Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts in den Jahren 1962 und 1963 [Reprint 2020 ed.] 9783112319406, 9783112308271

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MAX-PLANCK-INSTITUT FÜR AUSLÄNDISCHES UND INTERNATIONALES

PRIVATRECHT

Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts in den Jahren 1962 und 1963 Im Institut bearbeitet von DIERK

MÜLLER

Sonderveröffentlichung RABELS für

ausländisches

von

ZEITSCHRIFT und internationales

Privatrecht

19 6 9 WALTER DE GRUYTER & CO.

J. C. B. MOHR (PAUL S I E B E C K )

BERLIN

TÜBINGEN

© Dierk Müller J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen 1969 Alle Rechte vorbehalten Ohne ausdrückliche Genehmigung des Verlages ist es auch nicht gestattet, das Buch oder Teile daraus auf photomechanischem Wege (Photokopie, Mikrokopie) zu Tervielfftltigen Printed in Germany Satz und Druck: Buchdruckerei Eugen Göbel,Tübingen Einband: Großbuchbinderei Heiur, Koch,Tübingen

Best.-Nr. 62854

VORWORT

Der vorliegende Bericht umfaßt die Rechtsprechung der Jahre 1962 und 1963 sowie einige nachträglich bekanntgewordene ältere Entscheidungen; es gelten f ü r ihn die gleichen Vorbemerkungen wie f ü r den Band 1960-1961. Insgesamt sind 252 Entscheidungen, davon 60 erstmals, abgedruckt. Die durch den Krieg und die Umwälzungen der Nachkriegszeit bedingten Erkenntnisse zu internationalrechtlichen Problemen der Rückerstattung und Entschädigung, der Wertpapierbereinigung, der deutschen Auslandsschulden sowie der Enteignung sind weiter zurückgegangen. Dagegen haben in diesem Band infolge der wachsenden Zahl von in Deutschland lebenden ausländischen Arbeitern, Studenten und Praktikanten die familienrechtlichen Entscheidungen stark zugenommen. Besonderen Dank schulde ich wieder Frau Ursula Schlüter f ü r die Zusammenstellung des Gesetzes- und Fundstellenregisters sowie die Erledigung technisch-redaktioneller Arbeiten. Im März 1969

Dierk Müller Zitierweise: IPRspr. 1962-1963 Nr.

INHALT

I. Allgemeine Lehren. Nr. 1-2 1. Anwendung, Ermittlung und Revisionsfähigkeit ausländischer Vorschriften Nr. 1-2 2. Rück- und Weiterverweisung 3. Statutenwechsel 4. Qualifikation 5. Nichtanwendung ausländischen Rechts wegen Verstoßes gegen den ordre public II. Personen- und Gesellschaftsrecht. Nr. 3-17 1. Natürliche Personen Nr. 3-15 Geschäftsfähigkeit Nr. 3 (S. 11) - Todeserklärung Nr. 4-6 (S. 12) Namens- und Adelsrecht Nr. 7-15 (S. 22) 2. Juristische Personen Nr. 16 3. Juristische Personen des öffentlichen Rechts Nr. 17 III. Rechtsgeschäft 1. Stellvertretung 2. Form 3. Verjährung IV. Obligationenredlt. Nr. 18-40 1. 2. 3. 4.

Schuldstatut Nr. 18-34 Allgemeine Fragen Nr. 35 Bereicherung Unerlaubte Handlungen Nr. 36-^0

IV a. Handels- und Wirtschaftsrecht. Nr. 41-51 1. Handels- und Wertpapierrecht Nr. 41—44 Handelsvertreter und Makler Nr. 41-43 (S. 107) - Wertpapierrecht Nr. 44 (S. 112) 2. Versicherungsrecht 3. Transportrecht Nr. 45-46 4. Seerecht und Binnenschiffahrtsrecht Nr. 47-51 IV b. Riickerstattungs- und Entschädigungsrecht. Nr. 52-54 1. Rückerstattung Nr. 52 2. Entschädigung Nr. 53-54

1 1 10 10 10 11 11 11 55 57 60 60 60 60 61 61 88 93 93 107 107 117 117 122 137 137 139

VI

Inhalt

IV c. Wertpapierbereinigung. Nr. 55

143

IV d. Londoner Schuldenabkommen. Nr. 56

148

IV e. Enteignungsrecht. Nr. 57-59

152

V. Sachenrecht. Nr. 60 VI. Familienrecht. Nr. 61-142 1. Ehe Nr. 61-96 . . . F o r m der Eheschließung Nr. 61-65 (S. 178) - Voraussetzungen der Eheschließung Nr. 66-78 (S. 196) - Ehenichtigkeit Nr. 79 (S. 238) Persönliche Rechtsbeziehungen der Ehegatten Nr. 80-85 (S. 240) Ehegüterrecht Nr. 86-90 (S. 262) - Ehescheidung und -auflösung Nr. 91-96 (S. 276) 2. Verwandtschaft Nr. 97-141 Eheliche Abstammung Nr. 97-100 (S. 283) - Rechtsbeziehungen zwischen Eltern u n d Kindern Nr. 101-110 (S. 299) - Unterhaltspflicht (S. 328) - Legitimation Nr. 111-125 (S. 328) - Uneheliche Kinder Nr. 126-137 (S. 361) - Adoption Nr. 138-141 (S. 396) 3. Vormundschaft u n d Pflegschaft Nr. 142 VII. Erbrecht. Nr. 143-154

174 178 178

283

405 410

VIII. Patent- und Urheberrecht. Nr. 155

471

IX. Warenzeichenrecht. Nr. 156-158

478

X. Unlauterer Wettbewerb. Nr. 159-161 XI. Währungs-, Devisen- und Umstellungsrecht. Nr. 162-165 XII. ZivilprozeSrecht. Nr. 166-213 1. Rechtsstellung von Ausländern vor deutschen Gerichten Nr. 166169 Armenrecht Nr. 166 (S. 536) - Sicherheitsleistung f ü r Prozeßkosten Nr. 167-169 (S. 537) 2. Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte Nr. 170-183 Gerichtsbarkeit Nr. 170-173 (S.541) - Zuständigkeit in vermögensrechtlichen Angelegenheiten (S. 574) - Zuständigkeit in Ehesachen Nr. 174-183 (S. 574) - Zuständigkeit in Unterhaltssachen (S. 597) 3. D u r c h f ü h r u n g des V e r f a h r e n s Nr. 184 4. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen Nr. 185-196 Ausländische Entscheidungen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten Nr. 185-187 (S. 604) - Ausländische Schiedssprüche (S. 614) - Ausländische Entscheidungen in Ehesachen Nr. 188-194 (S. 614) - Ausländische Entscheidungen in Unterhaltssachen Nr. 195-196 (S. 637)

510 521 536 536 541

597 604

Inhalt 5. Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit und Rechtskraft Nr. 197 6. Rechts- und Amtshilfe 7. Zwangsvollstreckung Nr. 198 8. Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile im Ausland Nr. 199-201 9. Anwalts- und Kostenrecht Nr. 2 0 2 - 2 0 9 10. Schiedsgerichtsbarkeit Nr. 2 1 0 - 2 1 3 XIII. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Nr. 2 1 4 - 2 2 4 1. 2. 3. 4.

Vormundschaft und Adoption Nr. 2 1 4 - 2 1 8 Personenstandssachen Nr. 2 1 9 - 2 2 0 Nachlaßsachen Nr. 2 2 1 - 2 2 4 Notariats- und Urkundenwesen

XIV. Konkursrecht. Nr. 2 2 5 - 2 2 6 X V . Staatsangehörigkeitsrecht. Nr. 2 2 7 - 2 4 3 1. Deutsche Staatsangehörigkeit einschließlich Art. 116 GG Nr. 2 2 7 237 2. österreichische Staatsangehörigkeit Nr. 238 3. Ausländische Staatsangehörigkeit Nr. 2 3 9 - 2 4 3 Gesetzesverzeichnis I. II. III. IV.

Deutsches Recht Ausländisches Recht Kanonisches Recht Staats Verträge

VII

642 643 643 646 653 677 692 692 705 708 719 719 726 726 765 768 783 783 793 802 802

Verzeichnis der Entscheidungen

806

(1) nach Gerichten (2) nach Fundstellen

806 810

Sachverzeichnis

822

ABKÜRZUNGEN

A. ABGB ABl. A.C. A.D. a.E. a.F. AG AGBGB AGg. AHK AHK ABl. AHKG AJIL AK AKG AktG All E.R. A.L.R. AltbG AMC Am. Jur. Am. Z. AnfGg. AnfKl. Angekl. AnwBl. AO AöR AP ArbG ArbGG ArchJugR ArchVR ARS

ARSt. Art. AS

= = = = =

Atlantic Reporter Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Amtsblatt Appeal Cases Annual Digest and Reports of Public International Law Cases = am Ende = alter Fassung = Amtsgericht; Aktiengesellschaft = Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch = Antragsgegner (in, innen) = Alliierte Hohe Kommission = Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission = Gesetz der Alliierten Hohen Kommission = The American Journal of International Law = Alliierte Kommandatura = Allgemeines Kriegsfolgengesetz vom 5. 11. 1957 (BGBl. I 1747) = Aktiengesetz vom 30. 1. 1937 (RGBl. I 107) = The All England Law Reports = American Law Reports, Annotated = Altbankengesetz vom 10. 12. 1953 (GVB1. Berlin 1483) = American Maritime Cases = American Jurisprudence = Amerikanische Besatzungszone = Anfechtungsgegner (in, innen) = Anfechtungskläger (in, innen) = Angeklagte (r, n) = Anwaltsblatt. Nachrichten f ü r die Mitglieder des Deutschen Anwaltsvereins = Anordnung = Archiv des öffentlichen Rechts = Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts = Arbeitsgericht = Arbeitsgerichtsgesetz vom 3. 9. 1953 (BGBl. I 1267) = Archiv f ü r Jugendrecht = Archiv des Völkerrechts = Arbeitsrechts-Sammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichtshofs, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte = Arbeitsrecht in Stichworten = Artikel = Sammlung der eidgenössischen Gesetze, Amtliche Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen

Abkürzungen ASt. AufwG AusfG AusfVO, AVO AuslWBG AußerStreitG, AußerstreitVerfG AußWG AVG AWD

BadWürttVBl. BAG BAnz. BArbBl. BayBS BayGVBl. BayJMBI. BayObLG BayObLGSt. BayObLGZ BayStA BayVBl. BayVerfG BayVGH BayVGHE

BB BBG BEG

Beil. Bekl. BErgG Beschl. Besch wf. BeschwGg.

Antragsteller (in, innen) Gesetz über die Aufwertung von Hypotheken und anderen Ansprüchen vom 16. 7. 1925 (RGBl. I 117) Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Bereinigungsgesetz f ü r deutsche Auslandsbonds vom 25. 8. 1952 (BGBl. I 553) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen Außenwirtschaftsgesetz vom 28. 4. 1961 (BGBl. I 481) Angestelltenversicherungsgesetz vom 28. 5. 1924 (RGBl. I 563) Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt (Landesbeilage zu DÖV) Bundesarbeitsgericht; Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesanzeiger Bundesarbeitsblatt Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Das Bayerische Standesamt, Zeitschrift f ü r Standesamtswesen, Ehe- und Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht Bayerische Verwaltungsblätter, Zeitschrift f ü r öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs f ü r Kompetenzkonflikte Der Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz vom 14. 7. 1953 (BGBl. I 551) Bundesentschädigungsgesetz. Drittes Gesetz zur Änderung des Bundesergänzungsgesetzes (BErgG) zur Entschädigung f ü r Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung vom 29. 6. 1956 (BGBl. I 559) Beilage Beklagte (r, n) Bundesergänzungsgesetz zur Entschädigung f ü r Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung vom 18. 9. 1953 (BGBl. I 1387), 24. 11. 1954 (BGBl. I 356) Beschluß Beschwerdeführer (in, innen) Beschwerdegegner (in, innen)

Abkürzungen BFH BGB BGB1. BGB-RGRK BGE BGH BGHSt. BGHWarn BGHZ BJM BlfPMZ BMdl BPatG BRAGebO BRAO Brit. Z. BRüG BSozG BStBl. BT-Drucks. Buchholz BVerwG BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVFG BVG BW BWNotZ can. Cc C. comm. Ch. ch. CIC C.J.S. CSR, CSSR DA

XI

Bundesfinanzhof; Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern Entscheidungen des Bundesgerichts (Schweiz) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Warneyer, Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesjustizminister (ium) Blatt f ü r Patent-, Muster- und Zeichenwesen Bundesminister (ium) des Innern Bundespatentgericht Bundesgebührenordnung f ü r Rechtsanwälte vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 907) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. 8. 1959 (BGBl. I 565) Britische Besatzungszone Bundesrückerstattungsgesetz vom 19. 7. 1957 (BGBl. I 734) Bundessozialgericht; Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Drucksachen des Deutschen Bundestages Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, herausgegeben von Buchholz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12.3.1951 (BGBl. I 243) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 19. 5. 1953 (BGBl. I 201) i. d. F. vom 23. 10. 1961 (BGBl. I 1882) Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges i. d. F. vom 6. 6. 1956 (BGBl. I 469) Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift f ü r das Notariat in Baden-Württemberg canon Code civil, Codice civile, Cödigo civil, Civil code Code de commerce Chancery Division (Law Reports); Chambre chapter Codex Iuris Canonici Corpus Juris Secundum Tschechoslowakische Republik Dienstanweisung f ü r die Standesbeamten und ihre Aufsichtsbehörden vom 9. 1. 1939 (RMBliV 81) i. d. F. vom 14. 1. 1958 (Beil. zum BAnz. Nr. 11)

XII DAR DA Vorm. DAWRd.

Abkürzungen

Dir. Int. DJ DJZ DNotZ DÖV DPA DR DRiZ DRspr. DRZ DVB1. DVO Dz. U.

Deutsches Autorecht Der Amtsvormund Deutsche Außenwirtschaftsrundschau, vormals Deutsche Devisenrundschau = Der Betrieb = Deutsches Beamtengesetz vom 26. 1. 1937 (RGBl. I 39) = Deutsche Devisenrundschau = Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit = Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung = Die Aktiengesellschaft = Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums BadenWürttemberg = Diritto internazionale = Deutsche Justiz = Deutsche Juristenzeitung = Deutsche Notar-Zeitschrift = Die öffentliche Verwaltung = Deutsches Patentamt = Deutsches Recht = Deutsche Richterzeitung = Deutsche Rechtsprechung = Deutsche Rechtszeitschrift = Deutsches Verwaltungsblatt = Durchführungsverordnung = Dziennik Ustaw

EGBGB

=

EGGVG

=

EheG

=

EJF Entsch. E.R. ErbStG

= = = =

F. FamRÄndG

= =

FamRZ

=

FestktoG FeststG

= =

FGG

=

FinM Franz. Z.

= =

The Federal Reporter Gesetz zur Vereinheitlichung u n d Änderung familienrechtlicher Vorschriften vom 11. 8. 1961 (BGBl. I 1221) E h e und Familie im privaten und öffentlichen Recht; Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht Festkontogesetz, 2. DVO zum MRG 65 Gesetz über die Feststellung von Vertreibungsschäden und Kriegsschäden vom 21. 4. 1952 i. d. F. vom 14. 8. 1952 (BGBl. I 535) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 20. 5. 1898 (RGBl. 771) Finanzminister (ium) Französische Besatzungszone

G, Ges. GBl. GBO

= = =

Gesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung i. d. F. vom 5. 8. 1935 (RGBl. I 1073)

DB DBG DDevR DFG DGVZ Die AG Die Justiz

= = =

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. 8. 1896 (RGBl. 604) Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. 1. 1877 (RGBl. 244) Ehegesetz vom 6. 7. 1938 (RGBl. I 807); vom 20. 2. 1946 ( = KRG Nr. 16 - KRAB1. 77) Entscheidungen aus dein Jugend- und Familienrecht Entscheidung English Reports Erbschaftsteuergesetz vom 22. 8. 1925 i. d. F. vom 30. 6. 1951 (BGBl. I 764)

Abkürzungen

XIII

GenG

=

Gesetz betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften i. d. F. vom 20. 5. 1898 (RGBl. 810) Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 (BGBl. 1) Gerichtskostengesetz i. d. F. vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 941) Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und F r a u auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. 6. 1957 (BGBl. I 609) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betr. die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g vom 20. 4. 1892 (RGBl. 477) Rundschau f ü r GmbH Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Auslands- und Internationaler Teil Gesetzsammlung Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. 10. 1952 (BGBl. I 697) Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. 1. 1877 (RGBl. 41) i. d. F. vom 12. 9. 1950 (BGBl. 513)

GG

=

GKG

=

GleichberG

=

GmbH GmbHG(es.)

= =

GmbH-Rdsch. Gruchot

= =

GRUR GRUR/Ausl. GS GÜKG GVB1. GVG

= = = = = =

Hansa HansGZ HansRGZ

= = =

HaSta Hbl. HeimatlAuslG

= = =

HEZ HGB h.L. HLKO

= = = =

HR HRR

= =

i. d. F. I.L.R. IPR IR-Marke IRO IzRspr.

= = = = = =

in der Fassung International Law Reports Internationales Privatrecht International registrierte Marke International Refugee Organization Sammlung der deutschen Entscheidungen zum interzonalen Privatrecht

JblntR JB1. Saar JböfTR JFG

= = = =

Jahrbuch f ü r internationales Recht Justizblatt des Saarlandes Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch f ü r Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts

Hansa. Zeitschrift f ü r Schiffahrt, Schiffbau, H a f e n Hanseatische Gerichtszeitung (1880-1927) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (früher HansGZ) Der Hamburger Standesbeamte Hauptblatt Gesetz über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet vom 25. 4. 1951 (BGBl. I 269) Höchstrichterliche Entscheidung in Zivilsachen Handelsgesetzbuch vom 10. 5. 1897 (RGBl. 219) herrschende Lehre Haager Landkriegsordnung. Abkommen betr. die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs vom 18. 10. 1907 (RGBl. 1910, 107) Höge Raad Höchstrichterliche Rechtsprechung

Abkürzungen

XIV JGS JMB1. J.O. JR JurBl. JurJb. JuS JW JWG JZ KapVStG KG KGJ Kl. KO KostO KRABI. Kreditwesen KRG KSchG KTS KVO

Justizgesetzsammlung, Gesetze und Verfassungen im Justizfache (Österreich) Justizministerialblatt Journal Officiel Juristische Rundschau Juristische Blätter (Österreich) Juristen-Jahrbuch Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz vom 11. 8. 1961 (BGBl. I 1206) Juristenzeitung

=

= = = = = = = =

Kapitalverkehrsteuergesetz i. d. F. vom 22. 9. 1955 (BGBl. I 590) Kammergericht; Kommanditgesellschaft Jahrbuch f ü r Entscheidungen des Kammergerichts Kläger (in, innen) Konkursordnung vom 10. 2. 1877 (RGBl. 351), vom 20. 5. 1898 (RGBl. 369, 612) Kostenordnung vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 960) Amtsblatt des Kontrollrats Zeitschrift f ü r das gesamte Kreditwesen Kontrollratsgesetz Kündigungsschutzgesetz vom 10. 8. 1951 (BGBl. I 499) Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kraftverkehrsordnung f ü r den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 30. 3. 1936 (Reichs-VerkehrsB l a t t B 151) Kammer f ü r Wertpapierbereinigung

=

= = = =

= = = = = = =

KWB L LAG LArbG LG lit. LitUG

= =

= • = =

LM

=

LSchA

=

LSozG LuftVG LVG LZ MA MAB1. MB1. MBliV Mdl MDR MilReg.

= = =

=

_ = = = = =

-

Leitsatz Gesetz über den Lastenausgleich vom 14. 8. 1952 (BGBl. I 446) Landesarbeitsgericht Landgericht littera Gesetz betr. das Urheberrecht an W e r k e n der Literatur und der Tonkunst vom 19. 6. 1901 (RGBl. 227) Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Abkommen über deutsche Auslandsschulden (Londoner Schuldenabkommen) vom 27. 2. 1953 (BGBl. II 333) Landessozialgericht Luftverkehrsgesetz i. d. F. vom 21. 8. 1936 (RGBl. I 653) Landesverwaltungsgericht Leipziger Zeitschrift Der Markenartikel Ministerialamtsblatt Ministerialblatt s. RMBIiV Ministerium des Innern Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Militärregierung

Abkürzungen

XV

MittDPatAnw. MittDVGR

= =

Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Mitteilungsblatt. Deutsche Vereinigung f ü r gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Militärregierungsgesetz Verordnung der Militärregierung Markenschutz und Wettbewerb

MRG MRVO MuW

= = =

NÄG

=

NAG

=

NdsMBl. NdsRpfl. NDV

= = =

n. F. NiemeyersZ N.J. NJW

= = = =

ö., österr. ÖJZ OER östNotZ OGH OGHBrZ OGHZ

= = = = = = =

OGZ

=

OHG OLG OLGRspr.

= = =

OR ORG ORGE OstR

= = = =

OVG OVGE Münster und Lüneburg

= =

Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Münster und Lüneburg

PatG

=

Pos. PrGS PrOVG

= = =

PStG

=

PVÜ

=

Patentgesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II 117) i. d. F. vom 18. 7. 1953 (BGBl. I 623) Position Preußische Gesetzsammlung Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Personenstandsgesetz vom 3. 11. 1937 (RGBl. I 1146) i. d. F. vom 8. 8. 1957 (BGBl. I 1125) Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. 3. 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums

Gesetz über die Änderung von Familien- und Vornamen vom 5. 1. 1938 (RGBl. I 9) Bundesgesetz betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter (Schweiz) Niedersächsisches Ministerialblatt Niedersächsische Rechtspflege Nachrichtendienst des Deutschen Vereins f ü r öffentliche und private Fürsorge neue Fassung Niemeyers Zeitschrift f ü r internationales Recht Nederlandse Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift Österreich, österreichisch österreichische Juristen-Zeitung Osteuropa-Recht österreichische Notariatszeitung Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberster Gerichtshof f ü r die britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes f ü r die britische Zone in Zivilsachen Entscheidungen des Obersten Gerichts der DDR in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Obligationenrecht (Schweiz) Oberstes Rückerstattungsgericht Entscheidungen des Obersten Rückerstattungsgerichts Ostrecht. Monatsschrift f ü r das Recht der osteuropäischen Staaten Oberverwaltungsgericht

XVI

Abkürzungen

RabelsZ

=

RAbgO RAG

= =

RAGebO

=

RAO

=

RB1. RdA RdErl. RdL REAO Recht Rpfleger REG

= = = = = = = =

RelKErzG

=

Rev. crit. RFH RG RGBl. RGRK

= = = = =

RGZ Riv. Int. RiW RJA

= = = =

RLA RMB1.

= =

RMBliV

=

RMdl ROIIG

= =

ROW RPA RSchG

= = =

RSFSR Rspr. RStBl. RuStAG

= = = =

Rvgl. Hdwb.

=

RVO

=

RzW

=

Zeitschrift f ü r ausländisches und internationales Privatrecht Reichsabgabenordnung vom 22. 5. 1931 (RGBl. I 161) Reichsarbeitsgericht; Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts Gebührenordnung f ü r Rechtsanwälte vom 7. 7. 1879 i. d. F. vom 5. 7. 1927 (RGBl. I 162) Reichs-Rechtsanwaltsordnung i. d. F. vom 21. 2. 1936 (RGBl. I 107) Regierungsblatt Recht der Arbeit Runderlaß Recht der Landwirtschaft Rückerstattungsanordnung Das Recht. Rundschau f ü r den deutschen Juristenstand Der deutsche Rechtspfleger Rückerstattungsgesetz. Gesetz Nr. 59 der amerikanischen MilReg. vom 10. 11. 1947 (VOB1. Hessen 113) und der britischen MilReg. vom 12. 5. 1949 (VOB1. Brit. Z. 152) Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. 7. 1921 (RGBl. 939) Revue critique de droit international privé Reichsfinanzhof Reichsgericht Reichsgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, hrsg. von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rivista di diritto internazionale Recht der internationalen Wirtschaft Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamt Rundschau f ü r den Lastenausgleich Reichsministerialblatt. Zentralblatt f ü r das Deutsche Reich Ministerialblatt des Reichs- und Preuß. Ministeriums des Innern Reichsminister des Innern Reichsoberhandelsgericht; Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Recht in Ost und West Reichspatentamt Gesetz über die innerdeutsche Regelung von Vorkriegsremboursverbindlichkeiten vom 20. 8. 1953 / 6. 11. 1953 (BGBl. I 999, 1386) Russische Sozialistische Föderative Sowjetrepublik Rechtsprechung Reichssteuerblatt Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22. 7. 1913 (RGBl. 583) Rechtsvergleichendes Handwörterbuch f ü r das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes Reichsversicherungsordnung vom 19. 7. 1911 (RGBl. 509) i. d. F. vom 15. 12. 1924 (RGBl. I 779) Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht (bis 30. 6. 1961: Neue Juristische Wochenschrift, Beilage)

Abkürzungen

s.

SaarlRuStZ SAE SBZ Schiff sG SchKG SchlHA SchlHOLG Schw.Jb.Int.R. sec. SeuffArch. SeuffBl. sfrs. SJZ Slg. SozG StAnpG StARegG

StAZ StB StGB StGBl. StPO st. Rspr. StuW StVG

sz

XVII

Seite; Sirey Saarländische Rechts- und Steuerzeitschrift Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Sowjetisch besetzte Zone Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. 11. 1940 (RGBl. I 1499) Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs (Schweiz) Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht section Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung Franken, francs (Schweiz) Süddeutsche Juristenzeitung Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des (Reichs-) Bundesfinanzhofs Sozialgericht Steueranpassungsgesetz vom 16. 10. 1934 (RGBl. I 925) i. d. F. vom 11. 7. 1953 (BGBl. I 511) Erstes Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 22. 2. 1955 (BGBl. I 65); Zweites Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 17. 5. 1956 (BGBl. I 431); Drittes Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 19. 8. 1957 (BGBl. I 1251) Zeitschrift für Standesamtswesen, Das Standesamt Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Strafgesetzbuch Staatsgesetzblatt (Österreich) Strafprozeßordnung ständige Rechtsprechung Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz vom 19. 12. 1952 (BGBl. I 837) Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und Justizverwaltungssachen

TestG

Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. 7. 1938 (RGBl. I 973)

UdSSR UEG

Union der sozialistischen Sowjetrepubliken Umstellungsergänzungsgesetz vom 21. 9. 1953 (BGBl. I 1439); Zweites UEG vom 23. 3. 1957 (BGBl. I 285) Archiv für Urheber-, Film- (Funk-) und Theaterrecht Ugeskrift for Retsvaesen Drittes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Umstellungsgesetz) vom 27. 6. 1948 (VOB1. Brit. Z. 149) Umstellungsverordnung Urteil United States Reports Umsatzsteuergesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. 6. 1909 (RGBl. 499)

Ufita UfR UmstG UmstVO Urt. U. S. UStG UWG

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I P R 1962/1963

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Abkürzungen

VAG

Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen vom 6. 6. 1931 (RGBl. I 315) Versicherungsaufsichtsgesetz Verfassungsgerichtshof Verklagte (r) Gesetz über das Verlagsrecht vom 19. 6. 1901 (RGBl. 217) Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes f ü r das Versicherungs- und Bausparwesen Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Verschollenheitsrechts vom 15. 1. 1951 (BGBl. I 59) Verschollenheitsgesetz i. d. F. vom 15. 11. 1951 (BGBl. I 63) Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv, Beilage zu: Deutsches Verwaltungsblatt Verwaltungsgericht Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland. Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht Verwaltungsgerichtshof Gesetz über die richterliche Vertragshilfe vom 26. 3. 1952 (BGBl. I 198) Verordnung Verordnungsblatt Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. 5. 1908 (RGBl. 263) Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. 1. 1960 (BGBl. I 17)

VerfGH Verkl. VerlG VeröffBAV VerschÄndG VerschG VersR Ver w Arch. VerwG, VG VerwRspr. VGH VHG VO VOB1. Vorbem. VRS VVG VwGO WährG

Erstes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens vom 20. 6. 1948 (Wi GBl. Beil. Nr. 5 S. 1) Warneyers Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts Gesetz zur Bereinigung des Wertpapierwesens vom 19. 8. 1949 (WiGBl. 295) Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. 8. 1919 (RGBl. 1383) Wechselgesetz vom 21. 6. 1933 (RGBl. I 399) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes Wiedergutmachungskammer Wertpapier-Mitteilungen Wechselordnung i. d. F. vom 3. 6. 1908 (RGBl. 326) Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb Warenzeichengesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II 134) i. d. F. vom 18. 7. 1953 (BGBl. I 643)

WarnRspr. WBG WeimRV WG WiGBl. WK WM WO WRP WuW WZG

Yb.Int.L.Com.

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Yearbook of the International Law Commission

ZaöRV

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ZAkDR

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Zeitschrift f ü r ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift der Akademie f ü r Deutsches Recht

Abkürzungen ZBergR ZB1. ZB1JR ZfRV ZGB ZHR, ZHK

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ZJBlBrZ ZLR ZMR ZöffR ZosteuropR

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ZOstR ZPO ZRpflBay ZustErgG

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ZVerglR ZVG

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ZZP

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XIX

Zeitschrift f ü r Bergrecht Zentralblatt f ü r die juristische Praxis Zentralblatt f ü r Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift f ü r Rechtsvergleichung Zivilgesetzbuch Zeitschrift f ü r das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht Zentral-Justizblatt f ü r die Britische Zone Zentralblatt f ü r das gesamte Luftrecht Zeitschrift f ü r Miet- und Raumrecht Zeitschrift f ü r öffentliches Recht Zeitschrift f ü r osteuropäisches Recht (1934/35 ff.); Zeitschrift f ü r Osteuropäisches Recht (1925-1927) Zeitschrift f ü r Ostrecht (1927-1934) Zivilprozeßordnung vom 30. 1. 1877 (RGBl. 83) Zeitschrift f ü r Rechtspflege in Bayern Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts vom 7. 8. 1952 (BGBl. I 407) Zeitschrift f ü r vergleichende Rechtswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung i. d. F. vom 20. 5. 1898 (RGBl. 369, 713) Zeitschrift f ü r Deutschen Zivilprozeß

I. ALLGEMEINE LEHREN

1. Anwendung, Ermittlung und Revisionsfähigkeit ausländischer Vorschriften Siehe auch Nr. 12, 39, 43, 44, 76, 78, 113, 126, 136, 147, 172, 184, 202, 207

1. Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet an einem wesentlichen Mangel, wenn das Gericht seine Feststellung, die Rechtslage sei nach den in Betracht kommenden Rechten übereinstimmend zu beurteilen, nicht begründet hat. KG, Urt. vom 28. 2. 1958 - 16 U 1001/57: Unveröffentlicht. Im Dezember 1951 beauftragte der Bekl. den Kl., ihn in seinen Entschädigungsangelegenheiten zu beraten und Anträge beim Entschädigungsamt in Berlin einzureichen. Schon damals hatten die Parteien, wie auch jetzt noch, ihren Wohnsitz in Belgien. Beide Parteien waren bei Abschluß des Vertrages staatenlos. 1952 h a t der Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. Seit Dezember 1953 ist er unter der Befreiung von der Residenzpflicht in Berlin als Rechtsanwalt zugelassen. Der Bekl. hat inzwischen die belgische Staatsangehörigkeit erlangt. Zu den Anträgen des Bekl. auf Entschädigung wegen Schadens am Vermögen und im beruflichen F o r t k o m m e n hat das Entschädigungsamt bisher nur festgestellt, daß die formellen Voraussetzungen nach dem Entschädigungsgesetz erfüllt seien. 1956 hat der Kl. die Vertretung des Bekl. niedergelegt. Mit der vorliegenden Klage fordert der Kl. Honorar f ü r seine Tätigkeit in Zusammenhang mit den Anträgen des Bekl., über die das Entschädigungsamt noch nicht entschieden hat. E r hat geltend gemacht, ihm stehe ein Honorar von 1100 DM zu, weil er mit dem Bekl. ein Erfolgshonorar von 10°/o der Entschädigungssumme vereinbart habe und der Bekl. mindestens 11000 DM Entschädigung erhalten werde. Der Kl. hat beantragt, den Bekl. zu verurteilen, an ihn 1100 DM zu zahlen, hilfsweise, den Bekl. zu verurteilen, an ihn 1100 DM zu zahlen, wenn dem Bekl. 11000 DM aus der Entschädigungssache zufließen. Das LG hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: W e r d e der Anspruch nach deutschem Recht beurteilt, so sei die Klage nicht begründet. Zwar wäre dann das LG Berlin zuständig und bestünde gegen die Vereinbarung eines Erfolgshonorars kein Bedenken. Es setze jedoch voraus, daß der Erfolg eintrete. Daran fehle es. Der Hauptantrag sei daher bei Anwendung des deutschen Rechts zurzeit nicht begründet. Das gleiche gelte f ü r den Hilfsantrag, weil es ungewiß sei, ob der Bekl. noch 11000 DM Entschädigung erhalten werde. Eine P r ü f u n g der Frage, welches Recht anzuwenden sei, erübrige sich, weil kein Umstand ersichtlich sei, der die Annahme rechtfertigen könne, daß sich bei Anwendung ausländischen, insbesondere belgischen Rechts die Rechtslage f ü r den Kl. günstiger gestalten würde. 1

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 1

Aus den Gründen: „Auf die an sich statthafte und frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückzuverweisen, weil das Verfahren des LG an einem wesentlichen Mangel leidet (§ 539 ZPO). Das Urteil enthält f ü r eine entscheidende Feststellung keine Begründung. Das Fehlen von Entscheidungsgründen, also ein Verstoß gegen § 313 Nr. 4 ZPO, ist nicht nur ein absoluter Revisionsgrund, sondern auch stets ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO (BaumbachLauterbach, [ZPO] § 313 Anm. 5; Wieczorek, [ZPO] § 313 B IV). Das gilt nicht nur dann, wenn die Gründe im Ganzen fehlen, sondern auch, wenn eine Feststellung, auf der die Entscheidung des Gerichts beruht, also ,das Nötige' nicht begründet ist, z. B. das Nichtdurchgreifen der Einrede der Verjährung oder des Einwands der Sittenwidrigkeit nicht begründet oder wenn Beweise nicht gewürdigt werden (Baumbach-Lauterbach, § 5 5 1 Anm. 2 mit Nachw.). Eine Begründung ist es nicht, wenn der vom Gericht getroffenen Feststellung lediglich eine nichtssagende Redensart folgt (Baumbach-Lauterbach, § 551 Anm. 8; SchlHOLG, DRspr. IV [414] 32 b), während das Fehlen einer Begründung nicht schon daraus hergeleitet werden kann, daß sie oberflächlich oder unzulänglich oder offenbar falsch ist, und es auch genügt, wenn die Begründung sich aus dem Zusammenhang der Ausführungen ergibt. Hier hat das LG die Feststellung getroffen, daß das Streitverhältnis nach belgischem Recht genau so zu beurteilen sei wie nach deutschem Recht. Denn die Formulierung, es sei kein Umstand ersichtlich, der die Annahme rechtfertigen könne, daß bei Anwendung belgischen Rechts die Rechtslage sich f ü r den Kl. günstiger gestalten könne, kann nicht anders als dahin verstanden werden, daß beide Rechte die hier entscheidenden Fragen in gleicher Weise regeln. Diese Feststellung nun hat das LG nicht begründet. Denn in dem Urteil fehlt nicht nur jeder Hinweis auf das belgische Recht, sondern es spricht auch sonst nichts dafür, daß das LG das belgische Recht berücksichtigt hat. Liegt ein Mangel des Verfahrens hiernach schon darin, daß das LG seine Feststellung, die Rechtslage sei nach deutschem und belgischem Recht übereinstimmend zu beurteilen, nicht begründet hat, so kann auf sich beruhen, ob, wenn diese Übereinstimmung bestünde, das anzuwendende Recht, wie das LG meint, dahingestellt bleiben kann oder nicht auch dann entschieden werden muß, nach welchem Recht die Beziehungen der Parteien zu beurteilen sind (vgl. Rosenberg, [Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts] 7. Aufl., § 130 I 2 b ; Wieczorek, § 293 A I I a ; RGZ 71, 10; 100, 81; RG, WarnRspr. 1927 Nr. 175). Der Senat hat von einer Zurückverweisung nicht abgesehen (§ 540 ZPO), weil er die Rechtslage nach belgischem Recht, das hier anzuwenden sein dürfte (vgl. Urt. des Senats vom 11. 1.1956 - 3 0 226.54 - 16 U 955.55), erst dann hätte beurteilen können, wenn er es unter Mithilfe der Parteien

Nr. 2

I. Allgemeine Lehren

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(§ 293 ZPO) erforscht hätte, und es nicht ausgeschlossen ist, daß dann noch Beweis hätte erhoben werden müssen. Es erschien nicht sachdienlich, dieses Verfahren im zweiten Rechtszuge durchzuführen." 2 . Das Reoisionsgerieht hat eine neue, erst nach Erlaß des angefochtenen Urteils geschaffene gesetzliche Regelung, die aber nach ihrem zeitlichen Geltungswillen das streitige Rechtsverhältnis erfaßt, auch dann zu berücksichtigen, wenn es sich dabei um ein ausländisches Gesetz handelt. BGH, Urt. v o m 21. 2. 1962 - V ZR 1 4 4 / 6 0 B G H Z 36, 348; N J W 1962, 961; WM 1962, 466; MDR 1962, 392; DRspr. IV (416) 128e; ZZP 75 (1962) 132; ZBergR 103 (1962) 336; DAWRd. 1962, 170; DB 1962, 505; Leitsatz in LM Nr. 4 zu § 562 ZPO; A W D 1962, 112. Der Vater der Kl., der österreichische Ingenieur A. H., hatte nach dem ersten Weltkrieg in Österreich „Freischürfe" erworben, die ihn zur Aufsuchung und Gewinnung bestimmter Bodenschätze, insbesondere von Erdöl und Erdgas, berechtigten; er hatte diese Rechte dann an eine Erdölgewinnungsgesellschaft abgetreten und sich dafür von ihr eine laufende, prozentual nach der Gesamtförderung bemessene Förderabgabe („Bruttoprozente") zahlen lassen. Nachdem in Österreich durch das Bitumengesetz vom 31. 8. 1938 (GBl. f ü r das Land Österreich Nr. 375, S. 1719) der Staatsvorbehalt f ü r Erdöl und Erdgas eingeführt und ihre Gewinnung von einer staatlichen Konzession abhängig gemacht worden war und nachdem der Generalbevollmächtigte f ü r die Wirtschaft durch VO vom 5. 11. 1942 (RGBl. I 642) den Reichswirtschaftsminister ermächtigt hatte, die Ansprüche auf Förderabgaben in den damaligen Alpen- und Donau-Reichsgauen neu zu regeln, erging f ü r die genannten Gebiete unter dem 15. 9. 1944 eine „Anordnung über Förderabgaben von Erdöl" (veröffentlicht im Ministerial-Blatt des Reichswirtschaftsministeriums vom 30.9.1944), worin ein am 5.8.1942 zwischen der Fachgruppe Erdölgewinnung und einigen Anspruchsberechtigten darunter auch dem Vater der Kl. - getroffenes „Abkommen betreffend Regelung der Bruttoprozente in der Ostmark" f ü r verbindlich erklärt wurde. Dieses Abkommen gewährte den Bruttoprozentberechtigten Geldansprüche in bestimmter Höhe gegen die jeweiligen Konzessionsinhaber; der Vater der Kl. sollte danach 4°/o des Verkaufserlöses aus der Förderung im Bereich seiner ehemaligen Freischürfe bis zum Jahre 1960 erhalten. Die Ölvorkommen in Österreich wurden nach dem zweiten Weltkrieg von der sowjetischen Besatzungsmacht in Besitz genommen und ausgebeutet. Die Sowjetunion übertrug sie 1955 aufgrund Staatsvertrages (österr. BGBl. 1955 Stück 39 Nr. 152) an den österreichischen Staat. Dieser erteilte am 12. 6.1957 der bekl. Aktiengesellschaft die Konzession zur Aufsuchung und Gewinnung von Erdöl und Erdgas in einem Gebiet, das die sämtlichen ehemaligen H.'schen Freischürfe umfaßt. Die Kl. nimmt als Erbin ihres inzwischen verstorbenen Vaters, gestützt auf das Abkommen vom 5. 8. 1942, die Bekl. auf Zahlung von Bruttoprozenten in Anspruch. Mit der vorliegenden Klage macht sie im Gerichtsstande des § 23 ZPO einen Teilbetrag aus der Förderung des Monats Juli 1957 geltend. Sie begehrt Zahlung von 600 000 Schilling oder - nach Wahl der Bekl. - des Gegenwertes dafür in Deutschen Mark sowie Rechnungslegung über die von der Bekl. zwischen dem 1. und 31. 7.1957 in dem fraglichen Gebiet geförderte Erdölund Erdgasmenge. Die Bekl., die um Klageabweisung bittet, hat sich in den 1 Siehe auch die weitere Revisionsentscheidung vom 24. 6. 1964 - V ZR 59/63: BGHZ 42, 70 = WM 1964, 908.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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Vorinstanzen u. a. auf § 20 VII des österreichischen Ersten Staatsvertragsdurchführungsgesetzes vom 25. 7. 1956 (österr. BGBl. Nr. 165, S. 1397) berufen, wonach „Ansprüche auf Förderabgaben von Bitumen (Bruttoprozente) ... nur aufgrund einer besonderen bundesgesetzlichen Regelung geltend gemacht werden" können, und hat die Ansicht vertreten, die Kl. habe, da diese Regelung noch ausstehe, zur Zeit nichts zu beanspruchen. Die Kl. ist dem entgegengetreten und hat in der Berufungsinstanz noch einen Hilfsantrag auf Feststellung ihrer Ansprüche gestellt. Das LG hat die Klage abgewiesen, da die Kl. durch § 20 VII des genannten Gesetzes an der Geltendmachung ihrer Rechte gehindert sei. Das OLG hat dieses Urteil abgeändert und die Bekl. dem Hauptantrag der Klage entsprechend zur Zahlung und Rechnungslegung verurteilt; nach seiner Auffassung fällt der Klageanspruch nicht unter die angeführte Gesetzesvorschrift. Mit der Revision erstrebt die Bekl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kl. beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Aus den Gründen: „1. Die Revision hält zwar den Standpunkt des Berufungsgerichts, das die Anwendbarkeit des § 20 VII des österreichischen Ersten Staatsvertragsdurchführungsgesetzes verneint hat, f ü r verfehlt, zumal da er im Widerspruch zu der in Österreich herrschenden Rechtsauffassung stehe, wie sie der dortige Oberste Gerichtshof in einem Parallelprozeß der Parteien vertreten habe; aber sie verkennt nicht, daß es sich um eine im gegenwärtigen Verfahrensstande nicht nachprüfbare Auslegung irrevisiblen Rechts durch den Tatrichter handelt (§§ 549, 562 ZPO). Inzwischen sei jedoch, so macht sie geltend, eine Änderung der Rechtslage eingetreten durch das österreichische Bundesgesetz Nr. 151, betreffend die Regelung der Förderabgaben von Bitumen (Bruttoprozente), vom 12. 7. 1960 (österr. BGBl. Nr. 151 S. 1880). Dieses Gesetz habe die Vorschriften, aus denen die Kl. ihre Ansprüche herleite — insbesondere die VO des Generalbevollmächtigten f ü r die Wirtschaft vom 5.11.1942 und die Anordnung des Reichswirtschaftsministers vom 15. 9. 1944 —, mit Rückwirkung auf den 27.4. 1945 außer Kraft gesetzt. Es regele die Art und Weise, wie die Bruttoprozentberechtigten zu entschädigen seien, vollständig neu. Die Vergütungsansprüche seien einer Anmeldepflicht unterworfen worden. Ihre Festsetzung erfolge nunmehr durch das österreichische Bundesministerium f ü r Handel und Wiederaufbau, wobei die Höhe der Vergütung nach oben prozentual begrenzt sei, anteilsmäßige Kürzungen einträten und unter gewissen Voraussetzungen (die bei der Bekl. vorlägen) eine Vergütungspflicht überhaupt entfalle. Die Revision meint, angesichts dieser neuen gesetzlichen Regelung könne das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben; die Klage müsse abgewiesen werden. 2. Der Erfolg der Revision hängt davon ab, ob der BGH das Gesetz vom 12. 7. 1960 zu berücksichtigen hat oder ob es bei seiner Entscheidung außer Betracht bleibt. Die Frage stellt sich aus doppeltem Grunde: einmal ist das Gesetz erst nach Verkündung des Berufungsurteils (11.5.1960) ergangen und in Kraft getreten, so daß seine Nichtanwendung durch das OLG nach der damaligen Rechtslage keine Gesetzesverletzung im Sinne

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I. Allgemeine Lehren

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von § 550 ZPO darstellte; zum anderen handelt es sich um ein österreichisches Bundesgesetz, also um ausländisches Recht, auf dessen Verletzung nach § 549 ZPO die Revision nicht gestützt werden kann. Keiner dieser beiden Gesichtspunkte steht indessen einer Beachtung des Gesetzes im gegenwärtigen Verfahrensstande entgegen. a) Was zunächst die Anwendung neuer, erst nach Abschluß der Berufungsinstanz ergangener Gesetze anbetrifft, so vertrat allerdings das RG in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, daß solche späteren Rechtsänderungen bei der Entscheidung über die Revision unberücksichtigt bleiben müßten; die Nachprüfung des Berufungsurteils durch das Revisionsgericht erfolge allein auf der Grundlage derjenigen Gesetze, die im Zeitpunkt der Verkündung jenes Urteils bereits in Geltung waren (RGZ 45, 95, 98; 45, 418, 421 f.). Aber dieser Grundsatz - der im Schrifttum bekämpft wurde und den übrigens auch das RG keineswegs ausnahmslos angewendet hat (vgl. z. B. RGZ 152, 86, 89; ferner J W 1927, 1257) - ist vom BGH nicht übernommen worden. Wie der III. Zivilsenat in BGHZ 9, 101 dargelegt hat, kommt es f ü r die Frage, ob das mit der Revision angefochtene Urteil auf einer Gesetzesverletzung beruht, nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt seiner Verkündung an, sondern auf die bei Erlaß des Revisionsurteils; der Revisionsrichter entscheidet den Rechtsstreit zwar aufgrund der vom Tatrichter getroffenen Feststellungen, aber nach Maßgabe des im Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung geltenden Rechts; er muß deshalb grundsätzlich auch jedes nach Erlaß des angefochtenen Urteils ergangene neue Gesetz berücksichtigen, sofern es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das streitige Rechtsverhältnis erfaßt (ebenso der I. Zivilsenat in LM Nr. 42 zu § 549 ZPO). Dieser Auffassung hat sich der erkennende Senat angeschlossen (Urt. vom 22. 1. 1958 - V ZR 52/56, insoweit in LM Nr. 15 zu § 313 BGB nicht abgedruckt); sie entspricht auch der herrschenden Lehre (Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., § 140 III 4, S. 705f.; Stein-Jonas-Schönke, ZPO, 18. Aufl., § 549 Bern. III A 1; BaumbachLauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 549 Anm. 2 A; Wieczorek, ZPO, § 550 D I; Meiß, ZZP 65, 114, 123). Falls sich also, was noch zu erörtern sein wird, das Gesetz vom 12. 7. 1960 rückwirkende Kraft f ü r die Zeitspanne beilegt, hinsichtlich deren die Kl. Ansprüche auf Bruttoprozente geltend macht, so würde jedenfalls der Umstand, daß es zeitlich nach der Verkündung des Berufungsurteils erlassen worden ist, seine Berücksichtigung in der Revisionsinstanz nicht ausschließen. b) Die weitere Frage, ob diese Erwägungen auch f ü r ausländische Gesetze gelten, ist vom BGH noch nicht entschieden worden. Mit dem Problem der Anwendung irrevisiblen Rechts durch den Revisionsrichter hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung, soweit ersichtlich, bisher n u r befaßt im Hinblick auf landesrechtliche Normen. Den Anlaß hierzu bot die Vorschrift des § 562 ZPO, wonach die Entscheidung des Berufungsgerichts über Bestehen und Inhalt von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 549 ZPO nicht gestützt werden

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kann, f ü r die Revisionsinstanz maßgebend ist. Eine solche Bindungswirkung besteht laut RGZ 137, 324 auch dann, wenn das angefochtene Urteil eine möglicherweise einschlägige landesrechtliche Bestimmung überhaupt nicht erwähnt, geschweige denn sich im einzelnen mit ihrer Anwendbarkeit auf den zu entscheidenden Fall auseinandergesetzt hat. Denn nach Ansicht des RG wirkt die mangelnde Revisibilität nicht nur positiv, sondern auch nach der negativen Seite hin: der Berufungsrichter bringe durch die Nichterwähnung der irrevisiblen Norm stillschweigend zum Ausdruck, daß sie entweder nicht bestehe oder doch auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finde (S. 347 f. aaO). Die gleiche Auffassung hat auch der III. Zivilsenat des BGH in BGHZ 21, 214 vertreten (vgl. S. 217f.). Allein die Bindungswirkung des § 562 ZPO mußte sich als zweifelhaft erweisen in Fällen, in denen eine dem irrevisiblen Landesrecht angehörende Vorschrift erst nach Beendigung der Berufungsinstanz erlassen worden war. Für die Annahme einer vorinstanzlichen Prüfung und Entscheidung ,nach der negativen Seite hin' war hier offenbar kein Raum, da das Berufungsgericht die Vorschrift schon mangels Kenntnis gar nicht anzuwenden vermochte. Folgerichtig hat dann auch in einem derartigen Falle das RG - nachdem es noch in RGZ 134, 17, 24 f. nachträglich ergangene landesrechtliche Normen schlechthin als unanwendbar bezeichnet hatte - eine Bindung verneint: Der Revisionsrichter werde durch § 562 ZPO nicht an der Anwendung des irrevisiblen Gesetzes gehindert; dieses sei erst nach der Verkündung des Berufungsurteils erlassen worden und das Berufungsgericht habe sich daher über sein Bestehen und seinen Inhalt nicht aussprechen können; die Rechtslage sei ähnlich wie im Falle des § 565 IV ZPO (RGZ 152, 86, 90). Aus annähernd denselben Erwägungen hat der VI. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 30. 11. 1955 - VI ZR 100/54 (Leitsatz abgedruckt in LM Nr. 29 zu § 549 ZPO) bei Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges f ü r eine Klage auf Unterlassung zukünftiger Maßnahmen irrevisibles Landesrecht berücksichtigt und selbständig ausgelegt. Der erkennende Senat ist in BGHZ 24, 159 (= LM Nr. 2 zu § 562 ZPO mit Anm. Johannsen) noch einen Schritt weitergegangen, indem er eine landesrechtliche Norm, die bereits bei Erlaß des angefochtenen Urteils bestand, die aber das Berufungsgericht erwiesenermaßen übersehen und infolgedessen in seiner Entscheidung nicht gewürdigt hatte, f ü r anwendbar in der Revisionsinstanz erachtet hat; es handele sich hier, so ist zur Begründung ausgeführt worden, nicht um die - nach § 562 ZPO unzulässige — Nachprüfung einer Auslegung, die das Berufungsgericht dem irrevisiblen Gesetz gegeben habe, sondern um die Anwendung des geltenden Rechts auf einen von den Vorinstanzen festgestellten entscheidungserheblichen Tatbestand; dazu sei das Revisionsgericht befugt. Es fragt sich nunmehr, ob die geschilderten Erwägungen auch f ü r ausländisches Recht gelten. Der Senat trägt keine Bedenken, dies jedenfalls dann zu bejahen, wenn es, wie hier, um die Anwendung eines erst nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Gesetzes geht. In einem solchen Falle darf der Revisionsrichter seine Augen vor der nachträglich

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I. Allgemeine Lehren

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eingetretenen Rechtsänderung im Ausland ebensowenig verschließen, wie ihm das gegenüber einer landesrechtlichen Norm gestattet ist. Der Einwand der Kl. in der Revisionsbeantwortung, daß zwar die Anwendung von Landesrecht begrenzte Ausnahmen von dem Grundsatz der Irrevisibilität rechtfertigen möge, daß dieser Grundsatz aber bei ausländischem Recht,generell und ausnahmslos' durchgeführt werden müsse, überzeugt keineswegs. F ü r eine derartige Unterscheidung läßt sich insbesondere nicht die Regelung des § 293 ZPO ins Feld f ü h r e n , wonach die Gerichte jeweils n u r die in ihrem eigenen Bezirk geltenden Rechtsnormen - der BGH also sämtliches Recht innerhalb der Bundesrepublik - zu kennen verpflichtet sind (Baumbach-Lauterbach, ZPO, § 293 Anm. 1); denn auch bei ausländischem Recht obliegt dem Richter die Pflicht, es unter Ausschöpfung der ihm zugänglichen Erkenntnisquellen zu ermitteln und auszulegen (RGZ 126, 196, 202; vgl. zur Anwendung f r e m d e n Rechts auch Dölle, Jahrbuch 1956 der MaxPlanck-Gesellschaft, 34ff.). Durchschlagende Gründe, aus denen eine unterschiedliche Behandlung einzelner Gruppen des irrevisiblen Rechts sachlich geboten wäre, sind nicht ersichtlich. Die Natur der Sache spricht vielmehr d a f ü r , die beiden Tatbestände gleich zu behandeln. Auszugehen ist von dem Sinn und Zweck der verfahrensrechtlichen Regelung. Das Revisionsverfahren soll in erster Linie die Einheitlichkeit in der Anwendung und Fortbildung des Rechts gewährleisten. Bei ausländischem Recht und bei Vorschriften, deren Geltungsbereich den Bezirk des Berufungsgerichts nicht überschreitet (räumlich begrenztes Recht), besteht allerdings ein Bedürfnis nach einheitlicher Rechtsprechung normalerweise in geringerem Maße als bei den in der gesamten Bundesrepublik oder in größeren Teilen von ihr geltenden Rechtsnormen. Deshalb verbieten die §§ 549 I, 562 ZPO dem Revisionsgericht grundsätzlich eine Nachprüfung des angefochtenen Urteils nach der Richtung, ob es mit ausländischem oder räumlich begrenztem Recht im Einklang steht; dem Rechtsschutzbedürfnis geschieht in diesen Fällen Genüge mit der Entscheidung des Berufungsgerichts über Bestehen und Inhalt solcher irrevisibler Normen. Das ist aber n u r d a n n der Fall, wenn der Berufungsrichter diese Normen bei seiner Entscheidung auch tatsächlich berücksichtigt hat oder doch zu ihrer Berücksichtigung in der Lage war. Hat er dagegen ausländisches bzw. räumlich begrenztes Recht nicht anwenden können, weil es erst nach Verkündung seiner Entscheidung erlassen wurde, so fehlt es an einem zwingenden Grund dafür, weshalb das Revisionsgericht insoweit an die Vorentscheidung gebunden und es ihm verwehrt sein sollte, sie auf ihre Übereinstimmung mit dem geltenden Recht nachzuprüfen. Eine Bindungswirkung kommt daher in derartigen Fällen, gleichgültig ob es sich u m räumlich begrenztes oder u m ausländisches Recht handelt, nicht in Frage (ebenso Rosenberg, § 140 III l c , S. 702 und Wieczorek, § 549 A I I b und G I I a ) . Auch der Revisionsrichter hat die Aufgabe, den Rechtsstreit neu zu entscheiden, und er m u ß dabei das im Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Recht anwenden. Keine Partei k a n n aufgrund der §§ 549, 562 ZPO verlangen, daß das Verfahren nach einem Rechtszustand zu Ende

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g e f ü h r t werde, d e r bei V e r k ü n d u n g des B e r u f u n g s u r t e i l s gegolten h a t , inzwischen jedoch a u ß e r K r a f t getreten ist (Meiß, Z Z P 65, 123). W a s die R e v i s i o n s b e a n t w o r t u n g d e r Kl. gegen diese A u f f a s s u n g ins F e l d f ü h r t , ist nicht stichhaltig. Als v e r f e h l t e r w e i s t sich i n s b e s o n d e r e i h r e S c h l u ß f o l g e r u n g : sei eine N a c h p r ü f u n g d u r c h d a s Revisionsgericht s o g a r d a n n ausgeschlossen, w e n n die B e r u f u n g s i n s t a n z b e s t e h e n d e s a u s l ä n d i s c h e s Recht nicht berücksichtigt h a b e , o b w o h l sie es, u m zu e i n e r m a t e r i e l l richtigen E n t s c h e i d u n g zu gelangen, h ä t t e berücksichtigen m ü s s e n , so h a b e d a s erst recht d a n n zu gelten, w e n n n a c h Schluß d e r B e r u f u n g s i n s t a n z d a s ausländische Recht g e ä n d e r t w o r d e n sei; h i e r b e i w i r d ü b e r s e h e n , d a ß d e r Ausschluß d e r Revisibilität, soweit er bestehendes, d. h. schon bei E r l a ß des B e r u f u n g s u r t e i l s geltendes Recht b e t r i f f t , auf d e r V e r m u t u n g e i n e r ,negativen Berücksichtigung' der irrevisiblen N o r m d u r c h d a s B e r u f u n g s gericht i m Sinne stillschweigender V e r n e i n u n g i h r e r A n w e n d b a r k e i t b e r u h t (RGZ 137, 324, 3 4 7 f . ; B G H Z 21, 214, 217), w ä h r e n d f ü r eine solche Verm u t u n g bei erst s p ä t e r e n t s t a n d e n e n R e c h t s n o r m e n , die d a s B e r u f u n g s gericht also g a r nicht a n w e n d e n k o n n t e , n a t u r g e m ä ß k e i n R a u m ist. E t w a s Abweichendes ergibt sich a u c h nicht a u s d e n v o n d e r Kl. a n g e f ü h r t e n Reichsgerichtsentscheidungen, v o n d e n e n einige ( W a r n R s p r . 1932 N r . 2 7 ; H R R 1932 Nr. 385 u n d 386) ü b e r h a u p t k e i n e nachträglich e r g a n g e n e n Gesetze b e t r a f e n , w ä h r e n d a n d e r e ( H R R 1932 Nr. 384; J W 1937, 2201) die A n w e n d b a r k e i t solcher Gesetze in d e r Revisionsinstanz g e r a d e b e j a h t h a b e n ; soweit a b e r die A n w e n d u n g e n t w e d e r ü b e r h a u p t nicht o d e r n u r in b e s c h r ä n k t e m U m f a n g e zugelassen w u r d e (RGZ 134, 17, 2 4 f . ; J W 1927, 1257; H R R 1927 Nr. 1350), sind die reichsgerichtlichen E n t s c h e i d u n g e n d u r c h die n e u e r e R e c h t s p r e c h u n g des B G H ü b e r h o l t (vgl. B G H Z 9, 101). Dahingestellt m a g bleiben, o b d a s o b e n e r w ä h n t e Urteil des VI. Zivilsenats v o m 3 0 . 1 1 . 1955, wie die Kl. m e i n t , einen b e s o n d e r s liegenden Ausn a h m e f a l l z u m Gegenstand h a t t e , n ä m l i c h die Regelung k ü n f t i g e r Rechtsb e z i e h u n g e n d u r c h eine landesrechtliche Vorschrift, a u s d e r sich ergab, d a ß die eine P r o z e ß p a r t e i eine öffentlich-rechtliche K ö r p e r s c h a f t w a r ; d e n n auch u n a b h ä n g i g v o n diesen V o r a u s s e t z u n g e n k ö n n e n , wie d e r e r k e n n e n d e Senat in B G H Z 24, 159 entschieden h a t , irrevisible N o r m e n f ü r die Revis i o n s i n s t a n z v o n B e d e u t u n g sein. 3. H i n d e r t sonach d e r U m s t a n d , d a ß es sich bei d e m erst n a c h V e r k ü n d u n g des B e r u f u n g s u r t e i l s e r g a n g e n e n Gesetz v o m 12. 7. 1960 u m a u s ländisches Recht h a n d e l t , seine Berücksichtigung in d e r Revisionsinstanz nicht, so ist weiter zu p r ü f e n , o b dieses Gesetz ,nach seinem zeitlichen Geltungswillen d a s streitige R e c h t s v e r h ä l t n i s e r f a ß t ' (BGHZ 9, 101). Zeitlich b e s t e h e n insoweit keine B e d e n k e n : d a s Gesetz h a t sich im § 1 r ü c k w i r k e n d e K r a f t m i n d e s t e n s bis z u m 27. 4. 1945 beigelegt (sofern m a n nicht a u s § 2 sogar eine noch w e i t e r g e h e n d e R ü c k w i r k u n g e n t n e h m e n will), u n d es b e a n s p r u c h t d a h e r Geltung a u c h f ü r d e n M o n a t Juli 1957, hinsichtlich dessen die Kl. Z a h l u n g v o n B r u t t o p r o z e n t e n b e g e h r t . Ob i n d e s s e n d e r K l a g e a n s p r u c h tatsächlich u n t e r die n e u e gesetzliche Regelung fällt, ist u n t e r d e n P a r t e i e n streitig; die Kl. stellt es in Abrede, w ä h r e n d die Bekl.

Nr. 2

I. Allgemeine Lehren

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die Ansicht vertritt, ihm sei durch diese Neuregelung nachträglich die Grundlage entzogen worden. Hierüber muß also jetzt entschieden werden. Welchem Richter in derartigen Fällen die Entscheidung obliegt, bestimmt sich nach der Prozeßwirtschaftlichkeit. Das Revisionsgericht kann entweder das irrevisible Recht unmittelbar anwenden, oder es kann die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Prüfung an das Berufungsgericht zurückverweisen (RGZ 152, 86, 90). Im vorliegenden Fall erscheint der zweite Weg angezeigt. Das angefochtene Urteil hat nämlich — insoweit f ü r die Revisionsinstanz bindend (§ 562 ZPO) - den § 20 VII des Ersten Staatsvertragsdurchführungsgesetzes vom 25. 7. 1956 dahin ausgelegt, daß er die Geltendmachung nur solcher Ansprüche verbiete, die irgendwie mit den seinerzeit von der Sowjetunion verwalteten österreichischen Vermögenswerten zusammenhingen, während das, was die Kl. im gegenwärtigen Rechtsstreit verlange, außerhalb dieses Zusammenhanges stehe. Sollte nunmehr das neue Gesetz vom 12. 7.1960, worauf die Übereinstimmung seiner Überschrift: betreffend die Regelung der Förderabgaben von Bitumen (Bruttoprozente)' mit dem Wortlaut des erwähnten § 20 VII hindeuten könnte, seinem Gesamtinhalt nach nichts anderes sein als die in der letztgenannten Vorschrift angekündigte ,besondere bundesgesetzliche Regelung', so wäre der erkennende Senat möglicherweise gehindert, das neue Gesetz frei auszulegen und seine Anwendbarkeit auf die Ansprüche der Kl. selbständig zu prüfen. Das aber liefe auf eine Einengung der Entscheidungsbefugnis hinaus, die der Anwendung des geltenden Rechts im Sinne der oben (Nr. 2 b) erörterten Grundsätze abträglich sein könnte. Der Berufungsrichter dagegen ist nach Zurückverweisung in der Gesetzesanwendung frei und nur seinem pflichtgemäßen Ermessen unterworfen; ihm bleibt es insbesondere unbenommen, seine frühere Auslegung - die von derjenigen der österreichischen Gerichte einschließlich des OGH abweicht - auf die Richtigkeit zu überprüfen (falls er nicht von vornherein den sachlichen Geltungsbereich des neuen Gesetzes anders abgrenzt als denjenigen des § 20 VII). 4. Sollte das OLG aufgrund der neuen mündlichen Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß die eingeklagten Ansprüche unter die neue Regelung im Gesetz vom 12. 7. 1960 fallen und durch sie inhaltlich verändert worden sind, dann wird es sich noch mit dem von der Kl. bereits in der Revisionsinstanz erhobenen Einwand auseinanderzusetzen haben, dieses Gesetz laufe nicht n u r allgemeinen österreichischen Rechtsgrundsätzen zuwider, sondern seine Anwendung in der Bundesrepublik sei auch wegen Verstoßes gegen den ,ordre public' ausgeschlossen (Art. 30 EGBGB). Was den letzteren Punkt anbetrifft, so wird einerseits zu berücksichtigen sein, daß nicht jede Abweichung eines ausländischen Gesetzes von der Rechtslage in der Bundesrepublik den Tatbestand des Art. 30 EGBGB erfüllt; Voraussetzung wäre vielmehr, daß die Anwendung der fremden Norm im konkreten Falle f ü r die deutsche Anschauung von Recht und Sitte schlechthin untragbar ist (Siebert-Kegel, BGB, 9. Aufl., Art. 30 EGBGB Anm. 14). Es fehlt im vorliegenden Falle - von der verfahrensrechtlichen

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Zuständigkeitsregelung des § 23 ZPO abgesehen - n a h e z u a n jeglicher , I n l a n d s b e r ü h r u n g ' (Siebert-Kegel aaO Anm. 16): die Kl. ist nach i h r e r eigenen Darstellung österreichische Staatsangehörige, bei der Bekl. h a n delt es sich u m eine in Wien beheimatete Aktiengesellschaft österreichischen Rechts, die streitigen Erdöl- u n d E r d g a s v o r k o m m e n befinden sich ausschließlich in Österreich, u n d die Klage ist n u r deshalb vor einem deutschen Gericht e r h o b e n worden, weil die Bekl. in Deutschland Vermögen besitzt. W e n n die Kl. behauptet, ihr w ü r d e n von i h r e n Ansprüchen, die sie mit r u n d 105 Millionen Schilling beziffert, bei Anwendung des n e u e n Gesetzes n u r etwas weniger als 5 Millionen verbleiben, so darf nicht übersehen werden, d a ß sie im gegenwärtigen Rechtsstreit lediglich eine Teilf o r d e r u n g geltend macht, deren H ö h e hinter dem zuletzt genannten Betrag zurückbleibt. Andererseits w ä r e n die Voraussetzungen des Art. 30 EGBGB aber möglicherweise d a n n zu bejahen, w e n n das Gesetz vom 12. 7. 1960 (§ 5 II), wie die Bekl. in der Revisionsbegründung vorgetragen hat, zu einer völligen Streichung der F ö r d e r a b g a b e u n d d a m i t zu einer Rechtlosstellung der Kl. f ü h r e n würde. In diesem Z u s a m m e n h a n g k a n n f ü r das Berufungsgericht auch die B e h a u p t u n g der Kl. von Bedeutung sein, d a ß sich die Aktien der bekl. Gesellschaft zu 1 0 0 % in den H ä n d e n des österreichischen Staates b e f ä n d e n u n d d a ß dieser das neue Gesetz vornehmlich in der Absicht erlassen habe, sich dadurch selbst entschädigungslos von seinen Zahlungsverbindlichkeiten i h r gegenüber freizustellen. Diese F r a g e n w e r d e n in der neuen Tatsachenverhandlung nicht n u r u n t e r dem Gesichtspunkt des ,ordre public', sondern zugleich u n t e r demjenigen des in Österreich selbst geltenden Rechts zu p r ü f e n sein. Dabei k ö n n e n auch die von der Revisionsbeantwortung a u f g e w o r f e n e n P r o b l e m e der Gleichheit vor dem Gesetz u n d des gerichtlichen Rechtsschutzes eine Rolle spielen; das Berufungsgericht wird möglicherweise zu ermitteln haben, wie das österreichische Bundesministerium f ü r Handel u n d Wiedera u f b a u die ihm durch Gesetz vom 12. 7. 1960 übertragene Entscheidungsbefugnis (§§ 4 III, 5 VII) praktisch ausübt u n d ob die Kl. im Falle einer f ü r sie ungünstigen Entscheidung dieses Ministeriums in der Lage wäre, ihre Rechte vor einem unparteiischen Gericht weiterzuverfolgen."

2. Rück- und Weiterverweisung Siehe Nr. 102, 105, 106, 107, 128, 144

3. Statutenwechsel Siehe Nr. 10, 60, 63, 90, 150, 225

4. Qualifikation Siehe Nr. 105

Nr. 3

II. Personen- und Gesellschaftsrecht

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5. Nichtanwendung ausländischen Rechts wegen Verstoßes gegen den ordre public Siehe Nr. 2, 12, 14, 45, 55, 60, 61, 66, 67, 70, 71, 76, 77, 80, 81, 104, 116, 117, 122, 127, 133, 137, 145, 161, 189, 193, 202, 203, 205, 206, 209, 215

II. PERSONEN- UND GESELLSCHAFTSRECHT 1. Natürliche Personen Geschäftsfähigkeit Siehe auch Nr. 107, 142 3 . Im Verfahren der Freiwilligen gegner die Einrede der mangelnden erheben. Der Zeitpunkt der Volljährigkeit nach seinem Heimatrecht noch nicht Genfer Flüchtlingskonvention nach bestimmen.

Gerichtsbarkeit kann der AntragsSicherheit für die Prozeßkosten nicht eines Flüchtlings, der bei der Flucht volljährig war, ist gemäß Art. 12 der dem Recht des Aufenthaltslandes zu

OLG Stuttgart, Beschl. vom 26. 1. 1962 - 8 W 328/61: Die Justiz 1962, 157. Agnes Paula K., geboren am 29. 7.1943 in Budapest als Tochter des AGg. Paul K., flüchtete mit ihrer Mutter im Jahre 1944 aus Ungarn nach Österreich und von dort im Jahre 1946 in die Bundesrepublik. Im F r ü h j a h r 1957 wanderte sie mit ihrer Mutter und ihren Großeltern mütterlicherseits nach Butfalo (USA) aus. Ihre Mutter verstarb am 4. 12. 1958. Am 19. 12. 1958 wurde vom Staate New York der Großvater Andreas D. zum Vormund der Minderjährigen bestellt. Im Februar 1961 kehrte sie mit ihren Großeltern in die Bundesrepublik zurück. Ihr Vater hatte seine Ehe im Jahre 1949 durch das Bezirksgericht Pester-Land scheiden lassen. Nach dem Volksaufstand in Ungarn im Jahre 1956 kam der Vater mit seiner zweiten Ehefrau in die Bundesrepublik. Der Großvater stellte zunächst den Antrag, ihn aufgrund § 1671 V BGB zum Vormund zu bestellen. Das AG Ludwigsburg hat diesen Antrag kostenpflichtig zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß haben der Großvater und Agnes Paula K. Beschwerde erhoben mit dem Antrag, den Amtsgerichtsbeschluß aufzuheben und festzustellen, daß die Beschwf. am 29. 7. 1961 mündig geworden sei. Das LG Stuttgart hat durch Beschluß vom 21. 11. 1961 die Beschwerde des Großvaters und seiner Enkelin als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich deren weitere Beschwerde. Der BeschwGg. erhebt in erster Linie die Einrede der mangelnden Sicherheit f ü r die Prozeßkosten gemäß § 274 I Nr. 5 ZPO.

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Nr. 4

Aus den Gründen: „1. Was zunächst die Einrede des BeschwGg. aus § 274 I Nr. 5 ZPO anlangt, so entfällt diese, da sie im FGG-Verfahren als einem Amtsverfahren nicht gegeben ist. Ohne sachliche Nachprüfung des Vorbringens des Vaters, daß die Beschwf. die von ihnen verursachten Gebühren noch nicht beglichen hätten und hierzu nicht imstande seien (unpfändbares Verdienst), ist also über die weiteren Beschwerden zu befinden. 2. ... Da sämtliche Beteiligte ungarische Flüchtlinge sind, war schon in erster Instanz zu prüfen, ob f ü r ihre familienrechtlichen Angelegenheiten noch ungarisches Recht oder das Recht des Landes ihres Wohnsitzes oder Aufenthaltes anzuwenden ist (vgl. Art. 7, 19, 23, 29 EGBGB). Der Großvater betrachtet den Vater noch als heimatlosen Ausländer, der die ungarische Staatsangehörigkeit auch durch die Flucht von 1956 nicht verloren habe. Im übrigen seien gemäß Art. 12 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. 7.1951 (BGBl. 1953 II 560) die von einem Flüchtling erworbenen und sich aus seinem Status ergebenden Rechte von jedem vertragschließenden Staat zu beachten. Die Bundesrepublik ist der genannten Flüchtlingskonvention beigetreten. Trotzdem hat die Minderjährige entgegen der Auffassung des Großvaters nicht mit der Vollendung des 18. Lebensjahres am 29. 7.1961 den Status der Volljährigkeit nach ungarischem Recht erreicht; denn nach Art. 12 der Konvention behalten die Flüchtlinge im Land ihres Aufenthaltes n u r „vorher erworbene" Statusrechte. Den Status der Volljährigkeit hatte aber Agnes Paula K. bei der Flucht noch nicht erworben. Infolgedessen ist sie nach deutschem Recht noch minderjährig."

