BGB nahekommen. Das Kind erhält den Namen und die Staatsangehörigkeit des Vaters, Vater und Kind werden gegenseitig unterhaltspflichtig. 32

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Da somit durch das Vaterschaftsanerkenntnis v o m 28. 7. 1922 zwischen dem Erblasser und seinem unehelichen Sohn keine bürgerlichen Rechtsbeziehungen im Sinne des Art. 336 I I B W geknüpft werden konnten und auch nicht sollten, können auch nicht die mit der Anerkennung nach Art. 336 I I B W verbundenen erbrechtlichen Folgen eintreten. Der angefochtene Beschluß w a r daher aufzuheben. Das AG wird nunmehr entsprechend dem Antrag des Bruders des Erblassers einen auf das Inlandsvermögen beschränkten Erbschein zu erteilen haben. Auch die Beschwerde, mit der sich der Bruder des Erblassers gegen die Erteilung des Erbscheins wendet, ist zulässig ( § § 19, 20 FGG) und auch begründet. Dieser Erbschein, der den unehelichen Sohn als Miterben ausweist, ist aus den vorgenannten Gründen unrichtig und daher gemäß § 2361 BGB einzuziehen." 1 5 0 . Für die Vererbung in Österreich belegener unbeweglicher Vermögenschaften eines deutschen Erblassers ist österreichisches Recht maßgebend. Zu den unbeweglichen Vermögenschaften in Österreich zählt auch das dort belegener Recht eines deutschen Erblassers auf Rückübertragung Grundstücke, das sich aus dem deutsch-österreichischen Vertrag zur Regelung vermögensrechtlicher Beziehungen vom 15. 6. 1957 ergibt. Für das Nachlaßverfahren, das unbewegliche Vermögenschaften eines deutschen Erblassers in Österreich betrifft, sind allein die österreichischen berufen. Gerichte Hinterläßt ein deutscher Erblasser außer seinem in Deutschland befindlichen Vermögen unbewegliche Vermögenschaften in Österreich, so ist die Erbfolge, im besonderen auch die Auslegung eines Testaments, für jede der beiden Nachlaßmassen (Nachlaßvermögen in Deutschland - Nachlaßvermögen in Österreich) gesondert zu beurteilen. In diesem Fall kann über die Erbfolge des in Deutschland befindlichen Vermögens ein allgemeiner Erbschein nach § 2353 BGB erteilt werden. Im Erbschein muß aber zum Vermögenschaften Ausdruck kommen, daß er sich auf die unbeweglichen in Österreich nicht erstreckt. - EGBGB Art. 2i, 28; Österreich. ABGB § 300; Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich zur Regelung vermögensrechtlicher Beziehungen vom 15. 6. 1957 Art. 1, 4, 5. BayObLG, 1. ZS, Beschl. v o m 27. 10. 1959 - BReg. 1 Z 41/59: BayObL G Z 9 (1959) 390; N J W 13 (1960) 775; Leitsätze in BayJMBl. 1960, 37; D N o t Z 1960, 431. Die Kaufmannswitwe Rosa Maria G. ist am 23. 10. 1956 in F. gestorben. Sie hat ein von ihr persönlich unterzeichnetes Testament vom 26. 1.1954 hinterlassen, das außer ihr noch zwei Zeugen unterschrieben haben. Das Testament wurde am 29. 10. 1956 vom Nachlaßgericht F. eröffnet. Bei seiner kommissarischen Anhörung durch das Amtsgericht A. übergab der im Testament genannte Alois M. ein Schriftstück mit der Überschrift „Kopie des Testaments vom 26. 1. 1954", das aber keine wörtliche Abschrift des Testaments vom 26. 1. 1954 darstellt. Insbesondere in der Benennung der „Verwandten"

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unterscheidet sich die Kopie von der Urschrift des Testaments vom 26. 1. 1954. Die Kopie ist von der Erblasserin eigenhändig unterschrieben. Ihr sind aber nach der Unterschrift handschriftliche, offenbar zu einem späteren Zeitpunkt von der Erblasserin geschriebene Verfügungen beigesetzt, die mit dem Inhalt des Testaments vom 26. 1. 1954 nicht völlig übereinstimmen. Diese handschriftlichen Zusätze sind nicht unterschrieben und auch nicht datiert. Zum Nachlaß gehören u. a. vier Häuser in Salzburg. Ferner hat die Erblasserin nach dem Inhalt ihres Testaments in der Tschechoslowakei befindliches Grundund bewegliches Vermögen als zu ihrem Nachlaß gehörig bezeichnet. Alois M. beantragte Ausstellung eines Erbscheins unter Zugrundelegung der Auffassung, daß die Erblasserin nach dem Testament vom 26. 1. 1954 von ihm selbst zu A, von Gerhard M. zu Vs, von Charlotte und Helmut K. je zu Vs und von Emilie K. zu Ve beerbt worden sei. Am 31. 1. 1957 erteilte das AG F. Erbschein nach Antrag. Am 7. 7. 1957 ersuchte Isabella M. um Überprüfung des Erbscheins, insbesondere der Auffassung, daß sie selbst, Berta K., Dr. Max K. und Berta B. lediglich als Vermächtnisnehmer und nicht als Erben anzusehen seien. Sie beantragte anschließend die Einziehung des Erbscheins vom 31. 1. 1957 und machte geltend, die Zusätze auf der Testamentskopie seien nichtig, weil sie nicht durch eine Unterschrift gedeckt seien. Ihr Inhalt dürfe deshalb bei der Entscheidung über die Erbfolge nicht berücksichtigt werden. Die Zuwendung von Grundbesitz und Grundbesitzanteilen an die im Testament bezeichneten Personen sei lediglich als Vorausvermächtnis zu erachten. Das AG F. wies den Einziehungsantrag am 10. 10. 1957 als unbegründet zurück. Gegen den Beschluß des AG F. legte Isabella M. Beschwerde ein. Mit Beschluß vom 13. 2. 1959 hob das LG B. den Beschluß des AG F. auf und wies das AG an, den Erbschein vom 31. 1. 1957 einzuziehen. Gegen den Beschluß des LG B. legte Alois M. durch seinen anwaltschaftlichen Vertreter weitere Beschwerde ein. Aus den Gründen: „Die weitere Beschwerde ist statthaft (§ 27 FGG) [wird ausgeführt]. Sachlich ist die weitere Beschwerde nicht begründet, da die angefochtene Entscheidung im Ergebnis gebilligt werden muß. A. Das LG hat ohne ersichtlichen Rechtsirrtum festgestellt, daß die Erblasserin, nämlich infolge Eheschließung mit einem deutschen Staatsangehörigen im Jahre 1900, die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und im Zeitpunkt ihres Todes noch besessen hat. Es konnte daher grundsätzlich davon ausgehen, daß sie nach deutschem Recht beerbt wird (Art. 24 I EGBGB). Es hätte aber prüfen müssen, ob nicht für das im Ausland gelegene, zum Nachlaß gehörige Grundvermögen die lex rei sitae, also das Recht des Staates für die Erbfolge maßgebend ist, in dessen Gebiet der Grundbesitz liegt (Art. 28 EGBGB; Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. I, Grundzüge Deutschland, Randziffer 20; Erman-Marquordt-Arndt [BGB], Anm. 8 zu Art. 24 bis 25, Anm. 2 b zu Art. 28 EGBGB; StaudingerRaape [BGB] 8 , Anm. G zu Art. 24 EGBGB; RG, HRR 1930 Nr. 2066). 1. Hinsichtlich der Vererbung des von der Erblasserin hinterlassenen Grundvermögens (unbeweglichen Vermögens) ist folgendes zu beachten: a) Grundvermögen in Österreich. Das Nachlaßabkommen zwischen dem Deutschen Reich und der Republik Österreich v o m 5. 2. 1927 (RGBl. II 505, 878) ist nicht mehr anwendbar (Firsching a a ö Grundzüge Österreich, Randziff. 20; Firsching, DNotZ 1953,

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406). Das in Österreich befindliche unbewegliche Nachlaßvermögen eines Ausländers (hier einer deutschen Staatsangehörigen) wird materiellrechtlich nach österreichischem Recht abgehandelt (§ 300 ABGB; § 22 Ges. über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen [Außer StreitG]; Köhler, Liegenschaften im Internationalen Rechtsverkehr, ÖstNotZ 1954, 33; Ferid-Firsching aaO Grundzüge Österreich, Randziffer 15). Die Rechtsverhältnisse an diesem Grundbesitz haben folgende Veränderungen erfahren. Nach dem Abkommen zwischen den Alliierten über den Kontrollapparat in Österreich vom 28. 6. 1946 Art. 1 b mit Art. 5 durften bezüglich des deutschen Eigentums weder die österreichische Regierung noch irgendeine untergeordnete österreichische Behörde ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Alliierten Kommission Maßnahmen ergreifen (s. Ferid-Firsching aaO Grundzüge Österreich unter M). Durch dieses Abkommen wurden aber die Eigentumsrechte der deutschen Eigentümer nicht berührt (Veiter, Die Rechtsstellung des fremden, insbesondere des deutschen Privateigentums in Österreich, 1958, S. 136). Auch die Einantwortung des Nachlasses, der deutsches Eigentum zum Gegenstand hatte, wurde dadurch nicht gehindert (österr. OGH vom 8. 4. 1954, 3 Ob 481/54, angeführt bei Annerl, Behandlung deutscher Nachlässe in Österreich, Österreichische Hefte über die Praxis des internationalen und ausländischen Rechts 1956, 17, und Ferid-Firsching aaO). Der Grundbesitz der Erblasserin in Österreich gehörte zu den durch die Alliierten in Anspruch genommenen Vermögenswerten (vgl. Art. 22 Nr. 11 des Staatsvertrages betreffend die Wiederherstellung eines unabhängigen und demokratischen Österreich vom 15. 5. 1955, BGBl, f ü r die Republik Österreich S. 725; s. auch § 1 II des 1. Staatsvertragsdurchführungsgesetzes vom 25. 7. 1956, BGBl. Österreich S. 1397). Durch Art. 22 Nr. 11 dieses Staatsvertrags sind die Vermögenswerte von den Besatzungsmächten (hier Frankreich) auf die Republik Österreich übertragen worden. Diese hat sich allgemein verpflichtet, ihr übertragene ehemals deutsche Vermögenschaften nicht in das Eigentum deutscher juristischer Personen oder - sofern der Wert der Vermögenschaften 260 000 Schillinge übersteigt - auch nicht in das Eigentum deutscher physischer Personen zu übertragen. Soweit es sich um Vermögenschaften unter dieser Wertgrenze handelt, die deutschen physischen Personen am 8. 5. 1945 gehört haben, stand es der Republik Österreich zunächst frei, Nachlaßvermögen deutscher Erblasser an Erben und Legatare herauszugeben; jedoch mußte hierbei die Wertgrenze von 260 000 Schilling eingehalten werden (Annerl a a ö 20). Nach Art. 1 I des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich zur Regelung vermögensrechtlicher Beziehungen vom 15. 6. 1957 (BGBl. 1958 II 129) werden derartige Vermögenschaften, die am 8. 5. 1945 im Eigentum einer natürlichen Person deutscher Staatsangehörigkeit standen und gemäß Art. 22 des Staatsvertrags vom 15. 5. 1955 auf die Republik Österreich übertragen wurden, diesen Personen oder deren Rechtsnachfolgern von Todes wegen bis zu einer Wertgrenze von 260 000 Schilling mit Wirkung vom Inkrafttreten dieses Vertrages an

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(16. 7. 1958, BGBl. 1958 II 225) übertragen. Die dort genannten Ausnahmen kommen hier nicht in Betracht. Ist, wie hier, die Erblasserin nach dem 26. 7. 1955 und vor Inkrafttreten des deutsch-österreichischen Vertrages vom 15. 6. 1957 (16. 7. 1958) verstorben, so gilt das Recht auf Übertragung, das ihr gemäß Art. 1 des deutsch-österreichischen Vertrages zustand, wenn sie noch gelebt hätte, als zu ihrem Nachlaß gehörend. Das Recht ist in der Verlassenschaftsabhandlung nach den Vermögensgegenständen zu bewerten, die f ü r die Übertragung vorgesehen sind. Dabei ist die Frage, ob das Recht auf Übertragung in der Abhandlung als bewegliches oder als unbewegliches anzusehen ist, wiederum nach dem Vermögensgegenstand zu entscheiden, der f ü r die Übertragung vorgesehen ist (Art. 5 mit Art. 4 c des deutsch-österreichischen Vertrages). Zum Nachlaß der Erblasserin gehört somit das Recht auf Rückübertragung der ihr am 8. 5. 1945 gehörigen Grundstücke in Salzburg, jedenfalls bis zum Gesamtwert von 260 000 Schilling. Dieses Recht ist als unbewegliches Vermögen anzusehen. Es unterliegt daher hinsichtlich der Erbfolge den Gesetzen der Republik Österreich (§ 300 ABGB; Art. 28 EGBGB; Köhler, ÖstNotZ 1954, 33; Ferid-Firsching aaO Grundzüge Österreich, Randziff. 15). Die Auffassung des BGH (BGHZ 24, 352 '), wonach die Anteile eines Gesellschafters am Vermögen einer deutschen Personalgesellschaft des bürgerlichen oder des Handelsrechts nach deutschem Recht nicht zum unbeweglichen Vermögen gehören, auch wenn das Gesellschaftsvermögen Grundvermögen u m f a ß t , kann hier im Hinblick auf die ausdrücklichen Bestimmungen des deutsch-österreichischen Vermögensvertrages nicht herangezogen werden. Auch die verfahrensrechtliche Behandlung dieses Nachlaßteils steht allein den österreichischen Gerichten zu (§ 22 Außer StreitG mit Anm. 1 bei Fetter-Edelbacher, Verfahren in Außerstreitsachen, 1956). Eine Zuständigkeit des deutschen Nachlaßgerichts scheidet insoweit aus, weil f ü r die Beerbung dieses Nachlaßteils nicht deutsches, sondern österreichisches materielles Recht maßgebend ist (Keidel [FGG], Anm. 3 a zu § 73 FGG; BayObLGZ 1959, 8 [ 11 ] 2 unter 2 b). b) Grundvermögen in der CSR. Als zu ihrem Nachlaß gehörig hat die Erblasserin in ihrem Testament weiterhin Grundvermögen in der CSR bezeichnet. Dieses Vermögen ist durch Dekret des Präsidenten der tschechoslowakischen Republik Nr. 108 vom 25. 10. 1945 (abgedruckt bei Böhmer-Duden-Jansen, Deutsches Vermögen im Ausland, I 440) ohne Entschädigung konfisziert worden (s. § 1 I Nr. 2 dieses Dekrets; AHKG Nr. 63 Art. 1 und 2; Bonner Verträge, Vertrag zur Regelung von aus Krieg und Besatzung entstandenen Fragen [Überleitungsvertrag], VI. Teil Art. 2, BGBl. 1955 II 301, 439; Palandt [BGB], Anm. 5 zu Art. 30 EGBGB). Es bestanden also lediglich Lastenausgleichsansprüche nach §§ 12, 228 ff. LAG. Diese waren bereits in der Person der 1 2

IPRspr. 1956-1957 Nr. 146. Siehe unten Nr. 208.

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Erblasserin erwachsen, da sie erst nach dem 1. 4. 1952 verstorben ist (§ 229 I LAG). Selbst wenn aber diese gegen Deutsche gerichteten öffentlich-rechtlichen Enteignungsmaßnahmen eines fremden Staates in der Bundesrepublik nicht anzuerkennen wären (vgl. Erman-Arndt, Anm. 5 zu Art. 30 EGBGB, aber auch Soergel-Kegel [BGB] 8, Anm. VI 1 vor Art. 7 EGBGB) und davon ausgegangen würde, daß die Erblasserin auch bei ihrem Tod noch Eigentümerin des in der CSR gelegenen Grundvermögens war, so gälte doch hinsichtlich der Vererbung dieses Vermögens deutsches Recht; denn das Recht der CSR geht im Gegensatz zum österreichischen Recht allgemein vom Heimatrecht des Erblassers aus (§ 40 des Gesetzes über das internationale und interlokale Privatrecht und über die Rechtsstellung der Ausländer auf dem Gebiet des Privatrechts vom 11. 3. 1948, abgedruckt bei Makarov, Quellen des internationalen Privatrechts, Tschechoslowakei; Ferid-Firsching aaO Einführung S. 23). Hinsichtlich des Grundvermögens der Erblasserin in der CSR und der Lastenausgleichsansprüche aus diesem Grundbesitz ist somit keine Nachlaß Spaltung eingetreten. Die Erbfolge bemißt sich auf jeden Fall auch insoweit nach deutschem Recht. Damit ist auch das deutsche Nachlaßgericht zur Entscheidung über diesen Nachlaß teil berufen. 2. Ist, wie hier, der Nachlaß wegen einer Beurteilung nach verschiedenen Rechten in zwei Teile gespalten, so ist grundsätzlich jeder dieser Nachlaßteile als selbständiges Sondervermögen zu behandeln (Frankenstein, Internationales Privatrecht, IV 318 ff.; Nußbaum, Deutsches internationales Privatrecht, 1932, § 50 V; Wolff, Das internationale Privatrecht Deutschlands 3, § 52; Staudinger-Raape, Anm. G I zu Art. 24 EGBGB; Soergel-Kegel, Anm. I und V 3, 4 vor Art. 24 EGBGB; Erman-Marquordt-Arndt, Anm. 9 zu Art. 24 bis 25 und Anm. 2 zu Art. 28 EGBGB). Im vorliegenden Fall zählen zum einen Teil des gespaltenen Nachlasses das gesamte in Deutschland gelegene Vermögen, das in der CSR gelegene Grundvermögen bzw. die an seine Stelle getretenen Ausgleichsansprüche sowie das in Österreich etwa noch befindliche bewegliche Vermögen, das von Österreich an die Heimatbehörde der Erblasserin ausgefolgt wird (Ferid-Firsching aaO Grundzüge Österreich, Randziff. 17; Köhler, Erbschaften im Ausland und Ausländernachlässe in Österreich, 1952, S. 53). Die Erbfolge hinsichtlich dieses Nachlaßteils bestimmt sich nach deutschem Recht (Art. 24 I EGBGB). Der andere Nachlaßteil besteht aus dem in Österreich belegenen Grundvermögen, bzw. den Ansprüchen auf Rückübertragung dieses Vermögens. Die Erbfolge in dieses Vermögen richtet sich nach österreichischem Recht (§ 300 ABGB; Art. 28 EGBGB). Hinsichtlich des erstgenannten Nachlaßteils ist das Nachlaßgericht befugt, einen allgemeinen Erbschein nach § 2353 BGB zu erteilen (SoergelKegel, Anm. V 3 vor Art. 24 EGBGB; siehe auch OLG Karlsruhe, JFG 7, 135 [139]; KG, JFG 15, 78 [80 ff.]; Keidel, Anm. 3 c, Schlegelberger, Anm. 2, je zu § 73 FGG; Ferid-Firsching aaO Grundzüge Deutschland, Randziff. 68). Dagegen erstreckt sich seine internationale Zuständigkeit nicht auf Erteilung eines Erbscheins hinsichtlich des nicht dem deutschen Recht unter-

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liegenden Vermögens der Erblasserin, hier also des in Österreich befindlichen unbeweglichen Vermögens (BayObLGZ 1958, 34 [37] 3 ; SoergelKegel aaO Bern. V 1; Keidel, Anm. 3 c zu § 73 FGG m. w. Hinweisen). Ein die Erbfolge nach der Erblasserin bezeugender Erbschein mußte daher zum Ausdruck bringen, daß er sich auf das unbewegliche Vermögen der Erblasserin in Österreich bzw. auf den Anspruch auf Rückübertragung dieses Vermögens nicht erstreckt (Soergel-Kegel aaO Anm. V 3). Der Erbschein vom 31. 1. 1957, der die Erbfolge uneingeschränkt f ü r das gesamte Vermögen der Erblasserin bezeugt, ist daher schon aus diesem Grunde sachlich unrichtig. Er unterlag daher der Einziehung nach § 2361 BGB. B. Zu den Einwendungen des Beschwf. gegen die Einziehung des Erbscheins ist im übrigen folgendes zu bemerken: 1.-3... 4. Das Beschwerdegericht mußte also bei der Entscheidung über die Frage, ob der Erbschein einzuziehen war, ausschließlich von dem Testament vom 26. 1. 1954 ausgehen. Im Hinblick darauf aber, daß sich der Erbschein nur auf die Erbfolge in das Vermögen erstrecken kann, das nach deutschem Recht vererbt wird, hätte es prüfen müssen, ob sich die Nachlaßspaltung auch auf die Auslegung der letztwilligen Verfügung auswirkt. Grundsätzlich ist auch die Frage des Inhalts des Testaments und damit seiner Auslegung bei Nachlaßspaltung f ü r jede der Nachlaßmassen gesondert zu beurteilen (Frankenstein aaO 319, 474; Staudinger-Raape Anm. G II zu Art. 24 EGBGB). Insbesondere ist eine selbständige Erbeinsetzung hinsichtlich einer jeden der Erbmassen möglich, sie stellt keine Bruchteilserbeinsetzung dar (OLG Karlsruhe, JFG 7, 135 [139]). Muß, wie hier, das in Österreich gelegene unbewegliche Nachlaßvermögen außer Betracht bleiben, so sind in Sonderheit die Bestimmungen der Erblasserin über das hinsichtlich der Erbfolge dem deutschen Recht unterliegende Vermögen, also über das Vermögen in der Bundesrepublik einschließlich der Lastenausgleichsansprüche und das bewegliche Vermögen in Österreich in Betracht zu ziehen. Geschieht dies aber, so gewinnt die vom Beschwerdegericht als wesentlich erachtete Bestimmung, daß die Verteilung des übrigen Nachlasses an die im einzelnen aufgeführten Verwandten zu gleichen Teilen erfolgen solle, noch mehr an Gewicht. Eine Erbeinsetzung der mit Grundbesitz bedachten Personen im Verhältnis der Einheitswerte der einzelnen Grundstücke oder Grundstücksanteile zum gesamten Einheitswert, wie sie das Nachlaßgericht f ü r gegeben angesehen hat, scheidet aus, weil das in der CSR gelegene Grundvermögen keinesfalls mit seinem ursprünglichen Wert als zum Nachlaß gehörig angesehen und weil auch das unbewegliche Vermögen in Österreich nicht in die Erbfolge nach deutschem Recht einbezogen werden kann. Unter diesen Umständen bietet sich als Grundlage f ü r eine dem Willen der Erblasserin entsprechende Auslegung des Testaments (vgl. § 133 BGB) ihre Bestimmung über die Verteilung des Nachlasses unter die namentlich genannten Verwandten zu gleichen Teilen an. Hierin kann unbedenklich eine Einsetzung dieser Personen als Miterben 5

Siehe oben Nr. 143.

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zu gleichen T e i l e n gesehen werden, w o b e i einzelne dieser E r b e n hinsichtlich der Anteile a m ehemaligen Grundvermögen in der CSR als Vorausvermächtnisnehmer f ü r die an ihre Stelle getretenen Lastenausgleichsansprüche anzusehen sind (§ 2150 B G B ) . D i e F r a g e , welchen Charakter die Zuteilung eines Landhauses in Salzburg an M a x und Charlotte K . trägt, ist, da es sich hier um Nachlaßverm ö g e n handelt, dessen E r b f o l g e österreichischem Recht unterliegt, ebensowenig zu erörtern w i e die, ob dieser Zuteilung bei der Auseinandersetzung der nach deutschem Recht zur E r b f o l g e berufenen Personen eine Bedeutung z u k o m m t (vgl. z . B . Staudinger-Raape, A n m . G I I I 3 zu Art. 24 E G B G B ; Soergel-Kegel, A n m . V I 4 v o r Art. 24 E G B G B ) . Die Tatsache, daß in der am Schluß des Testaments e r f o l g t e n W i e d e r holung der A u f z ä h l u n g der V e r w a n d t e n Helmut K. nicht m i t a u f g e f ü h r t ist, konnte das L G unbedenklich als ein Versehen der Erblasserin ansehen. F ü r diese Auffassung konnte auch die außerhalb der Urkunde liegende Tatsache herangezogen werden, daß in den nach der Unterschrift stehenden Zusätzen auf der Testamentskopie H e l m u t K . hinsichtlich z w e i e r A n w e s e n in Salzburg als Mitbeteiligter bezeichnet w o r d e n ist. C. Es ergibt sich somit, daß die Einziehung des Erbscheins v o m 31. 1. 1957 durch das L G s o w o h l wegen der Nichtberücksichtigung der Nachlaßspaltung als auch nach der gebotenen Auslegung des Testaments v o m 24. 1. 1956 auf jeden F a l l i m Ergebnis mit Recht angeordnet w o r d e n ist. D i e weitere Beschwerde mußte hiernach als unbegründet zurückgewiesen werden." 1 5 1 . Die Nachlaßfürsorge bestimmt wenn als Erbstatut ausländisches Recht anspruch des deutschen Nachlaßpflegers Italieners ist daher nach deutschem Recht sehen.

sich nach deutschem Recht, auch maßgebend ist. Der Vergütungsin bezug auf den Nachlaß eines als Nachlaßverbindlichkeit anzu-

O L G H a m b u r g , 8. ZS, Urt. v o m 14. 12. 1959 - 8 U 36/59: N J W 13 (1960) 1207; Leitsatz in VersR 11 (1960) 935; A W D 6 (1960) 301. Die Kl. als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes verlangt eine Vergütung für eine Tätigkeit ihres Ehemannes als Nachlaßpfleger über den Nachlaß des in Deutschland wohnhaft gewesenen und verstorbenen italienischen Staatsangehörigen G. S. von dem Bekl. als Erben. Der Bekl. hat den Anspruch bestritten, hilfsweise Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt, wegen eines Teilbetrages Widerklage erhoben und im übrigen ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Das LG hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Kl. hat das OLG der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Aus den Gründen: „ A . 1. Die K l a g e ist begründet. Die Kl. hat einen Anspruch auf 400 D M Zusatzvergütung wegen der Tätigkeit ihres verstorbenen Ehemannes als Nachlaßpfleger. Das AG Berlin-Charlottenburg als zuständiges Nachlaß-

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VIII. Patent-, Gebrauchsmuster- und Urheberrecht

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gericht hat dem Ehemann der Kl. durch Beschluß vom 3. II. 1953 gemäß §§ 1915, 1836 BGB eine Zusatzvergütung von 400 DM bewilligt. Dieser Beschluß hat, wie das LG mit Recht ausgeführt hat, rechtsbegründende Wirkung; er erzeugt den Vergütungsanspruch, den nunmehr die Ehefrau des verstorbenen Nachlaßpflegers gegen den Bekl. geltend macht (vgl. RGZ 127, 103). An die Entscheidung des Nachlaßgerichts ist das Prozeßgericht gebunden, so daß die Einwendungen des Bekl. gegen den Grund und die Höhe der Vergütung nicht beachtet werden können (vgl. auch Palandt [BGB], § 1836 Anm. 3 B ) . Dieser Beschluß bindet auch den Bekl., obwohl er ihm nicht selbst zugestellt ist, denn er hat auch nach Erteilung des Erbscheins vom 25. 4. 1959, der von ihm selbst beantragt worden ist, keine Rechtsmittel gegen die Festsetzung der Vergütung durch das Nachlaßgericht gemäß Beschluß vom 13. 11. 1953 erhoben. Der Ansicht des Bekl., der Beschluß des AG Berlin-Charlottenburg habe keinen Vergütungsanspruch des Nachlaßpflegers erzeugt, weil der Erblasser die italienische Staatsangehörigkeit besessen habe und deshalb die erbrechtlichen Verhältnisse nach italienischem Recht zu beurteilen seien, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist gemäß Art. 25 EGBGB italienisches Recht anzuwenden, jedoch bestimmt sich die Nachlaßfürsorge nach deutschem Recht (vgl. Palandt, Art. 25 EGBGB Anm. 3; Schlegelberger, FGG 7 , § 74 Anm. 4). Das zuständige deutsche Nachlaßgericht entscheidet über die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen und setzt auch die Vergütung des Nachlaßpflegers fest. Insoweit kann materiellrechtlich auf die Regelung eines ausländischen Nachlasses eingewirkt werden (KGJ 53, 77). Der Vergütungsanspruch des Ehemannes der Kl. ist daher nach deutschem Recht als Nachlaßverbindlichkeit anzusehen."

VIII. PATENT-, GEBRAUCHSMUSTER- UND URHEBERRECHT

Urheberrecht Siehe auch Nr. 44, 59 1 5 2 . Das nach deutschem Recht bei unerlaubten Handlungen maßgebende Recht des Begehungsortes ist auch auf Urheberrechtsverletzungen anzuwenden. Schweizer Staatsangehörige genießen nach dem Prinzip der Inländerbehandlung den Schutz der deutschen Urheberrechtsgesetze auch dann, wenn das Werk, für das der Schutz begehrt wird, zuerst im Ausland (hier: Schweiz) erschienen ist. Die Frage, ob und in welchem Umfange das Urheberrecht übertragen werden kann, ist nach dem Recht des Schutzlandes zu beurteilen. Die Auslegung eines zwischen Ausländern (hier: Schweizern) geschlossenen Urheberrechtsvertrages bestimmt sich nach dem Recht desjenigen Landes, in dem der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses liegt. - EGBGB

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1958 und 1959

Art. 12; LitUG § 55; KunstUG fassung) Art. A I.

§ 51; Revidierte

Berner Übereinkunft

Nr. 152 (Rom-

OLG H a m b u r g , 3. ZS, Urt. vom 27. 3. 1958 - 3 U 220/57: Ufita 26 (1958) 344; GRUR Ausi. 1959, 211 Nr. 483 [Zusammenfassung]; Anm. von Ott in SchweizJZ 54 (1958) 371; Leitsatz in GRUR Ausi. I960, 382 Nr. 1401. Die Kl. sind Schweizer Staatsangehörige. Der Kl. zu 1), ein Berufsphotograph, gestaltete für die Jahre 1946 bis 1955 den vom Schweizerischen Bäcker- und Konditorenmeisterverband in Bern herausgegebenen Brot- (später Bäcker-) Kalender. Dazu lieferte der Kl. zu 1) die dann in den Kalendern abgedruckten Photographien, während die Kl. zu 2) Rezepte von Brotgerichten erfand bzw. formulierte, die dann ebenfalls in den Kalendern abgedruckt wurden. Der Schweizer Brot- und Bäckerkalender wird vom O.-Verlag in Thun/Schweiz verlegt. Der Bekl. ist Verleger des Deutschen Brotkalenders, der seit 1952 vom Zentralverband des Bäckerhandwerks e.V. in Bad Honnef/Rhein herausgegeben wird. Die Ausgestaltung des Kalenders liegt in den Händen des Bekl. In dem in dieser Instanz nur noch im Streit befindlichen Deutschen Brotkalender 1957 sind 14 vom Kl. zu 1) stammende Photographien und 12 von der Kl. zu 2) stammende Rezepte von Brotgerichten veröffentlicht worden, die bereits früher in Schweizer Brotkalendern erschienen waren. Die Veröffentlichung dieser Photos und Rezepte erfolgte auf Grund eines zwischen dem O.-Verlag in Thun und dem Bekl. am 20. 8. 1952 geschlossenen Lizenzvertrages, der dem Bekl. das ausschließliche Recht einräumte, gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Zusammenarbeit mit dem deutschen Zentralverband des Bäckerhandwerks einen Deutschen Brotkalender herauszugeben und in Deutschland zu vertreiben. Die Kl. sind der Ansicht, der Bekl. habe ihre Urheberrechte verletzt, indem er im Deutschen Brotkalender von ihnen stammende Photographien und Rezepte veröffentlicht habe, ohne dazu berechtigt zu sein. Die Kl. haben Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung des Bekl. zum Schadensersatz begehrt. Der Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er vertritt die Ansicht, die Kl. hätten sämtliche Urheberrechte an den in den Schweizer Brotkalendern veröffentlichten von ihnen stammenden Arbeiten, sofern ihnen solche überhaupt jemals zugestanden hätten, an den Schweizer Bäcker- und Konditorenmeisterverband übertragen. Das LG hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat den Kl. nach deutschem Recht Urheberrechtsschutz für ihre Arbeiten zugebilligt. Aus den Gründen: „Die B e r u f u n g des Bekl. gegen das Urteil des LG vom 10. 7. 1957 ist f o r m - u n d fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch begründet. Zu entscheiden ist in dieser Instanz n u r noch über das Verlangen der Kl., d a ß festgestellt werde, d e r Bekl. sei verpflichtet, ihnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden sei, d a ß der Bekl. 14 vom Kl. zu 1) stammende P h o t o g r a p h i e n u n d 12 von der Kl. zu 2) stammende Brotrezepte in dem Deutschen Brotkalender 1957 veröffentlicht habe. Außerdem ist zu entscheiden über das Verlangen der Kl., der Bekl. möge verurteilt werden, A u s k u n f t d a r ü b e r zu erteilen, wie viele Deutsche Brotkalender 1957 er vertrieben u n d welche Preise er d a f ü r erzielt habe. 1. Die Klage ist zulässig. Ein schutzwürdiges rechtliches Interesse der Kl. an der alsbaldigen Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Bekl. im Sinne des § 256 ZPO liegt vor [wird a u s g e f ü h r t ] .

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VIII. Patent-, Gebrauchsmuster- und Urheberrecht

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2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Kl. behaupten die schuldhafte Verletzung ihrer Urheberrechte durch d e n Bekl., der den Deutschen B r o t k a l e n d e r 1957 verlegt hat und laut Impressum das Urheberrecht daran in Anspruch n i m m t . In j e n e m Kalender hat der B e k l . ohne ausdrückliche Zustimmung der Kl. von diesen stammende P h o t o g r a p h i e n und Rezepte abgedruckt. Die Kl. sind Schweizer Bürger. Die F r a g e , ob die Veröffentlichung der von den Kl. stammenden Photographien und Rezepte durch den B e k l . eine Verletzung von Urheberrechten darstellt, ist nach deutschem Recht zu beurteilen. Nach deutschem Recht entscheidet, wie die Ergänzung der unvollständigen Vorschrift des Art. 12 E G B G B ergibt und gewohnheitsrechtlich begründet ist, f ü r unerlaubte Handlungen das Recht des Begehungsortes (Raape, Internationales P r i v a t r e c h t 4 , 5 3 4 ) . Diese Regelung ist auch auf Urheberrechtsverletzungen anzuwenden, da diese einmal als ,sonstige Rechte' i. S. des § 8 2 3 I B G B anzusehen (vgl. RGZ 102, 134) und zum anderen die Schadensersatzansprüche der § § 36 LitUG und 31 KunstUG ihrem W e s e n nach Ansprüche aus unerlaubter Handhabung sind (Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1951, 3 0 5 ) . Zwar sind die SchutzvorSchriften der deutschen Urhebergesetze gemäß § 55 LitUG und 51 KunstUG auf Ausländer nicht anzuwenden, wenn das W e r k , f ü r das der Schutz begehrt wird, zuerst im Ausland erschienen ist. Die Schweiz ist jedoch wie Deutschland Mitunterzeichnerstaat der B e r n e r Übereinkunft zum Schutze von W e r k e n der L i t e r a t u r und Kunst vom •9. 9. 1886 in der f ü r Deutschland gültigen revidierten Fassung vom 2. 6. 1928 ( R B Ü ) . Die seinerzeit vom Deutschen Reich unterzeichnete R B Ü gilt in der sog. R o m f a s s u n g vom 2. 6. 1928 auch f ü r die Bundesrepublik Deutschland (Bekanntmachung über den Geltungsbereich der B e r n e r Übere i n k u n f t vom 11. 9. 1956, B G B l . I I 9 3 2 ) . Laut Art. 4 I R B Ü , die gemäß Art. 3 auch W e r k e der P h o t o g r a p h i e umfaßt, genießt der einem Verbandslande angehörende Urheber, unabhängig vom Schutz im Ursprungsland, in jedem Mitgliedsland den gleichen Schutz wie ein inländischer Urheber. Bei Anwendung der deutschen Urheberrechtsgesetze auf die W e r k e der Kl. genießen die Photographien von Brotgerichtsrezepten, die der Kl. zu 1) hergestellt hat, Schutz nach § 1 KunstUG; n u r der Kl. zu 1) als Urheber hat gemäß § 15 KunstUG die Befugnis der Vervielfältigung und Verbreitung; jeder Dritte, der diese ausschließliche Befugnis verletzt, ist nach § 31 KunstUG zum Schadensersatz verpflichtet. Die von der Kl. zu 2) entworfenen Brotgerichtsrezepte genießen nach deutschem Recht Schutz als Schriftwerke gemäß § 1 LitUG; denn wenn a u c h Kochrezepte gewöhnlich keinen künstlerischen W e r t besitzen, so ist doch f ü r ihre Herstellung und F o r m u l i e r u n g eine gewisse geistige Leistung erforderlich, selbst wenn die Grundzüge der Kochregel bekannt und gemeinfrei sind (RGZ 81, 120 [ 1 2 3 ] ) . 3. Die Kl. können sich gegenüber dem B e k l . jedoch nicht auf eine Verletzung i h r e r Urheberrechte berufen, da sie sich der Werknutzungsrechte a n ihren Erzeugnissen in vollem Umfange begeben haben, und zwar h a b e n

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sie sämtliche Nutzungsrechte an den Schweizer Bäcker- und Konditorenmeister-Verband übertragen. Dies ergibt sich, da keine dahingehenden schriftlichen Vereinbarungen vorliegen, aus dem Sinn des zwischen den Kl. und dem Verband bestehenden Vertragsverhältnisses. Die Auslegung des genannten Vertrages, auf Grund dessen die Werknutzungsrechte übertragen worden sind, ist nach Schweizer Recht vorzunehmen. Auf den ersten Blick widerspricht dies allerdings dem Prinzip der Inländerbehandlung, das die RBÜ in ihrem Art. 4 I aufgestellt hat. Es kann daher auch dem OLG München (in Schulze, Rechtsprechung zum Urheberrecht, OLGZ 2 1 und 8) nicht zugestimmt werden, wenn es annimmt, über die Frage der Existenz eines Urheberrechts entscheide nicht das Deliktstatut, sondern das Statut, dem das verletzte Recht, wenn es bestehe, unterworfen sei; denn Voraussetzung ist dabei, daß dieses Recht als Recht auch in demjenigen Staat anerkannt wird, in dem der Begehungsort liegt (Martin Wolff, Das internationale Privatrecht Deutschlands 3 , 164). Das ist bei Urheberrechten, die, wie überhaupt die meisten Immaterialgüterrechte, nur auf einem bestimmten Staatsgebiet, nicht über die Landesgrenzen hinaus wirken, nicht der Fall (Raape aaO 596; Troller, Das Internationale Privat- und Zivilprozeßrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1952, 61). Notwendigerweise ist also die Frage, ob und in welchem Umfange das Urheberrecht übertragen werden kann, nach dem Recht des Schutzlandes zu beurteilen. Dies bedeutet, daß sich, da rechtlich bei den der RBÜ angeschlossenen Staaten der Verleihung des Urheberrechts durch einen Staat selbständige Verleihungen durch andere Staaten folgen (Raape aaO 603) und nicht etwa ein überstaatliches Urheberrecht geschaffen wird, Art und Umfang der übertragenen urheberrechtlichen Befugnisse nach dem Recht des Schutzlandes richten. Demgegenüber ist es, um eine einheitliche Auslegung eines solchen Übertragungsvertrages zu sichern, notwendig, daß diese nicht nach dem Recht des jeweiligen Schutzlandes, sondern nach dem Recht des Landes vorgenommen wird, in dem der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses liegt (so zutreffend: Ulmer, Anmerkung zu Schulze aaO OLGZ 8 und Troller aaO 224). Im vorliegenden Fall muß der zwischen Schweizern in der Schweiz abgeschlossene Vertrag der Kl. mit dem Bäcker- und Konditorenmeisterverband nach Schweizer Recht ausgelegt werden; denn der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses liegt eindeutig in der Schweiz. Bei dem genannten Vertrag handelt es sich um einen sog. Bestellvertrag, nicht dagegen um einen Verlagsvertrag" [wird ausgeführt]. 1 5 3 . Die Entstehung eines inländischen Urheberrechtsschutzes für Ausländer gemäß der Berner Übereinkunft hängt nicht davon ab, ob der Urheber nach dem Recht des Ursprungslandes denselben Schutz genießt. Wird durch eine im Inland begangene unerlaubte Handlung ein Ausschließlichkeitsrecht verletzt, das durch Vertrag erworben worden ist, so 1

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ist die Vorfrage, ob der Rechtserwerb wirksam ist, nicht nach dem durch Art. 12 EGBGB bestimmten, sondern nach dem für das Rechtsgeschäft geltenden Recht zu beantworten. - Revidierte Berner Ubereinkunft Art. 3, 4; KunstUG §§ 1, 15; EGBGB Art. 12. OLG München, 6. ZS, Urt. vom 29. 1. 1959 - 6 U 1525/58: GRUR Ausl. 1960, 75; Ufita 28 (1959) 346; Leitsätze in GRUR Ausl. 1960, 225 Nr. 693; BIfPMZ 62 (1960) 268. Der französische Bildberichterstatter R. hat während des am 11. 6. 1955 in Le Mans veranstalteten Autorennens, bei dem ein Mercedes-Rennwagen in die Zuschauermenge geriet und dort eine große Zahl von Todesopfern forderte, den Augenblick des Unglückfalls in einem Film festgehalten. Der französische Fernsehfunk veranstaltete am 12. und 13. 6. 1955 einen Bildbericht über das Unglück. Die großen deutschen Illustrierten, darunter die Blätter der Kl. und der Bekl. brachten in ihren Nummern vom 25. 6. 1955 ebenfalls Bildberichte von diesem Rennen. Eines der von der Bekl. abgedruckten Bilder zeigt den Augenblick, in dem der Motor und Teile des Unglüdicswagens in die Menge fliegen. Die KI. hat das ausschließliche Recht zur Vervielfältigung aller den Filmstreifen bildenden photographischen Aufnahmen für das Gebiet Deutschlands erworben. Die Bekl. hat dagegen eine Aufnahme abgedruckt, die in Frankreich von einem Fernseh-Bildschirm genommen war. Vorher hatte sie vergeblich versucht, die Vervielfältigungsrechte für Deutschland von der französischen Gesellschaft zu erwerben, der die gesamten Rechte vom Urheber übertragen worden waren. Dabei hatte ihr Vertreter erfahren, daß die Kl. ihr zuvorgekommen war.