Todeserklärung 4. Die rechtsunwirksame Ausbürgerung eines Verfolgten nach der 11. VO zum Reichsbürgergesetz hat einen Zustand geschaffen, der für die rechtlichen Verhältnisse dieses Verfolgten beachtet werden muß. Eine Todeserklärung dieses vor dem 8. Mai 1945 verschollenen Verfolgten, die durch Gerichte oder Behörden eines Landes ausgesprochen worden ist, die zuständig gewesen wären, wenn der Verfolgte die deutsche Staatsangehörigkeit rechtswirksam verloren gehabt hätte, ist daher auch in der Bundesrepublik wirksam, wenn der Verfolgte hier nicht schon vorher für tot erklärt worden ist. BGH, Urt. vom 11. 7. 1962 - IV ZR 78/62: WM 1962, 1141; MDR 1962, 972; RzW 1962, 563; LM Nr. 3 zu Art. 116 GrundG; Leitsatz in VersR 1962, 1064; DRiZ 1963 B 14 Nr. 255. Die am 2. 12. 1922 in Beuthen geborene Tochter der Kl. war Jüdin. Sie kam im November 1938 von Breslau zu Verwandten in Amsterdam. Dort mußte sie seit dem 2. 5.1942 den Judenstern tragen. Am 15. 4. 1943 wurde sie in das Konzentrationslager Westerbork (Holland) eingeliefert und von dort am 20. 4. 1943

Nr. 4

II. Personen- und Gesellschaftsrecht

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nach Sobibor (Polen) gebracht. Seitdem fehlt jeder Anhaltspunkt über ihr weiteres Schicksal. Die Kl. verlangt als Alleinerbin ihrer Tochter u. a. Entschädigung f ü r das Tragen des Judensterns sowie f ü r die anschließende Freiheitsentziehung, und zwar bis zum 8. 5.1945. Die Entschädigungsbehörde hat ihr durch Bescheid vom 11. 11.1959 für die Zeit vom 2. 5. 1942 bis zum 23. 4. 1943 eine Entschädigung gewährt, für die spätere Zeit hat sie Ansprüche wegen Schadens an Freiheit abgelehnt. Sie hat dies damit begründet, daß die holländischen Behörden den Tod der Tochter der KI. auf den 23. 4. 1943 festgestellt hätten. Die gegen diesen Bescheid erhobene Klage hat das LG abgewiesen. Das OLG hat das landgerichtliche Urteil geändert und das bekl. Land gemäß dem Klageantrag verurteilt. Mit der vom OLG zugelassenen Revision verfolgt das bekl. Land seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Aus den Gründen: „Die Revision ist begründet. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, d a ß der Kl. als Alleinerbin i h r e r Tochter u n d zugleich als nach § 46 II BEG Berechtigter eine Entschädigung wegen des i h r e r Tochter durch nationalsozialistische Gew a l t m a ß n a h m e n zugefügten Schadens an Freiheit zusteht. Das Berufungsgericht hat festgestellt, d a ß die Freiheitsentziehung der Tochter der Kl. bis zu deren Tode angedauert hat. Es ist der Ansicht, d a ß als Zeitpunkt des Todes nach § 180 BEG der 8. 5. 1945 zu v e r m u t e n sei. Das Berufungsgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob die Tochter der Kl. in einem nach den niederländischen Gesetzen d u r c h g e f ü h r t e n V e r f a h r e n f ü r tot erklärt u n d ob in diesem V e r f a h r e n der 23. 4. 1943 als Zeitpunkt ihres Todes festgestellt worden ist. Das Berufungsgericht hat. a u s g e f ü h r t : Selbst w e n n dies der Fall sei, sei eine solche Todeserklärung nach den Vorschriften des deutschen IPR hier nicht anzuerkennen. Die Tochter der Kl. habe die deutsche Staatsangehörigkeit besessen. Es treffe zwar zu, daß ihr diese durch die 11. VO z u m Reichsbürgergesetz vom 25. 11.1941 (RGBl. I 722) a b e r k a n n t worden sei. Hierauf könne sich das bekl. L a n d jedoch nicht mit der Folge berufen, d a ß die Tochter der Kl. n u n als staatenlos zu behandeln wäre, vielmehr widerspreche es dem Grundsatz von Treu u n d Glauben sowie dem redlichen Verhalten im Rechtsleben, d a ß sich das bekl. L a n d auf eine typisch nationalsozialistische Bestimmung berufe, durch deren Anwendung die davon Betroffenen Nachteile erleiden würden, die n u r durch eine ungleiche Beh a n d l u n g sog. ,Rassen' zu erklären seien. Dies entspreche einer allgemeinen Rechtsüberzeugung, wie dies in Art. 3 III GG zum Ausdruck komme. Sei aber die Tochter der Kl. bei i h r e r Verbringung in das Konzentrationslager noch als Deutsche anzusehen gewesen, d a n n sei ihre Todeserklärung in Holland nicht anzuerkennen. Die von der Revision gegen dieses Urteil gerichteten Angriffe sind im Ergebnis begründet. Der Tochter der Kl. ist die deutsche Staatsangehörigkeit durch die 11. VO zum Reichsbürgergesetz a b e r k a n n t worden.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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Der BGH hat sich schon wiederholt mit der Frage der Rechtswirksamkeit der 11. VO zum Reichsbürgergesetz befaßt. Der II. Zivilsenat hat im Urteil vom 11. 2.1953 (BGHZ 9, 34, 4 4 z u § 3 dieser VO ausgesprochen, das Reichsbürgergesetz und seine Durchführungsverordnungen seien nicht erst durch spätere besatzungsrechtliche Vorschriften mit der Wirkung ex nunc aufgehoben worden, sie seien auch vor ihrer Aufhebung nicht gültiges Recht gewesen. Diese Folgerung ergebe sich aus dem in die Rechtsüberzeugung aller Kulturnationen eingegangenen und auch in Art. 3 und Art. 1 III GG festgelegten Grundsatz der Rechtsgleichheit, der die Diskriminierung einzelner Personengruppen durch das Gesetz verbiete. Deshalb habe auch die deutsche Rechtsprechung davon auszugehen, daß jene Gesetze niemals Recht, sondern von Anfang an das Gegenteil, nämlich krasses Unrecht, gewesen seien. Dieser Rechtsauffassung haben sich der erkennende Senat im Urteil vom 8. 10. 1953 (BGHZ 10, 340, 342) und im Beschluß vom 27.5.1954 (LM Nr. 2 zu 11. DVO z. ReichsbürgerG), der Große Zivilsenat im Beschluß vom 28.2. 1955 (BGHZ 16, 350, 354), der VII. Zivilsenat im Urteil vom 25.11.1957 (BGHZ 26, 91, 93) 2 und der Senat f ü r Anwaltssachen im Beschluß vom 9. 10. 1961 - AnwZ (B) 25/61 angeschlossen. Dadurch, daß diese rechtswidrigen Gesetze und Verordnungen im Machtbereich des Nationalsozialismus auf die Rechtsverhältnisse der Betroffenen tatsächlich angewandt worden sind, sind jedoch Zustände geschaffen worden, die nicht einfach als ungeschehen behandelt werden können. Vielmehr mußten besondere Gesetze erlassen werden, deren Zweck es ist, diese durch Unrecht geschaffenen Zustände wieder zu beseitigen oder den Betroffenen Ersatz f ü r den dadurch verursachten Schaden zu gewähren. Die durch die Aberkennung der deutschen Staatsangehörigkeit nach den §§ 1, 2 der 11. VO zum Reichsbürgergesetz während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft eingetretenen Nachteile will Art. 116 II GG in solcher Weise beseitigen, daß den Betroffenen nicht nachträglich Schwierigkeiten im Hinblick auf zwischenzeitlich erworbene Rechtspositionen entstehen. Es soll ihnen auch nicht gegen ihren Willen die Staatsangehörigkeit des Landes wieder aufgezwungen werden, das sie ihnen im krassen Rechtsbruch ohne ihren Willen entzogen hatte. Art. 116 II GG geht hinsichtlich der im Ausland lebenden Ausgebürgerten davon aus, daß sie ihre Staatsangehörigkeit durch die Ausbürgerung verloren haben. Sie können und müssen nach Art. 116 II Satz 1 GG auf ihren Antrag wieder eingebürgert werden. Dagegen ist die Ausbürgerung nach Art. 116 II Satz 2 GG ex tunc nichtig, wenn der Betroffene seit dem 8. 5. 1945 wieder seinen Wohnsitz in Deutschland genommen und nicht einen entgegengesetzten Willen zum Ausdruck gebracht hat. In diesem Fall wird unterstellt, daß er niemals ausgebürgert worden ist (vgl. BVerfGE 8, 81, 87 3 ). F ü r diejenigen Verfolgten, denen die Staatsangehörigkeit aberkannt worden ist und die bis zum 8. 5. 1945 verstorben sind, hat der Gesetzgeber 1 2

IPRspr. 1952-1953 Nr. 37. IPRspr. 1956-1957 Nr. 28.

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IPRspr. 1958-1959 Nr. 215.

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keine Regelung getroffen. Soweit ihre rechtlichen Verhältnisse in Betracht kommen, kann auch nicht außer Betracht gelassen werden, daß sie vom Zeitpunkt ihrer Ausbürgerung an bis zu ihrem Tode vom Deutschen Reich als staatenlos behandelt worden sind und daß sie im Ausland tatsächlich als solche gelebt haben. Da nicht abzusehen war, wie lange die nationalsozialistische Herrschaft dauern würde, waren sie gezwungen, ihre Lebensverhältnisse so einzurichten, als wenn sie ihre Staatsangehörigkeit rechtswirksam verloren hätten. Dasselbe galt für die mit ihnen in Rechtsbeziehungen tretenden Dritten. Auch sie mußten davon ausgehen, daß der Verfolgte staatenlos sei. Der auf diese Weise geschaffene tatsächliche Zustand hat zur Folge, daß eine Todeserklärung, die durch Gerichte oder Behörden eines Landes ausgesprochen worden ist, die zuständig gewesen wären, wenn der Verfolgte die deutsche Staatsangehörigkeit rechtswirksam verloren gehabt hätte, auch mit Wirkung für die Bundesrepublik als wirksam angesehen werden muß, obwohl nach heutiger und allein richtiger Rechtserkenntnis der Verschollene die deutsche Staatsangehörigkeit durch die Ausbürgerung nicht verloren hat. Damit wird das dem Verfolgten zugefügte Unrecht nicht verstärkt oder auf seine Hinterbliebenen erstreckt. Es läßt sich nicht von vornherein und für alle Fälle sagen, ob die Todeserklärung durch die Gerichte dieses oder jenes Landes für die Hinterbliebenen und Erben günstiger ist. Den Hinterbliebenen wird durch den hier dargelegten Rechtsstandpunkt mit Rücksicht auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse des Verschollenen in ihrem Interesse die Möglichkeit eingeräumt, die Todeserklärung entweder durch Gerichte der Bundesrepublik oder durch die Gerichte und Behörden des Landes aussprechen zu lassen, in dem der Verschollene sich zuletzt als Staatenloser aufgehalten hat. Die Regelung und Abwicklung der durch den Tod des Verfolgten bedingten Rechtsverhältnisse gebieten unausweichlich, daß nur eine Todeserklärung gelten kann. Es muß daher davon ausgegangen werden, daß die zeitlich zuerst erfolgte Todeserklärung gültig ist, die von einem Gericht oder einer Behörde eines der hiernach nebeneinander zuständigen Länder ausgesprochen worden ist. Das angefochtene Urteil mußte daher aufgehoben werden und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses Gericht prüfen kann, ob die Tochter der Kl. in einem nach den niederländischen Gesetzen durchgeführten Verfahren für tot erklärt und ob in diesem Verfahren der 23. 4. 1943 als Zeitpunkt ihres Todes festgestellt worden ist. Wenn das der Fall wäre, wäre damit, wie der Senat in dem in LM Nr. 3 zu § 180 B E G 1956 4 veröffentlichten Urteil ausgeführt hat, ein anderer Zeitpunkt als der 8. 5. 1945 als Zeitpunkt des Todes der Tochter der Kl. festgestellt. Das bekl. Land verstößt dann auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn es sich hierauf beruft. Das bekl. Land beruft sich damit nicht auf die Gültigkeit der 11. VO zum Reichsbürgergesetz, sondern allein auf die Tat4

IPRspr. 1960-1961 Nr. 63.

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sache, daß die Tochter der Kl. in einem bestimmten Verfahren f ü r tot erklärt worden ist und daß darin ein bestimmter Zeitpunkt als Zeitpunkt ihres Todes festgestellt worden ist. Hierauf k a n n der Bekl. sich wie jeder Dritte berufen." 5 . Ein im Ausland festgestellter anderer Todestag ist dann im Sinne von § 180 I letzter Halbsatz BEG festgestellt, wenn das Verfahren, das zur Feststellung des Todeszeitpunkts geführt hat, den ausländischen Vorschriften entsprach und nach den Vorschriften des deutschen Internationalen Prioatrechts in Deutschland anzuerkennen ist. Zur Todeserklärung nach französischem Recht und nach der Verschollenheitskonvention der Vereinten Nationen. KG, Urt. vom 25. 2. 1963 - 19 U Entsch. 1691/62: RzW 1963, 419; Leitsatz in DRiZ 1963 B 107 Nr. 1416. Der Ehemann der Kl. war russischer Flüchtling und später staatenlos. Er gehörte zum Kreis der aus rassischen Gründen vom Nationalsozialismus verfolgten Personen. In den Jahren von 1921 bis 1925 lebte er in Berlin und ging dann über die Schweiz nach Frankreich. Am 28. 2. 1943 wurde er verhaftet und in das Lager in Gurs und von dort in das Lager Drancy gebracht. Am 6. 3. 1943 wurde er in das Lager Lublin-Majdanek (Polen) deportiert. Er ist nach den Angaben der Kl. nicht zurückgekommen. Die Kl. hat Entschädigungsansprüche wegen Freiheitsschadens ihres Ehemannes angemeldet. Sie hat einen Auszug aus dem Zivilstandsregister des Bürgermeisteramtes von Issy-les-Moulinaux beigebracht, nach dem ihr Ehemann in Lublin-Majdanek am 11.3.1943 verstorben ist. Weiter liegt die Deportiertenkarte vom 11.3. 1955, ausgestellt von dem Ministerium der früheren Kriegsteilnehmer und Kriegsopfer vor, die ebenfalls angibt, daß der Kl. am 28. 2. 1943 interniert und in der Zeit vom 6. 3. 1943 bis 11. 3.1943 deportiert worden ist. Durch den angefochtenen Bescheid hat das Entschädigungsamt den Anspruch auf Freiheitsschaden mit der Begründung abgelehnt, der Ehemann der Kl. habe einen Freiheitsentzug lediglich für die Zeit vom 8. 2. 1943 bis zu seinem Tode, dem 11. 3.1943, erlitten. Durch das angefochtene Urteil hat das LG die Klage abgewiesen. Aus den Gründen: „Da die Kl. nach § 35 BEG Entschädigung wegen Freiheitsschadens n u r dann beanspruchen kann, wenn ihr E h e m a n n länger als einen Monat inhaftiert war, k a m es f ü r den vorliegenden Rechtsstreit entscheidend darauf an, ob der Erblasser als am 8. 5. 1945 verstorben anzusehen ist (§ 180 I 1. Halbs. BEG) oder ob ein f r ü h e r e r Todeszeitpunkt zugrunde zu legen i s t . . . Nach § 180 I 1. Halbs. BEG ist zu vermuten, daß der Verfolgte a m 8. 5. 1945 verstorben ist. Das gilt lediglich d a n n nicht, wenn nach § 180 I 2. Halbs. BEG ein anderer Zeitpunkt des Todes zugrunde zu legen ist, weil dieser nach dem Verschollenheitsgesetz oder nach anderen Rechtsvorschriften festgestellt worden ist. Ferner k a n n ein anderer Zeitpunkt als der 8. 5. 1945 im Entschädigungsverfahren d a n n festgestellt werden, w e n n

Nr. 5

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nach den Umständen des Einzelfalles ohne weitere Ermittlungen ein anderer Zeitpunkt des Todes wahrscheinlich ist. Ein anderer Zeitpunkt des Todes ist hier nach dem Verschollenheitsgesetz oder nach anderen Rechtsvorschriften nicht festgestellt worden. Ein Verfahren nach dem Verschollenheitsgesetz hat nicht stattgefunden. Es kommt also nur ein Verfahren nach anderen Rechtsvorschriften in Betracht. Unter § 180 I 2. Halbs, fallen nicht nur deutsche, sondern auch ausländische Rechtsvorschriften. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 9 . 1 1 . 1 9 6 0 (RzW 1961, 133) 1 ausgeführt, daß ausländische Rechtsvorschriften hier dann zu berücksichtigen seien, wenn das Verfahren, das zur Feststellung des Todeszeitpunktes geführt habe, auf den ausländischen Rechtsvorschriften beruhe und nach den Vorschriften des deutschen IPR oder anderer Rechtsvorschriften in Deutschland anzuerkennen sei. Nach § 12 VerschG ist grundsätzlich für die Todeserklärung eines Verschollenen dessen Heimatrecht maßgebend und eine Todeserklärung, die nach diesem Recht erfolgt ist, daher auch in Deutschland anzuerkennen. Unerheblich ist es, ob und inwieweit sich dieses Recht vom deutschen Recht unterscheidet und ob die Möglichkeit oder sogar die Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Erblasser nicht in dem von dem ausländischen Gesetz bestimmten Zeitpunkt ums Leben gekommen ist. Maßgebend ist das Heimatrecht des Verschollenen zur Zeit der letzten Nachricht von ihm (Palandt, BGB, zum VerschG § 12 Note 2). Da der Ehemann der Kl. staatenlos war und nach Art. 29 EGBGB dann, wenn die Gesetze des Staates, dem eine Person angehörte, für maßgebend erklärt sind, die Rechtsverhältnisse des Staatenlosen nach den Gesetzen des Staates beurteilt werden, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hat, hier also nach französischem Recht (s. hierzu auch BGH 11. 7.1962, RzW 1962, 563 2 ), kommt es darauf an, ob die Todeserklärung nach französischem Recht ordnungsmäßig ergangen ist. Das System des Code civil kennt keine Todeserklärung im Sinne des deutschen Rechts, die im Aufgebotsverfahren ergeht und eine Todesvermutung begründet. Erst nach dem zweiten Weltkrieg traten neben die Ausstellung einer ordentlichen Sterbeurkunde (acte de décès) durch einen mit standesamtlichen Befugnissen betrauten Funktionär bei gegenwärtigem und unzweifelhaftem Tod (Art. 77 ff. Cc) und eine gerichtliche Abwesenheitserklärung (déclaration d'absence), die eine Regelung gewisser familien- und erbrechtlicher Rechtsverhältnisse des Abwesenden zum Gegenstand hat, ohne zur Frage seines Lebens oder Todes Stellung zu nehmen (Art. 115ff. Cc), eine gerichtliche Feststellung des Todes in allen Fällen der Verschollenheit und der Verhinderung einer ordentlichen Todesbeurkundung (Ordonnance vom 30. 10. 1945 und Gesetz vom 30. 4. 1946, letzteres betreffend die gerichtliche Todesfeststellung bei Opfern des zweiten Weltkrieges - Art. 87-92 Cc). Dieses jugement déclaratif de décès ist eine Ersatzvornahme des normalen standesamtlichen Aktes in einem besonderen Verfahren. Es ersetzt nach Eintragung in das Standesamtsregister die 1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 63.

2 I P R 1962/1963

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Siehe oben Nr. 4.

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normale Sterbeurkunde, entfaltet Dritten gegenüber Wirkung und kann von ihnen nur durch Berichtigungsklage angefochten werden (Art. 92 III Cc). Es unterscheidet sich von der deutschen Todeserklärung einmal in den Wirkungen, da diese n u r eine Vermutung f ü r den Eintritt des Todes begründet, aber auch in den Voraussetzungen, da die deutsche Regelung nur bei zweifelhaftem Tod, die französische jedoch sowohl bei Verschollenheit als auch bei unzweifelhaftem, aber standesamtlich nicht beurkundetem Tod eingreift. Gemeinsam ist beiden Verfahren, daß sie als Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit geregelt sind. Dem gerichtlichen Feststellungsverfahren geht, abgesehen von den Fällen der Kriegsverschollenheit, die hier nicht vorliegt, ein verwaltungsmäßiges Ermittlungs- und Beschlußverfahren nach Art. 87-89 Cc voraus. Es führt zu einer Erklärung über das Bestehen einer Todesvermutung durch den f ü r den Verschollenen personell zuständigen Fachminister. Weiteres Erfordernis ist in den Fällen der Verschollenheit, also auch im vorliegenden, eine Erklärung des Ministers, der dem Standesbeamten vorgesetzt ist. Ist im Gefahrenzeitpunkt und am Gefahrenort ein mit standesamtlichen Funktionen betrauter Standesbeamter zugegen, so errichtet dieser unter Zuziehung von Zeugen ein ,VerschollenheitsprotokoH' (procès-verbal de disparition), das nach Überschreibung in das standesamtliche Register an den .vorgesetzten Minister' zu leiten ist. Ist ein Standesbeamter jedoch nicht zugegen, so hat dessen vorgesetzter Minister von sich aus eine formlose verwaltungsmäßige Untersuchung anzuordnen und erläßt aufgrund ihres Ergebnisses eine Verschollenheitserklärung (déclaration de disparition). Erst dann erläßt der Fachminister die .Erklärung über das Bestehen einer Todesvermutung', wenn er zu dem Ergebnis kommt, daß der Verschollene vermutlich verstorben ist; wenn er zu einem anderen Ergebnis kommt, sieht er von dieser Erklärung ab. Nach dem obengenannten Gesetz von 1945 muß der Fachminister, wenn er diese Erklärung der Todesvermutung abgegeben hat, alsbald das Gericht mit der Sache befassen. Gibt er die Erklärung nicht ab, so können n u r die Vorschriften über Abwesende (Art. 112 ff. Cc) Anwendung finden. Eine gerichtliche Todesfeststellung kann dann nicht erfolgen. Das gerichtliche Verfahren wird vom Fachminister oder auch von Privatpersonen veranlaßt. Das Gericht stellt in diesem Verfahren den Todeszeitpunkt fest. Läßt er sich aus den Umständen des Falles nicht vermuten, so ist als Todestag der Tag anzugeben, seit dem der Verschollene vermißt wird (Art. 90 III Cc). Nach dem genannten Gesetz vom 30. 4. 1946 kann f ü r alle zwischen dem 3. 9. 1939 und dem 1. 7. 1946 nicht mehr zurückgekehrten und unauffindbaren Personen die Todesfeststellung vom 1. 7. 1946 an beantragt werden. (Die vorstehenden Ausführungen sind entnommen dem Aufsatz von Aubin, Frankreich, Die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Privatrechts seit Wiederherstellung der Republik bis Ende 1947, Teil II: RabelsZ 15 [1949/50] 514ff. [545-551].) Nach einer Entscheidung des Tribunal Civil de la Seine vom 15. 4. 1947 ist f ü r das Todesfeststellungsverfahren das Gericht zuständig, in dessen

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Bezirk das Konzentrationslager lag, in dem die Existenz des Verschollenen zuletzt nachweisbar ist. Diese Regelung gilt auch f ü r Ausländer (zitiert bei Bulek, Das internationale Abkommen über die Todeserklärung Verschollener vom 6. 4. 1950: NJW 1951, 747-749). Offensichtlich entspricht das im vorliegenden Fall in Frankreich durchgeführte Verfahren diesen Erfordernissen nicht [wird ausgeführt]. Es war weiterhin zu prüfen, ob das hier von den französischen Behörden eingeschlagene Verfahren den Voraussetzungen der Konvention der UN genügt. Daß eine ausländische Todeserklärung, die im Rahmen der Konvention der Vereinten Nationen liegt, unter § 180 I 2. Halbs. BEG fällt, ist, wie das OLG [lies: LG] Düsseldorf in einer Entscheidung vom 17.3. 1959 (RzW 1959, 565) 3 ausgeführt hat, richtig, weil die Konvention durch den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland die Eigenschaft eines innerstaatlichen Gesetzes der Bundesrepublik erhalten hat (Neuffer, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Todeserklärung Verschollener: StAZ 1955, 201-204). Die Konvention gilt auch in Westberlin (GVB1. 1955, 676), Frankreich hat sie mitunterzeichnet (Schlußakte der Konvention der Vereinten Nationen über die Todeserklärung Verschollener, BGBl. 1955 II 706 ff.). Der Ehemann der Kl. gehörte zu dem Personenkreis, auf den sich die Konvention erstreckt. Nach Art. 1 erfaßt sie Personen, die ihren letzten Aufenthalt in Europa, Asien oder Afrika hatten und in den Jahren von 1939 bis 1945 verschollen sind und bei denen hinreichender Grund f ü r die Annahme besteht, daß sie aus rassischen Verfolgungsgründen (die anderen Gründe kommen hier nicht in Betracht) nicht mehr leben. Da die Eintragung in das Standesamtsregister in Frankreich vor dem Inkrafttreten der Konvention vorgenommen worden ist, kommt hier allein Art. 6 der Konvention in Betracht, nach dem in der Bundesrepublik und in Westberlin, also einem der Vertragsstaaten, die Todeserklärung nur dann anzuerkennen ist, wenn das Gericht, das sie ausgesprochen hat, bescheinigt, daß die Erklärung den Voraussetzungen der Art. 1 - 3 der Konvention entspricht. Eine derartige Erklärung liegt hier aber nicht vor. Sie kann auch nicht mehr eingeholt werden, weil die ursprüngliche Konventionsdauer — nach Art. 17 der Konvention galt diese vom Tage des Inkrafttretens an f ü r die Dauer von fünf Jahren - abgelaufen ist und weil Frankreich dem Verlängerungsabkommen nicht beigetreten ist [wird ausgeführt]. Die Voraussetzungen des § 180 I 2. Halbs. BEG waren deshalb zu verneinen." 6 . Zur Auslegung des Art. 116 GG. Ein Antrag auf Todeserklärung eines ausländischen Verschollenen zum Zwecke der Geltendmachung von Lastenausgleichsansprüchen ist nach § 12 II VerschG auch dann zulässig, wenn in der Person des Verschollenen selbst noch keine Lastenausgleichsansprüche begründet waren. 3

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IPRspr. 1958-1959 Nr. 9.

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LG Hildesheim, Beschl. vom 7.11.1963 - 5 T 533/63: NJW 1964, 410; DRspr. I (110) 61 e; Leitsatz in BWNotZ 1964, 79; DRiZ 1964 B 48 Nr. 690. Die sofortige Beschwerde des ASt. ist gegen den Beschluß des AG Wolfsburg vom 18.9.1963 gerichtet, durch den sein Antrag auf Todeserklärung seines Vaters, des Verschollenen Jacob H., zurückgewiesen wurde. Der Verschollene Jacob H., geb. am 7. 3.1888 in Neuberlin (UdSSR), war deutscher Volkszugehöriger, besaß jedoch die russische Staatsangehörigkeit. Im Jahre 1932 wurde er nach Sibirien verschleppt, von wo seine Angehörigen zuletzt 1933 einen Brief erhielten, in dem der Verschollene von seinem schwerkranken Zustand berichtete. Mit dem Rechtsmittel macht der ASt. geltend, daß es möglich sein müßte, ihn mit Hilfe einer Todeserklärung seines Vaters in den Stand zu setzen, Erbansprüche nach seinem Vater, insbesondere einen ihm nach seinem Vater zustehenden Lastenausgleichsanspruch, durchzusetzen. Aus den Gründen: „Nach Art. 9 II Nr. 5 FamRÄndG vom 11.8.1961 ist der Verschollene als Volksdeutscher dem deutschen Staatsangehörigen gleichzusetzen, wenn er als Deutscher im Sinne des Art. 116 I GG bezeichnet werden kann. Unter die Vorschrift des Art. 116 1 GG sind grundsätzlich alle die Personen zu fassen, denen die deutsche Staatsangehörigkeit während der Herrschaft des Nationalsozialismus zwangsweise verliehen worden ist (v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 1953). Dieser Gruppe werden ebenfalls grundsätzlich die Personen sog. deutscher Volkszugehörigkeit gleichgestellt. Hiergegen wurde geltend gemacht, daß eine Verleihung der deutschen Staatsangehörigkeit oder die Gleichstellung der Volksdeutschen mit deutschen Staatsangehörigen niemals unter Verletzung des Völkerrechts möglich und wirksam sein könnte (Bayer. Staatsminister f ü r Justiz, JZ 1952, 415 Fußnote). Dieser Ansicht hat sich das BVerfG in einer Entscheidung vom 28. 5. 1952 (JZ 1952, 415) 1 nicht angeschlossen, mit der Begründung, daß es f ü r die Wirksamkeit der Verleihung der deutschen Staatsangehörigkeit allein auf den Willen des Gesetzgebers des deutschen Reiches bzw. der Bundesrepublik ankomme, wer als deutscher Staatsangehöriger anerkannt werde und wer nicht. Nur f ü r den Fall, daß ein ausländischer Staat die Staatsangehörigkeit anfechte bzw. einen Volksdeutschen als Angehörigen seines Staats in Anspruch nehme, könne die Regelung eine andere sein. Diese Ansicht wird auch bei Palandt, BGB, 22. Aufl., Vorbem. vor Art. 7 EGBGB, 7 a Abs. 4, vertreten, daß nämlich die in die deutsche Volksliste in der Ukraine Eingetragenen Deutsche im Sinne des Art. 116 I GG seien, sofern sie nicht die deutsche Staatsangehörigkeit ausgeschlagen hätten — was hier nicht der Fall ist - und sofern sie nicht von ihrem früheren Staat als seine Angehörigen in Anspruch genommen worden wären. Das aber gerade trifft hier zu, wie sich insbesondere aus der Deponierung im Jahre 1932 zeigt. Da demzufolge der Verschollene nicht als deutscher Staatsangehöriger angesehen werden kann, kommt eine Todeserklärung nach § 12 I VerschG nicht in Betracht. 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 316 a.

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II. Personen- und Gesellschaftsrecht

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Die Möglichkeit einer Todeserklärung kann daher nur nach § 12 II VerschG gerechtfertigt sein unter der Voraussetzung, daß es sich bei dem Grunde f ü r den Antrag auf Todeserklärung um ein Rechtsverhältnis handelt, das nach deutschem Recht zu beurteilen ist. Zutreffend hat das AG Wolfsburg in seinem Beschluß ausgeführt, daß f ü r die Person des Verschollenen keine Lastenausgleichsansprüche entstanden sein können, da das Lastenausgleichsgesetz nur Schäden ausgleicht, die sich infolge der Kriegs- und Nachkriegszeit ergeben haben. Diese Ansprüche gelten nach den §§ 1, 232 II LAG als mit dem 1.4. 1952 in der Person des Geschädigten entstanden. Käme es zu einer Todeserklärung gemäß §§ 3, 9 III lit. a VerschG, dann müßte der Verschollene bereits am 31. 12. 1938 f ü r tot erklärt werden, mit der Folge, daß in seiner Person unmöglich ein Lastenausgleichsanspruch entstanden sein kann. Mithin kommt die zweite Alternative des § 12 II VerschG — mit Wirkung f ü r inländisches Vermögen — hier nicht zum Tragen. Entscheidend ist daher allein die Frage, ob die Todeserklärung im Rahmen eines Rechtsverhältnisses beantragt ist, das nach deutschem Recht zu beurteilen ist (erste Alternative des § 12 II VerschG). Bei dieser Frage hat das AG Wolfsburg eine Parallele zu § 73 III FGG zu sehen geglaubt, wo es sich um die Erteilung eines Erbscheins nach einem ausländischen Erblasser handelt, und sich dabei von einer hierzu umstrittenen Rechtsauffassung leiten lassen. Daß die Todeserklärung eines Verschollenen regelmäßig die Voraussetzung f ü r einen Erbscheinsantrag darstellt, rechtfertigt allein noch nicht die Gleichbehandlung der Fälle nach § 73 III FGG, wo ein Erbschein f ü r einen Lastenausgleichsanspruch beantragt wird, mit den Fällen nach § 12 II VerschG, wo ein Lastenausgleichsanspruch den Grund f ü r den Antrag auf Todeserklärung bildet. Während § 73 III FGG neben der Gewährleistung eines Rechtsweges überhaupt in erster Linie eine Zuständigkeitsregelung enthält, liegt dem § 12 II VerschG allein die Zurverfügungstellung eines Rechtsschutzes zugrunde. Insoweit braucht deshalb auf die einander widersprechenden Ansichten zu § 73 III FGG (KG, NJW 1962, 258 ? ; MDR 1954, 625 = DNotZ 1954, 607 3 ; [OLG Hamm] JMB1.NRW 1957, 259 4 ; [Wähler] NJW 1962, 1066; [LG Dortmund] NJW 1963, 496 5 ) nicht weiter eingegangen zu werden. F ü r die Frage, ob ein Ausländer mit Wirkung f ü r deutsche Rechtsverhältnisse f ü r tot erklärt werden kann, kommt es allein darauf an, ob das Rechtsverhältnis, f ü r das die Todeserklärung verwendet werden soll, nach deutschem Recht zu beurteilen ist. Dabei ist es unerheblich, ob das Heimatrecht des Verschollenen eine derartige Regelung kennt (Staudinger-Raape, [BGB] VI, Art. 9 Anm. C I l a ) . Fraglich kann nur sein, ob die Todeserklärung nur f ü r ein Rechtsverhältnis im engeren Sinne oder auch im weiteren Sinne gilt, d. h. ob sie in unmittelbarem oder nur mittelbarem Zusammenhange mit dem anstehenden Rechtsverhältnis stehen muß. Da Sinn der Vorschrift des § 12 II 2 4

IPRspr. 1960-1961 Nr. 229. IPRspr. 1956-1957 Nr. 213.

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IPRspr. 1954-1955 Nr. 208 Fn. 1. Siehe unten Nr. 224.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 7

VerschG die weite Gewähr eines Rechtsschutzes ist, kann die Entscheidung nur hinsichtlich der weiteren Auslegung fallen {Vogel, Verschollenheitsrecht, 1949, zu § 12 II; Steckel, Die Verschollenheit als Rechtsproblem, 1954; Arnold, Komm, zum VerschG, 1951), d.h., daß es belanglos ist, ob die Beziehungen des Verschollenen zu dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis unmittelbarer oder nur mittelbarer Natur sind. Das nur mittelbare Verhältnis der Todeserklärung zu dem Lastenausgleichsanspruch des ASt. hindert daher die Durchführung seines Antrages nicht. Auch der Einwand (Wähler, NJW 1962, 1066), daß die Ausgleichsämter nach §§ 33 ff. FeststG, 330 f. LAG selbst gehalten seien, alle für die Schadensfeststellung notwendigen Beweise selbst und von Amts wegen zu erheben, vermag an der Zulässigkeit einer Todeserklärung nichts zu ändern, da dadurch das Rechtsschutzinteresse des ASt. nicht aufgehoben wird. Die Kammer ist ferner der Ansicht, daß es regelmäßig auch sachgemäßer ist, wenn die Ausgleichsämter von dieser ihnen sachfremden Aufgabe nach Möglichkeit entlastet werden, ganz besonders in einem Fall, in dem das Aufgebotsverfahren zum Zwecke der Todeserklärung die praktisch einzige Möglichkeit darstellt, das Erbrecht des ASt. zu begründen."

Namens- und Adelsrecht Siehe auch Nr. 81, 82, 83, 84, 85

7 . Zur Führung der Adelsbezeichnung „von" durch ehemals russische Staatsangehörige. Für nachmals lettische Staatsangehörige ist die sowjetrussische Adelsgesetzgebung vor der Annektion Lettlands durch die Sowjetunion nicht wirksam geworden. LG M ü n c h e n I, Beschl. v o m 22. 6. 1959 - 13 T 3 9 6 / 5 6 : U n v e r ö f f e n t l i c h t . Im Familienbuch des Standesamts Ingolstadt ist beurkundet worden, daß der Rechtsanwalt Erich Georg von N., geboren 1924 in L./Lettland, und die Ingeborg K. die E h e miteinander geschlossen haben. Als zweiter Zeuge f ü r die Eheschließung ist dessen Vater, der Studienrat Erich von N., angegeben. Die Stadt Ingolstadt beantragte mit Schreiben vom 3. 5. 1955 beim AG München die Einleitung eines Berichtigungsverfahrens dahin, daß das W o r t „von" jeweils vor dem Namen N. zu streichen ist. Die betroffenen Personen Erich Georg von N., Ingeborg von N. und Erich von N. widersprachen einer Berichtigung mit der Begründung, daß dem Großvater des Beschwf. Erich Georg von N., der Angehöriger des Erbadelstandes war, vom Heroldindepartement des Kaiserlich-russischen Dirigierenden Senats in St. Petersburg die Ermächtigung erteilt worden sei, ein „von" als Namensbestandteil zu f ü h r e n . Sowohl der im Familienbuch a u f g e f ü h r t e Eheschließungszeuge Erich von N. als auch dessen Onkel, der Rechtsanwalt Bruno von N., seien Anfang 1940 unter dem Namen von N. als deutsche Staatsangehörige eingebürgert worden. Die russische Revolutionsgesetzgebung habe auf das Adelsprädikat keinen Einfluß gehabt, weil die Familie von N. nach Lettland ausgewandert sei.

Nr. 7

II. Personen- und Gesellschaftsrecht

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Nach Mitteilung der Dokumentenzentrale in Berlin vom 20. 6.1955 besaß die Familie (von) N. bis zur Ausbürgerung die lettische Staatsangehörigkeit. Der Großvater Georg von N. siedelte bereits Anfang des Jahres 1913 nach Riga über. Sein Sohn, der Studienrat Erich von N., begab sich etwa 1921 dorthin, nachdem er vorher aus dem Weißgarde-Verband ausgeschieden war und sich vorübergehend in Griechenland und in der Türkei aufgehalten hatte. Das AG München hat durch den angefochtenen Beschluß dem Berichtigungsantrag entsprochen.

Aus den Gründen: „Für die betroffenen Personen steht, da irgendeine öffentlich-rechtliche Sonderstellung oder standesrechtliche Privilegierung damit nicht mehr verbunden ist, lediglich das Recht in Frage, ob sie die Adelsbezeichnung ,von' als Bestandteil ihres Familiennamens führen dürfen. Nachdem es sich beim Namensrecht um ein Persönlichkeitsrecht handelt, ist f ü r die Feststellung des Namens nach der im deutschen IPR vorherrschenden und auch hier zugrunde zu legenden Auffassung das Personalstatut der Namensträger maßgebend (vgl. Raape, IPR, 4. Aufl., 609; BayObLGZ 1956, 347 l ). Da der Vater des Studienrats Erich von N., von dem die beteiligten Personen ihr Adelsrecht ableiten, die russische Staatsangehörigkeit besaß und der Studienrat Erich von N. zusammen mit seinem Sohn Erich [Georg] von N. erst am 16. 1. 1940 als deutsche Staatsangehörige eingebürgert wurden, kommt es darauf an, ob beide die Adelsbezeichnung ,von' nach ihrem Heimatrecht gültig geführt haben oder ob ihnen diese nach ihrem Heimatrecht entzogen worden ist. In zaristischer Zeit war der russische Adelige grundsätzlich weder in Rußland noch in Deutschland zur Führung der deutschen Adelsbezeichnung ,von' berechtigt (vgl. Koerner, StAZ 1951, 181, ferner [Neuffer] StAZ 1955, 92; Freymann, ZOstR 1927, 256). Ausnahmen gab es nur in besonderen Fällen. Das hiefür maßgebliche Heroldindepartement des Kaiserlich-russischen Dirigierenden Senats in St. Petersburg hat auf entsprechende Anfragen in den Jahren 1872 bis 1910 wiederholt klargestellt, welchen ganz bestimmten Adelskategorien in Rußland die Beifügung der Bezeichnung ,von' zukam. Danach hatten das Recht zur Führung dieser Adelsbezeichnung nur diejenigen, die in einer der Adelsmatrikel der Baltischen Ritterschaften eingetragen waren, die einem ausländischen Adelsgeschlecht angehörten, dem die Partikel ,von' zukam, oder diejenigen, denen ein entsprechendes Zeugnis des Heroldindepartements ausgehändigt worden war (vgl. [LG Hamburg] StAZ 1953, 110). Eine Berichtigung nach § 47 PStG kann nur angeordnet werden, wenn das Gericht überzeugt ist, daß eine Eintragung unrichtig ist. Die Beschwf. tragen vor, daß dem Vater des am 6. 2.1892 geborenen [Studienrats] Erich von N., von dem sie ihr Adelsrecht herleiten, vom Heroldindepartement ein dahingehendes Zeugnis zur Führung der Partikel ,von' erteilt worden sei. 1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 12.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 7

Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das f ü r das Berichtigungsverfahren anzuwenden ist (§ 48 PStG), wird wie das Strafverfahren vom Grundsatz der Amtsermittlung beherrscht (§ 12 FGG). Eine Beweisführungspflicht der Beschwf. besteht daher nicht (BayObLGZ 1957, 273). Die Anforderung f ü r den Nachweis, der Großvater des Beschwf. Rechtsanwalt Erich [Georg] von N. sei nach russischem Recht gültig geadelt und ihm durch das Heroldindepartement ein Zeugnis zur Berechtigung der Führung der Adelspartikel ,von' erteilt worden, dürfen unter Berücksichtigung der gegebenen Verhältnisse nicht übersteigert werden. Bei Würdigung der Beweise f ü r Tatsachenfeststellungen, die Jahrzehnte zurückliegen und bei denen politische Umstände, wie Kriege, Revolutionen und Massenflucht, verbunden mit dem Verlust der ganzen persönlichen Habe, insbesondere auch der Personalpapiere und Urkunden die Regel sind, muß auch auf die Beweisnot der betroffenen Personen Rücksicht genommen werden. Der volle Beweis f ü r solche Tatsachen wird vielfach nicht zu erbringen sein. Man wird sich deshalb häufig mit der bloßen Glaubhaftmachung begnügen müssen (vgl. BayObLGZ 1957, 275; ferner [OVG Hamburg] StAZ 1958, 1 2 8 2 ) . . . Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte hat mit Recht den auch hier als Erfahrungssatz und tatsächliche Vermutung anwendbaren Grundsatz entwickelt, daß aus dem jahrelangen unbeanstandeten Gebrauch eines Namens eine Vermutung d a f ü r spreche, daß der Gebrauch auch mit der namensrechtlichen Rechtslage übereinstimmt (vgl. StAZ 1958, 128 2 nebst der dort zitierten Rechtsprechung). Insoweit ist hier der Umstand von Bedeutung, daß die AGg. ihren adeligen Namen in Lettland unbeanstandet zwei Jahrzehnte gebraucht haben [wird ausgeführt]. Es kann im vorliegenden Fall besonders nicht übersehen werden, daß der Großvater von N., von dem die Beteiligten ihr Adelsrecht ableiten, Mitglied der Höchsten Eisenbahnkommission und als solcher viel und an hervorragender Stelle im Ausland tätig war. Nach dem Bericht des deutschen Adelsarchivs hatte er ungefähr die Stellung eines Staatssekretärs oder Ministers. Hinzu kommt, daß er deutschblütiger Abstammung war. Dies alles sind Umstände, die eine ausnahmsweise Verleihung der Berechtigung zur Führung der Adelspartikel ,von' wahrscheinlich machen. Die Frage, ob die AGg. das Wörtchen ,von' als Namensbestandteil führen dürfen, hängt weiter davon ab, ob ihnen der Adelstitel als solcher nicht nach ihrem Heimatrecht wirksam entzogen wurde. F ü r die Entziehung der Berechtigung zur Führung der Adelspartikel gegenüber den Beschwf. und ihren Vorfahren, von denen sie ihr Adelsrecht ableiten, kommt die Gesetzgebung ihres späteren Heimatlandes Lettland in Betracht. Ferner ist zu prüfen, ob die russische Revolutionsgesetzgebung darauf Einfluß hat. Es steht zwar fest, daß der Großvater Georg von N. und der am 6. 2. 1892 in Moskau geborene Studienrat Erich von N. während der zaristischen Zeit die russische Staatsangehörigkeit besaßen und daß Erich von N. diese Staatsangehörigkeit weder durch seine Mitgliedschaft zur Weiß2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 5.

Nr. 7

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russischen Armee noch durch die Nichtregistrierung als sowjetischer Staatsbürger verloren hat. Die Aberkennung der russischen Staatsangehörigkeit f ü r Personen, die freiwillig in Heeren dienten, die gegen die Sowjets k ä m p f t e n , erfolgte mit ex nunc-Wirkung erst durch VO vom 28.10. und 15.12.1921 (vgl. StAZ 1958, 111 [!]). Trotzdem kann das Revolutionsdekret des Zentralexekutivkomitees der Räte der Arbeiter- und Soldatendeputierten vom 10. 11. 1917, durch das in Rußland alle Stände aufgehoben und damit die F ü h r u n g von Adelsbezeichnungen auch als Namensbestandteil ausgeschlossen wurde, f ü r die Beteiligten keine rechtliche W i r k u n g haben, weil es hierbei nicht allein auf die russische Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen ankommt. In den baltischen Ländern, die zur zaristischen Zeit russisches Hoheitsgebiet waren und deren Einwohner die russische Staatsangehörigkeit besaßen, ist die russische Revolutionsgesetzgebung jedenfalls bis zur Annektierung der baltischen Staaten durch Sowjetrußland im J a h r e 1940, als die Beteiligten [Studienrat] Erich Heinrich von N. und Erich [Georg] von N. ihre Heimat bereits, nämlich im J a n u a r 1940, verlassen hatten, nicht wirksam geworden. Rußland hatte in diesem vormals russischen Hoheitsgebiet schon im Friedensvertrag von Brest-Litowsk vom 3. 3. 1918/27. 8. 1918 (RGBl. 479,1154) auf seine Rechte verzichtet. Durch den sowjetisch-lettländischen Friedensvertrag vom 11.8.1920 (Text bei Freund, Rußlands Friedens- und Handelsverträge, 1922, 100) hat Rußland die Unabhängigkeit, Selbständigkeit und Souveränität des lettländischen Staates anerkannt und Personen, die a m Tage der Ratifizierung auf dem Gebiet Lettlands ihren Wohnsitz hatten, oder Flüchtlinge, die ihren ursprünglichen Wohnsitz im russischen Staatsgebiet hatten und die selbst oder deren Eltern vor dem 1. 4. 1914 in Lettland gemeldet waren, w u r d e n nicht m e h r als russische, sondern als lettländische Staatsangehörige angesehen. Der damit vertraglich festgelegte Hoheitsverzicht Rußlands ergriff auch die personalen Konsequenzen, die sich f ü r die Bewohner Lettlands aus ihrer f r ü h e r e n russischen Staatsangehörigkeit ergeben würden. Alle Personen vormals russischer Staatsangehörigkeit, die zur Zeit der Ratifizierung des Friedensvertrages ihren Wohnsitz in Lettland hatten, oder russische Flüchtlinge, die ursprünglich in Rußland wohnten und die selbst oder deren Eltern vor dem 1.4. 1914 in Lettland gemeldet waren, sollten so behandelt werden, als wenn sie die russische Staatsangehörigkeit seit dem Tage der Begründung des Sowjetsystems (7.11. 1917) nicht m e h r besessen hätten. Professor Maurach, o. ö. Professor f ü r osteuropäisches Recht an der Universität München, f ü h r t zu dieser Frage in seinem Gutachten vom 25. 10. 1956 aus, daß es anläßlich der Friedensschlüsse von 1920 und 1921 das maßgebende Anliegen nicht n u r Lettlands, sondern auch der übrigen Randstaaten war, daß der Personalstatus der Bürger der neuen Republiken so behandelt werden sollte, als hätten die Bürger der neuen Randstaaten ü b e r h a u p t nie dem Rechtsregime des sowjetischen Staates unterstanden. Es sollte insoweit eine Art originäre Staatsangehörigkeit geschaffen werden.

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d. h. f ü r die Bürger der neuen Republiken sollte ein Personalstatus geformt werden, der möglichst an den russischen Rechtszustand vor der sowjetischen Machtergreifung anknüpfte, um auf diese Weise die einschneidenden und mit der Rechtsordnung der streng antisowjetischen Randstaaten unvereinbaren gesetzgeberischen Maßnahmen der Sowjetregierung auf dem Gebiete des Personalstatutes f ü r die Angehörigen der neuen Republiken nicht erst wirksam werden bzw. ex tunc (mit Wirkung vom 1. 8. 1914 bzw. 7. 11. 1917) erlöschen zu lassen. Insbesondere sollten alle diejenigen sowjetischen Rechtsakte, denen die (in Rußland lebenden) nachmaligen lettischen Staatsangehörigen an sich unterworfen gewesen wären, nicht gelten, die eine diskriminierende, erworbene Rechte beseitigende Wirkung ausgelöst hätten oder die, wie das sowjetische Institut der freien Lösbarkeit der Ehe, mit dem ordre public der Randstaaten nicht vereinbar wären. Die Richtigkeit dieser Ansicht, der sich das Gericht anschließt, ergibt sich daraus, daß Lettland die nach dem bisherigen Recht bestehende Einteilung der Bevölkerung in Stände selbst aufhob und durch das Gesetz betreffend die Schließung der Adelskorporationen vom 29. 6. 1920 lediglich die Korporationen des Adels aufgelöst und damit die öffentlichen und privaten Rechte und Vorrechte dieser Standesorganisationen aufgehoben wurden. Diese gesetzgeberische Maßnahme wäre bei Anerkennung der russischen Revolutionsgesetzgebung, insbesondere des Dekrets vom 10. 11. 1917, unnötig gewesen. Vorschriften, die ein Verbot, Adelsbezeichnungen als Namensbestandteil zu führen, enthalten hätten, wurden in Lettland nicht erlassen (vgl. StAZ 1958, 1272; StAZ 1951, 182 [!]). Der im internationalen Recht anerkannte Grundsatz, daß der Heimatstaat, der f ü r die betroffenen Personen hier vormals Rußland war, die Führung von Adelsbezeichnungen international wirksam f ü r alle seinem Staatsangehörigkeitsstatut unterstehenden Personen untersagen kann, kann hier aus den vorgetragenen Gründen nicht Platz greifen. Lettland ist als vormals russisches Hoheitsgebiet im Wege der Staatensukzession selbständig geworden, und die in den anderen dem sowjetischen Machtbereich unterstehenden Landesteilen erlassene Revolutionsgesetzgebung erlangte f ü r das neue Hoheitsgebiet Lettlands keine Wirksamkeit. Dies ergibt sich auch daraus, daß durch das unmittelbar nach der Proklamation der Unabhängigkeit des lettländischen Staates erlassene Gesetz vom 6. 12. 1918 (lettländische Gesetzessammlung 1918 Nr. 1) allgemein erklärt [wurde], daß auf lettländischem Staatsgebiet das baltische Provinzialrecht von 1864 und die russischen Gesetze gelten sollten, die vor dem 24. 10. 1917/7. 11. 1917 wirksam waren. Da die Beschwf., insbesondere auch durch die Versicherung vom 14.6.1959 ausreichend dargetan haben, daß der Großvater väterlicherseits, Georg von N., bereits 1913 nach Lettland (Riga) übersiedelte, wohin sich auch sein Sohn [Studienrat] Erich Heinrich von N. 1921 begab (als politischer Flüchtling), kann die russische Revolutionsgesetzgebung auf das Adelsrecht und die Berechtigung zur Führung der Adelspartikel ,von' der beteiligten Personen keine Wirkung haben.

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Die angegebene lettische Gesetzgebung und die Entlassungsbescheinigung des lettischen Innenministeriums müssen als eine Bestätigung dafür angesehen werden, daß die Beteiligten, Studienrat Erich von N. und Rechtsanwalt Erich [Georg] von N., bis zu ihrer Übersiedlung ins Deutsche Reich im Jahre 1940 ohne Verletzung namensrechtlicher Verbotsvorschriften und mindestens unter zulässiger Duldung ihrer Heimatbehörden den Adelstitel ,von' geführt haben. Da nach den angeführten Gründen hinreichend dargetan ist, daß die Beteiligten zu Recht die Partikel ,von' als Namensbestandteil führen, w a r der Beschluß des AG München auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten aufzuheben und der Berichtigungsantrag abzulehnen." 8 . Die Frage, ob jemand berechtigt ist, in seinem Namen ein Adelsprädinach seinem Heimatrecht zu beantkat zu führen, ist kollisionsrechtlich worten. Die russische Revolutionsgesetzgebung hat das Gebiet des Freistaates Lettland nicht erfaßt. In Lettland durften trotz der Abschaffung des Adels die früheren Adelsbezeichnungen — jedenfalls bis zur Annexion Lettlands durch die Sowjetunion im Jahre 1940 — als Bestandteil des Namens weitergeführt werden. L G München I, Beschl. v o m 20. 2. 1962 - 13 T 42/61: StAZ 1963, 67. Das Standesamt M. hat am 11.5.1956 die Heirat des in Riga/Lettland geborenen Landwirts K. von der R. beurkundet. Der Verlobte hat sich bei der Unterschrift des Namens „Baron von der R." bedient. Er hat den Antrag gestellt, die Eintragung im Heiratsbuch dahin zu berichtigen, daß sein Name „Baron von der R." zu lauten habe. Diesen Antrag hat er im wesentlichen wie folgt begründet: Der Adelstitel „Baron" sei dem Geschlecht der Freiherrn von der R., dem er angehöre, im zaristischen Rußland amtlich zuerkannt worden. Im lettischen Nachfolgestaat des Zarenreiches sei das Recht zur Führung von Adelstiteln nicht aufgehoben worden. Lettisches Recht sei für seine Titelführung maßgebend, da er von der Geburt bis zum Jahre 1939 in Riga gewohnt habe. Als Volksdeutscher sei er 1939 in den damaligen Warthegau umgesiedelt und in das Deutsche Reich eingebürgert worden. Das Landratsamt M. hat sich jedoch gegen die Änderung des Namens „von der R." in „Baron von der R." ausgesprochen. Das AG hat in dem angefochtenen Beschluß beschlossen, den Eintrag entsprechend zu berichtigen. Aus den Gründen: „ I I . 2. Der N a m e ist als Mittel zur Kennzeichnung des Menschen entstanden. E r unterscheidet die einzelne Person im bürgerlichen und gesellschaftlichen Leben von anderen Personen. Das Namensrecht gehört deshalb dem Personenrecht an. Kann ein Name f ü r einen Menschen auch von großem wirtschaftlichen W e r t e sein, so steht er doch gerade mit der Persönlichkeit des Menschen in so engem Zusammenhang, daß f ü r ihn mangels anderer ausdrücklicher Regelung im deutschen I P R nur das Personalstatut maßgebend sein kann. Ebenso wie die Geschäftsfähigkeit einer

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Person nach den Gesetzen des Staates zu beurteilen ist, dem die Person angehört (Art. 7 I EGBGB), bestimmt sich auch der Name eines Menschen nach seinem Heimatrecht (BayObLGZ 1956, 347 1960, 422 2 mit weiteren Nachweisen). Auch der Adel ist ein Persönlichkeitsrecht. Nach Art. 109 III WeimRV sind Adelsbezeichnungen Bestandteil des Namens. Der Gebrauch einer Adelsbezeichnung hat danach in Deutschland keine standesmäßige Bedeutung mehr, sondern nur noch eine namensrechtliche. Das versteht sich auch f ü r ausländische Adelsbezeichnungen. Das Recht auf Führung des Adelstitels ist darum ebenfalls dem Personalstatut zu unterstellen. Die Frage, ob jemand berechtigt ist, in seinem Namen ein Adelsprädikat zu führen, ist kollisionsrechtlich nach seinem Heimatrecht zu beantworten (BayObLGZ 1960, 422 mit Nachweisen). 3. Das Personalstatut ist auch im Falle von Einbürgerungen anzuwenden. Der ASt., der mit seiner Geburt in Riga (2. 1. 1913) die russische Staatsangehörigkeit erworben hatte, ist mit der Entstehung Lettlands (am 18.11. 1918; vgl. Laserson, Die Verfassungsentwicklung Lettlands, JböffR 11 [1922] 221) lettischer Staatsangehöriger geworden (Art. 1 des lettländischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 23. 8. 1919; abgedruckt bei Meder, Das Staatsangehörigkeitsrecht der UdSSR und der baltischen Staaten, 1950, 95; vgl. auch Stegman-Berent, Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur Lettlands im Jahre 1927: RabelsZ 2 [1928] 960). Es kommt also darauf an, ob der ASt. zur Zeit seiner Einbürgerung in Deutschland am 16. 12. 1939 befugt war, sich als ,Baron von der R.' zu bezeichnen. Das ist der Fall. a) Die Abschaffung des Adels in dem Teil des Baltikums, der mit der Entstehung Lettlands Staatsgebiet dieses Landes wurde, erfolgte nicht durch russische Vorschriften. Nach dem Ausbruch der sog. .Oktoberrevolution' im November 1917 erging zwar in Rußland das Dekret des Zentralexekutivkomitees der Räte der Arbeiter- und Soldatendeputierten vom 10. 11. 1917, durch dessen Art. 2 alle Stände aufgehoben, die öffentlichrechtlichen Vorrechte des Adels beseitigt und f ü r die gesamte russische Bevölkerung die Bezeichnung .Bürger' festgelegt wurden. Damit war f ü r das Hoheitsgebiet der im Entstehen befindlichen Sowjetunion die Führung von Adelsbezeichnungen auch als Namensbestandteil unzulässig (vgl. OVG Hamburg, StAZ 1958, 127 3 ; OVG Münster, OVGE 12, 43 4 - bestätigt durch Urteil des BVerwG vom 13. 11. 1959, BVerw VII C 131. 57 5 ). Dieses Dekret ist aber in den lettischen Ländern (jedenfalls bis zur Annektion durch Sowjetrußland im Jahre 1940) nicht wirksam geworden. Das folgt einmal daraus, daß Rußland durch den Friedensvertrag von Brest-Litowsk vom 3. 3./27. 8. 1918 (RGBl. 479, 1154) auf seine Hoheitsrechte in diesem Territorien und damit auf die Durchführung der sowjetischen Gesetzgebung verzichtete. Die sowjetische Gesetzgebung ist infolgedessen auch f ü r die 1 3 5

IPRspr. 1956-1957 Nr. 12. IPRspr. 1954-1955 Nr. 5. IPRspr. 1958-1959 Nr. 19.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 17. IPRspr. 1956-1957 Nr. 10.

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neukonstituierten Baltenstaaten nicht wirksam geworden. Sodann hat aber auch Lettland ausdrücklich n u r diejenigen russischen Gesetze übernommen, die beim Ausbruch der zweiten Revolution, d . h . am 24. 10. 1917 Geltung hatten (vgl. das Gesetz über Inrechtskraftbelassung f r ü h e r e r russischer Gesetze f ü r Lettland vom 31.12. 1919 - zitiert bei Laserson aaO 218; vgl. auch OVG Münster aaO; OVG H a m b u r g aaO; Beschluß des LG München I vom 22. 6. 1959 - 13 T 396/56 8 ). Die russische Revolutionsgesetzgebung hat demnach das Gebiet des Freistaates Lettland nicht erfaßt. Die Frage, ob diese Gesetzgebung nach der Annektierung Lettlands durch die Sowjetunion im J a h r e 1940 in Lettland wirksam geworden ist, k a n n hier dahingestellt bleiben; denn der ASt. hat bereits im J a h r e 1939 durch Einbürgerung die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. b) Auch das lettische Gesetz betr. die Schließung der Adelskorporationen vom 29. 6. 1920 brachte kein Verbot über die F ü h r u n g der Adelsprädikate. Dieses Gesetz hatte folgenden Wortlaut (s. OVG Münster, OVGE 12, 4 9 4 ) : ,1. Die Adelskorporationen und die Ritterschaften von Livland, Kurland und Pilten werden geschlossen und die öffentlichen und privaten Rechte und Prärogativen dieser Korporationen aufgehoben. 2. Das den Adelskorporationen gehörige oder ihnen anvertraute Vermögen ist auf allgemeiner Gesetzesgrundlage in gerichtlichen Schutz zu nehmen. Die Bücher, Akten und Dokumente, mit Ausnahme derjenigen, die sich auf das bezeichnete Vermögen beziehen, sind dem Justizminister zu übergeben, der befugt ist, die Ordnung für die Aufbewahrung und Verwaltung festzusetzen.' Seinem Wortlaut und Inhalt nach beseitigt dieses Gesetz lediglich die Adelskorporationen als solche. Hierdurch w u r d e nicht einmal der Adel im Sinne der persönlichen Vorrechte des einzelnen betroffen; denn in Lettland gab es zahlreiche Adelige, die nicht den genannten Korporationen angehörten und f ü r die deshalb diese Regelung keinerlei Bedeutung hatte (OVG Münster aaO). Mit diesem Gesetz wurden erst recht keine Bestimmungen über die Befugnis oder das Verbot, Adelsbezeichnungen als Namensbestandteil f ü h r e n zu dürfen, getroffen. Es ist auch nicht ersichtlich, daß die lettische Verwaltungspraxis aus diesem Gesetz einheitlich die Folgerung hergeleitet hätte, Adelstitel d ü r f t e n auch im Namen nicht m e h r geführt werden (OVG H a m b u r g aaO). c) In der lettischen Verfassung vom 15. 2. 1922 (übersetzt bei Laserson, Das Verfassungsrecht Lettlands, JböffR 12 [1923/24] 265) wird der Adel nicht ausdrücklich abgeschafft. Sie enthält auch keine besonderen Bestimmungen über die Stellung der einzelnen Bürger gegenüber dem Staat. Man hielt die Volksautorität offensichtlich durch die ersten Bestimmungen im 1. Abschnitt (Allgemeine Bestimmungen) f ü r gesichert: ,1. Lettland ist eine unabhängige demokratische Republik. 2. Die souveräne Gewalt des Staates Lettland gehört dem lettischen Volk.' Im 6. Abschnitt (Die Rechtspflege) heißt es ferner: ,82. Vor Gesetz und Gericht sind alle Bürger gleich.' Siehe oben Nr. 7.

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Aus der lettischen Verfassung kann demnach entnommmen werden, daß die Gemeinschaft aller einander völlig gleichgestellten Bürger die Trägerin der staatlichen Souveränität bildet und daß es in Lettland keinen Adel gab, und zwar weder einen Adel im Sinne eines Standes (Gesamtheit aller Adeligen) noch einen Adel im Sinne von besonderen Vorrechten eines einzelnen. Das heißt also, daß der in diesem Teil des ehemaligen Zarenreiches f r ü h e r anerkannte Adel spätestens mit dem Inkrafttreten der Verfassung abgeschafft worden ist (vgl. OVG Münster aaO). Aus der Aufhebung der Standesunterschiede und der Abschaffung des Adels ergeben sich aber keine namensrechtlichen Konsequenzen. Auch die Verfassung bestimmt demnach nicht, daß es verboten sei, die früheren Adelsbezeichnungen als Bestandteile des Namens zu führen. d) Im Jahre 1922 war in Lettland ferner eine Regelung des Inhalts getroffen worden, daß bei der Führung der .Zivilstandsakten' nichtlettische Namen in lettischer Schrift nicht mehr nach der in der entsprechenden Sprache üblichen Schreibweise einzutragen waren, sondern nach lettischer Orthographie. Dabei sollte aber in Klammern der Name nochmals in der Schreibweise der entsprechenden Sprache angegeben werden (vgl. StegmanBerent aaO 961). An diese Rechtsentwicklung hatte das lettische Gesetz über die Schreibweise von Vornamen und Familiennamen in Dokumenten vom 1.3. 1927 angeknüpft. Dieses Gesetz (übersetzt bei Stegman-Berent aaO 960) lautet: ,1. In allen in der Staatssprache abzufassenden Dokumenten sind Vor- und Familiennamen nach der lettischen Rechtschreibung zu schreiben. 2. Männliche Vor- und Familiennamen sind mit den Endungen der lettischen Sprache zu schreiben. Lettgallische Vor- und Familiennamen sind im lettischen Dialekt zu schreiben. 3. Einer Fremdsprache entlehnte Vor- und Familiennamen sind so zu schreiben, wie man sie in lettischer Sprache ausspricht, wobei den deklinierbaren Vor- und Familiennamen die entsprechenden Endungen anzufügen sind. 4. Auf Wunsch ist jedermanns Vor- und Familienname in Klammern in seiner gewöhnlichen Schreibweise zu schreiben. 5. Der weibliche Familienname ist ebenso zu schreiben wie der männliche Familienname der betreffenden Familie mit Nominativendung. Auf Wunsch ist in Klammern der weibliche Familienname mit weiblicher Endung zu schreiben. 6. Jedermann hat das Recht, Dokumente auch in der ihm gewohnten Weise zu unterzeichnen. 7. Eine Instruktion über die Ausführung des Gesetzes sowie zwecks Regelung der Schreibweise von einzelnen Familiennamen erläßt der Innenminister (ergangen am 25. 7. 1927).'

Nach Sinn und Wortlaut dieses Gesetzes sollte dreierlei erreicht werden (vgl. OVG Münster aaO mit Hinweisen): 1. die grammatikalisch und orthographisch richtige Schreibweise der Familiennamen, 2. die Deklination der Familiennamen und 3. die Unterscheidung des männlichen und weiblichen Geschlechts in den Familiennamen.

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Ein Verbot, das Adelsprädikat als Namensbestandteil zu f ü h r e n , ist damit nicht festgelegt worden. Es steht auch fest, daß die lettischen Behörden a u f g r u n d dieses Gesetzes die Beifügung des Adelstitels in Klammern hinter den lettisierten Namen gestatteten oder jedenfalls duldeten. Dieser Übung entsprach auch die Instruktion des lettischen Innenministers vom 4. 7. 1927 zu den Bestimmungen über die Inlandspässe, wonach ausdrücklich angeordnet wurde, daß Fürst, Graf, Baron usw. auf Wunsch in Klammer neben dem Familiennamen des Paßinhabers in dessen gewohnter Weise einzutragen seien (vgl. OVG Münster aaO unter Nachweis der Fundstelle; OVG H a m b u r g aaO). e) Bis zur Annektion Lettlands durch Sowjetrußland im J a h r e 1940 waren also die ehemaligen Angehörigen des baltischen Adels in Lettland berechtigt, Dokumente mit ihrem herkömmlichen Namen zu unterschreiben und zu verlangen, daß ihrem im Text des jeweiligen Dokumentes angef ü h r t e n lettischen Namen in Klammern der bisherige Name hinzugefügt werde. Dabei waren sie auch nicht gehindert, sich des Adelsprädikats als Namensbestandteil zu bedienen. Diese Regelung (der Nrn. 4 und 6 des Gesetzes vom 1. 3. 1927) w u r d e auch nicht etwa durch die späteren Gesetze über die Staatssprache von 1932 und 1935 aufgehoben und nicht als gegenstandslos angesehen (OVG Münster aaO unter Hinweis auf Maurach, ZosteuropR 1934/35, 424). f) Die Beschwerdekammer hält demnach an der bereits im Beschluß vom 22. 6. 1959 zum Ausdruck gebrachten Meinung fest, daß in Lettland trotz Abschaffung des Adels die f r ü h e r e n Adelsbezeichnungen - jedenfalls bis zur Annektion Lettlands durch Sowjetrußland im J a h r e 1940 - als Bestandteil des Namens weitergeführt wurden (ebenso OVG Münster aaO; OVG H a m b u r g aaO; a. A. Bayerische Staatszeitung Nr. 36 vom 6.9. 1952, S. 5; StAZ 1954,108; Koerner, StAZ 1951,185 - jeweils ohne nähere Begründung und ohne im einzelnen auf die lettische Gesetzgebung einzugehen). 4. Der ASt., der lettischer Staatsangehöriger war und in Deutschland am 16.12. 1939 eingebürgert worden ist, darf seinen in Lettland zu Recht gef ü h r t e n adeligen Namen ,Baron von der R.' auch im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 I GG) weiterführen. Es ist richtig, daß nach dem maßgebenden Recht von Estland - einem anderen baltischen Staat ein Adelsprädikat nicht als Namensbestandteil geführt werden darf (vgl. BayObLGZ 1960, 418 2 ). Die auf einer anderen Rechtsordnung beruhende Verschiedenheit des rechtlichen Schicksals verstößt aber nicht gegen das Differenzierungsverbot des Art. 3 GG, das n u r verlangt, daß Gleiches gleich behandelt wird, nicht aber verhindern will, daß Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln ist (BVerfGE, 1, 52; BayObLGZ 1960, 429 2 ). 5. Nach allem hat das AG zutreffend festgestellt, daß der Name des Verlobten ,Baron von der R.' lautet, und hat zu Recht insoweit die Berichtigung angeordnet."

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9. Ungarländische Volksdeutsche haben die ungarische Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Vertreibung verloren. Die Namensführung dieser Personen richtet sich nach ihrem bis zum Zeitpunkt der Ausbürgerung geltenden früheren ungarischen Heimatrecht. Das ungarische Recht erlaubte ungarischen Adligen, bei Gebrauch der deutschen Sprache ihre Standeszugehörigkeit durch die Partikel „von" kenntlich zu machen. HessVGH, Urt. vom 28. 8. 1962 - OS I 81/60: StAZ 1963, 121. Der Kl., 1910 in Berlin geboren, hat von 1918 bis 1946 in Ungarn gelebt. Im Mai 1946 sind er und seine Ehefrau aus Ungarn ausgewiesen worden. Seitdem sind sie im Lande Hessen wohnhaft. In Deutschland hat der Kl. als Familiennamen „von W." angegeben. Die für den Kl. und seine Ehefrau ausgestellten Ausweise tragen diesen Namen. Der Hessische Minister des Innern hat mit Bescheid vom 17.11. 1959 mit allgemein verbindlicher Wirkung festgestellt, daß der Familienname des Kl. und seiner Ehefrau „W." laute, da zweifelhaft sei, welchen Familiennamen der Kl. zu führen berechtigt sei. In der Begründung ist ausgeführt: Die Vorfahren des Kl. seien in den ungarischen und nicht in den deutschen Adelsstand erhoben worden. Der Kl. sei als ungarischer Staatsbürger niemals berechtigt gewesen, an Stelle der ungarischen Adelsbezeichnung die deutsche Schreibweise „von" zu benutzen, weil eine solche Umwandlung einer förmlichen Namensänderung gleichkäme. Durch Bescheid vom 29. 2. 1960 hat der Hessische Minister des Innern den Einspruch des Kl. zurückgewiesen. Der Kl. hat mit folgender Begründung Klage erhoben: Es gäbe keinen Zweifel an der Richtigkeit der Namensführung „von W.". Seine Familie habe seit 1794 den Namen W. mit dem Adelsprädikat „von" geführt. Infolge der Magyarisierung sei in Ungarn die Form „von V." gebraucht worden. Dementsprechend sei auch seine Geburt beurkundet worden. Das VerwG Kassel hat mit Urteil vom 29. 6.1960 die Klage abgewiesen, weil bis zum Feststellungsbescheid vom 17. 11. 1959 zweifelhaft gewesen sei, welchen Familiennamen der Kl. zu führen berechtigt sei. Der Kl. sei nicht berechtigt gewesen, in seinem Namen die Partikel „von" zu führen. Bei dem Adel seiner Vorfahren handele es sich um einen ungarischen Adeissstand. Der Kl. sei auch nicht berechtigt, im Wege der Übersetzung aus dem Ungarischen sich „von W." zu nennen. Gegen dieses Urteil hat der Kl. Berufung eingelegt. Aus den Gründen: „Nach § 8 I NÄG i. d. F. des Art. III Nr. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Personenstandsgesetzes vom 18.5. 1957 (BGBl. I 518) kann, wenn zweifelhaft ist, welchen Familiennamen ein deutscher Staatsangehöriger oder ein Staatenloser, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Deutschen Reich hat, zu führen berechtigt ist, die oberste Landesbehörde diesen Namen auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen mit allgemein verbindlicher Wirkung feststellen. Die Anwendbarkeit des § 8 I NÄG auf den Kl. und die Beigeladene hängt - gleich, ob die Namensfeststellung auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen erfolgt - davon ab, ob sie deutsche Staatsangehörige oder Staatenlose sind. Die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen sie nicht.

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Die Eltern und Großeltern des Kl. besaßen die ungarische Staatsangehörigkeit, die er, obgleich in Deutschland geboren, nach dem im ungarischen Staatsangehörigkeitsrecht herrschenden ius sanguinis ebenfalls erworben hat. Der Erwerb der Staatsangehörigkeit durch Abstammung, einerlei ob im In- oder Ausland geboren, ist auch im neuen Staatsangehörigkeitsgesetz L X/1948 vom 24. 12. 1948 beibehalten worden (vgl. RabelsZ 16 [1951] 308; Lichter, Die Staatsangehörigkeit, 2. Aufl. 1955, 785). Die Beigeladene, am 8.4.1902 in Ödenburg/Ungarn geboren, hat, wenn sie die ungarische Staatsangehörigkeit nicht schon vorher besaß, diese spätestens durch die Heirat mit dem Kl. nach ungarischem Staatsangehörigkeitsrecht erworben. Durch die im Mai 1946 erfolgte Vertreibung aus Ungarn haben der Kl. und die Beigeladene die ungarische Staatsangehörigkeit verloren, weil nach den ungarischen gesetzlichen Bestimmungen der Verlust der ungarischen Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt des Vollzugs der Umsiedlung eintrat (VO 12 200/47 über die Abänderung, Ergänzung und Zusammenfassung der VO 12 330/45 über die Umsiedlung der deutschen Bevölkerung [StAZ 1951, 115] und VO Nr. 7970/1946 betreffend den Verlust der ungarischen Staatsangehörigkeit der nach Deutschland Umgesiedelten [Lichter aaO 785; Schätzet, Das Deutsche Staatsangehörigkeitsrecht, 2. Aufl., 386]). Diese Rechtsfolge der Ausbürgerungsmaßnahmen gegen ungarländische Volksdeutsche ist durch das ungarische Staatsangehörigkeitsgesetz von 1948 nicht aufgehoben (vgl. Ferid, StAZ 1951, 115). Der Kl. und die Beigeladene sind deshalb staatenlos geworden; auf Staatenlose ist das NÄG anwendbar. Durch die Anerkennung als Heimatvertriebene gemäß § 2 I BVFG im Jahre 1954 haben sie die Rechtsstellung von Deutschen im Sinne des Art. 116 I GG erlangt. Dadurch haben sie die deutsche Staatsangehörigkeit zwar nicht erworben (BGH, NJW 1957, 100 1 ), weil Art. 116 I GG keine deutsche Staatsangehörigkeit verleiht. Art. 116 1 GG gebietet aber, daß Flüchtlinge und Vertriebene weitgehend den deutschen Staatsangehörigen gleichgestellt werden. In der Rechtsprechung wird auch auf dem Gebiete des IPR, insbesondere hinsichtlich des Personalstatus, eine Gleichstellung der Flüchtlinge und Vertriebenen mit den deutschen Staatsangehörigen bejaht (vgl. OLG Celle, NJW 1955, 1190 2 ; OLG Bamberg, NJW 1951, 407 3 ; BayObLG, StAZ 1957, 96 4 ; a. A. Ferid, in: Festschrift f ü r Nawiasky, 1955, 395 und DNotZ 1954, 352). Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften der Bundesregierung zum NÄG vom 18. 12. 1951 gehen deshalb auch von der Anwendbarkeit des NÄG auf Deutsche im Sinne von Art. 116 1 GG aus (zustimmend Ficker, öffentliches Namensrecht, 1952, 14). Die Anwendbarkeit des NÄG würde dann nicht ausgeschlossen sein, wenn man das Namensrecht nicht der Sphäre des IPR, sondern der des internationalen öffentlichen Rechts zuordnen wollte (so Raape, IPR, 1950, 421), weil danach f ü r einen .Deutschen im Sinne des Art. 116 I GG' in Deutschland jedenfalls inländisches Recht anzuwenden wäre. 1 3

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 223. IPRspr. 1950-1951 Nr. 74.