Aus den Gründen: „Die Kl. stützt ihren Anspruch auf unerlaubte Handlung, hilfsweise ungerechtfertigte Bereicherung. Ihre Klage ist aus dem in erster Linie geltend gemachten Gesichtspunkte begründet. 1. Auf das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis ist deutsches Recht anzuwenden. Der von R. hergestellte Filmstreifen ist ein Werk der Photographie. Es finden darauf die Vorschriften der Revidierten Berner Übereinkunft (RBÜ) gemäß deren Art. 3 Anwendung. Die Fortgeltung dieser, spätestens durch die deutsche Ratifikation zum innerdeutschen Recht gewordenen Übereinkunft ist allgemein anerkannt. Danach gebührt dem ausländischen Urheber unter bestimmten weiteren Voraussetzungen im Inland der Schutz inländischer Werke. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben: R. ist französischer Staatsangehöriger, fällt daher, da Frankreich Verbandsland der Ubereinkunft ist, unter deren Art. 4; sein Werk ist auch zum erstenmal in einem Verbandslande, nämlich Frankreich, erschienen. Er genießt daher wegen des Filmstreifens in allen Verbandsländern, mit Ausnahme des Ursprungslandes des Werkes, diejenigen Rechte, welche die einschlägigen Gesetze den inländischen Urhebern einräumen (Art. 4 I RBÜ). Der Genuß und die Ausübung dieser Rechte sind an die Erfüllung irgendwelcher Förmlichkeiten nicht gebunden, bestehen auch unabhängig vom Bestehen eines Schutzes im Ursprungslande des Werkes (Art. 4 II Satz 1, 2 RBÜ). Die Photographie von R., welche die Bekl. erwiesenermaßen reprodu-

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ziert hat, ist daher nach den Vorschriften des KunstUG ebenso geschützt, wie wenn sie ein Deutscher in Deutschland hergestellt hätte, mithin nach §§ 1, 15, 26, 31 KunstUG. Die Abweichung bezüglich der Schutzdauer kommt im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Es handelt sich hierbei lediglich um die Anwendung von Inlandsrecht auf inländische Urheberrechtsverletzungen, allerdings zugunsten eines Fremden nach dem Grundsatz der formellen Gegenseitigkeit, mithin um die Anwendung von Fremdenrecht; die Frage der Anwendung von Rechtsnormen des internationalen Privatrechts taucht insoweit überhaupt nicht auf (Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1951, § 11 I 2; Raape, Internationales Privatrecht 4 , 602; Baum, GRUR 1950, 451). Auch die Entstehung des inländischen Urheberrechtsschutzes hängt daher nicht davon ab, ob der Urheber nach der Gesetzgebung des Ursprungslandes überhaupt oder dem Inhalt und Umfang nach denselben Schutz genießt ( N u ß b a u m , Deutsches internationales Privatrecht, 1932, 343) oder ob es dort, von der Frage der Schutzfrist abgesehen, untergegangen ist. Das geht insbesondere aus der Vorschrift des Art. 4 II Satz 2 RBÜ klar hervor. Die Behauptung der Bekl., R. habe nach französischem Recht kein photographisches Urheberrecht erworben, ist daher unerheblich. Die Kl. klagt nun allerdings aus abgeleitetem Recht, und die Bekl. bezweifelt die Wirksamkeit derjenigen Rechtsübertragungen, auf die jene sich stützt. Die Bekl. macht damit geltend, daß die Kl. die als durch unerlaubte Handlung verletzt bezeichneten Rechte nicht wirksam erworben habe. Insoweit ist nach den bestehenden Kollisionsnormen zu prüfen, welches Recht anwendbar ist. Aus Art. 12 EGBGB ist der dort zwar nicht ausgesprochene, aber von jeher unbestrittene Grundsatz zu entnehmen (RGZ 96, 98), daß auf im Inland begangene unerlaubte Handlungen das Inlandsrecht anzuwenden ist; die als unerlaubt gekennzeichnete Handlung der Bekl. ist im Inland begangen. In den Fällen, wo die unerlaubte Handlung, wie hier, in der Verletzung eines Rechts besteht (§§ 823 I und II in Verbindung mit den Vorschriften des KunstUG), ist nun zwar die Vorfrage, ob dieses Recht durch Rechtsgeschäft wirksam erworben wurde, nach der f ü r sie bestehenden besonderen Kollisionsnorm zu beurteilen, die durch jene f ü r unerlaubte Handlungen geltende nicht ohne weiteres absorbiert wird (Raape aaO 114 und 595). Auch f ü r die Frage des abgeleiteten Erwerbs einer in Deutschland kraft deutschen Rechts geschützten urheberrechtlichen Befugnis entscheidet aber grundsätzlich deutsches Recht. Eine Unterscheidung ist allerdings noch insoweit geboten, als derartige Verträge regelmäßig auf einem Kausalgeschäft beruhen und ferner häufig die Übertragung einer Reihe von urheberrechtlichen Befugnissen betreffen, die in verschiedenen Staaten ausgeübt werden sollen. Für die rechtsähnliche Übertragung von Forderungen ist anerkannten Rechts, daß der Vertrag lediglich insoweit, als er zugleich eine schuldrechtliche Abrede (Kauf, Schenkung, Gesellschaft) enthält, dem dafür bestehenden besonderen Statut folgt (RGZ 65, 358; JW 1933, 2582; OLG Stuttgart, JW 1934, 571; Raape aaO 469; Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 1949, 658). Dieser Grundsatz kann mit gewissen, sich aus der besonderen Natur des Urheberrechtsvertrages er-

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gebenden Abwandlungen auch auf diesen angewandt werden. E s ist zwar richtig, daß R. an S. und diese an P. M. ein Bündel von urheberrechtlichen Befugnissen, darunter das Recht zur graphischen Vervielfältigung in Deutschland übertragen haben; für die Frage aber, ob das für Deutschland in Betracht kommende graphische Vervielfältigungsrecht wirksam übertragen worden ist, ob es entstanden oder untergegangen ist, kann allein das deutsche Recht befinden, dem diese Befugnis ihre Entstehung verdankt. Das hindert nicht, solche Verträge in ihrem übrigen Inhalt möglichst einheitlich nach dem Recht zu beurteilen, das den Vertragschließenden vorgeschwebt haben mag (vgl. Troller, Das internationale Privat- und Zivilprozeßrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1952, 218, 220; Ulmer, Anm. zu Schulze, Rechtsprechung zum Urheberrecht, OLGZ 8), und dem Parteiwillen in bezug auf die Frage, welche von verschiedenen Arten von Befugnissen sie haben übertragen wollen, nach dem ihnen bekannten Heimatrecht Rechnung zu tragen. Das ist aber (hinsichtlich des dinglichen Vertrages) nur eine Frage der richtigen Auslegung des Parteiwillens. Überträgt somit ein Franzose (R.) in Frankreich auf einen anderen Franzosen (S.), dieser ebenfalls in Frankreich auf einen weiteren F r a n zosen (P. M.), dieser aber auf einen Deutschen (die Kl.) eine urheberrechtliche Befugnis, die in Deutschland ausgeübt werden soll, so beantworten sich nach deutschem Recht jedenfalls die Fragen, ob diese urheberrechtliche Befugnis entstanden ist und noch besteht und ob sie übertragbar ist; weitere Fragen brauchen für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht aufgeworfen zu werden. Hieraus ergibt sich für den Streitfall, daß die Übertragungen an die Kl. rechtswirksam sind. Insbesondere ist nichts vorgetragen worden, was Zweifel an dem Willen aller Beteiligten aufkommen ließe, daß sie die graphischen Vervielfältigungsrechte so übertragen wollten, wie sie sich in den einzelnen Schutzländern gestalteten. Der Haupteinwand der Bekl. geht dahin, das Recht zur Vervielfältigung in Zeitschriften habe sich dadurch erschöpft, daß der Urheber vor Übertragung der Rechte an die Kl. das Senderecht auf die Sendegesellschaft übertragen und diese es in Gestalt von Fernsehsendungen ausgeübt habe; damit sei auch das graphische Reproduktionsrecht erloschen gewesen, denn vom Fernsehschirm könne in Frankreich jedermann photographische Aufnahmen machen und frei verbreiten. Die Bildung einer solchen Rechtsüberzeugung in Frankreich ist jedoch für die maßgebende Zeit (1955) für ausgeschlossen zu erachten. Darüber bedarf es, da genügende Beurteilungsunterlagen zur Verfügung stehen, keines Sachverständigenbeweises. Die Cour de Cassation hatte schon am 28. 4. 1947 entschieden, daß lediglich die Inhaber der Rundfunkapparate das Publikum bilden, für das die Übertragung bestimmt sei, und daß nur der Empfang der Sendung durch den Inhaber und seinen Familienkreis die vom Veranstalter der Sendung durchgeführte öffentliche Aufführung darstelle (vgl. Schulze aaO Ausland F r a n k reich 1). Welcher Art die in Frankreich herrschende Rechtsüberzeugung war, ergibt sich aus den 1955 schon nahezu abgeschlossenen Vorarbeiten zu einem neuen französischen Urheberrechtsgesetz (Ufita 1955, 75 ff.); 33

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Art. 44 V, Art. 31 I I und 29 I I des E n t w u r f s ergeben mit aller Klarheit, daß die allgemeine Rechtsüberzeugung in Frankreich nicht der v o n der Bekl. behaupteten Übung, sondern der auch v o m sachverständigen Zeugen X. bekundeten Ansicht entsprochen hat. Hierauf k o m m t es aber nicht einmal entscheidend an, denn die Bekl. macht mit ihrem E i n w a n d das Erlöschen einer urheberrechtlichen, nach deutschem Recht begründeten B e f u g n i s geltend. E i n solches Erlöschen kann ebenfalls nur nach deutschem Recht beurteilt w e r d e n ; nach diesem liegt aber, w i e die Bekl. auf V o r h a l t in der mündlichen Verhandlung auch eingeräumt hat, in der Darbietung einer P h o t o g r a p h i e durch F e r n s e h f u n k keinesfalls eine Erschöpfung des Urheberrechts des P h o t o g r a p h e n . Die deutsche Rechtsauffassung entspricht insoweit dem in der Brüsseler Fassung der R B Ü eingefügten Bestimmung des Art. 11 bl " I I I Satz 1. D a f ü r aber, daß etwa R . oder die S. mit der Gestattung b z w . Veranstaltung der Fernsehsendungen in Frankreich schlüssig den W i l l e n geäußert hätten, das graphische Reproduktionsrecht auch f ü r Deutschland aufzugeben, liegen nach dem Ergebnis der Vernehmung der beteiligten Zeugen keine Anhaltspunkte v o r . 2. Die Rechtsverletzung beruhte mindestens auf einer Fahrlässigkeit der B e k l . " [ w i r d ausgeführt]. 1 5 4 . Zur Rechts.

Frage

des auf

eine

Urheberrechtsverletzung

anwendbaren

L G Berlin, Urt. v o m 19. 10. 1959 - 17 O 152/57: G R U R Ausl. 1960, 328 Nr. 1183; GEMA-Nachrichten 1960, 37 N r . 46. Die Luther-Film-GmbH beauftragte den Komponisten M. L. mit der Komposition der Begleitmusik für ihren Luther-Film. In dem Vertrag mit L. ließ sie sich die „örtlich und zeitlich unbeschränkten Weltverfilmungsrechte" sowie gewisse andere Rechte an der zu komponierenden Musik übertragen. Als Mitglied der GEMA hatte L. aber die öffentlichen Aufführungsrechte an seinen sämtlichen Schöpfungen schon im voraus an die GEMA übertragen. Nach der Herstellung des Filmes trat die Luther-Film-GmbH sämtliche Rechte daran, einschließlich der Rechte an der Filmmusik, an die amerikanische Lutheran Church Productions, Inc. (LCP), ab. Diese ließ für den Film ein Copyright registrieren. Der Film und mit ihm die von L. komponierte Musik wurden ohne Zustimmung der GEMA in amerikanischen Lichtspieltheatern aufgeführt. Die GEMA als Kl. glaubt sich dadurch in ihrem Recht verletzt und nimmt die Luther-Film-GmbH auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie als Mittäterin an der Verletzung ihrer Urheberrechte mitgewirkt habe. Aus den Gründen: „ D i e K l a g e ist begründet. Die Bekl. hat der K l . nach § § 823 I (sonstiges Recht), 249 BGB i . V . m . § 11 I I L i t U G den Schaden zu ersetzen, welcher der Kl. dadurch entstanden ist, daß die Bekl. schuldhaft, nämlich fahrlässig, die A u f f ü h r u n g der T o n filmbegleitmusik in den U S A mitverursacht hat, ohne daß die Erlaubnis der Kl. hierzu eingeholt w o r d e n ist.

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Die Verletzungshandlung der Bekl. beurteilt sich nach deutschem Recht. Die unerlaubte Handlung ist, soweit eine Mitverursachung der Bekl. in Betracht kommt, im Inlande begangen worden. Diese Verletzungshandlung beruht darauf - wie im einzelnen noch festgestellt werden wird —, daß die Bekl. die von ihr nach Maßgabe des Vertrages vom 31. 7. 1952 erworbenen Weltverfilmungsrechte einschließlich der Aufführungsrechte an der Musik f ü r den Film ohne jede Einschränkung auf die LCP übertragen hat, obwohl die musikalischen Aufführungsrechte nicht auf die LCP übertragen werden konnten, weil der Komponist in dem Vertrage vom 31. 7. 1952 über die musikalischen Aufführungsrechte, die der Kl. zustanden, nicht wirksam verfügen konnte. Die Beurteilung der Frage, ob der Kl. auch in den USA die Aufführungsrechte an der Musik des Martin-Luther-Films zustehen, beurteilt sich nach dem Recht der Vereinigten Staaten. Von der Beurteilung dieser Frage hängt es ab, ob der Kl. durch die unberechtigte Verfügung der Bekl. ein Schaden entstanden ist. Die Kl. hat die musikalischen Aufführungsrechte an der Tonfilmbegleitmusik f ü r diesen Film nach § 3 des zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und dem Komponisten M. L. am 16. 3. 1934 geschlossenen Berechtigungsvertrages f ü r alle Länder wirksam erworben. Der Komponist M. L. konnte daher das mit der Komposition der Filmbegleitmusik nach § 11 II LitUG entstandene und auf die Kl. übergegangene ausschließliche Recht, die Tonfilmbegleitmusik f ü r den Martin-Luther-Film öffentlich a u f z u f ü h r e n , nach Ziff. 2 des Vertrages vom 31. 7. 1952 nicht wirksam auf die Bekl. übertragen. Da ein gutgläubiger Erwerb der Aufführungsrechte nach deutschem Recht ausgeschlossen ist u n d der Vertrag vom 31. 7. 1952 dem deutschen Recht unterliegt, hat die Bekl. die Aufführungsrechte f ü r die Tonfilmbegleitmusik an dem MartinLuther-Film, auch soweit eine öffentliche A u f f ü h r u n g in den USA vorgesehen war, nicht erworben. Dasselbe gilt f ü r die nach Abschluß des Vertrages vom 31. 7. 1952 vorgenommene Weiterübertragung der Aufführungsrechte an der Filmbegleitmusik auf den Nacherwerber LCP und den Filmverleiher L. R. Diese zugunsten der Kl. bestehenden Aufführungsrechte sind in den Vereinigten Staaten durch den f ü r den Film bestehenden Copyright-Schutz nach Maßgabe des Copyright-Gesetzes von 1909 nicht etwa erloschen. Die Bekl. behauptet hinsichtlich der Reditsnatur des Copyright selbst, daß das Copyright nach der herrschenden Ansicht in den USA den Film als Ganzes erfasse. Dieser Ansicht hat sich die Kl. schließlich, nachdem sie ihre gegenteilige Auffassung aufgegeben hatte, angeschlossen. Wenn dies aber zutrifft, dann erfaßt der statutorische Schutz des Copyright f ü r den Film zugleich auch die Filmbegleitmusik in der Weise, daß der Inhaber des Copyright zugleich auch die in den USA anerkannten Aufführungsrechte besitzt und k r a f t dieses gesetzlichen Schutzes alle Rechte gegenüber Dritten verfolgen kann, welche die Aufführungsrechte auch an der Filmmusik verletzen. Dieser Auffassung steht das Gutachten des Max-Planck-Instituts nicht entgegen, denn es schließt ein Copyright f ü r die Filmmusik nur aus dem formellen Grunde aus, weil ein besonderer Antrag auf Registrierung eines Anspruchs zum Copyright f ü r die Musik nicht gestellt worden sei. 33»

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Das Gutachten prüft aber die weitere Frage nicht, ob das für den Film gewährte Copyright zugleich auch die Filmbegleitmusik erfaßt. Dies ist tatsächlich der Fall [wird ausgeführt]. Aus diesen Feststellungen folgt weiterhin, daß zwar die LCP Inhaberin des allumfassenden Copyright ist, daß sie aber das Recht zur öffentlichen Aufführung der Tonfilmbegleitmusik ohne Einwilligung der Kl. ausübt. Hierfür ist das Verhalten der Bekl. mindestens mitursächlich, weil sie die Aufführungsrechte f ü r die Musik spätestens durch den Vertrag vom 16. 6. 1953 auf die LCP übertragen hat, ohne daß ihr diese Aufführungsrechte tatsächlich zustanden [wird ausgeführt]. Hiernach steht fest, daß die Bekl. die mangelnde Übertragung der Musikaufführungsrechte durch den Komponisten gekannt hat oder wenigstens hätte kennen müssen. Als Vertragspartnerin des Komponisten handelte sie fahrlässig, indem sie es unterließ, Feststellungen über den Umfang der ihr übertragenen Weltverfxlmungsrechte an der Musik zu treffen. Hierzu bestand eine Rechtsverpflichtung, denn schon aus Ziff. 6 des Vertrages vom 31. 7. 1952 und aus der sonstigen Tätigkeit des Geschäftsführers der Bekl. bei der Mathias-Film hätten ihr Bedenken hinsichtlich des Umfanges der tatsächlich übertragenen Rechte an der Musik und eines sich daraus etwa ergebenden unerlaubten Eingriffs in die Rechte Dritter ergeben müssen. In jedem Falle bestand eine solche Rechtspflicht im Zeitpunkt der Weiterübertragung der nach Maßgabe des Vertrages vom 31. 7. 1952 erworbenen Rechte auf die LCP. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob man den Vertrag der Bekl. mit der LCP vom 16. 6. 1953 als maßgebliche Übertragung ansieht, in dem lediglich festgestellt wird, daß die LCP .Eigentümerin des Filmwerkes ist'. Spätestens zu diesem Zeitpunkt muß die Bekl. ihre auf Grund des Vertrages vom 31. 7. 1952 erworbenen Weltverfilmungsrechte f ü r die Musik auf die LCP übertragen haben. Bei dieser Rechtsübertragung, die erforderlich gewesen ist, weil die Bekl. diese Rechte nach dem Vertrag vom 31. 7. 1952 erworben hat und die LCP schließlich diese Rechte zwecks Verwertung in den USA erwerben mußte, traf die Bekl. die Rechtsverpflichtung, die LCP über den Umfang der übertragenen Musikrechte zu unterrichten und - da sie wissen mußte, daß ihr die Aufführungsrechte nicht übertragen worden sind - die LCP mündlich oder schriftlich darauf hinzuweisen, daß die musikalischen Aufführungsrechte an der Filmbegleitmusik der KI. zustanden und sich daraus ein rechtswidriger Eingriff in geschützte Rechte Dritter ergeben könnte. Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Übertragung ihr nicht zustehender Aufführungsrechte für die Musik stellt das schadensbegründende im Inland eingetretene Ereignis dar, das wenigstens als mitursächlich f ü r den eingetretenen Schaden anzusehen ist. Gegenüber diesem Schadensersatzanspruch nach § 823 I BGB greift die Einrede der Verjährung nicht durch. Die Bekl. hat nicht substantiiert bestritten, daß die Kl. von der Aufführung erst Ende des Jahres 1954 Kenntnis erlangt hat. Nach § 852 BGB ist die Verjährungsfrist vom 31. 12. 1957 beendet. Sie ist durch die am 4. 12. 1957 vorgenommene Zustellung der Klage rechtzeitig unterbrochen. Der Einwand der Verwirkung ist nicht begründet, da keine Gründe substantiiert vorgetragen

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sind, welche die Geltendmachung der Klageansprüche unmittelbar vor Ablauf der Verjährungsfrist als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen. Sowohl die Einrede der Verjährung als auch der Verwirkungseinwand sind nach deutschem Recht zu beurteilen, weil die im vorliegenden Fall allein maßgebliche unerlaubte Handlung im Inland begangen worden ist. Daher beurteilt sich auch die Höhe des Schadensersatzes nach deutschem Recht (§ 249 RGB). Da die Bekl. durch die Übertragung nicht vorhandener Rechte schuldhaft die Aufführungsrechte der Kl. verletzt hat, k a n n die Kl. als Schaden den Retrag fordern, den sie verlangen könnte, wenn sie mit der LCP oder dem US-Verleiher zu den üblichen Redingungen einen Aufführungsvertrag abgeschlossen hatte" [wird ausgeführt].

AHK-Gesetz Nr. 8 155. Auch bei doppelter Staatsangehörigkeit (österreichische und jugoPatentoerslawische) des Patentinhabers wird die in § 6 des deutschen längerungsgesetzes vom 15. Juli 1951 geforderte Gegenseitigkeit durch Art. 10 des Gesetzes Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission ersetzt. Deutsches Patentamt, Reschwerdesenat la, Entsch. vom 10. 1. 1958 l a R 2/57: MittDPatAnw. 49 (1958) 95; Leitsatz in GRUR Ausl. 1958, 354 Nr. 1139. Aus den Gründen: „Der in Österreich lebende und die österreichische Staatsangehörigkeit besitzende ASt. hatte als Inhaber des Alt-Patents 763 413 sowohl dessen Aufrechterhaltung nach dem 1. Uberleitungsgesetz als auch seine Verlängerung nach dem Gesetz Nr. 8 beantragt, den letzteren auf eine zusätzliche jugoslawische Staatsangehörigkeit gestützten Antrag jedoch später wieder zurückgenommen. Das Patent wurde aufrechterhalten und durch Verfügung vom 22. 7. 1952 in der Patentrolle der Vermerk über die Verlängerung der Schutzdauer nach dem Gesetz vom 15. 7. 1951 eingetragen, da eine Rekanntmachung der Anmeldung nicht erfolgt und die Patentschrift bis zum 8. 5. 1945 nicht veröffentlicht worden war. Später wurde dem ASt. durch Rescheid eröffnet, daß der Verlängerungsvermerk zu Unrecht eingetragen worden sei, weil f ü r den Heimatstaat des ASt. keine Gewährung der Gegenseitigkeit nach § 6 des Gesetzes vom 15. 7. 1951 verbürgt sei. E r beantragte daraufhin, den Verlängerungsvermerk nicht zu streichen. Dieser Antrag wurde durch Reschluß vom 2. 2. 1956 abgelehnt. Dagegen richtet sich die Reschwerde. Sie ist nach den §§ 28 ff. der 1. DVO zum Gesetz Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission zulässig und auch sachlich begründet. Die vom ASt. beigebrachten Urkunden liefern den hinreichenden Nachweis dafür, daß der ASt. mindestens bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 15. 7. 1951 die jugoslawische Staatsangehörigkeit besessen hat [wird ausgeführt] .