I P R 1962/1963

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IPRspr. 1954-1955 Nr. 217. IPRspr. 1956-1957 Nr. 12.

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Nach § 8 NÄG ist f ü r ein Namensfeststellungsverfahren weiter erforderlich, daß zweifelhaft ist, welchen Familiennamen ein Beteiligter zu führen berechtigt ist. Als Zweifel im Sinne des § 8 NÄG sind die bei natürlicher Betrachtung und objektiver Würdigung aller Tatsachen sich ergebenden Bedenken anzusehen (BVerwG, Urt. vom 7.3.1958, VerwRspr. 11, 282). Zweifelhaftigkeit liegt auch dann vor, wenn nicht geklärt ist, ob ein Name mit oder ohne Namensbestandteil - hier Adelsprädikat - geführt werden darf. Zweifel liegen jedoch dann nicht vor, wenn der streitige Sachverhalt sich aufklären läßt, tatsächliche Zweifel ausgeräumt und rechtliche Zweifel behoben werden können. Im vorliegenden Fall ist nicht zweifelhaft, welchen Familiennamen der Kl. und die Beigeladene zu führen berechtigt sind. Denn die sich aus der unterschiedlichen Namensangabe in den vorgelegten Urkunden ergebenden Zweifel können ausgeräumt werden. Die Sterbeurkunde des Urgroßvaters, die Geburts- und Taufurkunde des Großvaters, die Sterbeurkunde des Vaters und der ungarische Reisepaß der Mutter des Kl. lauten auf ,V.', wobei die kirchlichen Urkunden aus dem vorigen Jahrhundert einen Adelsvermerk enthalten. Die Echtheit dieser Urkunden, die Richtigkeit der Eintragungen und der darin gebrauchten Schreibweise werden von den Beteiligten nicht bestritten. Da der Familienname der Vorfahren des Kl. in den ungarischen Matrikeln mit ,V.' angegeben ist, hat der Kl. diesen Namen durch Abstammung erworben. Daraus ist zu folgern, daß der Kl. und die Beigeladene in Ungarn berechtigt und verpflichtet waren, den Familiennamen ,V.' zu führen. Diesen Namen hätten sie auch in Deutschland zu führen, weil jeder sich im Ausland so zu nennen hat, wie es ihm sein früheres Heimatrecht vorschrieb (RGZ 117, 218; BGH, JZ 1953, 728 5 ; Schätzet aaO unter Hinweis auf IPRspr. 1952-1953 Nr. 12). Da der Kl. von einem 1794 in Ungarn geadelten Vorfahren in direkter Linie abstammt und sein Vater beim Königl. ungarischen Innenministerium im Jahre 1911 seinen Adel erwiesen hat, kommt es darauf an, ob die Namensgesetzgebung des Heimatstaates den Adligen zum Gebrauch einer besonderen Namensform berechtigte. Das Heimatrecht ist maßgebend, weil das Namensrecht ein Bestandteil des Personenrechts ist. F ü r das Personenrecht gilt nach deutschem IPR Heimatrecht (RGZ 117, 218; Palandt, [BGB] Anm. 2 zu Art. 7 EGBGB). Demnach ist die Berechtigung zur Führung eines bestimmten Namens nach dem Rechte des Staates zu beurteilen, dessen Staatsangehörigkeit der Namensträger besitzt (BayObLG, StAZ 1957, 95 [96] 4 und die dort angeführte Rechtsprechung und Literatur). Da der Kl. und die Beigeladene staatenlos geworden sind, richtet sich ihr Personalstatus zwar nach Art. 29 EGBGB. Maßgebend ist aber die Namensgesetzgebung des ungarischen Staates bis zum Zeitpunkt der Ausbürgerung, weil Art. 29 EGBGB keine Rückwirkung besitzt und die Anknüpfung an das frühere Heimatrecht unberührt läßt. Maßgeblicher Zeitpunkt, nach dem die Namensführung innerhalb Deutschlands zu beurteilen ist, ist der Beginn des Aufenthalts als Staatenloser in Deutschland. Durch das am 14. 1.1947 in Kraft ge5

IPRspr. 1952-1953 Nr. 12.

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tretene IV. Gesetz des Jahres 1947 über die Aufhebung des Adels- und Hochadelsranges in Ungarn vom 3. 1. 1947 ist in Ungarn der Gebrauch adelsrangbezeichnender Titel verboten worden. F ü r die Anwendbarkeit dieses Gesetzes wäre es unerheblich, ob dem Vorfahren des Kl. im Jahre 1794 ein deutscher oder ungarischer Adel verliehen worden ist, weil dieses Gesetz f ü r ungarische Staatsangehörige keinen Unterschied zwischen inländischem und ausländischem Adel macht. Beim Inkrafttreten dieses Gesetzes waren der Kl. und die Beigeladene aber bereits nach Deutschland umgesiedelt und staatenlos geworden. Von diesem der Ausbürgerung und damit dem Verlust der ungarischen Staatsangehörigkeit nachfolgenden Gesetz konnten sie jedoch nicht mehr erfaßt werden, weil das Band der Staatsangehörigkeit zerschnitten war (Schätzet aaO 188; LG Hamburg, StAZ 1954, I I I 6 ; BayObLG, StAZ 1957, 95 [97] 4 ). Da in Ungarn die Zugehörigkeit zum Adel nicht wie in den westeuropäischen Staaten durch eine Partikel ,de', ,die' oder ,von' gekennzeichnet war (vgl. Koerner, StAZ 1951, 181; BayObLG aaO; OLG Tübingen, StAZ 1953, 233 7 ), ist die Prüfung der Herkunft des dem Vorfahren des Kl. verliehenen Adels unerläßlich. Das Vordergericht hat zutreffend festgestellt, daß es sich bei dieser Adelsverleihung um einen ungarischen Adel handelt. Das ergibt sich einmal aus der Bescheinigung der Ungarischen Museums-, Archiv- und Bibliotheks-Gesellschaft in Westeuropa, Expositur Wien, vom 25. 1. 1958, wonach sich aus dem ungarischen Archiv ergibt, daß die damals in Ungarn lebenden Vorfahren des Kl. vom ungarischen König Franz I. geadelt worden sind. Dieser Adel ist in den Königlichen Büchern eingetragen worden. Der Adel ist im Jahre 1841 in Ungarn, nämlich im Komitat Pest, verkündet worden. Beim ungarischen Innenministerium als zweite Adelsinstanz f ü r ungarische Adelige haben im Jahre 1904 B. V. und im Jahre 1911 G. V., das ist der Vater des Kl., ihren Adel erwiesen. Auch nach der Auskunft des österreichischen Staatsarchivs vom 17. 10. 1955 handelt es sich nach den in Wien befindlichen Aufzeichnungen bei dem Adel der Familie V. um einen ungarischen Adel. Aufgrund dieser bereits vorliegenden amtlichen Auskunft erübrigt sich das Beweisanerbieten des Kl., vom Genealogischen Institut in Wien eine Auskunft über die Herkunft und Zugehörigkeit seines Adels einzuholen. Eine andere Beurteilung kann auch aus dem in Fotokopie vorgelegten Adelsbrief nicht entnommen werden. Denn der Adelsbrief trägt das Königlich-ungarische Wappen. Wie sich aus dem Text ergibt, hat Franz I. kraft seiner Königlichen Macht die Vorfahren des Kl. in den Kreis der Adeligen des ungarischen Königreichs erhoben. Daß der Kaisertitel, Franz II., an den Beginn der Urkunde gestellt ist, entspricht der dynastischen Gepflogenheit, den höchsten Rang den auf den Seiten 3 und 4 des Adelsbriefes nach Rangfolge aufgeführten weiteren Titeln voranzustellen. Franz I., König von Ungarn von 1792-1835, war als Franz II. deutscher Kaiser von 1792-1806. Auf diese doppelte Funktion ist es zurückzuführen, daß in dem Adelsbrief der Kaisertitel an erster Stelle genannt ist. Diese Rangfolge wurde auch in den ungarischen MPRspr. 1952-1953 Nr. 15. 3*

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IPRspr. 1952-1953 Nr. 13.

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Gesetzen beibehalten, die der Monarch als König von Ungarn erließ (vgl. I. und II. Gesetzesartikel des Jahres 1867, wo .Ferdinand I., Kaiser von Österreich, als König von Ungarn der fünfte dieses Namens' und .Franz Josef der Erste, Kaiser von Österreich; König von Ungarn' dem Gesetzestext vorangestellt ist; s. ungarische Landesgesetz-Sammlung in deutscher Sprache f ü r 1865/67, Pest 1872, S. 1 und 2). Trotz der langen staatsrechtlichen Gemeinsamkeit mit dem österreichischen Kaisertum bestand keine einheitliche österreichisch-ungarische Staatsangehörigkeit und gab es auch keinen einheitlichen österreichisch-ungarischen Adel. Das wird durch das Wiener Hof-Dekret ,An die Ob. der Ennsischen Regierung' vom 10. 3. 1825 bestätigt. Darin ist ausgeführt, daß in den ungarischen Adelsbriefen das Vorwort ,von' deswegen nicht erwähnt werde, weil es weder in der lateinischen noch in der Landessprache üblich sei. Gleichwie dem Adligen der deutsch-österreichischen Staaten in Ungarn der gebührende Titel mit dem Vorwort ,von' in der deutschen Sprache erteilt werde, könne der Gebrauch dieses Vorwortes ebensowenig dem ungarischen Edelmanne in den deutschösterreichischen Provinzen versagt werden. Die Anfrage der Königlich-Ungarischen Hofkanzlei und die daraufhin erteilte Auskunft der Wiener Hofkanzlei hätte sich damals erübrigt, wenn zuvor vom ungarischen Souverän keine ungarischen Adelsverleihungen vorgenommen worden wären, wie der Kl. meint. Auf diese in ÖsterreichUngarn gestattete Gepflogenheit mag es auch zurückzuführen sein, daß ein Onkel des Kl., ein Bruder seines Vaters, in Österreich bis 1918 den Namen ,von W.' geführt hat und im österreichischen Staatskalender so bezeichnet ist. Aber die von Ferid (StAZ 1957, 99) aus diesem Dekret gezogene Folgerung, daß ein Zwang zur Führung der Adelsnamen in der magyarischen Fassung außerhalb Ungarns damals dem ungarischen Rechtszustand nicht zuwiderlief, rechtfertigt es nicht, heute ungarische Adelsnamen im Wege der Übersetzung dem deutschen Sprachgebrauch anzupassen, weil das einer Neuverleihung des Adels gleichkäme. Auch die Tatsache, daß in den zwischen Ungarn und Deutschland bis 1945 geschlossenen völkerrechtlichen Verträgen in den Eingangsformalien der Bezeichnung der ungarischen adligen Bevollmächtigten im deutschen Text das Vorwort ,von' vorangestellt ist, während sie selbst in der ungarischen Namensfassung unterschrieben haben, würde allein nicht ausreichen, den ungarischen Adligen in Deutschland die Führung der Partikel ,von' zu gestatten, weil das ebenfalls einer unzulässigen Übersetzung gleichkäme. Die Anführung der Partikel ,von' im deutschen Text dieser völkerrechtlichen Verträge beruht aber nicht auf einer im Völkerrecht gepflogenen Courtoisie, sondern liegt im Heimatrecht dieser ungarischen Adligen selbst begründet, das ihnen bei Gebrauch der deutschen Sprache erlaubte, ihre Standeszugehörigkeit durch das Vorwort ,von' kenntlich zu machen. Das bis zu ihrer Ausbürgerung (Verlust der Staatsangehörigkeit) maßgebliche ungarische Namensrecht berechtigte den Kl. und die Beigeladene, sich beim Gebrauch der deutschen Sprache ,von V.' zu nennen. Das ist auf den XLIV. Gesetzesartikel über die Gleichberechtigung der Nationalitäten vom 9. 12.

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1868 (Landesgesetz-Sammlung 1865/67 in deutscher Sprache S. 270) zurückzuführen. Nach § 23 dieses Gesetzes kann jeder Bürger des Landes sich seiner Muttersprache bedienen (vgl. auch §§ 7, 21). Beim Gebrauch der deutschen Sprache aber war der ungarische Adelige auch befugt, seine Standeszugehörigkeit durch das Vorwort ,von' erkenntlich zu machen (vgl. VI. Gesetzesartikel über die Wahl der Hüter der heiligen Reichskrone vom 28.2.1867 [Landesgesetzsammlung f ü r 1865/67, S. 8], in dem den Namen der dort angeführten ungarischen Adligen das Vorwort ,von' bzw. ,v.' neben den Titeln ,Graf', ,Baron' vorangestellt ist, obwohl in Ungarn die Zugehörigkeit zum Adel nicht durch eine dem deutschen ,von' entsprechende Partikel gekennzeichnet war; vgl. ferner die im RGBl. 1941 Teil II veröffentlichten deutsch-ungarischen Verträge). Darauf ist es zurückzuführen, daß die Eltern des Kl. sich während der Zeit ihrer Wohnsitznahme in Deutschland bei Gebrauch der deutschen Sprache ,von V.' nennen durften und nannten und demzufolge auch die Geburt des Kl. im Jahre 1910 in Berlin im dortigen Geburtsregister in dieser Namensform eingetragen wurde. In dem von der ehemaligen deutschen Gesandtschaft in Budapest f ü r den Kl. ausgestellten Fremdenpaß durfte deswegen auch sein Familienname in dieser Form eingetragen werden. Die unterschiedliche Namensangabe in den verschiedenen vorgelegten Urkunden erklärt sich einfach aus dem Heimatrecht des Kl., das f ü r die ungarischen Matrikel und Urkunden die magyarische Schreibweise vorschrieb, beim Gebrauch der deutschen Sprache aber das Vorwort ,von' als Adelspartikel gestattete. Diese ihm nach seinem Heimatrecht zustehende Befugnis haben der Kl. und nach der Heirat auch die Beigeladene nicht verloren, da sie vor dem Inkrafttreten des IV. Gesetzes des Jahres 1947 (über die Aufhebung des Adels in Ungarn) bereits staatenlos geworden waren. Das f ü r sie als Staatenlose seit ihrem Aufenthalt in Deutschland nach Art. 29 EGBGB maßgebliche Personalstatut ändert nichts an ihrem bisherigen Namensführungsrecht, weil nach deutschem Recht Adelsprädikate nach Art. 109 III Satz 2 WeimRV als Namensbestandteile fortgelten. An diesem Rechtszustand hat Art. 3 I GG nichts geändert. Es ist deshalb nicht zweifelhaft, daß der Kl. und die Beigeladene zur Führung des Familiennamens ,von V.' berechtigt sind." 1 0 . Ein aus Rußland geflüchteter Adliger, dem erst im Jahre 1921 die russische Staatsangehörigkeit aberkannt worden ist, hat durch das Dekret vom 23. November 1917 die Berechtigung zur Führung der Adelspartikel „von" verloren. Weder durch Art. 29 EGBGB n. F. noch durch das AHK-Gesetz Nr. 23 noch durch das Genfer Flüchtlingsabkommen ist ein rückwirkender Statutenwechsel eingetreten. HessVGH, Urt. vom 28. 8.1962 - OS I 120/60: Leitsatz in DÖV 1963, 482». 1 Das BVerwG hat durch Urt. vom 13. 5. 1966 - VII C 142/65 - (BVerwGE 24, 126) die Entscheidung des HessVGH aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

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Die Kl. wenden sich gegen die vom Bekl. getroffene Namensfeststellung, nach der sie den Namensbestandteil „von" in ihrem Familiennamen nicht mehr führen dürfen. Der Kl. zu 1) ist 1901 in Petersburg/Rußland geboren. Seine Geburt ist unter dem Namen „Nicolai von Sch." kirchlich beurkundet. Sein Vater, seine Mutter, sein Großvater und sein Urgroßvater führten schon diesen Familiennamen. Die KI. zu 2) ist die Ehefrau des Kl. zu 1); die Eheschließung erfolgte 1936. Der Kl. zu 3), geboren 1938 in Berlin, ist der Sohn der Kl. zu 1) und 2). Dem Urgroßvater des Kl. ist 1832 der russische Erbadel verliehen worden. Den Familiennamen „von Sch." hat er wie andere Familienmitglieder schon vor dem Erwerb des russischen Erbadels geführt. Der Vater des Kl. zu 1) ist mit seiner Familie im Juni 1917 von Rußland nach Finnland geflüchtet, dort bis 1923/24 verblieben und dann nach Estland übergesiedelt. Seit Herbst 1921 ist der Kl. zu 1) in Deutschland wohnhaft. Die Familie der Kl. zu 2), die Rußland im Mai 1917 verlassen hat, ist seit 1920 in Deutschland wohnhaft. Die Kl. zu 1) und 2) besaßen die russische Staatsangehörigkeit durch Abstammung. Die deutsche oder eine andere Staatsangehörigkeit haben sie nicht erworben. Aus den Gründen: „Nach § 8 I NÄG i.d. F. des Art. III Nr. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung u n d E r g ä n z u n g des Personenstandsgesetzes vom 1 8 . 5 . 1 9 5 7 (BGBl. I 518) kann, w e n n zweifelhaft ist, welchen F a m i l i e n n a m e n ein deutscher Staatsangehöriger oder ein Staatenloser, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Deutschen Reich hat, zu f ü h r e n berechtigt ist, die oberste Landesbehörde diesen N a m e n auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen mit allgemein verbindlicher W i r k u n g feststellen. Die f ü r eine Entscheidungsbefugnis des Hess.Mdl, der als oberste Landesbehörde zuständig w a r , geforderten t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n Voraussetzungen sind gegeben. Denn die in F r a n k f u r t / M a i n w o h n h a f t e n Kl. sind staatenlos. Die Kl. zu 1) u n d 2), die die russische Staatsangehörigkeit durch A b s t a m m u n g e r w o r b e n hatten, h a b e n diese durch die VO der RSFSR vom 28. 10. u n d 15. 12.1921 verloren. Durch diese VO hat die S o w j e t u n i o n den Flüchtlingen die russische Staatsangehörigkeit a b e r k a n n t (vgl. Meder, Das Staatsangehörigkeitsrecht der UdSSR u n d der baltischen Staaten, 1950, 19). Eine a n d e r e Staatsangehörigkeit h a b e n sie weder zuvor noch danach erworben. Es ist auch zweifelhaft, welchen F a m i l i e n n a m e n die Kl. zu f ü h r e n berechtigt sind. Als Zweifel im Sinne des § 8 NÄG sind die bei natürlicher Betrachtung u n d objektiver W ü r d i g u n g aller Tatsachen sich ergebenden Bedenken anzusehen (BVerwG, Urt. vom 7 . 3 . 1 9 5 8 , VerwRspr. 11, 282). Zweifelhaftigkeit liegt auch d a n n vor, w e n n nicht geklärt ist, ob ein N a m e mit oder o h n e Namensbestandteil — hier Adelsprädikat - g e f ü h r t werden d a r f . Die a n die Berechtigung zur F ü h r u n g der Partikel ,von' g e k n ü p f t e n Bedenken ergeben sich aus der sowjetischen adelsfeindlichen Gesetzgebung, d e r die KI. zu 1) u n d 2) d a n n unterfallen, w e n n sie nicht zuvor schon staatenlos geworden sind. Von d e m der Behörde in § 8 NÄG eingeräumten Handlungsermessen h a t der Hess.Mdl danach befugt Gebrauch gemacht (BVerwGE 9, 321 2 ). Der § 8 NÄG geht von der Feststellbarkeit des richtigen Namens aus. 2 IPRspr. 1958-1959 Nr. 19.

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Die vom Hess.Mdl getroffene Feststellung ist nicht zu beanstanden, weil ,Sch.' der richtige Familienname der Kl. ist. Denn die Kl. zu 1) und 2) haben durch ihre Flucht aus Rußland im Mai bzw. Juni 1917 die russische Staatsangehörigkeit nicht verloren. Nach dem russischen Gesetz vom 10. 2. 1864 wurde die Staatsangehörigkeit als ein gegenseitiges Treue- und Schutzbündnis zwischen dem Staat und seinen Angehörigen angesehen (vgl. Meder aaO 9). Die Abschaffung der Monarchie in Rußland am 16. 9. 1917 hat diese Staatsangehörigkeit nicht berührt. Die Flucht aus Rußland und die möglicherweise darin zu erblickende einseitige Lossagung vom russischen Staat hat eine Entlassung aus dem Untertanenverband nicht bewirkt. Die Kl. zu 1) und 2) sind deshalb trotz ihrer Flucht nach Finnland russische Staatsangehörige geblieben. Die russische Staatsangehörigkeit ist ihnen als Flüchtlingen erst durch die VO der RSFSR vom 28. 10. und 15. 12. 1921 aberkannt worden (vgl. Meder aaO 19). Im Zeitpunkt des Erlasses des Dekrets vom 23. (10. alter Zeitrechnung) 11. 1917 über die Beseitigung von ständischen und bürgerlichen Rängen (Sobranie Uzakonieni 1917, Nr. 3 Pos. 31) haben die Kl. zu 1) und 2) die russische Staatsangehörigkeit noch besessen. Nach einer Übersetzung des Seminars f ü r Deutsches und Nordisches Recht an der Universität Hamburg, Abteilung f ü r Ostrechtsforschung, in einem dem Gericht erstatteten Gutachten vom 26. 8. 1960 in der Sache OS I 26/61 lauten die beiden ersten Artikel dieses Dekrets folgendermaßen: ,Art. 1: Alle derzeit in Rußland bestehenden Stände und ständischen Einteilungen von Bürgern, ständischen Privilegien und Beschränkungen, ständischen Organisationen und Einrichtungen, und ebenfalls alle bürgerlichen Ränge werden beseitigt. Art. 2: Sämtliche Standesbezeichnungen (Höfling, Kaufmann, Städter, Bauer usw.), Titel (Fürst, Graf usw.) und die Bezeichnungen des Zivildienstes (Geheimrat, Staatsrat u. ä.) werden aufgehoben, und es gibt künftig für alle Einwohner Rußlands nur noch eine gleiche Anrede - Bürger der Russischen Republik.' Von diesem Dekret sind auch die Kl. zu 1) und 2) erfaßt worden, da sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens noch die russische Staatsangehörigkeit besaßen. Durch dieses Dekret ist nicht nur der russische Adel beseitigt, sondern den russischen Staatsangehörigen die Führung jeglicher Adelsbezeichnungen, gleich welcher Herkunft, untersagt worden. Die Partikel ,von', die es in der russischen Sprache als Adelsprädikat nicht gab und die der Vorfahre des Kl. zu 1) schon vor der Verleihung des russischen Erbadels geführt hat, war nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kl. auf eine deutsche Adelsverleihung zurückzuführen. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des sowjetischen Dekrets war die Partikel ,von' deshalb nicht Namensbestandteil, sondern Adelsprädikat, durch das die Zugehörigkeit zum Adelsstand erkennbar gemacht wurde. Da durch das sowjetische Dekret jegliche Adelsbezeichnung abgeschafft worden ist, ist den Kl. zu 1) und 2) untersagt worden, ihrem Namen das Adelsprädikat ,von' voranzustellen. Da den Kl. zu 1) und 2) das Recht zur Führung des Adelsprädikats ,von' bereits 1917 untersagt worden war, konnte es nach der Aberken-

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nung der russischen Staatsangehörigkeit im Jahre 1921 und der Wohnsitznahme in Deutschland im Jahre 1920/21 nicht zum Bestandteil des Namens werden. Als Staatenlose konnten sie sich auf Art. 109 WeimRV ohnehin nicht berufen. Die Kl. zu 1) und 2) waren demnach nur zur Namensführung ohne Adelsprädikat berechtigt. An dieser nach ihrem maßgeblichen Heimatrecht eingetretenen Rechtsfolge hat die Wohnsitz- bzw. Aufenthaltsnahme in Deutschland, durch die sie in den Herrschaftsbereich des deutschen Rechts eingetreten sind, nichts geändert. Denn das Namensrecht ist ein Bestandteil des Personenrechts. Nach deutschem IPR gilt hierfür Heimatrecht (RGZ 117, 218; Palandt, [BGB] Anm. 2 zu Art. 7 EGBGB). Die Berechtigung zur Führung eines bestimmten Namens ist deshalb nach dem Rechte des Staates zu beurteilen, dessen Staatsangehörigkeit der Namensträger besitzt (BayObLG, StAZ 1957, 95 [96] 8 und die dort angeführte Rechtsprechung und Literatur). Die Kl. zu 2), die bereits 1920 nach Deutschland kam, hatte damals die russische Staatsangehörigkeit noch nicht verloren. Ihr Namensführungsrecht hatte sich deshalb nach russischem Recht zu richten, das den Adel und die Adelsbezeichnungen abgeschafft hat. Wenn der Kl. zu 1) bereits vor dem Inkrafttreten der VO der RSFSR vom 28. 10. und 15. 12. 1921 nach Deutschland gekommen sein sollte, dann wäre auch ihm die russische Staatsangehörigkeit bei Wohnsitznahme in Deutschland noch nicht aberkannt worden. Sein Namensführungsrecht wäre dann ebenfalls nach russischem Recht zu beurteilen gewesen. Bei Verlust der russischen Staatsangehörigkeit durch die VO der RSFSR vom 28. 10. und 15. 12. 1921 waren beide in Deutschland wohnhaft. Ihr Personalstatut als Staatenlose und damit ihr Namensrecht richtete sich deshalb nach Art. 29 EGBGB, der in der damaligen Fassung lautete: .Gehört eine Person keinem Staate an, so werden ihre Rechtsverhältnisse, soweit die Gesetze des Staates, dem eine Person angehört, für maßgebend erklärt sind, nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem eine Person zuletzt angehört hat, und, wenn sie auch früher einem Staate nicht angehört hat, nach den Gesetzen des Staates, in welchem sie ihren Wohnsitz und in Ermangelung eines Wohnsitzes ihren Aufenthalt hat oder zu der maßgebenden Zeit gehabt hat.' Danach ist zwischen staatenlos gewordenen und staatenlos geborenen Personen zu unterscheiden. F ü r die Kl. zu 1) und 2) als staatenlos Gewordene war danach das Recht ihrer letzten Staatsangehörigkeit, also das russische Recht maßgebend, und zwar in der Gestalt, die es inzwischen angenommen hatte. Art. 29 EGBGB a. F. hat deshalb bei den Kl. zu 1) und 2) zu keinem Statutenwechsel geführt. Ihr Namensrecht war nach wie vor nach russischem Recht zu beurteilen, das ihnen die Führung der Partikel ,von' in ihrem Namen untersagt hatte. Durch die Eheschließung im Jahre 1936 hat die Kl. zu 2) den Namen des Kl. zu 1) ohne die Partikel ,von' erworben, und zwar nach dem auch insoweit noch maßgebenden russischen Recht (Art. 29 EGBGB a. F.). 3

IPRspr. 1956-1957 Nr. 12.

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An dieser Rechtslage hat die durch Art. 7 § 25 der Familienrechtsnovelle vom 12. 4. 1938 (RGBl. I 380) herbeigeführte Änderung des Art. 29 EGBGB nichts geändert. Der neue Art. 29 unterscheidet nicht mehr zwischen staatenlos Geborenen und staatenlos Gewordenen, sondern behandelt beide gleich, indem er sie dem Rechte des Aufenthaltsstaates unterwirft. Die frühere Anknüpfung an das Recht der letzten Staatsangehörigkeit bei staatenlos Gewordenen ist fortan beseitigt. Die seit dem 13. 4. 1938 geltende Fassung des Art. 29 EGBGB hat aber keine Rückwirkung, weil eine Rechtsänderung ohne ausdrückliche Bestimmung nicht zurückwirkt (RGZ 103, 190; OVG Lüneburg, NJW 1956, 1172; Palandt, Anm. 4 e zu Art. 29). Daraus folgt, daß f ü r die Kl. zu 1) und 2), die als staatenlos Gewordene bereits vor dem 13. 4. 1938 in den Herrschaftsbereich des deutschen Rechts eingetreten sind, hinsichtlich ihrer Namensführung die Anknüpfung an das frühere Heimatrecht erhalten bleibt, weil der maßgebliche Zeitpunkt, nach dem die Namensführung innerhalb Deutschlands zu beurteilen ist, der Beginn des Aufenthalts oder die Wohnsitznahme in Deutschland ist (vgl. Brintzinger, DÖV 1962, 441 [448]). Der Kl. zu 3) hat den Namen des Kl. zu 1) durch Abstammung erworben, und zwar gemäß Art. 29 n. F. i. V. m. Art. 19 EGBGB, § 1616 BGB, weil seine Geburt nach dem 13. 4.1938 liegt und deshalb das Recht des Aufenthaltsstaates anzuwenden ist. Danach sind die Kl. allesamt nur zur Führung des Familiennamens ,Sch.' berechtigt. Daran hat sich bis heute nichts geändert. Das AHKG Nr. 23 vom 17.3. 1950 (AHK ABl. 140) i. d. F. des Änd.Ges. Nr. 48 vom 1.3.1951 (AHK ABl. 808) hat Flüchtlinge und verschleppte Personen nichtdeutscher Volkszugehörigkeit, zu denen die Kl. zählen, hinsichtlich des Personalstatuts den Staatenlosen gleichgestellt, weil nach Art. 1 in den Fällen, in denen das EGBGB die Gesetze des Staates, dem eine Person angehört, f ü r maßgebend erklärt, an das Recht des Aufenthaltsstaates anzuknüpfen ist. F ü r die Kl. kann daraus jedoch nichts hergeleitet werden, weil das AHKG Nr. 23 ebenfalls keine Rückwirkung hat (OLG Freiburg, JZ 1952, 481 4 ; ebenso Makarov, JZ 1952, 483). Das Gesetz über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet vom 25. 4. 1951 (BGBl. I 269) hat auf die Namensführung der Kl. keinen Einfluß. Das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. 7. 1951 (BGBl. 1953 II 560), das nach dem Zustimmungsgesetz vom 1.9.1953 (BGBl. I 559) seit dem 24. 12. 1953 in der Bundesrepublik als Bundesrecht in Kraft getreten ist, hat f ü r die Kl. keinen rückwirkenden Statutenwechsel herbeigeführt und ist deshalb auf das Namensführungsrecht der Kl. ohne Einfluß. Denn für dieses völkerrechtliche Abkommen ist weder in den Schlußbestimmungen des Abkommens selbst (vgl. Art. 43), noch in Art. 2 des Zustimmungsgesetzes eine Rückwirkung ausgesprochen. Es kann deshalb in Übereinstimmung mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des innerstaatlichen Rechts keine Rückwirkung angenommen werden (OLG 4

IPRspr. 1950-1951 Nr. 88.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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Neustadt, StAZ 1960, 289 5 ; a. A. Brintzinger, DÖV 1962, 448). Zwar wird nach völkerrechtlichen Grundsätzen zwischen dem Inkrafttreten eines Vertrags und seiner Anwendbarkeit dann unterschieden, wenn der Vertrag - ganz oder zum Teil - vor oder nach seinem Inkrafttreten oder sogar rückwirkend f ü r die Zeit vor seiner Entstehung anwendbar sein soll. Eine Rückwirkung aber dergestalt, daß der Vertrag auch vor seinem Inkrafttreten liegende Tatbestände erfassen soll, kann ohne eine dahingehende ausdrückliche Bestimmung nicht angenommen werden (vgl. StruppSchlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, III 537). Aus Art. 12 des Flüchtlingsabkommens, der in Nr. 1 als Personalstatut des Flüchtlings das Recht des Aufenthaltslandes bestimmt, und in Nr. 2 die .vorher erworbenen und sich aus seinem Personalstatut ergebenden Rechte' durch die vertragschließenden Staaten geachtet wissen will, kann jedenfalls ein auf den Zeitpunkt der Flucht zurückwirkender Statutenwechsel nicht entnommen werden (a. A. Brintzinger, DÖV 1962, 449). In Art. 12 Nr. 2 des Flüchtlingsabkommens ist nur das Gebot ausgesprochen: die vorher erworbenen und sich aus dem Personalstatut ergebenden Rechte zukünftig — das ist vom innerstaatlichen Inkrafttreten, vom 24.12. 1953 an - zu achten ^werden geachtet', ,shall be respected', .seront respectés'). Daraus ergibt sich f ü r den Gesetzgeber des vertragschließenden Staates das Verbot: dem nunmehr dem Recht des Aufenthaltslandes unterfallenden internationalen Flüchtling die vorher erworbenen und sich aus seinem Personalstatut ergebenden Rechte durch innerstaatliches Recht zukünftig zu beeinträchtigen. Anders ausgedrückt: Positives (bestehende Berechtigung) wird respektiert, Negatives (Rechtsverluste, Beeinträchtigungen) wird nicht tangiert. Durch Art. 12 Nr. 2 des Flüchtlingsabkommens wird aber der vertragschließende Staat nicht verpflichtet, dem Flüchtling die vor der Flucht erworbenen und sich aus seinem früheren, vor der Flucht bestehenden Personalstatut ergebenden Rechte wieder herzustellen bzw. zurückzugewähren und die nach seinem früheren Heimatrecht noch belastenden Rechtsakte rückwirkend zu beseitigen. Das ist begrifflich in all den Fällen unmöglich, in denen sich Rechtserwerb und -verlust nach ausländischen Gesetzen vollzogen, die örtlich und zeitlich begrenzte tatsächliche Voraussetzungen, also das Vorliegen bestimmter Tatbestände erforderten, die heute weder fingiert noch ignoriert werden können. Der Art. 12 des Flüchtlingsabkommens will lediglich verhindern, daß durch das in Nr. 1 fortan f ü r maßgeblich erklärte Personalstatut, das einen Statutenwechsel nach sich ziehen kann, noch bestehende, aus seinem früheren Personalstatut sich ergebende Rechte, durch einen solchen Statutenwechsel nach dem Recht des Aufenthaltslandes beeinträchtigt werden. Die Kl. sind deshalb n u r zur Führung des Familiennamens ,Sch.' ohne die Partikel ,von' berechtigt. Der Hess.Mdl konnte deshalb gemäß § 8 NÄG mit allgemein verbindlicher Wirkung n u r diesen Namen als den richtigen feststellen. Da § 8 NÄG von der Feststellbarkeit des richtigen Namens ausgeht, ist im Falle der Namensfeststellung der Behörde kein Ermessens6

IPRspr. 1960-1961 Nr. 16.

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Spielraum eingeräumt. In der Feststellung des richtigen Namens kann deshalb kein Ermessensfehler liegen. Aber selbst wenn der Behörde bei der Namensfeststellung ein Ermessensspielraum zugebilligt wäre, wäre dieser nur dann überschritten, wenn den Betroffenen statt des richtigen Namens ein unrichtiger zuerkannt würde (BVerwGE 9, 320 [323] 2 ). Durch die Anwendung des sowjetischen Rechts bei der Feststellung des Namens der Kl. wird auch nicht der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG dadurch verletzt, daß im Gegensatz zu der in Art. 109 WeimRV getroffenen Regelung in Rußland die Adelsprädikate nicht als Bestandteile des bürgerlichen Namens erhalten blieben. Die sich daraus ergebende unterschiedliche Behandlung beruht auf der Verschiedenheit der Staatsangehörigkeit und dem f ü r die Namensführung nach früherem deutschen IPR f ü r maßgeblich erklärten Heimatrecht. Hinsichtlich der Namensführung waren die Kl. zu 1) und 2), solange sie noch russische Staatsangehörige waren, dem russischen Recht unterworfen, das den Adel abgeschafft hat. Diese adelsfeindliche Gesetzgebung hätte sie nur dann nicht betroffen, wenn sie zuvor schon staatenlos geworden wären. Die auf einer anderen Rechtsordnung beruhende Verschiedenheit des rechtlichen Schicksals verstößt aber nicht gegen die Differenzierungsverbote des Art. 3 III GG (BVerfGE 5, 17 [22] 6 )." 11. Ein vormals Adeliger aus Ungarn, dem dort die Bezeichnung „nemesli zustand und der nach 194-5 als Flüchtling deutscher Volkszugehörigkeit in die Bundesrepublik gekommen ist, darf hier nicht das Prädikat „von" als Namensbestandteil führen. BayObLG, Beschl. vom 21. 12. 1962 - 2 Z 82/62: BayObLGZ 1962, 401; StAZ 1963, 119; Leitsatz in BayJMBl. 1963, 47. Am 29. 8.1953 ist im ersten Teil des Familienbuches (Heiratsbuch) des Standesamts Bamberg beurkundet worden, daß der Diplom-Ingenieur Elemer von K., geboren am 9. 2. 1914 in Felsögalla in Ungarn, und Gertrude Auguste K. die Ehe miteinander geschlossen haben. Mit dem Namen „von K." haben die Ehegatten die Eintragung ihrer Heirat auch unterschrieben. Die Stadt Bamberg als Aufsichtsbehörde des Standesamts Bamberg ist der Meinung, der Zusatz „von" zum Namen K. werde zu Unrecht geführt. Sie hat daher zum AG Bamberg den Antrag gestellt, eine entsprechende Berichtigung des Heiratseintrags anzuordnen. Mit Beschluß vom 27.11. 1961 hat das AG Bamberg eine Berichtigung des Heiratseintrages angeordnet. Die hiergegen von den Eheleuten K. erhobene sofortige Beschwerde hat das LG Bamberg am 2.4.1962 zurückgewiesen. Aus den Gründen: „II. 1. Ob den Beschwf. der Zusatz ,von' zu dem Namen K. zusteht, ist eine Frage des Namensrechts. a) Das Namensrecht gehört dem Personenrecht an. Mangels einer anderen ausdrücklichen Regelung im deutschen IPR ist darum f ü r die Namens8

IzRspr. 1954-1957 Nr. 5 A.

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führung das Personalstatut des Namensträgers maßgebend; ebenso wie die Geschäftsfähigkeit einer Person nach den Gesetzen des Staates zu beurteilen ist, dem die Person angehört (Art. 7 I EGBGB), bestimmt sich auch der Name nach dem Heimatrecht (BayObLGZ 1956, 345, 347 = StAZ 1957, 95, 96 1 und BayObLGZ 1960, 418, 422 = StAZ 1961, 43, 44 2, je mit zahlreichen weiteren Hinweisen; BayObLGZ 1961, 305, 308 = StAZ 1962, 75, 76 = MDR 1962, 408 s ; dazu Brintzinger, JblntR 10, 93, 101, 103). b) In gleicher Weise ist der Adel ein Persönlichkeitsrecht. Nach Art. 109 III WeimRV gelten Adelsbezeichnungen nur als Teil des Namens; der Gebrauch des Adelsprädikates hat darnach in Deutschland keine standesmäßige Bedeutung mehr, sondern lediglich noch eine namensrechtliche. Das versteht sich auch f ü r ausländische Adelsbezeichnungen. Das Recht auf Führung von Adelstiteln ist deshalb ebenfalls dem Personalstatut zu unterstellen; die Frage der Berechtigung, in dem Namen ein Adelsprädikat zu führen, ist kollisionsrechtlich nach dem Heimatrecht des Namensträgers zu beantworten (BayObLGZ 1956, 345, 347 = StAZ 1957, 95, 96 und BayObLGZ 1960, 418, 422 = StAZ 1961, 43, 44, je mit weiteren Nachw.; BayObLGZ 1961, 305, 309 = StAZ 1962, 75, 76 = MDR 1962, 408). 2. Elemer K. ist am 9. 2. 1914 in Ungarn geboren. Nach seinem Vorbringen gehörte seine Familie dort schon vor dem Jahre 1770 dem ungarischen niederen Adel ohne Grundbesitz an; dieser Adel habe f ü r die Mitglieder in der Bezeichnung ,nemes' Ausdruck gefunden, so daß sein Name in der ungarischen Fassung ,nemes K. Elemer' laute. — Aus der Zugehörigkeit des Beschwf. zum ungarischen Adel darf geschlossen werden, daß er auch die ungarische Staatsbürgerschaft durch Abstammung erwarb (Gesetzesartikel L/1879 über den Erwerb und Verlust der ungarischen Staatsbürgerschaft §§ 2, 3, abgedruckt in Szlezak, Das Staatsangehörigkeitsrecht von Ungarn, herausgegeben von der Forschungsstelle f ü r Völkerrecht und ausländisches öffentliches Recht der Universität Hamburg, 1959, 98). Ob er sie später verlor, etwa dadurch, daß er sich nach Kriegsende im Jahre 1945 als Volksdeutscher in Deutschland ansiedelte (VO Nr. 7970/1946 M. E. bezüglich des Verlustes der ungarischen Staatsbürgerschaft der nach Deutschland Umgesiedelten vom 12. 7. 1946 § 1; VO Nr. 12 200/1947 vom 28. 10. 1947 § 9; Szlezak aaO 142, 145; vgl. BayObLGZ 1961, 305, 309 bis 311 = StAZ 1962, 75, 76, 77), kann offen bleiben. Ebenso kann dahinstehen, ob er als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit und damit als Deutscher im Sinne des Grundgesetzes f ü r die Bundesrepublik Deutschland (Art. 1161) noch von dem am 14.1.1947 in Kraft getretenen ungarischen Ges. IV/1947 vom 3. 1. 1947 über die Aufhebung des Adels und das Verbot des Gebrauches adelsrangbezeichnender Titel betroffen werden konnte (vgl. BayObLGZ 1956, 345, 349 = StAZ 1957, 95, 96, 97; BayObLGZ 1961, 305, 311 = StAZ 1962, 75, 77). Auch im Falle eines Statutenwechsels kann er in Deutschland keinen anderen Namen führen, als er in seinem Ursprungsstaat zu führen berechtigt war; er ist 1 IPRspr. 1956-1957 Nr. 12. * IPRspr. 1960-1961 Nr. 19.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 17.

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mit dem Namen in die deutsche Rechtsordnung eingetreten, der ihm nach seinem ungarischen Heimatrecht zustand (vgl. BayObLGZ 1960, 418, 423 = StAZ 1961, 43, 44 2 ; BayObLGZ 1961, 305, 312 = StAZ 1962, 75, 76 3 ; Ferid Der Neubürger im IPR, 1949, 21, 25). 3. Es wird die Meinung vertreten, in Ungarn habe es überhaupt keine Adelsprädikate gegeben, weder in republikanisch-kommunistischer noch in königlicher Zeit (Koerner, Ausländische Adelsbezeichnungen: StAZ 1951, 180, 182; Frank, Das Recht zur F ü h r u n g von Adelsnamen: BayStA 1953, 109, 111; Bayer. Staatszeitung Nr. 36 vom 6. 9.1952, S. 5). Dieser Ansicht ist der Senat f ü r den Adel mit Grundbesitz schon in den Entscheidungen BayObLGZ 1956, 345, 350 = StAZ 1957, 95, 97 und BayObLGZ 1961, 305, 311 = StAZ 1962, 75, 77 nicht gefolgt (vgl. auch OLG Tübingen, StAZ 1953, 233 4 ); der Ortsname f ü r den Grundbesitz war zugleich Bestandteil des ungarischen Adelsnamens, er wurde adjektivisch vor den HauDtnamen gesetzt. Ohne Zweifel kannte der höhere magyarische Adel eine Titulatur (Bärö, Comes, Gröf, Herczeg; vgl. Brintzinger aaO 163). Fraglich erscheint dies aber f ü r den niederen Adel ohne Grundbesitz. Die vorliegende Abschrift vom 30. 8.1902 aus dem Sitzungsbuch vom J a h r e 1818 des Komäromer Komitates, welches die Zugehörigkeit der Familie K. zum Adel bestätigt, f ü h r t einen K. Samuel Ferenezuek, einen K. Franziskus u n d einen Martinus K. auf. Keinem dieser Namen ist das Wort ,nemes' oder ein sonstiges Prädikat beigesetzt, obwohl dies gerade in einer Adelsbescheinigung naheliegen würde. Das läßt die Vermutung a u f k o m m e n , daß es in Ungarn (wie in England, vgl. Frank aaO 110) auch einen untitulierten Adel gab, die Familie K. diesem angehörte und die Bezeichnung ,nemes' (= Edler) n u r auf die Adeligkeit einer Person hinwies, ohne als Adelsprädikat zu ihrem Familiennamen zu gehören. Einer abschließenden Stellungnahme zu dieser Frage bedarf es jedoch nicht, da es in diesem Berichtigungsverfahren nicht d a r u m geht, ob die Beschwf. die von ihnen gar nicht gebrauchte Bezeichnung ,nemes' f ü h r e n dürfen, sondern allein darum, ob ihnen die Bezeichnung ,von' als Namensbestandteil zusteht. 4. Außer jedem Zweifel steht, daß es in Ungarn eine Adelsbezeichnung ,von' ü b e r h a u p t nicht gab. Die Verwendung dieses deutschen Adelsprädikates w a r dort verboten; sie hätte den ungarischen Magyarisierungsbestrebungen widersprochen. Selbst deutsche Adelige, deren Namen in Deutschland das ,von* enthielt, durften in Ungarn diesen Namensbestandteil nicht f ü h r e n (Koerner aaO; Frank aaO; Bayer. Staatszeitung Nr. 36 vom 6.9. 1952, S. 5; Brintzinger aaO 164; BayObLGZ 1956, 354, 350 = StAZ 1957, 95, 97). Eine Berechtigung, dennoch das W o r t ,von' dem Familiennamen K. vorzusetzen, könnte d a r u m n u r in Frage stehen, wenn ,von' n u r die Übersetzung des ungarischen ,nemes' darstellte und wenn außerdem eine solche Verdeutschung zulässig wäre. a) Wie das LG aufgrund einer Auskunft des Deutschen Adelsarchivs festgestellt hat, bedeutet das W o r t ,nemes' soviel wie ,Edler'. Das deutsche 4

IPRspr. 1952-1953 Nr. 13.

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Wort ,Edler' kann aber sprachlich nicht einfach dem Wort ,von' gleichgestellt werden. Eine Ubersetzung stellte es dar, den ungarischen ,Molnar' in der deutschen Sprache einen ,Müller' oder den ,Halaz' einen .Fischer' zu nennen (vgl. Koerner aaO 181) oder auch den Grof als Grafen, den Bäro als Baron und den Herczeg als Herzog zu betiteln. Es geht aber über die Grenzen einer sprachlichen Übersetzung wohl hinaus, statt ,nemes' einfach das Wort ,von' zu setzen. b) Dagegen mag die ungarische Bezeichnung ,nemes' inhaltlich dem deutschen Adelsprädikat ,von' ungefähr gleichkommen. Ließe sich darum eine Verwendung dieser Bezeichnung statt jener noch als Übersetzung im weiteren Sinn ansprechen, so verbietet sie sich doch deshalb, weil jegliche Veränderung von Namensbestandteilen außerhalb eines Namensänderungsverfahrens (Ges. vom 5. 1. 1938, RGBJ I 9, i. d. F. vom 29. 8. 1961, BGBl. I 1621) und darum auch eine Verdeutschung ausländischer Adelsbezeichnungen unzulässig ist. Dieses Verbot ergibt sich unmittelbar daraus, daß das deutsche IPR f ü r die Namensführung das Personalstatut maßgebend sein läßt; nach ihm darf eben jeder nur den Namen führen, den er berechtigterweise auch in seinem Heimatstaat führte (Heimatprinzip). In der Dienstanweisung f ü r die Standesbeamten und ihre Aufsichtsbehörden (§§ 112, 113) hat diese Rechtslage instruktionellen Ausdruck gefunden (vgl. BGHZ 29, 256, 259; BayObLGZ 1961, 148, 154, 155; BayObLGSt. 1960, 189, 191 = StAZ 1960, 320, 321; Beschl. des Senats vom 6.11.1962, der in BayObLGZ 1962 Nr. 46 veröffentlicht werden wird). Das deutsche Namensrecht kennt eine Übertragung fremdländischer Namen und Namensteile in die deutsche Sprache und Orthographie selbst dann nicht, wenn der Namensträger in Deutschland eingebürgert wird oder worden ist und als deutscher Staatsbürger mit dem deutschen Kultur- und Sprachkreis in engste Verbindung getreten ist. Ausländische Adelsbezeichnungen können demnach in Deutschland keinesfalls in einer entsprechenden deutschen Form gebraucht werden (BayObLGZ 1956, 345, 350, 351 = StAZ 1957, 95, 97; BayObLGZ 1961, 305, 313 = StAZ 1962, 75, 76; OLG Tübingen, StAZ 1953, 233; OLG Karlsruhe, StAZ 1957, 10, I I 5 ; Koerner, StAZ 1951, 180, 181; Frank, BayStA 1953, 109, 110; von Bernstor ff, NJW 1961, 633, 636; Brintzinger aaO 116, 180; Wagner-Peters, Alphabetischer Ratgeber f ü r Standesämter, 16, 17; Schmidt-Peters, Die Eintragungen in deutsche Personenstandsbücher in Fällen mit Auslandsberührung, 51, 61; Bayer. Staatszeitung Nr. 36 vom 6.9. 1952, S. 5; vgl. auch RdErl. des Mdl von Rheinland-Pfalz vom 3.4.1954, StAZ 1954, 108; RdErl. des Mdl Nordrhein-Westfalen vom 18.4.1955, abgedruckt in Rausch, Personalausweisrecht, 58, 59, 60; Bekanntmachung des BayStMdl vom 21.2. 1962, MAB1. 163 = BayStA 1962, 73, 74). 5. Nun weist allerdings Ferid in der Anmerkung zu einer Entscheidung des BayObLG in StAZ 1957, 98, 99 darauf hin, daß es möglicherweise dem ungarischen Rechtszustand gar nicht zuwiderlaufe, ungarische Adels5

IPRspr. 1956-1957 Nr. 13 a.

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namen außerhalb Ungarns in nichtmagyarischer Fassung zu gebrauchen (ähnlich Brintzinger aaO 164, 181; vgl. für den Sonderfall, daß ein ehemals ungarischer Adeliger im deutschen Sprachbereich Österreich-Ungarns lebte und 1940 in Deutschland eingebürgert wurde, auch OLG Stuttgart, StAZ 1959, 151®). Ferid glaubt, Anhaltspunkte f ü r diese Auffassung einem (von ihm wortgetreu wiedergegebenen) Wiener Hof-Dekret vom 10.3. 1825 (das sich im Original im österreichischen Staatsarchiv befindet, StAZ 1959, 151 Fußn.) und einer Durchsicht der zwischen Ungarn und Deutschland vor 1945 geschlossenen Verträge entnehmen zu können. a) Das erwähnte Wiener Hof-Dekret bemerkt zunächst, ,daß in den Ungarischen Adelsbriefen von dem Rechte des Vorworts von, welches ein nothwendiges Unterscheidungszeichen zwischen den Adelichen und Unadelichen ausmacht, sich zu bedienen, aus dem Grunde keine Erwähnung vorkommt, weil das gedachte Vorwort weder in der lateinischen noch in der Landessprache üblich ist, und nur dann gebraucht wird, wenn der Edelmann zu seinem Familiennamen noch ein immer auf ein adeliches Besitzthum gegründetes Prädikat führet'. Es fährt dann fort: ,Es unterliegt aber keinem Zweifel, daß, gleichwie den Adelichen der deutsch-österreichischen Staaten in Ungarn der gebührende Titel mit dem Vorworte von in der deutschen Sprache erteilt wird, der Gebrauch dieses Vorwortes ebensowenig dem ungarischen Edelmanne in den deutsch-österreichischen Provinzen versagt werden könne*. Diese Anerkennung einer Übersetzung ungarischer Adelsnamen in eine entsprechende deutschsprachige Form in den deutsch-österreichischen Landesteilen der Doppelmonarchie hatte ihren besonderen Grund in der ehemaligen staatsrechtlichen Verbundenheit Ungarns mit Österreich. An dem Namensrecht in Deutschland kann sie nichts ändern. Das Heimatprinzip im deutschen IPR läßt f ü r die Namensführung eines Ungarn allein das ungarische Recht, nicht das Recht anderer Teile der ehemaligen Doppelmonarchie maßgebend sein; daß Österreich f ü r seinen Herrschaftsbereich eine Umwandlung ungarischer Adelsnamen in eine deutsche Form zuließ, macht sie noch nicht in Deutschland zulässig. Eine andere Beurteilung würde eine Einheitlichkeit des Heimatrechts in Österreich und Ungarn voraussetzen. Gerade daran aber fehlt es; Ungarn kannte jedenfalls f ü r die ungarischen Adeligen und zu der Zeit, als Elemer K. seine ungarische Heimat verließ, nur magyarische Adelsbezeichnungen, nicht auch das deutsche Adelsprädikat ,von'. b) Die zwischen Deutschland und Ungarn vor 1945 geschlossenen Verträge mögen wohl eine Übung dahin aufzeigen, daß einerseits die ungarischen Bevollmächtigten und am Vertragsschluß beteiligten Beamten zwar auch im deutschen Text in ihrer ungarischen Namensfassung ohne Gebrauch des Adelsprädikates ,von' unterschrieben haben, daß anderseits aber bei der Benennung dieser Personen in den Eingangsformalien des deutschen Vertragstextes in vielen Fällen der Adel durch Zufügung des Wortes ,von bezeichnet wurde (vgl. z.B. RGBl. 1931 II 637/649; 1939 II • IPRspr. 1958-1959 Nr. 13.

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750; 1941 I I 344/352 und 353/360; 1942 I I 135/149, 150, 327/341, 343/ 349, 350, 355/356, 359). Hieraus den Schluß zu ziehen, daß ein Gebrauch von Adelsnamen in nichtmagyarischer Fassung außerhalb Ungarns den ungarischen Anschauungen nicht widersprochen habe, scheint schon deshalb nicht möglich, weil die ungarische Regierung und ihre Vertreter auf die deutsche Fassung der Vertragstexte kaum einen entscheidenden Einfluß ausübten. Die Annahme, die aufgezeigte Übung bei der Gestaltung von Vertragstexten lasse erkennen, daß sowohl die ungarischen wie die deutschen Stellen eine Abwandlung ungarischer Namen in deusche Fassungen gebilligt hätten, muß aber mindestens nunmehr an Art. 7 I des Abkommens zwischen dem Deutschen Reich und dem Königreich Ungarn über Mitteilungen und Ersuchen auf dem Gebiete des Personenstandswesens vom 1. 9. 1941 (RGBl. 1942 I I 355) scheitern. In dieser Vereinbarung verpflichteten sich die Vertragsteile ausdrücklich, daß die Standesbeamten (Matrikelführer) des einen vertragschließenden Teils den Familiennamen eines Angehörigen des anderen Teils nur in der seinem heimatlichen Recht entsprechenden F o r m in die Personenstandsbücher (Matrikel) eintragen. Eine Anpassung ungarischer Adelsnamen an den deutschen Sprachgebrauch (oder umgekehrt) lag darnach ersichtlich weder im Sinne der deutschen noch der ungarischen Stellen. c) Schließlich folgt entgegen der Meinung der Beschwf. auch aus der Tatsache, daß deutsche Adelige berechtigt gewesen waren, ihre deutschen Adelstitel in Ungarn in ungarischer Ubersetzung zu führen, keine Befugnis f ü r ehemalige ungarische Adelige, nun ebenso ihrerseits ihre ungarischen Adelsbezeichnungen in Deutschland in deutscher F o r m zu gebrauchen. Die Anwendung des Grundsatzes der Gegenseitigkeit muß hier schon daran scheitern, daß das deutsche I P R für die Namensführung das Personalstatut und mit ihm das Heimatrecht des Namensträgers maßgebend sein läßt. 6. Somit darf ein vormals Adeliger aus Ungarn, dem dort die Bezeichnung ,nemes' zustand und der nach Kriegsschluß im Jahre 1945 sich als Flüchtling deutscher Volkszugehörigkeit in der Bundesrepublik Deutschland ansiedelte, hier nicht das Prädikat ,von* als Namensbestandteil führen." 1 2 . Das Reuisionsgericht kann nur die Anwendung des deutschen Kollisionsrechts, nicht aber die des von diesem berufenen ausländischen Rechts nachprüfen. Ein ausländischer Adelstitel darf in Deutschland nur in der betreffenden ausländischen Form geführt werden. Die Gestaltung des adligen Namens unterliegt im Hinblick auf die Praktikabilität des Namens im Rechtsverkehr Beschränkungen. BVerwG, Urt. vom 18.1. 1963 - V I I C 54/60: StAZ 1963, 186; DÖV 1963, 513; Buchholz BVerwG 402.10, § 8 Namensändges. Nr. 4. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Urteil der Vorinstanz, IPRspr. 1960-1961 Nr. 12,

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Aus den Gründen: „1. Zur Revision des Bekl. Zu Unrecht meint der Bekl., daß Art. 29 EGBGB und das Gesetz vom 1. 9. 1953 über den Beitritt der Bundesrepublik zu dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Konvention) - BGBl. II 559 — verletzt sei. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kl. im Zeitpunkt seiner Übersiedlung nach Deutschland und seiner Einbürgerung berechtigt gewesen sei, den Adelsnamen seines Vaters zu tragen. Hierzu hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, daß, wenn der Kl. vor seiner Einbürgerung staatenlos war, nach deutschem Recht gemäß Art. 29 EGBGB seine namensrechtlichen Verhältnisse nach lettischem Recht als dem Recht des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, zu beurteilen sind. Auf den Ausführungen des Berufungsgerichts über die Bedeutung der Genfer Konvention beruht das angefochtene Urteil nicht. Das Berufungsgericht hat auf dieses Gesetz lediglich hingewiesen, um zu verdeutlichen, daß das Domizilprinzip inzwischen allgemeine Anerkennung gefunden hat. Soweit die Gründe des Berufungsurteils sich mit der Berechtigung des Vaters des Kl. und somit auch des Kl. selbst, die Adelsbezeichnung des Vaters weiter zu tragen, befassen, beruhen sie auf tatsächlichen Feststellungen sowie der Anwendung von russischem und lettischem Recht. Insoweit ist dem Senat nach § 137 VwGO eine Nachprüfung verwehrt, weil es sich nicht um die Anwendung von Bundesrecht handelt. Dem Bekl. kann insoweit nicht zugestimmt werden, als er meint, daß die Tragweite des russischen Adelsdekrets vom 10. 11. 1917 deshalb nachgeprüft werden könne, weil es sich um anerkannte Regeln des Völkerrechts handle, die nach Art. 25 GG Bestandteil des Bundesrechts geworden seien. In dem vorliegenden Rechtsstreit steht nicht die Frage zur Entscheidung, welche Regeln des Völkerrechts unter Art. 25 GG fallen und damit als Bundesrecht anzusehen sind. Vielmehr handelt es sich bei der Beurteilung der Frage, welcher Name dem Kl. zusteht, um eine solche des I P R , wobei, wie schon ausgeführt, auf das lettische Recht abgestellt werden muß. Ob bei der Anwendung des lettischen Rechts oder aber des Rechts, auf welches das lettische I P R verweist, dem Berufungsgericht ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Revisionsverfahren nicht nachgeprüft werden, weil es sich nicht um Bundesrecht handelt. Allerdings schließt die Anwendung von nichtrevisiblem Recht nicht vollständig eine Nachprüfung durch das Revisionsgericht aus. Beruht die Anwendung des nichtrevisiblen Rechts auf der Verletzung von revisiblem Recht, so ist dem Revisionsgericht eine Nachprüfung nicht verwehrt (vgl. Staudinger-Raape, [BGB] 9. Aufl., Einleitung vor Art. 7 EGBGB Anm. K II 3; Kegel in Soergel-Siebert, [BGB] Einleitung vor Art. 7 EGBGB Bern. 117ff.). Es kommt somit nur darauf an, ob der Richter die Sachnormen der Rechtsordnung entnommen hat, auf die die Kollisionsnormen verwiesen haben, nicht aber darauf, ob die Sachnormen auch richtig angewandt worden sind (vgl. Staudinger-Raape aaO). Um die letztere Frage handelt es sich aber im vorliegenden Fall. Das 4 IPR 1962/1963

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Berufungsgericht hat zutreffend das lettische Recht angewandt. Die deutsche Kollisionsnorm ist somit nicht verletzt. Damit erweist sich die Revision des Bekl. als unbegründet. 2. Zur Revision des Kl. Zu Unrecht nimmt der Kl. das Recht f ü r sich in Anspruch, einen ihm etwa zustehenden russischen Adelstitel in deutscher oder französischer Sprache zu führen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, könnte er einen solchen Adelstitel nur in russischer Sprache führen (so die h. M.; vgl. die Nachweise bei Rensch, Der adlige Name nach deutschem Recht, 1931, 34). Diesem Verlangen steht aber, wie das Berufungsgericht gleichfalls mit Recht hervorgehoben hat, der Gesichtspunkt entgegen, daß ein derartig langer Adelstitel mit dem Grundsatz der Rechtsklarheit nicht vereinbar wäre. Der Anspruch, einen Namen von solcher Länge in russischer Sprache zu führen, würde sich mit den Grundsätzen der deutschen Rechtsordnung in Widerspruch setzen. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, daß in den Fällen, in denen diese Frage in Deutschland praktisch bedeutsam geworden ist, die Adelsgesetzgebung eine Sonderregelung getroffen hat. Insofern enthält das preußische Gesetz über die Aufhebung der Standesvorrechte des Adels und die Auflösung der Hausvermögen vom 23. 6. 1920 in der Fassung des Gesetzes vom 22. 4. 1930 (GS 51) einen allgemeinen Rechtsgedanken. Eine andere Handhabung wäre mit dem Art. 30 EGBGB nicht vereinbar. Ganz gleich, ob man dem Art. 30 eine engere oder weitere Bedeutung beimißt (vgl. dazu StaudingerRaape, Art. 30 Anm. F III 4), auf jeden Fall sind unter Art. 30 die Vorschriften vom Schutze des Rechtsverkehrs zu rechnen (StaudingerRaape, Anm. F III 3e). Diese Vorschriften wären aber in ihrer Wirkung in Frage gestellt z. B. bei einem Registereintrag, wenn das Klagebegehren Erfolg hätte. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizutreten, daß es von einer weiteren Aufklärung, welche einzelnen Namensbestandteile der Kl. neben dem Namen ,Baron Schmidt von der L.' führen könnte, Abstand genommen hat. Die Hinzufügung weiterer Namensbestandteile aus dem gesamten von dem Kl. in Anspruch genommenen Familiennamen gehört zwar zum Namensfeststellungsverfahren, wäre gegenüber dem gegenwärtigen Klagebegehren jedoch nicht ein minus, sondern ein aliud. Deshalb rechtfertigt sich die Zurückweisung der Revision, und es bedarf nicht etwa einer Zurückverweisung, damit eine weitere namensrechtliche Klärung in der Tatsacheninstanz durchgeführt wird. Daher bedarf es auch keines weiteren Eingehens auf die Frage, ob alle von dem Kl. in Anspruch genommenen Titel wirklich zum Familiennamen gehören." 13. Die Einbürgerung führt grundsätzlich zu keiner Änderung des dem Eingebürgerten bis dahin nach seinem bisherigen Personalstatut zustehenden Namens. mit einem Wird der Eingebürgerte jedoch in der Einbürgerungsurkunde Namen bezeichnet, der ihm nach seinem bisherigen Personalstatut nicht

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zustand (hier Adelsbezeichnung „von"), so ist er in seinem Vertrauen die Richtigkeit dieses Verwaltungshandclns zu schützen.

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OVG Münster, Urt. vom 29. 1. 1963 - II A 813/60: OVGE Münster u n d Lüneburg 18, 231; StAZ 1964, 166; DRspr. V (549) 175 a; Leitsatz in StAZ 1965, 21 mit Anm. Rietdorf. Der KI. wurde 1894 als ehelicher Sohn des österreichischen Staatsangehörigen von N. in Dresden geboren und mit dem Namen von N. in das Geburtsregister eingetragen. Demzufolge war auch der Kl. österreichischer Staatsangehöriger. Er verbrachte die meiste Zeit seines Lebens in Deutschland. Im Jahre 1930 wurde er von dem Thüringischen Ministerium des Innern unter dem Namen von N. in das Deutsche Reich eingebürgert. Anfang 1958 wurde aus Anlaß einer Verpflichtungserklärung des Kl. zugunsten seines in Österreich lebenden Bruders, der nur den Namen N. führte, die Richtigkeit der Namensführung des Kl. zweifelhaft. Der KI. stellte daraufhin den Antrag, ihm und seiner Ehefrau die Berechtigung zur Weiterführung des Namens von N. zu erteilen. Durch Verfügung vom 23.10. 1958 lehnte es der Bekl. ab, den Namen des Kl., der N. laute, in von N. zu ändern. Die Klage wurde durch das angefochtene Urteil abgewiesen. Mit der Berufung beantragt der Kl. unter Erweiterung der Klage festzustellen, daß er berechtigt ist, den Namen von N. zu führen. Aus den Gründen: „Da der Kl. von Geburt an bis zu seiner Einbürgerung im J a h r e 1930 als österreichischer Staatsangehöriger in Deutschland lebte, waren in dieser Zeit f ü r seine personenrechtlichen Verhältnisse, also auch f ü r seine Namensf ü h r u n g nach deutschem IPR (vgl. Art. 7 EGBGB; Palandt, BGB, Anhang zu Art. 7 EGBGB; Raape, IPR, 5. Aufl., 49) die Rechtsvorschriften seines Heimatstaates maßgebend. Denn das deutsche IPR k n ü p f t hinsichtlich der personenrechtlichen Verhältnisse eines in Deutschland lebenden Ausländers an die Staatsangehörigkeit an. Welchen Namen der Kl. zu f ü h r e n berechtigt war, richtete sich also in dieser Zeit nach österreichischem Recht. Unstreitig f ü h r t e er von Geburt an zu Recht den Namen von N. Durch das österreichische Gesetz vom 3.4. 1919 (StGBl. 1919 Nr. 211) § 1 w u r d e der Adel f ü r österreichische Staatsbürger aufgehoben. Durch die Vollzugsanweisung vom 18. 4. 1919 (StGBl. Nr. 237) wurde die F ü h r u n g von Adelsbezeichnungen untersagt (vgl. v. Owstien, StAZ 1931, 266; Brintzinger, JblntR 1961, 122). Durch diese österreichische Gesetzgebung verlor also auch der Kl. als österreichischer Staatsangehöriger das Recht, die Adelsbezeichnung ,von' zu führen. Daß die Geburt des Kl. in einem deutschen Standesregister seinerzeit richtig unter dem Namen von N. beurkundet worden war, ändert hieran nichts, da die Eintragung seiner Geburt in ein deutsches Standesregister keine Änderung des f ü r ihn maßgebenden Personalstatuts, seines Heimatrechts bewirkte. E r blieb vielmehr als österreichischer Staatsangehöriger hinsichtlich seiner personenrechtlichen Verhältnisse den Gesetzen seines Heimatstaates unterworfen. 4

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Das Personalstatut des Kl. änderte sich erst mit seiner Einbürgerung im Jahre 1930, als er deutscher Staatsangehöriger wurde. Die Einbürgerung selbst bewirkt keine Änderung des dem bisherigen Ausländer bis dahin kraft seines maßgebenden Heimatrechts zustehenden Namens. Sie bewirkt zwar, daß von nun an die deutschen personenrechtlichen Bestimmungen auf ihn anzuwenden sind, ändert aber nicht rückwirkend bereits abgeschlossene personenrechtliche Tatbestände, wie den Namenserwerb. Einen anderen als den bis zur Einbürgerung geführten Namen kann der Eingebürgerte daher n u r nach den Vorschriften des einbürgernden Staates erwerben. Besondere Vorschriften darüber, nach welchen Rechtsvorschriften sich der Name des Einzubürgernden von der Einbürgerung an richten soll, kennt das deutsche Recht nicht. In aller Regel werden, obwohl der einbürgernde Staat f ü r die öffentlich-rechtliche Regelung der Namensführung zuständig ist, entsprechend den Regeln des IPR f ü r die Entscheidung der Frage, mit welchem Namen der Einzubürgernde in den neuen Staatsverband eintritt, die f ü r ihn nach seinem bisherigen Personalstatut maßgebenden Regeln zugrunde gelegt, weil dies im allgemeinen der Billigkeit entspricht (vgl. Raape, IPR, 5. Aufl., 650). In Anwendung dieser Grundsätze wird der neue Staatsbürger im allgemeinen in der Einbürgerungsurkunde mit dem Namen bezeichnet, der sich aus den von ihm vorgelegten Nachweisen über seine Persönlichkeit und seinen Namen als der nach seinem bisherigen Personalstatut zu Recht geführte Name ergibt. Es kann f ü r den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob diese Namensbezeichnung ein Verwaltungsakt ist oder nur die Bedeutung eines tatsächlichen Verwaltungshandelns hat. Auch wenn nur letzteres der Fall ist, gab im Falle des Kl. die oberste Landesbehörde durch die Bezeichnung seines Namens in der Einbürgerungsurkunde in der im deutschen Standesregister eingetragenen Form ihre Rechtsauffassung dahin zu erkennen, daß sie diesen Namen f ü r den von ihm zu führenden halte. Der Kl. konnte sich hierauf verlassen und seinen Namen als nunmehriger deutscher Staatsangehöriger in dieser Form führen. Ganz abgesehen davon, ob der Kl. damals überhaupt eine Möglichkeit zu weiterer rechtlicher Nachprüfung hatte, entsprach die Meinung der obersten Landesbehörde auch einer damals zwar nicht allgemein, aber doch vielfach von Einbürgerungsbehörden und auch in wissenschaftlichen Veröffentlichungen vertretenen Rechtsauffassung (vgl. Sievers, StAZ 1930, 295 [316]; Bornhak, Deutsches Adelsrecht, 1929, 166; Brintzinger, JblntR 1961, 127 Anm. 227). In seinem berechtigten Vertrauen auf die Richtigkeit des Handelns der obersten Landesbehörde verdient der Kl. also Schutz... Weder die damals einbürgernde Behörde noch der Bekl. vermögen es, den Kl. vor den nachteiligen Folgen des damaligen, auf der damaligen Rechtsauffassung beruhenden behördlichen Handelns zu schützen. Der notwendige Schutz des Vertrauens des Staatsbürgers auf die Richtigkeit der Entscheidung, noch dazu einer obersten Landesbehörde, gebietet es mithin, es bei dem damaligen Verwaltungshandeln und dem dadurch herbeigeführten Rechtszustand

N r . 14

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auch dann zu belassen, wenn es einer inzwischen gewandelten Rechtsauffassung zufolge auch zur damaligen Zeit unrichtig war. Ein Abweichen davon würde den Kl. somit rechtswidrig in seinen Rechten verletzen. Der Kl. ist vielmehr entgegen der Auffassung des Bekl. berechtigt, den Namen von N. zu führen. Dies war daher entsprechend seinem Antrage festzustellen." 1 4 . österreichische Adelige, die mit Gründung der Tschechoslowakei tschechoslowakische Staatsangehörige geworden sind, haben die Berechtigung, den Adelstitel zu führen, nicht durch den späteren Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit wiedererworben. Das tschechoslowakische Adelsaufhebungsgesetz verstößt nicht gegen den deutschen ordre public. OLG Celle, Beschl. vom 12. 2.1963 - 5 W x 120/62: NdsRpfl. 1963, 130. D e r Beschwf. w u r d e im Jahre 1915 in S. (Gebiet der früheren österreichischen Monarchie) geboren. Durch Geburt erhielt er den Familiennamen „Ritter v. F.", den er bis heute geführt hat. Nach Gründung der Tschechoslowakei am 28. 10. 1918 blieb er in deren Staatsgebiet. Erst im Jahre 1945 kam er in das Gebiet der jetzigen Bundesrepublik Deutschland. E r hat am 21.1.1956 geheiratet. Die Eheschließung w u r d e unter dem Familiennamen „Ritter v. F . " beurkundet. Auf Antrag des Landkreises Celle hat das A G Lüneburg durch Beschluß v o m 16. 7. 1962 angeordnet, das Familienbuch dahin zu berichtigen, daß der Familienname der Eheschließenden „ F . " (statt „Ritter von F . " bzw. „von F . " ) laute. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Beschwf. blieb erfolglos. Gegen den Beschluß des L G Lüneburg hat der Beschwf. weitere sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben.

Aus den Gründen: „Die sachlichen Voraussetzungen f ü r die vom AG angeordnete Berichtigung der Eintragungen im Familienbuch sind gegeben. Für die Eintragung ist maßgebend, welchen Familiennamen der Beschwf. im Zeitpunkt der Eheschließung im Jahre 1956 zu führen berechtigt war. Das Recht zum Führen eines Namens bestimmt sich nach dem Recht des Staates, dem die betreffende Person angehört (BVerwG, StAZ 1958, 323 Soergel-Siebert, Komm. z. BGB, 8. Aufl. 1955, Anh. nach Art. 7 EGBGB; v. Bernstorff, N J W 1961, 633, 635). Der Beschwf. hat die Berechtigung, den Adelstitel .Ritter von' zu führen, aufgrund des tschechoslowakischen Ges. Nr. 61 vom 10. 12.1918 verloren. Durch dieses Gesetz wurde den früheren Adeligen verboten, ihren Familiennamen mit dem den Adel kennzeichnenden Prädikat oder Zusatz zu gebrauchen. Mit Gründung der Tschechoslowakei am 28. 10.1918 erlangte der Beschwf., der im Staatsgebiet der späteren Tschechoslowakei seinen Wohnsitz hatte, die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit (vgl. das Ges. über die Staatsangehörigkeit vom 9. 4. 1920, abgedruckt bei Bergmann, r

I P R s p r . 1958-1959 Nr. 14 a.