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Die Tatsache, daß er 1946 auch die österreichische Staatsangehörigkeit erworben hat, steht dem nicht entgegen. Zwar verlangt das österreichische Staatsbürgerschaftsgesetz v o m 10. 7. 1945, neu verlautbart im Jahre 1949, in § 5 Z i f f e r 2 in der Regel f ü r den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft den Nachweis, daß der ASt aus seiner bisherigen Staatsangehörigkeit ausgeschieden ist. Es erscheint aber nach der eidesstattlichen Versicherung des ASt. v o m 20. 8. 1957 glaubhaft, daß er die österreichische Staatsangehörigkeit nicht durch besondere Verleihung, sondern gemäß § 2 Ziffer 4 des genannten Gesetzes durch Antritt eines öffentlichen Lehramtes an einer inländischen Hochschule, und zwar nach seinen Angaben der Technischen Hochschule W i e n , erworben hat. Gegenüber der Bestätigung der jugoslawischen Botschaft können auch die Bedenken nicht aufrechterhalten werden, daß die langjährige Abwesenheit aus Jugoslawien zu einem automatischen Verlust der jugoslawischen Staatsangehörigkeit nach den Gesetzen dieses Staates geführt haben könnte. Endlich kann die doppelte Staatsangehörigkeit dem ASt. nicht das Recht nehmen, sich im vorliegenden Falle auf die ihm günstige Staatsangehörigkeit eines ehemals mit Deutschland im Kriege befindlichen Staates zu berufen, um auf diese Weise die Voraussetzungen f ü r die Verlängerung des Patents nach dem Gesetz v o m 15. 7. 1951 zu beweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist aber in einem solchen Falle nach Art. 10 des Gesetzes Nr. 8 die Gewährung der Gegenseitigkeit bei einem Ausländer i. S. dieses Gesetzes nicht erforderlich (Entscheidung des Senats v o m 14. 2. 1953, B l f P M Z 1953, 88 4 ). Die Eintragung des Verlängerungsvermerks ist deshalb zu Recht erfolgt und es ist der Beschwerde somit stattzugeben." 1 5 6 . Die Schiedskommission für Güter, Rechte und Interessen in von Amts wegen prüfen; sie kann Deutschland muß ihre Zuständigkeit nicht durch Prorogation zuständig werden. Eine Berufungsfrist, die vor Inkrafttreten des Überleitungsvertrags (5. Mai 1955) zu laufen begonnen hat, bemißt sich nach dem bei ihrem Beginn geltenden Recht, wenn der Überleitungsvertrag eine kürzere Frist vorsieht. Zur Aufgabe der Schiedskommission, den sich aus dem früheren Recht ergebendes AH KG Nr. 8 und dem neuen Recht des Überleitungsvertrages den Konflikt des intertemporalen Prozeßrechts zu lösen. Uberleitungsvertrag Teil X Art. 8 II a, 12 I; AHKG Nr. 8 Art. 7 III. Schiedskommission f ü r Güter, Rechte und Interessen, Urt. v o m 14. 2. 1958 - AG/2/ J (58) 1: SchiedskommE I (1958) Nr. 11; G R U R Ausl. 1958, 472; B l f P M Z 60 (1958) 204; IntLR 25 (1958-1) 530; Leitsatz in MittDVGR 1959, 7. Aus den Gründen: I n seiner am 19. 8. 1955 im Rathaus in H e r f o r d eingereichten Beschwerde v o m 16. 8. 1955 hat der Kl. bei der Schiedskommission Berufung eingelegt 1

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gegen die Entscheidung des Großen Senats des Deutschen Patentamts vom 21. 2. 1955, die am 19. 4. 1955 zugestellt worden war und in der die Bedingungen f ü r eine nichtausschließliche Lizenz für das der Bekl., der Firma Etablissements Vitoux S. A., gehörende und vom Kl. benutzte Patent 537 631 festgesetzt worden waren. Diese Entscheidung war gefällt worden in Anwendung von Art. 7 I des Gesetzes Nr. 8 der AHK über .Gewerbliche, literarische und künstlerische Eigentumsrechte ausländischer Staaten und Staatsangehöriger' vom 20. 10. 1949, in der Fassung des Gesetzes Nr. 66 der AHK vom 15. 11. 1951. Auf Grund der besonderen und ausschließlichen Gerichtsbarkeit, die der Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen vom 23. 10. 1954, der am 5. 5. 1955 in Kraft trat, und Art. 6 der Satzung, die diesem Vertrag im Anhang beigefügt ist, der Schiedskommission zuerkennen, muß diese wie jedes internationale Gericht von Amts wegen die Fragen ihrer eigenen Zuständigkeit und der Zulässigkeit der bei ihr anhängig gemachten Klagen prüfen, da das Prinzip des forum prorogatum gegenüber internationalen Instanzen, die mit besonderen und im genannten Vertrag genau definierten Aufgaben befaßt sind, nicht wirksam werden kann, mit dem alleinigen Vorbehalt, daß die Schiedskommission auch f ü r alle anderen Angelegenheiten zuständig ist, die ihr jeweils durch Vereinbarung der Unterzeichnerstaaten zugewiesen werden (Satzung, Art. 6 III). Die Schiedskommission stellt fest, daß nach Maßgabe von Art. 12 des X. Teils des Überleitungsvertrags Berufungsschriften gegen letztinstanzliche Entscheidungen des Deutschen Patentamts oder seines Großen Senats im Falle des Gesetzes Nr. 8 der AHK innerhalb von 30 Tagen nach der Zustellung der Entscheidung bei ihr eingereicht werden müssen, wobei die bis zum 1. 5. 1957 bei der Schiedskommission im Rathaus Herford eingegangenen Klageschriften als im Sekretariat der Schiedskommission eingegangen gelten. Nach dieser Bestimmung wäre das Rechtsmittel des Kl. verspätet eingelegt worden, und der Kl. hätte sein Eingaberecht verwirkt, da die Entscheidung am 19. 4. 1955 zugestellt worden ist und die Berufungsschrift am 19. 8. 1955 eingereicht wurde. Jedoch stand dem KI. gemäß Gesetz Nr. 8 der AHK und § 8 der Durchführungsbestimmungen Nr. 1 vom 3. 4. 1954) am Tage der Zustellung der Entscheidung des Großen Senats, also am 19. 4. 1955, eine Beschwerdefrist von sechs Monaten zu, die am 21.8. 1955 ablief. Das Gesetz Nr. 8 bestimmt in Art. 7 III, daß gegen die Entscheidung des Großen Senats bei den Besatzungsbehörden nach Maßgabe von Durchführungsverordnungen, die von ihnen erlassen werden können, Beschwerde eingelegt werden kann. Wenn man diese Bestimmungen zugrunde legt, ist die Berufung des Kl. an die Schiedskommission im Rathaus Herford, die dort am 19. 8. 1955 eingegangen ist, in der vorgeschriebenen Frist von sechs Monaten eingereicht worden. Da die prozeßhindernde Einrede der Verspätung von der Bekl. nicht erhoben worden ist, hat die Schiedskommission bei der von Amts wegen

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vorgenommenen P r ü f u n g ihrer Zuständigkeit u n d der Zulässigkeit der Klage die Parteien aufgefordert, der Schiedskommission ihr Rechtsbegehren zu dieser Frage darzulegen. Die Parteien stellten ihre Anträge mündlich im L a u f e der öffentlichen Verhandlung, also a m 17. 1. 1958, u n d schriftlich in den Schriftsätzen vom 27. und 28. 1. 1958. Der Kl. beantragte, die B e r u f u n g f ü r zulässig zu erklären, weil ihm an dem Tage, an dem die Entscheidung erging, eine B e r u f u n g s f r i s t von sechs Monaten zugestanden habe u n d das I n k r a f t t r e t e n des Überleitungsvertrags diese Frist nicht hätte abkürzen können, da sie in diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen gewesen sei; der Kl. vertritt d a h e r die Meinung, daß die beim R a t h a u s in H e r f o r d eingereichte Beschwerde rechtzeitig anhängig gemacht w o r d e n ist. Ersatzweise beantragt er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus Gründen der Billigkeit. Die Bekl. beantragte, die B e r u f u n g f ü r unzulässig zu erklären, da die Rechtsmittelfristen den Charakter von Präklusivfristen hätten, die zum Bereich des ius cogens gehörten u n d folglich sofort a n w e n d b a r seien, wobei es weder auf das D a t u m a n k o m m e , a n dem die angefochtene Entscheidung erging, noch auf die Berufungsfristen, die von den in diesem Zeitpunkt in K r a f t befindlichen Rechtsbestimmungen vorgesehen waren, es sei denn, daß die neuen Rechtsnormen ausdrücklich eine andere Regelung bestimmten. Die Schiedskommission verkennt nicht in i h r e r Entscheidung zu diesen P u n k t e n das Prinzip, d a ß alle Bestimmungen des Verfahrensrechts u n d im besonderen alle Berufungsfristen, deren Versäumnis zum Rechtsausschluß f ü h r t , im Augenblick ihres I n k r a f t t r e t e n s zwingende Rechtskraft erhalten. Aber die sofortige Anwendung der neuen Frist k a n n nicht generell rückwirkend vorgenommen werden. Die Schiedskommission steht vor einem Konflikt des intertemporalen Prozeßrechts, da das ältere Gesetz den Beteiligten eine längere Rechtsmittelfrist zuerkennt als das jüngere Gesetz, ohne daß dieses, d. h. also der Überleitungsvertrag, ausdrücklich die Art u n d Weise angibt, in der diese Frage zu lösen sei. Der Überleitungsvertrag enthält hierzu n u r zwei Bestimmungen, deren genaue Bedeutung folgendermaßen klargestellt werden m u ß : Art. 8 II (a) des X. Teils des Überleitungsvertrags hat das Gesetz Nr. 8 (in abgeänderter Fassung) der AHK in folgender Weise abgeändert: ,Gegen jede letztinstanzliche Entscheidung des P a t e n t a m t s oder seines Großen Senats sowie gegen jede erstinstanzliche Entscheidung der ordentlichen Gerichte k a n n im Einklang mit den Bestimmungen des Artikels 12 dieses Teils u n d der Satzung der Schiedskommission B e r u f u n g an die in Artikel 12 dieses Teils erwähnte Schiedskommission f ü r Güter, Rechte u n d Interessen in Deutschland eingelegt werden.' Diese Bestimmung betrifft n u r die Entscheidungen der in ihr a n g e f ü h r t e n deutschen Gerichte, die nach dem 5. 5. 1955 ergangen sind, so wie es sich klar aus ihrem W o r t l a u t ergibt: ,kann eingelegt werden' (,pourra faire l'objet d ' u n appel'); sie ist demnach auf die Festsetzung der Rechtsmittelfrist im vorliegenden Fall nicht a n w e n d b a r . Die zweite in Betracht zu ziehende Bestimmung ist Art. 12 1 2 . Abschnitt

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des X. Teils des Überleitungsvertrags, der wie folgt lautet: .Beschwerden auf Grund des Artikels 2 letzter Satz und des Artikels 7 Absatz 3 des Gesetzes Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission, die bei Inkrafttreten dieses Vertrags bei dem auf Grund der Durchführungsverordnung Nr. 1 zum Gesetz Nr. 8 (in abgeänderter Fassung) errichteten Beschwerdeausschuß für Patentsachen anhängig sind, gehen hiermit an die Schiedskommission über und werden von ihr in derselben Weise weiterbehandelt wie Berufungen auf Grund dieses Artikels.' Diese Bestimmung, die sich auf die schon anhängigen Beschwerden bezieht, kann nicht bewirken, daß auf diese Beschwerden die in Art. 12 I vorgesehene dreißigtägige Berufungsfrist angewandt wird, denn sonst müßte die Schiedskommission alle Rechtsmittel, die vorschriftsmäßig in den vom früheren Gesetz vorgeschriebenen sechs Monaten, aber außerhalb der Dreißigtagefrist des Überleitungsvertrags eingelegt worden sind, als verspätet abweisen, was dem Willen der Unterzeichnerstaaten, der Schiedskommission alle Beschwerden dieser Art zur Entscheidung zu übertragen, nicht entsprechen dürfte. Keine Bestimmung des Überleitungsvertrags löst den Konflikt des intertemporalen Prozeßrechts, der zwischen dem früheren Recht und dem neuen Recht in der Frage der Berufungsfristen besteht; es obliegt daher der Schiedskommission, soweit nötig durch Auslegung der Bestimmungen die Lücke zu füllen, die der Uberleitungsvertrag zu diesem Punkt aufweist, wobei sie sich von Art. 8 ihrer Satzung leiten läßt, der lautet: ,Die Kommission legt ihren Entscheidungen die Bestimmungen des Vertrags und der in ihm für anwendbar erklärten Rechtsvorschriften zugrunde. Bei der Auslegung dieser Bestimmungen und, soweit eine Ergänzung dieser Bestimmungen oder eine Ausfüllung von Lücken erforderlich ist, wendet sie die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts sowie der Gerechtigkeit und Billigkeit an.' Die den Parteien am Tage der Zustellung der Entscheidung zuerkannte Rechtsmittelfrist muß folglich auch nach dem 5. 5. 1955 weiterhin gültig sein; diese Lösung des vorliegenden Gesetzeskonflikts wurde übrigens auch vom Deutschen Patentamt in München der Bekl. mitgeteilt, und zwar durch Entscheid vom 25. 4. 1956, der den Prozeßakten beigefügt wurde. Sie muß auf alle Entscheidungen angewandt werden, die vor dem 5. 5. 1955 ergingen, gegen die noch kein Rechtsmittel eingelegt worden war, aber gegen die noch Berufung eingelegt werden konnte, weil in diesem Zeitpunkt die in Gesetz Nr. 8 der AHK (Art. 7 III) vorgesehene Frist von sechs Monaten nach Ergehen der Entscheidung noch nicht abgelaufen war. Im vorliegenden Fall erging die Entscheidung des Großen Senats am 21. 2. 1955; die Rechtsmittelfrist von sechs Monaten lief am 21. 8. 1955 a b und ist demnach vom Kl., der seine Berufungsschrift am 19. 8. 1955 im Rathaus in Herford einreichte, eingehalten worden. Die Berufung ist daher für zulässig erklärt worden."

1 5 7 . Die Tatsache, daß eine Firma nach dem Kriegseintritt unter Feindvermögensverwaltung gestellt worden ist, kommt

der USA zweifellos

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einer Behandlung „auf Grund der deutschen Kriegsgesetzgebung als Feind" gleich. Das aus dem Patent fließende Recht ist nur das Recht auf alleinige Benutzung, das Ausschließungsrecht, nicht aber das Recht, die Erfindung, auf die sich die Patentanmeldung bezieht, zu entwickeln und auszunutzen. Einmischung des Feindvermögensverwalters in die Geschäftsführung und Verwaltung der ihm unterstellten Firma stellt als solche keine Beeinträchtigung gewerblichen Eigentumsrechts dar. Es ist nicht Zweck des Gesetzes Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission, der deutschen Tochtergesellschaft einer ausländischen Gesellschaft eine Sonderstellung einzuräumen, wonach die allgemeine deutsche Kriegsgesetzgebung für sie nicht bindend sein soll. Gewinnverluste auf Grund der allgemeinen deutschen Kriegsgesetzgebung sind keine Beeinträchtigung des Patentrechts. - AHKG Nr. 8 Art. 4, 5, 14b; Überleitungsvertrag Teil X Art. 8, 12. Schiedskommission f ü r Güter, Rechte und Interessen in Deutschland, Urt.vom 16.5. 1958-AC/3/J (58) 3: SchiedskommE I (1958) Nr. 19; GRUR Ausl. 1959, 236; BlfPMZ 60 (1958) 158; DB 11 (1958) 684 [Auszug]; IntLR 25 (1958-1) 546; Leitsatz in GRUR Ausl. 1958, 433 Nr. 1271. Aus den Gründen: „Es handelt sich hier um eine Berufung nach Art. 8 (2) (a) und Art. 12 Teil X des Überleitungsvertrags gegen die Entscheidung des Beschwerdesenats 1 a des Deutschen Patentamts vom 14. 4. 1956, mit der die Entscheidung des Deutschen Patentamts vom 24. 10. 1955 bestätigt worden war. Mit dieser Entscheidung war der Antrag der Kl. auf Verlängerung der Schutzdauer von 39 Patentanmeldungen, die sie in den Jahren 1932 bis 1945 eingereicht hatte, zurückgewiesen worden. Die Kl. stützt ihren Antrag auf die Bestimmungen der Art. 4 und 5 des Gesetzes Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission in abgeänderter Fassung und behauptet, als Feind behandelt worden zu sein, und daß ihre Patentanmeldungen im Sinne des Art. 14 (b) ii dieses Gesetzes beeinträchtigt worden seien, da der zur Kontrolle der Kl. und damit der Patentanmeldungen eingesetzte deutsche Feindvermögensverwalter die Erfindungen, auf die sich die besagten Anmeldungen bezogen, f ü r Kriegszwecke verwertet und dadurch ihre Auswertung f ü r eine normale Produktion verhindert habe. Sowohl in der ersten als auch in der Berufungsinstanz hat das Deutsche Patentamt eine Beeinträchtigung im Sinne des Art. 14 (b) ii des Gesetzes Nr. 8 in abgeänderter Fassung nicht erkannt, da während der gesamten Dauer des Krieges die Anmeldungen bestehen geblieben seien, und da die Kl. in der deutschen Patentrolle weiterhin als Antragsteller eingetragen gewesen sei. Wenn die g e w e r b l i c h e n . . . Eigentumsrechte in Deutschland' der Kl. ,nicht infolge ihrer Behandlung auf Grund der deutschen Kriegsgesetzgebung als Feind oder als unter maßgebendem feindlichen Einfluß stehend' beeinträchtigt wurden, dann ist die Kl., eine vollständig im Besitz einer amerikanischen Gesellschaft stehende Tochtergesellschaft, kein .ausländischer Staatsangehöriger' nach Art. 14 des Ge-

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setzes Nr. 8 in abgeänderter Fassung und hat deshalb keinen Anspruch auf Grund der Art. 4 und 5, vgl. die Entscheidung des Beschwerdesenats 1 a vom 13. 6. 1953, abgedruckt im BlfPMZ 1953, 347 K Die Kommission stellt ohne Bedenken fest, daß eine Patentanmeldung ein ,Eigentum' ist. Absatz 6 des Artikels über Patente im 69. Band des Corpus Juris Secundum lautet: ,Sogar eine Patentanmeldung selbst ist ein Eigentum'; dieser Artikel bezieht sich auf amerikanische Fälle, die diese Ansicht unterstützen, und der deutsche Rechtsgelehrte Rudolf Busse definiert eine Patentanmeldung als ein übertragbares Vermögensrecht (Patentgesetz 2 , S. 191). Die Kommission stellt ferner fest, daß nach Art. 14 des Gesetzes Nr. 8 in abgeänderter Fassung Patentanmeldungen gewerbliches Eigentum' sind. (Vgl. Entscheidung des Beschwerdesenats 1 a vom 6. 5. 1952, abgedruckt im BlfPMZ 1952, 324.) Es kann auch kein Zweifel darüber bestehen, daß die Tatsache, daß die Kl. nach dem Kriegseintritt der Vereinigten Staaten unter die Verwaltung eines Feindvermögensverwalters gestellt wurde, einer Behandlung ,auf Grund der deutschen Kriegsgesetzgebung als Feind' gleichkam. Die einzige Frage ist, ob als Folge solcher Behandlung die Patentanmeldungen der Kl. beeinträchtigt wurden. Zur Beantwortung dieser Frage sind Überlegungen über das Wesen eines Patentes erforderlich. Nach § 6 des deutschen Patentgesetzes ist allein der Patentinhaber befugt, gewerbsmäßig den patentierten Gegenstand herzustellen, in Verkehr .zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen. Busse definiert in seinem oben erwähnten Kommentar auf Seite 160 diese alleinige Befugnis als Belohnung des Erfinders und stellt fest, daß in dieser negativen Funktion, nämlich der Ausschließung anderer von der Benutzung des Patentes, die Bedeutung des § 6 des deutschen Patentgesetzes, ergänzt durch die Bestimmungen der § § 4 7 bis 49 über die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, liegt. Alois Troller (Das Internationale Privat- und Zivilprozeßrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1952, S. 67) bezeichnet Patentrechte als ,Ausschlußrechte, Verbotsrechte' (vgl. auch Lindenmaier, Das Patentgesetz, § 6 Anm. 40). In den Vereinigten Staaten beruht das Patentrecht unmittelbar auf der Verfassung der Vereinigten Staaten. Artikel I Absatz 8 der Verfassung ermächtigt den Kongreß, den Fortschritt von Wissenschaft und nützlichen Künsten dadurch zu fördern, daß den Autoren und den Erfindern für eine bestimmte Zeit das ausschließliche Recht auf ihre Schriften und Erfindungen gesichert wird'. Im Jahre 1852, vor mehr als hundert Jahren, hat der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten in einem Leitfall (leading case) (Bloomer v. McQuewan, 55 U. S. 539, 549) entschieden, daß das .Privileg, das durch das Patent verliehen wird, einzig und allein in dem Recht besteht, jeden anderen von der Herstellung, dem Gebrauch oder dem Feilhalten des patentierten Gegenstandes ohne Genehmigung des Patentinhabers auszuschließen. Das ist alles, was er durch das Patent erhält.' Diese Definition wurde im Jahre 1922 vom Obersten Amerikanischen Ge1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 260.

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richtshof zustimmend zitiert (United States v. United Shoe Machinery Co., 258 U.S. 451, 463). Im Jahre 1945 hat der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten die folgende negative Definition gegeben: ,Mit der Verleihung eines Patents wird dem Patentinhaber kein Recht verliehen, die Erfindung zu gebrauchen, denn dieses Recht besitzt er schon. Es wird das Recht verliehen, andere von der Benutzung des Patentes auszuschließen' (Special Equipment Co. v. Coe, 324 U. S. 370, 378). In dem vorliegenden Fall behauptet die Kl. die Beeinträchtigung eines gewerblichen Eigentumsrechts, weil während des Krieges ihre Firma von einem deutschen Feindvermögensverwalter verwaltet wurde und dadurch die ,Weiterentwicklung und Auswertung der den Gegenstand des Rechtsstreites bildenden . . . Patentanmeldung in erheblichem Maße durch den; Feindvermögensverwalter verhindert worden sei'. Der Fehler in dieser Begründung scheint in der Annahme zu liegen, daß eine Patentanmeldung dem Patentinhaber ein Recht verleiht, die Erfindungen, auf die sich die Patentanmeldung bezieht, zu entwickeln und auszunutzen. Wie schon oben dargelegt, hat die Einreichung einer Patentanmeldung oder die darauffolgende Verleihung nicht die Bedeutung, daß dem Antragsteller oder dem Patentinhaber ein Recht zur Entwicklung oder Ausnutzung der Erfindung verliehen wird; ein ihm möglicherweise zustehendes derartiges Recht besteht unabhängig von dem Patentverfahren. Das, was aus dem Patent fließt, ist n u r das Recht der alleinigen Benutzung. Der Patentinhaber hat das Recht, jeden von der Herstellung, dem Gebrauch oder Feilhalten des patentierten Gegenstandes ohne seine Genehmigung auszuschließen. Die Kl. behauptet keine Beeinträchtigung wegen Untätigkeit oder fehlerhafter Tätigkeit des Deutschen Patentamtes, noch deswegen, weil Dritten gestattet wurde, die Erfindungen, auf die sich irgendeine der 39 anhängigen Patentanmeldungen erstrecken, ohne die Bezahlung eines angemessenen Entgeltes zu verwerten, sie erblickt die Beeinträchtigung vielmehr darin, daß sie auf Grund der Unterstellung der Firma unter einen Feindvermögensverwalter ,ihre gewerblichen Schutzrechte f ü r die Herstellung von Maschinengewehrschlössern, Fernschreibern und besonders f ü r Präzisionsapparate (für die deutsche Rakete V 2)' verwerten mußte ,und nicht Buchungsmaschinen, Rechen- und Schreibmaschinen weiterentwickeln und herstellen konnte'. Es handelt sich hier um eine Beschwerde über die durch den Feindvermögensverwalter der Kl. bestimmte Geschäftspolitik der Gesellschaft; sie richtet sich nicht gegen eine Beeinträchtigung von Patentanmeldungen. Unterstellt man einmal, es seien keine sich auf die in Frage kommenden Erfindungen erstreckenden Patentanmeldungen eingereicht worden, dann wäre es der Kl. in Friedenszeiten möglich gewesen, die Erzeugnisse auf Grund dieser Erfindungen herzustellen, und es wäre ihr wahrscheinlich nicht weniger unmöglich gewesen, diese Art der Produktion während des Krieges, als die Firma der Verwaltung des Feindvermögensverwalters unterstand, der die Geschäftspolitik der Gesellschaft diktierte, aufrechtzuerhalten. Die Kriegsgesetzgebung, gegen die sich die Klage richtet, hatte direkten Einfluß auf den Geschäftsbetrieb der Firma, nicht aber

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auf die P a t e n t a n m e l d u n g e n der Kl. Das Bestehen der Patentanmeldungen unter diesen Umständen ist rein zufälliger Art, u n d ihre direkte Beeinträchtigung ist ebensowenig bewiesen, wie die Beeinträchtigung irgendwelcher anderer effektiver Patente der Kl. oder irgendwelcher spezifischer Vermögenswerte der Gesellschaft der Kl. Es k a n n nicht a n g e n o m m e n werden, d a ß es der Zweck des Gesetzes Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission in abgeänderter Fassung war, der deutschen Tochtergesellschaft, die ein Patent oder eine Patentanmeldung besaß, eine Sonderstellung einzuräumen, wonach die allgemeine deutsche Gesetzgebung, wie z. B. die Bestimmungen über die Verwaltung von Feindvermögen, f ü r sie nicht bindend sein sollen. Die Kl. scheint den Begriff Beeinträchtigung des gewerblichen Eigentumsrechts' mit dem Begriff ,Einmischung in die Geschäftsführung und Verwaltung' verwechselt zu haben. Die 39 Patentanmeldungen haben den Krieg unbeschädigt überstanden. Aus der Tatsache, daß es der Kl. nicht möglich war, die sich auf diese Anmeldungen beziehenden Erfindungen zu entwickeln u n d auszuwerten, konnte sich höchstens ein Gewinnverlust f ü r die Gesellschaft ergeben, nicht aber eine Beeinträchtigung eines Patentrechtes, u n d solch ein Verlust ergab sich, w e n n ü b e r h a u p t , nicht aus einer unmittelbaren nachteiligen H a n d l u n g gegen ein Patentrecht, sondern aus d e r Anwendung der allgemeinen deutschen Gesetzgebung über die Beh a n d l u n g von Feindvermögen. Unter Zuhilfenahme folgender hypothetischer Fälle läßt sich dieser P u n k t noch klarer herausstellen. Nehmen wir a n , daß z. B. eine oder m e h r e r e der 39 P a t e n t a n m e l d u n g e n sich auf Erfind u n g e n höchst komplizierter Art bezogen, von denen n u r ein Ingenieur der F i r m a der Kl. etwas verstand, u n d n e h m e n wir an, d a ß dieser Ingenieur als feindlicher Ausländer interniert oder zum deutschen Militärdienst eingezogen w u r d e u n d daß dadurch die Auswertung oder Entwicklung der Erfindungen, auf die sich die P a t e n t a n m e l d u n g e n beziehen, verhindert wurde. Oder n e h m e n wir an, daß die F i r m a der Kl. so weit unten auf der Dringlichkeitsliste f ü r die Zuteilung von Rohstoffen, Brennstoff oder Arbeitskräften stand, daß sie ihr W e r k stillegen oder ihren Betrieb derart einschränken mußte, d a ß die Entwicklung u n d Auswertung dieser durch die 39 P a t e n t a n m e l d u n g e n gedeckten Erfindungen unmöglich wurde. In jedem der beiden hypothetischen Fälle w ü r d e die Kl., wie in dem vorliegenden Falle, unter der Verwaltung des Feindvermögensverwalters gestand e n haben u n d folglich ,unter der deutschen Kriegsgesetzgebung als Feind' behandelt w o r d e n sein (Art. 14 [b] ii [1] des Gesetzes Nr. 8 in abgeänderter Fassung) u n d in beiden hypothetischen Fällen wäre die Kl. in gleichem Maße an der Entwicklung u n d Auswertung der Erfindungen verhindert gewesen wie im vorliegenden Fall, aber weder in den beiden hypothetischen Fällen noch in dem vorliegenden Fall besteht irgendein n a h e r Zusammenh a n g zwischen der Kriegsgesetzgebung u n d den Patentanmeldungen. Die Patentanmeldungen bildeten einen Teil des Gesellschaftsvermögens der F i r m a u n d ihr W e r t stieg u n d fiel je nach dem wirtschaftlichen Nutzen, d e n die Kl. aus ihnen ziehen konnte. Hier handelt es sich jedoch u m Gewinn u n d Verlust u n d nicht u m Beeinträchtigung eines gewerblichen Schutzrechtes durch die ,deutsche Kriegsgesetzgebung'. Wie oben erwähnt, haben

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die 39 Patentanmeldungen den Krieg überlebt. Sie sind noch vor dem deutschen Patentamt anhängig, und die Kl. ist noch als ihre Eigentümerin eingetragen. Die Schiedskommission entscheidet, daß die Kl. während der Feindbehandlung auf Grund der deutschen Kriegsgesetzgebung keine bewiesene Beeinträchtigung ihrer Schutzrechte erlitten hat und deshalb nicht ein ,Ausländischer Staatsangehöriger' nach Art. 14 des Gesetzes Nr. 8 in abgeänderter Fassung ist und die den ausländischen Staatsangehörigen nach Art. 4 und 5 dieses Gesetzes gewährten Rechte nicht besitzt." 158. Die Schiedskommission ist nach Art. 12 I ( f ) des Teils X des Überleitungsvertrages nur für die Entscheidung über die Berufung gegen letztinstanzliche Entscheidungen des Deutschen Patentamts im Falle des Gesetzes Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission zuständig. Die Nachprüfung der Schiedskommission hinsichtlich der Entscheidungen des Deutschen Patentamts ist daher auf die Anwendung und Auslegung des Gesetzes Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission beschränkt und umfaßt nicht eine Prüfung darüber, ob das deutsche Verfahrensrecht richtig angewendet ist. Die Berufung gegen eine Entscheidung des Deutschen Patentamts, durch die ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen worden ist, ist demzufolge nicht zulässig. — Überleitungsvertrag Teil X Art. 12 I ( f ) . Schiedskommission f ü r Güter, Rechte und Interessen in Deutschland, Urt. vom 23. 6. 1959 - AC/3/J (59) 10: BlfPMZ 61 (1959) 256; Leitsatz in GRUR Ausl. 1959, 546 Nr. 1748. Aus den Gründen: „Die Kl. hatte beim Deutschen Patentamt einen Antrag auf Wiederherstellung und Verlängerung eines Patents nach den Gesetzen Nr. 8 und 42 der Alliierten Hohen Kommission gestellt. Dieser Antrag wurde durch den Beschluß der Prüfungsstelle vom 15. 2. 1957 zurückgewiesen. Die Kl. legte gegen den ihr am 11.4.1957 zugestellten Beschluß am 6. 4. 1957 Beschwerde ein und bat um eine Frist von drei Monaten f ü r die Begründung. Unter Hinweis auf § 30 I der 1. DVO zum Gesetz Nr. 8 der AHK (BGBl. 1949-50, S. 357) gewährte der Vorsitzende des Beschwerdesenats 1 a des Patentamts ihr eine Frist zur Beschwerdebegründung bis zum 8. 7. 1957. Nachdem die Beschwerdebegründung verspätet am 12. 7. 1957 bei dem Patentamt eingegangen war, bat die Kl. am 26. 10. 1957 um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dieser Antrag wurde durch die angefochtene Entscheidung des Beschwerdesenats 1 a vom 4. 12. 1957 abgelehnt, weil die Voraussetzungen f ü r eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gegeben seien. Daher wurde die Beschwerde gegen den obenerwähnten Beschluß vom 15. 2. 1957 als unzulässig verworfen. Die am 24. 1. 1958 eingegangene Berufung der Kl. richtet sich gegen die ihr am 27. 12. 1957 zugestellte Entscheidung des Beschwerdesenats vom

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4. 12. 1957, durch den ihre Beschwerde als unzulässig verworfen wurde. In der Berufungsbegründung der Kl. heißt es weiter: , . . . zum anderen richtet sich die Berufung gegen die Tatsache, daß die Beschwerde sachlich nicht zum Erfolg geführt hätte, da nach der Auffassung des Beschwerdesenats die Voraussetzungen f ü r die Erfüllung der Gesetze Nr. 8 und 41 nicht gegeben waren'. Mit diesen Worten wendet sich die Kl. gegen den Schlußabsatz der Entscheidung des Patentamts vom 4. 12. 1957, in dem es über die als unzulässig verworfene Beschwerde heißt: ,Sie hätte aber voraussichtlich auch sachlich nicht zum Erfolg geführt. Denn die Begründung nimmt lediglich auf das Vorbringen in Sachen des P a t e n t s . . . Bezug, dessen Schutzdauerverlängerung nach den Gesetzen Nr. 8 und 41 aus Gründen zurückgewiesen wurde, die in gleicher Weise f ü r das vorliegende Patent in Betracht kommen. Neue Gesichtspunkte, die den Senat zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage veranlassen könnten, sind nicht vorgetragen und liegen auch nach Ansicht des Senats nicht vor.' Zur Begründung hat die Kl. vorgetragen, die Prüfungsstelle habe in ihrem Beschluß vom 15. 2. 1957 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß eine Beschwerde gegen den Beschluß nach § 21 des deutschen Patentgesetzes möglich sei. F ü r Beschwerden gemäß § 21 sei aber im Gesetz kein Begründungszwang vorgesehen. Infolgedessen hätte der Beschwerdesenat sich sachlich mit der Beschwerde auseinandersetzen müssen. In sachlicher Beziehung aber habe sie ausdrücklich dargelegt, daß sie in ihren gewerblichen Schutzrechten während des Krieges erheblich beeinträchtigt worden sei. Die Bekl. hat beantragt, die Berufung der Kl. als unbegründet zurückzuweisen. Die Schiedskommission hält es f ü r angemessen, gemäß dem Antrag beider Parteien ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (Art. 37 der Verfahrensordnung) . Die Berufung konnte im vorliegenden Fall nur auf Art. 12 I (f) des Teils X des Überleitungsvertrages gestützt werden. Danach ist eine Berufung zulässig gegen letztinstanzliche Entscheidungen des Deutschen Patentamts im Falle des Gesetzes Nr. 8 der AHK. Unter Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift können nur der sogenannte Tenor oder die Entscheidungsformel, nicht aber Teile der Begründung verstanden werden. Allein jene ist der Rechtskraft fähig und kann gegebenenfalls vollstreckt werden. Aus diesem Grunde ist die oben wörtlich wiedergegebene Berufung hinsichtlich der zusätzlichen Begründung des Beschwerdesenats über die sachlichen Erfolgsaussichten des Antrags der Kl. von vornherein unzulässig. Bei jener Begründung handelt es sich zudem um sachlich nicht erforderliche, den Entscheidungstenor nicht tragende Ausführungen. Aber auch die Berufung gegen die Formel der Entscheidung vom 4. 12. 1957, durch die die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt und dementsprechend die Beschwerde gegen den Beschluß der Prüfungsstelle als unzulässig verworfen wurde, ist unzulässig. Die Berufung der Kl. ist

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z w a r eine Berufung gegen eine letztinstanzliche Entscheidung des Deutschen Patentamts' aber nicht eine solche ,im Falle des Gesetzes Nr. 8'. Die Entscheidung befaßt sich nicht mit der Anwendung oder Auslegung des Gesetzes Nr. 8, sondern mit der Frage, ob auf Grund des allgemeinen deutschen Rechts, nämlich gemäß § 43 des deutschen Patentgesetzes, eine W i e dereinsetzung in den vorigen Stand in die versäumte Frist f ü r die Beschwerdebegründung gemäß § 30 I der 1. D V O zum Gesetz Nr. 8 der A H K gewährt werden könne. Das aber ist eine allein in die Zuständigkeit der deutschen Gerichte fallende Verfahrensfrage, die allein auf Grund deutschen Verfahrensrechts zu entscheiden ist. Sie unterliegt nicht der Zuständigkeit der Schiedskommission. Eine solche Befugnis hätte der Schiedskommission ausdrücklich übertragen werden müssen. Jeder Eingriff in die Souveränitätsrechte eines selbständigen Staates ist eng auszulegen. Die Nachprüfung der Schiedskommission hinsichtlich von Entscheidungen des Deutschen Patentamts ist daher auf die Anwendung und Auslegung des Gesetzes Nr. 8 der A H K beschränkt und umfaßt nicht eine Prüfung darüber, ob das deutsche Verfahrensrecht richtig angewandt ist. Um eine derartige Frage aber handelt es sich hier, w o zu prüfen ist, ob die Nichteinhaltung der v o m deutschen Gesetzgeber in § 30 I Satz 1 der 1. D V O gesetzten Frist auf einem unabwendbaren Zufall im Sinne von § 43 I des deutschen Patentgesetzes beruht und ob der Wiedereinsetzungsantrag in den Fristen und Formen des § 43 I I PatG gestellt worden ist. In Übereinstimmung mit der Entscheidung in Sachen W . B. AC/3/J(59)6 ist die Schiedskommission der Ansicht, daß ihr f ü r eine Entscheidung über Verfahrensfragen des deutschen Rechts die Zuständigkeit fehlt."

IX. W A R E N Z E I C H E N R E C H T 1 5 9 . Die Zustellung eines die Zurückweisung einer international registrierten Marke aussprechenden Bescheids des Deutschen Patentamts erfolgt in der Weise, daß eine Bescheidsausfertigung dem Internationalen Büro in Bern zugeleitet und von diesem dem Markeninhaber übermittelt ist nicht festgelegt. Es ist wird. Die Art und Weise dieser Übermittlung daher jede in den jeweiligen Ländern zulässige Übermittlung als ausreichend anzusehen. - WZG §§ 12, 13; VO über die internationale Registrierung vom 9. 11. 1922 i.d.F. vom 17. 7. 1953 § 1; Madrider Markenabkommen Art. 5. Deutsches Patentamt, Beschwerdesenat 2 b, Beschl. vom 28. 3. 1958 JR 192 280/2 W z . : G R U R Ausl. 1959, 601; Leitsatz in B l f P M Z 62 (1960) 85. Aus den Gründen: „Durch ,avis de refus definitif vom 11. 4. 1957 ist der IR-Marke 192 280 der Schutz in der Bundesrepublik Deutschland versagt worden, weil die Markeninhaberin die f ü r das Widerspruchsverfahren erforderliche Bestel-

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lung eines Inlandsvertreters nicht fristgerecht vorgenommen hat. Entsprechende Bescheidsausfertigungen sind dem Internationalen Büro in Bern am 16. 4. 1957 übersandt und von diesem am 8. 5. 1957 mittels gewöhnlichen Briefes an die in Zürich ansässige Markeninhaberin weitergeleitet worden. Mit Schriftsatz vom 26. 6. 1957, eingegangen am 27. 6. 1957, hat die nunmehr durch Münchener Rechtsanwälte vertretene Markeninhaberin Beschwerde erhoben und gleichzeitig auch die Beschwerdegebühr entrichtet. Der Kernsatz der Beschwerdeschrift der Vertreter lautet:,Gegen den Avis de refus définitif vom 11. 4. 1957, uns zugegangen am 27. 5. 1957, lege ich namens und im Auftrag der Anmelderin Beschwerde ein.' Außerdem wurde mit Schriftsatz vom 4. 7. 1957 .vorsorglich' Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, der Antrag aber nicht weiter begründet. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist nicht fristgerecht eingelegt. Gemäß § 1 der VO über die internationale Registrierung vom 9. 11. 1922 in der Fassung vom 17. 7. 1953 (BGBl. I 656, BlfPMZ 1953, 293) sind in Angelegenheiten der internationalen Registrierung die Vorschriften über den Geschäftsgang und das Verfahren in Warenzeichensachen sinngemäß anzuwenden, soweit in der vorgenannten Verordnung - und auch in dem Madrider Markenabkommen (MMA) selbst bzw. dessen Ausführungsverordnung oder dem deutschen Beitrittsgesetz - nichts anderes bestimmt ist. Hierzu ist in Art. 5 III Satz 2 MMA festgelegt, daß gegen die Zurückweisung einer IR-Marke dasselbe Rechtsmittel gegeben ist, wie wenn die Marke unmittelbar in Deutschland hinterlegt worden wäre. Dieses Rechtsmittel ist die nach § 13 WZG zulässige Beschwerde, die innerhalb eines Monats nach der Zustellung des Zurückweisungsbescheides einzulegen ist, wie auch aus der Rechtsmittelbelehrung der Bescheidsausfertigung zu ersehen ist. Die Zustellung solcher Bescheide erfolgt entsprechend der im Madrider Markenabkommen (Art. 5 III und Art. 6 AVO MMA) getroffenen Sonderregelung in der Weise, daß die in Betracht kommende Bescheidsausfertigung dem Internationalen Büro zum Schutze des gewerblichen Eigentums in Bern zugeleitet und von diesem dem Markeninhaber übermittelt wird. Wie das Internationale Büro in Bern diese Übermittlung vorzunehmen hat, ist nicht festgelegt. Nach Lage der Verhältnisse ist anzunehmen, daß angesichts der Unterschiedlichkeit der in den Verbandsländern bestehenden Bestimmungen von einer solchen Festlegung bewußt abgesehen worden ist und jede in den jeweiligen Ländern zulässige Übermittlung ausreichen sollte. Selbst wenn es sich aber um eine von der Rechtsprechung auszufüllende Lücke der gesetzlichen Bestimmungen handeln sollte, würde deren Ausfüllung nicht zugunsten der beschwerdeführenden Markeninhaberin ausfallen. Denn schon im Zeitpunkt des Beitritts Deutschlands zum Madrider Markenabkommen erfolgten Zustellungen im Auslande nach dem damals geltenden § 10 III WZG lediglich durch einfache Aufgabe zur Post (§§ 175, 213 ZPO). Daran ist auch bei der Neufassung des WZG vom 5. 5. 1936 (§ 12 I WZG in Verbindung mit §§ 28 und 13 Nr. 3 DPAVO vom 6. 7. 1936) festgehalten worden. Desgleichen läßt die jetzt geltende Fassung des § 13 I Nr. 2 DPAVO f ü r Zustellungen im Auslande nach wie vor auch die 34

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einfache Aufgabe zur Post zu. Daraus ist zu entnehmen, daß im Falle einer etwaigen Ausfüllung der vermeintlichen Gesetzeslücke durch den Gesetzgeber jedenfalls keine höheren Anforderungen an die Übermittlung aufgestellt worden wären, als sie auch sonst für Zustellungen im Auslande gelten. Im vorliegenden Falle stehen der Tag der Übermittlung des angefochtenen Zurückweisungsbescheides an das Internationale Büro in Bern und auch der Tag fest, an dem das vorgenannte Büro die Übermittlung der Bescheidsausfertigung an die Markeninhaberin durch Aufgabe zur Post vorgenommen hat. Da letzteres durch einen gewöhnlichen Brief erfolgt ist und der Empfänger keine näheren Angaben gemacht hat, läßt sich nicht feststellen, an welchem bestimmten Tage die Markeninhaberin die Bescheidsausfertigung erhalten hat. Das kann im vorliegenden Falle jedoch schon deshalb auf sich beruhen, weil nach Lage der Sache nicht zweifelhaft sein kann, daß der Beschwf. selbst der angefochtene Bescheid bereits vor dem 27. 5. 1957 zugegangen ist und somit die erst am 27. 6. 1957 eingegangene Beschwerde verspätet ist. Nach dem vom Internationalen Büro in Bern festgelegten Aufgabedatum zur Post (8. 5. 1957) und der dazu erteilten Auskunft ist anzunehmen, daß die in Zürich ansässige Beschwf. die Bescheidsausfertigung am 9. oder 10.5.1957 erhalten hat. Es wäre Sache der Beschwf. gewesen, geltend zu machen und unter Beweis zu stellen, daß sie dementgegen das Schreiben erst wesentlich später erhalten hat. Dies hat sie indessen nicht getan, obschon sie durch Zwischenbescheid des Senats vom 9. 9. 1957 darauf hingewiesen worden ist, daß die Beschwerde nur dann als rechtzeitig angesehen werden könne, wenn sie nachweise, daß der ,Avis de refus definitif' ihr selbst erst verspätet am 27. 5. 1957 zugegangen sei. Zu diesem Bescheid hat die Beschwf. sich nicht geäußert. Ihr Schweigen läßt unter den obwaltenden Umständen nur den Schluß zu, daß sie außerstande ist, einen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Nach alledem könnte die verspätet eingegangene Beschwerde nur in sachliche Behandlung genommen werden, wenn der Wiedereinsetzungsantrag Erfolg hätte. Dieser Antrag vom 4. 7. 1957 genügt jedoch nicht den formellen Erfordernissen der einschlägigen Gesetzesbestimmungen (§ 12 I W Z G in Verbindung mit § 43 I und II PatG). Nach diesen Bestimmungen ist Voraussetzung für die Wiedereinsetzung, daß die Einhaltung der versäumten Frist durch einen unabwendbaren Zufall verhindert worden ist. Das Vorliegen eines unabwendbaren Zufalls ist spätestens innerhalb zweier Monate nach Wegfall des Hindernisses durch Angabe von Tatsachen und Mitteln zur Glaubhaftmachung dieser Tatsachen darzutun. Der vorliegende Wiedereinsetzungsantrag enthält solche Angaben jedoch nicht. Ihm konnte daher nicht stattgegeben werden." 1 6 0 . Besteht zwischen dem eingetragenen Warenzeichen einer deutschen Firma und dem Zeichen einer ausländischen Firma Verwechslungsgefahr, so begeht die ausländische Firma schon dann eine Zeichenverletzung, wenn sie ihren in der Schweiz befindlichen Großhändler nicht vertraglich verpflichtet, die mit dem beanstandeten Zeichen versehenen Waren nicht in die