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Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 2. Aufl. 1938, 741). Also ist das Gesetz vom 10. 12. 1918 auf ihn anzuwenden... Der Beschwf. hat auch durch den spätestens am 16. 3. 1939 durch Sammeleinbürgerung erfolgten Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit (VO vom 20. 4. 1939, RGBl. I 815) das Recht zum Führen des Adelstitels nicht wiedererworben; denn die Frage, welchen Namen der Beschwf. in diesem Zeitpunkt zu führen hatte, richtete sich nach seinem Heimatrecht, also nach tschechoslowakischem Recht (BVerwG, StAZ 1958, 323; PfeifferStrickert, [PStG] § 1 Anm. 14). Das tschechoslowakische Gesetz vom 10.12. 1918 ist nicht etwa durch ein deutsches Gesetz rückgängig gemacht worden. Auch die Ansicht des Beschwf., die Anwendung des tschechoslowakischen Gesetzes verstoße gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes (Art. 30 EGBGB), trifft nicht zu. Wenn auch Art. 109 der WeimRV n u r die öffentlich-rechtlichen Vorrechte der Geburt und des Standes aufhob, die Adelsbezeichnungen aber als Teil des bürgerlichen Namens bestehen ließ, so liegt in der tschechoslowakischen Regelung doch kein Verstoß gegen den ordre public (BVerwG, StAZ 1958, 323; BVerfGE 8, 317; v. Bernstorff, NJW 1961, 636). Es besteht insoweit kein wesentlicher Unterschied zwischen der deutschen und der tschechoslowakischen Regelung, da das gemeinsame Merkmal beider Gesetze darin bestand, die Vorrechte des Adels abzuschaffen und damit die Gleichheit vor dem Gesetz herzustellen. Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht daraus, daß der Beschwf. seinen Adelstitel bisher ohne Beanstandung seitens tschechoslowakischer oder deutscher Behörden geführt hat; denn dies ändert nichts an dem Umstand, daß der Beschwf. seit Inkrafttreten des tschechoslowakischen Adelsaufhebungsgesetzes tatsächlich einen Namen führte, der ihm rechtlich nicht zustand. Da der Familienname des Beschwf. demnach im Zeitpunkt seiner Eheschließung ,F.' gelautet hat, durfte im ersten Teil des Familienbuches als sein Familienname nur dieser Name eingetragen werden." 1 5 . Die Politisierung von Namen deutscher Staatsangehöriger in Ostoberschlesien aufgrund polnischer Verwaltungsmaßnahmen ist unwirksam. LG Hannover, Beschl. vom 18. 10. 1963 - 8 T 109/63: StAZ 1964, 250. Aus den Gründen: „Aufgrund der vorliegenden Geburtsurkunde des Beschwf. steht fest, daß er als Konrad Synowietz (1909 in B./Gleiwitz [Oberschlesien]) geboren worden i s t . . . Wenn nach der Besetzung Ostoberschlesiens der Name Synowietz in Synowiec polnisiert und deshalb auch die Eheschließung des Beschwf. im Jahre 1938 unter dem Namen Synowiec beurkundet wurde, so konnte eine solche auf die Polnisierung des Deutschtums in Oberschlesien zurückzuführende Maßnahme das Recht des Beschwf. zur Führung des von ihm durch Geburt erworbenen Namens Synowietz ebensowenig beeinträchtigen wie der aus der Geburtsurkunde ersichtliche Vermerk, daß aufgrund einer

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polnischen Verwaltungsanordnung die .verunstaltete' Rechtschreibung des Namens Synowietz den Regeln der polnischen Rechtschreibung ,Synowiec' angepaßt worden sei. Ob eine derartige Maßnahme staatsrechtlich im Verhältnis zwischen Staatsbürger und Staat Rechtens ist, brauchte hier nicht geprüft zu werden; denn der Beschwf. war zu dem Zeitpunkt, als die Verfügung des polnischen Innenministers erging, deutscher Staatsbürger, dem durch eine derartige Verfügung nicht der ihm seit seiner Geburt zustehende Name genommen werden konnte."

2. Juristische Personen Siehe auch Nr. 23, 57

16« Ein ausländischer Verein, dessen Rechtsfähigkeit im Inland Art. 10 EGBGB von einer Anerkennung durch den Bundesminister des Innern abhängig macht, ist wie ein deutscher nichtrechtsfähiger Verein zu behandeln und gemäß § 50 II ZPO passiv parteifähig. Für die Gefährdungshaftung ist das Recht des Begehungsortes maßgebend. Das Recht der abgetretenen Forderung entscheidet über den Schutz des Schuldners. OLG Neustadt, Urt. vom 21.3. 1962 - 1 U 8/62: MDR 1962, 826; Leitsatz in DRiZ 1962 B 107 Nr. 1395. Die Kl. macht als Sozialversicherer angebliche Ansprüche ihres Versicherungsnehmers geltend, die nach ihrer Ansicht gemäß § 1542 RVO auf sie übergegangen sind. Der Bekl. zu 1) veranstaltete in Neustadt/Weinstraße a m 8. 6. 1957 eine BallonSport-Tagung. Im Rahmen der Tagung wollte der Bekl. zu 2), der Schweizer Staatsbürger und Mitglied der Bekl. zu 3), eines rechtsfähigen schweizerischen Vereins mit Sitz in Basel, ist, bei einem Ballonflug ein Funksprechgerät erproben und vorführen. Am 8. 6.1957 gegen 16.30 Uhr startete er als F ü h r e r des der Bekl. zu 3) gehörenden Ballons „Basel" zu diesem Flug. Außer ihm befanden sich zwei weitere Mitglieder der Bekl. zu 3) sowie Dr. M. und der Versicherungsnehmer der Kl. im Korb des Ballons. Wenige Minuten nach dem Start geriet der Ballon in ein Gewitter mit einem orkanartigen Sturm, so daß sich der Bekl. zu 2) zur sofortigen Landung entschloß. Diese erwies sich infolge der starken Windböen als schwierig; bei ihr wurde neben anderen Insassen auch der Versicherungsnehmer der Kl. aus dem Korb geschleudert und verletzt.

Aus den Gründen: „Die Haftung des Bekl. zu 2) folgt - wie das LG zutreffend ausgeführt hat - aus §§ 823 I BGB, 1542 RVO. Deutsches Recht ist anzuwenden, weil für den vorliegenden Anspruch aus unerlaubter Handlung nach einer aus Art. 12 EGBGB abzuleitenden ungeschriebenen Kollisionsnorm das Recht des Begehungsortes maßgebend ist... Die gegen die Bekl. zu 3) gerichtete Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

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Die Bekl. zu 3) ist, wie das LG mit Recht angenommen hat, passiv parteifähig. Dies folgt aus § 50 II ZPO. Diese Vorschrift ist anzuwenden, gleichgültig, ob man sonst - was streitig ist - die Parteifähigkeit eines Ausländers nach deutschem oder ausländischem Verfahrensrecht beurteilt. Denn eine entsprechende Anwendung des Art. 7 EGBGB scheidet infolge der Sondervorschrift des Art. 10 EGBGB aus. Da hiernach deutsches Recht die Rechtsfähigkeit im Inland von besonderen Voraussetzungen abhängig macht, ist auch die Parteifähigkeit nach deutschem Verfahrensrecht zu beurteilen. Die Bekl. zu 3), die nach schweizerischem Recht rechtsfähig ist, gilt in Deutschland nicht als rechtsfähig, da die nach Art. 10 Satz 1 EGBGB erforderliche Anerkennung nicht vorliegt. Art. 10 Satz 2 schreibt aber vor, daß f ü r einen solchen Verein die Vorschriften über die Gesellschaft und § 54 Satz 2 BGB gelten. Über die Bedeutung dieser Vorschrift gehen die Meinungen auseinander. Überwiegend nimmt man an, daß materiellrechtlich neben § 54 Satz 2 BGB deutsches Gesellschaftsrecht gelte, der Verein also wie ein nicht rechtsfähiger Verein zu behandeln sei (,Staudinger-Raape, BGB, 9. Aufl., Art. 10 EGBGB Anm. H II 4; Raape, IPR, 5. Aufl., 209; Wolff, Das IPR Deutschlands, 2. Aufl., 98; Erman-Arndt, BGB, 2. Aufl., Art. 10 EGBGB Anm. 4). Daraus wird dann weiter gefolgert, daß auch § 50 II ZPO anzuwenden sei (vgl. Staudinger-Raape aaO; Raape ZPO, 18. Aufl., § 50 aaO und 202 mit Fußn. 29, 209; Stein-Jonas-Schönke, Anm. VI 1; Wieczorek, ZPO, § 50 B I I c 2; Palandt-Lauterbach, BGB, 21. Aufl., Art. 10 EGBGB Anm. 4 b). Soweit ersichtlich, kommen nur Pagenstecher (ZZP 64, 274) und Kegel in Soergel-Siebert, BGB, 9. Aufl., Art. 10 EGBGB Randn. 38, zu anderen Ergebnissen; ersterer verneint die Anwendung des § 50 II ZPO und damit die Parteifähigkeit schlechthin, letzterer will offenbar die Parteifähigkeit davon abhängig machen, ob nach dem Heimatrecht des Vereins die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft parteifähig ist. Der Senat folgt der herrschenden Ansicht. Art. 10 Satz 2 EGBGB sagt zwar nicht ausdrücklich, daß der nicht anerkannte ausländische Verein allgemein wie ein nicht rechtsfähiger Verein zu behandeln sei. Er bestimmt aber, wenn man den Wortlaut des § 54 BGB vergleicht, materiellrechtlich dasselbe, was f ü r den nicht rechtsfähigen Verein gilt. Demnach ist anzunehmen, daß auf inländisches Gesellschaftsrecht verwiesen ist, so daß Kegel schon im Ausgangspunkt nicht zu folgen ist. Ist aber materiellrechtlich der Verein wie ein nicht rechtsfähiger Verein deutschen Rechts zu behandeln, so ist kein Grund ersichtlich, der die Anwendung des § 50 II ZPO ausschließen könnte. Pagenstechers Ansicht beruht auf einer nicht zwingenden Wortinterpretation des Art. 10 Satz 2 EGBGB und führt zu einem unbefriedigenden Ergebnis. Die Anwendung des Art. 10 Satz 2 EGBGB und damit des § 50 II ZPO setzt allerdings nach herrschender Meinung eine Inlandsbeziehung des ausländischen Vereins voraus. Diese ist aber schon dann gegeben, wenn irgendeine Rechtsbeziehung nach deutschem Recht zu beurteilen ist (vgl. Staudinger-Raape aaO 209 Fußn. 41; Palandt-Lauterbach aaO; RGZ 159, 33, 47). Eine rechtsgeschäftliche Beziehung, wie sie Kegel aaO Randn. 37 verlangt, ist nicht zu fordern. Daß

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§ 50 II ZPO wegen der Sicherheit im Rechtsverkehr weitgehend anzuwen den ist, läßt auch das Urteil des BGH, LM Nr. 13 zu § 50 ZPO = MDR 1960, 665 1 erkennen. Der Kl. steht aber kein Anspruch gegen die Bekl. zu 3) zu. Auch diese Rechtsbeziehungen sind nach deutschem Recht zu beurteilen, weil f ü r die Gefährdungshaftung ebenfalls das Recht des Begehungsortes, f ü r vertragliche Ansprüche aber mangels Fehlens einer ausdrücklichen Vereinbarung der mutmaßliche Parteiwille, notfalls das Recht des Erfüllungsortes maßgebend ist (Kegel aaO vor Art. 7 EGBGB Randn. 185, 204; BGHZ 19, 110, III2) ... Die Kl. kann [dagegen] von den Bekl. zu 1) und 2) nach § 1542 RVO Ersatz ihrer Aufwendungen f ü r den Zeugen H. verlangen... Die Vorschriften der §§ 412, 407 BGB gelten auch im Verhältnis zum Bekl. zu 2), da das Recht der abgetretenen Forderung — also deutsches Recht - über den Schutz des Schuldners entscheidet (vgl. Kegel aaO vor Art. 7 EGBGB Randn. 251 m. w. Nachw.)."

3. Juristische Personen des öffentlichen Rechts Siehe auch Nr. 184 17. Überörtliche juristische Personen des öffentlichen Rechts (hier: Landesversicherungsanstalten) verlieren mit der Abtretung des Gebietes, für welches sie errichtet sind, ihre Rechtspersönlichkeit und ihren satzungsgemäßen Sitz auch für den Bereich der deutschen Rechtsordnung. Ihr Vermögen geht, soweit es im Gebiet des Nachfolgestaates belegen ist, auf diesen über. Zur Rechtsnachfolge in das im Inlande belegene Vermögen der erloschenen LandesveTsicherungsansta.lt Sudetenland. KG, Beschl. vom 12. 2. 1962 - 1 W Umw. 319/61: WM 1962, 494; NJW 1962, 1112; Leitsatz in DRiZ 1962 B 80 Nr. 1086. Der Sachverhalt ist bei der angefochtenen Entscheidung des LG Berlin vom 30. 12.1960 - 83/82/85 T Umw. 280/58 - in IPRspr. 1960-1961 Nr. 21 wiedergegeben. Aus den Gründen: „Der Annahme des LG, daß die Landesversicherungsanstalt Sudetenland seit dem Jahre 1945 erloschen ist, ist im Ergebnis beizupflichten. Die Landesversicherungsanstalt war eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 4 RVO). Sie war zur Durchführung der Sozialversicherung, also einer Aufgabe des Reiches, aufgrund deutscher Hoheitsgewalt im Sudetenland errichtet worden. Sie war mithin nicht eine lokale, sondern eine über1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 186.

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IPRspr. 1954-1955 Nr. 22.

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örtliche juristische Person des öffentlichen Rechts. Darunter sind auch solche juristischen Personen zu verstehen, die zwar vorwiegend in einem bestimmten Gebietsteil tätig sind, die aber f ü r Zwecke und Aufgaben errichtet worden sind, die von der staatlichen Zentrale gegeben werden (Wengler, JZ 1954, 217, 220). Das Vermögen solcher überörtlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts teilt im Falle der hier vorliegenden Staatensukzession das Schicksal des Vermögens des Staatsfiskus, d. h. es fällt in Ermangelung gegenteiliger Abmachungen grundsätzlich demjenigen Staat zu, in dessen Gebiet es jeweils gelegen ist, gleichgültig, ob der Sitz der juristischen Person sich in dem abgetretenen oder in dem verbleibenden Gebiet befindet (Wengler aaO 219). Nicht spezifisch lokale juristische Personen des öffentlichen Rechts sind in ihrem Fortbestande von dem Fortbestehen der Staatshoheit abhängig, der sie ihre Entstehung verdanken; mit der Abtretung des Gebietes, f ü r welches sie errichtet sind, ist die Erreichung ihres Zweckes unmöglich geworden und ihre Rechtspersönlichkeit deshalb nach der Rechtsprechung des RG und des KG, der sich der beschließende Senat anschließt, auch f ü r den Bereich der deutschen Rechtsordnung erloschen (RGZ 105, 260; HO, 315; 136, 339; RG, LZ 1923, 562; KGJ 53, 196; KG, HRR 1930 Nr. 420; J W 1932, 3819 = IPRspr. 1932 Nr. 16; vgl. auch Wengler aaO zu Fußn. 37). Mit dem Erlöschen der Rechtspersönlichkeit der Landesversicherungsanstalt Sudetenland ist auch ihr satzungsgemäßer Sitz in Teplitz-Schönau entfallen. Die Grundsätze, die nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats im Sinne der Altbankengesetzgebung f ü r das Fortbestehen des satzungsgemäßen Sitzes von Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften gelten, die am Ort ihres ausländischen Sitzes enteignet worden sind (Senat in WM 1958, 735 = NJW 1958, 1924 WM 1962, 122 2 ), können, wie sich aus den dargelegten Rechtsgrundsätzen ergibt, entgegen der Auffassung der Beschwf. auf juristische Personen des öffentlichen Rechts keine Anwendung finden. Auch lebt eine juristische Person des öffentlichen Rechts nach dem Fortfall ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben nicht, wie die Beschwf. meint, als juristische Person des Privatrechts fort. Dieser Auffassung ist der beschließende Senat bereits an anderer Stelle entgegengetreten (1 W 1335/59); sie ist auch nach der Auffassung von Wengler (JZ 1960, 256) unbegründet. F ü r die Entstehung, das Fortbestehen und den Untergang juristischer Personen des öffentlichen Rechts sind allein die Grundsätze des öffentlichen Rechts maßgebend. Der Übergang des Vermögens einer überörtlichen juristischen Person des öffentlichen Rechts auf den Nachfolgestaat aufgrund einer Staatensukzession macht jedoch, worüber in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit besteht, vor den territorialen Grenzen halt (RGZ 105, 318, KG, J W 1932, 3819; Wengler, JZ 1954, 221). Das im Bundesgebiet und in WestBerlin belegene Vermögen der Landesversicherungsanstalt Sudetenland steht mithin nicht dem tschechoslowakischen Staat zu. Es ist aber auch 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 26.

2

IPRspr. 1960-1961 Nr. 83.

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II. Personen- und Gesellschaftsrecht

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durch den Untergang der Rechtspersönlichkeit dieser Anstalt nicht herrenlos geworden. Die Vermögensrechte bilden, wie das RG (RGZ 136, 242) und das KG (JW 1932, 3819) es nennen, eine körperliche (richtiger wohl körperschaftliche) Verlassenschaft, für die sich die Rechtsnachfolge entweder nach besonderen gesetzlichen Bestimmungen oder nach völkerrechtlichen Verträgen oder nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen regelt. Die Rechtsnachfolge in das Vermögen aufgelöster Versicherungsanstalten ist in den §§ 1335, 1336 RVO geregelt. Hierzu bestimmt § 1335 RVO, daß, wenn eine Versicherungsanstalt aufgelöst wird, die beteiligten Landesregierungen den aufnehmenden Anstalten das Vermögen mit allen Rechten und Pflichten übertragen oder die Übernahme durch eine andere Anstalt genehmigen können; sonst fällt das Vermögen, bei gemeinsamen Anstalten anteilig, den beteiligten Gemeindebehörden zu. Diese Vorschrift schließt es aus, einen unmittelbaren Anfall des Vermögens der Landesversicherungsanstalt Sudetenland an das Reich anzunehmen, so daß es wie unmittelbares Reichsvermögen zu behandeln wäre. Aber auch ein Anfall des Vermögens an die jetzt in der Bundesrepublik oder in West-Berlin bestehenden Länder ist noch nicht eingetreten. Denn der Vermögensanfall nach § 1335 Satz 2 RVO an die beteiligten Gemeindeverbände oder Länder tritt erst ein, wenn die beteiligten Landesregierungen eine Entschließung darüber gefaßt haben, daß das Vermögen nicht auf eine andere Anstalt übertragen werden soll. Ferner können unter den „beteiligten" Landesregierungen und Ländern im Sinne des § 1335 RVO n u r diejenigen verstanden werden, in deren Gebiet die aufgelöste Versicherungsanstalt tätig gewesen ist, nicht diejenigen, in deren Gebiet Teile ihres Vermögens belegen sind. § 1336 RVO sieht aber weiter vor, daß, wenn sich bei der Auflösung einer gemeinsamen Versicherungsanstalt die Gemeindeverbände oder Länder nicht über die ihnen zufallenden Vermögensanteile einigen, hierüber der Reichsrat bestimmt. Die Befugnisse des Reichsrats sind nach dessen Aufhebung durch das Gesetz vom 14. 2. 1934 (RGBl. I 89) auf den zuständigen Reichsminister, also auf den Reichsarbeitsminister und nunmehr gemäß Art. 129 I GG auf den Bundesminister f ü r Arbeit und Sozialordnung übergegangen. Die Vorschrift des § 1336 RVO regelt zwar nicht unmittelbar den hier in Rede stehenden Fall des Untergangs einer Versicherungsanstalt infolge Staatensukzession. Aus ihr ergibt sich aber, daß letzten Endes, wenn es, wie hier, an der Zuständigkeit einer Landesregierung fehlt, der Bundesminister f ü r Arbeit, gegebenenfalls im Benehmen mit dem Senat von Berlin, über die Zuweisung des Vermögens der Anstalt an einen anderen Rechtsträger durch Verwaltungsakt zu befinden hat. Diese Zuständigkeit wird ersichtlich in § 13 I des Fremdrenten- und Auslandsrentengesetzes vom 7. 8. 1953 (BGBl. I 848) vorausgesetzt, wonach das noch verfügbare Vermögen der stillgelegten, bis zum 8. 5. 1945 f ü r das Gesamtgebiet des Deutschen Reiches zuständig gewesenen Versicherungsträger zur Bestreitung der Aufwendungen heranzuziehen ist, die f ü r die nach diesem Gesetz von Versicherungsträgern im Bundesgebiet und im Lande Berlin gewährten Leistungen entstehen.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 17

Da eine Entscheidung des Bundesministers f ü r Arbeit über die Ubertragung des Vermögens auf Versicherungsanstalten im Bundesgebiet oder im Lande Berlin nicht ergangen ist, ist das Vermögen der Landesversicherungsanstalt Sudetenland bisher weder dem Bunde noch einem Lande angefallen noch auf andere Versicherungsanstalten übergegangen. Die Rechtsnachfolge in diese Verlassenschaft ist daher noch in der Schwebe. Demnach läßt sich f ü r die nach § 7 I AltbG maßgebende Zeit bis zum 31. 12. 1952 weder ein satzungsgemäßer Sitz dieser Verlassenschaft im Inlande noch eine Geschäftsleitung feststellen. Ob die Tätigkeit des vom Gericht bestellten Pflegers eine Geschäftsleitung darstellen könnte, bedarf keiner Entscheidung, da die Bestellung erst nach diesem Zeitpunkt, nämlich am 22. 12. 1953 erfolgt ist. Auch begründet die auf gesetzlicher Ermächtigung beruhende Befugnis des Bundesministers f ü r Arbeit, einen Verwaltungsakt zu erlassen, durch welchen das Vermögen auf andere Versicherungsanstalten übertragen wird, keine Geschäftsleitung im Sinne des Altbankengesetzes. Darunter ist n u r die Tätigkeit satzungsgemäß berufener Organe zu verstehen, welche die Eigenschaft gesetzlicher Vertreter haben. Zwar kann der Bundesminister f ü r Arbeit unbedenklich f ü r befugt erachtet werden, f ü r die Verlassenschaft der Landesversicherungsanstalt Sudetenland einen Verwalter oder Abwickler zu bestellen, der das Vermögen zu erhalten und so lange zu verwalten hat, bis eine Entscheidung über die Übertragung des Vermögens auf andere Versicherungsanstalten in entsprechender Anwendung des § 1336 RVO ergangen ist. Die Bestellung eines solchen Verwalters hätte zugleich gemäß den §§ 1919, 1921 I BGB zur Folge, daß die angeordnete Pflegschaft von dem Vormundschaftsgericht aufzuheben wäre. Eine solche Maßnahme ist aber nach den Feststellungen des LG bisher und insbesondere bis zum Stichtag des 31.12. 1952 nicht getroffen worden."

III. RECHTSGESCHÄFT

1. Stellvertretung Siehe Nr. 145, 164, 184

2. Form Siehe Nr. 149, 150, 193

3. Verjährung Siehe Nr. 37, 207

Nr. 18

IV. Obligationenrecht

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IV. OBLIGATIONENRECHT

1. Vertragsstatut Siehe auch Nr. 41, 42, 43, 45, 46, 51, 56, 145, 163, 164, 172, 202, 205 a, 206, 207, 210, 213, 226 1 8 . Haben beide Parteien in einem Rechtsstreit über den Abschluß eines Warenkaufs (italienisches Obst) nur Vorschriften des deutschen Rechts angeführt und erörtert und sich auch nicht dagegen gewendet, daß das Landgericht nach deutschem Recht entschieden hatte, so kann darin ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Annahme liegen, die Anwendung deutschen Rechts entspreche - mangels einer stillschweigenden Abrede über das anzuwendende Recht - dem mutmaßlichen Willen der Vertragspartner. BGH, Urt. vom 7. 3.1962 - VIII ZR 9/61: NJW 1962, 1005; MDR 1962, 564; LM Nr. 17 zu Art. 7 ff. EGBGB (Deutsches intern. Privatrecht); BGHWarn 1962 Nr. 55; DAWRd. 1962, 87; Leitsatz in NJW 1962, 1345 mit Anm. Maier; DRiZ 1962 B 76 Nr. 1018; AWD 1962, 112. Aus den Gründen: „I. Die Revision der Bekl. wendet sich in erster Reihe dagegen, daß das Berufungsgericht das Rechtsverhältnis der Parteien nach deutschem Recht beurteilt hat. Sie macht geltend, die Frage, ob die Bekl. Verkäuferpflichten verletzt habe und Schadensersatz leisten müsse, sei nach italienischem Recht zu beurteilen. Danach sei die Klage unbegründet. Es bestehen indes keine rechtlichen Bedenken dagegen, daß das Berufungsgericht auf das zu beurteilende Rechtsverhältnis deutsches Recht angewendet hat. Die Frage, welches Recht auf einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen einem Inländer und einem Ausländer anzuwenden ist, entscheidet sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH in erster Linie nach dem ausdrücklichen oder stillschweigend erklärten, gegebenenfalls nach dem sogenannten mutmaßlichen Parteiwillen und notfalls nach dem Erfüllungsort. Das Berufungsgericht hat erkennbar angenommen, daß die Parteien nicht den Willen gehabt hätten, das Vertragsverhältnis italienischem Recht zu unterstellen. Es durfte in dem von ihm festgestellten Umstand, daß beide Parteien sich von Anfang an, ohne irgendwelche Zweifel zu äußern, auf deutsches Recht berufen und den Streit lediglich nach seinen Vorschriften erörtert haben, einen wesentlichen Anhaltspunkt d a f ü r sehen, daß mangels einer von ihm verneinten stillschweigenden Abrede über das anzuwendende Recht die Anwendung deutschen Rechts dem mutmaßlichen Willen der Parteien entspricht. Die Feststellung des Berufungsgerichts über ihr Verhalten während des ganzen Verfahrens wird von der Revision zu Unrecht angegriffen. Die Revision führt aus, die Parteien hätten im ersten Rechts-

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zuge überhaupt keine Bestimmungen des deutschen Rechts erörtert. Die Bekl. habe zwar dann in der Berufungsbegründung den § 810 und den § 326 BGB angeführt. Das sei aber nicht entscheidend, da das LG in seinem Urteil auf § 326 BGB und andere Bestimmungen des BGB hingewiesen habe. Entgegen der Auffassung der Revision ist es jedoch gleichgültig, in welchem Rechtszug und aus welcher Veranlassung die Bekl. sich auf deutsche Gesetzesbestimmungen bezogen hat. Wenn sie sich f ü r die Anwendung italienischen Rechts einsetzen wollte, hätte sie dies bei ihren Angriffen gegen das erstinstanzliche Urteil zum Ausdruck bringen müssen. Die Bekl. hatte im übrigen auch schon in dem Arrestverfahren 6 Q 19/59 des LG München keine Einwendungen gegen die Anwendung von deutschen Gesetzesbestimmungen (§§ 275, 326 BGB) in dem Urteil des LG vom 1.12.1959, gegen das sie Berufung eingelegt hat, vorgetragen. Alles dies spricht dafür, daß es dem mutmaßlichen Willen der Parteien entspricht, wenn mangels einer stillschweigenden Einigung über die Anwendung deutschen Rechts dieses Recht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angewendet wird. Auch das OLG hatte in seinem Urteil vom 25. 2.1960 in dem Arrestverfahren den geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter ausdrücklichem Hinweis auf die §§ 433, 326 BGB beurteilt. Deshalb hätte die Bekl. auch aus diesem Grunde Anlaß gehabt, in dem Hauptprozeß schon im ersten Rechtszuge sich gegen die Anwendung deutschen Rechts zu wenden, wenn sie italienisches Recht angewendet wissen wollte. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, daß der Kaufvertrag f ü r die Bekl. durch Vermittlung eines Agenten mit Sitz in München abgeschlossen wurde. Alle diese Umstände rechtfertigen es, das Rechtsverhältnis nach deutschem Recht zu beurteilen. Die Revision kann gegen diese Beurteilung nicht mit der Rüge durchdringen, der Schwerpunkt der Vertragsbeziehungen liege deshalb, weil die Ausfuhr der gehandelten Ware an eine besondere staatliche Genehmigung gebunden war, in Italien, so daß nicht anzunehmen sei, die Parteien würden die Maßgeblichkeit des deutschen Rechts vereinbart haben, wenn sie eine Vereinbarung über das anzuwendende Recht getroffen hätten. Denn demgegenüber tritt das Prozeßverhalten der Parteien so stark in den Vordergrund, daß es die Auffassung des Berufungsgerichts ausreichend stützt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht aufgrund der von ihm festgestellten Tatsache, daß beide Parteien, ohne Zweifel zu äußern, während des ganzen Verfahrens von der Geltung des deutschen Rechts ausgegangen sind, sogar zu der Auffassung gelangen durfte, daß die Parteien stillschweigend das Vertragsverhältnis deutschem Recht hätten unterstellen wollen, indem sie hierüber im Prozeßverfahren eine stillschweigende Vereinbarung über die Anwendung deutschen Rechts trafen (vgl. Urt. des erkennenden Senats vom 17.12.1957 - VIII ZR 315/56 BGH, Urt. vom 19. 3. 1956 - II ZR 25/55, LM Nr. 3 zu Art. 7 ff. [Deutsches intern. Privatrecht] = DB 1956, 473 2 ). Mindestens rechtfertigt ihr Verhalten 1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 23 d.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 23 a.

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die Annahme eines entsprechenden mutmaßlichen Parteiwillens, der die sonstigen Umstände, insbesondere auch die Interessenlage der Bekl., nicht erkennbar entgegenstehen." 1 9 . Welches Recht auf einen Arbeitsvertrag anzuwenden ist, bestimmt im internationalen Arbeitsrecht in erster Linie der ausdrückliche oder mutmaßliche Wille der Vertragschließenden. Bei einem Arbeitsvertrag zwischen einer deutschen Botschaft und einer deutschen Ortskraft ist vor allem in Betracht zu ziehen, daß jeder Staat bestrebt ist, die Verhältnisse seines öffentlichen Dienstes nach seinem eigenen Recht zu regeln, und jeder Angehörige dieses Staates im Zweifel dieselbe Tendenz oerfolgt. Haben die Parteien dem Vertrag das Statut für deutsche Ortskräfte bei den Vertretungen der Bundesrepublik Deutschland im Ausland zugrundegelegt, so gilt für dieses Arbeitsverhältnis grundsätzlich deutsches Recht. Das österreichische Betriebsrätegesetz vom 28. März 1947 findet auf ausländische diplomatische Vertretungen in Österreich keine Anwendung. BAG, Urt. v o m 10.5.1962 - 2 A Z R 397/61: BAG 13, 121; A P Nr. 6 zu Internat. Privatrecht, Arbeitsrecht mit Anm. Gamillscheg; N J W 1962, 1885; DB 1962, 1016; SAE 1962, 199 mit Anm. Mager-Malg; AR-Blattei Kündigungsschutz, Entsch. Nr. 62 mit Anm. Herschel; R i A 1962, 376; DRspr. I (180) 48b; Leitsatz in A W D 1962, 209; R d A 1962, 358. Der im Jahre 1915 geborene Kl. war seit dem 1. 2. 1956 als Hilfssachbearbeiter bei der Konsularabteilung der deutschen Botschaft in Wien angestellt. Er besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. Als Grundlage für sein Arbeitsverhältnis wurde das Statut für deutsche Ortskräfte bei den Vertretungen der Bundesrepublik Deutschland im Ausland (Ortskräftestatut) vereinbart. Der Kl. hat beim ArbG Bonn auf Feststellung geklagt, daß sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Botschaft vom 30. 12. 1960 nicht aufgelöst sei. Das ArbG hat die Klage abgewiesen, das LArbG hat die Berufung des Kl. zurückgewiesen. Aus den Gründen: „ I I . Materiell hängt die Entscheidung zunächst davon ab, ob dem Kl. darin zu folgen ist, wenn er die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung nach deutschem Recht, insbesondere nach dem Kündigungsschutzgesetz, beurteilt wissen will. Das angefochtene Urteil hat dies verneint. Es hat angenommen, insoweit sei nicht deutsches, sondern österreichisches Recht maßgebend, nämlich § 25 des österreichischen Betriebsrätegesetzes von 1947, und das österreichische Recht gewähre dem Kl. keinen Kündigungsschutz. Dem L A r b G kann aber nicht gefolgt werden. Es ist z w a r zuzugeben, daß der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Österreich geschlossen und erfüllt worden ist. Denn die völkerrechtlich anerkannte Exterritorialität des

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deutschen Botschafters in Wien bedeutet nur, daß er persönlich in gewissem Umfang den Gesetzen des Landes Österreich und ihrem Vollzug entzogen ist, was zur Folge hat, daß im Botschaftsgebäude gegen seinen Willen keine staatlichen Zwangsmaßnahmen ergriffen werden dürfen, auch nicht solche gegen andere Personen als ihn selbst. Diese Exterritorialität bedeutet jedoch nicht, daß damit zugleich das Botschaftsgebäude als Grundstück aus dem österreichischen Staatsgebiet ausgenommen und als deutsches Staatsgebiet zu betrachten ist, ähnlich wie etwa Schiffe auf hoher See in gewisser Weise als Gebiet ihres Heimat- und Flaggenstaates gelten. Vielmehr ist allgemein anerkannt, daß die Gebäude der diplomatischen Vertretungen eines Staates als solche nicht exterritorial sind, sondern zum Staatsgebiet des Gastlandes gehören (vgl. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, 1960, I 282; Dahm, Völkerrecht, 1958, I 346ff., 675; Verdroß, Völkerrecht, 3. Aufl. 1955, 261). Somit sind deswegen, weil der Arbeitsvertrag des Kl. auf österreichischem Staatsgebiet geschlossen worden ist und in Österreich zu erfüllen war, immerhin zwei nicht unerhebliche Anknüpfungspunkte d a f ü r vorhanden, daß der Arbeitsvertrag des Kl., seine Kündbarkeit und sein Kündigungsschutz nach österreichischem Recht zu beurteilen wären. Andere Umstände sprechen jedoch dagegen und f ü r die Anwendung des deutschen Rechts. Sie wiegen, wenn man zunächst einmal von dem Ortskräftestatut absieht, insgesamt schwerer. Ebensosehr wie der Ort des Vertragsabschlusses und der Ort der Vertragserfüllung, also die lokalen Umstände, müssen hier die persönlichen bedacht werden, nämlich daß der Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, die verklagte Bundesrepublik eine deutsche juristische Person des öffentlichen Rechts und dabei die gewichtigste dieser Art ist und der Kl. im öffentlichen Dienst der Bekl. beschäftigt war. Besonders dieser letzte Umstand fällt, in Hinsicht darauf, wo von seiner Funktion her der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegt, stark ins Gewicht. Auch ist f ü r den - wenn auch nicht ausdrücklich erklärten, sondern nur mutmaßlichen - Parteiwillen, auf den es f ü r die Bestimmung des maßgeblichen Rechts in erster Linie ankommt (vgl. Beitzke, Anm. zu AP Nr. 1 Internat. Privatrecht, Arbeitsrecht; Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, 101, 106; Raape, IPR, 5. Aufl. 1961, 456ff.; Soergel-SiebertKegel, BGB, 9. Aufl., vor Art. 7 EGBGB Anm. 172 ff.), in Betracht zu ziehen, daß jeder Staat bestrebt ist, die Verhältnisse seines öffentlichen Dienstes nach seinem eigenen Recht zu regeln, und jeder Angehörige dieses Staates, so wie hier unstreitig der Kl., im Zweifel keine entgegengesetzte, sondern dieselbe Tendenz verfolgt. Indessen kann dahingestellt bleiben, welches Recht nach diesen Erwägungen näher liegt, das österreichische oder das deutsche; denn als Quelle der Erkenntnis f ü r den Willen der Parteien bietet sich hier das Ortskräftestatut an, das nach der den Senat bindenden Feststellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils als Grundlage f ü r das Arbeitsverhältnis der Parteien vereinbart worden ist. Das nimmt auch das Berufungsgericht an. Seine Auslegung bindet den Senat als Revisionsgericht aber nicht, da es sich,

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was auch die Revision mit Recht hervorhebt, bei dem Ortskräftestatut um typische Vertragsbedingungen handelt (vgl. BAG, AP Nr. 7 zu § 550 ZPO). Der Senat kann und muß also das Ortskräftestatut, wenn es auch kein Gesetzesrecht ist - das macht die Bekl. selbst nicht geltend - , selbständig auslegen. Diese Auslegung führt im Gegensatz zu der Ansicht des Berufungsgerichts dazu, daß nicht österreichisches, sondern deutsches Recht auf das Vertragsverhältnis der Parteien anzuwenden ist, und zwar auch und gerade f ü r den Kündigungsschutz des Klägers. Ein Rechtsirrtum des Berufungsgerichts bei der Auslegung des Ortskräftestatuts liegt zunächst schon darin, daß es dessen § 16 mit seinem Vorbehalt zugunsten zwingenden ausländischen Rechts in den Vordergrund stellt, anstatt dieser Vorschrift, wie es ihrer Stellung am Schluß des Statuts und auch ihrem Inhalte nach zukommt, erst in letzter Linie in Betracht zu ziehen. Das Statut ist nämlich, richtig gesehen, ein Auszug aus dem deutschen Arbeitsrecht und ein Versuch, das deutsche Arbeitsrecht den besonderen Verhältnissen der sogenannten Ortskräfte bei den deutschen auswärtigen Vertretungen anzupassen. Es enthält insoweit dem deutschen Recht entsprechende Vorschriften u. a. über die Krankenbezüge (§ 7), Beschäftigungsschutz der Mutter (§ 8), Kündigungsfristen (§ 10), Kündigung aus wichtigem Grund (§ 11), allgemeinen Kündigungsschutz (§ 12), Kündigungsschutz der Mutter (§ 13) und Kündigungsschutz f ü r Schwerbeschädigte (§ 14). Alle diese Regelungen entsprechen, soweit sie nicht sogar ausdrücklich auf das deutsche Recht hinweisen, in ihrem entscheidenden Kern dem geltenden deutschen Arbeitsrecht und wollen dieses nur insofern geringfügig in unbedeutenden Modifikationen abwandeln, als es nach den Vorstellungen des Auswärtigen Amtes, das das Statut entworfen hat, notwendig war, um den besonderen Verhältnissen im auswärtigen Dienst gerecht zu werden. Bereits hieraus ergibt sich, daß die Parteien ihre Rechtsbeziehungen nicht dem österreichischen Recht unterwerfen, sondern dafür ganz allgemein das deutsche Recht gelten lassen wollten, was auch, wie schon dargelegt, ihrer Interessenlage am besten entspricht. Bestätigt wird dieser gemeinsame Parteiwille durch die anschließende Vorschrift des § 15 des Statuts, die ausdrücklich sagt, daß sich die privatrechtlichen Beziehungen zwischen der Ortskraft und dem Auswärtigen Amt im übrigen nach deutschem Recht richten. Daß auch die Bekl. bei Schaffung des Statuts im letzten diesen Willen hatte, ergibt sich zum Überfluß aus der eigenen Erklärung der Bekl. in ihrem Schriftsatz vom 7.8. 1958 in der ähnlich liegenden Sache N. X Bundesrepublik - 3 a Sa 129/59 - LArbG Düsseldorf = 1 Ca 402/57 ArbG Bonn, deren Akten Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem LArbG gewesen sind. In diesem Schriftsatz heißt es auf S. 2: ,Das Ortskräftestatut ist geschaffen worden, um die deutschen Ortskräfte weitgehend dem ausländischen Recht zu entziehen und sie einer dem deutschen Recht angenäherten Sonderregelung zu unterstellen. Diese Absicht hat in dem Erlaß vom 16.5. 1956 - 100-82-89-1 -, mit dem die Auslandsvertretungen über Sinn und Zweck des gleichzeitig übersandten Ortskräftestatuts unter5

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richtet wurden, eindeutig ihren Ausdruck gefunden. In dem Erlaß heißt es auf S. 2 unten: Das vorliegende Statut will die privatrechtlichen Beziehungen zwischen den deutschen Ortskräften und dem Auswärtigen Amt dem ausländischen Recht entziehen.' III. Ist somit nicht daran zu zweifeln, daß sich das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im ganzen gesehen nicht nach österreichischem, sondern nach deutschem Recht richtet, so bleibt in diesem Zusammenhang nur noch die Frage, welche Bewandtnis es mit § 16 des Ortskräftestatuts hat, den das angefochtene Urteil, wie schon gesagt, zu Unrecht in den Vordergrund anstatt an den Schluß seiner Untersuchung gestellt und dem es aus diesem Grunde zu Unrecht zuviel Gewicht beigelegt hat. § 16 des Ortskräftestatuts lautet: ,Das für das Dienstverhältnis mit der Ortskraft zwingende ausländische Recht bleibt unberührt.' Welche Absicht das Auswärtige Amt verfolgte, als es die Bestimmung in das von ihm ausgearbeitete Statut aufnahm, welche Tragweite sie hat, ob etwa nur zwingendes öffentliches Recht des Gastlandes gemeint ist oder etwa nur solches privates und öffentliches Recht, das f ü r den Arbeitnehmer günstiger ist als das deutsche Recht, und wie die Bestimmung des § 16 mit dem sonst nach dem Ortskräftestatut gellenden deutschen Recht im einzelnen zu vereinbaren ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Denn auch wenn man dieser Vorschrift die größtmögliche Tragweite einräumt, kann nach ihr die Anwendung österreichischen Rechts nur dann in Betracht kommen, soweit darin zwingende Normen enthalten sind, die auf den vorliegenden Kündigungstatbestand zutreffen. Das ist nun entgegen der Ansicht des LArbG nicht der Fall. Zu Unrecht hält das angefochtene Urteil das österreichische Betriebsrätegesetz vom 28.3. 1947 (österreichisches BGBl. Nr. 97), insbesondere dessen § 25 über den Kündigungsschutz, f ü r anwendbar. Dieser Kündigungsschutz ist anders gestaltet als der des deutschen Kündigungschutzgesetzes und ähnelt insofern dem Kündigungsschutzgesetz [lies: Kündigungsschutz] des deutschen Betriebsratsgesetzes von 1920, als er dem Betriebsrat eine Sperrfunktion zuweist, was zur Folge hat, daß der Kündigungsschutz versagt, wenn kein Betriebrat vorhanden ist (vgl. Kummer, Lehrbuch des österreichischen Arbeitsrechts, 1961, 136). Aus diesem Grunde hat das LArbG die Klage abgewiesen. Es hat jedoch nicht geprüft, ob das österreichische Betriebsrätegesetz überhaupt auf die deutsche Botschaft in Wien Anwendung findet. Nach § 1 I dieses Gesetzes gelten dessen Bestimmungen zwar f ü r ,Betriebe aller Art'. § 1 II Buchst, b nimmt jedoch davon aus ,die Behörden, Ämter und sonstigen Verwaltungsstellen des Bundes, der Länder (Stadt Wien), der Bezirke und Gemeinden sowie die öffentlichen Verkehrsunternehmungen (Eisenbahn, Straßenbahnen, Schiffahrt, Luftverkehr, Post und Telegraf, Kraftfahrlinien)', mit anderen Worten den öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Österreich. Wenn aber schon der einheimische öffentliche Dienst vom österreichischen Betriebsrätegesetz nicht erfaßt wird, dann kommt dieses Gesetz f ü r den auswärtigen öffentlichen Dienst, insbesondere die

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diplomatischen Vertretungen anderer Staaten, noch weniger in Betracht. Der öffentliche Dienst ist schlechterdings überhaupt nicht angesprochen. Die Bundesrepublik Österreich hat auch keinen Anlaß, die bei ihr akkreditierten ausländischen Vertretungen bei der Art von deren Aufgaben wie inländische Privatbetriebe zu behandeln und unter das österreichische Betriebsrätegesetz zu zwingen. Das kann im übrigen schon deshalb nicht gewollt sein, weil bei den Vertretungen anderer Mächte keine dem österreichischen Betriebsrätegesetz entsprechende Betriebsvertretungen vorhanden sind." 2 0 . Die Anwendung deutschen Rechts auf einen internationalen Kaufvertrag ist kraft des mutmaßlichen Willens der Parteien gerechtfertigt, wenn der Anwendung deutschen Rechts in den beiden ersten Instanzen nicht widersprochen worden ist. BGH, Urt. vom 27.6. 1962 - V I I I ZR 105/61: Unveröffentlicht. Aus den Gründen: „1. Die Anwendung deutschen Rechts wird von der Revision nicht beanstandet. Sie ist schon deshalb gerechtfertigt, weil die Kl. der Anwendung deutschen Rechts in beiden Rechtszügen nicht widersprochen hat und das Berufungsgericht hieraus den Schluß ziehen durfte, daß der mutmaßliche W i l l e der Parteien dahin gegangen sei, ihre Rechtsbeziehungen deutschem Recht zu unterstellen (Urt. des erkennenden Senats vom 7. 3. 1962 - V I I I ZR 9/61, N J W 1962, 1005 1 )." 2 1 . Zum Statut eines

Garantievertrages.

LG Frankfurt, Urt. v o m 16.10. 1962 - 3/4 O 155/61: N J W 1963, 450; DB 1963, 165; A W D 1963, 58; Leitsatz in DRiZ 1963 B 40 Nr. 569. Die deutsche Kl. schloß mit der Firma E. C. Co. Ltd., Baghdad/Irak, einen Vertrag über die Errichtung einer Zementfabrik im Irak. Nach diesem Vertrag sollte die letzte Werkpreisrate in Höhe von 10% des auf den Lieferanteil der Kl. entfallenen Gesamtpreises durch eine Garantieerklärung einer Bank gesichert werden. Diese Garantie wurde von der Bekl., einer irakischen Bank, übernommen. Die Kl. trägt vor, Berechtigte aus der Garantie sei sie selbst. Die GarantieUrkunde sei zwar an die R.-Bank AG als Rechtsvorgängerin der D.-Bank AG, Filiale Duisburg adressiert, jedoch nur in ihrer Eigenschaft als garantieführende Bank. Das Begleitschreiben der Bekl. vom gleichen Datum bitte demgemäß die D.-Bank um Aushändigung des Originals der Garantie-Urkunde an die Kl. Das sei auch geschehen. Aus den Gründen: „Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist deutsches Recht anzuwenden. W e i l die Parteien durch stillschweigende Parteivereinbarung die 1

Siehe oben Nr. 18.

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Garantie-Erklärung dem deutschen Recht unterstellt haben. Die GarantieUrkunde wurde von der R.-Bank, also einer deutschen Bank, in deutscher Sprache entworfen und ins Englische übersetzt. Die E. C. Co. übermittelte den Entwurf der Bekl. als Vorlage. Eine weitere Kopie des Entwurfs übersandte die R.-Bank der Bekl. unmittelbar. Die Bekl. übernahm die Garantie mit demselben Wortlaut. Die Bekl. hat sich damit dem Recht desjenigen unterworfen, aus dessen Rechtsvorstellungen heraus die Garantie formuliert worden ist. Das war für die formulierende R.-Bank das deutsche Recht. Die Bekl. sandte die von ihr unterschriebene Garantieurkunde der R.-Bank zu mit der Bitte, das Original der Kl. als der Begünstigten auszuhändigen. Auch den Schriftwechsel in der Folgezeit führte die Bekl. ausschließlich mit der R.-Bank, die von der Kl. mit der Beschaffung der Garantie beauftragt worden war. Die R.-Bank, Filiale Duisburg, war auch als Zahlstelle vorgesehen. Die Bekl. hat dann als Sicherung ihrer Garantieverpflichtung die Zahlung der Garantiesumme auf ein Konto bei der D.-Bank in Frankfurt am Main angeboten und auch geleistet. Aus diesem Verhalten beider Parteien ist zu entnehmen, daß die Bekl. ihre Verpflichtung dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unterworfen hat. Hinzu kommt, daß die Kl. aus der kaufmännischen Erfahrung handelte, nach der vertragliche Sicherungen dem eigenen Recht unterstellt werden müssen, wenn sie im Ernstfall ohne weiteres realisierbar sein sollen. Es liegt also ein übereinstimmendes Verhalten der Parteien vor, in dem zum Ausdruck kommt, daß der Vertrag nach deutschem Recht beurteilt werden solle." 2 2 . Das Rechtsverhältnis zwischen einem deutschen Reisebüro und einer englischen Charterfluggesellschaft über die Vermittlung von Charterflügen, die im Rahmen des inländischen Betriebes der Gesellschaft von einem deutschen Flughafen erfolgen sollten, hat im deutschen Rechtsgebiet seinen Schwerpunkt und unterliegt daher nach dem mutmaßlichen Parteiwillen dem deutschen Recht. BGH, Urt. vom 19. 11. 1962 - V I I I ZR 229/61: A W D 1963, 58. Aus den Gründen: „A. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Parteien nach deutschem Recht beurteilt. Die Revisionserwiderung glaubt, die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien hätten englischem Recht unterstellt werden müssen. Die Anwendung deutschen Rechts ist indessen unbedenklich. Für die Frage, welchem Recht ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen einem Inländer und einem Ausländer unterstellt werden muß, ist nach anerkannter Rechtsauffassung in erster Linie der ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Parteiwille, gegebenenfalls der sogenannte mutmaßliche Parteiwille, notfalls der Erfüllungsort entscheidend (BGHZ 19, 110, I I I 1 ) . Das Berufungsgericht hat darüber, nach welcher Richtung der Parteiwille gegangen ist,

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keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, wie es überhaupt eine nähere Begründung f ü r die Anwendung deutschen Rechtes nicht gegeben hat. Ersichtlich hat es aber angenommen, daß jedenfalls der Wille, ein etwaiges Provisionsversprechen englischem Recht zu unterstellen, nicht erklärt worden ist. Denn andernfalls hätte es englisches Recht anwenden müssen. Die Bekl. ist zwar ein ausländisches Unternehmen, sie unterhält aber in Berlin wenn nicht eine Zweigstelle, so doch mindestens einen festen und dauerhaften Teil ihres Unternehmens, der die von Berlin abgehenden Luftreisen veranstaltet. Der Kl., ein Deutscher, war Inhaber eines deutschen Reisebüros. Ihm war nach seiner Darstellung eine Provision versprochen worden f ü r die Vermittlung von Verträgen über Charterflüge, die im Rahmen des Berliner Betriebes der Bekl. ab Berlin erfolgen sollten. Die Tätigkeit, f ü r die dem Kl. angeblich Provision gebührt, war also in der Hauptsache in Deutschland auszuführen. Daß eine Provision in deutscher Währung zu zahlen wäre, kann einem Zweifel nicht unterliegen, ebenso wie die Bekl. unstreitig ihre sonstigen Geschäfte in deutscher Währung abgerechnet hat. Das behauptete Rechtsverhältnis zwischen den Parteien hatte danach im deutschen Rechtsgebiet seinen Schwerpunkt. Das rechtfertigt die Anwendung deutschen Rechtes (BGHZ 19, 110, 113 1 ). K 23. Ausländische juristische Personen werden im Inland grundsätzlich ohne weiteres anerkannt. Die Parteien haben die Freiheit, eine ursprünglich hinsichtlich des Schuldstatuts getroffene Vereinbarung später abzuändern. HansOLG Hamburg, Urt. vom 13.12.1962 - 3 U 102/62: Insoweit unveröffentlicht 1 . Aus den Gründen: „Die Rechtsfähigkeit der Kl. ist gegeben. Sie ist eine juristische Person niederländischen Rechtes. In den Köpfen ihrer Schreiben heißt es: ,Incorporated under the laws of the Netherlands with limited Liability. Head Office: ROTTERDAM'. Ausländische juristische Personen werden im Inland grundsätzlich ohne weiteres anerkannt (Palandt, [BGB] 19. Aufl., Art. 10 EGBGB Anm. 4 a ; RGZ 83, 367). Dies gilt insbesondere auch f ü r ausländische Handelsgesellschaften... Auf den dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Fall ist deutsches Recht anzuwenden. Die Parteien haben jedenfalls zu Beginn des Rechtsstreits die Anwendung deutschen Rechtes vereinbart. Das haben sie rechtswirksam tun können. Bei Verträgen zwischen In- und Ausländern bestimmt sich das Schuldstatut in erster Linie nach dem Willen der Parteien (Palandt, vor Art. 12 EGBGB Anm. 2 a). Die Parteien haben auch die Freiheit, eine ur1 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 22. Siehe für die Ausführungen zum deutschen Recht den Abdruck in AWD 1963, 87.

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sprünglich hinsichtlich des Schuldstatuts getroffene Vereinbarung später abzuändern (vgl. Palandt aaO). Die Prozeßbevollmächtigten haben auf Befragen des erkennenden Senats übereinstimmend erklärt, daß deutsches Recht anwendbar sei." 2 4 . Berufen sich beide Parteien von Anfang an auf das deutsche Recht, so ist darin ein wesentlicher Anhaltspunkt dafür zu sehen, daß mangels einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede über das anzuwendende Recht die Anwendung deutschen Rechts dem mutmaßlichen Willen der Parteien entspricht. KG, 2. ZS, Urt. v o m 18. 12. 1962 - 2 U 1399/62: W M 1963, 629 K Die im Jahre 1694 gegründete Kl. ist Maklerin und Eigenhändlerin (broker) in Silber und Gold am Londoner Edelmetallmarkt (London Bullion Market). Der Bekl., der niemals mit Börsengeschäften oder mit Edelmetallhandel befaßt gewesen ist, beauftragte vom 7. 2. 1961 an die Kl. laufend telegrafisch mit dem Ankauf von Zwei-Monats-Silber. Trotz mehrfacher Aufforderung zur Leistung der angeforderten Sicherheiten und Androhung, keine weiteren Aufträge mehr auszuführen, leistete der Bekl. jedoch keinerlei Sicherheit. Schließlich kündigte die Kl. dem Bekl. die Auflösung der Verträge an, wenn er die Sicherheiten nicht im Laufe der Woche leiste. Da die Silberkurse inzwischen allgemein gefallen waren, ergab sich für die Kl. einschließlich der Kaufprovision ein Verlust, den die Kl. mit der vorliegenden Klage gegen den Bekl. geltend macht. Aus den Gründen: „ I . Auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist deutsches Recht anzuwenden. Die Frage, welches Recht auf einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen einem In- und einem Ausländer anzuwenden ist, entscheidet sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, in erster Linie nach dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten oder - wenn dieser fehlt - nach dem sogenannten mutmaßlichen Parteiwillen und notfalls nach dem Erfüllungsort. Vorliegend haben sich beide Parteien von Anfang an, ohne irgendwelche Zweifel zu äußern, auf deutsches Recht berufen und den Streit lediglich nach seinen Vorschriften erörtert. Darin muß ein wesentlicher Anhaltspunkt dafür gesehen werden, daß mangels einer stillschweigenden oder ausdrücklichen Abrede über das anzuwendende Recht die Anwendung deutschen Rechts dem mutmaßlichen W i l l e n der Parteien entspricht (vgl. BGH, N J W 1962, 1005 2 )." 2 5 . Die Erklärung der Prozeßbevollmächtigten der Parteien, der Rechtsstreit sei nach deutschem Recht zu entscheiden, stellt eine Vereinbarung der Parteien dar, daß deutsches Recht anzuwenden sei. 1 Aus anderen Gründen aufgehoben durch Urteil des BGH vom 21. 6. 1965 - II ZR 51/63 ( W M 1965, 766). 2 Siehe oben Nr. 18.

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Die Vereinbarung der Parteien, es solle deutsches Recht gelten, hat nicht die Anwendbarkeit der deutschen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken zur Folge. BGH, Urt. vom 4. 2. 1963 - II ZR 139/62: WM 1963, 456; AWD 1963, 151. Die Kl., eine Schweizer Bank, ist Inhaberin eines Wechsels über 40 000 DM, den die T.-GmbH am 10. 3. 1961 in München ausgestellt und der Bekl. angenommen hat; der Wechsel war in München zahlbar gestellt. Die Kl. nimmt den Bekl. aus diesem Wechsel in Anspruch. Sie hat im Wechselverfahren ein obsiegendes Vorbehaltsurteils erwirkt und im Nachverfahren beantragt, dieses Urteil für vorbehaltlos zu erklären. Der Bekl. hat um Abweisung der Klage gebeten. Er behauptet, die T.-GmbH habe am 29. 3.1961 30 000 sfrs auf seine Wechselverbindlichkeit gezahlt; er sei bereit, den restlichen Betrag Zug um Zug gegen Aushändigung des Wechsels zu zahlen. Die Kl. hat nicht bestritten, daß sie 30000 sfrs von der T.-GmbH erhalten habe. Sie behauptet aber, diese habe nicht bestimmt, daß der Betrag auf die Wechselschuld zu verrechnen sei. Sie hält eine derartige Bestimmung auch für unwirksam, da die T.-GmbH ihr 60000 DM schulde und der Wechsel diese Schuld in vollem Umfang sichere. Das LG hat das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung in Höhe von (40 000 DM - 30000 sfrs =) 12130 DM zurückgewiesen und die Klage im übrigen unter Aufhebung des Vorbehaltsurteils abgewiesen. Die Kl. verfolgt mit der Revision ihren Antrag weiter, soweit ihm nicht stattgegeben worden ist.

Aus den Gründen: „I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die T.-GmbH habe bei der Kl. am 8.3.1961 einen Kredit von 20 000 DM und am 9.3.1961 einen weiteren Kredit von 40000 DM aufgenommen. Die beiden Kredite seien selbständig gewesen. Der Wechsel habe nur den zweiten Kredit gesichert. Die T.-GmbH habe am 29. 3. 1961 30000 sfrs auf die Wechselverbindlichkeit des Bekl. gezahlt. Dadurch sei die Forderung der Kl. gegen den Bekl. in dieser Höhe erloschen. Die Revision greift diese Ausführungen an. Sie ist der Ansicht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht deutsches Recht angewandt; der Rechtsstreit müsse nach schweizerischem Recht entschieden werden. Der Angriff der Revision ist nicht berechtigt. In dem Protokoll der Sitzung vom 27. 10. 1961 vor dem LG heißt es: ,Beide Partei-Vertreter erklären, daß der Rechtsstreit nach deutschem Recht zu entscheiden ist.' Diese Erklärung stellt eine Vereinbarung der Parteien dar, daß deutsches Recht anzuwenden sei. Sie enthält nicht etwa nur eine unverbindliche Rechtsauffassung der Anwälte, die zu protokollieren kein Anlaß bestanden hätte. Dementsprechend hat das LG die Anwendbarkeit des deutschen Rechts auch ausschließlich mit der Erklärung der Parteien begründet. In der Berufungsinstanz haben die Parteien hiergegen keine Bedenken erhoben. Im übrigen würde auch die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts die Kl. nicht besser stellen. Die Revision ist der Ansicht, es greife Art. 85 II OR Platz, wonach der Schuldner (T.-GmbH) nicht berechtigt ist, eine Teilzahlung auf den (durch den Wechsel) gesicherten Teil der Forderung

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anzurechnen. Art. 85 OR ist aber, von anderen Bedenken abgesehen, schon deshalb unanwendbar, weil das Berufungsgericht festgestellt hat, daß die T.-GmbH nicht eine Verbindlichkeit (60000 DM) schuldet, sondern mehrere selbständige Kredite (20000 DM, 40 000 DM) aufgenommen hat. Nach Art. 86 OR ist der Schuldner mehrerer Schulden jedoch berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will. Die Revision greift zwar die Feststellung des Berufungsgerichts an, die beiden Kredite seien selbständig. Dieser Angriff ist aber unbegründet. Das Berufungsgericht hat, entgegen der Auffassung der Revision, nicht übersehen, daß die Kredite an zwei aufeinanderfolgenden Tagen gewährt worden sind. II. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte, wenn es den Rechtsstreit schon nach deutschem Recht entschieden habe, auch die deutschen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (AGB) anwenden müssen. Nach Nr. 19 AGB diene der von einem Bankkunden zur Sicherheit einer bestimmten Forderung gegebene Wechsel auch zur Sicherheit f ü r alle Forderungen der Bank gegen diesen Bankkunden. Der Wechsel habe also sowohl den ersten als auch den zweiten Kredit der T.-GmbH gesichert. Dies habe zur Folge, daß die T.-GmbH nicht wirksam habe bestimmen können, daß die von ihr erbrachte Zahlung auf die Wechselverbindlichkeit angerechnet werden solle; sonst fiele die Sicherheit, die f ü r die Verbindlichkeiten in Höhe von 60000 DM verwendet werden könne, durch die Zahlung von 30000 sfrs in dieser Höhe weg. Diese Ausführungen können der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Die Vereinbarung der Parteien, es solle deutsches Recht gelten, hat nicht die Anwendbarkeit der deutschen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken zur Folge. Diese Bedingungen sind keine gesetzlichen Vorschriften. Sie gelten nur, wenn sie vereinbart werden. Ob dies der Fall ist, ist Tatfrage. Die Erklärung der Parteien, der Rechtsstreit solle nach deutschem Recht entschieden werden, bedeutet lediglich, daß deutsches Recht auf den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt anzuwenden ist. Sie hat dabei nicht die Behauptung zum Inhalt, die Kl., eine Schweizer Bank, habe mit der T.-GmbH die Geltung der deutschen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken vereinbart oder die Rechtslage solle jedenfalls so betrachtet werden, als sei dies der Fall. Die Parteien haben auch nicht vorgetragen, zwischen der Kl. und der T.-GmbH seien Schweizer Bankbedingungen vereinbart, die eine entsprechende Bestimmung wie die deutschen enthielten." 26. Die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts ist gegeben, wenn das Gericht nach den Vorschriften der ZPO örtlich zuständig ist. Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine internationale Zuständigkeit mit Unrecht angenommen habe. Im Verhältnis zu Schweden ist die Gegenseitigkeit im Sinne des § 328 I Nr. 5 ZPO nicht verbürgt. Zur Ermittlung des Vertragsstatuts aufgrund des hypothetischen Parteiwillens.

Nr. 26 Zu den Nichtigkeitsgründen schen Vertragsgesetz.

IV. Obligationenrecht eines

Rechtsgeschäfts

73 nach dem

schwedi-

OLG Köln, Urt. vom 19.4. 1963 - 9 U 137/61: AWD 1965, 94. Die Parteien, die nach der Behauptung des Kl. deutsche Staatsangehörige sind, arbeiteten von 1922 bis 1944 in verschiedenen Beteiligungsformen geschäftlich zusammen, zunächst in einer deutschen Firma, später in mehreren Unternehmungen in Finnland, wo beide bis zum Einmarsch der Russen im J a h r e 1944 auch ihren Wohnsitz hatten. Nachdem die Parteien im Zuge der kriegerischen Ereignisse Finnland hatten verlassen müssen, übersiedelten beide nach Schweden. In der Folge drängte der Kl. mehrfach auf eine Abrechnung über die gemeinsamen Vermögenswerte. Am 29. 10.1948 kam es im Büro des schwedischen Rechtsanwalts S. in Stockholm zu einem in schwedischer Sprache abgefaßten Abkommen zwischen den Parteien. In ihm verpflichtete sich der Bekl. zur Zahlung von 21408 US-Dollar (Nr. 1) sowie 200 000 skr (Nr. 2 und 3) an den KI. In Nr. 4 des Abkommens ist die Auseinandersetzung der Parteien über ein Peso-Guthaben in Argentinien geregelt. Gemäß Nr. 5 des Abkommens sollten mit dessen Erfüllung „alle Forderungen zwischen den Parteien a u f g r u n d f r ü h e r zwischen ihnen getroffener Übereinkünfte und Aufstellungen reguliert und diese f r ü h e r e n Dokumente hiermit außer Kraft gesetzt" sein. Abschließend ist dieses Abkommen von beiden Parteien und zur Bestätigung ihrer Unterschriften von zwei weiteren Personen unterschrieben worden. Aufgrund des Abkommens vom 29. 10. 1948 zahlte der Bekl. unmittelbar nach seinem Abschluß 21408 US-Dollar an den Kl. Wegen der in Nr. 2 und 3 aufgeführten 200 000 skr f ü h r t e der Kl. vor schwedischen Gerichten einen Rechtsstreit gegen den Bekl., in dem er wegen des Gesamtbetrages in zwei Instanzen obsiegte (Urteile des Stadtgerichts Stockholm vom 4. 10. 1950 und vom 27 11. 1951 sowie Urt. des Oberlandesgerichts f ü r Svealand vom 24. 10. 1952 als Berufungsgericht gegen das Urt. des Stadtgerichts Stockholm vom 27.11.1951). Im J a h r e 1960 übergab der Bekl. dem Kunsthaus Lempertz in Köln eine wertvolle Perlenkette und einen wertvollen Brillanten mit dem Auftrage, diese Wertgegenstände zu einem Preise von 50000 DM zu verkaufen. Durch Arrestbefehl und Pfändungsbeschluß des LG Köln vom 17.10. 1960 wurde auf Antrag des Kl. wegen seines Anspruchs von 40000 DM aus der Vereinbarung vom 29. 10. 1948 der dingliche Arrest in das Vermögen des Bekl. ausgebracht und dessen angeblicher Herausgabeanspruch gegen das Kunsthaus Lempertz bezüglich der Schmuckgegenstände gepfändet. Mit der vorliegenden Klage erstrebt der Kl. einen Zahlungstitel gegen den Bekl., um in die genannten Wertgegenstände vollstrecken zu können. Seinen Zahlungsanspruch leitet er aus Nr. 2 und 3 des zwischen den Parteien getroffenen Abkommens vom 29. 10. 1948 her. Durch das Urteil des LG vom 13. 7. 1961 ist der Bekl. gemäß dem Klageantrag verurteilt worden.

Aus den Gründen: „1. Die Klage ist zulässig. Die Entscheidung des Rechtsstreits unterliegt der deutschen Gerichtsbarkeit. Die sog. internationale Zuständigkeit der Kölner Gerichte beruht darauf, daß das LG Köln als erstinstanzliches Gericht seine örtliche Zuständigkeit gemäß § 23 ZPO bejaht hat. Hiermit ist zugleich über die internationale Zuständigkeit entschieden worden; denn nach den Vorschriften des deutschen internationalen Prozeßrechts, das

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Nr. 26

hier mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien über einen Gerichtsstand Anwendung findet, ist die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts gegeben, wenn das betreffende Gericht nach den Vorschriften der innerdeutschen Zivilprozeßordnung zuständig ist (vgl. hierzu BGH, Beschl. vom 18.11. 1952 - I ZR 218/52, NJW 1953, 222 1 ; OLG Köln, NJW 1960, 1301 2 ; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 8. Aufl., 66). Die von dem Bekl. in der Berufungsinstanz erhobene Rüge der mangelnden Zuständigkeit der hier angerufenen Gerichte kann nicht mehr beachtet werden. In vermögensrechtlichen Streitigkeiten wird bei Bejahung der örtlichen Zuständigkeit durch das erstinstanzliche deutsche Gericht gemäß § 512 a ZPO über diese Prozeßbedingung abschließend entschieden. Das gilt auch f ü r den - hier gegebenen - Fall, daß mit der Bejahung der örtlichen Zuständigkeit zugleich auch die internationale Zuständigkeit bejaht worden ist (vgl. BGH aaO; RGZ 150, 265; 157, 389; Rosenberg aaO 66; Stein-Jonas-Schönke, ZPO, 18. Aufl., Anin. I zu § 512 a; Wieczorek, ZPO, Anm. B zu § 512 a; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., Anm. 2 zu § 512 a). Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser gefestigten herrschenden Meinung, der er zustimmt, abzugehen. 2. Auch das Rechtsschutzinteresse des Kl. f ü r seine vorliegende Klage ist zu bejahen. Zwar ist der Kl. im Besitze eines rechtskräftig gewordenen schwedischen Urteils, das den gleichen Anspruch betrifft (vgl. die Urt. des Stadtgerichts Stockholm vom 4. 10. 1950 und vom 27. 11. 1951 i. V. m. dem Urt. des Oberlandesgerichts f ü r Svealand als Berufungsgericht vom 24. 10. 1952). Die Rechtskraft dieses Urteils steht jedoch einer erneuten Klage wegen des gleichen Anspruchs vor einem deutschen Gericht nicht entgegen; denn der KI. kann aus dem schwedischen Urteil in der Bundesrepublik Deutschland nicht vollstrecken, weil zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Schweden die Gegenseitigkeit im Sinne der §§ 722, 723 i. V. m. § 328 I Nr. 5 ZPO nicht verbürgt und demgemäß eine Anerkennung des schwedischen Urteils in der Bundesrepublik Deutschland ausgeschlossen ist (vgl. f ü r den vorliegenden Fall das zutreffende Gutachten des ehemaligen Ministeraldirektors Dr. Erdsiek vom Bundesjustizministerium vom 7. 4. 1961 und die dort Angeführten). 3. In der Sache selbst ist jedoch im Gegensatz zu der vom LG vertretenen Ansicht nicht materielles deutsches, sondern materielles schwedisches Recht anzuwenden. Zwar fehlen im deutschen IPR gesetzliche Regelungen bezüglich vertraglicher Schuldverhältnisse. Daher orientiert sich das deutsche internationale Vertragsschuldrecht an der Rechtslehre und der Rechtsprechung sowie an dem teilweise herausgebildeten Gewohnheitsrecht hinsichtlich des anzuwendenden materiellen Rechts. Danach kommt es insoweit in erster Linie auf den ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen der Parteien an (vgl. BGHZ 17, 89, 92 = NJW 1955, 827 3 ; BGH, NJW 1963, 47 4 m. w. Nachw. in ersterer Entscheidung). Beim Fehlen einer aus1 5

IPRspr. 1952-1953 Nr. 296. IzRspr. 1954-1957 Nr. 146.

2 4

IPRspr. 1960-1961 Nr. 176. Siehe unten Nr. 145.

Nr. 26

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drücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung über das anzuwendende materielle Recht ist der sog. hypothetische Parteiwille maßgebend, d. h. es muß im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung anhand der objektiven Umstände des Falles ermittelt werden, ob der Schwerpunkt des vertraglichen Schuldverhältnisses auf eine bestimmte Rechtsordnung hinweist (vgl. B G H , N J W 1952, 5 4 1 4 "; B G H , D B 1958, 162 5 ; Maier,

N J W 1962, 3 2 3 ,

326 und viele mehr). Vorliegend fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien über das anzuwendende materielle Recht. Auch eine stillschweigende Vereinbarung ist nicht ersichtlich. Sie kann insbesondere nicht der Vereinbarung vom 19. 10. 1948 entnommen werden, die nach Wortlaut und Inhalt keinen eindeutigen Schluß auf eine stillschweigende Einigkeit der Parteien über die Anwendung eines bestimmten Rechts zuläßt. Nach dem somit allein in Betracht zu ziehenden hypothetischen Parteiwillen weisen aber alle zu berücksichtigenden objektiven Umstände, wie der damalige Wohnsitz der Parteien in Schweden, der Abschlußort Stockholm, die schwedische Sprache der Vereinbarung, ferner die Tatsache, daß sich ein wesentlicher Teil der zum Gegenstand der Vereinbarung gemachten Vermögenswerte in Schweden, keiner aber in Deutschland befand, sowie schließlich die Hinzuziehung eines schwedischen Rechtsanwalts eindeutig auf die schwedische Rechtsordnung hin. Dabei kommt der Inanspruchnahme eines schwedischen Rechtsanwalts insofern besondere Bedeutung zu, als dieser aus der Natur der Sache heraus in erster Linie Bindungen an das schwedische Recht hatte. Wenn er auch nicht als Partei beteiligt war, so war er nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag beider Prozeß parteien doch wesentlich bei dem endgültigen Zustandekommen der Vereinbarung beteiligt. Bei dieser Sachlage kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob beide Parteien damals die deutsche Staatsangehörigkeit besessen haben. Sie reicht allein nicht aus, deutsches materielles Recht zur Anwendung zu bringen (vgl. auch BGHZ 7, 235 6 ; 19, 112 7 ). Vielmehr ist nach allem vorliegend schwedisches materielles Recht anzuwenden. Dieser Ansicht sind ersichtlich auch die schwedischen Gerichte gewesen, die bei der Entscheidung über den Anspruch des Kl. unbedenklich schwedisches Recht angewendet haben. 4. Der von dem Kl. mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch ist nach materiellem schwedischen Recht begründet. Maßgebend f ü r die sachliche Berechtigung sind dabei die Nr. 2 und 3 der Vereinbarung vom 29. 10.1948, durch die eine rechtswirksame, noch fortbestehende Zahlungsverpflichtung des Bekl. begründet worden ist. Dabei kann es vorliegend dahinstehen, ob Rechtsgrundlage f ü r den Anspruch des Kl. das schwedische Schuldbriefgesetz ist (so die beiden Gutachten des Dozenten des Zivilrechts an der Kgl. Universität Lund, Ulf Cervin, vom 17.5. und 20.9.1962 gegen die Darlegungen des Prof. Dr. Dölle in seinem Gutachten vom 13. 7. 4a 5 6 7

IzRspr. 1945-1953 Nr. 402 b. IPRspr. 1958-1959 Nr. 37. IzRspr. 1945-1953 Nr. 213 b. IPRspr. 1954-1955 Nr. 22.