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Bundesrepublik Deutschland einzuführen, und wenn die über den Großhändler in die Bundesrepublik gelangte Ware hier verkauft wird. Die unerlaubte Handlung ist auch an dem Ort begangen, an dem die beanstandete Ware verkauft worden ist, weil hier der schädigende Erfolg durch die Unterlassung der gebotenen Handlung eingetreten ist. OLG Düsseldorf, 2. ZS, Urt. vom 30. 5. 1958 - 2 U 166/57: GRUR 61 (1959) 540; Leitsätze in DR 11 (1958) 1297; GRUR Ausl. 1960, 40 Nr. 94; BlfPMZ 62 (1960) 91. Die Kl. ist eine deutsche kosmetische Firma mit Sitz in Berlin. Sie ist Inhaberin des Bildzeichens Nr. 466 430, das auf die Anmeldung vom 7. 10. 1933 u . a . f ü r Parfümerien, kosmetische Mittel, Seifen, Wasch- und Bleichmittel eingetragen worden ist. Das Zeichen hat Medaillonform und stellt einen Frauenkopf im Linksprofil dar. Die Bekl. ist eine amerikanische kosmetische Firma mit Sitz in Cincinnati, Ohio/USA. Ihr deutscher Vertreter hat seinen Geschäftssitz in München. Für sie ist beim DPA am 5. 11. 1951 unter Nr. 613 546 f ü r Toiletten- und Badeseife ein kombiniertes Wort-Bild-Warenzeichen eingetragen worden, das ebenfalls Medaillonform aufweist, einen Frauenkopf im Linksprofil darstellt und zusätzlich das Wort „CAMAY" enthält. Die Bekl. verwendet es neben einem weiteren geringfügig abweichenden Zeichen zur Kennzeichnung der von ihr hergestellten und vertriebenen Toiletten- und Badeseife, die auch von der Parfümerie N. in Düsseldorf verkauft worden ist. Diese Firma hat die Seife von einem Schweizer Großhändler bezogen. Die Bekl. wirbt ferner unter ihrem Warenzeichen mit ganzseitigen Anzeigen in der in Philadelphia/USA verlegten Zeitschrift „Ladies Home Journal", die auch am Stand „Internationale Presse" der Bahnhofsbuchhandlung in Düsseldorf zu erhalten ist. Nach Behauptung der Kl. besteht zwischen den beiderseitigen Warenzeichen Verwechslungsgefahr. Die Kl. hat die Bekl. im Dezember 1955 zur Löschung ihres Zeichens aufgefordert. Die Bekl. hat dies jedoch abgelehnt und die Verwechslungsgefahr bestritten. Mit der Klage begehrt die Kl. Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Verurteilung der Bekl., in die Löschung des Zeichens Nr. 613 546 einzuwilligen. Die Bekl. hat in erster Linie die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erhoben und geltend gemacht, sie habe Waren, die mit den streitigen Zeichen versehen waren, weder an deutsche Abnehmer geliefert noch beabsichtige sie, dies in der Zukunft zu tun. Für die Lieferungen des Schweizer Großhändlers, die gegen ihren Willen erfolgt seien, könne sie nicht verantwortlich gemacht werden, da sie auf dessen Geschäfte keinen Einfluß nehmen könne. Im übrigen hat sie um Klageabweisung gebeten. Demgegenüber hat die Kl. beantragt, die Einrede zu verwerfen. Nach ihrer Ansicht stellt auch die mittelbare Belieferung deutscher Abnehmer im Gerichtsbezirk Düsseldorf eine unerlaubte Handlung der Bekl. dar. Das LG hat über die Einrede abgesonderte Verhandlung angeordnet und die Klage als unzulässig abgewiesen, weil seine örtliche Zuständigkeit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben sei. Die Berufung der Kl. führte zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LG. Aus den Gründen: „Die örtliche Zuständigkeit des LG Düsseldorf ergibt sich aus § 32 ZPO. Die Kl. hat schlüssig dargetan, daß die Bekl. sich auch innerhalb des Landgerichtsbezirks Düsseldorf einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht habe. Obwohl es sich bei der Bekl. u m eine ausländische Firma handelt, be34*

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stimmt sich die Frage, was eine unerlaubte Handlung ist und ob sie vorliegt, nach deutschem Recht (vgl. Martin Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3 , 164). Hier liegt die unerlaubte Handlung in der Verletzung des Warenzeichens der Kl., einem absoluten Recht im Sinne von § 823 I BGB (vgl. RGRK 10 , § 823 BGB Anm. 9), durch den Vertrieb der mit den beanstandeten Zeichen versehenen Ware der Bekl. in Deutschland. Sie ist auch der Bekl. zuzurechnen. Die Bekl. war bereits im Dezember 1955 von der Kl. zur Löschung ihres Zeichens aufgefordert worden. Ihr war somit bekannt, daß ihr Zeichen mit dem der Kl. kollidierte. Wollte sie sich nicht dem Vorwurf der Zeichenverletzung aussetzen, durfte sie ihr Zeichen nicht in Deutschland benutzen oder benutzen lassen. Sie kann sich nicht darauf berufen, daß sie auf die Handlungen des Schweizer Großhändlers keinen Einfluß ausüben könne und daß die Einfuhr der Waren nach Deutschland gegen ihren Willen erfolge. Aus dem Vorbringen der Parteien ist zu entnehmen, daß es sich bei dem Großhändler um einen Erstabnehmer handelt; man kann deshalb von der Bekl. verlangen, ihn vertraglich zu verpflichten, die Waren nicht nach Deutschland auszuführen. Eine solche Bindung wäre zulässig und wirksam (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 7 , § 15 WZG Anm. 17, S. 886). Die Bekl. hat aber nicht dargetan, daß sie dem betreffenden Großhändler eine derartige Verpflichtung auferlegt habe. Auch die Einlassung der Bekl., es könne sich bei der im Bezirk Düsseldorf verkauften Ware nur um Einzelstücke handeln, die außerhalb normaler kaufmännischer Kanäle in die Bundesrepublik gelangt seien, ist durch nichts belegt. Es liegt nicht außerhalb jeglicher kaufmännischer Gepflogenheiten, daß amerikanische Ware über die Schweiz nach Deutschland gelangt. Dies kann die verschiedensten Gründe haben, beispielsweise den, daß der amerikanische Hersteller in Deutschland keinen Großhändler hat. Etwaige doppelte Zollgebühren können von vornherein einkalkuliert werden. Außerdem wird in Deutschland ausländische Ware häufig teurer verkauft als inländische. Hier handelt es sich zudem um einen kosmetischen Artikel, den die Bekl. in ihrer Werbung als ,The soap of beautiful women' bezeichnet, die dufte wie ein Pariser Parfüm, von dem eine Unze ( = 28,35 Gramm) 25 Dollar koste. Für derartige Schönheitsmittel werden bekanntlich besonders hohe Preise bezahlt, zumal wenn sie aus dem Ausland stammen. Die Bekl. hat somit eine unerlaubte Handlung begangen, weil sie es pflichtwidrig unterließ, die Einfuhr ihrer mit dem beanstandeten Zeichen versehenen Artikel nach Deutschland durch eine Bindung ihrer Erstabnehmer zu verhindern. Die Zuwiderhandlung der Bekl. hat sich auch im Bezirk des LG Düsseldorf ausgewirkt, da hier ihre beanstandete Ware verkauft worden ist. Damit ist f ü r die vorliegende Klage der Gerichtsstand beim LG Düsseldorf gegeben. Denn Begehungsort einer durch Unterlassung begangenen unerlaubten Handlung ist nicht nur der Ort, an dem eine Pflicht zum Handeln bestand, sondern auch derjenige, wo der schädigende Erfolg durch die

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Unterlassung der gebotenen Handlung eintritt (vgl. Wieczorek, ZPO, § 32 Anm. C III a, S. 241; Martin Wolff aaO 165). Der Gerichtsstand ist nicht nur auf den in der unerlaubten Handlung begründeten Unterlassungsanspruch beschränkt. Er gilt ferner für den Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1951, 516) und denjenigen auf Auskunfterteilung, da dieser Voraussetzung für die Berechnung des Schadens ist. Bei einer auf schuldhafte Warenzeichenverletzung gegründeten Klage kann außerdem im Gerichtsstand des § 32 ZPO auch auf Löschung des Zeichens geklagt werden (vgl. Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 3 , 340 Anm. 11 unter Hinweis auf KG, MuW XIII, 450 und Rosenthal, MuW XXIV, 76, 77). Denn insofern stellt die schuldhafte Verletzung des absoluten Rechtes einen einheitlichen, untrennbaren Tatbestand dar. Damit war die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu verwerfen und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückzuverweisen (§ 538 I Nr. 2 ZPO)." 161. Ein die Zurückweisung einer international registrierten Marke aussprechender Bescheid (avis de refus définitif) ist allen Beteiligten zu übermitteln. Bei einer Mehrheit von Markeninhabern gilt jeder einzelne Mitinhaber als Beteiligter. Der Bescheid ist daher jedem der Inhaber zuzustellen, es sei denn, daß ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt worden ist. - WZG §§ 12, 13; VO über die internationale Registrierung vom 9. 11. 1922 i. d. F. vom 17. 7. 1953 § 1; Madrider Markenabkommen Art. 5. Deutsches Patentamt, Beschwerdesenat 2 b, Beschl. vom 12. 7. 1958 JR 195 877/3 Wz.: GRUR Ausl. 1959, 601; Leitsatz in BlfPMZ 62 (1960) 85. Durch „avis de refus définitif" vom 12. 11. 1957 ist der IR-Marke Nr. 195 877, als deren Inhaber Fritz Sch. und Ernst E. genannt waren, der Schutz in der Bundesrepublik Deutschland versagt worden, weil die Markeninhaber die im „Avis de refus provisoire" vom 26. 3. 1957 als zu unbestimmt beanstandete Warenangabe „Protège-talon interchangeable" des Warenverzeichnisses nicht fristgerecht erläutert haben. Die entsprechende Bescheidsausfertigung ist mit dem Hinweis auf die Möglichkeit, innerhalb eines Monats nach Empfang des avis de refus définitif Beschwerde einzulegen, dem Internationalen Büro in Bern gemäß Art. 5 III des Madrider Markenabkommens und Art. 6 der Ausführungsordnung zum MMA übersandt und von diesem am 10. 12. 1957 dem an erster Stelle als Inhaber der Marke genannten Fritz Sch. in Bern übermittelt worden. Mit Schriftsatz vom 19. 5. 1958 hat die nunmehrige Alleininhaberin der IRMarke, die T.-AG, Bern, durch ihren Präsidenten, den früheren Mitinhaber der Marke, E., Beschwerde eingelegt, am 9. 6. 1958 die Beschwerdegebühr eingezahlt und weiterhin Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdefrist beantragt. Sie bittet im übrigen zu überprüfen, ob der avis de refus définitif infolge der mangelnden Zustellung an den weiteren Mitinhaber der Marke E. überhaupt „rechtskräftig" geworden sei. Zur Begründung ist angeführt: E. habe nach der Registrierung der IR-Marke mit Fritz Sch. eine Kollektivgesellschaft gegründet. Dieser sei von seinem früheren Mitgesellschafter Fritz Sch. weder von dem Beanstandungsbescheid vom 12. 3. 1957 noch von dem avis de refus définitif vom 12. 11. 1957 in Kenntnis gesetzt worden, da seit März 1957 Verhandlungen über die Auflösung der Kollektivgesellschaft eingeleitet, diese mit Wirkung vom 12. 9. 1957 aufge-

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löst und die Aktiven und Passiven von der Einzelfirma Ernst E. übernommen worden seien. Der Mitinhaber Fritz Sch. sei niemals als Zustellungsbevollmächtigter dem Internationalen Büro in Bern gegenüber genannt worden. Aus den Gründen: „Die Beschwerde ist zulässig u n d w i r k s a m erhoben; auch w a r ihr der E r f o l g nicht zu versagen. Gemäß § 1 der VO über die internationale Registrierung vom 9. 11. 1922 in der Fassung vom 17. 7. 1953 (BlfPMZ 1955, 2) sind in Angelegenheiten der internationalen Registrierung die Vorschriften über den Geschäftsgang u n d das Verfahren in Warenzeichensachen sinngemäß anzuwenden, soweit in dieser Verordnung u n d auch in dem Madrider M a r k e n a b k o m m e n selbst oder dessen A u s f ü h r u n g s o r d n u n g oder dem Deutschen Beitrittsgesetz nichts anderes bestimmt ist. Gegen die Zurückweisung einer IR-Marke ist nach § 13 WZG in Verbindung mit Art. 5 III Satz 2 des Madrider Markenabk o m m e n s das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben. F ü r den Zurückweisungsbescheid (avis de r e f u s définitif) sind die Vorschriften des § 20 PatG in Verbindung mit § 12 I WZG maßgebend, wonach die Beschlüsse der Prüfungsstellen mit Gründen zu versehen, schriftlich auszufertigen u n d allen Beteiligten von Amts wegen zuzustellen sind. F ü r IR-Marken ist durch Art. 5 III MMA u n d Art. 6 der A u s f ü h r u n g s o r d n u n g hinsichtlich der Zustellung der Bescheide bestimmt, daß die Bescheidsausfertigungen dem Internationalen B ü r o zum Schutz des gewerblichen Eigentums zugeleitet u n d von diesem dem Markeninhaber übermittelt werden. Wie das Internationale B ü r o in Bern diese Übermittlung an die Beteiligten v o r z u n e h m e n hat, ist nicht festgelegt. Als Beteiligte gelten diejenigen Personen, deren Rechte durch die Bescheide betroffen werden, bei einer Mehrheit von Inh a b e r n jeder einzelne Mitinhaber. Die Bescheide, die eine unmittelbare Rechtswirkung haben, insbesondere eine Rechtsmittelfrist in Gang setzen, müssen d a h e r bei einer Mehrheit von Rechtsinhabern jedem der I n h a b e r zugestellt werden, es sei denn, d a ß ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt worden ist, indem z. B. gemäß Art. 2 der A u s f ü h r u n g s o r d n u n g zum MMA dem Internationalen B ü r o gegenüber angegeben wurde, an welche Anschrift Mitteilungen geschickt werden sollen. Nach den vorgelegten E r k l ä r u n g e n des Internationalen Büros in Bern steht fest, daß der avis de r e f u s provisoire vom 26. 3. 1957 u n d der avis de r e f u s définitif vom 12. 11. 1957 an H e r r n Fritz Sch., Bern, gesandt worden sind, dieser jedoch weder im Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke noch im Zeitpunkt des Abgangs beider Bescheide als Zustellungsbevollmächtigter genannt worden war. Aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug des Amtsbezirks Bern ist weiterhin ersichtlich, d a ß die I n h a b e r der a m 1. 8. 1956 registrierten IR-Marke a m 23. 10. 1956 eine Kollektivgesellschaft eingegangen sind, die a m 12. 9. 1957 aufgelöst u n d deren Aktiven u n d Passiven von der F i r m a des ursprünglichen Gesellschafters E. ü b e r n o m m e n w u r d e n . Daher sind Anhaltspunkte d a f ü r , d a ß Sch. möglicherweise aus anderen Rechtsgründen im Zeitpunkt der Übermittlung des avis de r e f u s définitif (10. 12. 1957) diesen mit W i r k u n g f ü r E. entgegennehmen konnte, nicht

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gegeben. Somit konnte durch die Übermittlung des Zurückweisungsbescheides an Sch. allein den Bestimmungen nicht genügt werden. Liegt eine ordnungsgemäße Zustellung nicht vor, so hat die Beschwerdefrist noch nicht zu laufen begonnen. Gleichwohl ist die Beschwerde zulässig. Denn eine Beschwerde kann schon vor Zustellung eines Beschlusses, also vor Ingangsetzen der Beschwerdefrist wirksam erhoben werden, sofern dieser nur nach außen in Erscheinung getreten und damit rechtlich existent geworden ist. Dies ist hier der Fall. Da auch die Beschwerdegebühr eingezahlt wurde, hat die Beschwerde als f o r m - und fristgerecht eingelegt zu gelten. Daher bedarf es eines Eingehens auf den Wiedereinsetzungsantrag nicht." 1 6 2 . Die deutsche Anmeldung eines ausländischen Warenzeichens muß mit der Heimateintragung voll übereinstimmen. Das gilt auch für ausländische Kombinationszeichen, so daß kein Teil weggelassen werden darf. Da nach Art. 128 des spanischen Gesetzes über gewerbliches Eigentum bei Wortzeichen, die zum Unterscheiden von chemischen, pharmazeutischen, heilkundlichen oder tierheilkundlichen Erzeugnissen Verwendung finden, der Name des Urhebers oder des Anmelders mit angegeben werden muß und dieser Name mithin ein integrierender Zeichenbestandteil ist, darf er bei der deutschen Anmeldung nicht weggelassen werden. Deutsches Patentamt, Beschwerdesenat 2 b, Entsch. v o m 17. 10. 1958 - L 3479/2 W z . - 2 b B 1439/54: G R U R Ausl. 1959, 295 mit Anm. von Heydt-, B l f P M Z 61 (1959) 11; Leitsatz in G R U R Ausl. 1959, 492 Nr. 1490; MittDVGR 1959, 19. Aus den Gründen: „Durch den angefochtenen Beschluß ist die Übereinstimmung des von einer spanischen Firma angemeldeten Wortzeichens ,Anginorectol' mit dem Widerspruchszeichen 408 574 .Recatol' verneint worden. Die Inhaberin des Gegenzeichens hat Beschwerde erhoben. I m zweiten Rechtszug hat die Überprüfung des Heimatschutzes an Hand der spanischen Eintragungsurkunde ergeben, daß zwischen der deutschen Anmeldung und der Heimatmarke keine Identität vorliegt, da die Marke in der Heimaturkunde in Versalien wiedergegeben ist und zusätzlich unter einem kurzen Querstrich ,Farmaceutico: Francisco Bosch Arino' enthält. Gegenüber dem Hinweis auf das gesetzliche Erfordernis der Übereinstimmung zwischen deutscher Anmeldung und Heimatmarke im Zwischenbescheid des Senats vom 27. 5. 1958 hat die Anmelderin geltend gemacht, daß bei Anmeldung eines Warenzeichens in Spanien, das sich auf pharmazeutische Produkte bezieht, der Name des für die Herstellung verantwortlichen Chemikers genannt werden müsse und dieser Name auch am Fuße der Reproduktion des Zeichens erscheine. Diese Angabe sei jedoch nicht als integrierender Zeichenbestandteil aufzufassen; der Name erscheine in einfachen Druckbuchstaben, nicht dagegen ,in F o r m eines Schriftzeichens', so daß die Möglichkeit bestehe, daß andere Warenzeichen einen anderen Chemiker gleichen Namens erwähnen. Dieser Name sei nach spanischem Recht nicht kollisionsbegründend.

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Diese Gesichtspunkte können die Zulässigkeit der Anmeldung nicht begründen. Nach § 35 III WZG hat derjenige, der ein ausländisches Warenzeichen anmeldet, damit den Nachweis zu verbinden, daß er in dem Staate, in dem sich seine Niederlassung befindet, f ü r dieses Zeichen den Markenschutz nachgesucht und erhalten hat. In langjähriger ständiger Rechtsprechung ist diese Bestimmung dahin ausgelegt worden, daß das angemeldete Zeichen mit dem im Ausland geschützten Zeichen übereinstimmen muß (Busse, Warenzeichengesetz 2 , 383; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 3 , 374). Das gilt auch f ü r Kombinationszeichen, so daß kein Teil weggelassen werden darf (Beschwerdeabteilung I vom 17. 1. 1907, BlfPMZ 1907, 121). Allenfalls können geringfügige Abweichungen nach der Amtspraxis zugelassen werden, wenn nach Lage des Einzelfalles die Identität der Zeichen im wesentlichen gewahrt bleibt. Es mag dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Falle schon wegen der unterschiedlichen Wiedergabe des Wortes ,Anginorectol' die Übereinstimmung der Zeichen zu verneinen wäre. Die Weglassung der hier in Rede stehenden Schriftzeile stellt jedenfalls nach deutscher Verkehrsauffassung und deutschen zeichenrechtlichen Grundsätzen eine so wesentliche Änderung dar, daß von einer Identität des angemeldeten Zeichens und der Heimatmarke nicht mehr gesprochen werden kann. Der Auffassung der Anmelderin, daß dieser Zusatz kein integrierender Bestandteil der Marke sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn Art. 128 des spanischen Gesetzes über gewerbliches Eigentum bestimmt, daß bei Wortzeichen, die zum Unterscheiden von chemischen, pharmazeutischen, heilkundlichen oder tierheilkundlichen Erzeugnissen Verwendung finden, der Name des Urhebers oder des Anmelders mit angegeben werden muß. Hiernach ist dieser Name ein notwendiger Bestandteil solcher Zeichen. Ob er nach spanischem Recht kollisionsbegründend ist oder nicht, kann für den vorliegenden Fall dahinstehen, da diese Frage hier nicht zur Erörterung steht. Es sei aber darauf hingewiesen, daß ihm im deutschen Verkehr kollisionsbegründende Bedeutung zukommt (Entscheidung des erkennenden Senats vom 9. 4. 1954, BlfPMZ 1954, 269 *). Aus Art. 6 PVÜ, auf den sich die Anmelderin beruft, läßt sich f ü r eine andere Beurteilung nichts entnehmen. Die Vorschrift, daß jede im Ursprungsland eingetragene Marke so, wie sie ist, zur Hinterlegung zugelassen werden soll, statuiert nur einen grundsätzlichen Anspruch auf Zulassung der Marke in unveränderter Form. Dabei ist allein maßgebend, wie die Marke im Heimatland eingetragen steht, nicht, wie sie der Inhaber benutzen will oder darf (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 7 , 1068 Anm. 4). Aus dieser Bestimmung kann daher nicht hergeleitet werden, daß das angemeldete Zeichen mit einem von der Heimateintragung abweichenden Inhalt zugelassen werden könne. Da das angemeldete Zeichen mithin der Vorschrift des § 35 III WZG nicht entspricht, war die Anmeldung zurückzuweisen." 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 157.

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1 6 3 . Die bloße Durchfuhr von Waren, deren Vertrieb im Ausland nach der Behauptung des Klägers eine Zeichenverletzung darstellen soll, durch den Bezirk eines deutschen Gerichts begründet noch nicht den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. LG München, Beschl. vom 18. 11. 1958 - 7 0 130/58: W R P 4 (1958) 98; Leitsatz in GRUR Ausl. 1959, 408 Nr. 1287. Aus den Gründen: „Als unerlaubte Handlung kommt nach dem Sachvortrag der Kl. allein die behauptete Verletzung ihrer IR-Marke Nr. 153 532 ,Sieglinde' durch die Bezeichnung ,Sieglinde anerkannter Nachbau' der Bekl., unter der diese ihre Saatkartoffeln in Italien anbietet, einführt und vertreibt, in Frage (Art. 2569 Cc it. in Verb, mit Art. 1 I regio decreto Nr. 929 vom 21. 6. 1942). Der Umstand, daß sich die behauptete unerlaubte Handlung nach ausländischem, hier italienischem Recht bemißt, steht der Annahme einer unerlaubten Handlung i. S. des § 32 ZPO nicht entgegen. Maßgebend ist, ob der nach ausländischem Recht zu beurteilende Sachverhalt auch nach inländischem außerprozessualen Recht als unerlaubte Handlung zu qualifizieren wäre (Wieczorek [ZPO], 1956, Anm. B zu § 32 ZPO). Dies ist der Fall, da Warenzeichenverletzungen nach ständiger Rechtsprechung ebenso wie unlautere Wettbewerbshandlungen unerlaubte Handlungen i. S. des § 823 II BGB sind (BGHZ 15, 338, 355 = GRUR 1955, 351, 357 ,Gema'; 23, 100 = GRUR 1957, 231, 235 1 .Pertussin I'; BGH, GRUR 1957, 352, 353 2 ,Pertussin II'). Von dieser behaupteten unerlaubten Handlung ist aber kein objektives Tatbestandsmerkmal in dem Gerichtsbezirk verwirklicht worden. Das Anbieten und Vertreiben der Saatkartoffeln unter der Bezeichnung .Sieglinde anerkannter Nachbau' ist nach dem eigenen Sachvortrag der Kl. n u r in Italien, nicht aber in der Bundesrepublik Deutschland als Warenzeichenverletzung und damit als unerlaubte Handlung anzusprechen (vgl. § 7 III Ziff. 2 SaatgutGes. vom 27. 6. 1953, BGBl. I 450 ff.). Der als unzulässig beanstandete Vertriebsvorgang findet daher nicht in dem Gerichtsbezirk statt. E r k a n n entgegen der Meinung der Kl. auch nicht auf die bloße Durchf u h r der Kartoffeln in München erstreckt werden. Der BGH hat zwar in seiner Entscheidung vom 24. 7. 1958 (GRUR 1958, 189, 197 ,Zeiß') bereits die D u r c h f u h r durch das Gebiet der Bundesrepublik als einen in diesem Gebiet begangenen Teil einer im Ausland vorgenommenen unerlaubten Handlung (Verletzung der ausländischen Kennzeichnungsrechte) angesehen. Dieser Auffassung k a n n jedoch nicht gefolgt werden. Zur Begründung seiner Ansicht beruft sich der BGH auf seine Entscheidungen vom 15. 1. 1957 (BGHZ 23, 100 = GRUR 1957, 231, 235 3 ,Pertussin I' mit GRUR 1957, 352, 353 4 ,Pertussin II'). In diesen Entscheidungen f ü h r t der BGH aus, daß 1 2 3 4

IPRspr. IPRspr. IPRspr. IPRspr.

1956-1957 Nr. 164. 1956-1957 Nr. 165. 1956-1957 Nr. 164. 1956-1957 Nr. 165.

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die V e r l e t z u n g s h a n d l u n g bereits a n d e m E r z e u g u n g s o r t beginne u n d in d e m b e t r e f f e n d e n a u s l ä n d i s c h e n Staat ende, in d e m der Zeichenschutz verletzt w e r d e . Die Kl. k ö n n e sich d a h e r bereits gegen die D u r c h f u h r dieser i m Ausland die Kennzeichnungsrechte verletzenden Erzeugnisse d u r c h die B u n d e s r e p u b l i k w e n d e n , soweit im I n l a n d ein Gerichtsstand gegeben sei (unter H i n w e i s auf B G H Z 14, 286, 289 = GRUR 1935, 1 5 0 5 M a r i n a / B e l gien'; BGHZ 21, 266, 277 = GRUR 1957, 36« , U h r e n r o h w e r k e ' , die a b e r einen a n d e r s gelagerten Sachverhalt b e t r a f e n ) . Gerade u m die K l ä r u n g letzterer F r a g e geht es a b e r hier. E s k a n n d a h e r nicht auf diese Entscheid u n g e n z u r ü c k g e g r i f f e n w e r d e n , die die h i e r m a ß g e b e n d e F r a g e u n e n t schieden gelassen h a b e n . E b e n s o w e n i g k a n n sich die Kl. auf die Entscheid u n g des BGH v o m 2. 10. 1956 (BGHZ 22, 1, 13, 18 = GRUR 1957, 215, 218 7 , F l a v a - E r d g o l d ' ) b e r u f e n . D e n n diese E n t s c h e i d u n g besagt lediglich, d a ß im Ausland b e g a n g e n e Zeichenverletzungen eines I n l ä n d e r s auch i m I n l a n d verfolgt w e r d e n k ö n n e n . Mit d e r h i e r allein interessierenden örtlichen Zuständigkeit nach § 32 Z P O b e f a ß t sich diese E n t s c h e i d u n g des BGH a b e r nicht. F ü r die h i e r m a ß g e b e n d e F r a g e d e r D u r c h f u h r ist d a v o n auszugehen, d a ß die u n e r l a u b t e H a n d l u n g n u r d o r t b e g a n g e n ist, w o eines i h r e r ä u ß e r e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e zu v e r w i r k l i c h e n b e g o n n e n w o r d e n ist (vgl. § 43 StGB; Wieczorek, A n m . C II zu § 32 ZPO). Da nach d e m eigenen S a c h v o r t r a g d e r Kl. eine Rechtsverletzung u n d damit eine u n e r l a u b t e H a n d l u n g ü b e r h a u p t erst in Italien e i n t r e t e n k a n n , k a n n auch n u r d o r t ein M e r k m a l des o b j e k t i v e n ä u ß e r e n T a t b e s t a n d e s dieser u n e r l a u b t e n H a n d l u n g gesetzt w e r d e n . Die in der B u n d e s r e p u b l i k vorg e n o m m e n e n H a n d l u n g e n u n d Handlungsteile, die auf eine V e r w i r k l i c h u n g d e r u n e r l a u b t e n H a n d l u n g in Italien abzielen, sind als solche in d e r B u n d e s r e p u b l i k rechtlich insoweit i r r e l e v a n t u n d stellen sich als b l o ß e Vorbereit u n g s h a n d l u n g e n der beabsichtigten u n e r l a u b t e n H a n d l u n g in Italien d a r . E r s t in Italien e r f a h r e n sie eine a n d e r e rechtliche Qualifikation. D o r t - u n d nicht bereits a m E r z e u g u n g s - b z w . V e r s e n d u n g s o r t der W a r e n - k a n n folglich auch erst die V e r l e t z u n g s h a n d l u n g beginnen. Alle r ä u m l i c h u n d zeitlich v o r h e r l i e g e n d e n Vorgänge, wie insbesondere die D u r c h f u h r der f ü r den Vertrieb in Italien unzulässig gekennzeichneten K a r t o f f e l n d u r c h d e n Gerichtsbezirk, sind b l o ß e V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n . Letztere h a b e n aber, da sie noch nicht den Beginn d e r A u s f ü h r u n g darstellen, f ü r die Anw e n d u n g des § 32 Z P O auszuscheiden (Wieczorek, Anm. C I I a ; BaumbachLauterbach [ZPO], A n m . 3; Stein-Jonas-Schönke [ZPO], A n m . IV, je zu § 32 Z P O ) . Die von der Kl. vertretene A u f f a s s u n g w ü r d e im E r g e b n i s bereits die s u b j e k t i v e W i l l e n s r i c h t u n g des T ä t e r s , n ä m l i c h die Absicht, die K a r t o f f e l n u n t e r der a n g e g r i f f e n e n Bezeichnung in Italien zu vertreiben, genügen lassen. Das Vorliegen d e r s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d s v o r a u s s e t z u n g e n ist a b e r n i e m a l s ausreichend, d a diese f ü r sich allein noch keine . H a n d l u n g ' d a r 5

IPRspr. 1954-1955 Nr. 154. • IPRspr. 1956-1957 Nr. 169. 7 IPRspr. 1956-1957 Nr. 163.

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XI. Währungs-, Devisen- und Umstellungsrecht

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stellen. Es m u ß zumindest ein Teil des objektiven Tatbestandes erfüllt werden, damit ü b e r h a u p t von einer H a n d l u n g gesprochen werden k a n n (vgl. Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgem. Teil, 1954, S. 426, 429 ff.; Wieczorek, Anm. C II zu § 32 ZPO). Der objektive Tatbestand m u ß aber im vorliegenden Fall, da es ausschließlich u m eine Verletzungshandlung in Italien geht, stets mit dem Zusatz ,in Italien' gelesen werden. Die D u r c h f u h r d e r Kartoffeln durch den Gerichtsbezirk k a n n d a h e r von dem so verstandenen objektiven Tatbestand auch keine Teilverwirklichung bilden."

X. U N L A U T E R E R W E T T B E W E R B XI. WÄHRUNGS-, DEVISEN- UND UMSTELLUNGSRECHT

Währungsrecht Siehe auch Nr. 47, 100, 187, 199 164. Bei einem Kaufvertrag, durch den eine deutsche Firma von einer französischen Firma Wein gekauft hat, führt die Tatsache, daß der Kaufpreis am Sitz der deutschen Firma zu zahlen gewesen und daß ein Wechsel am Sitz der deutschen Firma angenommen worden ist, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zur Anwendung des deutschen Rechts. Die Hereinnahme eines auf französische Franken lautenden Wechsels zur Bezahlung einer Dollarschuld durch die französische Verkäuferin erfolgt nicht an „Erfüllungs Statt", sondern nur „erfüllungshalber". Auch liegt in der Hereinnahme eines solchen Wechsels keine Änderung des Kaufvertrages dahin, daß der Kaufpreis nicht in Dollar, sondern in französischen Franken geschuldet werden solle. Der Schuldner hat demgemäß für etwaige Verluste einzustehen, die sich bis zum Einlösungstage des Wechsels aus der Tatsache seiner Ausstellung auf eine nicht vereinbarte Währung ergeben. OLG H a m b u r g , 2. ZS, Urt. vom 5. 8. 1958 - 2 U 87/58: N J W 11 (1958) 1919; Leitsätze in DRiZ 37 (1959) B 4 Nr. 55. Die Kl., eine elsässische Firma, übersandte der Bekl., einer Hamburger Firma, einen in deutscher Sprache abgefaßten, von ihr bereits unterzeichneten und auf den 14. 2. 1957 datierten Vertrag über den Verkauf einer Partie „Wermutgrundwein". Die Bekl. unterzeichnete auch ihrerseits den Vertrag und sandte ihn an die Kl. zurück. In dem Vertrag hieß es u. a.: „Preis: 11,80 $ per hl ab Molsheim zuzüglich -,20 $ per hl für die Provision. Zahlung: mit 3-Monats-Akzept." Nach Ausführung der Lieferung im März 1957 verlangte die Kl. mit Rechnung vom 29. 3. 1957 die Zahlung von 2273,74 US-$ und übersandte der Bekl. mit Schreiben vom 21. 5. 1957 einen auf DM ausgestellten Wechsel. Die Bekl. akzeptierte den Wechsel jedoch nicht, sondern ließ statt dessen der Kl. durch ihre Bank,

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die Commerz- und Disconto-Bank AG in Hamburg, mit Schreiben vom 27. 5. 1957 einen von ihr akzeptierten Wechsel über 777 209,27 ffs. - dieser Betrag entsprach nach dem damaligen Frankenkurs dem Rechnungsbetrag von 2273,74 US-$ - per 20. 8. 1957 zugehen. Diesen Wechsel nahm die Kl. ohne Erklärung entgegen und indossierte ihn an eine elsässische Bank. Am 20. 8. 1957 löste die Commerz- und Disconto-Bank AG in Hamburg den Wechsel mit einem DM-Betrag ein, der unter Berücksichtigung der inzwischen erfolgten Abwertung des französischen Franken bei einem Umrechnungskurs von 1000 ffs. zu 4,20 US-jf nur dem Gegenwert von 1850,48 US-$ entsprach. Mit der Klage verlangt die Kl. den Unterschiedsbetrag von 423,26 US-$. Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG hat der Klage stattgegeben.

Aus den Gründen: „1. Der Klagsanspruch ist nach deutschem Recht zu beurteilen. a) Da eine ausdrückliche Regelung über das anzuwendende Recht f ü r schuldrechtliche Beziehungen zwischen Angehörigen verschiedener Staaten nach dem im deutschen Rechtsgebiet maßgebenden EGBGB nicht getroffen worden ist, ist f ü r die Beurteilung der gegenseitigen Ansprüche in erster Linie der im Vertrag zum Ausdruck gekommene Parteiwille maßgebend (vgl. Palandt [BGB] 16, Vorbem. 2 a vor Art. 12 EGBGB; RGZ 120, 72). Ist dem Vertrag eine ausdrückliche oder stillschweigende Regelung hierüber nicht zu entnehmen, so ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung der sog. ,hypothetische' Parteiwille zu ermitteln, der objektiv den Gesamtumständen zu entnehmen ist und f ü r den bei Schuldverhältnissen vielfach der Erfüllungsort der jeweils in Betracht kommenden Verpflichtung maßgebend sein wird (vgl. RGZ 103, 259). b) Da der von den Parteien unterzeichnete schriftliche Vertrag auf einem Formular der in Frankreich wohnhaften Kl. aufgesetzt worden ist, kann allein die Verwendung der deutschen Sprache nicht als Auslegungsgrundlage f ü r die Anwendung des deutschen Rechtes ausreichen (RG, JW 1911, 225). Da weiter als Währung amerikanische Dollars vereinbart worden sind, ergibt sich auch hieraus kein Schluß auf die maßgebende Rechtsordnung. Da auch im übrigen keine Anhaltspunkte f ü r den in Betracht kommenden Parteiwillen zu gewinnen sind, ist f ü r die dann eingreifende ergänzende Vertragsauslegung in erster Linie zu berücksichtigen, daß als Erfüllungsort f ü r die Zahlung des Kaufpreises der Wohnsitz der Schuldnerin, also Hamburg, in Betracht kommt, zumal auch der Wechsel in Hamburg von der Bekl. angenommen worden ist (vgl. RGZ 145,121). Dem entspricht, daß die Kl. vor einem deutschen Gericht klagt und gegen die Anwendung deutschen Rechts in zwei Instanzen keine Einwendungen erhoben hat. 2. Der schriftliche Kaufvertragsentwurf v. 14. 2. 1957 ist unstreitig von der Bekl. unterzeichnet worden. Damit sind die darin enthaltenen Bestimmungen zum Inhalt des Vertrages geworden (§ 127 BGB). Eine solche Urkunde hat, wenn sie eindeutig ist, die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit f ü r sich (Palandt, § 125 BGB Anm. 5; RGZ 68, 15). Wenn in den Vorverhandlungen - wie die Bekl. nunmehr behauptet - zwischen den Parteien .mündlich vereinbart' worden sein sollte, der Kaufpreis sei in franzö-

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sischen Franken zu zahlen, seitens der Bekl. auch an die Firma P. in F. als Vertreterin der Kl. am 14. 2. 1957 eine Auftragsbestätigung in Frankenwährung übersandt sein sollte, so ist dies gegenüber der abweichenden nachfolgenden schriftlichen Niederlegung unbeachtlich. Das muß insbesondere dann gelten, wenn auf beiden Seiten Kaufleute beteiligt sind, von denen die Kenntnis zu erwarten ist, daß die schriftliche Festlegung gegenüber den Vorverhandlungen den Vorzug hat, und zwar gerade dann, wenn — wie hier - im Gegensatz dazu eine andere Währung f ü r den Kaufpreis bestimmt wird. Der ganz allgemeine Hinweis der Bekl., sie habe den abweichenden Vertragsentwurf versehentlich' unterzeichnet, stellt die Rechtswirksamkeit ihrer Unterschrift nicht in Frage, da sie selbst nicht behauptet — geschweige denn unter Beweis stellt - , daß sie sich über den Inhalt ihrer Erklärung im Irrtum befunden habe, sie überdies auch eine Anfechtung nach §§ 119, 121 BGB nicht erklärt hat. 3. a) Da der Kaufpreis in US-Dollar berechnet worden ist, so ist - zumal gegenüber einer französischen Firma - eine Währungsschuld begründet worden, f ü r deren Umrechnung gegebenenfalls die im § 244 BGB getroffene Regelung maßgebend ist. b) Bei Berücksichtigung aller Umstände ergibt sich auch kein Anhalt dafür, daß der - von der Bekl. akzeptierte - Frankenwechsel von der Kl. nicht nur ,erfüllungshalber', sondern an ,Erfüllungs Statt' hereingenommen worden ist. Nach § 364 II BGB ist im Zweifel nicht anzunehmen, daß der Schuldner eine neue Verbindlichkeit, die er zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers eingeht, an ,Erfüllungs Statt' übernimmt, also das ursprüngliche Schuldverhältnis erlöschen soll (§ 364 I BGB). Eine Ausnahme ist von der Rechtsprechung nur gelegentlich anerkannt worden, wenn aus der Sachlage sich einwandfrei ergab, daß der Schuldner in Zukunft nicht mehr auf eine Geldschuld aus dem zugrunde liegenden Kaufvertrag, sondern nur aus der übernommenen Wechselverpflichtung haften sollte, z. B. in einem Falle, als sogenannter .Russenwechsel' von Anfang an als Zahlungsmittel zur Erörterung gestanden hatte (RG, JW 1937, 1485). Lediglich aus der Festlegung im Vertrage, daß ein 3-Monats-Akzept gegeben werden solle, kann eine solche außergewöhnliche Vereinbarung zwischen den Parteien aber nicht hergeleitet werden (vgl. RGZ 107, 34; 31, 109). Für eine abweichende Handelsübung (§ 346 HGB) ergibt sich kein Anhalt; vielmehr ist es allgemein üblich, daß bei Hereinnahme von Wechseln die Verpflichtung aus dem Grundgeschäft fortbesteht. c) Dem steht auch nicht entgegen, daß der Frankenwechsel im Gegensatz zu der Vereinbarung der Dollar-Währung von der Kl. übernommen worden ist, obgleich sie ihrerseits einen DM-Wechsel zum Akzept übersandt hatte. Das Begleitschreiben der C.-Bank AG in H. v. 27. 5. 1957, mit dem ihr der Franken-Wechsel übersandt worden ist, enthält keinerlei Inhalt oder Hinweis darauf, daß hierdurch die vertragliche Festlegung einer Dollarschuld geändert werden sollte. Die weitere Behauptung der Kl. in der Berufung, die Bekl. habe zunächst versucht, ihr einen DM-Wechsel anzubieten, und, erst nachdem die Kl. ihn abgelehnt und einen Dollar-Wechsel verlangt habe, den Franken-Wechsel übersandt, steht zu dem - in erster Instanz als un-

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streitig zugrunde gelegten - Sachverhalt im Widerspruch und ist gegenüber dem Bestreiten der Bekl. auch nicht unter Beweis gestellt worden. Indessen kommt es hierauf überhaupt nicht entscheidend an. Denn darlegungs- und beweispflichtig f ü r eine Abweichung von der Vermutung des § 364 II BGB ist die Bekl. Ihre Behauptungen über mündliche Vorvereinbarungen und ihr eigenes Bestätigungsschreiben an die Fa. P. in F. v. 14. 2. 1957 über französische Franken sind aber, wie bereits hervorgehoben, gegenüber der abschließenden schriftlichen Dollar-Vereinbarung ohne Bedeutung. Wenn die Bekl. nach dem bisher unstreitigen Sachverhalt den ihr am 21. 5. 1957 von der Kl. übersandten DM-Wechsel nicht angenommen haben sollte oder auch - unabhängig hiervon - ihrerseits den Franken-Wechsel übersenden ließ, so konnte sie nicht erwarten, daß die Kl. ohne weiteres darin einen Vorschlag erblicken würde, die Währungsbestimmung nachträglich abzuändern. Die Bekl. durfte daher nicht aus der widerspruchslosen Entgegennahme der Franken-Tratte auf eine Zustimmung der Kl. zu einer - von ihr etwa beabsichtigten — Abänderung der Währungsvereinbarung schließen. Das gilt gerade dann, wenn die Kl. sich auf die ursprünglichen Versuche der Bekl., den Kaufvertrag auf Frankenbasis abzuschließen, nicht eingelassen hatte. Eine abweichende Auslegung kann dem Schweigen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung auf die Verkehrssitte zwischen Geschäftsleuten nicht entnommen werden (vgl. RG, JW 1898, 482). Wenn die Bekl. die Kl. auf eine Abänderung dieser Rechtslage festlegen wollte, so hätte sie die Kl. vielmehr ausdrücklich darauf hinweisen müssen, inwieweit sie durch die Begebung des Franken-Wechsels ihre übernommene Zahlungspflicht zuungunsten der Kl. abschwächen wollte. d) Auf die Frage, ob die Kl. den Franken-Wechsel sofort nach Eingang diskontiert hat und hiernach der Kursverlust gegebenenfalls von ihrer Bank zu tragen ist, könnte es bei dieser Sachlage nur dann ankommen, wenn man aus einem solchen Verhalten schließen dürfte, die Kl. habe sich damit doch durch schlüssige Handlungen mit einer Vertragsänderung einverstanden erklärt, z. B. weil für sie kein Interesse mehr bestand, im Rahmen des Vertrages die Bekl. für einen etwaigen Kursverlust verantwortlich zu machen. Indessen hat die Bekl. insoweit Beweis nicht angetreten. Demgegenüber hat die Kl. unwiderlegt behauptet, sie habe die Tratte erst bei Fälligkeit zur Einlösung an ihre Bank in Colmar weitergegeben. Aus dem überreichten Wechsel läßt sich zwar das Datum des Indossaments nicht feststellen. Jedoch hat die elsässische Bank SGA mit ihrem Schreiben v. 21. 4. 1958 bestätigt, daß sie den Wechsel nur zum Einziehen übernommen und der Kl. darauf .crédit définitif erst am 23. 8. 1957 gewährt habe. Auch demgegenüber hat die Bekl. keine Tatsachen vorgebracht und unter Beweis gestellt, aus denen sich ein Verhalten der Kl. ergeben könnte, das auf eine vorbehaltlose Hereinnahme des Wechsels, soweit die FrankenWährung in Frage stand, deuten könnte. e) Da der Anspruch der Kl. auf eine Dollar-Zahlung gerichtet war, entschied sich erst nach Fälligkeit des Wechsels, ob hierdurch die Kaufpreisschuld erfüllt war. Die Bekl. hatte also weiterhin nicht nur f ü r die Ein-