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1962). Denn auch wenn dieses Gesetz auf den vorliegenden Fall nicht zur Anwendung käme, kann nach den Gutachten beider Experten kein Zweifel bestehen, daß der Anspruch des Kl. allein aus der Vereinbarung der Parteien vom 29. 10. 1948 herzuleiten ist. Denn wenn das schwedische Recht auch keine ausdrücklichen Gesetzesbestimmungen kennt, wonach durch Vereinbarungen wie die zwischen den Parteien am 29. 10. 1948 abgeschlossene Rechte und Pflichten begründet werden, so können doch auch nach ihm wegen des in Schweden geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit Rechte und Pflichten zwischen Personen durch Verträge zur Entstehung gebracht werden. In beiden Fällen, insbesondere auch bei Anwendung des Schuldbriefgesetzes, darf jedoch nicht ein besonderer Nichtigkeitsgrund wegen der Form, des Inhalts oder der Art des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts gegeben sein. Solche Nichtigkeitsgründe sind nach den angeführten Rechtsgutachten der beiden Sachverständigen in Kap. 3 §§ 28-33 des schwedischen Vertragsgesetzes erschöpfend aufgezählt. Sie behandeln ein unter Zwang, Drohung oder arglistiger Täuschung zustande gekommenes Rechtsgeschäft (§§ 28-30), ferner ein wucherisches Rechtsgeschäft (§ 31), ein Rechtsgeschäft, bei dem die Willenserklärung infolge eines Schreibfehlers oder eines Irrtums einen nicht beabsichtigten Inhalt erhalten hat (§ 32), und ferner den Fall, daß das Rechtsgeschäft gegen Treu und Glauben verstößt (§ 33, der nach dem Gutachten des Prof. Dr. Dölle nur subsidiäre Bedeutung gegenüber den in den §§ 28-30 des Gesetzes behandelten Nichtigkeitsgründen hat und dem nach der schwedischen Rechtspraxis n u r ein beschränkter Anwendungsbereich eingeräumt ist). Anderseits kennt das schwedische Recht gemäß dem gleichen, überzeugenden Rechtsgutachten des Prof. Dr. Dölle eine Generalklausel über das Verbot sittenwidriger Verträge nicht, wenn auch ein gegen die guten Sitten verstoßendes Rechtsgeschäft in besonderen Fällen als unwirksam behandelt werden kann. Nach beiden Gutachten behandeln die §§ 28—30 des Vertragsgesetzes nicht nur die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, bei dem das zur Unwirksamkeit führende Zwangsmittel an sich rechtswidrig ist, sondern auch, wenn durch Drohung oder Zwang mit einer rechtmäßigen Handlung Vorteile erzwungen werden, auf die kein Anspruch besteht. Beide Gutachter stimmen ferner darin überein, daß es zwar nach schwedischem Recht keine ausdrückliche Gesetzesbestimmung gibt, nach der Rechtsgeschäfte allgemein oder im besonderen Schuldverträge auf vermögensrechtlichem Gebiet bei Nichtigkeit oder sonstigen Mängeln bestätigt werden können. Aber gleichwohl ist eine solche Bestätigung — trotz Fehlens einer dem § 141 des deutschen BGB entsprechenden Vorschrift — auch nach schwedischem Recht möglich, und zwar durch Neuvornahme des Rechtsgeschäfts, wenn der frühere Nichtigkeitsgrund vermieden wird und ein Abhelfen des Mangels beabsichtigt ist." 27. Gehen beide Parteien im Rechtsstreit von der Anwendbarkeit schen Rechts aus, so entspricht die Anwendbarkeit des deutschen zumindest ihrem mutmaßlichen Willen.

deutRechts

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IV. Obligationenrecht

Zur Frage der wirksamen Bezugnahme des ausländischen ners auf ausländische allgemeine Geschäftsbedingungen.

77 Vertragspart-

OLG Düsseldorf, Urt. vom 25. 4. 1963 - 6 U 218/62: DB 1963, 929. Die Kl., eine niederländische Möbelfabrik, lieferte dem deutschen Bekl. auf dessen Bestellung Möbel. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie Zahlung des Restkaufpreises sowie 5°/o Zinsen als allgemeinen Verzugsschaden gemäß Nr. XII der Geschäftsbedingungen des niederländischen Möbelfabrikantenverbandes. Aus den Gründen: „Der Rechtsstreit ist nach deutschem Recht zu beurteilen. Welches Recht auf einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen einem Inländer und einem Ausländer anzuwenden ist, entscheidet sich in erster Linie nach dem ausdrücklichen oder stillschweigend erklärten, gegebenenfalls nach dem sogenannten mutmaßlichen Parteiwillen und notfalls nach dem Erfüllungsort (BGH, NJW 1962, 1005 1 ). Im vorliegenden Fall entspricht die Anwendung des deutschen Rechts jedenfalls dem mutmaßlichen Willen der Parteien. Denn beide Parteien gehen im Rechtsstreit von der Anwendbarkeit deutschen Rechts aus. Ebenfalls das LG hat deutsches Recht angewendet. Die Parteien haben sich nicht dagegen gewendet. Insbesondere die niederländische Kl. beruft sich in der Berufungsbegründung eingehend auf die Rechtsprechung des BGH zum Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben. Schließlich sind die Forderungen auch von vornherein in deutscher Währung begründet worden. Das Verlangen der KI. auf 5°/o der rückständigen Rechnungsbeträge gemäß Nr. XII der Geschäftsbedingungen des niederländischen Möbelfabrikantenverbandes wäre nur dann berechtigt, wenn diese Bedingungen Vertragsinhalt geworden wären. Die Kl. behauptet hierzu, die Aufträge des Bekl. seien von ihr stets schriftlich bestätigt worden und auf den Bestätigungen seien die Bedingungen des holländischen Möbelfabrikantenverbandes abgedruckt gewesen. Der Bekl. habe diesen Bestätigungen nicht widersprochen. Ausweislich des von ihr vorgelegten Formulars der von ihr verwendeten Auftragsbestätigungen sind die Bedingungen dort jedoch nicht abgedruckt. Das in holländischer Sprache gedruckte Formular enthält vielmehr vier Fußnoten, darunter an dritter Stelle einen Vermerk, der wohl eine Bezugnahme auf die Geschäftsbedingungen des Möbelfabrikantenverbandes enthält, die danach auf der Geschäftsstelle des Arrondissementgerichtes in Amsterdam niedergelegt sind. (Ein gleichlautender Vermerk befindet sich auch auf den an den Bekl. übersandten Rechnungen.) Wenn der Bekl. die unter Verwendung dieses Formulars gefertigten Auftragsbestätigungen widerspruchslos entgegengenommen hat, sind hierdurch nicht die dort in Bezug genommenen Bedingungen Vertragsinhalt geworden. Das gilt auch dann, wenn die Auftragsbestätigungen nicht nur die Annahme der Be1

Siehe oben Nr. 18.

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Stellungen des Bekl., sondern Bestätigungsschreiben über voraufgegangene Vertragsverhandlungen darstellen sollten, und wenn der Bekl., der von Beruf Architekt ist, für die vorliegenden Geschäfte als Inhaber eines kaufmännischen Betriebes anzusehen sein sollte. Zwar steht der Annahme einer stillschweigenden Genehmigung der in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben in Bezug genommenen Verkaufsbedingungen grundsätzlich nicht bereits der Umstand entgegen, daß die Bedingungen dem Schreiben nicht beigefügt und dem Vertragsgegner auch sonst nicht bekannt waren (BGHZ 7, 187, 190, 191). Der vorliegende Fall weist jedoch Besonderheiten auf, welche die Annahme einer stillschweigenden Genehmigung der Geschäftsbedingungen der Kl. durch den Bekl. ausschließen. Voraussetzung für eine wirksame Bezugnahme auf allgemeine Geschäftsbedingungen ist eine annehmbare Möglichkeit für den Vertragsgegner, sich über den Inhalt der allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterrichten (Baumbach-Duden, HGB, 15. Aufl., Einf. Buch III Anm. 3C) . Daran fehlt es hier. Denn die Bedingungen sollen nach dem Vermerk auf dem Bestätigungsformular bei einem holländischen Gericht in Amsterdam niedergelegt worden sein. Dieser Vermerk mag nach holländischem Recht eine rechtliche Bedeutung haben. Für einen deutschen Käufer ist aber damit keine zumutbare Möglichkeit eröffnet, sich vom Inhalt der Bedingungen Kenntnis zu verschaffen. Außerdem spricht gegen eine Unterwerfung des Bekl. unter die Bedingungen, daß sie in holländischer Sprache abgefaßt sind. Der Bekl. braucht nach Treu und Glauben die in holländischer Sprache vorgedruckten Teile der Auftragsbestätigung und des sonstigen Schriftwechsels nicht gegen sich gelten zu lassen. Der Schriftwechsel der Parteien wurde beiderseits in deutscher Sprache geführt. Die Rechnungen der Kl. enthielten neben dem holländischen Wort Rekening sogar zusätzlich das deutsche Wort Rechnung. Der Bekl. durfte daher davon ausgehen, daß alle wesentlichen Angaben und insbesondere alle Vereinbarungen in deutscher Sprache abgefaßt wurden, und er brauchte nicht anzunehmen, daß die auf den Schreiben der Kl. in holländischer Sprache vorgedruckten Fußnoten und Anmerkungen für das Vertragsverhältnis der Parteien von Bedeutung sein sollten. Die Kl. hatte keinen Anlaß zu der Annahme, daß der Bekl. diese Anmerkungen ohne Hilfe eines Ubersetzers selbst übersetzen konnte. Denn es kann nicht allgemein vorausgesetzt werden, daß ein Deutscher die holländische Sprache in Wort und Schrift beherrscht. Das war für die Kl. auch klar, denn sie schrieb dem Bekl. in deutscher Sprache, und der Bekl. antwortete ebenso. Daher hatte das Schweigen des Bekl. auf die in holländischer Sprache abgefaßten Fußnoten der Bestätigungsschreiben nach Treu und Glauben für die Kl. erkennbar nicht die Bedeutung, daß der Bekl. sich den in den Fußnoten enthaltenen Bedingungen unterwerfen wollte." 2 8 . Kaufverträge, Vertragsbedingungen,

die eine britische ölgesellschaft unter gleichlautenden in denen London als Erfüllungsort für die Zahlung

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der Kaufpreisschuld bestimmt ist, mit einer Vielzahl von Käufern verschiedener Nationen abzuschließen pflegt, unterstehen kraft stillschweigendem Parteiwillen zumindest hinsichtlich der Kaufpreisforderung englischem Recht. Zum Zessionsstatut und zur Abtretung sogenannter legal choses in action nach englischem Recht. HansOLG Hamburg, Urt. vom 30. 5 . 1 9 6 3 - 6 U 36/63: Hansa 1963, 1664. Die Kl. macht, gestützt auf die Abtretungserklärung der BP-Trading Limited, London, (im folgenden BPT genannt) vom 4. 6. 1962, eine Kaufpreisforderung f ü r zwei Lieferungen von Dieselkraftstoff f ü r das MS „H." gegen den Bekl. geltend. Der Bekl. war zusammen mit dem Reeder B. zu gleichen Teilen Partenreeder des erwähnten Schiffes. Der Bekl. war der Korrespondentreeder. Die Reederei wurde am 31.1. 1961 aufgelöst. Der Kapitän bezog bei der Bunkerstation Brunsbüttelkoog der Kl. am 3. 1. 1961 und am 16.1. 1961 Dieselkraftstoff. Die Partenreederei schloß Ende 1959 einen Vertrag mit der BPT, wonach diese der Reederei eine sogenannte Identity card f ü r das Jahr 1960 zur Verfügung stellte, durch die der Kapitän des MS „H." ermächtigt wurde, auf schriftliche Anforderung bei den Bunkerlieferanten der BPT in verschiedenen europäischen und nordafrikanischen Staaten, darunter in Deutschland, zu tanken. Für die Lieferungen sollten die Bestimmungen des Vertragsvordrucks gelten. In Nr. 5 wurde bestimmt, daß alle Zahlungen f ü r Bunkerlieferungen nach diesem Abkommen in P f u n d in London zahlbar und bei Vorlage der entsprechenden Rechnungen fällig sein sollten; u. a. im Falle von Zahlungsverzug oder Insolvenz des Käufers sollte die BPT berechtigt sein, den Vertrag auszusetzen oder aufzuheben (Nr. 6). Einen im wesentlichen gleichlautenden Vertrag unterzeichnete der Bekl. f ü r die Reederei am 4. 1. 1961 f ü r das J a h r 1961. Das LG hat den Bekl. durch das angefochtene Teilurteil vom 13. 11. 1962 zur Zahlung der halben Klagforderung nebst 6°/o Zinsen verurteilt. Aus den Gründen: „Der Bekl. haftet als früherer Mitreeder f ü r die der Kl. v o n der B P T abgetretene Kaufpreisforderung jedenfalls in Höhe des zuerkannten Teils, da auf die Kaufverträge englisches Recht anzuwenden ist, dem eine nur dingliche Haftung des Reeders fremd ist. Aus Rechtsgeschäften des Kapitäns haftet der Reeder nach dieser Rechtsordnung ohnehin unbeschränkt. Unstreitig hat der Kapitän die Kraftstoff einkaufe vom 3. und 16. 1. 1961 i m Namen und für Rechnung der Partenreederei abgeschlossen. Es kann, da englisches Recht anzuwenden ist, auf sich beruhen, ob er dabei kraft seiner gesetzlichen Vertretungsmacht oder aufgrund besonderer Vollmacht der Reederei - der Umfang seiner Vertretungsmacht richtet sich nach deutschem Recht - gehandelt hat. Diese Einkäufe waren entgegen der vom Bekl. in der Berufungsinstanz zuletzt noch vertretenen Ansicht Ausführungsgeschäfte im Rahmen des Vertragsverhältnisses der Reederei mit der B P T [wird ausgeführt]. Nach alledem stand die Kaufpreisforderung aus den mehrfach erwähnten Lieferungen zunächst nicht der Kl., sondern der B P T zu. Dieses Ver-

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tragsverhältnis, mindestens aber die Kaufpreisforderung, untersteht englischem Recht. Das ergibt sich vor allem daraus, daß gemäß Nr. 5 der Vertragsbedingungen Erfüllungsort f ü r Zahlung der Kaufpreisschuld London sein sollte. Es kommt hinzu, daß es sich um einen Vertragstext handelt, den die BPT ersichtlich in großer Zahl mit Reedern verschiedener Nationen abzuschließen pflegt. Diese unterwerfen sich damit einer fertig bereitliegenden Rechtsordnung gleichen Inhalts. Darin kommt den Vertragspartnern erkennbar deutlich zum Ausdruck, daß die BPT den Vertrag mit allen Partnern gleich behandelt wissen will, was nur möglich ist, wenn er einer Rechtsordnung untersteht. Als solche kommt hier nur die englische in Betracht. Schließlich wird in Nr. 6 erkennbar auf englische Rechtsbegriffe des Insolvenz- und des Gesellschaftsrechts Bezug genommen. Alle diese Anhaltspunkte ergeben hinreichend deutlich die stillschweigende Vereinbarung der Anwendung englischen Rechts mindestens auf den Zahlungsanspruch. Da, wie bereits erwähnt, das englische Recht f ü r die Haftung des Reeders aus Rechtsgeschäften des Kapitäns keine Haftungsbeschränkung kennt (Sotiropoulos, Die Beschränkung der Reederhaftung, 1962, 122), haftet der Bekl. als damaliger Mitreeder persönlich. Es kann offen bleiben, ob daneben auch eine dingliche Haftung nach deutschem Recht eingetreten ist (so z. B. HansOLG Hamburg, Hansa 1933, 817) und der Vertragspartner dann das ihm günstigere Recht wählen kann (Schaps-Abraham, [Das deutsche Seerecht] Anm. 39 zu § 486). Denn hier wird der Bekl. n u r als persönlicher Schuldner in Anspruch genommen. Diese Forderung der BPT ist auch wirksam auf die Kl. übertragen worden. Allerdings ist in der Literatur umstritten, nach welchem Recht die Abtretung einer Forderung zu beurteilen ist, ob nach dem Recht am Wohnsitz des Schuldners oder nach dem Recht, dem die abgetretene Forderung untersteht. Rabel (The Conflict of Laws, III 386 ff.) und ihm folgend Zweigert (RabelsZ 23 [1958] 653 f.) wollen die Frage der Abtretbarkeit aus dem Forderungsstatut beantworten, dagegen den Zessionsakt selbst nach dem Recht der Forderungsbelegenheit, d. h. dem am Wohnsitz des Schuldners geltenden Recht, beurteilen. Die herrschende Lehre und die Gerichtspraxis in Deutschland unterwerfen dagegen die Abtretung einheitlich dem Recht der abgetretenen Forderung (vgl. z. B. RG, JW 1933, 2582; KG, JW 1936, 2102; Raape, IPR, 5. Aufl., 506; Kegel in Soergel-Siebert, [BGB] V, 9. Aufl., Anm. 250 vor Art. 7 EGBGB; Palandt-Lauterbach, [BGB] Anm. 5 c vor Art. 12 EGBGB). Welcher Meinung der Vorzug zu geben ist, kann hier offen bleiben, denn sowohl nach deutschem als auch nach englischem Recht ist die Forderung der BPT aufgrund der Anlage 4 wirksam auf die Kl. übergegangen. F ü r das deutsche Recht bedarf das keiner weiteren Ausführungen. Nach englischem Recht ist die Abtretung sogen, legal choses in action jetzt gesetzlich zugelassen (Anson, Principles of the English Law of Contract, 19. Aufl. 1945, 271 ff.; Jaeckle, Grundsätze des englischen Zivilrechts, 1957, 14).

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Dabei handelt es sich u m bestimmte Rechte, die nach Common L a w gerichtlich durchgesetzt werden können, insbesondere u m Geldforderungen. Vorausgesetzt wird dabei, d a ß die Abtretungserklärung vom Zedenten schriftlich abgegeben wird, sich die Übertragung auf den gesamten Anspruch bezieht, nicht bedingt ist u n d dem Schuldner angezeigt wird. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Anlage 4 enthält die schriftliche Abtretungserklärung der Ansprüche aus beiden Lieferungen. Sie ist unbedingt u n d dem Bekl. durch Vorlage der Anlage 4 im Prozeß, nämlich mit Schriftsatz der Kl. vom 19. 6. 1962, zur Kenntnis gebracht worden. Der Zinsanspruch ist nach englischem Recht f ü r die Zeit bis zur Urteilsfällung begründet, jedoch im übrigen abzuweisen. Nach dem Law R e f o r m (Miscellaneous Provisions) Act 1934, sec. 3, k a n n das Gericht, soweit es das f ü r gerechtfertigt hält, Zinsen f ü r die Zeit von der E n t s t e h u n g des Anspruchs bis zur Urteilsfällung zusprechen (vgl. Anson aaO 374; Scrutton, Charter Parties and Bills of Lading, 16. Aufl. 1955, 437). Auch die H ö h e des Zinssatzes steht danach im Ermessen des Gerichts. Der hier geforderte Zinssatz von 6°/o erscheint angemessen." 29« Bei der Frage, ob der deutsche Käufer das Recht erlangt hat, die Zahlung des Kaufpreises bei Vorlegung der Dokumente abzulehnen, obgleich der Kauf mit der Klausel „Kasse gegen Dokumente" abgeschlossen ist, handelt es sich um die Erfüllungspflicht des Käufers. Deshalb ist insoweit beim Fehlen eines Parteiwillens deutsches Recht als Recht des Erfüllungsortes für die Verpflichtungen des Käufers maßgebend. BGH, Urt. vom 26. 6. 1963 - VIII ZR 40/62: W M 1963, 844; AWD 1963, 214; DB 1963, 992; B G H W a r n 1963 Nr. 127; LM Nr. 5 zu § 346 (Ed) HGB; MDR 1963, 1004. Der Kl. ist Fruchthändler in Göteborg, die Bekl. betreibt einen Fruchthandel in Hamburg. Mitte September 1957 bestellte die Bekl. beim Kl. eine Sendung Preiselbeeren von 60 000 kg, Ia Qualität. Die Kaufverhandlungen wurden fernmündlich geführt. Die Bedingungen dieser Bestellung lauteten nach dem von der Bekl. gestellten Akkreditiv der Vereinsbank in Hamburg vom 20. 9. 1957 wie folgt: „... Dieses Akkreditiv ist benutzbar gegen Aushändigung folgender Dokumente an uns: 1. Duplikatfrachtbriefe, bahnamtlich gestempelt, nachnahmefrei, 2. Handelsfakturen, 3. Übernahmebescheinigung des Spediteurs S., lautend über: 60000 kg schwedische Preiselbeeren der Ernte 1957, Ia Qualität..." Die erste Teillieferung traf am 22. 9. 1957 an der Grenzstation Padborg ein. Bei Besichtigung der Ware stellte die Firma S. Mängel fest, über die sie die Bekl. verständigte. Mit Einverständnis der Bekl. veranlaßte die Firma S., daß die Ware durch einen beeidigten Sachverständigen untersucht wurde. Nach dessen Befund bestand die Ware nur zu 48 %> aus der Güteklasse A. S. vermerkte den Mangel dieser Sendung in der Übernahmebescheinigung. Da die Bedingung des Akkreditivs „Ia-Qualität" nicht erfüllt sei, zahlte die Vereins6

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bank in Hamburg den Fakturenbetrag aus dem Akkreditiv nicht aus. Die Bekl. lehnte die Annahme der Ware wegen der festgestellten Mängel ab. Sie stellte an den Kl. ferner das Verlangen, von weiteren Verladungen abzusehen, falls keine einwandfreie Ware mehr verfügbar sei. Am 25. 9. 1957 wurden der Firma S. zwei weitere Waggons als Teilsendungen angekündigt. Im Gegensatz zu den früheren Avisen trugen die neuen den Vermerk: „Der Empfänger darf über den Waggon nicht verfügen, ehe Sie sich vergewissert haben, daß volle Bezahlung erfolgt hat, also auch nicht den Wagen besichtigen zu lassen." S. erhielt auf Nachfrage von der Bekl. die Anweisung, die Annahme der Ware zu verweigern, wenn ihr nicht gestattet werde, die Ware zuvor zu besichtigen. Entsprechend dieser Anweisung lehnte die Firma S. die Übernahme der beiden Waggons ab. Auch die am 28. 9.1957 und an den beiden darauffolgenden Tagen eintreffenden restlichen drei Waggons, deren Avise ebenfalls das Verbot der Warenbesichtigung vor Bezahlung der Ware enthielten, wurden nicht übernommen. Nachdem der Kl. die Bekl. vergeblich zur Übernahme aufgefordert hatte, ließ er die fünf Waggons auf einer Auktion veräußern. Der erzielte Erlös blieb erheblich hinter den Rechnungsbeträgen zurück. Der KI. nimmt die Bekl. auf Ersatz des Schadens in Anspruch. Das LG hat die Klage abgewiesen, die Berufung des Kl. hatte keinen Erfolg 1 . Aus den Gründen: „II. 1. Soweit die Revision sich gegen die Anwendung deutschen Rechts durch das Berufungsgericht - gemeint ist o f f e n b a r bei der F r a g e der unzulässigen Rechtsausübung - wendet, ist i h r Angriff allerdings u n b e g r ü n det. Ob, wie das Berufungsgericht meint, beide Parteien vor dem LG u n d dem Berufungsgericht übereinstimmend von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen sind u n d deshalb der Schluß zulässig ist, d a ß die P a r teien auch schon bei den fernmündlich g e f ü h r t e n Vertragsverhandlungen den Willen hatten, auf ihre Vertragsbeziehungen deutsches Recht anzuwenden, k a n n zwar zweifelhaft sein. Die Revision hebt mit Recht hervor, d a ß der Kl. schon im erstinstanzlichen V e r f a h r e n seine Ansprüche auch auf die Handelsüblichkeit in Schweden abgestellt hat. Auf jeden Fall ist aber die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, d a ß beim Fehlen eines Parteiwillens die im Streit stehenden Ansprüche nach deutschem Recht als dem Recht des E r f ü l l u n g s o r t e s zu beurteilen sind. Das RG (JW 1932, 586) hat angenommen, bei der Frage, ob der deutsche K ä u f e r das Recht erlangt habe, die Zahlung des Kaufpreises bei Vorlegung der Dokumente abzulehnen, obgleich der Kauf mit der Klausel ,Kassa gegen Dokumente' abgeschlossen ist, handle es sich u m die E r f ü l l u n g s pflicht des Käufers. Deshalb sei insoweit deutsches Recht als Recht des Erfüllungsortes f ü r die Verpflichtungen des Käufers maßgebend. Dem ist zu folgen. Entgegen der Meinung der Revision steht hier also nicht die Lieferungsverpflichtung des Kl. in F r a g e 2 . "

1

HansOLG Hamburg 24.11.1961 - 1 U 38/61: AWD 1962, 52 mit Anm. Grimm. Ein weiteres Revisionsurteil in dieser Sache vom 20. 11. 1967 - VIII, ZR 115/65 - ist in WM 1968, 94 abgedruckt. 2

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3 0 . Zur stillschweigenden Vereinbarung deutschen Rechts auf einen schuldrechtlichen Vertrag. Kann eine Forderung nicht geltend gemacht werden, weil sie durch staatlichen Hoheitsakt beschlagnahmt ist, so ist das ein Mangel im Recht, für den der Verkäufer der Forderung haftet. BGH, Urt. v o m 11. 7.1963 - V I I Z R 17/62: W M 1963, 938; BB 1963, 993; N J W 1963, 1971; M D R 1963, 999; DB 1963, 1212; L M Nr. 3 zu § 437 BGB; B G H W a r n 1963 Nr. 170; Leitsatz in JZ 1963, 641; D R i Z 1964 B 4 Nr. 61. Der Kl. ist Miterbe des am 6. 1. 1954 in Swakopmund verstorbenen P. Zu dem Nachlaß gehörten ein Wertpapierdepot und ein Kapitalkonto bei der A-Bank AG in Hamburg im Wert von 6538,53 DM. Um diese Gegenstände oder ihren Gegenwert in die Südafrikanische Union zu schaffen, trat der Kl. mit dem Bekl. in Verbindung. Dieser erhielt bald danach von dem Kl. den Auftrag und die Vollmacht, die bei der Bank stehenden Werte an sich auszahlen zu lassen. Dafür sollte dem Kl. ein entsprechender Teil einer in Südafrika belegenen Forderung der vier Söhne des Bekl. an den Kl. abgetreten werden. Mit dieser Forderung hatte es folgende Bewandtnis: Im Jahre 1944 verstarb in Kapstadt die Witwe G. Einen Teil ihres Vermögens hinterließ sie ihrer Schwägerin Emma D. Dieser Teil wurde als Feindvermögen beschlagnahmt. Frau D. übertrug ihren Nachlaßanspruch am 6. 2. 1948 an die vier Söhne des Bekl., die ihre Enkel sind. Dieses Nachlaßvermögen steht jetzt noch unter Feindvermögensverwaltung. Im Dezember 1956 zahlte die A-Bank die bei ihr befindlichen Nachlaßwerte an den Bekl. aus. Der Bekl. sandte die für die Abtretung der Ansprüche seiner Söhne an dem G.-Nachlaß erforderlichen Unterlagen an den von dem Kl. beauftragten Rechtsanwalt R. in Pretoria. Eine Auszahlung dieser Forderung konnte bisher nicht erreicht werden, da der Feindvermögensverwalter den Betrag nicht freigegeben hat. Der Kl. verlangt nunmehr die Zahlung von 6538,53 DM. Der Bekl. hat Abweisung der Klage beantragt. Er hat vorgetragen, es habe sich bei der Vereinbarung um einen Forderungsaustausch gehandelt. Er habe das seinige getan, daß der Kl. die Forderung in Südafrika einziehen könne, und es sei dessen Sache, die Freigabe des Nachlaßvermögens G. für sich zu erwirken. Das LG hat den Bekl. antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Bekl. wurde zurückgewiesen. Aus den Gründen: „ I I . 1. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien richten sich nach deutschen Recht. Sie haben dies zwar nicht ausdrücklich vereinbart; doch wollten sie, worauf schon in dem Urteil des L G v o m 10. 1. 1961 hingewiesen worden ist, ihre Rechtsbeziehungen nach deutschem Recht entschieden haben. Das L G hat das zutreffend aus ihrem Rechtsvortrag in dem vorliegenden Rechtsstreit gefolgert (vgl. BGH - V I I Z R 39/56 - v o m Auch im Berufungsrechtszug hat keine der 6. 12.1956, W M 1957, 132 Parteien in Frage gestellt, daß nur deutsches Recht angewandt werden solle.

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6 *

IPRspr. 1956-1957 Nr. 23.

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N r . 31

Nach der Regel des I P R ist bei schuldrechtlichen Beziehungen eine solche Vereinbarung auch zulässig... 2. bb) War, wie der Bekl. behauptet, zwischen den Parteien wirksam ein Forderungsaustausch vereinbart worden, so war der Kl., wie das Berufungsgericht in einer Hilfsbegründung ohne Rechtsfehler annimmt, zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt. Nach § 437 I BGB haftet der Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechtes (und für den Tausch gilt das gleiche) für den rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechtes... Auch wenn die damalige Übertragung wirksam war, die Söhne des Bekl. die Nachlaßansprüche also erlangt hatten, so besteht doch keine Möglichkeit, diese einzuziehen, weil der Nachlaß unter Feindvermögensverwaltung steht und der Feindvermögensverwalter sich bisher geweigert hat, ihn freizugeben. Ist aber — wie hier — eine Forderung oder sonstiges Recht durch einen staatlichen Hoheitsakt beschlagnahmt und deshalb Jahre lang nicht realisierbar, mit der Freigabe in absehbarer Zeit auch nicht zu rechnen, so ist das ein Mangel am rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechtes, für den der Verkäufer zu haften hat, denn es fehlt dem Recht nicht nur die tatsächliche, sondern auch die rechtliche Realisierbarkeit (vgl. Staudinger, BGB, 11. Aufl., § 437 Anm. 2). So hat schon das RG (RGZ 109, 297) ausgesprochen, daß eine über ein Wertpapier verhängte Zahlungssperre die Geltendmachung des beurkundeten Rechts hindere und somit einen Mangel in seinem Bestand darstelle. Ebenso ist auch die in Südafrika durch Hoheitsakt verhängte Feindvermögensbeschlagnahme und die Weigerung des Feindvermögensverwalters, den Nachlaß freizugeben, ein rechtliches Hindernis, die daran bestehenden Rechte geltend zu machen, und damit ein Mangel in ihrem Bestände, für den der Bekl. zu haften hat." 3 1 . Der Abschlußort eines Vertrages, die Vertragssprache und die Vertragswährung reichen als Indizien für die Anwendung eines bestimmten Rechts ohne Hinzutritt weiterer Momente nicht aus. Bei Kaufverträgen ist eine ergänzende Vertragsauslegung zur Ermittlung des anzuwendenden Rechts im allgemeinen nur dann erfolgreich, wenn die räumlichen Beziehungen des Vertragsverhältnisses so verschiedenes Gewicht haben, daß eine Beziehung vor allen anderen den Ausschlag gibt. Das Recht des Verkäufers ist nicht schon deshalb auf das Vertragsverhältnis anzuwenden, weil dessen Sachleistungspflicht gewichtiger ist als die Zahlungspflicht des Käufers. LG Bielefeld, Urt. vom 12. 7.1963 - 11 0 18/62: Unveröffentlicht. Die deutsche Kl. kaufte bei der amerikanischen Bekl. im N o v e m b e r 1960 22 Bandwebstühle zum Preis von 1236 Dollar je Stück. D e r Auftrag ist nach Vermittlung durch einen in N e w Y o r k ansässigen Makler durch einen der Mitinhaber der Kl. am 21. 11. 1960 am Sitz der Bekl. mündlich erteilt worden. E r w u r d e durch Schreiben der Bekl. v o m 22.11. 1960 bestätigt. Die Kl. hält sich f ü r

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IV. Obligationenrecht

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berechtigt, wegen der festgestellten und gerügten Mängel der Webstühle Wandlung zu verlangen. Die Bekl. hat die örtliche Zuständigkeit gerügt. Aus den Gründen: „Die von der Bekl. erhobene Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts greift nicht durch. Eine besondere Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Es läßt sich auch insoweit nicht aufgrund ergänzender Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB ein mutmaßlicher Parteiwille feststellen. Der Umstand, daß der Auftrag am Sitz der Bekl. erteilt, von der Bekl. in ihrere Heimatsprache bestätigt und Zahlung in US-Dollar vereinbart worden ist, kann allein nicht als genügend sicherer Anhaltspunkt für eine stillschweigende Vereinbarung über die Anwendung amerikanischen Rechts und die Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts angesehen werden. Zwar sind der Abschlußort eines Vertrages, die Sprache, die beim Abschluß gesprochen wurde, und die Vertragswährung Indizien für die Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens. Aus diesen Indizien kann jedoch nur dann der Wille auf Anwendung eines bestimmten Rechts entnommen werden, wenn noch weitere Umstände hinzutreten (vgl. BGHZ 19, 112 1 ). Solche Umstände könnten hier nur aus dem Vertragsinhalt entnommen werden. Bei Kaufverträgen ist eine ergänzende Vertragsauslegung zur Ermittlung des anzuwendenden Rechts im allgemeinen aber nur dann möglich, wenn die räumlichen Beziehungen des streitigen Verhältnisses so verschiedenes Gewicht haben, daß eine Beziehung vor allen anderen erkennbaren den Ausschlag gibt. Ein solches Übergewicht der Leistungspflicht der Bekl. ist nicht festzustellen. Nach allgemeiner Rechtsmeinung kommt dem Recht des Verkäufers nicht schon deshalb eine allgemeine Geltung für das Vertragsverhältnis zu, weil die Sachleistungspflicht gewichtiger ist als die Zahlungspflicht des Käufers (vgl. BGH, N J W 1960, 1720 2 ). Sind aber die beiderseitigen Leistungen der Parteien gleichwertig, so fehlt eine hinreichend sichere Grundlage für die Feststellung eines hypothetischen Parteiwillens. Nach den Regeln des deutschen IPR ist deshalb das Recht und der Gerichtsstand des Erfüllungsortes maßgeblich, wobei der Erfüllungsort nach deutschem Recht zu bestimmen ist (vgl. BGH aaO). Danach ist, wie beide Parteien richtig angenommen haben, bei der Wandlung der Ort maßgebend, an dem sich die Ware vertragsmäßig befindet (vgl. RGZ 55, 107); das ist Gütersloh. Somit ist die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gemäß § 29 ZPO begründet." 3 2 . Zu dem auf einen Alleinvertretungsvertrag zwischen einer spanischen und einer Schweizer Gesellschaft kraft hypothetischen Parteiwillens anwendbaren Recht. LG Frankfurt, Urt. vom 18. 10. 1963 - 3/3 O 13/62: Unveröffentlicht. 1 s

IPRspr. 1954-1955 Nr. 22. IPRspr. 1960-1961 Nr. 23.

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Aus den Gründen: „Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist schweizerisches Recht anzuwenden. Ein dahingehender ausdrücklicher Parteiwille liegt nicht vor, und auch ein entsprechender stillschweigender Parteiwille ist nicht ersichtlich. Der sogenannte hypothetische Parteiwille, der nach deutschem I P R bei Fehlen einer Parteivereinbarung über das anzuwendende Recht maßgebend ist, weist aber auf die Schweizer Rechtsordnung. Der Alleinvertretervertrag zwischen den Parteien ist in der Schweiz abgeschlossen worden, wo die Kl., eine Gesellschaft Schweizer Rechts, ihre Niederlassung hat. Ein Versuch, die beiderseitigen Vertragsbeziehungen abschließend zu regeln, ist in der Schweiz gemacht worden. Als Vertragswährung sind Schweizer Franken vereinbart. Die Schweiz ist ein Land, in dem traditionell Freizügigkeit des Kapitalverkehrs herrscht, während in Spanien weitgehende Devisenbeschränkungen bestehen (vgl. Fleck/Meyer-Marsilius, Handbuch des Niederlassungsrechts, 5010 - Spanien S. 1 ff.). Es entspricht deshalb der Interessenlage, daß die Rechtsordnung angewandt wird, die dem Willen der Parteien, vertragliche Vereinbarungen und Verfügungen zu treffen, am weitesten entgegenkommt. Hinzu kommt folgendes: Die Rekl., eine Gesellschaft spanischen Rechts, hat in einem Schriftsatz die Auffassung vertreten, daß der Rechtsstreit nach schweizerischem Recht zu entscheiden sei. Die Kl. hat dem nicht widersprochen. Auch dies spricht für einen auf schweizerisches Recht gerichteten mutmaßlichen Parteiwillen (vgl. auch BGH, N J W 1962, 1005»)." 3 3 . Zum Statut eines

Beherbergungsvertrages.

BGH, Urt. vom 15. 11. 1963 - I b ZR 209/62: VersR 1964, 191. Anfang August 1960 wohnte der holländische Kaufmann A., der Rechtsvorgänger der Kl., einige Tage im Hotel der Bekl. in B. (Bundesrepublik). Aus den Gründen: „I. Gegen die Beurteilung dieses Vertragsverhältnisses nach deutschem Recht hat die Revision keine Angriffe gerichtet. Das Berufungsgericht führt aus, regelmäßig gingen die Parteien eines Beherbergungsvertrages stillschweigend davon aus, daß sich ihre Rechtsbeziehungen nach dem Recht des Gebietes richten sollen, in welchem die Unterkunft liege. Da die Parteien dieses Rechtsstreits keine Tatsachen vorgetragen hätten, die gegen eine solche Annahme sprächen, sei deutsches Recht anwendbar. Hiergegen sind um so weniger Bedenken zu erheben, als im vorliegenden Fall beide Parteien von Anfang an deutsches Recht angewendet wissen wollten. Auch hierin liegt ein entscheidender Anhaltspunkt für die Annahme, die 1

Siehe oben Nr. 18.

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I V . Obligationenrecht

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Anwendung deutschen Rechts entspreche dem mutmaßlichen Willen der Vertragspartner (BGH, N J W 1962,1005»; RGZ 118, 283)." 3 4 . Auf das Londoner Schuldenabkommen können sich der deutsche Schuldner und der Gläubiger unabhängig davon berufen, welches Schuldstatut maßgebend ist. Zum Statut eines hypothekarisch gesicherten Darlehens. BGH, Urt. vom 25. 11. 1963 - V I I ZR 248/61: W M 1964, 15. D e r Bekl., der deutscher Staatsangehöriger w a r und ist, lebte von 1928 bis 1943 in D e n Haag. E r bewohnte als Mieter ein Haus, dessen Eigentümer ein niederländischer Jude w a r . Nach der deutschen Besetzung im Jahre 1940 beschlagnahmte die „Niederländische Grundstücks-Verwaltung" ( N G V ) , eine von Deutschen gegründete Stiftung niederländischen Rechts, das Grundstück und verkaufte es anschließend an den Bekl. f ü r 10000 hfl. Dieser nahm, um den Kaufpreis entrichten zu können, bei der Nederlandsche Hypotheekbank ein Darlehen von 6500 hfl auf und bestellte der Gläubigerin an dem Grundstück eine entsprechende Hypothek. A m 15.3. 1944 trat die Nederlandsche Hypotheekbank ihre Forderung nebst der Hypothek an die Kl. ab.

Aus den Gründen: „ I I I . 1. Das OLG geht nicht darauf ein, nach welchem Recht die Beziehungen der Parteien zu beurteilen sind. Für die Anwendung des LSchA ist dies unerheblich. Denn auf die darin vorgesehene Regelung können sich der deutsche Schuldner und der Gläubiger unabhängig davon berufen, welches Schuldstatut maßgebend ist (vgl. Urt. des Senats vom 12.6.1963 - V I I ZR 256/61, W M 1963, 7831 zu I). Dasselbe hat auch für das Verfahren nach dem VHG zu gelten, soweit auf dieses infolge der Verweisung durch den Art. 11 der Anl. IV zum LSchA zurückzugreifen ist. Denn insoweit handelt es sich ebenfalls nur um die Anwendung des LSchA selbst. Anders liegt der Fall, soweit der Bekl. die Ansicht vertritt, das Schuldverhältnis sei unabhängig von den Vorschriften des LSchA und des VHG infolge anderer Umstände erloschen. Bei der dahingehenden Beurteilung sind der Inhalt und die Entwicklung des Schuldverhältnisses maßgebend; sie richten sich grundsätzlich nach dem Recht, dem dieses Schuldverhältnis untersteht. 2. Aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich mit Sicherheit, daß für den Vertrag niederländisches Recht galt. Er ist in den Niederlanden von dort ansässigen Personen geschlossen worden und betraf ein Darlehen, das von einer niederländischen Hypothekenbank gewährt wurde und das auf einem niederländischen Grundstück durch eine Hypothek gesichert werden

1 1

Siehe oben N r . 18. Siehe unten N r . 56.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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sollte. Daraus folgt, daß, w e n n nicht bereits der ausdrückliche, so doch mindestens der mutmaßliche Wille der Beteiligten dahin ging, das Rechtsverhältnis niederländischem Recht z u unterstellen."

2. Allgemeine Fragen Siehe auch Nr. 16, 28, 45 3 5 . Die Zulässigkeit der Aufrechnung ist nach dem Recht zu beurteilen, dem die Forderung untersteht, gegen die aufgerechnet wird. Im ordentlichen Verfahren kann schon aus verfahrensrechtlichen GrünParteien den nicht mit einer Forderung aufgerechnet werden, wegen der die einen Schiedsvertrag geschlossen haben. BGH, Urt. v o m 22. 1 1 . 1 9 6 2 - VII ZR 264/61: BGHZ 38, 254; W M 1963, 23; MDR 1963, 125; N J W 1963, 243; DB 1963, 26; KTS 24 (1963) 45; BB 1963, 578; DAWRd. 1963, 174; JZ 1963, 681 mit Anm. Henckel; DRspr. I (180) 4 6 a ; Leitsatz in LM Nr. 4 zu § 389 BGB mit Anm. Rietschel; LM Nr. 10 zu Art. 7 ff. EGBGB (Deutsches intern. Privatrecht); LM Nr. 8 zu § 274 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO; A W D 1963, 26; DRiZ 1963 B 35 Nr. 465. Die Kl. ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Belgien. Der Bekl. w a r ihr Handelsvertreter in der Bundesrepublik, und zwar nach Maßgabe zweier Verträge vom 8. 1. und 30.9.1954. Diese Verträge enthalten eine Schiedsvereinb a r u n g sowie die Bestimmung, daß über alle Streitigkeiten ausschließlich das Gericht in Courtrai (Belgien) zu befinden habe. Der Bekl. erhielt von der Kl. W a r e n , die er zunächst in deren, später in eigenem Namen an die Kunden verkaufte. Zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten übergab er der Kl. Wechsel, die diese ausgestellt und er angenommen hatte. Die Kl. h a t einen dieser Wechsel vor dem LG Köln im Wechselprozeß eingeklagt und ein obsiegendes Urteil erstritten. Dem Bekl. ist die Geltendmachung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten worden. In diesem Nachverfahren h a t die Kl. beantragt, das Vorbehaltsurteil aufrechtzuerhalten. Der Bekl. h a t die Aufhebung jenes Urteils und Abweisung der Klage erbeten. E r h a t seine Verpflichtung aus dem Wechsel in Abrede gestellt, weil es an einem rechtswirksamen Grundgeschäft fehle. Vorsorglich h a t er mit Provisions- und Schadensersatzansprüchen aufgerechnet. Die Kl. hält die Aufrechnung f ü r unzulässig, weil über die angebliche Gegenforderung n u r das Schiedsgericht zu befinden habe. Das LG hat das Vorbehaltsurteil bestätigt. In der Berufungsinstanz hat der Bekl. seinen Antrag auf Klageabweisung aufrecht erhalten. Er hat ferner Widerklage erhoben, mit der er die Feststellung verlangt, daß keine rechtswirksame Schiedsgerichtsklausel und auch kein rechtswirksamer Schiedsvertrag vereinbart worden seien. Hilfsweise hat er beantragt, die Schiedsgerichtsklausel oder den Schiedsvertrag aufzuheben. Das OLG hat die Berufung des Bekl. unter Abweisung der Widerklage zurückgewiesen.

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IV. Obligationenrecht

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Aus den Gründen: „A. Zur

Klageforderung:

I. Der Bekl. hatte im Wechselprozeß seinerseits die Einrede des Schiedsvertrags erhoben. Er hat sie jedoch im Nachverfahren fallen gelassen, nachdem sie das LG im Vorbehaltsurteil f ü r unbegründet erklärt hatte. Demgemäß bedarf es keiner Prüfung, ob diese Einrede begründet sein könnte; denn sie ist verzichtbar und nicht von Amts wegen zu beachten (BGHZ 24, 15, 19). II. Das Berufungsgericht beurteilt die Klageforderung nach deutschem Recht. Es hält die dagegen gerichteten Einwendungen des Bekl. f ü r unbegründet. Die Revision greift diese Ausführungen nicht an. Demgemäß bedürfen sie keiner Nachprüfung (RGZ 113, 166). B. Zur Aufrechnung

des Bekl.

mit

Gegenforderungen:

Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob dem Bekl. Gegenforderungen zustehen. Es ist der Ansicht, daß das Vertragsverhältnis, soweit es sich auf die Gegenforderungen bezieht, nach belgischem Recht zu beurteilen sei. Das gelte, so legt es dar, auch f ü r die Schiedsgerichtsvereinbarung. Diese sei danach rechtswirksam zustande gekommen. Demgemäß hätten über die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen die Industrie- und Handelskammer in Courtrai als Schiedsgericht oder von ihr zu bestellende Schiedsrichter zu befinden. Die Einrede des Schiedsvertrags (§ 274 II Nr. 3 ZPO) sei daher gerechtfertigt. Eine hiergegen gerichtete Revisionsrüge hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht prüft, ob die Einrede der Kl. begründet ist, über die Gegenforderung dürfe nur das Schiedsgericht entscheiden. Das bejaht es, weil nach belgischem Recht ein wirksamer Schiedsvertrag zustande gekommen sei und dieser die aufgerechnete Gegenforderung ergreife. Diese Prüfung ist unvollständig. Denn zunächst ist zu entscheiden, ob der Umstand, daß eine Gegenforderung mit einer Schiedsabrede behaftet ist, die Aufrechnung damit im Prozeß vor dem ordentlichen Gericht überhaupt hindert. Wäre dies nicht der Fall, so hätte sich das Berufungsgericht ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Schiedsabrede mit den Gegenforderungen befassen müssen. 1. Forderung und Gegenforderungen unterliegen hier verschiedenen Rechtsordnungen. Die Zulässigkeit der Aufrechnung ist in einem solchen Falle nach dem sogenannten Aufrechnungsstatut zu beurteilen. Dieses folgt dem Recht der Hauptforderung, gegen die aufgerechnet wird. Der Senat schließt sich insoweit im Ergebnis und in der Begründung dem Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts BGE 77 II 189 an (weitere Nachweise dort); er folgt damit der überwiegend vertretenen Meinung. 2. Das bedeutet, daß insoweit deutsches Recht maßgebend ist (vgl. A II).

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Der II. Zivilsenat des BGH hat nun, ohne die Frage endgültig zu entscheiden, im Urteil BGHZ 23, 17, 22 ff. die Ansicht vertreten, daß im ordentlichen Verfahren auch dann mit einer Gegenforderung aufgerechnet werden könne, wenn sie mit einer Schiedsabrede versehen sei. Hierbei geht er von der sachlichrechtlichen Wirkung der Aufrechnung aus, die gemäß dem § 389 BGB das Erlöschen beider Forderungen zur Folge hat. Sei, so f ü h r t er aus, die Klageforderung auf diese Weise untergegangen, so dürfe sie das Gericht nicht mehr als begründet zuerkennen. Eine andere Beurteilung komme nur in Betracht, wenn man in der Schiedsabrede ein (sachlichrechtlich wirkendes) Aufrechnungsverbot erblicke. Das Schrifttum steht im wesentlichen auf dem gleichen Standpunkt, ohne jedoch weitere Gründe beizubringen (Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., § 104 II 2 und § 166 II 3 b ; Stein-Jonas, [ZPO] § 1025 zu Note 57; Soergel-Siebert, [BGB] § 390 Anm. 1; BGB-RGRK, § 3 9 0 Anm. 4). Der Senat vermag sich dem nicht anzuschließen. Er folgt vielmehr den Entscheidungen des RG, RGZ 123, 348 und HRR 1936 Nr. 1419 (ebenso Baumbach-Lauterbach, [ZPO] § 1025 Anm. 3 C b; vgl. ferner Habscheid, KTS 1957, 163). a) Die Unzulässigkeit der Aufrechnung wird in einem solchen Falle auch von den Vertretern der Gegenmeinung anerkannt, wenn die Schiedsabrede als sachlichrechtliches Aufrechnungsverbot anzusehen ist. Das OLG hat jedoch nicht festgestellt, daß der Schiedsabrede vorliegend diese Bedeutung zukommt. Das ist auch nicht ohne weiteres anzunehmen, wenn nicht besondere Gründe dafür sprechen (RG, HRR 1936 Nr. 1419). Das Revisionsgericht muß daher unterstellen, daß ein solches Verbot hier nicht in Betracht kommt. b) Danach hängt die Entscheidung davon ab, ob die Schiedseinrede aus verfahrensrechtlichen Gründen durchgreift. Das ist zu bejahen. Nach Ansicht des erkennenden Senats wird in dem Urteil BGHZ 23, 17 nicht hinreichend berücksichtigt, daß das Verfahrensrecht von dem Beibringungsgrundsatz beherrscht wird. Danach hat der Richter, von vorliegend nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, nur solche Tatsachen zu beachten, die die Parteien vorgetragen haben. Sie haben es also in der Hand, den Prozeßstoff zu beschränken. So ist z. B. der aus einer Forderung in Anspruch genommene Teil befugt, den Einwand der Erfüllung durch Zahlung zu unterlassen. Tut er es und trägt auch der Kläger hierzu nichts vor, so hat es das Gericht hinzunehmen, selbst wenn ihm, etwa aus einer anderen Sache, bekannt sein sollte, daß ein solcher Einwand berechtigt sein würde. Nicht anders ist die Aufrechnung zu beurteilen, die nur eine andere Art der Erfüllung ist. Beruft sich der Inhaber der Gegenforderung nicht darauf, so ist es dem Gericht verwehrt, sich damit zu befassen. Es hat dann also, auch wenn es Kenntnis von einer außerhalb des Prozesses erklärten Aufrechnung haben sollte, die nach materiellem Recht nicht mehr bestehende Forderung zuzusprechen.

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Die gleiche Lage ergibt sich, wenn die Einrede zwar erhoben wird, dies aber unter Verletzung einer entgegenstehenden Abmachung zwischen den Parteien geschieht. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß Verträge zulässig sind, in denen sich eine Partei zu einem bestimmten prozessualen Verhalten verpflichtet. So kann vereinbart werden, eine Klage zurückzunehmen, kein Rechtsmittel einzulegen, gewisse Beweismittel nicht zu verwenden oder von einer bestimmten Prozeßart abzustehen (RGZ 160, 241; BGH, J Z 1953, 153). Handelt der Verpflichtete dem zuwider, so darf er damit im Prozeß nicht gehört werden. Dementsprechend können die Parteien auch vereinbaren, sich im Prozeß auf die Aufrechnung nicht zu berufen. Wird sie trotzdem in das Verfahren eingeführt — sei es durch Hinweis auf die außerprozessuale Erklärung, sei es durch erstmalige Geltendmachung im Prozeß - , so ist sie nicht zu beachten. Der Schiedsvertrag enthält ein solches vertragliches Verbot, sich im Prozeß auf die Aufrechnung mit einer Gegenforderung zu berufen, über die nach dem Willen der Beteiligten das Schiedsgericht entscheiden sollte. Denn nach diesem Schiedsvertrag sind die Parteien gehalten, das Zustandekommen des Schiedsspruchs zu fördern und alles zu unterlassen, was jenes Ziel vereiteln könnte (BGHZ 23, 198, 2 0 0 f . ; Urt. des Senats vom 22. 12. 1960 - VII ZR 92/59, B B 1961, 264). Damit haben sie sich verpflichtet, die Prüfung, ob die Forderung besteht, nicht dem ordentlichen Gericht zu unterbreiten. Dem handeln sie auch dadurch zuwider, daß sie diese Prüfung durch die Einrede der Aufrechnung herbeizuführen suchen. Diese Erwägungen führen zu dem Ergebnis, daß im ordentlichen Prozeß die Aufrechnung mit einer Gegenforderung nicht beachtet werden darf, wenn letztere mit einer rechtswirksamen Schiedsabrede versehen ist. Einer Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen bedarf es wegen der abweichenden Meinung des II. Zivilsenats nicht. Denn dieser hat zu der Streitfrage nicht abschließend Stellung genommen, das Ergebnis vielmehr offen gelassen. E r stützt seine Entscheidung darauf, daß in dem von ihm behandelten Fall die Einrede des Schiedsvertrags nach Treu und Glauben unzulässig sei. Insoweit stimmt der erkennende Senat in der rechtlichen Beurteilung mit dem II. Zivilsenat überein; er hat in einem Fall des Ausschlusses der Aufrechnung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ebenso entschieden (Urt. vom 9 . 5 . 1 9 5 7 - VII ZR 277/56). Zu einer Anwendung dieser Grundsätze bietet der vorliegende Fall keinen Anlaß. II. Zur Frage der Rechtsgültigkeit der Schiedsgerichtsvereinbarung führt das OLG im Anschluß an das Gutachten des Sachverständigen, Professor Dr. K., vom 2 2 . 9 . 1 9 6 0 aus: Das belgische Recht kenne Schiedsklauseln (clauses compromissoires) und Schiedsverträge (compromis). Die ersteren verpflichteten zum Abschluß des eigentlichen Schiedsvertrags (compromis) , seien aber für sich allein auch schon geeignet, die Einrede des § 274 II Nr. 3 ZPO zu rechtfertigen. Vorliegend enthalte zudem die Schiedsklausel bereits alle Elemente des Schiedsvertrags. Dem Bekl. habe kein Recht zum Rücktritt von dieser Vereinbarung zugestanden. Demgemäß

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habe die Industrie- und Handelskammer in Courtrai entweder selbst als Schiedsgericht über die Gegenforderungen des Bekl. zu entscheiden, oder sie habe die Schiedsrichter zu bestimmen. Die Revision wendet sich hiergegen mit der Rüge, das OLG habe Vorbringen und einen Beweisantritt des Bekl., die zu einer anderen Beurteilung hätten führen müssen, zu Unrecht wegen Verspätung zurückgewiesen. Hiermit hat es folgende Bewandtnis: Mit einem bei Gericht am 9.12.1960, also am Tage der letzten mündlichen Verhandlung, eingegangenen Schriftsatz erhob der Bekl. die im Tatbestand angegebene Widerklage. Er überreichte zugleich ein Gutachten des belgischen Rechtsanwalts E., der f ü r ihn schon früher tätig geworden war. In Übereinstimmung mit diesem Gutachten machte der Bekl. nunmehr geltend, der Schiedsgerichtsvertrag sei schon deswegen unwirksam, weil die Industrie- und Handelskammer in Courtrai .keine Schiedsgerichtskammern oder Schiedsgerichtsabteilungen unterhalte und sich niemals mit Schiedsgerichtssachen oder der Benennung von Schiedsrichtern befasse'. Diese Tatsachen stellte er unter Beweis. Das OLG hat nicht geprüft, ob dieses Vorbringen nach dem anzuwendenden belgischen Recht geeignet ist, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Vielmehr hat es die neuen Behauptungen gemäß dem § 529 II Satz 1 und III ZPO als verspätet zurückgewiesen. Das Revisionsgericht hat danach zu unterstellen, daß sie erheblich sein konnten, wenn sie zugelassen worden wären; jedenfalls ist das Gegenteil nicht ohne weiteres ersichtlich. Die Revision hält die Zurückweisung wegen Verspätung nicht f ü r gerechtfertigt. Diese Rüge greift durch. Neue Beweismittel und neues Vorbringen dürfen gemäß dem § 529 II und III ZPO nur zurückgewiesen werden, wenn durch ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde. Das wäre hier bei richtiger Behandlung der Sache durch das OLG nicht der Fall gewesen. 1. In diesem Zusammenhange bedarf es zunächst eines Eingehens auf die Widerklage, mit der der Bekl. die Feststellung, daß kein rechtswirksamer Schiedsvertrag bestehe, hilfsweise die Aufhebung dieses Schiedsvertrags verlangt. a) Das Berufungsgericht hat die Widerklage ausdrücklich als sachdienlich zugelassen. Zu einer Nachprüfung dieser Ermessensentscheidung ist das Revisionsgericht nicht befugt. b) Im übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit der Widerklage keine Bedenken. Zwar haben die Parteien nach den Feststellungen des OLG f ü r den Widerklageanspruch die Zuständigkeit des Gerichts in Courtrai vereinbart. Das hinderte den Bekl. aber nicht, ihn vor dem OLG in Köln im Wege der Widerklage geltend zu machen. E r steht nämlich mit dem gegen den Klaganspruch eingewandten Verteidigungsmittel der Aufrechnung in rechtlichem Zusammenhang. In einem solchen Falle begründet der § 33 ZPO die örtliche Zuständigkeit des Gerichts der Klage auch f ü r die Widerklage.

Nr. 36

IV. Obligationenrecht

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Dieser Grundsatz gilt nur dann nicht, wenn das Gesetz eine Parteivereinbarung über die Zuständigkeit ausschließt (§ 33 II i. V. mit § 40 II ZPO). Das kommt hier nicht in Betracht. Daran ändert der Umstand nichts, daß es sich um das Verhältnis eines deutschen zu einem ausländischen Gericht handelt. Die Lage ist mit der des § 549 II ZPO vergleichbar. Dazu hat der BGH entschieden, daß der Begriff der ,örtlichen Zuständigkeit' das ausländische Gericht mit erfaßt (NJW 1953, 222 1 ; Beschl. des Senats vom 9. 2.1960 - VII ZR 202/59 2 ). Das hat auch für den § 33 ZPO zu gelten. c) Das Berufungsgericht weist die Widerklage als sachlich unbegründet ab. Es bezieht sich hierbei auf seine vorherigen Ausführungen und wiederholt, daß es die Schiedsklausel und zugleich den Schiedsvertrag als wirksam ansieht. Auf diese Weise hat es auch insoweit auf die Zurückweisung des neuen Vorbringens wegen Verspätung zurückgegriffen. Das war im Rahmen der Widerklage unzulässig. Denn der Bekl. hatte seine neuen Behauptungen zugleich mit der Erhebung jener Widerklage vorgetragen; sie waren also in diesem Zusammenhange nicht verspätet (vgl. BGH, NJW 1955, 707). Das Berufungsgericht hätte sie, nachdem es die Widerklage als sachdienlich zugelassen hatte, berücksichtigen müssen. Das angefochtene Urteil ist daher zur Nachholung der Prüfung, ob das zu Unrecht zurückgewiesene Vorbringen nach belgischem Recht zu einer anderen Entscheidung über die Widerklage führen kann, aufzuheben, und die Sache ist deswegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 2. Das hat zur Folge, daß zur Klage ebenso zu entscheiden ist."

3. Bereicherung Siehe Nr. 172

4. Unerlaubte Handlungen Siehe auch Nr. 16, 161

3 6 . Ein Unfall in Spanien, an dem nur deutsche Staatsangehörige teiligt waren, ist nach deutschem Recht abzuwickeln.

be-

BGH, Urt. vom 27.11.1962 - VI ZR 10/62: VersR 1963, 241. Anfang Mai 1956 begab sich der Bekl. zusammen mit dem Kl. und zwei weiteren Studienfreunden in einem V W - P K W auf eine Urlaubsreise. Als er am 25. 5. 1956 gegen 22 Uhr die kurvenreiche Küstenstraße von Bilbao nach San Sebastian befuhr, erkannte er in der Nähe von Zumaya trotz vollen Scheinwerferlichtes eine scharfe Linkskurve so spät, daß der Wagen aus der Fahrbahn geriet und gegen einen im Scheitelpunkt der Kurve stehenden Betonmast prallte. Der Kl. erlitt dabei schwere Verletzungen. 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 296.

2

IPRspr. 1960-1961 Nr. 177.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 37

Aus den Gründen: „Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung zutreffend nur deutsches Recht angewendet (vgl. BGH, Urt. v o m 2. 2. 1961 - I I ZR 163/59, N J W 1961, 731 1 ; Raape, I P R , 5. Aufl., 574), zumal beide Parteien die Schadensabwicklung ersichtlich nach deutschem Recht vorgenommen wissen wollen. Die Revision hat insoweit denn auch keinerlei Bedenken erhoben." 3 7 . Für die Anwendung des Art. 12 EGBGB genügt es, wenn der Schädiger zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung deutscher Staatsangehöriger ist. Art. 12 EGBGB gilt auch für die Einrede der Verjährung. L G Hechingen, Urt. v o m 27.11.1962 - 1 0 71/61: Unveröffentlicht. Die Kl., ihr verstorbener Ehemann und der Bekl. wohnten im Jahre 1941 in Banostar bei Neusatz (Novi Sad) in Jugoslawien. Am 23. 11. 1941 gab der Bekl. in Banostar auf den Ehemann der Kl. einen oder zwei Schüsse ab, an deren Folgen der Ehemann der Kl. noch in der gleichen Nacht starb. Die Kl. trägt vor, der Bekl. habe ihren Ehemann rechtswidrig und vorsätzlich getötet. Nach dem Recht des Tatorts sei sie ihrem Ehemann gegenüber bis zu dessen Lebensende unterhaltsberechtigt gewesen. Der Bekl. habe nach diesem Recht für den vollen Ersatz des ihr als Witwe entgehenden Unterhalts aufzukommen. Der Bekl. beruft sich auf Verjährung. Aus den Gründen: „ O b der Bekl. den Ehemann der Kl. rechtswidrig und schuldhaft getötet hat, kann auf sich beruhen, denn die v o m Bekl. erhobene Einrede der Verjährung greift durch. Mit der Aushändigung der Einbürgerungsurkunde am 12. 7.1961 durch das Landratsamt Sigmaringen ist der Bekl. deutscher Staatsangehöriger geworden (§ 16 RuStAG). Nach Art. 12 EGBGB können gegen einen Deutschen aus einer im Auslande begangenen unerlaubten Handlung nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind. Diese Bestimmung ist nicht nur dann anwendbar, wenn der Schädiger zur Tatzeit Deutscher war. Es genügt, wenn er zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung deutscher Staatsangehöriger ist (vgl. Soergel, [BGB] Art. 12 EGBGB Anm. I V ; Wolff, Das I P R Deutschlands, 167). Ob sich der Bekl. als Volksdeutscher schon im Hinblick auf Art. 116 GG auf Art. 12 EGBGB berufen kann, kann daher dahingestellt bleiben. Art. 12 EGBGB bezieht sich nicht nur auf die Anspruchsgrundlagen geltend gemachter Ersatzansprüche, vielmehr läßt er auch alle Einreden zu, die nach deutschem Recht gegen Ersatzansprüche aus im Ausland verübten unerlaubten Handlungen eines Deutschen begründet sind. Greift 1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 47 a.

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eine Einrede durch, dann ist der Anspruch eben unbegründet. Dies gilt auch für die Einrede der Verjährung. Die Kammer folgt mit dieser Auslegung der herrschenden Rechtsprechung und Lehre (vgl. u.a. RGZ 118, 142; 129, 388; KG, J W 1938, 1715; Palandt, [BGB] Art. 12 EGBGB Anm. 4; anderer Ansicht allerdings Erman, [BGB] 2. Aufl., Art. 12 EGBGB Anm. Bl).

Konkrete Anhaltspunkte dafür, der Bekl. habe sich die deutsche Staatsangehörigkeit lediglich verschafft, um in diesem Rechtsstreit sich auf Art. 12 EGBGB berufen zu können, und er handle arglistig, wenn er sich auf den Verjährungsablauf nach § 852 BGB berufe, sind weder behauptet noch nachgewiesen. Der Ansicht der Kl., die angeführte Rechtsprechung über die Auslegung des Art. 12 EGBGB sei im vorliegenden Falle nicht verwertbar, weil es sich um Urteile vor dem 2. Weltkrieg handle, als niemand habe Zeiten voraussehen können, in denen Angehörige deutschen Volkstums völlig rechtlos sein würden, hat sich die Kammer nicht anschließen können. Diese Umstände haben den Gesetzgeber veranlaßt, durch besondere Vorschriften Anspruchsberechtigte vor einem für sie unbilligen Ablauf von Verjährungsfristen zu bewahren. Sie können nicht dazu führen, die Anwendbarkeit deutschen Rechts über den Ablauf der Verjährung schlechthin zu verneinen. Es sei in diesem Zusammenhang auf die VO über die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebiets vom 7. 12. 1942 (RGBl. I 706) verwiesen, deren § 1 das deutsche Recht, also auch dessen Verjährungsvorschriften, gelten läßt, wenn ein Deutscher von einem Deutschen in dieser Zeit im Ausland geschädigt worden ist, obwohl dem Gesetzgeber damals schon bekannt war, daß infolge der Kriegsereignisse der Verletzte u. U. nicht sofort Rechtsschutz erlangen konnte. Als deutsche Volksangehörige kann die Kl. aber nicht besser gestellt werden, als ein deutscher Staatsangehöriger. Gilt aber deutsches Recht auch hinsichtlich der Einrede der Verjährung, dann müssen die Ansprüche der Kl. als verjährt angesehen werden [wird ausgeführt]." 3 8 . Halten sich Personen mit gleichem Personalstatut vorübergehend im Ausland auf, so ist die dort begangene unerlaubte Handlung aufgrund des überwiegenden Parteiinteresses an der Anwendung des gemeinsamen Personalstatuts nach diesem Recht zu beurteilen. Die lex loci delicti commissi gilt auch für Fälle der sogenannten Erfolgs- oder Gefährdungshaftung. Liegen Handlungs- und Erfolgsort in verschiedenen Staaten, so ist sowohl das Recht des Handlungsortes als auch das des Erfolgsortes anwendbar; dabei ist, falls das eine Recht dem Verletzten günstiger ist, dieses Recht anzuwenden. Das Prinzip der Anwendung des günstigeren Rechts verbietet die Annahme einer Gesamtnormverweisung, also einer Verweisung auf die Kollisionsnormen des anzuwendenden Rechts.

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Zur Frage des anwendbaren Rechts bei Distanzdelikten nach französischem Internationalen Privatrecht. Zur Haftung eines Grubenbesitzers wegen Verschmutzung eines Gewässers nach französischem Recht. OLG Saarbrücken, Urt. vom 5.3. 1963 - 2 U 191/61: Unveröffentlicht. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf das angefochtene Urteil des LG Saarbrücken vom 4. 7. 1961 - 4 0 143/60, abgedruckt in IPRspr. 1960-1961 Nr. 38, verwiesen. Aus den Gründen: „Das LG hat sich aus zutreffenden Gründen f ü r örtlich zuständig erklärt. Insoweit wird das Urteil nicht angefochten. Nach § 512 a ZPO könnte die Berufung auch gar nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Das LG hat auch mit Recht zur Entscheidung des Rechtsstreits die französischen Sachnormen zur Anwendung gebracht. Grundsätzlich ist nach dem deutschen IPR f ü r die Behandlung einer unerlaubten Handlung das Recht des Tatortes maßgebend (Palandt, [BGB] Art. 12 EGBGB Anm. 2). Dieser Grundsatz wurde von der deutschen Rechtsprechung und Lehre entwickelt, da das deutsche IPR keine geschriebene Kollisionsnorm, betreffend die unerlaubte Handlung, enthält (RGZ 96, 96; BGHZ 23, 65 1 ; Kegel, IPR, 1960, 215ff.; OLG Saarbrücken, Urt. vom 22. 10. 1957, NJW 1958, 752ff. 2 ). Der in Art. 12 EGBGB ausgesprochene Grundsatz, daß aus einer im Ausland begangenen unerlaubten Handlung gegen einen Deutschen nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden können, als nach deutschem Gesetz begründet sind, ist keine Abweichung von dem Grundsatz der lex loci delicti commissi, sondern n u r eine Ausnahme und insoweit ein Sonderfall des Art. 30 EGBGB (Palandt, Art. 12 EGBGB Anm. 4). Auch die VO über die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebietes vom 7. 12. 1942 (RGBl. I 706) ändert nichts an diesem Ergebnis, da sie sich nur auf den Fall bezieht, daß sowohl Schädiger als auch Verletzter zur Zeit der Entstehung des Schadens die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen müssen. Dies ist nur der Ausdruck eines allgemeinen internationalprivatrechtlichen Grundsatzes f ü r Fälle, in denen sich Personen mit gleichem Personalstatut vorübergehend im Ausland aufhalten. Hier überwiegt das Parteiinteresse an der Anwendung des gemeinsamen Personalstatutes, nach ihm ist dann das Delikt zu beurteilen (vgl. Palandt, Anh. zu Art. 12 Anm. 4; Kegel, IPR, 222). Die Kollisionsnorm der lex loci delicti commissi findet dabei nicht nur auf schuldhaft begangene unerlaubte Handlungen im Sinne der §§ 823, 826 BGB Anwendung, sondern auch auf die Fälle der sog. Erfolgs- oder Ge1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 41.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 42.

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fährdungshaftung, an die das Gesetz ohne Verschulden oder aufgrund vermuteten Verschuldens eine Schadensersatzpflicht knüpft (BGHZ 23, 65 OLG Saarbrücken aaO). Als Tatort im Sinne der lex loci delicti commissi bei Distanzdelikten, d. h. bei Delikten, bei denen die schädigende Handlung in einem anderen Land vorgenommen wurde als in dem Land, in dem der Erfolg eingetreten ist, gilt sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort, da materiellrechtlich Handlung und Erfolg gleichwertige Bestandteile des Deliktes sind. Es gibt kein Delikt ohne Handlung und auch kein Delikt ohne Erfolg (vgl. Soergel-Siebert-Kegel, BGB, 9. Aufl. 1961, Art. 12 EGBGB Anm. 1; Palandt, Anm. 2 zu Art. 12; RGZ 140, 25ff.; OLG Saarbrücken aaO). Wenn Handlungs- und Erfolgsort in verschiedenen Staaten liegen, so ist nach der deutschen Rechtsprechung grundsätzlich sowohl das Recht des Handlungs- als auch das des Erfolgsortes anwendbar (RGZ 54, 198ff.; OLG Saarbrücken aaO; BGHZ 23, 65; Staudinger-Raape, Komm, zum BGB, 9. Aufl., Art. 12 EGBGB Anm. VI 2, 8), jedoch ist, falls das eine Recht dem Verletzten günstiger ist, dieses Recht anzuwenden (vgl. Kegel, IPR, 219; RGZ 54, 198 [205]; OLG Saarbrücken aaO; für die Bestimmung des zuständigen Gerichtes sowohl nach Handlungs- als auch nach Erfolgsort: OLG Hamm, N J W 1958, 1831; RGZ 138, 243). Für diese Auffassung ist entscheidend, daß im allgemeinen die Sympathie mit dem Opfer größer ist als die mit dem Täter; deshalb darf der Täter selbst dann noch haftbar gemacht werden, wenn er dort, wo er gehandelt hat, Erlaubtes getan hat (OLG Saarbrücken aaO; Kegel, IPR aaO; a. A. Boisseree, Anm. zu dem Urt. des OLG Saarbrücken, N J W 1958, 1241, der feststellt, es sei sachlich nicht einzusehen, warum ein Grundstückseigentümer gegenüber Immissionen aus Deutschland schlechter geschützt werde als aus Frankreich). Das Prinzip der Anwendung des günstigeren Rechts schließt grundsätzlich eine Rückverweisung aus und enthält keine eigentliche Verweisung auf eine fremde Rechtsordnung, sondern besagt lediglich, daß der aus der unerlaubten Handlung erwachsene Anspruch sowohl nach deutschem als auch nach französischem Recht beurteilt werden kann (so OLG Saarbrücken aaO; Staudinger-Raape, Anm. B I 1 zu Art. 12 EGBGB). Wenn man nämlich eine Gesamtnormverweisung annähme, so wäre in dem Falle, daß die französischen Kollisionsnormen wieder auf das deutsche Recht zurückverwiesen, das von der deutschen Rechtsprechung entwickelte Günstigkeitsprinzip wieder aufgehoben. Im vorliegenden Fall ist es für den Kl. günstiger, wenn man seinen Schadensersatzanspruch nach französischem Recht beurteilt. Als Anspruchsgrundlage kommen die Art. 1382, 1384 Cc in Verbindung mit Art. 110 Code Rural (J. O. vom 19. 4.1955) in Betracht. Das französische Gesetz vom 19.12.1917 betreffend „gefährliche, ungesunde oder behindernde Unternehmen" in Verbindung mit den dazu erlassenen Instruktionen des Handelsministers vom 6. 6. 1953 enthält nur öffentlich-rechtliche Ordnungsvorschriften. In diesen Instruktionen werden 7

IPR 1962/1963

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die einzelnen Unternehmen in verschiedene Klassen eingeteilt, je nach dem Grad der durch sie verursachten Verschmutzung. Solche Betriebe benötigen eine behördliche Genehmigung. Außerdem sind in den Instruktionen Straf Vorschriften f ü r den Fall der Zuwiderhandlung enthalten. Aber selbst wenn eine behördliche Genehmigung erteilt wurde, ist der Inhaber dieses Unternehmens zum Schadensersatz verpflichtet, wenn durch seine Abwässer Dritten Schäden entstehen. Diese Ansprüche sind nach den allgemeinen Vorschriften zu beurteilen (vgl. Fuzier-Hermari, Code Civil annoté, 1938, Art. 1383 Anm. 159, 160; Henry et Léon Mazeaud, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, Nr. 607). Aus den angeführten Zitaten geht hervor, daß der Gesetzgeber durch das Gesetz vom 19. 12.1917 lediglich vorbeugende Maßnahmen ergreifen wollte, um nachbarliche Streitigkeiten zu vermeiden. Dadurch ist aber keineswegs an eine Aufgabe der Verantwortlichkeit des Eigentümers gedacht. Insoweit ist auch der Hinweis des Ministeriums f ü r Auswärtige Angelegenheiten, Direktion f ü r Wirtschafts- und Finanzangelegenheiten (in seinem Schreiben an die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Paris) vom 14. 8. 1962 nicht entscheidend, wonach der Verwaltung gemäß den oben erwähnten Instruktionen die Möglichkeit eingeräumt wird, Abweichungen von gewissen Vorschriften, deren Beachtung sich mitunter als schwierig, wenn nicht als unmöglich erweist, zu genehmigen. Dabei ist offensichtlich an Erleichterungen im behördlichen Genehmigungsverfahren gedacht, nicht aber an eine Regelung oder sogar eine Aufhebung der Schadensersatzpflicht. Gemäß Art. 1384 Cc ist der Klageanspruch schon begründet, wenn dem Kläger vom Beklagten widerrechtlich ein Schaden zugefügt worden ist. Die Vorschrift des Art. 1384 Cc bezieht sich auch auf Schäden, die durch oder von Grundstücken verursacht werden (Dalloz, Code Civil, 59. Aufl., Art. 1384 Anm. 1). Eine Haftung des Halters der Sache tritt nur dann nicht ein, wenn dieser nachweist, daß Schäden durch ein zufälliges Ereignis, durch höhere Gewalt oder durch ein Ereignis, f ü r das er nicht einzustehen hat, verursacht worden sind. Es reicht nicht aus, daß der Halter nachweist, daß bei ihm kein Verschulden vorliegt oder daß die Ursache des schädigenden Ereignisses nicht mehr bekannt ist (Dalloz, Art. 1384 Anm. 2). Ebenfalls verjährt ein Anspruch aus unerlaubter Handlung nach französischem Recht erst nach 30 Jahren (Art. 2262 Cc; Dalloz, Anm. 24 zu Art. 1383). Den Ausführungen des LG ist daher unbedenklich zuzustimmen, wenn es das französische Recht als das f ü r den Kl. günstigere ansieht, da nach deutschem Recht einmal nach den Vorschriften über die unerlaubte Handlung ein Verschuldensnachweis erbracht sein muß, zum anderen die Verjährung schon nach drei Jahren eintritt (§ 24 Preuß. Wassergesetz i. V. m. § 852 BGB). Das Günstigkeitsprinzip, das im deutschen IPR bei unerlaubten Handlungen die anzuwendende Rechtsordnung bestimmt, verbietet, wie oben schon ausgeführt, die Annahme einer Gesamtnormverweisung, also einer Verweisung auf die Kollisionsnormen des anzuwendenden Rechts. Aber auch wenn man die Ansicht verträte, daß

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eine Gesamtnormverweisung vorliege (so z. B. Kegel in Soergel-Siebert, Art. 12 Anm. 58), käme man auch bei Beachtung der französischen Kollisionsnormen zur Anwendung der Sachnormen des französischen Rechts. Bei Anwendung des französischen IPR ist zunächst festzustellen, daß bei Distanzdelikten die Frage, welches Recht zur Anwendung kommen soll, sehr uneinheitlich entschieden ist (vgl. Niboyet, Traité de Droit International Privé Français, V 152 Anm. 1). Man kann aber sagen, daß zumindest ebensoviel Autoren f ü r die Anknüpfung an den Handlungs- als auch an den Erfolgsort sind. F ü r den Handlungsort als Anknüpfungspunkt treten ein Lerebours-Pigeonnière, Précis de Droit International Civil, 1954, 226; Bartin, Principes de Droit International Privé, II 416 f., Nr. 338. Die gegenteilige Meinung wird von Niboyet aaO 151, 152; Batiffol, Traité Élémentaire de Droit International Privé, 1955, 607 vertreten. Entscheidend ist, daß auch die Cour de Cassation in ihrer Entscheidung vom 25. 5. 1948 (Recueil Dalloz 1948, 357) sich eindeutig f ü r das Recht des Handlungsortes ausgesprochen hat. In dem Leitsatz heißt es: ,Das örtliche Recht, das im IPR maßgebend ist, um die außervertragliche zivilrechtliche Haftung einer Person zu regeln, die den Gebrauch, die Kontrolle und die Richtung einer Sache bestimmt, wenn diese Sache einem Dritten einen Schaden zufügt, ist das Recht, das an dem Ort gilt, an dem die schädigende Handlung vorgenommen wurde' (so auch die Entscheidung der Cour d'Appel de Rouen, Recueil Dalloz 1953, 414, die sich mit der Sache erneut zu befassen hatte und sich der Auffassung der Cour de Cassation anschloß). Gegen diese Meinung kann auch nicht die von der Bekl. zitierte Entscheidung des Tribunal de I è r e Instance de Sarreguemines vom 30. 10. 1957 (538/54 und O 557/54) herangezogen werden, da auch in dieser Entscheidung zum Ausdruck kommt, daß in dieser Frage die Rechtslehrer geteilter Meinung sind. Ebensowenig kann sich die Bekl. auf das Urteil der Cour de Paris vom 18. 10. 1955 berufen. In diesem Rechtsstreit hat zwar das entscheidende Gericht das Recht des Erfolgsortes, nämlich das französische Recht, zur Anwendung gebracht. Es hat diese Anwendung aber nicht näher begründet, sondern ausgeführt, daß die Klägerin die Anwendung dieses Rechtes verlangt habe und dagegen von der Beklagten nichts eingewandt worden sei. Bei der vorliegenden Uneinheitlichkeit der Meinungen würde sich aber die Anwendung des Rechtes des Handlungsortes um so mehr rechtfertigen, als diese Meinung auch von dem höchsten französischen Gericht, der Cour de Cassation, vertreten wird (so auch OLG Saarbrücken aaO). Innerhalb des sonach maßgeblichen französischen Rechts ist die Anwendung des Art. 1384 Cc durch das LG zu Recht erfolgt. Die Bekl. ist nach Art. 1384 I Cc als Halter der Kohlengruben zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch die Rosselverschlammung entsteht. Dieser Anspruch wird noch gestützt durch Art. 110 des Code Rural (aaO) : ,Die Eigentümer von (an Wasserläufen gelegenen) Fabriken, selbst wenn sie eine behördliche Genehmigung besitzen, sind f ü r den Schaden (der durch ihr Unternehmen entsteht) verantwortlich.' Dabei ist noch zu erwähnen, daß auch 7*

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nach den Vorschriften des französischen Rechtes bei Unternehmungen dieser Art sowohl die Rechte des Nachbarn als auch die Volksgesundheit und das Gemeinwohl berücksichtigt werden. So heißt es in Art. 109 Code Rural, daß erteilte behördliche Genehmigungen im Interesse der öffentlichen Gesundheit widerrufen werden können. Nach Art. 112 müsssen bei dem Einleiten von Abwässern in Wasserläufe bei der Erteilung der behördlichen Genehmigung die Interesssen der Allgemeinheit berücksichtigt werden. Eine Haftung der Bekl. wird nicht durch Art. 8 der Anlage 8 zum Saarvertrag ausgeschlossen. In dieser Anlage verpflichten sich die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich, f ü r die Reinhaltung der Gewässer auf ihrem Hoheitsgebiet durch geeignete Einrichtungen zu sorgen. Aus dieser völkerrechtlichen Vereinbarung zwischen den beiden Staaten kann aber, wie das LG richtig ausführt, keine Einzelperson direkte Rechte f ü r sich herleiten. Überdies dürfte es sich bei dieser Bestimmung, soweit eine Verpflichtung deutscherseits in Frage kommt, um die Reinerhaltung von Gewässern handeln, die aus dem Gebiete des Saarlandes in die Saar fließen, wohingegen es sich im vorliegenden Falle um ein Gewässer handelt, das von Frankreich in das Saarland fließt und in Frankreich verschmutzt wird, und zwar gerade durch die Bekl. Das Verhalten der Bekl. ist auch ursächlich f ü r den Schaden, der dem Kl. durch das Einleiten der Schlammassen in die Rossel entsteht [wird ausgeführt]. Die Ausführungen des LG über die Verjährung bzw. Verwirkung des Schadensersatzanspruches des KI. sind nicht angreifbar. Da auf den Rechtsstreit französisches Recht zur Anwendung kommt, verjährt der Anspruch gemäß Art. 2226 Cc erst nach 30 Jahren (Dalloz, Art. 1383 Anm. 24). Ebenfalls kommt eine Verwirkung nicht in Frage, da die französische Rechtsordnung eine Verwirkung im Sinne des deutschen Rechtes nicht kennt (vgl. Dalloz: Nouveau Répertoire de Droit II, 1948, Déthéance Anm. 1, 4, 5, 7, 8)." 39. Das Gericht hat das anzuwendende Recht von Amts wegen festzustellen. Der tatsächliche oder hypothetische Wille der Parteien ist nur im Bereich des Vertragsstatuts, nicht aber im Rahmen des Deliktsstatuts erheblich. Die Fortgeltung der Rechtsanwendungsverordnung vom 7. Dezember 1942 ist zu bejahen. Die Ausschaltung des am Deliktsort geltenden Rechts ist dann angebracht, wenn die Auslandsbeziehung des Sachverhalts zufälliger Natur ist, etwa weil sich die deutschen Beteiligten nur vorübergehend im Ausland aufgehalten haben. OLG Karlsruhe, Urt. vom 16. 10. 1963 - 5 U 177/62: N J W 1964, 55; Fremdenverkehrsrechtliche Entscheidungen 2, 175; Leitsatz in DRiZ 1964 B 12 Nr. 213; VersR 1964, 417; Justiz 1964, 63.

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Die Parteien, beide deutsche Staatsangehörige und in Konstanz wohnhaft, befanden sich am 26. 2.1961, einem Sonntag, zur Ausübung des Skisports auf einem Skihang bei Wildhaus (Schweiz). Bei einem Rechtsschwung der Kl. stießen sie zusammen und stürzten beide. Durch den Zusammenprall erlitt die Kl. erhebliche Verletzungen. Aus den Gründen: „I. Die von der Kl. erhobenen, auf die Vorschriften über die unerlaubten Handlungen gestützten Ansprüche sind, wie das LG im Ergebnis zu Recht angenommen hat, nach deutschem Deliktsrecht zu beurteilen. Zwar kann die nach Art. 12 EGBGB grundsätzlich gebotene Anwendung des am Deliktsort geltenden Rechts nicht mit der vom LG gegebenen Begründung abgelehnt werden, der Bekl. habe weder behauptet noch, was er nach § 293 ZPO hätte tun müssen, unter Beweis gestellt, daß der Fall nach Schweizer Recht milder zu beurteilen sei als nach deutschem, und die Parteien hätten sich auch einmütig und ohne Widerspruch der Anwendung deutschen Rechts unterworfen. Denn das Gericht hat das anzuwendende Recht, obwohl § 293 ZPO von dessen Beweisbedürftigkeit spricht, von Amts wegen festzustellen (vgl. Erman-Arndt, [BGB] Anm. 4 c vor Art. 7 EGBGB; Baumbach-Lauterbach, [ZPO] Anm. 2 zu § 293 ZPO); der tatsächliche oder hypothetische Wille der Parteien kann n u r im Bereich vertraglichen Schuldrechts, nicht dagegen in dem des außervertraglichen Haftungsrechts Bedeutung gewinnen (Erman-Arndt, Anm. I A vor Art. 12 und E zu Art. 12 EGBGB). Indessen ist die Anwendbarkeit des am Deliktsort geltenden Rechts hier aus anderen Gründen abzulehnen. Zunächst ist zu beachten, daß beide Parteien deutsche Staatsangehörige sind, daß es sich also im vorliegenden Falle, wie auch das LG nicht verkennt, um einen durch die VO über die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebietes vom 7. 12.1942 (RGBl. I 706) geregelten Sachverhalt handelt. Die Fortgeltung dieser formell niemals aufgehobenen VO, nach der auch im Ausland von Deutschen gegenüber Deutschen begangene unerlaubte Handlungen nach deutschem Recht zu beurteilen sind, ist nicht unbestritten (dagegen vor allem Beitzke, MDR 1959, 883 und NJW 1961, 1996); mit der herrschenden Meinung ist sie jedoch zu bejahen (vgl. ErmanArndt, Anh. zu Art. 12 EGBGB Anm. 1; BGHZ 34, 224 *). Denn die VO wurde zwar, wie sich insbesondere aus Abs. 2 ihres § 3 ergibt, .während des Krieges und aus Anlässen des Krieges erlassen' (Lauterbach aaO), und es mögen ihr auch hegemoniale Gedankengänge zugrunde gelegen haben (vgl. Arndt aaO); nachdem jedoch auch im Ausland mehr und mehr die Tendenz besteht, unerlaubte Handlungen nach-dem gemeinsamen Heimatrecht der Beteiligten zu beurteilen, ist die Tatsache, daß die vom Gesetzgeber mit der VO von 1942 ursprünglich verfolgten Absichten hinfällig geworden sind, kein durchschlagendes Argument gegen ihre Fortgeltung (vgl. Arndt aaO). - Überdies ist unabhängig davon die Ausschaltung des 1

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am Deliktsort geltenden Rechts nach der herrschenden Meinung jedenfalls dann angebracht, wenn die .Auslandsbeziehung' des Sachverhalts zufälliger Natur ist, weil etwa die Beteiligten sich nur vorübergehend im Ausland aufgehalten haben (vgl. insbes. Kegel, I P R , 223 und ders. bei SoergelSiebert, [ B G B ] Anm. 21-28 zu Art. 12 E G B G B ; Binder, RabelsZ 20, 498; Arndt aaO; siehe auch Deutsch in seiner Anm. zu dem einen Skiunfall deutscher Staatsangehöriger in österrreich behandelnden Urteil des O L G Köln, N J W 1962, 1680)." 4 0 . Für Voraussetzungen und Folgen einer unerlaubten Handlung ist das Recht des Tatorts maßgebend. Das gilt auch bei der Haftung für einen Verrichtungsgehilfen. Soweit bei Anwendung des Art. 12 EGBGB die deutsche Rechtslage zu prüfen ist, kommt es nicht darauf an, was der Verletzte verlangen könnte, wenn die Tat in Deutschland begangen wäre, sondern darauf, was er verlangen könnte, wenn in dem in Rede stehenden ausländischen Staat deutsches Deliktsrecht gelten würde. Einem deutschen Arbeitnehmer, der von seinem deutschen Arbeitgeber zur Ausführung einer Arbeit ins Ausland entsandt wird und bei dieser Tätigkeit den Arbeitsunfall eines ausländischen Arbeitnehmers eines dortigen Unternehmens verursacht, kommen ebensowenig wie seinem deutschen Arbeitgeber die Vergünstigungen der §§ 898, 899 RVO zugute. BAG, Urt. vom 30. 10. 1963 - 1 A Z R 468/62: B A G 15, 79; A P N r . 8 zu Intern. Privatrecht, Arbeitsrecht mit Anm. Beitzke; D B 1964, 481; A W D 1964, 129; M D R 1964, 536; N J W 1964, 990; SAE 1964, 115 mit Anm. Sieg; AR-Blattei Haftung des A N , Entsch. N r . 29 mit Anm. Mayer-Maly; Leitsatz in RdA 1964, 118; B B 1964, 430; Arbeitsrecht der Gegenwart 2 (1964) 230 N r . 12; VersR 1964, 740; D R i Z 1964 B 75 N r . 992. Der Bekl. zu 2) war Monteur bei der Bekl. zu 1). Diese verkaufte im Frühjahr 1957 an die niederländische Firma O. & K. einen großen Hafenkran nebst Greifer mit der Zusage, zum Aufbau des Krans bei dem Kunden von O. & K. einen Monteur zu stellen. O. & K. verkaufte den Kran nebst Greifer weiter an die Firma H. in Den Haag. Auf deren Gelände wurde der Kran Anfang des Jahres 1958 unter Aufsicht und Leitung des Bekl. zu 2) montiert. Bei der Montage waren außerdem der Kl. und der Arbeiter R., die beide niederländische Staatsangehörige und damals Arbeitnehmer von O. & K. waren, eingesetzt. Bei der Erprobung steuerte der Bekl. zu 2) den Kran von dem drehbaren Führerhaus aus. Bevor die für die Erprobung aufgezogene Last wieder abgelassen war, forderte Direktor H. von der Käuferfirma den Kl. und R., die beide zuvor dem Bekl. zu 2) geholfen hatten, auf, die niederländische Flagge am oberen Ende des Krans anzubringen. Diese folgten der Weisung und kletterten auf den Kran über das Führerhaus hinaus bis zur Spitze, wobei im einzelnen streitig ist, was der Bekl. zu 2) von diesem Vorgang wahrnahm. In dieser Zeit bekam der Bekl. zu 2) von Direktor H. das Zeichen zum Ablassen der Last. Er setzte den Kran in Tätigkeit. Dabei geriet der an der Spitze des Krans befindliche Kl. zwischen Kabel und Kabelscheibe oder zwischen zwei Kabelsdieiben und wurde dort eingeklemmt. Als der Bekl. zu 2) auf Rufen und Schreien hin den Kran zum Stillstand brachte, war der rechte Arm des Kl.

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abgedreht, und sein rechtes Bein war so abgequetscht, daß es amputiert werden mußte. Wegen der Unfallfolgen erhält der Kl. nach niederländischem Unfallversicherungsrecht eine Unfallrente. Er nimmt den Bekl. zu 2) mit der Begründung auf Schadensersatz in Anspruch, daß dieser den Unfall verschuldet habe. Die Bekl. zu 1) nimmt der Kl. deshalb in Anspruch, weil der Bekl. zu 2) die ihr obliegende Montage geleitet und hierbei schuldhaft gehandelt habe. Beide Vorinstanzen haben ohne Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Aus den Gründen: „2. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, daß der Unfall, der den Anlaß f ü r die Klage bildet, im Ausland, nämlich in den Niederlanden, geschehen ist. Es müssen deshalb die Grundsätze des IPR angewandt werden. Maßgebend f ü r die rechtlichen Voraussetzungen und Folgen einer unerlaubten Handlung ist hiernach das Recht des Tatorts (lex loci delicti commissi) (allgemeine Meinung: vgl. die Kommentare zu Art. 12 EGBGB). Da hier die unerlaubte Handlung, die zur Inanspruchnahme der Bekl. führt, in den Niederlanden begangen ist, die angeblichen Schädiger Deutsche sind und der Verletzte Niederländer ist, kommt nicht nur das niederländische Recht als Recht des Tatorts zur Anwendung, sondern das deutsche Gericht muß nach Maßgabe des Art. 12 EGBGB prüfen, ob und inwieweit die Klage sowohl nach deutschem als auch nach niederländischem Recht gerechtfertigt ist. Der Klage darf wegen der Sonderregelung des Art. 12 EGBGB n u r dann und insoweit stattgegeben werden, als sie nach beiden Rechtsordnungen begründet ist. Dies gilt auch, soweit die Bekl. zu 1) in Anspruch genommen wird. Sofern die ihr vorgeworfene Handlung (Fall des § 831 BGB) nicht im Ausland, sondern in Deutschland begangen sein sollte, liegt zwar der Handlungsort in Deutschland, der Erfolgsort dagegen im Ausland. Dann kommt es auf das f ü r den Verletzten günstigere Recht an, so daß auch insoweit die Rechtslage nicht nur nach deutschem, sondern auch nach niederländischem Recht zu prüfen ist (vgl. Soergel-Siebert, BGB, 9. Aufl., Art. 12 EGBGB Anm. 1, 46; vgl. auch Raape, IPR, 5. Aufl., 585). 3. Die hiernach notwendige Klärung der Rechtslage nach deutschem und nach niederländischem Recht wäre nur dann entbehrlich, wenn nach deutschem Recht jegliche Ansprüche gegen die Bekl. ausgeschlossen wären. Zu dieser Ansicht ist das LArbG gelangt, und es hat deshalb das niederländische Recht unbeachtet gelassen. Hierbei sind aber dem LArbG Rechtsfehler unterlaufen, so daß sein Urteil nicht aufrechterhalten werden kann. Im einzelnen gilt folgendes: a) Wenn Art. 12 EGBGB deutsche Täter wegen im Ausland begangener unerlaubter Handlungen dadurch begünstigt, daß gegen diese keine weitergehenden Ansprüche erhoben werden können, als sie nach den deutschen Gesetzen begründet sind, so ist dies wie folgt zu verstehen: Es kommt nicht darauf an, was der Verletzte verlangen könnte, wenn die Tat in Deutschland begangen wäre, sondern darauf, was er verlangen könnte,

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wenn in dem in Rede stehenden ausländischen Staat deutsches Deliktsrecht gelten würde (Soergel-Siebert, Art. 12 EGBGB Anm. 55 und 28 mit Hinweisen in Fußn. 9). Zwar sind bei Anwendung deutschen Deliktsrechts auf einen Arbeitsunfall auch die Vorschriften des deutschen Sozialversicherungsrechts zu berücksichtigen. Es muß aber dabei geprüft werden, ob die beteiligten Personen und ihre Handlungen im konkreten Fall nach deutschen sozialversicherungsrechtlichen Normen zu beurteilen sind. Das LArbG hat diese Regeln nicht beachtet, sondern die Vorschriften der RVO über die Haftungsbeschränkung bei Arbeitsunfällen (§§ 898 f. RVO a. F.) in seine Beurteilung einbezogen, obwohl ein entsprechender Sachverhalt nicht gegeben war. Bei der aus Art. 12 EGBGB sich ergebenden Prüfung der Rechtslage nach den deutschen Vorschriften darf der Tatbestand nicht in einem wesentlichen Punkt verändert, sondern muß so der Entscheidung zugrunde gelegt werden, wie er gewesen ist. Nur wenn alle an dem Unfall beteiligten Personen von dem deutschen Sozialversicherungsrecht erfaßt würden, müßten die Vorschriften der deutschen gesetzlichen Unfallversicherung in Betracht gezogen werden, und zwar insbesondere hinsichlich der Frage, ob der Kl. nach diesen Vorschriften Versicherungsschutz genießt. Die im Ausland beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer unterliegen aber grundsätzlich selbst dann nicht der deutschen gesetzlichen Unfallversicherung, wenn was hier nicht einmal der Fall ist - zwischen diesen Arbeitnehmern und einem deutschen Unternehmer, z. B. anläßlich eines Auslandsauftrages, vertragliche Beziehungen begründet werden (Meiser, Zur privatrechtlichen Haftung des Unternehmers bei Unfälllen im Ausland, Die Berufsgenossenschaft 1959, 157 [159J mit Hinweisen). Die weitere recht streitige Frage, in welchem Umfang der deutsche Unternehmer seinem in das Ausland entsandten Arbeitnehmer bei dessen Unfall im Ausland haftet, ist hier ohne Bedeutung (vgl. dazu Meiser aaO; ferner Podlech, Gilt in der deutschen gesetzlichen Unfallversicherung das Territorialprinzip?: NJW 1963, 1142; beide mit zahlreichen Hinweisen); sie könnte nur im Verhältnis zwischen den beiden Bekl. eine Rolle spielen. Aus demselben Grund kommt es auch auf das zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande abgeschlossene Abkommen über Sozialversicherung vom 29.3.1951 (BGBl. II 221) in diesem Rechtsstreit nicht an, da dieses nur bei einem etwaigen Arbeitsunfall des Bekl. zu 2) anläßlich seiner Tätigkeit in den Niederlanden, nicht aber bei dem hier in Rede stehenden Arbeitsunfall des Kl. eingreifen würde. Ebenso wenig kommt hier die im Krieg erlassene und deshalb hinsichtlich ihrer Weitergeltung umstrittene VO über die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebiets vom 7. 12. 1942 (RGBl. I 706) zum Zuge, weil sie sich n u r auf solche Schäden bezieht, die ein deutscher Staatsangehöriger im Ausland erleidet. b) Das LArbG hat also übersehen, daß der Kl. nicht in der deutschen gesetzlichen Unfallversicherung versichert ist. Eine solche Versicherung des Unfallgeschädigten ist aber die Voraussetzung f ü r die Haftungsbeschrän-

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kung aufgrund des § 898 RVO a. F. zugunsten des Unternehmers und seiner in § 899 I RVO a. F . genannten Vertreter. Diese Haftungsbeschränkung findet ihre Rechtfertigung darin, daß der Verletzte durch die Leistungen der Berufsgenosssenschaft im wesentlichen einen Ausgleich seiner Schäden erhält und der Unternehmer durch die ihn allein treffende Beitragszahlungspflicht an die Berufsgenossenschaft dafür sorgt, daß er — von dem Fall der vorsätzlichen Schädigung abgesehen - von weitergehenden Ersatzansprüchen des Verletzten befreit wird. Weil nun der Kl., wie dem gesamten Parteivortrag entnommen werden muß, nicht in der deutschen gesetzlichen Unfallversicherung versichert ist und auch nicht ersichtlich ist, wie der Kl. sonst in den Genuß von Leistungen der deutschen gesetzlichen Unfallversicherung gelangen könnte, kann weder der Bekl. zu 1) noch dem Bekl. zu 2) die Vergünstigung des § 898 RVO a. F. zugute kommen. Das bedeutet, daß alle mit dieser Vorschrift im Zusammenhang stehenden Erwägungen des LArbG auf unzutreffenden Voraussetzungen beruhen. c) Es ist auch nicht möglich, im Wege der analogen Anwendung der §§ 898, 899 RVO a. F . den Bekl. diese Haftungsbeschränkung einzuräumen, wie es das LArbG mit der Begründung getan hat, daß der Kl. ja in der niederländischen Unfallversicherung versichert gewesen sei und diese in Umfang und Wirkung der deutschen gleichstehe. Eine solche Analogie scheitert an der Sonderregelung des Art. 12 EGBGB. Diese Vorschrift enthält eine sehr weitgehende, spezielle Vorbehaltsklausel zugunsten Beklagter deutscher Staatsangehörigkeit. Eine entsprechende Bestimmung ist in anderen Rechtsordnungen unbekannt (Erman, BGB, 3. Aufl., Art. 12 EGBGB Anm. B 1). Eine erweiternde Auslegung des Art. 12 EGBGB ist nicht möglich. Insbesondere darf nicht mit rechtlichen Konstruktionen, die den wirklichen Sachverhalt außer acht lassen, eine an sich klare Sach- und Rechtslage unbeachtet bleiben. Die Tatsache, daß der Kl. eben nicht den Schutz der deutschen Unfallversicherung genießt, kann nicht durch eine Verweisung auf eine niederländische Unfallversicherung ausgeschaltet werden. Vielmehr ist das Gericht gehalten, bei Anwendung des Art. 12 EGBGB nur den gegebenen Tatbestand mit seiner bestimmten Einzelausgestaltung einschließlich der auf ihm beruhenden rechtlichen Gegebenheiten der Entscheidung zugrunde zu legen. Das Gericht darf dagegen nicht durch analoge Anwendung von unmittelbar nicht anwendbaren deutschen Vorschriften ein Ergebnis herbeiführen, das durch Wortlaut und Inhalt des Art. 12 EGBGB nicht mehr gedeckt wird. 4. Unter diesen Voraussetzungen bedarf es keiner näheren Stellungnahme zu den Ausführungen des LArbG über die Haftungsfreistellung der beiden Bekl. auf der Grundlage der §§ 898 f. RVO a . F . Alle diese Ausführungen liegen neben der Sache. a) Soweit das LArbG den Bekl. zu 2) als Arbeiteraufseher oder gar Repräsentanten der Arbeitgeberfirma O. & K. des Kl. angesehen und ihn gemäß § 899 I RVO a. F. deshalb von der Haftung freigelassen hat, weil das niederländische Recht, das nur eine Haftungsbeschränkung für den

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Unternehmer selbst, nicht aber f ü r bestimmte Mitarbeiter kennt, f ü r den Schädiger ungünstiger sei, demnach auf die Interessenlage und den Zweck des § 899 I RVO a. F. abgestellt hat, hat es übersehen, daß solche Überlegungen nur da zutreffen, wo nach deutschem Recht Unfall Versicherungsschutz gewährt wird, der Verletzte also die Leistungen der deutschen Berufsgenossenschaft beanspruchen kann und ein Arbeitgeber (zugleich f ü r den Personenkreis des § 899 I RVO a. F.) durch die Beitragszahlung an die Berufsgenossenschaft dieses Risiko versichert hat. Dies ist aber weder hinsichtlich der Bekl. zu 1) noch hinsichtlich O. & K. der Fall, bei der erstgenannten deshalb, weil der Kl. nicht ihr Arbeitnehmer gewesen ist, bei der zweiten deshalb, weil eine dem § 899 I RVO a. F. entsprechende Vorschrift im niederländischen Unfallversicherungsrecht nicht besteht, so daß insoweit (hier f ü r den Bekl. zu 2)) auch kein Versicherungsschutz gewährt wird. b) Die Haftungsfreistellung der Bekl. zu 1) nach § 898 RVO a. F. scheitert, wie ausgeführt, daran, daß hier eine überhaupt n u r im Wege der Analogie denkbare Anwendung des § 898 RVO a. F. ausgeschlossen ist. 5. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden. Es bedarf vielmehr der Zurückverweisung an das LArbG, weil der Sachverhalt noch nicht in vollem Umfang aufgeklärt ist. In der neuen Verhandlung wird das LArbG zweckmäßig folgendermaßen verfahren: a) Es wird sich zunächst einen Überblick über das niederländische Deliktsrecht und die einschlägigen Bestimmungen des niederländischen Unfallversicherungs- und Unfallhaftpflichtrechts verschaffen müssen. Dabei kann sich ergeben, daß im niederländischen Recht eine dem § 1542 RVO entsprechende Bestimmung über den Forderungsübergang bei Leistungen einer Sozialversicherungsinstanz besteht. In diesem Fall wäre der Kl. mindestens f ü r einen Teil der Klageansprüche nicht befugt, Leistung an sich selbst zu fordern. b) Weiterhin wird das LArbG... sich aufgrund einer Beweisaufnahme ein genaues Bild über den Unfallverlauf machen und dabei insbesondere die Funktionen der einzelnen Beteiligten feststellen m ü s s e n . . . Aufgrund dieser Feststellungen wird es dann an Hand der maßgebenden niederländischen und deutschen Vorschriften unter Beachtung des Art. 12 EGBGB die notwendigen rechtlichen Folgerungen zu ziehen haben. Dabei wird es aber, wie die vorherigen Ausführungen ergeben haben, diejenige deutsche Rechtsprechung über Haftungserleichterungen bei Arbeitsunfällen nicht verwerten dürfen, die zumindest auch darauf beruht, daß die deutsche gesetzliche Unfallversicherung eintreten muß (z. B. BAG [Großer Senat] 5, 1 [3 f.] = AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO und die diesem folgenden Entscheidungen) . Soweit die deutsche Rechtsprechung dem Arbeitnehmer f ü r von ihm verursachte Schäden Dritter einen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber gewährt, sofern der Schaden bei Ausübung einer gefahrengeneigten Arbeit entstanden und dem Arbeitnehmer kein schweres Verschulden vorzuwerfen ist (vgl. BAG 5, 1 [5]), behält diese Rechtsprechung

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auch im vorliegenden Fall ihre Bedeutung; nur kann sie sich in diesem Rechtsstreit nicht auswirken, da sie sich nur auf das Haftungsverhältnis zwischen den beiden Bekl. bezieht."

IVa. HANDELS- UND WIRTSCHAFTSRECHT

1. Handels- und Wertpapierrecht Handelsvertreter und Eigenhändler Siehe auch Nr. 22 geht im Zweifel dahin, daß das 41* Der Wille der Vertragspartner Gericht, dessen Zuständigkeit sie vereinbart haben, auch die Gesetze anwendet, welche in seinem Bezirk gelten. Zur Ermittlung des auf einen Handelsvertretervertrag kraft hypothetischen Parteiwillens anwendbaren Rechts. Das Revisionsgericht ist an die Feststellung des Berufungsgerichts, der Schwerpunkt des Vertrages liege in Deutschland, gebunden, wenn die von diesem berücksichtigten Umstände einen möglichen Anhalt dafür geben, daß das Vertragsverhältnis die nächste oder seine entscheidende Beziehung zum deutschen Recht aufweist, und wenn das Berufungsgericht alle Umstände berücksichtigt hat, welche in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein können. Bei einem Handelsvertretervertrag liegt der objektive Schwerpunkt des Vertrages sehr oft dort, wo der Handelsvertreter seinen Beruf ständig ausübt. BGH, Urt. vom 15.3. 1962 - V I I ZR 217/60: DB 1962, 834; D A W R d . 1962, 149; DRspr. I (180) 48c; Leitsatz in A W D 1962, 112. Die Bekl., eine britische Firma, handelt mit Chemikalien und Arzneimitteln. Der Kl. übernahm 1951 die Vertretung der Bekl. für das Gebiet der sowjetisch besetzten Zone Deutschlands. Aus den Gründen: „ I . Das Berufungsgericht wendet deutsches Recht an. Die hiergegen erhobenen Bedenken der Revision sind nicht begründet. 1. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte eine stillschweigende Vereinbarung englischen Rechts durch die Parteien bejahen müssen. Das geht fehl. In den Tatsacheninstanzen war unstreitig, daß die Parteien weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Vereinbarung über die anzuwendende Rechtsordnung getroffen haben.

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a) Die Revision ist der Ansicht, der vom Berufungsgericht festgestellte Wunsch des Kl., seine Rechte notfalls in Deutschland durchsetzen zu können, stehe einer stillschweigenden Vereinbarung englischen Rechts nicht entgegen; dann müsse vom deutschen Gericht eben nach englischem Recht entschieden werden. Die Annahme eines solchen Parteiwillens liegt jedoch fern. Im Zweifel wird der Wille der Vertragschließenden dahin gehen, daß das Gericht, dessen Zuständigkeit sie vereinbart haben, auch die Gesetze anwenden soll, welche in seinem räumlichen Bereich gelten, weil es mit diesen am besten vertraut ist (BGH, NJW 1961, 1062*). Das Berufungsgericht durfte also aus diesem Umstand ein Indiz f ü r die Anwendbarkeit deutschen Rechts herleiten. b) Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die Entscheidung BGH, WM 1956, 598 = LM Nr. 1 zu Art. 7ff. EGBGB (Deutsches intern. Privatrecht) 2 . Dieser Fall lag anders. Dort waren die Parteien im Prozeß darüber einig, daß deutsches Recht anzuwenden sei; daraus hat das Gericht eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung entnommen (vgl. auch LM Nr. 14 aaO 3 ). Hier aber haben die Parteien schon vor dem LG darum gestritten, welches Recht anzuwenden ist. 2. Das Berufungsgericht richtet sich, mangels einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteivereinbarung, unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem objektiven Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses (sogenannter .hypothetischer Parteiwille'; vgl. dazu BGHZ 7, 231, 235 4 ; 9, 221, 223 5 ; 19, 110, 112f.«; die Entscheidungen des Senats MDR 1958, 86 7 und WM 1957, 1047, 1048 = BGHZ 25, 127 8 insoweit dort nicht abgedruckt; ferner: Kegel bei Soergel-Siebert, BGB, 9. Aufl., vor Art. 7 EGBGB Rz. 185-192, mit zahlreichen weiteren Nachweisen in Anm. 48; Raape, IPR, 5. Aufl., 473-478). Es sieht den objektiven Schwerpunkt des Vertrages in Deutschland. Das greift die Revision an. Die Rüge ist nicht begründet. a) Die Würdigung des Berufungsgerichts, daß der Schwerpunkt des Vertrages in Deutschland und nicht in England liege, ist eine ergänzende Auslegung eines Individualvertrages und daher f ü r das Revisionsgericht nicht unbeschränkt nachprüfbar. Das Revisionsgericht ist an die Auslegung des Berufungsgerichts gebunden, wenn die von diesem berücksichtigten Umstände einen möglichen Anhaltspunkt d a f ü r geben, daß das Vertragsverhältnis die nächste oder seine entscheidende Beziehung zum deutschen Recht aufweist, und wenn das Berufungsgericht alle Umstände berücksichtigt hat, welche in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein können (BGH, LM Nr. 14 zu Art. 7ff. EGBGB [Deutsches intern. Privatrecht] 3 ). Das ist hier der Fall. 1 3 5 7

IPRspr. 1960-1961 Nr. 39 b. IPRspr. 1960-1961 Nr. 28. IPRspr. 1952-1953 Nr. 40. IzRspr. 1954-1957 Nr. 92.

2 4

IPRspr. 1956-1957 Nr. 23 a. IzRspr. 1945-1953 Nr. 213 b. • IPRspr. 1954-1955 Nr. 22. 8 IPRspr. 1956-1957 Nr. 34.

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IVa. Handels- und Wirtschaftsrecht

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b) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt: Der Kl. habe in Berlin, dem Sitz seiner Niederlassung, Dienste zu leisten, seine Vermittlungstätigkeit auszuüben gehabt. Die Bekl. habe großes Interesse an seiner Tätigkeit für sie gehabt, da er sehr erfolgreich gewesen sei und ihr anfangs hohe Umsätze gebracht habe. Der Kl. habe dagegen alsbaldigen Schutz gebraucht, den ihm das neue deutsche Handelsvertreterrecht gewährt habe. Auch die Vereinbarung gemäß Nr. 2 des Bestätigungsschreibens vom 22.10. 1954 weise auf die Geltung deutschen Rechts hin, weil in erster Linie für den Kl. bei der Bekl. eine Stellung in Deutschland vorgesehen gewesen sei. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Was die Revision dagegen vorbringt, läuft darauf hinaus, ihre eigene Abwägung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Damit kann sie in der Revisionsinstanz nicht gehört werden. c) Die Revision weist darauf hin, daß der Kl. seine Dienste für die Bekl. bei seinen Geschäftsreisen in die SBZ und die Ostblockstaaten zu verrichten gehabt habe. Es kann nicht angenommen werden, daß das Berufungsgericht das übersehen hätte. Es war aber durch diesen Umstand nicht gehindert, die Niederlassungen des Kl. in Frankfurt am Main und Berlin-Charlottenburg als Mittel- und Schwerpunkte seiner geschäftlichen Tätigkeit für die Bekl. anzusehen. In diesem Sinne sind die von der Revision beanstandeten Ausführungen des Berufungsgerichts zu verstehen. d) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Bekl. eine juristische Person englischen Rechts mit Sitz in London ist, die Parteien in London verhandelt haben, das Bestätigungsschreiben der Bekl. vom 22.10. 1954 in englischer Sprache verfaßt und auch der sonstige Schriftwechsel der Parteien in englisch geführt wurde, die Provisionen des Kl. in englischer Währung gezahlt wurden und Erfüllungsort der Provisionsverpflichtung der Bekl. London war. Es ist jedoch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, daß das Berufungsgericht diese Umstände bei seiner Würdigung außer Betracht gelassen haben sollte. Einer besonderen Erörterung bedurften sie nicht. Sie schließen auch nicht aus, daß die Würdigung des Berufungsgerichts, der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses liege in Deutschland, möglich und daher für das Revisionsgericht bindend ist (vgl. auch BGHZ 19, 110, 112 6 ). e) Es ist sogar naheliegend, daß bei einem Handelsvertreterverhältnis der objektive Schwerpunkt des Vertrages dort liegt, wo der Handelsvertreter seinen Beruf ständig ausübt (vgl. Raape aaO 478; Kegel aaO Rz. 191)." 4 2 . Auf einen Alleinvertriebsvertrag für die Schweiz zwischen einer deutschen Firma und einem Schweizer Kaufmann mit Niederlassung in der Schweiz ist, mangels abweichender Parteivereinbarung, schweizerisches Recht anzuwenden.

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Dem Eigenhändler steht nach Schweizer Recht kein Anspruch auf eine Entschädigung für die Kundschaft bei Beendigung des Vertragsverhältnisses zu. Zur Kündigung eines Alleinvertriebsvertrages nach Schweizer Recht. LG Wuppertal, Urt. vom 2. 10.1962 - 12 O 16/62: Unveröffentlicht. Die Bekl. ist die Vertriebsgesellschaft für die Erzeugnisse der Firma T.-Rasierklingenfabrik in Solingen. Der Kl. hatte aufgrund einer Vereinbarung mit dem Rechtsvorgänger der Bekl. den Alleinvertrieb der T.-Erzeugnisse zunächst f ü r die ganze Schweiz, später für den deutschsprachigen Teil erhalten. Im Februar 1961 übertrug das Herstellerwerk der Einkaufsgenossenschaft für Schweizer Friseure den Alleinvertrieb der T.-Erzeugnisse in der Schweiz und lehnte eine direkte Belieferung des Kl. mit ihren Erzeugnissen ab. Der Kl. begehrt wegen der Einstellung der Lieferungen Schadensersatz. Außerdem macht er einen Entschädigungsanspruch nach dem Schweizer Bundesgesetz über den Agenturvertrag vom 4.2. 1949 in Höhe von 18000 sfrs. geltend. Aus den Gründen: „Auf das Verhältnis zwischen den Parteien ist Schweizer Recht anzuwenden. Der Kl. ist Schweizer Staatsangehöriger, seine geschäftliche Niederlassung ist in der Schweiz, u n d sein Arbeitsgebiet ist die Schweiz. Da die Parteien nichts anderes vereinbart haben, ist, wie es die Parteien auch tun, das Vertragsverhältnis nach Schweizer Recht zu beurteilen. Das Schweizer Gesetz über den Agenturvertrag regelt das Verhältnis und die Rechte und Pflichten der Vermittlungs- und Abschlußagenten (Art. 418a). Der Kl. ist aber nicht Agent in diesem Sinne, sondern E i g e n h ä n d l e r . . . E r schließt in eigenem Namen u n d nicht f ü r die Bekl. ab. E r hat auch den Verkaufspreis b e s t i m m t . . . Von den einzelnen Verkäufen des Kl. erhielt die Bekl. keine Kenntnis. Das sind die typischen Merkmale eines Eigenhändlers . . . Nach der Rechtsprechung der Schweizer Gerichte wird der Alleinvertriebsvertrag als Vertrag sui generis beurteilt. E r stellt eine Mischform verschiedener Vertragsarten des Handelsrechts dar. Es k o m m t Kaufrecht zur Anwendung, es besteht aber eine gewisse Ähnlichkeit mit einem Vertreterverhältnis. Es ist deshalb auch in der Rechtsprechung der Schweizer Gerichte geprüft worden, ob u n d inwieweit Bestimmungen des Gesetzes über den Agenturvertrag a n w e n d b a r sind. W ä h r e n d über andere Fragen bereits Entscheidungen des Schweizer Bundesgerichts vorlagen, hat es erst in dem (bisher nicht veröffentlichten) Urteil vom 15. 5. 1962 1 zu der Frage des Entschädigungsanspruchs Stellung genommen. Es hat die Zubilligung einer Entschädigung nach Art. 418 u OR f ü r den Eigenhändler abgelehnt. Begründet wird dies im wesentlichen da' BGE 88 II 169.

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mit, daß eine extensive Auslegung des Art.418uOR wegen seiner Besonderheit nicht am Platze sei und daß es sich bei den Kunden des Eigenhändlers um dessen Kunden und nicht um Kunden des Lieferanten handelt... Nach dem hier zur Anwendung kommenden Schweizer Recht steht dem Kl. demnach kein Anspruch auf eine Entschädigung für Kundschaft nach Art. 418 u OR zu. Der Anspruch auf Zahlung von 18000 sfrs. ist deshalb nicht begründet. Dagegen ist der Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen des Abbruchs der Belieferung des Kl. begründet... Wenn sie [die Bekl.] nach fast zehnjähriger Zusammenarbeit meint, die Erfolge des Kl. seien nicht zureichend, dann reicht das zu einer fristlosen Kündigung nicht aus. In einem solchen Fall könnte die Bekl. das Vertragsverhältnis nur mit einer angemessenen Kündigungsfrist zur Auflösung bringen... Mit Rücksicht auf die langjährigen vertraglichen Beziehungen erscheint es angemessen, wenn zur Auflösung des Vertragsverhältnisses eine Kündigungsfrist von drei Monaten angenommen wird oder, wie es Art. 418 q OR für einen langjährigen Agenturvertrag vorsieht, von zwei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres. Bei ordnungsmäßiger Einhaltung der Kündigungsfrist wäre deshalb das Vertragsverhältnis zum 30. 6. 1961 beendet worden. Durch die plötzliche Einstellung der Lieferungen und die fristlose Auflösung des Vertragsverhältnisses hat die Bekl. gegen ihre Vertragspflichten verstoßen und sich schadensersatzpflichtig gemacht. In diesem Sinne hat, wie der Kl. unwidersprochen vorträgt, auch das Schweizer Bundesgericht in einer Entscheidung in BGE 82 II 246 entschieden." 4 3 . Bei Handelsvertreterverträgen liegt der für den hypothetischen Parteiwillen bedeutsame Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses grundsätzlich dort, wo der Handelsvertreter seine Tätigkeit entfaltet. Bei Zweifeln über die maßgebliche Rechtsordnung ist die lex fori anzuwenden. LG Frankfurt, Urt. vom 6.12. 1963 - 3/3 O 66/63: Unveröffentlicht. Die Kl. ist eine Versicherungs-AG nach holländischem Recht mit dem Sitz in Amsterdam. Die Bekl. ist eine GmbH mit Sitz in Frankfurt a. M., deren maßgebliche Gesellschafterin die englische Staatsangehörigkeit besitzt. Die Kl. hat in verschiedenen Ländern Europas u. a. das Kraftfahrzeugversicherungsgeschäft mit Angehörigen der britischen und amerikanischen Streitkräfte betrieben. Mit der Vertretung für das Versicherungsgeschäft mit Angehörigen der britischen Streitkräfte war seit 1958 die Bekl. betraut. Um diese Tätigkeit geht es im vorliegenden Rechtsstreit.

Aus den Gründen: „Auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits ist deutsches Recht anzuwenden. Unstreitig liegen keine Vereinbarungen darüber vor, welches Recht anzuwenden sei. Auch ein stillschweigender

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Parteiwille, der auf eine bestimmte Rechtsordnung weist, ist nicht festzustellen. Nach deutschem IPR kommt es somit auf den sogenannten hypothetischen Parteiwillen an. Im vorliegenden Fall ist entscheidend, daß es sich bei der Bekl. um eine Gesellschaft deutschen Rechts handelt, die als Handelsvertreterin für die Kl. in Deutschland tätig war. Bei Handelsvertreterverträgen liegt grundsätzlich der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses dort, wo der Handelsvertreter seine Tätigkeit entfaltet. Grundsätzlich ist deshalb auch das Recht des entsprechenden Landes anzuwenden. Hier könnte allenfalls der Anwendung deutschen Rechts entgegenstehen, daß die maßgebliche Gesellschafterin der Bekl. Engländerin ist und daß es sich bei der von der Bekl. zu bearbeitenden Kundschaft um Angehörige der britischen Streitmacht in Deutschland handelt. Indessen vermag dieser Umstand weder die Anwendung englischen noch holländischen Rechts zu begründen. Soweit Zweifel über die maßgebliche Rechtsordnung bestehen, die durch die getroffenen Feststellungen nicht zu beseitigen sind, hat die Entscheidung zugunsten des deutschen Rechts zu fallen. Da es kein übernationales Recht gibt und ein Rechtsfall nur auf der Grundlage einer bestimmten Rechtsordnung entschieden werden kann, muß auch in Zweifelsfällen eine Rechtsordnung f ü r maßgeblich erklärt werden. Trotz grundsätzlicher Anerkennung der Gleichwertigkeit aller Rechtsordnungen, soweit ihre Anwendung bei privatrechtlichen Streitigkeiten in Frage steht, muß in derartigen Zweifelsfällen die Entscheidung deutscher Gerichte zugunsten des deutschen Rechts fallen, weil die Anwendung der sog. lex fori die beste Gewähr für eine sachgerechte Entscheidung bietet."

Wertpapierrecht 4 4 . Die Wirkungen einer Wechselbürgschaftserklärung beurteilen sich nicht nach dem Recht des Landes, das für die Wechselverbindlichkeit maßgebend ist, für die der Wechselbürge sich verbürgt hat; sie richten sich vielmehr nach dem Recht des Landes, in dem die Erklärung unterschrieben worden ist. Es ist eine Frage der Wirkung der jeweiligen Wechselerklärung, ob zur Ausübung des Wechselrechts ein Protest des Wechsels erforderlich ist. Zur Wechselbürgschaft nach französischem Recht. Die Revision kann auch dann nicht auf die Verletzung ausländischen Rechts gestützt werden, wenn die ausländischen Rechtsnormen aufgrund eines rechtsvereinheitlichenden Abkommens den gleichen Inhalt wie das deutsche Recht haben. Unter dem anzuwendenden ausländischen Recht sind nicht nur die positiven Rechtsnormen, sondern ist das Recht zu verstehen, wie es aufgrund der Rechtslehre und der Rechtsprechung in der Wirklichkeit gestaltet ist. Die Revision kann die Verletzung ausländischen Rechts auch dann, wenn die Ausführungen des Berufungsgerichts über das ausländische Recht nicht erschöpfend sind, nicht mit der Erwägung rügen, das Berufungsgericht

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habe gegen die Pflicht verstoßen, das ausländische Recht zu ermitteln; eine derartige Rüge bezweckt in der Sache die Nachprüfung irrevisiblen Rechts. BGH, Urt. vom 29. 10.1962 - II ZR 28/62: NJW 1963, 252; JZ 1963, 214; MDR 1963, 113; WM 1962, 1392; DB 1962, 1687; AWD 1963, 21; LM Nr. 2 zu Art. 93 WG; BGHWarn 1962 Nr. 224; DAWRd. 1963, 173; DRspr. I (180) 47 a; Leitsatz in DRiZ 1963 B 45 Nr. 652; BWNotZ 1963, 81; LM Nr. 4 zu § 293 ZPO; LM Nr. 5 zu § 562 ZPO; LM Nr. 64 zu § 549 ZPO. Dazu Steindorff, Das Offenlassen der Rechtswahl im IPR und die Nachprüfung ausländischen Rechts durch das Revisionsgericht: JZ 1963, 200 ff. Die Kl., eine französische Bank, ist Remittentin und Inhaberin eines Wechsels, den die W . M. C., eine Gesellschaft mit dem Sitz in Paris, am 24. 8 . 1 9 5 9 in Paris ausgestellt hat. Die Kl. hat den Wechsel, der am 30. 11. 1959 fällig geworden ist, am 15. 6. 1960 in Saarbrücken, wo er zahlbar gestellt war, protestieren lassen. Sie nimmt die Bekl. zu 1) als Akzeptantin, die Bekl. zu 2), eine deutsche Gesellschaft, als Wechselbürgin aus diesem Wechsel in Anspruch. Die Bekl. zu 2) hat den Wechsel auf der Vorderseite unter dem quer geschriebenen Namenszug der Akzeptantin - ohne Zusatz „als Bürge" unterschrieben. Sie hat die Unterschrift ebenfalls in Paris geleistet. Die Kl. hat beantragt, die Bekl. zur Zahlung von 170000 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Bekl. zu 1) ist während des Rechtsstreits in Konkurs gefallen; der Rechtsstreit ist insoweit unterbrochen. Die Bekl. zu 2), die im folgenden Bekl. genannt wird, ist der Ansicht, sie könne wechselmäßig nicht in Anspruch genommen werden, da der Wechsel nicht rechtzeitig protestiert worden sei. Das LG hat die Bekl. durch Teilurteil antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen 1 . Mit der Revision begehrt die Kl. Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Aus den Gründen: „I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach Art. 92 WG bestimme sich die Form einer Wechselerklärung nach dem Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärung unterschrieben worden sei. Unter der Form seien alle Gültigkeitserfordernisse zu verstehen (BGHZ 21, 155, 158 2 ). Es sei demgemäß eine Frage der Form, ob die bloße Unterschrift auf der Vorderseite des Wechsels als Bürgschaftserklärung gelte und für wen die Bürgschaft geleistet werde, wenn in der Erklärung nicht angegeben sei, für wen sie übernommen werde. Da die Bekl. die Unterschrift in Paris geleistet habe, richte es sich nach französischem Recht, ob die Unterschrift der Bekl. eine Bürgschaftsverpflichtung begründe und zu wessen Gunsten sie eingegangen sei. Die Revision greift diese Ausführungen an. Sie meint, es bestimme sich zwar nach französischem Recht, ob die Unterschrift der Bekl. eine Bürgschaftserklärung darstelle. Die weitere Frage, für wen die Bürgschaft geleistet werde, richte sich aber nach deutschem Recht. Es handle sich 1 Das angefochtene Berufungsurteil des OLG Saarbrücken vom 10. 1. 1962 - 1 U 165/61 - ist in JBI. Saar 1962, 54 veröffentlicht. * IPRspr. 1956-1957 Nr. 48.

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insoweit nicht um eine Frage der Form, sondern der Wirkung der Bürgschaft. Die Wirkungen der Verpflichtungserklärung des Akzeptanten bestimmten sich nach dem Recht des Zahlungsortes (Art. 93 I WG) ; dieser liege in Deutschland. Was f ü r den Akzeptanten gelte, sei auch f ü r den Wechselbürgen maßgebend, der sich f ü r den Akzeptanten verbürgt habe. Der Angriff der Revision kann keinen Erfolg haben. Es kann dahingestellt bleiben, ob für die Frage, f ü r wen die Bürgschaft mangels näherer Angabe geleistet werde, das Form- oder das Wirkungsstatut maßgebend ist. Auch in letzterem Falle ist französisches Recht anzuwenden. Nach Art. 93 II WG bestimmen sich auch die Wirkungen der Wechselerklärungen (mit Ausnahme der Verpflichtungserklärung des Akzeptanten) nach dem Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärungen unterschrieben worden sind. Zu diesen Wechselerklärungen gehört auch die Erklärung des Wechselbürgen. Diese richtet sich nicht nach dem Recht des Landes, das f ü r die Hauptschuld maßgebend ist, f ü r die der Wechselbürge sich verbürgt. Die Wechselbürgschaft stellt eine selbständige Wechselverbindlichkeit dar; als solche untersteht sie ihrem eigenen Statut und ist nicht dem Recht des Landes unterworfen, das f ü r die Hauptschuld maßgebend ist. Die Genfer Wechselkonferenz hat aus diesem Grunde einen Antrag der deutschen Delegation abgelehnt, im Einheitlichen Wechselgesetz eine Bestimmung aufzunehmen, wonach der Wechselbürge nicht nur im gleichen Umfang, sondern auch nach den gleichen Normen haften sollte wie der Schuldner, zu dessen Gunsten er die Bürgschaft leiste (vgl. Quassowski-Albrecht, WG, Art. 93 Anm. 2, S. 473, 474; Staub-Stranz, WG, 13. Aufl., Art. 93 Anm. 26; vgl. auch Raiser, Die Wirkungen der Wechselerklärungen im IPR, 89, 90). II. Das Berufungsgericht hat dargelegt, Art. 130 C. comm. entspreche dem Art. 31 WG. Die bloße Unterschrift auf der Vorderseite des Wechsels gelte als Bürgschaftserklärung, soweit es sich nicht um die Unterschrift des Bezogenen oder des Ausstellers handle (Art. 130 V C. comm.). In der Erklärung sei anzugeben, f ü r wen die Bürgschaft geleistet werde; mangels einer solchen Angabe gelte sie f ü r den Aussteller (Art. 130 VI C. comm.). Diese letztere Bestimmung werde aber in Frankreich anders ausgelegt als die entsprechende Bestimmung (Art. 31 IV WG) in Deutschland. In Deutschland habe sich die Ansicht durchgesetzt (BGHZ 22, 148 3 ; 34, 179), es handele sich insoweit nur um eine widerlegbare Vermutung. Nach der französischen Auffassung stelle die Bestimmung jedoch keine Beweisregel dar; sie treffe vielmehr eine zwingende ergänzende Bestimmung f ü r den Fall, daß der Wechselbürge nicht seiner Verpflichtung nachgekommen sei, genau anzugeben, für wen er die Bürgschaft leiste; es sei deshalb unerheblich, ob die Beteiligten sich darüber einig gewesen seien, daß der Bürge die Bürgschaft in Wirklichkeit f ü r den Akzeptanten habe übernehmen wollen. Die Revision greift diese Ausführungen an. Sie verkennt zwar nicht, daß die Revision nicht auf die Verletzung französischen Rechts gestützt 3

IPRspr. 1960-1961 Nr. 1.

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werden kann (§ 549 ZPO) und dies auch dann gilt, wenn die französischen und deutschen Rechtsnormen aufgrund des Abkommens zur Vereinheitlichung des Wechselrechts den gleichen Inhalt haben (BGH, LM Nr. 1 zu Art. 92 WG 4 ). Die Revision ist aber der Auffassung, das Berufungsgericht habe gegen § 293 ZPO verstoßen. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden; das Berufungsgericht hat bei der Auslegung des Art. 130 C. comm. die ihm obliegende Verpflichtung, den Inhalt des französischen Rechts von Amts wegen zu ermitteln, nicht verletzt. Im französischen Recht ist streitig, wie Art. 130 VI C. comm. auszulegen ist (vgl. Hirsch, NJW 1961, 1089; Croissant, BB 1961, 468). Französische Instanzgerichte haben vielfach den Gegenbeweis zugelassen. Der französische Kassationshof hat jedoch am 23. 1. 1956 (Recueil Dalloz 1956, 304) entschieden, daß die Bestimmung eine Sanktion f ü r die Unterlassung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form darstelle und deshalb einem Gegenbeweis nicht zugänglich sei. Da der Appellationshof Rouen sich dem Spruch des Kassationshofs nicht fügte, sondern auf seiner früheren, entgegengesetzten Auffassung beharrte (Recueil Dalloz 1957, 385), haben sich die Vereinigten Kammern des französischen Kassationshofs (Recueil Dalloz 1961, 209) erneut mit der Frage befaßt; sie haben am 8. 3.1960 an der Auffassung vom 23. 1. 1956 festgehalten. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, durch diese Entscheidungen sei die Frage, wie Art. 130 VI C. comm. auszulegen sei, f ü r die französische Praxis geklärt. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht, wie die Revision meint, kritiklos einer ausländischen Entscheidung angeschlossen, sondern in zulässiger Weise die Bedeutung der französischen Rechtsprechung f ü r das französische Rechtsleben gewürdigt. Unter dem ausländischen Recht, das das Berufungsgericht anzuwenden hatte, sind nicht nur die positiven Rechtsnormen, sondern ist das Recht zu verstehen, wie es aufgrund der Rechtslehre und der Rechtsprechung in der Wirklichkeit gestaltet ist (BGH, LM Nr. 1 zu Art. 92 WG). Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht nicht zu der Frage Stellung genommen habe, ob die französischen Entscheidungen auch den Sonderfall träfen, daß sich die Unterschrift des Wechselbürgen unter dem quergeschriebenen Namenszug des Akzeptanten befinde. Es liegt jedoch insoweit kein Ausnahmetatbestand vor. Der Streit, ob Art. 130 VI C.comm./ Art. 31 IV WG nur eine widerlegbare Vermutung enthält, ist vor allem in diesem Fall, dem Hauptanwendungsfall, von Bedeutung. Rechtsprechung und Rechtslehre machen daher, soweit sie das Vorliegen einer widerlegbaren Vermutung verneinen, f ü r diesen Fall keine Ausnahme (vgl. OLG Wien, Urt. vom 22. 9. 1953 - 1 R 714/53, wiedergegeben in v. Caemmerer, Internationale Rechtsprechung zum Genfer einheitlichen Wechselund Scheckrecht, Art. 31, Österreich Nr. 4; Staub-Stranz, Art. 34 Anm. 5). Das Berufungsgericht brauchte daher in dieser Richtung keine weiteren Erwägungen anzustellen. III. Das Berufungsgericht hat sich alsdann mit der Frage befaßt, welche Rechtsfolgen sich f ü r einen Wechselbürgen, der die Bürgschaft f ü r den 4 IPRspr. 1960-1961 Nr. 4. 8

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Aussteller des Wechsels geleistet habe, daraus ergäben, daß der Wechsel nicht (rechtzeitig) protestiert worden sei. Es hat ausgeführt, diese Frage bestimme sich im französischen Recht nach Art. 156 C. comm., im deutschen Recht nach Art. 53 WG. Die beiden Vorschriften hätten, soweit sie hier interessierten, den gleichen Inhalt: der Wechselbürge werde frei, wenn der Protest nicht (rechtzeitig) erhoben werde. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob insoweit das französische oder das deutsche Recht maßgebend sei. Das Berufungsgericht hätte jedoch, da nur das deutsche Recht revisibel ist, entscheiden müssen, ob das französische oder das deutsche Recht anzuwenden sei (Baumbach-Lauterbach, ZPO, 25. Aufl., § 549 Anm. 2 B, § 562 Anm. 1, jeweils mit Nachw.). Die Kl. ist aber dadurch, daß das Berufungsgericht die Frage sowohl nach französischem als auch nach deutschem Recht beurteilt hat, nicht beschwert. Denn das Berufungsgericht hätte französisches Recht anwenden müssen, und auf die Verletzung dieses Rechts kann eine Revision nicht gestützt werden. Das französische Recht ist maßgebend, weil die Frage, ob zur Ausübung eines Wechselrechts ein Protest des Wechsels erforderlich ist, eine Frage der Wirkung der jeweiligen Wechselerklärung ist (Baumbach-Hefermehl, WG, 7. Aufl., Art. 93 Anm. 1; Hupka, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, 254; Quassowski-Albrecht, Art. 93 Anm. 3; Staub-Stranz, Art. 93 Anm. 5). Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei der Frage, welche Rechtsfolgen sich nach französischem Recht an das Fehlen einer rechtzeitigen Protesterhebung knüpften, die Vorschrift des § 293 ZPO verletzt. Das Berufungsgericht habe das Zusammenspiel zwischen Art. 156 II und Art. 130 VII G. comm. übersehen. Nach Art. 156 II C. comm. werde der Aussteller trotz fehlenden Protestes nicht von seiner Haftung aus dem Wechsel frei, wenn man dem Bezogenen keine Deckung (provision) geleistet habe. Da er dies nicht getan habe, könne auch der Wechselbürge wechselmäßig in Anspruch genommen werden; dieser hafte gemäß Art. 130 VII C. comm. in gleicher Weise wie der Schuldner, f ü r den er sich verbürgt habe. Die Rüge ist nicht berechtigt. Der Tatrichter ist zwar gemäß § 293 ZPO verpflichtet, das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln. Die Art und Weise, wie der Tatrichter sich die Kenntnis des ausländischen Rechts verschafft, liegt aber in seinem pflichtgemäßen Ermessen, das grundsätzlich nicht von der Revision nachgeprüft werden kann (RG, J W 1934, 835, 836 mit Nachw.; vgl. auch RG, DR 1940, 587, 588). Das Berufungsgericht hat den Code de Commerce als Quelle des französischen Wechselrechts ermittelt, und es hat den Rechtsstreit auch nach Art. 130 und Art. 156 C. comm. entschieden. Es legt diese Vorschriften lediglich anders aus als die Revision. Die Revision rügt in der Sache (auf dem Umweg über § 293 ZPO), das Berufungsgericht habe das französische Recht verletzt; denn eine Verletzung kann sowohl vorliegen, wenn eine Bestimmung zu Unrecht angewendet wird, als auch gegeben sein, wenn die Anwendung einer Vorschrift zu Unrecht unterblieben ist (Sydow-Busch, ZPO, 22. Aufl., § 549 Anm. 4). Die Entscheidung des Berufungsgerichts über Bestehen und

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Inhalt ausländischen Rechts ist aber f ü r das Revisionsgericht bindend (§§ 562, 549 ZPO). Es ist der Revision zuzugeben, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht erschöpfend sind. Das Berufungsgericht hätte entweder feststellen müssen, die W . M. C. habe der Bekl. zu 1) Deckung geleistet, oder darlegen müssen, ein Wechselbürge werde wegen fehlender Protesterhebung auch d a n n frei, wenn der Aussteller, f ü r den er sich verbürgt habe, a u f g r u n d des Art. 156 II C. comm. weiterhin aus dem Wechsel in Anspruch genommen werden könne. Die Verletzung ausländischen Rechts k a n n jedoch auch d a n n nicht mit der Revision gerügt werden, wenn die Ausführungen des Berufungsgerichts über das ausländische Recht nicht erschöpfend sind (RGZ 152, 23, 29; RG, W a r n R s p r . 1932 Nr. 27); eine derartige Ü b e r p r ü f u n g würde auf eine Nachprüfung irrevisiblen Rechts hinauslaufen (RGZ 114, 197, 200). Enthielten deutsche Gesetze die entsprechenden Bestimmungen des Code de commerce, so w ü r d e die Revision auch nicht geltend machen, das Berufungsgericht h a b e das deutsche Recht nicht ermittelt, sondern ausführen, es habe das (von ihm ermittelte) deutsche Recht verletzt."

2. Versicherungsrecht Siehe Nr. 17,40

3. Transportrecht 4 5 . Zum Statut eines Auf Frachtfahrten kraftverkehrsgesetzes dung.

Frachtvertrages.

im Bundesgebiet finden die Vorschriften des Gäterüber die Höhe des Beförderungsentgeltes Anwen-

LG Flensburg, Urt. vom 16.1. 1962 - 5 S 48/61: SchlHA 1963, 54. Die Kl. ist eine Abrechnungsgenossenschaft der deutschen Fernverkehrsunternehmer. Die Bekl. betreibt eine Kraftwagenspedition in Krusau in Dänemark. Von Ende Dezember 1959 bis Anfang Januar 1960 ließ die Bekl. durch den Fuhrunternehmer F. in Hamburg-Altona in dessen Lastkraftwagen insgesamt 107 700 kg Seefische in sieben Fuhren von Cuxhaven nach Fredericia in Dänemark befördern. F. verlangte auf Anfrage der Bekl., wieviel jede Fuhre kosten solle, jeweils einen bestimmten Betrag, mit dem sich die Bekl. einverstanden erklärte. Die Bekl. bezahlte diese Beträge. F. hat inzwischen etwaige Ansprüche gegen sie wegen untertariflicher Berechnung der Frachtvergütungen an die Kl. abgetreten. Diese behauptet, die Bekl. habe F. gegenüber unter Tarif abgerechnet. Das sei unzulässig. Maßgebend sei der nach dem Güterkraftverkehrsgesetz in Verbindung mit dem Reichskraftwagentarif geltende Festtarif. Das AG hat durch das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen.

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Aus den Gründen: „Klaggrundlage sind die §§ 22 und 23 GüKG vom 17.10. 1952 (BGBl. I 697) in Verbindung mit den Ende 1959/Anfang 1960 im Güterkraftverkehrsgewerbe maßgebenden Tarifen. Danach sind im deutschen Güterkraftverkehr die Beförderungsentgelte Festentgelte oder Mindesthöchstentgelte; Ermäßigungen und andere Vergünstigungen, die nicht veröffentlicht worden sind und nicht unter gleichen Bedingungen jedermann zugute kommen, sind unzulässig, desgleichen Zahlungen und andere Zuwendungen, die einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsentgelts gleichkommen; die rechtliche Wirksamkeit des Beförderungsvertrags wird durch tarifwidrige Abreden nicht berührt; Höhe des Beförderungsentgelts und Beförderungsbedingungen richten sich auch in diesen Fällen nach den Bestimmungen des Tarifs; ist Beförderungsentgelt unter Tarif berechnet, so hat der Unternehmer den Unterschiedsbetrag zwischen dem tarifmäßigen und dem tatsächlich berechneten Entgelt nachzufordern und gerichtlich geltend zu machen wie auch im Wege der Zwangsvollstreckung beizutreiben ... Die Frage, ob hier die oben genannten deutschen Vorschriften anzuwenden seien, ist zu bejahen. Mit dem Vorderrichter geht die Kammer davon aus, daß bei Verträgen der in Bede stehenden Art der Bestimmungsort für das Transportgut als Erfüllungsort zu gelten hat (§§ 269 I, 270 I, I I und IV BGB). Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, daß die Bekl. und F. bei Abschluß der Beförderungsverträge in ausdrücklicher Abrede oder mit stillschweigendem Übereinkommen die zwischen ihnen entstehenden Schuldverhältnisse, sei es ganz, sei es zu einem Teile, der deutschen oder der dänischen Rechtsordnung hätten unterwerfen wollen, sind nicht zu finden. Auch Erwägungen über den Schwerpunkt der Geschäfte und die Staatsangehörigkeit der Beteiligten führen zu keinem sicheren Schluß. Es wäre daher an sich die Rechtsordnung des Erfüllungsorts in Anwendung zu bringen (RGZ 101, 142; 103, 261; JW 1938, 1175; BGHZ 9, 223 4 ). Das würde, weil der Erfüllungsort Fredericia in Dänemark liegt, bedeuten, daß hier dänisches Recht zu gelten hätte. Dieses indessen hat auszuscheiden, insoweit seine Anwendung gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde (Art. 30 EGBGB), nämlich gegen den des deutschen GüKG. Letzteres ist in gewissem Umfang festzustellen. In den letzten Jahren hat sich für die Verkehrspolitik die Notwendigkeit ergeben, Leistungen und Wettbewerbsverhältnisse der verschiedenen Verkehrsträger — Eisenbahn, Schiffahrt, Straßenverkehr - aufeinander abzustimmen und hierbei die gesetzlichen Bindungen der Eisenbahn, die einen erheblichen Teil des Volksvermögens darstellt, zu berücksichtigen. Wegen dieser gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ist die Eisenbahn gegenüber einem ungeregelten Wettbewerb anderer Verkehrsträger, die solchen Bindungen nicht

1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 40.

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unterworfen sind, besonders anfällig und in hohem Maße schutzbedürftig. Des weiteren kann aus Gründen der Verkehrssicherheit die Betätigung im Güterkraftverkehr einer bestimmten Ordnung nicht entraten. Um diesen Notwendigkeiten zu genügen, ist das GüKG geschaffen worden. Es verfolgt den doppelten Zweck, die Eisenbahn vor einem übermäßigen Wettbewerb, der ihr Dasein ernsthaft bedrohen würde, zu schützen und den Güterkraftverkehr auf der Straße durch feste und verbindliche Regeln zu ordnen. Dazu dienen unter anderem die Vorschriften zur Festsetzung und Durchsetzung tariflicher Festentgelte im Güterkraftverkehr (siehe: Hein-Ei chhoff-Porkall-Krim, GüKG, 1. und 2. Aufl., I, A. Einführung S. 1, 2). Dieser Zweck kann nur erfüllt werden, wenn auf Frachtfahrten im Bundesgebiet allein das GüKG unter Ausschluß ausländischer Rechtsordnungen zur Geltung gebracht wird. Insbesondere das dänische Recht kennt ein solches Gesetz mit derart fester, verbindlicher, unabdingbarer Regelung der Tarifgestaltung und festtariflicher Abrechnung von Beförderungsentgelten nicht. Gewiß hat, wie aus der Auskunft der Bundesanstalt f ü r den Güterfernverkehr, Außenstelle Schleswig-Holstein, vom 24. 11. 1961 hervorgeht, die Vereinigung dänischer Exportunternehmer am 20. 12. 1951 einen ,Priskurant' erlassen, der Festtarife enthält und f ü r sämtliche Fuhrunternehmer, die Frachtfahrten nach Deutschland ausführen, verpflichtend ist, ohne Rücksicht darauf, ob sie Mitglieder der Vereinigung sind oder nicht; auch ist in einem Abkommen zwischen dieser Vereinigung und der .Arbeitsgemeinschaft Güterfernverkehr e. V.' im Bundesgebiet niedergelegt, daß bei Frachtfahrten nach dem Land des Vertragspartners die von den betreffenden Landesbehörden und/oder den hierfür zuständigen Organisationen festgesetzten Frachttarife einzuhalten sind; ferner hat das dänische Ministerium f ü r öffentliche Arbeiten deren Einhaltung zur Bedingung f ü r die zum .Güterverkehr nach dem südlichen Ausland' auszufertigenden Genehmigungen gemacht. Jedoch, eine festtarifliche Regelung des Güterkraftverkehrs mit der nachhaltig wirksamen und durchschlagenden Kraft eines Gesetzes wie in Deutschland findet sich in Dänemark nicht. Es würde deshalb gegen den Zweck des deutschen GüKG verstoßen, wollte man auf dem hier in Rede stehenden Gebiet auf das Verhältnis zwischen der Bekl. und F. die dänische Ordnung anwenden. Es ist mithin davon auszugehen, daß die oben wiedergegebenen Bestimmungen des GüKG hier einschlagen. Im Gegensatz zu der von der Kl. vertretenen Ansicht ist allerdings anzunehmen, daß die genannten Vorschriften sich nur auf Frachtfahrten im Bundesgebiet beziehen. Das GüKG regelt tarifliche und andere Verhältnisse des Güterkraftverkehrs nur, soweit es sich um Vorgänge im Bundesgebiet handelt. Das bedeutet, daß die Bekl. wegen untertariflicher Abrechnung nur f ü r die Fahrten in Anspruch genommen werden kann, die F. im Bundesgebiet, also von Cuxhaven bis Flensburg Grenze unternommen hat. Ob und inwieweit auch in Dänemark unter dem Tarif des ,Priskurant' gefahren ist, hat außer Betracht zu bleiben."

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4 6 . Zur Haftung des Luftfrachtführers Warschauer Abkommen. Zum Statut des Luftfrachtvertrages.