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lösung des Wechsels einzutreten, sondern auch f ü r etwaige Verluste, die sich bis zum Einlösungstage aus der Tatsache seiner Ausstellung auf eine nicht vereinbarte W ä h r u n g ergaben. Die Bekl. ist hiernach verpflichtet, den Restkaufpreis in Höhe der Kursdifferenz zwischen Franken-Wechsel und dem Dollar-Kurs im Zeitpunkt der Einlösung zu ergänzen. Die Berechnung der Kl. insoweit im einzelnen von der Bekl. nicht beanstandet worden." 165. Die Auslegung des ausländischen Währungsrechts durch das Berufungsgericht ist im Revisionsverfahren nicht nachprüfbar. Sind die notwendigen Aufwendungen eines Verfolgten bei seiner Auswanderung in das frühere britische Mandatsgebiet Palästina in Palästina-Pfunden entstanden und ist nach den Währungsgesetzen des Staates Israel das Palästina-Pfund in das Israel-Pfund überführt worden, so richtet sich die Höhe der Entschädigung hierfür nach dem zur Zeit der Entschädigung festgestellten Kurse des Israel-Pfundes. BGH, 4. ZS, Urt. vom 28. 10. 1959 - IV ZR 138/59: N J W / R z W 11 (1960) 172 mit Anm. von Mann; LM Nr. 9 zu § 57 BEG 1956; Leitsatz in MDR 14 (1960) 211; N J W / R z W 11 (1960) 460 mit Anm. von Schwarz. Der Kl. wanderte 1934 nach Palästina aus und mußte dort 20 £ der damaligen Landeswährung für das Ausladen seines Umzugsgutes in Haifa aufwenden. Das LG hat die Entschädigung für diese Aufwendung nach dem Kurs des SterlingPfundes von 1 £ = 11,786 DM mit 235,72 DM berechnet. Das OLG (Karlsruhe) hat das Urteil abgeändert und für die Umrechnung den heutigen Kurs des IsraelPfundes (1 £ = 2,33 DM) zugrunde gelegt. Aus den Gründen: „Das Berufungsgericht hat zunächst die 1934 entstandenen Aufwendungen von 20 Palästina-Pfund nach dem heutigen Kurs des Israel-Pfunds = 2,33 DM in 46,60 DM umgerechnet. Da eine Umstellung gemäß § 1 1 1 BEG f ü r den Kl. günstiger ist, hat es jedoch die 20 Palästina-Pfund nach dem 1934 maßgebenden Kurs (1 palästinensisches P f u n d = 12,66 RM) mit 253,20 RM berechnet und dem Kl. 2/io dieser Summe = 50,64 DM, also n u r 4,04 DM über die bereits rechtskräftige Verurteilung zur Zahlung von 567,60 DM hinaus zugesprochen. 2. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß die Höhe der Entschädigung f ü r diese Auswanderungskosten nach § 57 II BEG zu bestimmen ist. Danach sind Aufwendungen in fremder W ä h r u n g nach dem Kurs dieser W ä h r u n g im Zeitpunkt der Entscheidung zu berechnen und zu entschädigen. Es hat die Umrechnung zunächst nach dem gegenwärtigen Kurs des Israel-Pfundes vorgenommen, weil das Palästina-Pfund, als W ä h r u n g des f r ü h e r e n Mandatsgebietes, in Israel kein gesetzliches Zahlungsmittel mehr sei, das Palästina-Pfund vielmehr in die W ä h r u n g des Staates Israel ü b e r f ü h r t und entsprechend umbenannt worden sei. 3. Diese Bestimmung des Umrechnungsverhältnisses f ü r die erwähnten Aufwendungen des Kl. in Palästina-Pfunden bindet das Revisionsgericht nach § 562 ZPO. Dafür, ob in Israel das Palästina-Pfund aufgehört hat,

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gesetzliche Währung zu sein, und ob auch die Überführung des PalästinaPfundes in die jetzige Währung erfolgt ist, sind die Währungsgesetze des Staates Israel maßgebend. Die Anwendung und Auslegung israelischer Währungsgesetze kann in diesem Rechtszuge nicht nachgeprüft werden. Das ergibt sich aus der nach § 209 I BEG auch in diesem Verfahren zu beachtenden Bestimmung des § 549 I ZPO. Der Kl. kann deshalb mit dem Einwand, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, das Palästina-Pfund habe jetzt keinen Kurs mehr, weil es nicht mehr gehandelt werde, nicht durchdringen. Er kann die wiedergegebene Anwendung und Auslegung israelischer Währungsgesetze auch nicht mit der Rüge, das Berufungsgericht habe bei der Ermittlung dieser Rechtsnormen seine Amtsaufklärungspflicht (§ 176 I BEG) verletzt, zu Fall bringen. Diese Rüge ist hier schon deshalb unbegründet, weil beide Parteien vorgetragen haben, daß an die Stelle des Palästina-Pfundes im Gebiet des Staates Israel das Israel-Pfund als Währungseinheit getreten sei. Unter diesen Umständen brauchte das Berufungsgericht auf diesem Rechtsgebiet keine weiteren Ermittlungen nach dem Stand des ausländischen Rechts anzustellen. Daß der Kurs des Israel-Pfundes im Verhältnis zur DM zurückgegangen ist, ist rechtlich ohne Bedeutung, denn dieses Risiko trägt nach § 57 II der Entschädigungsberechtigte. 4. Infolge des f ü r den Kl. ungünstigeren Umtauschverhältnisses der fremden Währung hat sich das Berufungsgericht auf den Standpunkt gestellt, der Kl. dürfe f ü r diese Aufwendungen im Ergebnis nicht schlechter entschädigt werden als bei Anwendung der allgemeinen Umrechnungsvorschrift des § 11 I BEG, weil § 57 II BEG gerade bezwecke, die Ansprüche der Verfolgten bei diesen besonderen Aufwendungen zu verbessern. Es hat deshalb den Mehrbetrag in Höhe von 4,04 DM als berechtigt anerkannt. Die Ansicht des Berufungsgerichts zu diesem Punkte ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden."

Devisenrecht 1 6 6 . Eine Person kann Deviseninländer und gleichzeitig länder sein mit der Folge, daß sie in beiden Beziehungen den lichen Beschränkungen unterliegt.

Devisenausdevisenrecht-

BayObLG, 4. Strafsenat, Beschl. vom 21. 2. 1958 - BW Reg. 4 St 76/56: DDevR 8 (1958) 153. Aus den Gründen: „Die Eigenschaft des Betroffenen als Deviseninländer ergibt sich hinreichend aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Beschlusses, an welche das Rechtsbeschwerdegericht gebunden ist. Der Betroffene hat danach in F. (Deutschland) seinen Wohnsitz gehabt und von dort aus in

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der Zeit vom 1. 4. 1950 bis 31. 3. 1954 seine Geschäftstätigkeit entfaltet. Decken sich auch die Begriffe Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt nicht, so ist im gegebenen Fall doch nichts ersichtlich, was der Annahme des angefochtenen Beschlusses entgegenstünde, daß der Betroffene in der m a ß geblichen Zeit nicht nur seinen Wohnsitz, sondern auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt - auf diesen stellen Art. I und II i.V. mit Art. X f MRG 53 ab - in F . hatte. Ob er daneben auch in S. (Österreich) einen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, kann auf sich beruhen, da hierdurch seine Eigenschaft als Deviseninländer nicht berührt worden w ä r e ; eine Person kann die Eigenschaft eines Deviseninländers und gleichzeitig auch die Eigenschaft eines Devisenausländers haben mit der Folge, daß sie in beiden Beziehungen den devisenrechtlichen Beschränkungen unterliegt (BGHSt 2, 7 7 ) . "

1 6 7 . Die Nichtbeachtung ausländischer Devisenbestimmungen durch die Vertragsparteien hat bei einer Prüfung des Vertrages durch den deutschen Richter nicht ohne weiteres dessen Nichtigkeit zur Folge. Zur Gültigkeit eines zwischen Ausländern im Jahre 1947 in China ohne devisenrechtliche Genehmigung abgeschlossenen Darlehensvertrages. Fremdwährungsschulden. Zur Frage der Umstellung von LG Berlin, Urt. vom 7. 4. 1959 - 3 0 171/58. Ungedruckt. Der KI. begehrt von dem Bekl. die Rückzahlung eines restlichen Darlehnsbetrages von ursprünglich 5000 US-Dollars, den er diesem im Jahre 1947 in Shanghai, wo die Parteien zu jener Zeit lebten, gegeben haben will. Zur Begründung seiner Forderung beruft er sich auf eine handschriftlich mit dem Namen des Bekl. unterzeichnete Urkunde, die in Schreibmaschinenschrift folgenden Inhalt hat: „Mr. J . B.

Shanghai, January 23rd, 1947

I promise to pay on the 23rd of October, 1947 the sum Dollars Five Thousand only United States Currency (U.S.-$ 5000)." Der Kl. behauptet, diesen Betrag hätten teils der Bekl. selbst, teils die damals von Shanghai nach den USA ausgewanderte frühere Ehefrau des Bekl. in den USA an Bekannte und Verwandte des Kl. bis auf einen Rest von 1900 Dollars in kleinen Teilbeträgen abgezahlt. Wegen eines weiteren Teilbetrages von 250 Dollars ist der Bekl. durch rechtskräftiges Urteil des LG Berlin vom 4. 2. 1958 zur Zahlung an den Kl. verurteilt worden. Der Kl. beantragt, den Bekl. zu verurteilen, an ihn 1650 US-Dollars zu zahlen. Der Bekl. bestreitet die Echtheit seiner Unterschrift auf der genannten Urkunde und behauptet, eine Urkunde dieses Inhalts niemals unterschrieben zu haben. Ferner meint der Bekl., selbst wenn die Vereinbarung getroffen worden sein sollte, so sei sie unwirksam, weil nach dem nationalchinesischen Recht, das, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, der Beurteilung der Verbindlichkeit zugrunde zu legen ist, eine Devisengenehmigung erforderlich gewesen sei, die nicht vorgelegen habe. Ferner behauptet der Bekl., die Forderung längst erfüllt zu haben. Er vertritt die Ansicht, daß der Bekl. in Deutschland nur zur Rückzahlung von Reichsmark verpflichtet gewesen sei, der Reichsmarkbetrag aber durch die Währungsumstellung im Verhältnis 10 : 1 umgestellt worden sei. Danach sei die umgestellte Forderung des Kl. um 6961,50 DM überzahlt worden. Diesen Betrag müsse der Kl. an ihn zurückzahlen. 35 I P R 1958/59

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Aus den Gründen: „Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung eines restlichen Darlehens in Höhe von 1 650,- US-Dollars ist begründet, weil bewiesen ist, daß der Kl. dem Bekl. ein Darlehen von 500 Dollars gewährt und der Bekl. nicht dargetan hat, daß der noch geforderte Betrag zurückgezahlt worden ist [wird ausgeführt]. Nach Art. 474 des nationalchinesischen Rechts 1 ist die der Urkunde zugrunde liegende Darlehensvereinbarung grundsätzlich wirksam. Daß eine Devisengenehmigung nicht vorgelegen hat, ist unerheblich. Es ist schon zweifelhaft, ob nationalchinesische Devisenbestimmungen die Parteien als Ausländer überhaupt binden konnten. Wenn dieses zu bejahen sein sollte, fragt es sich, ob der Bekl. sich nach den besonderen Umständen des Falles auf das Fehlen dieser Genehmigung berufen kann, einmal weil er nicht bestreitet, daß in Shanghai nahezu sämtliche Geschäfte in ausländischer Währung, überwiegend in US-Dollars, abgewickelt worden seien, und zum anderen, weil er selbst nach seinem eigenen Vortrag einige Zeit später ebenfalls ein Geschäft unter Zugrundelegung von US-Dollars mit dem Kl. vorgenommen hat. Mit Rücksicht hierauf könnte das jetzige Verhalten des Bekl. arglistig sein. Diese Frage kann aber dahingestellt bleiben. Selbst wenn von dem Erfordernis einer Devisengenehmigung auszugehen sein sollte, so hat die Nichtbeachtung dieses ausländischen Verbotsgesetzes bei einer Prüfung des Vertrages durch den deutschen Richter nicht ohne weiteres dessen Nichtigkeit zur Folge, falls nicht ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt (vgl. Palandt [BGB] 18, Vorbem. 4 zu Art. 12 EGBGB unter Hinweis auf RGZ 108, 239, 243; 161, 288, 299, 300). Mit Palandt und den von ihm angegebenen Quellen ist anzunehmen, daß die nach dem Schuldstatut geltenden Leistungsverbote nur dann anzuwenden sind, wenn sie nach ihrem Geltungsbereich angewendet werden sollen und die den Leistungsvorgang vermittelnde Wertbewegung sich ganz oder zum Teil im Verbotsland abspielt. Diese Erwägungen müssen auch bei einem Verstoß gegen eine Devisengenehmigung gelten. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Gegen die guten Sitten verstößt die Vereinbarung schon deswegen nicht, weil nach der unbestrittenen Behauptung des Kl. ein derartiges Geschäftsgebaren unter Ausländern in China allgemein üblich war. Die Devisenvorschriften wollen nicht den einzelnen, sondern die Währung und das Wirtschaftsgefüge des eigenen Staates schützen. Wenn, wie hier, durch die getroffene Vereinbarung dieser Schutzgedanke nicht verletzt werden kann, ist f ü r eine Anwendung der Devisenvorschrift kein Raum, zumal da die Wertbewegung hier nicht in China, sondern in Deutschland vollzogen werden soll und die deutsche Devisengenehmigung vorliegt. Eine Gegenforderung steht dem Bekl. nicht zu. Der Bekl. übersieht, daß die Urkunde lautet: „ . . . Dollars Five Thousand only United States Currency". Es ist also ausdrücklich eine Zahlung in ausländischer Währung bedungen. Die von dem Bekl. angezogene Vorschrift des § 244 BGB findet 1 Gemeint ist das chinesische Zivilgesetzbuch von 1929.

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XI. Währungs-, Devisen- und Umstellungsrecht

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deshalb keine Anwendung. Auch wenn nach der in dem Gutachten des Max-Planck-Instituts genannten Vorschrift des Art. 480 III des chinesischen Zivilgesetzbuchs, die, soweit sie dort zitiert ist, keine Bestimmung über eine Effektivklausel enthält, der Bekl. zur Rückzahlung in deutscher Währung berechtigt sein sollte, so ist sowohl nach dieser Vorschrift, als auch nach § 244 II BGB der Kurswert zur Zeit der tatsächlichen Rückzahlung zugrunde zu legen. Die in Dollars bestehende Fremdwährungsschuld ist durch die Umstellungsgesetze nicht betroffen. Deshalb ist f ü r die nach der Währungsreform erfolgte Rückzahlung für einen Dollar jeweils ein Betrag von etwa 4,20 DM einzusetzen. Unstreitig hat der Bekl. auf den nach der Währungsreform verbleibenden Dollarbetrag einen äquivalenten DMark-Betrag nicht gezahlt. Der Zahlungsanspruch des Bekl. ist daher nicht begründet." 1 6 8 . Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Verweigerung der devisenrechtlichen Lizenz für einen Kauf von Devisen (hier: ägyptische Pfund). Zur devisenrechtlichen Genehmigung der Übertragung ägyptischer „nonresident"-Konten nach ägyptischem Recht. OLG Hamburg, 1. ZS, Urt. vom 28. 9. 1959 - 1 U 44/59: AWD 5 (1959) 284. Die Kl., eine deutsche Exportfirma, hatte bei einer ägyptischen Bank auf einem gesperrten, sogenannten „non-resident"-Konto ein Guthaben. Der Bekl., ein deutscher Importeur, bat sie, ihm diesen Betrag zur Einfuhr von ägyptischer Baumwolle zu überlassen. Die Kl. erklärte sich bereit, den Betrag bei einem bestimmten Disagio zur Verfügung zu stellen. Der Bekl. teilte der Kl. mit, daß er sich um die erforderlichen Verrechnungslizenzen in Ägypten bemühe, und schrieb wörtlich: „Es gilt also bis zur endgültigen Klärung als vereinbart, daß wir die ägyptischen £ 3000 mit einem Disagio von 12% übernehmen." Der Bekl. beauftragte die ägyptische Gesellschaft U., mit dem ägyptischen Vertreter der Kl. Kontakt aufzunehmen und die Lizenzfrage zu klären. Diese ägyptische Gesellschaft bat nach einiger Zeit den Vertreter der Kl., ihr den Pfundbetrag gutzuschreiben; das geschah auch umgehend. Nach einiger Zeit stellte sich heraus, daß der Bekl. mit diesem Pfundbetrag ägyptische Baumwolle nicht erwerben konnte; er ließ den Betrag daher auf das Konto der KI. zurücküberweisen. Die Kl. klagte darauf auf Zahlung von Schadensersatz, da ihr durch die im Einverständnis mit dem Bekl. erfolgte anderweitige Verwertung des Pfundbetrages Nachteile entstanden seien. Das OLG hat der Klage stattgegeben.

Aus den Gründen: „Die prozeßrechtlich einwandfrei eingelegte Berufung des Bekl. ist nicht begründet. Dagegen ist die Anschlußberufung der Kl. gerechtfertigt. Der mit dieser geltend gemachte Zahlungsanspruch ist gemäß § 326 BGB begründet, da sich der Bekl. mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug befindet. Der Übergang vom Erfüllungs- zum Schadensersatzanspruch ist nach § 268 Ziff. 3 ZPO keine Klagänderung, sondern ohne weiteres zulässig (Stein-Jonas-Schönke, ZPO 1 8 , Anm. V 3 zu § 268). 1. Zwischen den Parteien ist ein unbedingter Kaufvertrag über den Kauf von ägypt. £ 3000 mit einem Disagio von 12 °/o zustandegekommen [wird ausgeführt]. 35*

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Weder in dem Schreiben der ägyptischen Gesellschaft U. vom . . . noch in der Genehmigung des Bekl. vom . . . wurde noch von der Verrechnungslizenz gesprochen, so daß entgegen der Ansicht des Bekl. die Erteilung der Verrechnungslizenz nicht zur Bedingung des Vertrages geworden ist. 2. Die Erteilung der Verrechnungslizenz war auch keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Nach der Rechtsprechung des RG, der sich der OGHBrZ und der BGH angeschlossen haben, wird die Geschäftsgrundlage eines Vertrages gebildet ,durch die bei Abschluß zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei oder die gemeinschaftlichen Vorstellungen beider Vertragsparteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern sich der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut' (BGH, LM Nr. 18 zu § 242 [Bf] BGB; BGH, NJW 1951, 836; Soergel-Siebert, BGB, Anm. D II 2 zu § 242 mit weiteren Nachweisen). An diesen Erfordernissen fehlt es im vorliegenden Fall [wird ausgeführt], 3. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag war auch nicht wegen Verstoßes gegen deutsche oder ägyptische Devisenbestimmungen unwirksam. Hinsichtlich der deutschen Devisengenehmigung hat die Kl. ein Schreiben der Landeszentralbank von Baden-Württemberg vom 30. 1. 1957 überreicht, worin diese im Auftrage der Bank Deutscher Länder mitteilt, daß Einwendungen gegen den geplanten Verkauf der ägyptischen Pfunde nicht beständen. Auf Grund des Gesetzes über den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zu dem Abkommen über den Internationalen Währungsfonds und über die Internationale Bank f ü r Wiederaufbau und Entwicklung (BGBl. 1952 II 637 ff., 728) sind jedoch auch die Devisenbestimmungen der anderen Vertragspartner dieses Abkommens, zu denen auch Ägypten gehört, zu beachten (Art. 8 I I b ; vgl. OLG Schleswig, JblntR 5 [1954-55]

113 ff.; Gold,

RabelsZ

1957, 601 ff.; Mann,

JZ 1953, 442).

Solche ägyptischen devisenrechtlichen Bestimmungen stehen dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag jedoch nicht entgegen. Die Württembergische Girozentrale hat allerdings die ihr von der Kl. vorgelegte Frage, ob im Januar/Februar 1957 ,non-resident'-Konten ohne ägyptische Devisengenehmigung übertragen werden konnten, nach ihren Unterlagen verneint. Die Württembergische Girozentrale hat f ü r diese Auskunft Bezug genommen auf ein Schreiben der Banque Beige et Internationale en Egypte vom 1. 4. 1957 (Anl.33) in der diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Angelegenheit. Diesem, der Auskunft als Anlage beigefügten Schreiben sowie einem von dem Bekl. überreichten Schreiben der ägyptischen Gesellschaft U. vom 10. 1. 1958 ist jedoch zu entnehmen, daß die Überweisung des ¿-Betrages von einem ,non-resident'-Konto der Kl. auf ein ,non-resident'-Konto des Bekl. — und nur darauf richtete sich der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag - in Ägypten keiner devisenrechtlichen Genehmigung bedurfte. In dem Schreiben der Gesellschaft heißt es wörtlich: ,Wir möchten Sie daran erinnern, daß die Beträge auf einem >non-resident