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für Verlust von Gütern nach

dem

OLG Stuttgart, Urt. vom 1. 10. 1963 - 6 U 67/63: ZLW 15 (1966) 63. Die vom Kl. beauftragte Speditionsfirma D. GmbH Stuttgart übertrug der bekl. Luftfahrtgesellschaft den Lufttransport von drei Kartons Gablonzer Schmuckwaren nach St. Vincent. Die zugehörigen Luftfrachtbriefe (Air Waybills) sind am 20. bzw. 25. 11. 1959 ausgestellt worden. Auf ihrer Rückseite sind die Conditions of Contract der IATA (International Air Transport Association), und zwar deren Abschnitt b: Cargo in englischer Sprache abgedruckt. Die englische Fassung von Nr. 10a lautet: . N o action shall be maintained in the case of damage to, or partial loss of, goods unless a written notice, sufficiently describing the goods concerned, the approximate date of the damage, and the details of the claim, is presented to an office of Carrier within 7 days f r o m the date of receipt thereof, in the case of delay unless presented within 14 days f r o m the date the goods are placed at the disposal of the person entitled to delivery of the consignment; and in the case of non-delivery unless presented within 120 days f r o m the date of issue of the air waybill." Die Bekl. beförderte die drei Kartons selbst bis New York und beauftragte mit dem Weitertransport die britische Luftfahrtgesellschaft BOAC. Die Pakete sind zwar in St. Vincent eingetroffen, aber unstreitig nicht in den Besitz der Empfänger gelangt, sondern zunächst vom Zollamt eingelagert und im J a n u a r 1961 von diesem versteigert worden. Der Grund f ü r die Schwierigkeiten bei der Auslieferung lag im wesentlichen am Verlust der Luftfrachtbriefe. Mit der Klage verlangt der Kl. Ersatz seines Schadens. Das LG Stuttgart hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kl. eine Abtretungserklärung der Firma D. vorgelegt, wonach diese ihre Ansprüche gegen die Bekl. an den Kl. abtritt. Aus den Gründen: „II. Als Anspruchsgrundlage f ü r den geltend gemachten Anspruch bietet sich zunächst das Abkommen zur Vereinheitlichung v o n Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. 10. 1929 (RGBl. 1933 II 1039) - sogenanntes Warschauer Abkommen (künftig: WA) — an. Daß es sich vorliegend um eine internationale Beförderung von Gütern durch Luftfahrzeuge gegen Entgelt i m Sinn von Art. 1 W A handelt, hat das LG schon richtig dargelegt: Sowohl Abgangs- w i e Bestimmungsort liegen im Geltungsbereich dieses Abkommens, das insoweit trotz etwaiger Kriegsunterbrechung wieder gilt (vgl. im einzelnen Schleicher-Reymann-Abraham, Recht der Luftfahrt I, 3. Aufl., 251-253). Dieses Abkommen enthält in Art. 18 ff. ausschließliche (Art. 24) und unabdingbare (Art. 32) Haftungsbestimmungen für die dort geregelten Fälle. Nach Art. 18 I W A hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Verlust (Zerstörung oder Beschädigung scheiden im vorliegenden Fall aus) von Gütern entsteht, w e n n das Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde, während der Luftbeförderung eingetreten ist. Dabei u m f a ß t der

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Ausdruck ,Luftbeförderung' nach Abs. 2 des Art. 18 den Zeitraum, während dessen sich die Güter auf einem Flughafen oder an Bord eines Luftfahrzeugs unter der Obhut des Luftfrachtführers befinden. Diese Haftungsvoraussetzungen sind hier nicht gegeben; das Gut ist nicht verlorengegangen, solange es sich in der Obhut der Bekl. (oder der von ihr mit dem Weitertransport beauftragten BOAC, f ü r die sie nach Art. 30 WA als Gesamtschuldnerin haften würde) befand. Das Gut ist unstreitig in die Hände der Zollbehörde beim Empfangsflughafen gelangt. Der Verlust der Begleitpapiere kann nach den eindeutigen Bestimmungen des WA nicht dem Verlust des Gutes gleichgestellt werden. Zwar ist (nach Schleicher aaO 346) Verlust anzunehmen, wenn der Luftfrachtführer nicht in der Lage ist, sich in den Besitz der Sache zu setzen; eine Sache ist auch dann verloren, wenn der Luftfrachtführer sie an einen unrichtigen Empfänger ausgeliefert hat und sie von diesem nicht wiederzuerlangen ist. Aber so war es hier nicht: Die Zollbehörde war kein unrichtiger Empfänger, ganz gleich ob entsprechend der Behauptung der Bekl. (für die der vorgelegte Schriftwechsel spricht) gerade n u r an sie adressiert war oder nicht. Sie war ja auch zur Herausgabe, allerdings nur gegen Erstattung aufgelaufener Gebühren, bereit. Auch Abs. 3 Satz 2 des Art. 18 WA ist nicht anwendbar: Danach wird, wenn eine Landbeförderung außerhalb des Flughafens bei Ausführung des Luftbeförderungsvertrags zum Zwecke der Ablieferung erfolgt ist, vermutet, daß ein etwaiger Schaden durch ein während der Luftbeförderung eingetretenes Ereignis verursacht worden sei. Aber einmal hat die Bekl. nach den vorgelegten Air Waybills einen solchen weiteren Landtransport nicht übernommen, wird dessen Durchführung auch nicht behauptet; zum andern wäre der — ausdrücklich zugelassene - Gegenbeweis zur Widerlegung dieser Vermutung hier erbracht. Mit dem Ergebnis, daß kein Verlust während der Luftbeförderung eingetreten ist, stimmt der eigene Vortrag des Kl. überein, daß f ü r die Transportversicherung kein Versicherungsfall vorliege, da kein Verlust auf dem Transportweg vorliege. Ergeben sich somit aus dem WA keine - an den Kl. abgetretenen - Ansprüche der Firma D. GmbH, so kann dahinstehen, ob solche auch durch Nr. 10a der Conditions of Contract der IATA (CoC), Abschnitt b, ausgeschlossen wären, weil der Kl. die 120tägige Anzeigefrist ab Ausstellung der Luftfrachtbriefe versäumt hat. Der Senat hat allerdings gewisse Bedenken gegen die Auslegung, die das LG dieser Nummer gibt; die Bestimmung erscheint dem Senat mindestens nicht eindeutig in dem vom LG angenommenen Sinne. Eine nicht zu beseitigende Unklarheit müßte aber zu Ungunsten des Luftfrachtführers gehen (BGHZ 5, 111). Die Auslegung des LG ist zwar richtig, wenn die Nr. 10 a drei verschiedene Schadensfälle je mit verschiedenen Anzeigefristen regelt, nämlich (a) den der Beschädigung oder des Teilverlusts (7tägige Frist); (b) den des Verzugs (14tägige Frist); (c) den der Nichtauslieferung (120tägige Frist). Die Nr. 10 a kann aber mindestens ebensowohl so ausgelegt werden, daß

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sie nur den Fall der Beschädigung und des Teilverlusts, diesen aber unter Berücksichtigung verschiedener Modalitäten regelt: In der Regel soll nämlich die Anzeige 7 Tage ab Erhalt der Sendung erfolgen; ist diese Anknüpfung ausnahmsweise nicht möglich, weil der Empfänger das Gut nicht oder nicht rechtzeitig erhalten hat, dann muß an andere Ereignisse mit anderer Frist angeknüpft werden. F ü r diese letzte Auslegung spricht der sprachliche Aufbau der Nummer, der den ,case of damage to or partial loss of goods' an die Spitze stellt; in diesem Sinne hat sie auch der Übersetzer bei Schleicher aaO 467 verstanden, nach dessen (allerdings nicht authentischem) deutschem Text nur die letztere Auslegung möglich wäre; und d a f ü r könnte ein Vergleich mit Art. 26 II WA sprechen, nach dem nur bei Beschädigung oder Verspätung, nicht bei Verlust oder Zerstörung Anzeige zu erstatten ist, weil die beiden letzteren Fälle der Frachtführer selbst leicht feststellen kann, nicht aber die ersteren. III. Der Kl. kann somit Ansprüche wegen Verlusts des Guts bei der Luftbeförderung nicht, auch nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten (etwa unerlaubter Handlung), geltend machen (Art. 24 WA). Nicht ausgeschlossen sind aber Schadensersatzansprüche wegen anderer Vertragsverletzungen; solche sind nach Landesrecht zu beurteilen (Schleicher aaO 364; LG Hamburg, ZLR 1955, 226ff., 231 f. 1 ). Der Kl. stützt seine Ansprüche denn auch in der Berufungsinstanz in erster Linie auf positive Vertragsverletzung der Bekl. Entgegen der Ansicht der Bekl. ist auf ihr Vertragsverhältnis zur Firma D. GmbH, soweit keine internationale vertragliche Regelung gilt, deutsches Recht und nicht das Recht von Westindien anzuwenden. Da hierzu der Parteiwille, mindestens der hypothetische Parteiwille führt, kann dahinstehen, ob es f ü r die internationalprivatrechtliche Anknüpfung auf diesen ankommt oder ob das am Gerichtsort geltende Recht (lex fori) anzuwenden ist, wie das LG Hamburg (aaO 230 m. w. Nachw.) meint; dafür, daß letztere Anknüpfung im Luftfrachtrecht maßgebend ist, sprechen z.B. Art. 21 und 25 I WA. Die von der Bekl. befürwortete Anknüpfung an das Recht des Erfüllungsorts als des Ortes der jeweiligen Ablieferung würde im internationalen Luftfrachtrecht zu widersinnigen Ergebnissen führen."

4. Seerecht und Binnenschiffahrtsrecht Siehe auch Nr. 28 4 7 . Ein Zusammenstoß zwischen einem deutschen und einem ausländischen Schiff in deutschen Hoheitsgewässern ist nach dem Brüsseler Übereinkommen von 1910 zu beurteilen, wenn der ausländische Staat diesem Übereinkommen angehört. Lediglich für die Frage der Haftungsbeschränkung des Reeders gilt das deutsche Recht. 1

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BGH a) Urt. v o m 2 2 . 3 . 1962 - II ZR 94/60: VersR 1962, 514; H a n s a 1962,1061; b) Urt. v o m 2 4 . 5 . 1962 - I I ZR 57/61: VersR 1962, 716; H a n s a 1962, 1801 [mit D a t u m 24. 5. 1961]; c) Urt. v o m 2. 7. 1962 - II ZR 59/61: VRS 23 (1962) 359; B G H W a r n 1962 Nr. 163; H a n s a 1962, 2126 [mit Aktenzeichen II ZR 58/61]. a) Urt. vom 22. 3. 1962 - II ZR

94/60:

Am 29. 12. 1953 stieß der weserabwärts fahrende deutsche Frachtdampfer „W" der Kl. mit dem einkommenden norwegischen Passagier-Motorschiff „S" der Bekl. auf der Außenweser zusammen. An beiden Schiffen entstand Sachschaden. Aus d e n G r ü n d e n : „V. Zu Unrecht ist allerdings d a s B e r u f u n g s g e r i c h t v o n d e r A n w e n d u n g des § 736 HGB auf d e n Z u s a m m e n s t o ß ausgegangen. D a ein norwegisches Schiff beteiligt ist, beurteilt sich die Rechtslage nicht n a c h d e r bezeichneten Vorschrift, s o n d e r n g e m ä ß Art. 12 des I n t e r n a t i o n a l e n U b e r e i n k o m m e n s z u r einheitlichen F e s t s t e l l u n g v o n Regeln ü b e r d e n Z u s a m m e n s t o ß v o n Schiffen v o m 23. 9. 1910 (RGBl. 1913, 49) a u s Art. 4 dieses A b k o m m e n s (vgl. RGZ 125, 65, 66). Vom 1. 11. 1953 a n ist i m V e r h ä l t n i s zu N o r w e g e n d a s Ü b e r e i n k o m m e n w i e d e r a n w e n d b a r ( B e k a n n t m a c h u n g v o m 5. 3. 1954, BGBl. II 467). E i n sachlicher Unterschied besteht bezüglich d e r h i e r zu entscheidenden F r a g e n nicht. F ü r d e n U m f a n g d e r p e r s ö n l i c h e n H a f t u n g d e r Bekl. h a t d a s B e r u f u n g s gericht dagegen z u t r e f f e n d § 774 HGB h e r a n g e z o g e n , d e n die Revision o h n e n ä h e r e B e g r ü n d u n g als verletzt bezeichnet. Das I n t e r n a t i o n a l e Ü b e r e i n k o m m e n b e t r i f f t nicht die F r a g e d e r H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g des Reeders (Art. 10). M a ß g e b e n d ist d a s deutsche I P R , n a c h d e m bei Z u s a m m e n s t ö ß e n in deutschen H o h e i t s g e w ä s s e r n auch f ü r die F r a g e d e r H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g d a s deutsche Recht gilt (OGHZ 4, 1 9 4 1 ; BGHZ 3, 3 2 1 2 ; 29, 237, 238®)." b) Urt. vom 24. 5 . 1 9 6 2 - II ZR

57/61:

Am 17. 7. 1957 stieß das weseraufwärts fahrende schwedische Motorschiff „B" der Bekl. im dichten Nebel mit dem querab vom Signalturm der Nordschleuse Bremerhaven vor Anker liegenden deutschen Dampfer „J. S." der Kl. zusammen. Aus d e n G r ü n d e n : „I. Zu Unrecht w e n d e t d a s B e r u f u n g s g e r i c h t 1 § § 735 ff. H G B bei d e r rechtlichen B e u r t e i l u n g des U n f a l l s a n . Da ein schwedisches Schiff beteiligt ist u n d Schweden V e r t r a g s s t a a t ist (Ratifikation v o m 12. 11. 1913), ist die 1 3 1

! IPRspr. 1950-1951 Nr. 29. IPRspr. 1950-1951 Nr. 30. IPRspr. 1958-1959 Nr. 73. HansOLG Bremen, Urt. vom 13. 12. 1960 - 3 U 143/60: Hansa 1962, 639.

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Nr. 48

Rechtslage gemäß Art. 12 des Internationalen Übereinkommens zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23. 9. 1910 (RGR1. 1913, 49) aus Art. 13 dieses Abkommens in Verbindung mit Art. 1, 3 und 4 zu beurteilen. Die materielle Rechtslage ist in den hier in Betracht kommenden Fragen zwar dieselbe wie nach §§ 735 ff. HGB, die Anwendung des Abkommens kann aber in anderen Punkten (z. B. bezüglich der besonders geregelten Verjährung) (Art. 7) bedeutsam werden. Lediglich die Frage der Haftungsbeschränkung ist, weil das Abkommen sich hierauf nicht bezieht (Art. 10), nach § 774 HGB zu beurteilen (BGHZ 29, 237, 238 2 ). Allerdings betrifft dies nur den Zahlungsanspruch und nicht den Duldungsanspruch, während das Berufungsgericht die Klage und die Widerklage, mit der beide Ansprüche erhoben worden sind, dem Grunde nach im Rahmen des § 774 für begründet erklärt hat." c) Urt. vom 2. 7.1962 - II ZR 59/61: Am 19. 8.1957 stießen auf der Elbe bei Tinsdal das irische Motorschiff der Kl. „City of D" und das deutsche Tankmotorschiff der Bekl. „G. E." zusammen und erlitten Beschädigungen. Aus den Gründen: „ I I . Der Zusammenstoß betrifft ein irisches und ein deutsches Schiff. Die Rechtslage ist daher nicht nach §§ 735, 736 HGB 1 , sondern gemäß Art. 12 des Internationalen Ubereinkommens zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23.9. 1910 (RGBl. 1913, 49) aus Art. 3 und 4 dieses Abkommens auch dann zu beurteilen, wenn der Zusammenstoß sich in deutschen Territorialgewässern ereignet hat (Art. 1 I Ü Z ) . " 4 8 . Für die Entstehung des Schiffsgläubigerrechts ist die Rechtsordnung des Staates maßgebend, in dem das Recht begründet wird. Die Vertretungsmacht des Kapitäns richtet sich nach dem Recht der Flagge. Ein im Ausland entstandenes Schiffsgläubigerrecht hat den Rang eines deutschen Rechts dieser Art nur dann, wenn es nach seinem Entstehungsgrund und seinem juristischen Charakter einem solchen entspricht. Das ist sowohl bei der Bodmerei als auch bei einem Kapitänsdarlehen nach französischem Recht (Art. 320, 191 Nr. 6 Code commerce) der Fall. LG Hamburg, Urt. vom 18. 4. 1962 - 29 O 166/58: Hansa 1962, 2372. Ende Mai 1957 geriet der türkische Dampfer „MARDIN", dessen Reeder damals Hasim M. war, auf der Reise von Mormugoa nach Bremen in Seenot, erhielt Hilfe von einer französischen Bergungsgesellschaft, die ihn nach CherIPRspr. 1958-1959 Nr. 73. So das angefochtene Urteil des HansOLG Hamburg vom 12. 1.1961 - 6 U 132 (150) /60, Hansa 1961, 1616. 1

1

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bourg einschleppte, und wurde hier im Juli 1957 wegen des Bergungslohns mit Arrest belegt. Alleinige Ladungsbeteiligte bei dieser Reise war die Bekl. Um dem Schiff die Fortsetzung der Reise zu ermöglichen, verhandelten der Reeder und die Bekl. vom 17. bis 26. 7. 1957 über ein von dieser zu gewährendes Darlehen. Der damalige Kapitän des Schiffes verlangte ein Telegramm des Reeders persönlich in türkischer Sprache, das ihn zur Unterzeichnung des in Aussicht genommenen Bodmereivertrages anweisen sollte. Diese Anweisung hat der Reeder erteilt. Darauf gewährte formell nicht die Bekl., sondern auf Rat ihres französischen Anwalts der Havarie-Kommissar L. dem Kapitän des Schiffes ein Darlehen von ffrs. 15000000. Hierüber wurde der notarielle Vertrag vom 27. 7. 1957 geschlossen, wonach das Darlehen die Fortsetzung der Reise ermöglichen, das Schiff mit Zubehör als Sicherheit für das Darlehen dienen, dessen Fälligkeit bei Ankunft des Schiffes in Bremen oder einem anderen Hafen am Ende der Reise, jedoch nicht später als am 5. 8. 1957 eintreten und das Darlehen als gegen Bodmereibrief gegeben, in jedem Falle aber als Darlehen im Sinne von Art. 191 Nr. 6 des französischen Code comm. gelten sollte. Der Vertrag wurde von dem Kapitän, sämtlichen Schiffsoffizieren und Herrn L. unterschrieben, der seine Ansprüche daraus am 7. 8.1957 an die Bekl. abgetreten hat. Der Dampfer „MARDIN" beendete die Reise wie vorgesehen in Bremen. Er wurde am 17. 5. 1958 in Bremen zwangsversteigert. Den Zuschlag erhielt auf sein Gebot von 651000 DM der Kl., dem bereits eine Schiffshypothek an der „MARDIN" zustand. Die Bekl. nahm nunmehr aufgrund ihrer Darlehensforderung ein Schiffsgläubigerrecht für sich in Anspruch und begehrte die Auszahlung des Kaufpreises an sich in Höhe dieser Forderung. Hierüber kam es zum Streit zwischen den Parteien. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kl. festzustellen, daß der Bekl. ein Schiffsgläubigerrecht aus Bodmerei oder aus Kapitänsdarlehen nicht zustehe. Aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 16. 10. 1959, 30. 3.1960, 21.12.1960 und 20.10.1961 sind die Gutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht vom 15. 12. 1959 und 2. 2.1962 eingeholt worden. Die Parteien haben dazu Stellung genommen, der Kl. unter Beifügung der Äußerungen von Rechtsanwalt G. vom 12. 6. 1961 und 12. 10. 1961. Aus den Gründen: „Mit der nahezu allein herrschenden Meinung ist auch das hier erkennende Gericht der Auffassung, d a ß f ü r die E n t s t e h u n g des Schiffsgläubigerrechts die Rechtsordnung des Staates maßgebend ist, in dem das Recht begründet wird (vgl. RG 18.6. 1887, Bolze's Zeitschrift Bd. 5, Nr. 23 u n d 24; RG 10.2. 1913, LZ 1913, 687; RG 5 . 2 . 1913, RGZ 81, 283; OLG H a m b u r g , HansGZ 1896, 249; OLG H a m b u r g , HansGZ 1894, 32; OLG Stettin, HansGZ 1932, 56; v. Bahr, Theorie u n d Praxis des IPR, 2. Aufl. 1889, II 200; Raape, IPR, 4. Aufl., 582; Nußbaum, Deutsches IPR, 1932, 315; Schaps-Mittelstein, Komm, zum 4. Buch des HGB, 2. Aufl., § 754 Anm. 23; Frankenstein, IPR, 1929, II 510; M. W o l f f , Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. 1954, 172). W e n n vereinzelt dem Flaggenrecht nicht n u r f ü r die Schiffsh y p o t h e k , sondern auch f ü r das Schiffsgläubigerrecht das W o r t geredet w o r d e n ist (so vom HansOLG, HansRGZ 1933, 285), so steht dem doch entgegen, d a ß z w a r H y p o t h e k e n meistens Geldgebern des Heimatlandes eingeräumt werden u n d zudem Dauerrechtsverhältnisse darstellen, w ä h r e n d Schiffsgläubigerrechte durchweg zufällig a n den verschiedensten Orten der E r d e entstehen u n d n u r vorübergehende Erscheinungen sind (vgl. z . B . § 901 HGB). Insbesondere die gerade im vorliegenden Rechtsstreit

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interessierende kurzfristige Kreditbeschaffung gegen die Einräumung eines Schiffsgläubigerrechts würde außerordentlich erschwert werden, wenn dieses sich nach einer f ü r den Gläubiger ausländischen Rechtsordnung richtete, nach der dieser sich in vielen Fällen erst erkundigen müßte (vgl. Raape aaO 582, Nußbaum aaO 315, Trappe, Hansa 1960, 942). Der Bestand des umstrittenen Schiffsgläubigerrechts ist also nach französischem Recht zu beurteilen, das nach Art. 11 EGBGB auch über die Form des Rechtsgeschäftes entscheidet. Damit stimmt es überein, daß die Vertragschließenden vom 27. 7. 1957 ein Darlehn vereinbart haben, das Art. 191 Nr. 6 Code comm., d. h. französischem Recht, entsprechen sollte. Mit dieser Abrede ist aber, anders als der Kl. meint, nicht vereinbart worden, daß nun auch f ü r die gesetzliche Vollmacht des Kapitäns französisches Recht gelten solle. Diese Vollmacht richtet sich vielmehr der Regel entsprechend nach dem hier türkischen Recht der Flagge (Frankenstein aaO 509; Schaps-Abraham, HGB, § 679 Anm. 11; Schlegelberger-Liesecke, HGB, § 679 Anm. 3). Unter diesen Umständen braucht nicht untersucht zu werden, ob die Vertragschließenden vom 27. 7. 1957 mit Wirkung gegen den Kl. hinsichtlich des mit einem Pfandrecht verbundenen Schiffsgläubigerrechts, d. h. in sachenrechtlicher Beziehung, überhaupt eine von den festgestellten Regeln abweichende Vereinbarung hätten treffen können (vgl. Palandt, [BGB] Vorbem. 2 vor Art. 13 EGBGB). Wie schon im Beschluß vom 21. 12. 1960 gesagt worden ist, wird ein im Ausland wirksam entstandenes Schiffsgläubigerrecht von den deutschen Gerichten anerkannt. Besonders bedeutsam gerade auch im vorliegenden Rechtsstreit ist die Frage nach dem Rang. Mit dem RG (RGZ 91, 285; LZ 1913, 688; vgl. auch OLG Rostock, SeuffArch. 65, 34; SchlegelbergerLiesecke, § 754 Anm. 1) ist davon auszugehen, daß das ausländische Schiffsgläubigerrecht den Rang eines deutschen Rechts dieser Art, d. h. den Rang vor den Schiffshypotheken, nur hat, wenn es nach seinem Entstehungsgrund und seinem daraus abzuleitenden juristischen Charakter einem solchen entspricht. Nach dem Inhalt des Vertrages vom 27. 7.1957 haben die Kontrahenten in erster Linie an eine .Bodmerei' gedacht, wie sie in Art. 320 I Code comm. geregelt ist, und nach Art. 191 Nr. 6 Code comm. in der Fassung des Gesetzes vom 19. 2. 1949 ein Schiffsgläubigerrecht gewährt. Was hiervon abweichend Rechtsanwalt G. . . . unter besonderer Hervorhebung des Umstandes ausführt, daß das sowohl im französischen als auch im englischen Vertragstext gebrauchte Wort ,bottomry' ausländischen Rechten entlehnt sei, vermag die Kammer nicht zu überzeugen. Die genannten französischen Bestimmungen decken sich mit den entsprechenden deutschen Vorschriften der §§ 528, 540, 679, 680 HGB; auch im Range gehen beide Institute nach Art. 191 bis I Code comm. und § 754 Nr. 6 HGB den Hypotheken vor (vgl. im einzelnen Gutachten vom 15. 12. 1959). Die Meinung des Kl., daß nach französischem Recht die Bodmerei den Hypotheken im Range nachgehe, trifft nur zu, wenn eine Bodmerei vorliegt, die nicht unter die Art. 320 I und 191 Nr. 6 Code comm., sondern unter die Art. 2102 Cc und 191 bis

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II Code comm. fällt (aaO). Schließlich entsprechen sich auch die §§ 755 II und 776 HGB auf der einen und die Art. 194 lit. i und 191 bis I Code comm. auf der anderen Seite (aaO). In zweiter Linie ist in dem Vertrag vom 27. 7. 1957 von einem Darlehen die Rede, dessen Voraussetzungen sich, wie jetzt eindeutig feststeht, bis auf diejenigen der gesetzlichen Vollmacht des Kapitäns allein aus Art. 191 Nr. 6 Code comm. ergeben, d. h. von einem Kapitänsdarlehen. Die Vollmacht des Kapitäns aber richtet sich, wie schon gesagt, nach türkischem Recht, das mit dem deutschen übereinstimmt, wie sich aus einem Vergleich des § 528 HGB mit Art. 988 des türkischen HGB ergibt. Aus alledem folgt, daß das genannte Kapitänsdarlehen den deutschen Vorschriften der §§ 528 I Satz 1 und § 754 Nr. 6 HGB entspricht. Insbesondere bedarf es nach französischem Recht anders als die Bodmerei keiner Registrierung (vgl. Gutachten des Max-Planck-Instituts vom 15. 12. 1959, vom 2. 2. 1962, Beschluß vom 22. 2. 1962). Bei der gegebenen Sachlage kann auch nicht etwa festgestellt werden, daß Art. 30 EGBGB der Anwendung der einschlägigen französischen und türkischen Vorschriften oder der Anerkennung des zur Erörterung stehenden Kapitänsdarlehens entgegensteht. Das vom Kapitän vorgenommene Geschäft hält sich seinem sachlichen Inhalt nach auch im Rahmen des Art. 191 Nr. 6 Code comm. und des Art. 988 des türkischen HGB. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die in erster Linie beabsichtigte, ein Schiffsgläubigerrecht gewährende Bodmerei nach Art. 320 I Code comm. zustande gekommen ist oder die Zweifel begründet sind, ob die hierfür erforderliche Risikobeteiligung und die Registrierungsvorschriften des französischen Rechts erfüllt sind. Die Möglichkeit, daß bei Fortfall der beabsichtigten Bodmerei nunmehr eine solche minderer Art nach Art. 2102 Cc anzunehmen wäre, scheidet mit den daraus dann zu ziehenden Folgerungen schon deswegen aus, weil im Vertrage vom 27. 7. 1957 ausdrücklich vereinbart worden ist, daß auch bei nicht wirksam zustande gekommener Bodmerei in jedem Falle ein unter Art. 191 Nr. 6 Code comm. fallendes - und damit nach Art. 191 bis I Code comm. der Bodmerei gleichrangiges — Darlehen gegeben sein sollte. Hiermit haben die Vertragschließenden die Umdeutung der Bodmerei in ein Kapitänsdarlehen ausdrücklich abgemacht, die nach Ripert, Droit Maritime II, 4. Aufl. 1952, 127 Anm. 4, und S. 121, ohnehin vorzunehmen wäre und die auch durchaus im Einklang mit deutschen Rechtsauffassungen steht. Daher vermag sich das Gericht wiederum nicht von der Richtigkeit dessen zu überzeugen, was abweichend hiervon Rechtsanwalt G. in seinen Gutachten vom 28. 10. 1960, 12. 6. 1961 und schließlich auch 12. 10. 1961 ausführt. Wie gleichfalls schon im Beschluß vom 21. 12.1961 gesagt worden ist, muß bei der Prüfung, ob ein Schiffsgläubigerrecht der hier umstrittenen und reichlich veralteten Art vorliegt, vorsichtig und zurückhaltend vorgegangen werden, wie es in den Urteilen des OLG Oldenburg (HansRGZ 1935 B Sp. 429ff.), der hier erkennenden Kammer (BB 1952, 704; VRS 5,

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121), des OLG Hamburg (MDR 1954, 486) und in gewissem Umfange auch der Kammer 4 f ü r Handelssachen des LG Hamburg (24 0 38/59, Urt. vom 20.4.1960) zum Ausdruck kommt. Diese Fälle unterscheiden sich von dem vorliegenden aber grundsätzlich dadurch, daß hier ausdrücklich eine Bodmerei zumindest gewollt und auf alle Fälle ein Kapitänsdarlehen ersatzweise wiederum ausdrücklich gewährt worden ist, d. h. genauso wie in dem vom BGH in seinem Urteil vom 22.1.1959 (BGHZ 29, 195 ff.) entschiedenen Fall die Parteien bewußt von der ihnen freistehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, .einen Tatbestand zu schaffen, an den das Gesetz die Entstehung eines Schiffsgläubigerrechts knüpft' (BGHZ 29, 205). Aus der ausdrücklichen Erwähnung der Bodmerei und eines auf alle Fälle unter Art. 191 Nr. 6 Code comm. fallenden Darlehens im Vertrage vom 27. 7. 1957 ergibt sich, daß der Kapitän diesen aufgrund seiner gesetzlichen Vollmacht abgeschlossen hat und den ihm vom Reeder erteilten Weisungen (vgl. hierzu auch § 699 HGB) und Sondervollmachten, wie auch ihr Wortlaut ergibt, n u r die Bedeutung zukommt, ihn zu veranlassen, von der gesetzlichen Vollmacht Gebrauch zu machen, evtl. auch, ihn im Verhältnis zum Reeder zu decken. Der Kapitän hat also beim Vertragsschluß weder ausdrücklich - wie es auch der Vertragstext ergibt - noch stillschweigend auf die im übrigen nicht über den Umfang seiner gesetzlichen Vertretungsmacht hinausgehenden Sondervollmachten Bezug genommen, so daß in diesem Zusammenhange keine Bedenken gegen die Begründung eines Schiffsgläubigerrechts nach dem mit § 754 Nr. 6 HGB übereinstimmenden Art. 191 Nr. 6 Code comm. bestehen (vgl. wieder BGHZ 29, 203ff.); abweichende Gesichtspunkte des französischen Rechts vermag das Gericht nicht festzustellen, auch nicht aufgrund der Ausführungen von Rechtsanwalt G. Weiter trifft die Meinung des Kl. nicht zu, daß das dem Schiffsgläubigerrecht zugrunde liegende Kreditgeschäft gar nicht der Kapitän, sondern der Reeder abgeschlossen habe. Denn das Darlehen ist ein Real-Vertrag; der durch das Schiffsgläubigerrecht gesicherte Anspruch auf Rückzahlung konnte daher erst mit der Hingabe des Darlehens und nicht schon mit dem etwaigen Vorvertrag zwischen Reeder und Geldgeber entstehen (vgl. im übrigen BGHZ 29, 202 f. und die dort zitierten Entscheidungen; Unterschiede zwischen deutschem und französischem Recht lassen sich auch hier nicht erkennen). Ob der Reeder in den Vorverhandlungen oder in dem etwaigen Vorvertrag die Erfüllung des künftigen RückZahlungsanspruchs, und zwar in gegenüber auch der Bekl. verbindlicher Weise persönlich gewährleistet hat, kann dahingestellt bleiben. Durch eine derartige Gewährleistung wird nämlich das im vorliegenden Falle allein zur Erörterung stehende Schiffsgläubigerrecht der Nr. 6 des § 754 HGB (= Art. 191 Nr. 6 Code comm.) nicht ausgeschlossen, wie Schaps-Abraham (HGB, § 486 Anm. 29, besonders letzter Satz in Verbindung mit Anm. 5) zutreffend darlegt. Die Ausführungen des BGH auf S. 203 und 205 seines schon mehrfach genannten Urteils [lies: BGHZ 29, 203, 205], denen sich das erkennende

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Gericht anschließt, berühren nicht die Möglichkeit, daß es ein zur Nichtigkeit des Vertrages führender Rechtsmißbrauch sein kann, wenn ein Kreditgeber sich in Kenntnis der schlechten Vermögenslage des Reeders ein Schiffsgläubigerrecht verschafft (vgl. dazu Würdinger-Sotiropoulos,Schifisgläubigerrechte und Schiffshypothek, 58f.). Diese Möglichkeit scheidet hier aber schon deshalb aus, weil das aufgenommene Darlehen unumstritten zur Abdeckung vor allem des Anspruchs auf Bergungslohn dienen sollte und gedient hat, mit dem nach Art. 191 Nr. 4 Code comm. gleichfalls ein Schiffsgläubigerrecht verbunden war, das nach Art. 191 b i s I Code comm. der Hypothek des Kl. vorgeht. Mit Recht weist die Bekl. darauf hin, daß die Lage des Kl. durch das Kapitänsdarlehen also nicht verschlechtert, sondern im Gegenteil, wenn im Erfolg auch nur vorübergehend, dadurch verbessert worden ist, daß die schon wegen des Bergelohns drohende Zwangsversteigerung des Schiffs hat abgewendet werden können. Auch angesichts der Ausführungen von Rechtsanwalt G. kann das Gericht sich hier gleichfalls nicht davon überzeugen, daß der Sachverhalt nach französischem Recht anders zu beurteilen ist als nach deutschem. Dies gilt schließlich auch von den Bedenken, die der Kl. daraus herleitet, daß die Bekl. Ladungsberechtigte gewesen ist. Für diese Bedenken läßt sich nach wie vor keine Stütze im deutschen oder im französischen Recht erkennen (vgl. auch Gutachten des Max-Planck-Instituts vom 29. 3. 1961)." 4 9 . Die in dem Internationalen Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen offengelassene Frage nach dem System der Haftungsbeschränkung des Reeders ist gemäß deutschem Internationalen Privatrecht, vorbehaltlich der sich aus Art. 12 EGBGB ergebenden Einschränkungen zugunsten des deutschen Schuldners, nach dem Recht des Tatortes zu beantworten. HansOLG Hamburg, Urt. vom 20. 9. 1962 - 6 U 226/61: MDR 1964, 421; Leitsatz in VersR 1964, 744. Die dänische Kl. fordert Ersatz des Schadens, der ihrem MS „Niels Otto" durch Kollision mit dem deutschen MS „Lealott" der Bekl. zu 3) am 12. 11. 1956 in der über die sogenannte Hals-Barre zum Lim-Fjord führenden künstlichen Fahrrinne entstanden ist. Dieses Schiff stand unter der Führung des Bekl. zu 4).

Aus den Gründen: „I. Der Klaganspruch zu 1) gegen die Bekl. zu 3) ist dem Grunde nach nach den Vorschriften des Internationalen Übereinkommens zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen (IÜZ) vom 23. 9. 1910 (RGBl. 1913, 49) zu beurteilen, das von Deutschland und Dänemark (RGBl. 1913, 581) ratifiziert worden und nach dem zweiten Weltkrieg auch im Verhältnis zu Dänemark seit dem 1. 11. 1953 wieder anwendbar ist (Bekanntmachung vom 5. 3. 1954, BGBl. II 467). Im IÜZ ist die Haftung der schuldigen Schiffe festgelegt. Es enthält keine 9

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Bestimmungen darüber, welcher Person diese Haftung zur Last fällt. Es ist indessen allgemein anerkannt, daß dies (neben der unmittelbar schuldigen Person) der betreffende Reeder ist (vgl. z. B. Deutsche Denkschrift zum IÜZ Art. 2-4, abgedruckt bei Schaps-Mittelstein, [Das deutsche Seerecht] Anh. I zum 2. Titel des 7. Abschnitts, S. 798). Das ergeben im übrigen auch die hier in Betracht kommenden nationalen Rechte Dänemarks (§ 8 SeeG) und Deutschlands (§§ 735 f. HGB). Das IÜZ hat die Frage offen gelassen, welches System der Haftungsbeschränkung des Reeders anzuwenden ist. In den Vertragsstaaten sind die Formen der Haftungsbeschränkung unterschiedlich geregelt (Art. 10 IÜZ). Diese Frage ist daher nach dem I P R des angerufenen Gerichts zu entscheiden (vgl. z.B. OLG Hamburg, HansRGZ 1932 B Sp. 168; Raape, IPR, 4. Aufl., 540). Das deutsche I P R schöpft seine Normen, soweit sie nicht in Gesetzen enthalten sind, vor allem aus dem Gewohnheitsrecht. Insoweit ist nach ständiger deutscher Praxis (vgl. z.B. BGH, N J W 1959, 267 HansOLG Hamburg, VersR 1958, 841 2 ) hinsichtlich des Umfangs der Haftungsbeschränkung des Reeders vorbehaltlich der sich aus Art. 12 EGBGB ergebenden Einschränkungen zugunsten des deutschen Schuldners das Recht des Tatortes, hier also dänisches Recht, maßgeblich (ebenso die dänische Rechtsprechung, vgl. See- und Handelsgericht Kopenhagen, Hansa 1957, 2221). Das LG hat daher zu Unrecht sowohl für die Haftung dem Grunde nach als auch hinsichtlich ihres Umfangs deutsches Recht zugrunde gelegt. Der Zahlungsanspruch gegen den Bekl. zu 4) ist nach deutschem IPR gleichfalls nach dänischem Deliktsrecht zu beurteilen." Proviantlieferun5 0 . Die Entstehung von Schiffsgläubigerrechten aus gen beurteilt sich nach dem Recht des Ortes, an dem das Schiff im maßgeblichen Zeitpunkt gelegen hat. Wird ein deutsches Schiff im Inland zwangsversteigert, so ist die Frage, ob ein niederländisches Schiffsgläubigerrecht den Vorrang vor einer deutschen Schiffshypothek hat, nach niederländischem Recht zu beantworten und demgemäß zu verneinen. LG Hamburg, Urt. vom 3. 4. 1963 - 13 O 265/62: MDR 1963, 765; Hansa 1963, 2303; Leitsatz in DRiZ 1963 B 111 Nr. 1502. Für die Kl. ist in Abteilung I I I Nr. 1 des Seeschiffsregisters des AG Hamburg betreffend das Frachtschiff „Ursula Bock" eine Schiffshypothek eingetragen. Das Schiff wurde in Hamburg zwangsversteigert. Die Bekl., eine niederländische Firma, hat ein vorrangiges Schiffsgläubigerrecht aus der Lieferung von Lebensmitteln für das Schiff „Ursula Bock" geltend gemacht. Die Kl. ist der Meinung, daß der Bekl. kein Schiffsgläubigerrecht zustehe, weil die Proviantlieferungen aufgrund einer Vereinbarung der Bekl. mit der Reederei W o l f g a n g L . vom 1.1. 1 2

Lies: N J W 1959, 769 = IPRspr. 1958-1959 Nr. 73. IPRspr. 1958-1959 Nr. 72.

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1957 erfolgt seien und nicht aufgrund eines Vertrages des Kapitäns des Schiffes, so daß das Schiff selbst nicht für die Bezahlung des Kaufpreises hafte. Aus den Gründen: „Es ist davon auszugehen, daß der Kapitän des Schiffes .Ursula Bock' bzw. .Winnie Lattmann' in der Zeit vom 8. 5. bis 10. 9. 1959 in Rotterdam Proviant von der Bekl. auf Kredit f ü r das Frachtschiff .Ursula Bock' gekauft und geliefert erhalten hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich der Kapitän an die Bekl. gewendet hat, weil die Bekl. mit der Reederei L. die Vereinbarung vom 1. 1. 1957 getroffen hatte. Denn jedenfalls stellt diese Vereinbarung keinen konkreten Dauerlieferungsauftrag auf Kredit unter Vereinbarung der Anwendbarkeit ausschließlich deutschen Rechts dar. Es handelt sich vielmehr darum, daß nach jener Vereinbarung sich die Bekl. verpflichtet hatte, ihr im Einzelfalle erteilte Aufträge der Reederei L. in jedem Falle anzunehmen; d . h . es liegt ein vertraglicher Annahmezwang der Bekl. vor. Im vorliegenden Falle hat indessen unstreitig der Reeder L. nicht der Bekl. die diversen Aufträge erteilt... Es handelt sich vielmehr bei den hier strittigen Aufträgen um Aufträge des Kapitäns des Motorschiffes ,Winnie Lattmann', das später in ,Ursula Bock' umgetauft wurde. Demgemäß sind auch die Rechnungen an den Kapitän des Schiffes adressiert worden, und nicht etwa an die Reederei L. Das Gericht ist nach allem der Ansicht, daß die ,lex contractus' dieser 42 konkreten Einzelaufträge niederländisches Recht ist, weil diese Aufträge jeweils vom Schiffskapitän in Rotterdam erteilt worden sind. Auch nach der ,lex rei sitae' ist f ü r die Entstehung entsprechender Schiffsgläubigerrechte der Bekl. niederländisches Recht maßgeblich, weil das Schiff in den maßgeblichen Zeitpunkten in Holland gelegen hat (vgl. hierzu Urteil des RG vom 5. 2. 1913, RGZ 81, 283 ff.). Tatsächlich hat die Bekl. nach niederländischem Recht aufgrund jener Proviantlieferungen im Hinblick auf ihre Ansprüche auf Bezahlung ein Schiffsgläubigerrecht, d. h. ein dingliches Recht an dem Schiff .Ursula Bock', ehemals .Winnie Lattmann' erworben, und zwar nach Art. 318 q des niederländischen Wetboek van Koophandel. Allerdings hat dieses Schiffsgläubigerrecht nach der angeführten ausdrücklichen Gesetzesbestimmung keinen Vorrang vor den im Schiffsregister eingetragenen Hypothekenrechten, sobald es sich darum handelt, daß im Zwangsversteigerungsverfahren aufgrund jenes Schiffsgläubigerrechtes Anspruch auf einen Anteil am Versteigerungserlös erhoben wird. Gerade hierum handelt es sich indessen bei dem Streit der Parteien, und es ist die Frage, ob auch nach der ,lex fori', d. h. nach deutschem Recht, diese vom holländischen Gesetzgeber ausdrücklich bestimmte Rangordnung zu beachten ist oder ob deutsches Recht zur Anwendung gebracht werden muß oder kann, nach dem Schiffsgläubigerrechte aus Proviantlieferungen vor den Rechten der Hypothekengläubiger rangieren. Letzteres ist zu verneinen. Entsprechend dem schon zitierten Urteil des RG kann ein im Ausland wirksam zur Entstehung gekommenes Recht nur dann den Rang eines 9 *

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deutschen Schiffsgläubigerrechtes in Anspruch nehmen, wenn es nach seinem Entstehungsgrund und seinem daraus abgeleiteten Charakter einem solchen entspricht. Das ist im vorliegenden Fall aber nicht so. Die Frage ist nämlich nicht die, ob mangels konkreter ausländischer Rechtsvorschriften bei einer Versteigerung des betreffenden Schiffes in Deutschland ersatzweise insoweit deutsches Recht herangezogen werden kann. Vielmehr liegt f ü r das niederländische Recht hinsichtlich der Rangfolge eine ausdrückliche gesetzliche Regelung vor, die allerdings im entscheidenden Punkte von der deutschen Regelung - vgl. Schlegelberger-Liesecke, Seehandelsrecht, 1959, Anm. 3 zu § 776 HGB - abweicht. Nach deutschem Recht rangieren Schiffsgläubigerrechte f ü r Proviantlieferungen vor den Rechten der Hypothekengläubiger. Zu einer analogen Anwendung deutschen Rechts besteht aber im vorliegenden Falle keine Möglichkeit. Eine Ignorierung der erwähnten holländischen ausdrücklichen Gesetzesbestimmung würde dem Grundsatz widersprechen, ausländische Rechtsordnungen stets gelten zu lassen, solange sie nicht dem ordre public widersprechen. Das kann indessen f ü r jene holländische Regelung nicht gesagt werden, zumal die Bekl. als holländische Firma keinen begründeten Anlaß hat, sich über die Regelung der eigenen Rechtsordnung bei einem deutschen Gericht zu beklagen. Das Ergebnis ist, daß die Rechte der Kl. als eingetragener Hypothekengläubigerin den nicht eingetragenen, nach niederländischem Recht wirksam entstandenen Schiffsgläubigerrechten der Bekl. vorgehen." 5 1 . Für das Seearbeitsrecht ist hinsichtlich der Frage, welche Rechtsordnung das Arbeitsverhältnis beherrscht, an das Recht der Flagge anzuknüpfen. die Zuständigkeit Ist für alle Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis des Tarif Schiedsgerichts für die deutsche Seeschiffahrt vereinbart, so liegt darin eine Wahl des deutschen Rechts. Nur der Heimathafen, nicht jedoch der Registerhafen, begründet einen besonderen Gerichtsstand des Reeders und Ausrüsters. Das Rechtsscheinprinzip kann es jedoch dem Reeder bzw. dem Ausrüster nach Treu und Glauben verbieten, sich auf das Fehlen eines inländischen Heimathafens zu berufen. Das Rechtsschutzinteresse für eine Klage im Inland wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß das deutsche Urteil im Heimatstaat des ausländischen Beklagten nicht vollstreckt werden kann. BAG, Urt. vom 30. 5. 1963 - 5 AZR 326/62: AP Nr. 7 zu Intern. Privatrecht, Arbeitsrecht mit Anm. Abraham; DB 1963, 836; SAE 1963, 217 mit Anm. Beitzke; Leitsatz in BB 1963, 977; RdA 1963, 353; AWD 1964, 29; Arbeitsrecht der Gegenwart 1 (1963) 255 Nr. 67. Der Kl. ist deutscher Staatsangehöriger; er war in der Zeit vom 15. 9.1959 bis zum 31. 3.1960 bei der Bekl. auf dem Fährschiff „Orange Sun" beschäftigt. Die Bekl. ist eine dänische Reederei, die in Kopenhagen ihren Sitz hat. Sie übte mit dem Schiff „Orange Sun" auf der Strecke Kopenhagen-Malmö einen Fähr-

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betrieb aus. Eigentümer des Schiffes „Orange Sun" ist die deutsche N.-GmbH in Hamburg-Neuenfelde. Registerhafen für das Schiff ist Hamburg-Neuenfelde; es führte die deutsche Bundesflagge und am Heck die Ortsangabe „HamburgNeuenfelde". Vor Aufnahme der Tätigkeit des Kl. für die Bekl. wurde in Hamburg ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen. Der Heuerschein der Seemännischen Heuerstelle, der im Auftrage der Bekl. von der Heuerstelle unterschrieben wurde, besagte, daß für alle Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis das Tarifschiedsgericht für die deutsche Seeschiffahrt in Hamburg zuständig sei. Mit der vorliegenden, beim ArbG Hamburg erhobenen Klage hat der Kl. einen Teil der von ihm in Anspruch genommenen Überstunden- und Urlaubsvergütung eingeklagt. Die beiden Vorinstanzen haben die Klage als unzulässig abgewiesen 1 . Aus den Gründen: „I. Das LArbG hat, wie auch beide Parteien nicht weiter anzweifeln, richtig angenommen, daß f ü r das Arbeitsverhältnis d e r Parteien deutsches Recht gelten sollte. Dessen Anwendbarkeit ergibt sich aus einem doppelten Gesichtspunkt: 1. F ü r das Seearbeitsrecht ist in dieser Frage an das Recht der Flagge anzuknüpfen. Das ist im internationalen Arbeitsrecht weitgehend anerk a n n t und ergibt sich auch aus § 1 SeemG (vgl. Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, 1959, Nr. 115 zu F u ß n . 96). Da die .Orange Sun die deutsche Bundesflagge führte, ist somit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien schon aus diesem Grunde deutsches Bundesrecht u n d damit auch deutsches Prozeßrecht anzuwenden, nach dessen Normen die hier streitigen Fragen der örtlichen Zuständigkeit und des Bechtsschutzinteresses somit zu beurteilen sind. 2. Im vorliegenden Fall haben die Parteien aber auch erkennbar die Rechtswahl getroffen, daß f ü r das Arbeitsverhältnis deutsches Recht gelten sollte. Das ergibt sich daraus, daß sie f ü r alle Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis die Zuständigkeit des Tarif Schiedsgerichts f ü r die deutsche Seeschiffahrt in H a m b u r g vorgesehen hatten. Eine solche Vereinbarung kann n u r von der beiderseitigen Vorstellung der Parteien beherrscht gewesen sein, daß f ü r das Arbeitsverhältnis der Parteien deutsches Recht und damit auch deutsches Prozeßrecht gelten sollte. Denn gemäß § 1 des Tarifvertrages über die Tarif Schiedsgerichtsbarkeit f ü r die deutsche Seeschiffahrt vom 10. 7. 1956 in der Fassung vom 10. 7. 1959 entscheidet das Tarif Schiedsgericht n u r über Streitigkeiten aus Arbeitsverhältnissen, f ü r die deutsches Tarifrecht gilt, was voraussetzt, daß auf das Arbeitsverhältnis deutsches Recht selbst a n w e n d b a r ist. 3. Nach dem somit zur Anwendung kommenden deutschen Recht ist daher auch die Frage zu beurteilen, welches Gericht f ü r die vom Kl. geltend gemachten Ansprüche örtlich zuständig ist. II. Soweit das LArbG die örtliche Zuständigkeit des ArbG H a m b u r g verneint hat, hält es einer rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand. 1 Das Urteil des LArbG Hamburg vom 29. 5.1962 - 3 Sa 203/61 - ist in AWD 1963, 183 abgedruckt.

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1. Zutreffend ist, daß Hamburg nicht als besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Sinne von § 29 ZPO in Betracht kommt. Nach § 29 ZPO ist das Gericht des Ortes örtlich zuständig, wo eine streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Nach § 35 I SeemG konnte der Kl. die Barauszahlung der Heuer im Hafen oder auf der Reede verlangen. Da die ,Orange Sun' zwischen Kopenhagen und Malmö fuhr und über Nacht in Kopenhagen lag, waren etwaige Ansprüche des Kl. auf Barauszahlung jedenfalls nicht in Hamburg zu erfüllen. Dafür, daß der Kl. nach § 35 I Satz 2 SeemG eine Überweisung seiner Heuer an eine Stelle im Inland verlangen könnte und verlangt hätte, ist nichts vorgetragen. 2. Das LArbG hat auch zutreffend einen besonderen Gerichtsstand der Bekl. nach §§ 510 I, 488 HGB verneint. Nach diesen Vorschriften können der Reeder (§ 488 HGB) und der Ausrüster (§ 510 I HGB) als solche vor dem Gericht des Heimathafens belangt werden. Heimathafen der ,Orange Sun' war aber, wie das LArbG zutreffend angenommen hat, während der Dauer der Tätigkeit des Kl. nicht Hamburg. Denn nach § 480 I HGB, auf den § 488 HGB ausdrücklich verweist, gilt als Heimathafen des Schiffes der Hafen, von welchem aus die Seefahrt mit dem Schiff betrieben wird. Die Bekl. als Ausrüsterin des Schiffes betrieb die Seefahrt aber nicht von Hamburg, sondern von Kopenhagen aus, so daß Hamburg nicht als Gerichtsstand des Heimathafens des von der Bekl. ausgerüsteten Schiffes in Betracht kommt. 3. Zutreffend ist weiter die Annahme des LArbG, daß die Zuständigkeit von Hamburg sich nicht schon deshalb ohne weiteres ergibt, weil der Registerhafen für die ,Orange Sun' Hamburg-Neuenfelde war und das Schiff in der Bundesrepublik keinen Heimathafen mehr hatte. Daß Heimat- und Registerhafen, wie hier, an verschiedenen Orten liegen können und sich nicht ständig zu decken brauchen, ist anerkannt (vgl. Schaps-Abraham, Das deutsche Seerecht, 3. Aufl., Bd. II, 1962, § 480 HGB Anm. 2) und ergibt sich daraus, daß ein deutsches Seeschiff, dessen Heimatund Registerhafen ein Ort innerhalb der Bundesrepublik war, bei Ausrüstung des Schiffes durch einen Ausländer seinen deutschen Registerhafen behalten, seinen deutschen Heimathafen aber verlieren kann (vgl. auch § 9 I FlaggenrechtsG; § 4 II Schiffsregisterordnung). Der dann im Inland nur noch gegebene Registerhafen begründet aber keinen besonderen Gerichtsstand des Reeders und Ausrüsters, weil §§ 488, 510 I HGB einen solchen besonderen Gerichtsstand eben nur für den Heimathafen im Sinne von § 480 HGB und nicht für den Registerhafen vorsehen. Hätte der Gesetzgeber für den Fall des Fehlens eines inländischen Heimathafens die örtliche Zuständigkeit des Gerichts des Registerhafens begründen wollen, so hätte es nahegelegen, daß er das dann bei der klaren Bedeutung der Worte ,Heimathafen' und .Registerhafen' auch zum Ausdruck gebracht hätte. Wenn er das nicht tat, muß daher angenommen werden, daß der Registerhafen keine besondere Zuständigkeit begründet. Auch §§ 132 II, 134 SeemG reichen für eine gegenteilige Annahme nicht aus (a. A.: Schlegelberger-Liesecke, Seehandelsrecht, 1959, § 480 Anm. 3; Wüstendörfer, Neu-

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zeitliches Seehandelsrecht, 2. Aufl. 1951, 51; Gierke, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 8. Aufl. 1958, 586). Die dort geregelten Zuständigkeiten des Seemannsamtes und des Amtsgerichts des Registerhafens beschränken sich auf Fälle, in denen Ordnungswidrigkeiten in Rede stehen. Diese besonderen Zuständigkeiten der §§ 132 II, 134 SeemG besagen aber nichts über die örtliche Zuständigkeit der Gerichte im übrigen (so wohl auch Schaps-Abraham, § 488 HGB Anm. 4). 4. Das LArbG hat auch zutreffend erkannt, daß besondere Umstände gegeben sein können, die es dem ausländischen Ausrüster eines unter deutscher Bundesflagge fährenden Schiffes verwehren, sich darauf zu berufen, daß das von ihm ausgerüstete Schiff keinen deutschen Heimathafen und nur einen deutschen Registerhafen hat. Soweit das LArbG jedoch angenommen hat, auch daraus ergebe sich im vorliegenden Fall nicht die örtliche Zuständigkeit von Hamburg, sind seine Erwägungen fehlerhaft, wie sich aus folgendem ergibt: a) Daß die Berufung auf einen fehlenden Heimathafen treuwidrig sein kann und dann dazu führt, daß der Reeder bzw. Ausrüster einen deutschen Heimathafen als gegeben gegen sich gelten lassen müssen, folgt aus der allgemeinen Überlegung, daß das Rechtsscheinprinzip es nach Treu und Glauben verbieten kann, sich auf das Fehlen eines Heimathafens zu berufen, und daß dieses Prinzip es gebieten kann, einen deutschen Ort als Heimathafen zu behandeln (vgl. ähnlich Schaps-Abraham, § 488 HGB Anm. 4; Wüstendörfer aaO 64). b) Im vorliegenden Fall war aber von der Bekl. - bzw. von den Personen, die für sie mit dem Kl. den Heuervertrag abgeschlossen haben und für deren Verhalten die Bekl. einstehen muß — ein solcher Rechtsschein dadurch gesetzt worden, daß sowohl in dem schriftlichen Arbeitsvertrag wie in dem Heuerschein als ,Heimathafen' des Schiffes ,Hamburg-Neuenfelde' angegeben war. Diesen Umstand hat das LArbG nur unter dein rechtlichen Gesichtspunkt gewürdigt, ob es der ausdrückliche oder stillschweigende Wille der Parteien gewesen sei, damit Hamburg als örtlichen Gerichtsstand ,zu vereinbaren'; das hat das LArbG mit der Begründung verneint, den Parteien habe ein solcher Wille ferngelegen, weil das Wort ,Heimathafen' nur zur Identifizierung des Schiffes verwendet worden sei, auf dem der Kl. angeheuert hat. Mit dieser isolierten Betrachtung der Frage, ob die Parteien Hamburg als örtlichen Gerichtsstand vertraglich vereinbart haben (§ 38 ZPO), übersieht das LArbG aber, daß ein mehrfacher Anschein von der Bekl. gesetzt worden war, der es jedenfalls für den Kl. geradezu als überflüssig erscheinen lassen mußte, Hamburg — ausdrücklich oder stillschweigend — als örtlichen Gerichtsstand noch besonders zu vereinbaren. Denn wenn in Hamburg der Heuervertrag für eine Arbeit auf einem unter deutscher Flagge fahrenden Schiff geschlossen wurde, dabei die Anwendung deutschen Rechts und der deutschen Tarifschiedsgerichtsbarkeit vereinbart wurde, dazu noch im Arbeitsvertrag und Heuerschein als Heimathafen des

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Schiffes Hamburg-Neuenfelde angegeben wurde, das Schiff auch diesen Namen am Heck führte, was nach § 9 I FlaggenrechtsG .Heimathafen' und .Registerhafen' bedeuten konnte, sprach der gesamte Anschein f ü r die Annahme, im Falle einer streitigen Auseinandersetzung zwischen der Bekl. und dem Kl. werde dieser vor einem deutschen Gericht, nämlich Hamburg, seinen Rechtsschutz finden. Dieser von der Bekl. und ihren Hilfspersonen gesetzte und von ihr zu vertretende Anschein f ü h r t dazu, daß sie Hamburg auch als Heimathafen insoweit gegen sich gelten lassen muß, als davon die örtliche Zuständigkeit abhängt. Diese hier vertretene Ansicht hat gegenüber der bereits erörterten Ansicht, die bei Fehlen eines inländischen Heimathafens stets den deutschen Registerhafen als Heimathafen oder ,Wahlheimathafen' behandeln will (vgl. Schlegelberger-Liesecke, Gierke und Wüstendörfer aaO), einen wesentlichen Vorteil. Denn es lassen sich Fälle denken, in denen weder ein sachliches Interesse noch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes eine solche dem Gesetzeswortlaut von § 480 HGB widerstreitende Annahme notwendig machen, z. B. dann, wenn dem Angeheuerten die Gesamtverhältnisse klar oder eindeutig bekanntgegeben worden sind. Andererseits ermöglicht die hier vertretene Ansicht es, dem abhängigen Arbeitnehmer dann den deutschen Gerichtsschutz zu gewähren, wenn er auf dessen Vorhandensein mit Recht vertrauen konnte. Schließlich hat diese hier vertretene Ansicht den Vorzug der größeren Elastizität in einem Rechtsbereich, der auf Kollisionsmöglichkeiten mit fremden Rechtsordnungen Bedacht nehmen muß. 5. Aber auch eine örtliche Zuständigkeit Hamburgs aus dem Gesichtspunkt des § 23 ZPO ist gegeben: a) Nach dieser Vorschrift ist f ü r vermögensrechtliche Ansprüche gegen eine Person, die im Inland keinen Wohnsitz hat, das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich Vermögen derselben befindet. Als Ort, wo sich das Vermögen befindet, gilt bei Forderungen der Wohnsitz des Schuldners zur Zeit der Klageerhebung (§ 263 II Nr. 2 ZPO), wobei mit Schuldner' die Person gemeint ist, die dem Ausländer etwas schuldet (vgl. statt aller: Stein-Jonas, ZPO, 18. Aufl., § 23 Anm. II 2 a; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 27. Aufl. 1963, § 23 Anm. 2B). b) Im vorliegenden Fall macht der Kl. vermögensrechtliche Ansprüche gegen eine juristische Person geltend, die im Inland keinen Sitz hat. Die Bekl. hat aber im Inland Vermögen. Denn wenn sie, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, sog. bare-boat-Ausrüsterin der ,Orange Sun' ist, deren Eigentümer die ,N.GmbH' in Hamburg-Neuenfelde ist, m u ß notwendigerweise angenommen werden, daß die Bekl. gegen die N.GmbH einen schuldrechtlichen Anspruch auf Überlassung des Schiffes hat (vgl. dazu Schlegelberger-Liesecke, § 510 Anm. 2; Schaps-Abraham, § 510 HGB Anm. 7). F ü r die Möglichkeit, daß ihr Ausrüstungsrecht lediglich auf einem dinglichen Nießbrauch beruht, spricht im vorliegenden Fall nichts, weil dieser Fall nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 9 1 SchiffsG gegeben sein kann und die Parteien von einem solchen Recht der Bekl., das sich zudem aus dem Schiffsregister ergeben müßte (§§ 9 II,

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IVb. Rückerstattungs- und Entschädigungsrecht

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3 SchiffsG), im Gegensatz zu der f ü r die Bekl. eingetragenen Schiff shöchstbetragshypothek nicht sprechen. Diese Forderung der Bekl. ist aber, wie sich aus § 23 Satz 2 ZPO ergibt, am Wohnsitz des Schuldners, der N.GmbH, belegen, womit § 23 Satz 1 ZPO die Zuständigkeit Hamburgs begründet. Dabei ist es anerkanntermaßen gleichgültig, ob die Forderung der Bekl. gegen die N.GmbH pfändbar ist oder nicht (vgl. Stein-Jonas, § 23 Anm. II § 23 Anm. 2; RGZ 75, 147 [152] und 1 zu N. 21; Baumbach-Lauterbach, RGZ 75, 414ff.). III. Auch das Rechtsschutzinteresse f ü r die Klage ist vom LArbG zu Unrecht verneint worden. Der Umstand, daß nach §§ 5 II, 3 II des oben erwähnten Abkommens 2 zwischen Dänemark und der Bundesrepublik Urteile der deutschen Arbeitsgerichte grundsätzlich nicht und Urteile der ordentlichen Gerichte, die von einer Zuständigkeit nach § 23 ZPO ausgehen, in Dänemark ebenfalls nicht als bindend anerkannt werden, nimmt der Klage nicht das Rechtsschutzinteresse. Das schützenswerte Interesse des Kl. ist darin zu sehen, daß er, falls er gegen die Bekl. obsiegt, einen Titel erhält, der seine etwaigen Ansprüche gegen die Bekl. f ü r die nächsten 30 Jahre vor der Verjährung bewahrt (§§ 218ff. BGB); es ist nicht ausgeschlossen, und diese Chance trägt das Rechtsschutzinteresse, daß der Kl. in dieser Zeit Gelegenheit findet, gegen die Bekl. zu vollstrecken, wenn er Vermögenswerte der Bekl. in Deutschland ermittelt. IV. Insgesamt ergibt sich somit, daß die örtliche Zuständigkeit Hamburgs ebenso gegeben ist wie das Rechtsschutzinteresse."

IVb. RÜCKERSTATTUNGS- UND ENTSCHÄDIGUNGSRECHT

1. Rückerstattung Siehe auch Nr. 53, 206 5 2 . Die Beschwerdefrist in Rückerstattungssachen beträgt auch dann drei Monate, wenn der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz: nicht ausschließlich im Ausland hat, sondern einen weiteren Wohnsitz im Inland unterhält. ORG, 3. Senat in Herford, Beschl. vom 20. 11. 1962 - ORG/III/710: ORGE (3. Senat) 11, 81. 2

Lies: Königlicher Erlaß Nr. 148 vom 13. 4. 1938 über die Anerkennung deutscher Urteile, deutsche Übersetzung in der Bekanntmachung über die Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung und Vollstreckung von Zivilurteilen im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland mit Dänemark vom 30. 5. 1953, BAnz. 1953 Nr. 105, S. 1.

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Aus den Gründen: „Für die Frage, ob die ein- oder die dreimonatige Beschwerdefrist mit der Zustellung der Kammerentscheidung in Lauf gesetzt worden ist, kommt es entscheidend darauf an, wo sich damals der Wohnsitz des Beschwf. befunden hat. Mit Recht hat das OLG darauf hingewiesen, daß der Wohnsitz einer Person als Anknüpfungspunkt für zahlreiche rechtliche Beziehungen im Interesse der Rechtssicherheit rasch, einfach und sicher zu ermitteln sein muß. Daher ist auch der erkennende Senat der Ansicht, daß bei Doppelwohnsitz einer Person im Ausland und Inland nicht darauf abgestellt werden kann, wo sich der Betreffende gerade tatsächlich aufgehalten hat (vgl. Blessin-Wilden, [BRüG] Anm. 6 zu § 42; BGH, RzW 1957, 165 Nr. 45, abweichend hiervon aber BGH, Urt. vom 17.1.1962 - IV ZR 185/61'). Gerade diese Auffasung zwingt aber zu der Schlußfolgerung, daß Art. 68 II REG hinsichtlich der Beschwerdefrist eine formaljuristische Regelung darstellt, die eine schnelle und sichere Handhabung ermöglicht. Da in Art. 68 II REG der juristische Begriff des W o h n sitzes' verwendet wird, ist anzunehmen, daß der Gesetzgeber des REG ihn im Sinne des § 7 BGB verstanden wissen wollte, zumal da auch nach IPR f ü r verfahrensrechtliche Fragen die am Ort des Prozeßgerichts geltende Rechtsordnung gilt, somit auch der verfahrensrechtliche deutsche Wohnsitzbegriff, der dem BGB zu entnehmen ist (vgl. BGH, RzW 1962, 182 Nr. 33 2 , ferner das oben genannte Urteil des BGH vom 17. 1. 1962). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung kann aber der Wohnsitz einer Person gleichzeitig an mehreren Orten bestehen. Daher genügt es f ü r die Inanspruchnahme der Dreimonatsfrist nach Art. 68 II REG, daß der Beschwf. seinen Wohnsitz auch im Ausland hat. Wenn der Gesetzgeber abweichend hiervon nur denjenigen in den Genuß der längeren Beschwerdefrist hätte bringen wollen, der seinen Wohnsitz ausschließlich im Ausland hat, dann hätte der Art. 68 II REG entsprechend formuliert werden müssen. Im übrigen ist es auch sachlich gerechtfertigt, demjenigen eine längere Beschwerdefrist zuzugestehen, der mehr oder weniger zwischen seinem inländischen und ausländischen Wohnsitz .pendelt', ohne immer genau zu wissen, wann und wie lange er sich hier oder dort aufhalten werde. Das erschwert und verzögert die Korrespondenz des Beschwf. und damit auch seine Entscheidung darüber, ob er einen Rechtsbehelf in Anspruch nehmen wolle oder nicht. Diese besonderen Schwierigkeiten sind f ü r die Berechtigten mit doppeltem Wohnsitz im Ausland und Inland, auf welche die dreimonatige Beschwerdefrist in erster Linie zugeschnitten ist, letzten Endes durch die verfolgungsbedingte Auswanderung entstanden."

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Siehe unten Nr. 53. IPRspr. 1960-1961 Nr. 190.

Nr. 53

IVb. Rückerstattungs- und Entschädigungsrecht

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2. Entschädigung Siehe auch Nr. 4, 5, 63, 205, 206, 209, 238, 243 5 3 . Ob für die Einlegung der Rechtsbehelfe des Bundesentschädigungsgesetzes eine Frist von sechs Monaten gilt, hängt davon ab, ob der Verfolgte im außereuropäischen Auslande seinen Wohnsitz hat. Die Frage, ob der Verfolgte seinen Wohnsitz im außereuropäischen Ausland aufgegeben hat, richtet sich nach der lex fori, gleichgültig, ob der Verfolgte Inländer oder Ausländer ist. BGH, Urt. v o m 17. 1. 1962 - IV ZR 185/61: N J W 1962, 329; VersR 1962, 357; ZZP 76 (1963) 221 mit Anm. Czapski; LM Nr. 25 zu § 210 BEG 1956; Leitsatz in LM Nr. 2 zu § 223 BEG 1956. Die Entschädigungsbehörde bewilligte der Kl. mit Bescheid vom 14. 6.1957 wegen Schadens an Körper und Gesundheit eine Kapitalentschädigung, eine monatliche Rente sowie ein Heilverfahren. Diesen Bescheid hat die Kl. im Klagewege angefochten und die Zuerkennung höherer Entschädigungsleistungen begehrt. Das LG hat die Klage abgewiesen. An der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LG am 23. 11. 1959 hatte die Kl. teilgenommen. Vorher, im November 1959, hatte sie ihre Wohnung in einem New Yorker Family-Hotel aufgegeben und die Wohnungseinrichtung im Speicherraum des Hotels eingelagert, in der Absicht, sich f ü r einige Zeit nach Europa zu begeben. Am 12. 12. 1959 meldete sich die Kl. in Berlin polizeilich an. Die Kl. lebte bis zum 24. 2. 1960 in Berlin, hielt sich anschließend einen Monat lang in Südfrankreich zur Erholung auf, weilte dann etwa zwei Monate in Nervi und einen weiteren Monat bei ihrer Mutter in Mailand. Wegen eines auf den 15. 6. 1960 in einer Rückerstattungssache anberaumten Termins kehrte sie am 13. 6. 1960 nach Berlin zurück. Nachdem ihr hier von der Entschädigungsbehörde eine Badekur bewilligt worden war, hielt sie sich vom 25. 8. bis zum 5. 10.1960 in Bad Gastein auf und lebte anschließend bis Ende November 1960 erneut in Berlin. Danach besuchte sie wieder ihre Mutter in Mailand. Im April 1961 kehrte sie nach New York zurück. Das Urteil des LG ist ihrem Prozeßbevollmächtigten am 12. 12.1959 zugestellt worden. Am 9. 6. 1960 hat sie Berufung eingelegt, um eine höhere Entschädigung zu erhalten. Das OLG hat die Berufung als unzulässig verworfen 1 . Aus den Gründen: „I. Das OLG hat die angefochtene Entscheidung wie folgt begründet: D i e mit der Urteilszustellung am 12. 12. 1959 in Lauf gesetzte - Frist zur Einlegung der Berufung habe nach § 218 II Satz 1 BEG drei Monate betragen und bis zum 12. 3. 1960 gedauert. Da die Berufungsschrift erst am 9. 6. 1960 eingegangen sei, sei das Rechtsmittel nicht innerhalb der gesetzlichen Frist eingelegt worden. Zwar sehe § 218 II Satz 2 BEG f ü r den Fall, daß der Berufungski. i m außereuropäischen Ausland wohne, eine Berufungsfrist v o n sechs Monaten vor; diese Frist könne hier jedoch nicht 1

KG, Urt. vom 1. 7. 1961 - 13 U Entsch. 1198/60 (RzW 1961, 468).

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gelten. Dazu hat das Berufungsgericht in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, nach dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung komme es f ü r die Dauer der Berufungsfrist nur darauf an, ob die Kl. im Zeitpunkt des Beginns der Berufungsfrist im außereuropäischen Ausland gewohnt habe. Das sei nicht der Fall gewesen, so daß sich die Kl. auf die Sechsmonatsfrist nicht berufen könne, gleichgültig, ob sie ihren Wohnsitz in den Vereinigten Staaten von Nordamerika während ihres Europaaufenthaltes beibehalten habe oder nicht. Diese Auslegung der §§ 210 II, 219 IV, 218 II, 223 Satz 2 BEG treffe auch den Zweck, den der Gesetzgeber mit der Gewährung der Sechsmonatsfrist verfolgt habe, nämlich denjenigen Verfolgten eine längere Bechtsmittelfrist einzuräumen, die f ü r ihre Unterrichtung und f ü r den Briefwechsel mit Prozeßbevollmächtigten in der Bundesrepublik längere Zeiträume benötigten. Solche Verhältnisse, die die Entscheidung über die Inanspruchnahme eines Rechtsbehelfes erschwerten, hätten bei der Kl. nicht vorgelegen, da sie bei ihrem Aufenthalt in Berlin sogar Gelegenheit gehabt habe, mit ihrem Prozeßbevollmächtigten alle wesentlichen Fragen mündlich zu erörtern. II. Diese Auslegung der genannten Gesetzesbestimmungen, in denen Rechtsmittelfristen von drei sowie von sechs Monaten vorgesehen sind, beruht auf entscheidungserheblichen Rechtsirrtümern. 1. Das Berufungsgericht hat zwar Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Regelung richtig wiedergegeben; hieraus darf jedoch nicht die Folgerung gezogen werden, daß die längere Frist nur denjenigen Verfolgten zusteht, bei denen im Einzelfall tatsächlich die erwähnten Erschwerungen vorliegen. Ob sie eine Rolle spielen, hängt auch nicht sicher und immer davon ab, wo der Verfolgte bei Zustellung der anzufechtenden Entscheidung wohnt. 2. Die Vorschriften des BEG, nach denen es f ü r die Frist zur Einlegung eines Rechtsbehelfs darauf ankommt, wo der Verfolgte wohnt, können nur bei einem Rückblick auf die Gesetzesgeschichte richtig ausgelegt werden. In den Rückerstattungsgesetzen f ü r die frühere amerikanische und britische Besatzungszone sowie f ü r Berlin finden sich entsprechende Unterschiede bei den Rechtsmittelfristen zum ersten Male. So können nach Art. 64 REG (Am.Z.), Art. 56 REG (Brit.Z.) und Art. 58 REAO die Beteiligten die Entscheidung der Wiedergutmachungsbehörde mit dem Einspruch anfechten, die Frist f ü r die Einlegung dieses Rechtsmittels beträgt einen Monat, bei Beteiligten mit Wohnsitz im Ausland drei Monate. Nach diesen Vorschriften, dem Vorbild aller späteren Regelungen, kommt es also auf den Wohnsitz der Beteiligten an. Im BRüG, das die rückerstattungsrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland regelt und das bisherige Rückerstattungsrecht ergänzt, ist gleichfalls eine Anfechtung der Bescheide, die die Oberfinanzdirektionen erlassen, vorgesehen. Die Frist hierfür beträgt nach § 42 aaO drei Monate, eine Frist von sechs Monaten tritt anstelle dieser Frist, wenn der Berechtigte im Ausland wohnt. Diese Fassung des Gesetzes sollte aber keine sachliche Änderung gegenüber den genannten Vorschriften der frühe-

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IVb. Rückerstattungs- und Entschädigungsrecht

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ren Besatzungsgesetzgeber herbeiführen. Unter dem Wohnen im Auslande versteht das Gesetz einen entsprechenden Wohnsitz, wie in dem Erläuterungswerk von Blessin-Wilden zum BRüG, Anm. 4 zu § 42, bemerkt wird. Es handelt sich also lediglich um einen anderen sprachlichen Ausdruck f ü r das Unterscheidungsmerkmal, den Wohnsitz. Nicht anders liegt es bei den entsprechenden Bestimmungen in § 99 Satz 2 BErgG und §§ 210 II, 218 II und 223 Satz 2 BEG. Die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des BEG (BT-Drucks. 1949 der 2. Wahlperiode) zu § 99 des Entwurfs hebt hervor, daß — abweichend von der bisherigen Regelung — eine Frist von sechs Monaten f ü r die Erhebung der Klage nur bei den im außereuropäischen Ausland lebenden Verfolgten angebracht erscheine. Die Erläuterungswerke von BeckerHuber-Küster, Anm. 12 zu § 99 BErgG, von Blessin-Ehrig-Wilden, [BEG] 3. Aufl., Anm. 6 zu § 218 und Anm. 1 zu § 223 und von van Dam-Loos, [BEG] Anm. 8 zu § 210, bringen gleichfalls zum Ausdruck, daß es bei den verschiedenen Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen auf den Wohnsitz in Europa oder im außereuropäischen Auslande ankommen soll. Diese Auffassung liegt auch dem [in] RzW 1960, 88 Nr. 39 abgedruckten Beschluß des Senats zugrunde. Sie erscheint auch sinnvoll, weil sie es dem Rechtsmittelgericht in der großen Mehrzahl aller Fälle erspart, Ermittlungen darüber anzustellen, ob der Verfolgte bei Zustellung des Bescheides seinen f ü r den Wohnsitz maßgebenden Wohnort zeitweilig verlassen hat und gerade, etwa f ü r einen längeren Besuch, in einem Lande wohnt, für das sonst eine andere Frist gilt. Dieser Gesichtspunkt gewinnt besondere Bedeutung in einer Zeit, in der Bewohner vieler Länder und Erdteile in steigendem Umfange dazu übergehen, sich vorübergehend außerhalb ihres Wohnsitzes niederzulassen, ohne dort einen Wohnsitz zu begründen. Die Notwendigkeit, über die Zulässigkeit des Rechtsmittels rasch und einfach zu bestimmen, spricht daher gegen die Auffassung des Berufungsgerichts. 3. Die Zulässigkeit der Berufung hängt daher davon ab, ob die Kl. ihren Wohnsitz in New York aufgegeben hatte. Ob dies der Fall war, richtet sich, weil es sich dabei um eine Frage des Verfahrensrechts handelt, nach der am Ort des Prozeßgerichts geltenden Rechtsordnung. Dabei ist es, wie der Senat in seinem Urteil vom 29. 11.1961 - IV ZR 107/61 2 - unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung ausgeführt hat, gleichgültig, ob die Parteien Inländer oder Ausländer sind. Die Frage der Aufgabe des Wohnsitzes seitens der Kl. ist daher nicht nach dem Recht des Staates New York, sondern nach deutschem Recht zu beurteilen. 4. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat die Kl., als sie sich im November 1959 entschloß, f ü r einige Zeit nach Europa zu gehen, ihren Wohnsitz in New York nicht aufgegeben und in der Zeit ihrer Abwesenheit keinen europäischen Wohnsitz begründet, also auch keinen doppelten Wohnsitz gehabt. Trotz der polizeilichen Anmeldung in Berlin hatte 2

IPRspr. 1960-1961 Nr. 190.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 54

die Kl. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor, ihren bisherigen Lebensmittelpunkt aufzugeben. Nach vorübergehendem Aufenthalt in Europa ist sie dorthin zurückgekehrt. 5. Anstelle der v o m Berufungsgericht angenommenen Frist von drei Monaten zur Einlegung der Berufung gilt daher die Berufungsfrist von sechs Monaten. Diese Frist ist erst am 12. 6. 1960 abgelaufen, die am 9. 6. 1960 eingegangene Berufung daher rechtzeitig eingelegt w o r d e n . " 5 4 . Allein das für die Beerbung des Verfolgten maßgebende Recht bestimmt, wer einen Verfolgten beerbt und einen zum Nachlaß des Verfolgten gehörenden Anspruch geltend machen kann. BGH, Urt. v o m 12. 7. 1963 - I V ZR 269/62: Unveröffentlicht. Der Kl. zu 1) ist der Sohn, die Kl. zu 2) ist die Witwe des am 11. 7. 1962 verstorbenen Kaufmanns A. Er wurde laut Erbschein des AG Düsseldorf vom 19. 4. 1963 von dem Kl. zu 1) beerbt. Der Kl. zu 2) steht nach belgischem Erbrecht ein Nießbrauchsrecht an der Hälfte des Nachlasses zu. Der am 1. 7.1904 in Krakau/Polen geborene Erblasser siedelte im Jahre 1905 mit seinen Eltern nach Antwerpen über. Seitdem wohnte er ununterbrochen in Belgien. Im Jahre 1930 heiratete er in Belgien. Am 17. 9.1952 erwarb er die belgische Staatsangehörigkeit. Der Erblasser hat Entschädigung wegen Schadens an Körper und Gesundheit beantragt. In der Revisionsinstanz führen die Kl. als Erben des während des Prozesses verstorbenen Erblassers den Rechtsstreit fort. Aus den Gründen: „1. . . . I n sachlicher Hinsicht ist es nach dem Inhalt der P r o z e ß a k t e n . . . fraglich, ob auch die Kl. zu 2), der nach belgischem Erbrecht lediglich ein Nießbrauchsrecht an der Hälfte des Nachlasses zusteht, den Erblasser im Sinne des § 39 I I BEG beerbt hat und daher wegen der geltend gemachten Entschädigung anspruchsberechtigt ist. Der erkennende Senat hat in dem Urteil v o m 20. 11.1959 - I V ZR 134/59 - ( R z W 1960, 212 Nr. 18) 1 zu § 46 BEG ausgesprochen, daß darüber, w e r einen zum Nachlaß des Verfolgten gehörenden Anspruch geltend machen kann, allein das f ü r die Beerbung des Verfolgten maßgebliche ausländische Recht bestimmt. Die in jener Entscheidung aufgestellten Grundsätze sind auch im Rahmen des § 39 I I BEG entsprechend anzuwenden. Da das angefochtene Urteil ohnehin aus anderen Gründen aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muß, w i r d das OLG die insoweit noch erforderlichen Feststellungen treffen müssen."

1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 88 b.

Nr. 55

IVc. Wertpapierbereinigung IVc.

143

WERTPAPIERBEREINIGUNG Siehe auch Nr. 17, 58, 230

5 5 . Für das Gebiet der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist im Gegensatz zu der Regelung des § 328 ZPO grundsätzlich von der Bindung deutscher Gerichte an die Entscheidungen ausländischer Behörden auszugehen. Die Bestellung eines Abwesenheitspflegers durch den Heimatstaat ist wegen Verstoßes gegen den deutschen ordre public nicht anzuerkennen, wenn mit der Pflegerbestellung nicht den Interessen des Abwesenden Rechnung getragen, sondern ein vorangegangener enteignender Staatseingriff getarnt werden soll oder wenn der Staat damit die Anerkennung von Rechten erreichen will, die ihm selbst versagt worden ist, und nicht den Willen hat, das Erlangte den Eigentümern zugute kommen zu lassen. Zur Stellung eines Abwesenheitspflegers nach tschechoslowakischem Recht. KG, Beschl. vom 1. 4. 1963 - 1/2 W 1700/62: WM 1963, 675. Namens der früher in Prag wohnhaft gewesenen F r a u Sch., die 1942 deportiert wurde und seitdem verschollen ist, hat der f ü r sie bestellte Abwesenheitspfleger D. Aktien der Deutschen Centralbodenkredit AG zur Wertpapierbereinigung angemeldet. Bereits 1950 hatte der tschechoslowakische Staat sie als Anmelder im Wertpapierbereinigungsverfahren geltend gemacht mit dem Hinweis, daß es sich um Wertpapiere handele, welche die deutschen Behörden den Eigentümern im Rahmen der Rassenverfolgung weggenommen hätten und die zur Rückerstattung an die Berechtigten bestimmt seien. Das LG hatte die Anmeldung durch einen Beschluß vom 28.1. 1952 rechtskräftig abgelehnt mit der Begründung, der tschechoslowakische Staat sei am 1.1.1945 nicht Eigentümer der Aktien gewesen und stütze seinen Eigentumserwerb auf nicht anzuerkennende behördliche Maßnahmen außerhalb des Währungsgebietes. Später wurden die Aktien auf ein Depotkonto bei der Tschechoslowakischen Staatsbank umgebucht, das gemäß der Depotbescheinigung vom 28. 3. 1958 auf den Namen der Frau Sch. lautet. Zur Wahrnehmung ihrer Interessen, insbesondere zur Geltendmachung der Rechte aus dem Wertpapierdepot, wurde durch Beschluß des Volksgerichts in Prag vom 10. 2.1958 D. zum Abwesenheitspfleger bestellt. Er bevollmächtigte am 30. 5.1958 die Tschechoslowakische Staatsbank zur Anmeldung der Aktien gemäß dem Dritten Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Wertpapierbereinigungsgesetzes. Die am 28. 5. 1958 erfolgte Nachanmeldung hat das LG als unzulässig abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Abwesenheitspfleger sei zur Vertretung der Anmelderin nicht befugt, da seine Bestellung gegen den ordre public der Bundesrepublik verstoße. Es handele sich um eine bloße Tarnmaßnahme, die dem tschechoslowakischen Staat die Wahrnehmung der Rechte aus den Aktien ermöglichen solle. Dagegen hat die Anmeldestelle namens und im Auftrage der Anmelderin sofortige Beschwerde eingelegt. Aus den Gründen: „Gemäß § 34 I Satz 2 Berliner WBG kann die sofortige Beschwerde nur auf eine Gesetzesverletzung gestützt werden. Ein solcher Rechtsverstoß

144

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Nr. 55

ist in der fehlerhaften Anwendung des Art. 30 EGBGB und der mangelnden Aufklärung im Sinne der §§ 61 Berliner WBG, 12 FGG zu sehen. Das LG geht von der Unwirksamkeit der Bestellung des Abwesenheitspflegers aus und leitet sie aus einer Verletzung des ordre public her. Es wendet mit Recht nicht die besondere Vorschrift des § 328 ZPO an, die f ü r Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht gilt (vgl. RGZ 81, 873; RG, SeuffArch. 92, 101; RG, J W 1932, 588; Wieczorek, ZPO, § 588 Anm. B I I b 2; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 27. Aufl., § 328 Anm. 1 B). F ü r dieses Gebiet ist im Gegensatz zu der genannten Regelung grundsätzlich von der Bindung deutscher Gerichte an die Entscheidungen ausländischer Behörden auszugehen; nur im Einzelfall kann eine Unwirksamkeit im Sinne des Art. 30 EGBGB angenommen werden (vgl. RG, JW 1932, 588). Einen Verstoß gegen den ordre public sieht das LG darin, daß der Pfleger nur zum Schein bestellt worden sei und der tschechoslowakische Staat durch ihn Rechte geltend zu machen suche, die ihm nicht zuständen. Aufgrund der früheren Anmeldung nimmt es an, daß mit der Pflegerbestellung nicht den Interessen der Abwesenden Rechnung getragen, sondern ein vorangegangener Staatseingriff getarnt werden solle. Dem LG ist zuzugeben, daß in einem solchen Fall verschleierter Enteignung die auf privatrechtlichem Gebiet getroffene Maßnahme nicht anzuerkennen und das gesamte Vorgehen nach der Enteignungs-Kollisionsnorm zu behandeln wäre (vgl. Kegel, IPR, 1960, 356; Siebert-Kegel, BGB, 9. Aufl., Vorbem. 411 vor Art. 7 EGBGB; LG Kiel, WM 1958, 1167 1 ). Die Betrachtung unter diesem Gesichtspunkt würde dazu führen, die Unwirksamkeit der tschechoslowakischen Enteignungsmaßnahmen hinsichtlich der von Gesellschaften mit Sitz im Währungsgebiet ausgegebenen Aktien anzunehmen, weil die Anerkennung der Enteignung von Mitgliedschaftsrechten sich nach der Lage des Gesellschaftsvermögens richtet (vgl. BGHZ 25, 134, 139 2 ; 17, 74, 7 8 3 ; Kegel,

I P R , 359; Siebert-Kegel,

V o r b e m . 407, 427, 442 ff. v o r Art. 7

EGBGB mit weiteren Nachweisen) und dieser sich außerhalb des Machtbereiches des enteignenden Staates befindet; auf Art. 30 EGBGB kann es danach n u r insoweit ankommen, als man den Verstoß gegen den ordre public in den besonderen Umständen der Tarnung des Staatseingriffs erblickt. Um eine verschleierte Enteignung annehmen zu können, bedarf es der genauen Aufdeckung der Gründe, worin sie zu sehen ist und warum einer an sich wirksamen privatrechtlichen Maßnahme die Anerkennung versagt werden muß. Die Tatsache der Pflegerbestellung reicht allein nicht aus. Im Gegensatz zu den Fällen, in denen es um die Einsetzung von Konkursverwaltern, Treuhändern und Liquidatoren ging (vgl. OLG F r a n k f u r t , WM 1954, 773 4 ; LG Düsseldorf, WM 1952, 193 5 ; OLG Düsseldorf, WM 1 2 3 4 5

IzRspr. 1958-1959 Nr. 3. IPRspr. 1956-1957 Nr. 21. IPRspr. 1954-1955 Nr. 32. IzRspr. 1954-1957 Nr. 205. IPRspr. 1952-1953 Nr. 81.

Nr. 55

IV c. Wertpapierbereinigung

145

1951, 4 4 1 6 ; OLG München, WM 1952, 4 4 1 7 ; LG Hannover, WM 1952, 2 1 0 8 ) , wird hierdurch eine enteignungsähnliche Verfügungsbeschränkung nicht bewirkt, die nach den oben genannten Grundsätzen allgemein unbeachtlich wäre. Nach den §§ 60, 61 II des tschechoslowakischen ZGB (wiedergegeben in Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht II, 1961, CSR S. 3), die dem § 1911 BGB entsprechen, hat der Pfleger die Belange der Abwesenden wahrzunehmen; von einer Verminderung ihrer Rechte im Interesse des Staates oder Dritter ist darin nicht die Rede. Auch außerhalb des ZGB sind keine Bestimmungen über Verfügungsbeschränkungen bekannt, die nicht gleichermaßen für den Abwesenden wie für den Pfleger bestehen; das gilt namentlich für das in dem angefochtenen Beschluß erwähnte Dekret Nr. 95/45 (Dekret des Präsidenten der Republik vom 20. 10.1945 über die Anmeldung von Einlagen und anderen Geldforderungen bei Geldanstalten wie auch von Lebensversicherungen und Wertpapieren, in deutscher Übersetzung abgedruckt in: Böhmer-Duden-Janssen, Deutsches Vermögen im Ausland I, 1951, 435ff.), an welches die Pfleger zwar gebunden sind, dessen Wirkung aber nicht auf sie begrenzt ist, sondern alle tschechoslowakischen Staatsbürger erfaßt. Soweit das LG in dem Dekret eine Enteignungsregelung sieht und es deshalb für unmöglich hält, daß ein Pfleger die dadurch den Betroffenen entzogenen Rechte in deren Interesse noch wahrnehmen kann, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen. Wie das KG bereits in WM 1955, 194 (195) 9 ausgeführt hat, wird durch die §§ 12, 14 II, 17 des Dekrets lediglich eine Anmelde- und Hinterlegungspflicht begründet. Nur für die nicht angemeldeten Wertpapiere ist in § 18 der Verfall zugunsten des Staates vorgesehen. Daß die jetzt geltend gemachten Aktien dazugehören, hat das LG nicht festgestellt. Es finden sich auch sonst keine Anhaltspunkte für eine solche Annahme; im Gegenteil ist in der Anmeldung vom 20. 5. 1950 ausdrücklich nur von .gebundener Verwahrung' (gemäß dem § 17) die Rede. Zu Bedenken Anlaß gibt allerdings die in § 19 II getroffene Regelung, wonach die Verfügung über die im Ausland belegenen Wertpapiere der Zustimmung des Finanzministers bedarf. Dadurch kann mißbräuchlichen Beschränkungen Raum gegeben sein. Ob es in der Praxis bei Anwendung dieser Vorschrift zu enteignungsähnlichen Maßnahmen gekommen ist, hat aber nicht festgestellt werden können. Die Gerichte haben in ständiger Rechtsprechung (vgl. KG aaO; OLG München, WM 1952, 741, 743 7 ; OLG Düsseldorf, WM 1951, 949«) die Bestimmung als bloße Verfügungsbeschränkung angesehen, die im Wertpapierbereinigungsverfahren nicht zu berücksichtigen ist. Es besteht mangels Bekanntwerdens neuer Tatsachen kein Anlaß, von dieser Auffassung abzugehen. Das LG begründet seine Ansicht von der Unwirksamkeit der Pflegerbestellung weiterhin mit der Vermutung, die Wertpapiere seien der Verschollenen durch besondere Enteignungsmaßnahmen entzogen worden. • Gemeint ist wohl WM 1951, 949 = IPRspr. 1950-1951 Nr. 53. 7 Gemeint ist wohl WM 1952, 741 = IPRspr. 1952-1953 Nr. 87. 9 IPRspr. 1954-1955 Nr. 54. IPRspr. 1952-1953 Nr. 79.

8

10

I P R 1962/1963

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 55

Als Beweisanzeichen d a f ü r wertet es die Anmeldung vom Jahre 1950 durch den tschechoslowakischen Staat und verschiedene Bemerkungen in dem Beschluß des Volksgerichts vom 10. 2. 1958. Was die vorangegangene Anmeldung und deren rechtskräftige Ablehnung betrifft, hat bereits das OLG Stuttgart (WM 1959, 1275) 10 festgestellt, daß sie einer Nachanmeldung durch den Kurator des abwesenden Eigentümers nicht entgegensteht. Angesichts der inzwischen vorgenommenen Umbuchung der Wertpapiere auf ein Sonderkonto der F r a u Sch. kann von einer Enteignung nicht mehr ohne weiteres ausgegangen werden, zumal schon in der Anmeldung von 1950 angegeben war, die Aktien seien zur Rückerstattung an die ursprünglichen Eigentümer bestimmt. Es hätte weiterer Feststellungen in der Richtung bedurft, ob diese aus der Depotbescheinigung der Tschechoslowakischen Staatsbank und der Vollmachtsurkunde zu entnehmenden Vorgänge nur Scheinmaßnahmen darstellen, insbesondere ob der Pfleger sich ernsthaft um das Auffinden der Berechtigten bemüht hat. Das LG hat indessen keinerlei Ermittlungen angestellt, sondern ist aufgrund früherer Erfahrungen davon ausgegangen, Auskünfte über die ehemaligen Eigentümer seien nicht zu erhalten. Demgegenüber weist die Beschwerdebegründung mit Recht auf verschiedene gleichliegende Fälle hin, in denen auf Anfrage den Kammern f ü r Wertpapierbereinigung Einzelheiten dieser Art mitgeteilt worden s i n d . . . Auch im vorliegenden Fall haben der Pfleger und die beteiligten Banken sich bereit erklärt, Auskünfte zu geben und weitere Unterlagen beizubringen. Auf die danach notwendigen Ermittlungen zu verzichten, war dem LG schließlich nicht schon aufgrund der Bemerkungen in dem Beschluß über die Bestellung des Pflegers gestattet. Zwar legt die Erwähnung der tschechoslowakischen Deviseninteressen den Verdacht nahe, daß die Einsetzung des Pflegers nicht allein dem Wohl der Abwesenden dienen soll, doch ist der Sinn der Bemerkung nicht eindeutig genug, um den justizmäßigen Hoheitsakt als Tarnmaßnahme anzusehen. Sie ist in der Umschreibung des Wirkungskreises des Pflegers nicht enthalten, vielmehr ist dort nur von der Wahrung der Rechte und Interessen des Eigentümers die Rede. Selbst wenn sich der Pfleger an die vorangehende Bemerkung insgeheim gebunden fühlt, so ist doch nicht ersichtlich, in welcher Weise dadurch die Interessen der Abwesenden beeinträchtigt werden. Grundsätzlich stellt die Berücksichtigung der devisenrechtlichen Bestimmungen eines Staates nicht das Eigentumsrecht in Frage, sondern es soll damit lediglich eine Kontrolle von Vermögensverschiebungen ermöglicht werden. An die entsprechenden Regelungen ist der Pfleger wie jeder Staatsbürger ohnedies gebunden. Ob die besondere Erwähnung in dem Bestellungsbeschluß eine darüber hinausgehende Bedeutung hat, ist nicht zu ersehen. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände, die auf eine fehlende Wahrnehmung der Interessen der Abwesenden durch den Pfleger hindeuten, läßt sich daraus f ü r die Annahme eines getarnten Staatseingriffs nichts entnehmen. 10

IPRspr. 1958-1959 Nr. 97.

Nr. 55

IV c. Wertpapierbereinigung

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Solche Umstände können, worauf das LG nicht eingeht, möglicherweise darin gesehen werden, daß der Pfleger die Tschechoslowakische Staatsbank erst am 30. 5.1958 bevollmächtigt hat, diese aber die Nachanmeldung schon am 28.5. 1958 ausgefertigt hatte; ferner, daß in der Depotbescheinigung vom 28. 3.1958 bereits von angemeldeten Rechten die Rede ist, obwohl die Anmeldung erst später erfolgte. Daraus wie aus dem ganzen formularmäßigen Vorgehen läßt sich entnehmen, mit welcher Selbständigkeit die Tschechoslowakische Staatsbank in dem Wertpapierbereinigungsverfahren tätig wird und wie formal die Mitwirkung des Abwesenheitsptlegers ist. Das schließt aber nicht aus, daß er im übrigen seine Aufgaben selbständig und mit Nachdruck erfüllt und die Interessen der Abwesenden wahrnimmt. Wenn es auch ungewöhnlich ist, wie wenige Anhaltspunkte über Frau Sch. und ihre Erben in den 16 Jahren bis zur Bestellung des Pflegers und in den 5 Jahren seither ermittelt worden sind, so kann mangels jeglicher Ermittlungen seitens des LG doch nicht festgestellt werden, ob der Pfleger tatsächlich ernstlich um die Aufklärung bemüht ist oder nicht. Nach allem geben die Erwägungen des LG und die sonstigen Umstände zwar zu gewissen Zweifeln Anlaß, ob die Pflegerbestellung eine Fürsorgemaßnahme zugunsten der Abwesenden darstellt, sie reichen aber nicht aus, die Überzeugung von einer verschleierten Enteignungsmaßnahme zu begründen. Angesichts der Tatsache, daß in mehreren gleichliegenden Fällen die Pfleger nachweislich im Interesse der verschollenen Eigentümer oder ihrer Erben tätig geworden sind, kann auch im vorliegenden Fall nach dem bisherigen Sachstand nicht ausgeschlossen werden, daß die Bestellung des D. zum Abwesenheitspfleger deren Interesse dient und deswegen anerkannt werden muß. Entscheidend ist, ob er mit Nachdruck Ermittlungen über die Verschollene und deren Rechtsnachfolger angestellt hat. So wäre zu überprüfen gewesen, welche Einzelheiten er über Geburt, Ehestand, Beruf, Wohnsitz und Verbleib seines Pfleglings inzwischen erfahren hat, ferner ob er ein Todeserklärungsverfahren in die Wege geleitet hat, ob er die Bank festgestellt hat, der die Verschollene die Aktien in Verwahrung gegeben hat, und welche sonstigen Schritte zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen worden sind. Da das LG es an allen Ermittlungen hat fehlen lassen, kann der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben. E r muß aufgehoben und zur erneuten Erörterung an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen werden. Sollte sich bei den Nachprüfungen des LG herausstellen, daß der Pfleger nicht ernsthaft tätig geworden ist, wird die Anwendung des Art. 30 EGBGB auch dann zu erwägen sein, wenn sich für eine Enteignung keine weiteren Anhaltspunkte bieten; denn als Mißbrauch eines justizmäßigen Hoheitsakts muß es auch angesehen werden, wenn der Staat einen Pfleger einsetzt, um durch ihn die Anerkennung von Rechten zu erreichen, die ihm selbst versagt worden ist, und nicht den Willen hat, sie den Eigentümern zugutekommen zu lassen. Es fehlt dann an dem Fürsorgezweck, da der Pfleger 10 *

148

Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 56

letztlich nur im Interesse des Staates tätig wird, der im W e g e der Kaduzierung oder über das Staatserbrecht gemäß dem § 513 Satz 2 des tschechoslowakischen ZGB in den Genuß der anerkannten Rechte gelangt."

I V d. L O N D O N E R

SCHULDENABKOMMEN

Siehe auch Nr. 34, 58, 230

5 6 » Zum Statut des Darlehensvertrages. Die deutschen Gerichte sind nicht befugt, die in Art. 34 Nr. 7 der Anlage IV zum Londoner Schuldenabkommen vorgesehene Frist im Wege der Auslegung zu verlängern. Zum „spezifisch ausländischen Charakter des Londoner Schuldenabkommens.

einer

Forderung"

im

Sinne

BGH, Urt. v o m 12.6. 1963 - V I I Z R 256/61: B G H Z 39, 384; W M 1963, 783; N J W 1963, 1744; A W D 1963, 272; M D R 1963, 922; D A W R d . 1965, 28; Leitsatz in L M Nr. 12 zu AuslSchuldAbk. mit Anm. Rietschel. Der Kl. ist Willensvollstrecker nach schweizerischem Recht über den Nachlaß der im Laufe des Revisionsverfahrens verstorbenen Mutter des Bekl., die in der Schweiz wohnte. Sie besaß die schweizerische, der Bekl. besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. Er ist in der Bundesrepublik Deutschland ansässig. Die Erblasserin gewährte dem Bekl. vor dem Kriege vier Darlehen, deren Rückzahlung sie nebst den aufgelaufenen Zinsen verlangt hat. Im einzelnen handelt es sich um folgende Beträge: a) Etwa 1925/1926 gab die Erblasserin dem Bekl. 25 000 sfrs. Sie vereinbarten im Jahre 1933, daß er als neue Hauptsumme 27 500 sfrs schulde, die mit 5%> verzinslich sein sollten. Der Bekl. sollte zur Rückzahlung ganz oder in Teilen befugt sein, wann es ihm paßte (quand il me plait). Hierüber unterzeichnete er am 14.12.1933 eine in französischer Sprache abgefaßte Schuldurkunde. b) Im Jahre 1933 übergab die Erblasserin dem Bekl. Wertpapiere. Dieser verpflichtete sich durch eine, ebenfalls in französischer Sprache abgefaßte Urkunde vom 13.12. 1933, den Verkaufserlös nebst 5V2%> Zinsen in RM zu schulden. Die Schuld sollte frühestens in fünf Jahren zu der dann gültigen Goldmarkparität (à la parité or existant actuellement) zurückgezahlt werden. c) Am 21.4.1936 gewährte die Erblasserin dem Bekl. ein mit 41/2°/o verzinsliches Darlehen von 12 347,39 RM. d) Schließlich erhielt der Bekl. von der Erblasserin am 22. 2. 1936 ein mit ebenfalls 4V2°/o verzinsliches Darlehen von 13 400 RM. Die Erblasserin hat die Rückzahlung dieser Beträge nebst Zinsen seit der jeweiligen Hingabe verlangt. Sie hat sich damit einverstanden erklärt, daß das angerufene Gericht die Regelung gemäß dem Abkommen vom 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden (BGBl. II 331; LSchA) vornehme. Der Bekl. ist dem beigetreten. Die Erblasserin hat die Ansicht vertreten, daß sämtliche Darlehen entweder in Schweizer Franken (zu a) zu zahlen oder im Verhältnis von 1:1 in Deutsche Mark umgestellt seien. Sie hat ferner geltend gemacht, daß sie gemäß dem Art. 34 Nr. 7 der Anl. IV zum LSchA rechtzeitig den Zuschlag der Zinsen zum Kapital abgelehnt und deren sofortige Entrichtung verlangt habe. Im ersten

Nr. 56

IV d. Londoner Schuldenabkommen

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Rechtszuge hat sie beantragt, den Bekl. zur Zahlung eines Teilbetrages von 70000 DM zu verurteilen. Sie hat die Forderung im einzelnen aufgegliedert. Das LG hat der Klage teilweise stattgegeben. Hiergegen haben beide Teile Berufung eingelegt. Das OLG hat die Berufung der Erblasserin zurückgewiesen und der Berufung des Bekl. zum Teil stattgegeben. Mit der Revision verfolgte die Kl. ihre Ansprüche weiter, soweit sie unterlegen ist. Aus den Gründen: „I. Das OLG wendet auf die Rechtsverhältnisse deutsches Recht an. Es begründet dies hinsichtlich des Frankendarlehens nur mit dem Hinweis auf eine Kommentarstelle (Palandt, [BGB] § 269 Anm. 2 a) und im übrigen gar nicht. Der Revision ist zuzugeben, daß das unzureichend ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des RG und des BGH sind insoweit in erster Linie der ausdrückliche oder stillschweigend erklärte Parteiwille, hilfsweise der sog. hypothetische Parteiwille und äußerstenfalls der Erfüllungsort maßgebend (vgl. u.a. Soergel, BGB, 1961, Bd. V, Vorbem. 180ff. vor Art. 7 EGBGB). Es hätte der Erörterung bedurft, warum deutsches Recht bei Anwendung dieser Grundsätze maßgebend sein soll. Der Mangel ist aber unschädlich. In Betracht käme hier auch die Anwendung schweizerischen Rechts. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß in diesem Falle die Rückzahlung der Darlehen ebenso geschuldet würde wie nach deutschem Recht (vgl. Art. 312 ff. Schweiz.OR). Sie meint aber, daß dann die deutschen Währungsgesetze nicht anwendbar seien. Das ist unrichtig. Die Beschwf. übersieht nämlich, daß sich beide Teile mit der Regelung nach dem LSchA einverstanden erklärt haben. Darin ist die etwaige Umstellung unter Verweisung auf die deutschen Gesetze vorgesehen (vgl. u. a. Art. 6-8 und 34 der Anl. I V ) . Auf diese deutschen Vorschriften ist unabhängig davon zurückzugreifen, ob das Rechtsverhältnis deutschem oder ausländischem Recht unterliegt. Die Anwendbarkeit ausländischen Rechts kann allerdings von Bedeutung sein, wenn dies in der Schuldurkunde ausdrücklich festgelegt worden ist; denn es könnte sich dann um eine Forderung mit .spezifisch ausländischem Charakter' handeln (Anl. VII, I Nr. 2 a zum LSchA), die im Verhältnis von 1:1 umzustellen wäre (Anl. IV Art. 6 I I ) . Eine solche Möglichkeit entfällt hier aber, weil es an einer ausdrücklichen Festlegung fehlt. Es wird noch darauf eingegangen werden. Die Ansicht der Revision, daß im Verhältnis zwischen nahen Verwandten andere Grundsätze zu gelten hätten, findet im Gesetz keine Stütze. II. Gemäß dem Art. 34 Nr. 3 der Anl. IV LSchA werden die bis zum 31.12. 1952 rückständigen Zinsen von Fremdwährungsschulden grundsätzlich dem Kapital zugeschlagen. Jedoch konnte der Gläubiger bis zum 30. 6. 1953 verlangen, daß sie in bar beglichen wurden (Art. 34 Nr. 7 der Anl. IV LSchA).

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Diese Bestimmungen kommen hinsichtlich des Darlehens von 27 500 sfrs in Betracht. Das OLG ist der Ansicht, daß die Erblasserin ein solches Verlangen auf Barzahlung nicht rechtzeitig gestellt hat. Das greift die Revision vergeblich an. 1. Das LSchA ist gemäß seinem Art. 35 II im Verhältnis zu den Hauptmächten und einigen anderen Staaten am 16. 9., im Verhältnis zur Schweiz erst am 31. 12.1953 in Kraft getreten (Bekanntmachungen des Bundesministers des Auswärtigen vom 30. 9. 1953 und vom 2. 9. 1954, BGBl. 1953 II 556 und 1954 II 1012). Damals war die im Art. 34 Nr. 7 der Anl. IV vorgesehene Frist zum 30. 6. 1953 bereits abgelaufen. Das Berufungsgericht meint, bis zum 30.6. 1953 habe der Gläubiger das Verlangen auf Barzahlung nicht stellen können, weil das Abkommen damals noch nicht rechtswirksam gewesen sei. Andererseits seien die Gerichte nicht befugt, jene Frist im Wege der Auslegung zu verlängern. Somit entfalle f ü r den Gläubiger jede Möglichkeit, an Stelle des Zuschlags der Zinsen zum Kapital deren alsbaldige Bezahlung zu erreichen. Der Revisionski. wendet sich hiergegen. E r vertritt die Auffassung, daß die Frist des Art. 34 Nr. 7 der Anl. IV LSchA bis zum 16. 3. 1954 zu erstrecken sei. Hierbei kann sich die Revision auf den Kommentar von Gurski zum LSchA, Art. 15 Anm. 4 c berufen. Dieser hält eine sinngemäße Auslegung des Abkommens f ü r notwendig. Bei den Verhandlungen im Sommer 1952 sei man davon ausgegangen, daß es am 1.1.1953 in Kraft treten werde. Deswegen müsse die Frist um den Zeitraum als verlängert gelten, der von da ab bis zum erstmaligen Inkrafttreten am 16. 9. 1953 verstrichen sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Den vertragschließenden Staaten kann nicht entgangen sein, daß die Frist des Art. 34 Nr. 7 der Anl. IV gegenstandslos werden konnte. Daß man sich dessen bereits im Herbst und Winter 1952 bewußt war, hebt Féaux de la Croix in der Festschrift f ü r Bilfinger S. 27, 35 hervor. Trotzdem haben die beteiligten Staaten das Abkommen unverändert am 27.2. 1953 unterzeichnet, obwohl hierbei sicher war, daß die notwendige Ratifizierung weitere, nicht unbeträchtliche Zeit in Anspruch nehmen werde. Unter solchen Umständen hält es der Senat nicht f ü r zulässig, die Frist des Art. 34 Nr. 7 entgegen dem Wortlaut des Abkommens im Wege der Auslegung zu verlängern. Schon der Ausgangspunkt f ü r eine etwaige Verlängerung ist unsicher. Der von Gurski hierfür angesetzte 1. 1. 1953 ist willkürlich gewählt; denn das Abkommen hat erst durch die am 27. 2. 1953 erfolgte Unterzeichnung greifbare Formen angenommen. Diesen letzteren Zeitpunkt könnte man mit dem gleichen Rechte zugrunde legen, wie den der Ratifizierung durch die Hauptmächte oder schließlich die jeweils beitretenden Staaten. Hinzu kommt, daß nach dem oben wiedergegebenen Bericht von Féaux de la Croix nicht einmal die Möglichkeit auszuschließen ist, daß es die vertragschließenden Staaten bewußt bei dem Datum des 30. 6. 1953 belas-

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IV d. Londoner Schuldenabkommen

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sen und in Kauf genommen haben, daß die Bestimmung des Art. 34 Nr. 7 der Anl. IV praktisch bedeutungslos wurde. Es ist nicht die Aufgabe der deutschen Gerichte, so weitgehende Lücken eines Staatsvertrags im Wege der Auslegung zu schließen. Vielmehr ist es dann den vertragschließenden Staaten oder dem deutschen Gesetzgeber vorbehalten, einzugreifen und die privatrechtlichen Bindungen anzuordnen, die das zwischenstaatliche Abkommen nicht mit genügender Sicherheit erkennen läßt (vgl. auch BGHZ 17, 309, 3 1 3 1 8 , 22, 26 2 ). An einer solchen Regelung fehlt es hier. Auch das Ausführungsgesetz zum LSchA mit seinen Ergänzungen (BGBl. 1953 I 1003; 1955 I 57; 1956 I 99 und 758) enthält zur Frage der Fristerstreckung nichts, obwohl ihre Bedeutung mindestens in den Jahren 1955 und 1956 den zuständigen Instanzen nicht mehr verborgen geblieben sein kann. Das legt ebenfalls die Annahme nahe, daß eine zwischenstaatliche Einigung insoweit eben nicht zustande gekommen ist. 2. Eine andere Frage ist, ob nicht eine Erklärung des Gläubigers zur Fristwahrung genügt, wenn sie vor dem 30. 6. 1953 im Hinblick auf das zukünftige Inkrafttreten des Abkommens abgegeben worden ist. Der Senat hat dies im Urteil vom 25. 11. 1957 - VII ZR 201/56 (WM 1958, 137) 3 bejaht. Der Kl. beruft sich hierauf. E r meint, die Briefe und Erklärungen der Erblasserin, die sie vor dem 30.6. 1953 an den Bekl. gerichtet habe, genügten den Erfordernissen des Art. 34 Nr. 7 der Anl. IV. Das OLG ist dem, im Gegensatz zum LG, nicht gefolgt. Das läßt keinen Rechtsirrtum erkennen. a) Nach der grundsätzlichen Regelung des Art. 34 Nr. 3 der Anl. IV werden die rückständigen Zinsen dem Kapital zugeschlagen. Demgegenüber bedarf die in der Nr. 7 vorgesehene Barzahlung besonderer fristgebundener Erklärungen des Gläubigers und ist ersichtlich als Ausnahme gedacht. Deshalb muß klar und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht werden, daß der Gläubiger anstelle des Zuschlags der Zinsen zum Kapital die Barzahlung wählt. Andernfalls würde ein schwer erträglicher Zustand der Unsicherheit f ü r den Schuldner entstehen. b) Diese Voraussetzungen erfüllt keine der Erklärungen, die die Erblasserin vor dem 30. 6. 1953 abgegeben hat [wird ausgeführt]. III. Das OLG ist der Auffassung, daß die drei Reichsmarkdarlehen im Verhältnis von 10:1 umzustellen sind. 1. Es verneint den spezifisch ausländischen Charakter der Forderungen (Anl. IV Art. 6 II i. V. mit Anl. VII, I Nr. 2 a und b), weil nicht ausdrücklich festgelegt worden sei, daß Zahlungsort oder Gerichtsstand im Ausland liegen oder ausländisches Recht anwendbar sein sollte. Die Revision greift dies an, soweit es sich um das Darlehen vom 13. 12. 1933 über 18000 RM handelt. Sie verweist darauf, daß die Urkunde eine Goldklausel enthalte; aus den Umständen des Falles ergebe sich ferner, 1 1

IzRspr. 1954-1957 Nr. 105. IPRspr. 1956-1957 Nr. 28.

2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 64.

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daß das ausländische Recht anwendbar sein und die Zahlung am Wohnort der Erblasserin erfolgen sollten. Diese Auffassung ist mit den Feststellungen des OLG und mit dem unstreitigen Sachverhalt nicht vereinbar. Wie der Senat in seinem Urteil L M Nr. 12 zu AuslSchAbk 4 ausgeführt hat, darf der spezifisch ausländische Charakter einer Forderung im Falle der Anl. VII, I Nr. 2 a nur anerkannt werden, wenn sich die Voraussetzungen dafür aus der schriftlichen Vereinbarung selbst ergeben. Für eine Erforschung des Parteiwillens aus anderen Umständen ist daneben kein Raum. Bisher nicht entschieden hat der BGH die Frage, welche Anforderungen an den Inhalt einer solchen Urkunde zu stellen sind. Sie ist streitig. Der gem. dem Art. 25 LSchA errichtete Schiedsgerichtshof hat es in seinem Urteil vom 3. 7. 1958 für ausreichend gehalten, wenn sich aus der Urkunde ,klar', .bestimmt', .deutlich' oder ,unverkennbar' ergibt, daß Zahlungsort oder Gerichtsstand im Ausland liegen sollten oder daß die Anwendung ausländischen Rechts vorgesehen war ( W M 1958, 11705). Demgegenüber hat der in der Minderheit verbliebene Teil der Mitglieder des Schiedsgerichtshofs die Ansicht vertreten, daß auch dem Wortlaut nach ausdrückliche Erklärungen notwendig seien (aaO 1173; vgl. ferner Gurski, Anl. V I I Anm. 13; Lewald, N J W 1959, 1017; Weitnauer, W M 1960, 1286). Welcher Auffassung zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Denn auch wenn man die des Schiedsgerichtshofs zugrunde legt, ist der spezifisch ausländische Charakter der Darlehensforderung von 10 000 RM zu verneinen. Die Urkunde enthält nämlich überhaupt keinen auch nur einigermaßen deutlichen Anhaltspunkt für den Zahlungsort, den Gerichtsstand oder das anzuwendende Recht. Auch der Wohnsitz der Gläubigerin ist daraus nicht zu erkennen. Zwar ist die Urkunde in Florenz ausgestellt. Dort ist die Erblasserin aber unstreitig nie ansässig gewesen; es kam weder als Zahlungsort noch als Gerichtsstand in Betracht. Auch der Umstand, daß die Urkunde in französischer Sprache abgefaßt ist, ergibt nichts für das anzuwendende Recht."

IV e. ENTEIGNUNGSRECHT Siehe auch Nr. 30, 55, 157, 172, 187

5 7 . Die Enteignung der Mitgliedschaftsrechte einer juristischen Person im Ausland erstreckt sich nicht auf deren im Bundesgebiet belegenes Vermögen. Die juristische Person besteht insoweit als sogenannte Spaltgesellschaft weiter. * IPRspr. 1958-1959 Nr. 105.

5

IPRspr. 1958-1959 Nr. 104.

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IV e. Enteignungsrecht

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Einer deutschen Aktiengesellschaft mit Sitz im Elsaß, deren Aktien zugunsten des französischen Staates enteignet worden sind und die im Handelsregister gelöscht worden ist, kann zur Besorgung ihrer Vermögensangelegenheiten im Gebiet der Bundesrepublik ein Pfleger bestellt werden. LG Hannover, Beschl. vom 14. 7. 1962 - 9 T 115/62: NJW 1962, 1970; WM 1963, 71 [Aktenzeichen 113/62], Im Handelsregister des AG Straßburg war seit 1942 die Firma BOR Kupferbergwerke und Hütten-AG Straßburg eingetragen. Die Aktiengesellschaft war aus der französischen Firma Compagnie Française des Mines de BOR, Paris, hervorgegangen, deren Aktienmajorität im J a h r e 1941 von der Preußischen Staatsbank erworben und auf reichseigene Gesellschaften übertragen wurde. Aufgrund eines Darlehensvertrages vom 15. 6. 1944 gewährte ein Bankenkonsortium unter F ü h r u n g der Deutschen Bank der „BOR" reichsverbürgte Investitionskredite. Rückzahlungen sind auf das Darlehen nicht geleistet. Im J a h r e 1949 wurden die im J a h r e 1941 von der Preußischen Staatsbank vorgenommene Aktientransaktion vom Tribunal Civil I. Instanz des Seine-Departements in Paris f ü r ungültig erklärt und die betreffenden Aktien zugunsten des französischen Staates enteignet. Die Gesellschaft wurde im Handelsregister gelöscht. Die Bankenaufsichtsbehörde hat die Deutsche Bank angewiesen, die Darlehensforderung gegen die „BOR" geltend zu machen. Die Deutsche Bank hat darauf beim AG Hannover beantragt, gemäß § 10 ZustErgG vom 7. 8. 1952 in Verbindung mit § 1911 BGB einen Pfleger zur Besorgung der Vermögensangelegenheiten der „BOR" zu bestellen. Die jetzige „Compagnie Française des Mines de BOR" in Paris hat dahin Stellung genommen, daß sie die Verbindlichkeiten, die w ä h r e n d des Krieges f ü r die „BOR" eingegangen sind, nicht anerkenne und alles, was unter der Firma „BOR" damals geschehen ist, n u r ignorieren könne. Mit der angefochtenen Verfügung hat das AG die Bestellung eines Pflegers abgelehnt.

Aus den Gründen: „Nach § 10 des ZustErgG kann unbeschadet der allgemeinen Vorschriften einer juristischen Person oder Gesellschaft für Vermögensangelegenheiten, die im Geltungsbereiche dieses Gesetzes zu erledigen sind, ein Abwesenheitspfleger bestellt werden, wenn die Verbindung mit den zur Vertretung berechtigten Personen der juristischen Person oder Gesellschaft unterbrochen oder in der Weise erschwert ist, daß die Vermögensangelegenheiten der Gesellschaft im Geltungsbereiche dieses Gesetzes nicht ordnungsgemäß besorgt werden können. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die deutsche Aktiengesellschaft ,BOR' Kupferbergwerke und Hütten AG besteht zwar tatsächlich nicht mehr. Sie ist im Handelsregister gelöscht. Der frühere deutsche Aktienbesitz ist zugunsten des französichen Staates enteignet. Die in Paris bestehende Compagnie Française des Mines de BOR in Paris ist nicht Rechtsnachfolgerin der deutschen Aktiengesellschaft und will — wie ihre Stellungnahme ergibt — auch nicht als solche angesehen werden. Die frühere deutsche Aktiengesellschaft hat weder einen Geschäftsbetrieb noch Organe. Dennoch gilt rechtlich die ,BOR' in der Bundesrepu-

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blik als fortbestehend. Wie der BGH in ständiger Rechtsprechung - vgl. BGH, NJW 1960, 1569f. 1 ; NJW 1961, 22f. 2 ; ferner OLG Köln [lies: Bamberg], DRspr. II (220) 7f. 3 ; OLG Bamberg, DRspr. II (220) 21 e 4 - ausgesprochen hat, erstreckt sich die Enteignung der Mitgliedschaftsrechte einer juristischen Person im Auslande nicht auf das im Bundesgebiet belegene Vermögen der juristischen Person. Diese gilt daher hinsichtlich des im Bundesgebiet belegenen Vermögens als eine sogen. Spaltgesellschaft als weiterbestehend. Gegenstand des Unternehmens ist nunmehr die Abwicklung der Vermögensangelegenheiten... Nun ist zwar im vorliegenden Falle nicht n u r die Verbindung mit den zur Vertretung der juristischen Person berechtigten Organen unterbrochen oder erschwert, sondern solche Organe bestehen überhaupt nicht mehr. Auch die Bestellung von Vorstandsmitgliedern nach § 76 AktG scheidet aus, weil diese Vorschrift n u r eine übergangsweise Bestellung ,für die Zeit bis zur Hebung des Mangels' gestattet, bei der nur fiktiv fortbestehenden Spaltgesellschaft aber eine solche Behebung des Mangels wegen Fehlens von Hauptversammlung und Aufsichtsrat nicht möglich ist. Das Nichtvorhandensein vertretungsberechtigter Organe muß jedoch nach Sinn und Zweck des § 10 ZustErgG der Unterbrechung oder Erschwerung der Verbindung mit den vertretungsberechtigten Organen gleichgesetzt werden. Wegen des Fehlens eines vertretungsberechtigten Organs der ,BOR' können deren Vermögensangelegenheiten im Bundesgebiet nicht ordnungsgemäß besorgt werden. Danach sind die Voraussetzungen f ü r die Bestellung eines Pflegers nach § 10 ZustErgG gegeben. Es liegt auch ein Fürsorgebedürfnis im Sinne des § 1911 BGB vor. Ein solches kann nicht schon deshalb verneint werden, weil der Antrag auf Bestellung des Pflegers von einer Gläubigerin der ,BOR' gestellt ist. Nach der Rechtsprechung liegt ein Fürsorgebedürfnis auch f ü r die Vertretung des Beteiligten im Prozesse wegen einer Verbindlichkeit dann vor, wenn deren Feststellung und Tilgung auch im Interesse des Schuldners liegt - vgl. KG, RJA 15, 176 f. Dies ist auch hier der Fall. Es wäre ohne Sinn, einerseits das Fortbestehen einer tatsächlich nicht mehr bestehenden juristischen Person hinsichtlich des noch vorhandenen Vermögens zu bejahen, andererseits aber ein Bedürfnis zur Wahrnehmung der Vermögensangelegenheiten dieser juristischen Person zu verneinen." 5 8 . Eine juristische Person, deren ganzes Vermögen oder deren Mitgliedschaftsrechte in einem Ostblockstaat konfisziert worden sind, hat in diesem Staat keinen Sitz mehr. Die in der Bundesrepublik als Träger des hier belegenen Vermögens anerkannte juristische Person ist von einer in dem Ostblockstaat etwa noch unter dem alten Namen weiter auftretenden juristischen Person rechtlich oerschieden. 1 3

IPRspr. 1960-1961 Nr. 75. IzRspr. 1945-1953 Nr. 75.

2 4

IPRspr. 1960-1961 Nr. 76. IzRspr. 1945-1953 Nr. 78.

Nr. 58

IV e. Enteignungsrecht

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Nach dem Londoner Schuldenabkommen können auf Deutsche Mark umgestellte Reichsmark-Verbindlichkeiten gegenüber einem Gläubiger, der weder in einem Gläubigerstaat ansässig ist noch dessen Staatsangehörigkeit besitzt, frei erfüllt werden. BGH, Beschl. vom 20.9. 1962 - VII ZB 1/62: BGHZ 38, 36; WM 1962, 1257; NJW 1962, 2348; Die AG 1963, 22; MDR 1963, 43; JZ 1963, 359 mit Anm. Beitzke-, Leitsatz in LM Nr. 2 zu Art. 99 GrundG; LM Nr. 2 zu Berl. AlbankenG mit Anm. Rietschel; LM Nr. 6 zu § 6 35. DVO/UmstG; LM Nr. 19 zu § 28 FGG; BB 1963, 17. Für den Sachverhalt wird auf den Vorlagebeschluß des KG vom 11. 12. 1961, IPRspr. 1960-1961 Nr. 83, verwiesen. Aus den Gründen: „IV. 1. Wie im Vorlegungsbeschluß zutreffend bemerkt ist, ist davon auszugehen, daß unter dem ,Sitz' in den beiden genannten Vorschriften [§ 7 I AltbG, § 6 I Nr. 3 a der 35. DVO/UmstG] - wie auch in anderen währungsrechtlichen Bestimmungen, die auf den Sitz juristischer Personen als Anknüpfungspunkt f ü r die Bedienung ihrer Forderungen abstellen (BGH vom 16.2. 1961 - VII ZB 22/60, WM 1961, 476 - der satzungsgemäße Sitz zu verstehen ist. In der Satzung der Deutschen Genossenschaftsbank AG Litzmannstadt, die unter dieser Bezeichnung, vertreten durch einen Abwesenheitspfleger, im vorliegenden Verfahren als ASt. auftritt, war Litzmannstadt, also ein Ort ,außerhalb Deutschlands nach dem Gebietsstand vom 31.12. 1937' oder ,im Ausland', als Sitz bestimmt. Ein konstitutiver Akt, durch den ein anderer Sitz hätte begründet werden können (vgl. BGH vom 29. 1. 1959 - II ZR 215/57, WM 1959, 322 2 und BGHZ 33, 204 3 ), ist nicht vorgenommen worden. Die Ansicht des KG geht nun dahin, daß die ASt. nach wie vor ihren Sitz in Litzmannstadt hat, und zwar so lange, bis sie eine Verlegung des Sitzes in die Bundesrepublik oder nach Westberlin förmlich beschließt. Im Gegensatz dazu hat der beschließende Senat in dem Urteil BGHZ 33, 195 3 angenommen, daß infolge der Enteignung in der Tschechoslowakei die Klägerin jenes Rechtsstreits dort keinen (satzungsgemäßen) Sitz mehr habe. An der dort vertretenen Auffassung hält der Senat fest. 2. Die in Polen vorgenommene Konfiskation vermag, wie heute fast allgemein anerkannt ist, in der Bundesrepublik belegenes Vermögen der von der Konfiskation betroffenen juristischen Person nicht zu erfassen. Als Träger dieses Vermögens kann nicht eine noch in Polen befindliche juristische Person, mag es der polnische Staat oder jemand anders sein, dem das Vermögen oder die Mitgliedschaftsrechte übertragen worden sind, angesehen werden. Vielmehr kommt als Rechtsträger nur eine als solcher 1 3

IzRspr. 1960-1961 Nr. 58. IzRspr. 1960-1961 Nr. 76.

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IzRspr. 1958-1959 Nr. 73.

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in der Bundesrepublik anerkannte juristische Person in Betracht, die von einer in dem Ostblockstaat etwa noch unter dem alten Namen weiter auftretenden juristischen Person rechtlich verschieden ist. 3. Mit dieser Rechtslage, die in dem angeführten Urteil BGHZ 33, 195 näher begründet ist, hält der Senat es nach wie vor f ü r nicht vereinbar, daß die in der Bundesrepublik als Rechtsträger anerkannte Person, deren Existenz und Rechtsinhaberschaft der konfiszierende Staat in keiner Weise anerkennt, gleichwohl ihren Sitz noch in diesem Staate haben soll. Das gilt auch bei Berücksichtigung der im Vorlegungsbeschluß gegebenen Definition des satzungsmäßigen Sitzes als eines rein gedanklichen Rechtsbegriffes, der den örtlichen Mittelpunkt bezeichnet, auf den die Rechtsverhältnisse der juristischen Personen zu beziehen sind. Ein Mittelpunkt f ü r die Anknüpfung von Rechtsverhältnissen kann schwerlich als in einem Staat liegend angesehen werden, der der betroffenen juristischen Person nicht die Fähigkeit zuerkennt, irgendwelche Rechtsbeziehungen zu begründen. Die Auffassung des Senats, daß die Konfiskationsmaßnahmen zum Verlust des satzungsgemäßen Sitzes geführt haben, stimmt mit derjenigen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs überein (BGHZ 19, 102, 105f. 4 ; Urt. vom 29. 1. 1959 - II ZR 215/57, WM 1959, 322 2 ). 4. Daß diese Auffassung mit dem Schutzzweck des Territorialitätsprinzips - kraft dessen die Enteignung nicht über den Bereich des enteignenden Staates hinauswirkt - nicht vereinbar sei, wie das KG im Vorlegungsbeschluß meint, ist nicht richtig. Dieser Schutzzweck läßt sich, wie der Senat in seinem angeführten Urteil dargelegt hat, vielmehr gerade n u r dadurch verwirklichen, daß als Träger der nicht wirksam enteigneten Rechte eine zwar nicht im Konfiskationsstaat, aber in der Bundesrepublik anerkannte juristische Person angesehen wird. Sonst wäre es nicht möglich, daß die ASt. überhaupt Rechte an irgendwelchem, in der Bundesrepublik belegenen und von der Enteignung nicht betroffenen Vermögen geltend machen könnte. Die Frage der Abwehr der Konfiskation hat grundsätzlich nichts damit zu tun, daß die Währungsgesetzgebung die Verwirklichung gewisser Ansprüche n u r dann ermöglicht, wenn in der Person des Gläubigers bestimmte Voraussetzungen gegeben sind, z. B. Wohnung, Aufenthalt, Sitz, Ort der Geschäftsleitung im Währungsgebiet oder im Ausland. Das wird z. B. deutlich am Beispiel der im sowjetisch besetzten Teil Deutschlands enteigneten Personen, die nach § 6 der 35. DVO/UmstG, dem Umstellungsergänzungsgesetz und dem Altbankengesetz ihre Ansprüche nur durchsetzen können, wenn sie in ihrer Person schon eine nähere örtliche Beziehung zum Gebiet der Bundesrepublik oder Westberlins hergestellt haben. 5. Wenn letztere Voraussetzung gegeben ist, kommen auch die Inhaber der Rechte zum Zuge, die solchen juristischen Personen zustanden, die in den Ostblockstaaten ansässig waren und dort enteignet worden sind. F ü r 4

IPRspr. 1954-1955 Nr. 200.

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IV e. Enteignungsrecht

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sie ist demnach notwendig, daß sie an dem jeweils maßgebenden Stichtag im Währungsgebiet oder in Westberlin bereits einen Sitz, einen Ort der Niederlassung oder Geschäftsleitung hatten ( § 6 1 Nr. 2 a der 35. DVO/ UmstG, §§ 1, 42 UEG, § 7 I AltbG). Ist das der Fall, dann erhalten sie die volle Westgläubigerquote, nicht n u r die verschiedentlich (vgl. § 6 II der 35. DVO/UmstG, § 8 AltbG) vorgesehene Ausländerquote. Sofern sie die Voraussetzungen der Eigenschaft als Westgläubiger nicht erfüllen, können sie allerdings nach den angeführten Vorschriften ihre Schuldner überhaupt nicht in Anspruch nehmen, wenigstens vorerst nicht (z. B. ist die Inanspruchnahme der Berliner Altbanken durch sie vom Gesetzgeber nicht endgültig und auf die Dauer ausgeschlossen worden, vgl. § 5 II Satz 1, § 12 AltbG, § 54 UEG). Darin kann eine aus der Auffassung des beschließenden Senats folgende Härte gesehen werden. Härten und Unebenheiten lassen sich aber bei der Anwendung der währungsrechtlichen Bestimmungen, da die Inanspruchnahme in den verschiedenen Vorschriften n u r einem bestimmten Kreis von Gläubigern ermöglicht und an bestimmte, zu einem genauen Stichtag erforderliche Voraussetzungen geknüpft wird, nicht vermeiden; es kann oft von Zufällen abhängen, ob es z. B. dem einen oder anderen Gläubiger gelungen ist, den Ort der Geschäftsleitung bis zum Stichtag oder erst etwas später in dem maßgebenden Gebiet zu begründen. Unbillig erscheint dem Senat das aus seiner Auffassung folgende Ergebnis f ü r die in Polen enteigneten juristischen Personen nicht; sie stehen f ü r § 6 der 35. DVO/UmstG und § 7 AltbG den juristischen Personen gleich, die in dem sowjetisch besetzten oder polnisch verwalteten Teil Deutschlands enteignet worden sind. 6. Auf der anderen Seite würden die in Polen enteigneten juristischen Personen hinsichtlich der Umwandlung ihrer Uraltguthaben nach Abschnitt I des UEG schlechter gestellt werden als die im sowjetisch besetzten oder polnisch verwalteten Teil Deutschlands enteigneten, wenn nicht der Auffassung des Senats, sondern der des KG gefolgt würde. Nach § 3 d UEG sind nämlich Uraltguthaben von Kontoinhabern, die am 31. 12. 1952 ihren Sitz oder Ort der Geschäftsleitung in einem nichtdeutschen Gebiet gehabt haben, dessen Regierung die Bundesrepublik Deutschland bei Inkrafttreten des Gesetzes nicht anerkannt hat, von der Umwandlung ausgeschlossen. Sie können also nach der Auffassung des KG eine Umwandlung nach Abschnitt I des UEG selbst dann nicht beanspruchen, wenn sie am 31. 12. 1952 einen Ort der Geschäftsleitung im Geltungsbereich des UEG hatten (KG, WM 1957, 374 5 ; WM 1958, 735 6 ). Hat dagegen die Enteignung nicht in einem Ostblockstaat, sondern im sowjetisch besetzten oder polnisch verwalteten Teil Deutschlands stattgefunden, so kann, wenn an dem Stichtag ein Ort der Geschäftsleitung in der Bundesrepublik einschließlich Westberlins bestand, die Umwandlung beansprucht werden. Das KG f ü h r t die Entstehungsgeschichte gerade dieser Bestimmung des § 3 d UEG f ü r seine Auffassung an. In der amtlichen Begründung 5

IPRspr. 1956-1957 Nr. 179.

• IPRspr. 1958-1959 Nr. 26.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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zu § 3 d UEG (BT-Drucks. - 1. Wahlperiode - Nr. 4327 S. 22) ist allerdings als Beispiel die Commerzialbank Krakau genannt und von ihr (und anderen juristischen Personen) bemerkt, sie beständen zwar formell weiter, könnten jedoch die Zwecke, zu denen sie errichtet worden seien, nicht mehr erfüllen; deshalb erscheine es nicht als gerechtfertigt, ihnen zu Lasten der öffentlichen Hand Gelder zuzuführen. Diese Begründung bezieht sich indessen nicht auf die heutige Fassung des Gesetzes, sondern auf die ursprünglich vorgesehene Bestimmung, daß Uraltguthaben solcher juristischen Personen, die in den nach dem 1. 5. 1938 Deutschland angeschlossenen oder von Deutschland besetzten Gebieten nach deutschem Recht errichtet worden sind, nicht umgewandelt werden sollten, sofern nicht diese Personen bei Ablauf des 31. 12. 1952 ihren Sitz im Geltungsbereich des UEG hatten. Ob die dort gegebene Begründung, daß diese Personen ihre Aufgaben nicht mehr erfüllen können, auf alle juristischen Personen zutreffen würde, die bereits am 31. 12. 1952 eine Geschäftsleitung im Bundesgebiet hatten, ist zweifelhaft; diese Begründung würde auch nicht verständlich machen, warum juristische Personen, die im sowjetisch besetzten oder polnisch verwalteten Deutschland enteignet worden sind, Anspruch auf Umwandlung haben, sofern sie am 31. 12. 1952 einen Ort der Geschäftsleitung im Geltungsbereich des Gesetzes hatten; denn auch unter ihnen werden manche sein, die die Zwecke, zu denen sie errichtet worden sind, nicht mehr erfüllen können. Schließlich aber kann aus der Begründung zu einer Bestimmung, die nicht Gesetz geworden ist, kein entscheidender Schluß gezogen werden. Das gilt hier um so mehr, als in jener alten Fassung von einem Sitz im Auslande (oder nichtdeutschen Gebiet) überhaupt nicht die Rede war. So wie § 3 d UEG heute lautet, läßt er auf das Bestreben schließen, keine öffentlichen Mittel f ü r Kontoinhaber zur Verfügung zu stellen, die eine Beziehung (Wohnsitz oder dauernden Aufenthaltsort, Sitz oder Ort der Geschäftsleitung) zu einem Gebiet haben, dessen Regierung die Bundesrepublik Deutschland nicht anerkannt hat, eine Beziehung, aufgrund deren zu besorgen wäre, daß Mittel der Bundesrepublik in diese Staaten abfließen. Diese Besorgnis ist bei Personen wie der ASt., deren rechtliche Existenz nur in der Bundesrepublik anerkannt wird, nicht gegeben. Es sind deshalb auch keine währungsrechtlichen Bedenken zu erkennen, sie unter denselben Voraussetzungen wie die im sowjetisch besetzten oder polnisch verwalteten Gebiet Deutschlands enteigneten juristischen Personen als umwandlungsberechtigt anzuerkennen, also dann, wenn sie im Geltungsbereich des UEG am Stichtag einen Ort der Geschäftsleitung begründet hatten. Danach können entgegen der Meinung des KG gegen die von dem beschließenden Senat vertretene Auffassung keine Schlüsse aus der Vorschrift des § 3 d UEG gezogen werden, weder aus ihrem Wortlaut noch aus ihrer Entstehungsgeschichte noch aus ihrem Zweck. 7. Die vom KG angeführten §§ 9 der 35. DVO/UmstG, 16 AltbG geben f ü r die hier zu beurteilende Frage keinen ausschlaggebenden Hinweis. Diese Bestimmungen regeln die Bestellung von Treuhändern f ü r Ver-

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mögenswerte von Geldinstituten mit Sitz in Deutschland nach dem Gebietsstand vom 31. 12. 1937, die im Währungsgebiet (oder in Berlin) keine Niederlassung haben. Sie befassen sich nicht mit den Voraussetzungen (des Sitzes usw.), die ein Gläubiger f ü r die Inanspruchnahme von Geldinstituten (Kreditinstituten, Altbanken) erfüllen m u ß . 8. Nach allem hatte die ASt. am maßgebenden Stichtag, als der hier der 21. 6. 1948 in Betracht käme (vgl. § 7 II Buchst, a AltbG), ihren Sitz nicht a u ß e r h a l b von Deutschland nach dem Gebietsstand vom 31. 12. 1937. Sie k a n n deshalb die Schuldnerin nicht als .Auslandsgläubiger' ( § 5 1 Buchstabe b AltbG) in Anspruch nehmen. V. Dagegen wäre eine Inanspruchnahme möglich, sofern die ASt. bis zum 31.12. 1952 einen Ort der Geschäftsleitung im Bundesgebiet oder in Westberlin begründet hatte; d a n n würde ihr auch nicht n u r die Ausländerquote des § 8 AltbG, sondern die Quote eines Westgläubigers zustehen . . . Insoweit ist eine abschließende Entscheidung nicht möglich... Aus diesem Grunde ist der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache an das LG zurückzuverweisen. VI. Die Beschwerde meint, auch das Abkommen über deutsche Auslandsschulden vom 27. 2. 1953 (BGBl. II 331) stehe einer Inanspruchnahme entgegen. Sie b e r u f t sich h i e r f ü r auf Art. 4 III Buchst, b des Abkommens; nach dieser Vorschrift sei Voraussetzung einer Schuldenregelung nach dem Abkommen, daß die Schuld gegenüber einer Person bestehe, die in einem Gläubigerstaat ansässig sei; die ASt. sei aber in Polen ansässig, das nicht Gläubigerstaat im Sinne des Abkommens sei. Die Auffassung der Beschwerde ist nicht richtig, wie das KG im Vorlegungsbeschluß zutreffend ausgeführt hat. Es mag hier einmal entgegen dem oben Ausgeführten davon ausgegangen werden, daß die ASt. in Polen ansässig wäre. Auch unter dieser Voraussetzung könnte der Beschwf. nicht zugestimmt werden. Polen ist allerdings dem Abkommen über deutsche Auslandsschulden nicht beigetreten u n d nicht Gläubigerstaat im Sinne des Art. 4 des Abkommens. Der Gläubiger, der nicht im Gläubigerstaat ansässig ist (oder dessen Staatsangehörigkeit besitzt), m u ß Nachteile gegenüber anderen Auslandsgläubigern, die die genannte Voraussetzung erfüllen, auf sich nehmen (vgl. dazu Gurski, Das Abkommen über deutsche Auslandsschulden, 2. Aufl., Art. 4 Anm. 19). Sie ergeben sich insbesondere aus dem Zahlungsverbot, das in Ausführung des Art. 10 des Abkommens durch § 12 I Nr. 3 AusfG vom 24. 8. 1953 (BGBl. I 1003) ausgesprochen worden ist. Dieses Zahlungsverbot bezieht sich aber n u r auf die Erfüllung von Verbindlichkeiten, die in nichtdeutscher W ä h r u n g zahlbar sind oder waren. Auf Deutsche Mark umgestellte Reichsmark-Verbindlichkeiten gegenüber einem Gläubiger, der weder in einem Gläubigerstaat ansässig ist noch dessen Staatsangehörigkeit besitzt, können u n b e r ü h r t von Art. 10 des Abkommens u n d § 12 AusfG erfüllt werden (Gurski aaO Art. 10 Anm. 7). Das Abkommen und das AusfG enthalten auch sonst keine Bestimmung, die der Geltendmachung von RM-Verbind-

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lichkeiten durch solche Personen entgegensteht, die in einem dem Auslandsschuldenabkommen nicht beigetretenen Staat ansässig sind oder die Staatsangehörigkeit eines solchen Staates besitzen."

5 9 . Zu den Auswirkungen der Spalttheorie. Soweit es sich um Eigentumserwerb nach Art. 3 I und II des Teils VI des Überleitungsvertrages handelt, sind bei den ordentlichen Gerichten nicht nur Klagen und Widerklagen im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit, sondern ist auch jegliche richterliche Tätigkeit im Rahmen der Gerichtsbarkeit ausgeschlossen. Dazu gehört auch die BestimFreiwilligen mung des zuständigen Registergerichts. Die Frage, ob sich Vermögenswerte außerhalb der Grenzen des enteignenden oder beschlagnahmenden Staates befinden, bestimmt sich grundsätzlich nicht nach den Rechtsnormen dieses Staates. Auch bei der Anwendung des Überleitungsvertrags, insbesondere des Art. 31 des VI. Teils, muß das Territorialitätsprinzip zugrunde gelegt werden, soweit es sich um die Frage handelt, ob Maßnahmen gegen Inlandsvermögen durchgeführt worden sind. Durchgeführt sind solche Maßin Deutschland vollzogen und nahmen, die von den Besatzungsmächten damit effektiv wirksam geworden sind. Soweit das AHKG Nr. 63 Inlandsvermögen betrifft, setzt es ebenfalls voraus, daß die Enteignung effektiv vollzogen sein muß. Eine durchgeführte Beschlagnahme nach dem MRG Nr. 52 ist als ausreichend für die Anwendung des Art. 3 I des Teils VI des Überleitungsvertrages anzusehen. Die niederländischen Enteignungsmaßnahmen gegen das in Deutschland belegene Vermögen der Aku hat die britische Besatzungsmacht dazunächst beschlagnahmt durch vollzogen, daß sie diese Vermögenswerte und alsdann den Repräsentanten der Aku in einer Weise überantwortet hat, daß die Aku hinfort tatsächlich die uneingeschränkte Herrschaftsgewalt über die genannten Vermögenswerte ausübte. BGH, Beschl. v o m 31. 10. 1962 - I I A R Z 2/61 l : W M 1963, 81 mit Anm. Féaux de la Croix; A W D 1963, 22; DB 1963, 514; Die AG 1963, 215. D i e ASt. behaupten, beim Zusammenbruch des Deutschen Reiches Aktionäre der Algemene Kunstzijde Unie N. V. (Aku) gewesen zu sein. Durch die niederländische V O über Feindvermögen vom 20. 10. 1944 w u r d e n die Aktien der Aku, soweit sie u. a. deutschen Aktionären gehörten, zugunsten des niederländischen Staates enteignet. Die A k u hat ihren Sitz in Arnheim/Holland und ist eine Aktiengesellschaft niederländischen Rechts. Sie ist Hauptaktionärin der Vereinigten GlanzstoffFabriken A G in W u p p e r t a l ; bei Kriegsende w a r sie an dieser Aktiengesell-

1 Mit diesem Beschluß stimmt ein weiterer Beschluß v o m gleichen Tage A R Z 1/61 (unveröffentlicht) im wesentlichen wörtlich überein.

II

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schaft deutschen Rechts mit etwa 99,5 °/o des Grundkapitals beteiligt. Außerdem ist sie auch noch bestimmende Großaktionärin an weiteren deutschen Aktiengesellschaften. Bei Ausbruch des Krieges befanden sich die Aktien der Aku zu etwa 30 %> in Händen deutscher Aktionäre. Bei Ende des Krieges soll sich nach den Angaben der ASt. der Anteil der deutschen Aktionäre auf über 69 %> erhöht haben. Aufgrund der bereits genannten niederländischen VO vom 20. 10.1944 erklärte die zuständige niederländische Stelle die Rechte der deutschen Aktionäre der Aku - ohne Unterschied nach dem Zeitpunkt und der Rechtsart des Erwerbs ihrer Aktien - für konfisziert. Die ASt. sind der Meinung, daß diese Enteignung entsprechend dem Territorialitätsprinzip nur im Gebiet des niederländischen Staates wirksam geworden sei und demzufolge nicht das in Deutschland belegene Gesellschaftsvermögen erfaßt habe. Dabei vertreten sie in erster Linie die Ansicht, die Rechte an dem abgespaltenen inländischen Vermögen der Aku stünden den einzelnen Aktionären entsprechend ihrem früheren Aktienbesitz zu und die Aktionäre bildeten insoweit eine Bruchteilsgemeinschaft. Da der einzelne ehemalige Aku-Aktionär weder das Recht noch die Möglichkeit habe, die in Betracht kommenden ehemaligen Aku-Aktionäre im Wege eines Anmeldungs- und eventuellen Aufgebotsverfahrens zu erfassen und diejenigen, die sich nicht melden, auszuschließen, müsse ein solches Verfahren in anderer Weise durchgeführt werden. Hierzu sei die Bestellung eines Pflegers gemäß § 41 FGG in Verbindung mit § 1913 BGB im Interesse der unbekannten Beteiligten, die der Pfleger zu ermitteln habe, erforderlich; eine solche Bestellung sei auch zulässig. Das Bedürfnis der Fürsorge im Sinne des § 41 FGG sei im Bezirk zahlreicher Amtsgerichte gegeben, so daß in entsprechender Anwendung des § 4 FGG ein zuständiges Amtsgericht für die Bestellung eines Pflegers durch den BGH bestimmt werden müsse. Die Bestimmung eines solchen Amtsgerichts verfolgen die ASt. in erster Linie. In zweiter Linie vertreten die ASt. die Ansicht, die Aku sei durch die niederländischen Enteignungsmaßnahmen gespalten worden. In Deutschland sei eine abgespaltene Aku-Gesellschaft entstanden, der die in Deutschland belegenen Vermögenswerte der Aku gehörten und an der all die Personen als Aktionäre beteiligt seien, die vor dem konfiskatorischen Eingriff Aktionäre der Aku gewesen sind. Diese deutsche Aku-Spaltgesellschaft könne als deutsche Aktiengesellschaft ihren Sitz nicht im Ausland haben, so daß die Satzungsbestimmung der Aku über ihren Sitz in Arnheim für die deutsche Aku-Spaltgesellschaft nicht maßgebend sei. Diese habe vielmehr zunächst überhaupt noch keinen Sitz, so daß für sie auch kein zuständiges Registergericht im Sinn des § 14 AktG bestehe. Ferner habe die deutsche Aku-Spaltgesellschaft auch kein Organ, das eine Hauptversammlung dieser Gesellschaft einberufen könne. Es sei daher erforderlich, daß auf Antrag gemäß § 76 AktG von dem zuständigen Gericht ein Notvorstand bestellt werde. Einen solchen Antrag wollen die ASt. bei dem zuständigen Gericht anbringen. Da ein solches Gericht bisher noch nicht vorhanden sei, müsse dieses in entsprechender Anwendung des § 5 I Satz 2 FGG vom BGH bestimmt werden. Die ASt. haben demgemäß hilfsweise beantragt, das AG Wuppertal-Elberfeld als zuständiges Registergericht zu bestimmen für einen gemäß § 76 AktG zu stellenden Antrag auf Bestellung eines Vorstandes oder eines Abwicklers für das in der Bundesrepublik belegene Gesellschaftsvermögen der Aku oder die durch die holländische Enteignung entstandene deutsche Aku-Spaltgesellschaft, und dabei äußerst hilfsweise beantragt, den zu bestellenden Vorstand oder Abwickler mit der Anweisung zu versehen, die alten Aktionäre oder deren Rechtsnachfolger zu einer außerordentlichen Hauptversammlung mit einer von ihm zu bestimmenden Tagesordnung einzuberufen. Die AGg., die niederländische Aku mit Sitz in Arnheim, ist diesen Anträgen entgegengetreten. 11

I P R 1962/1963

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Aus den Gründen: „I. Der BGH ist f ü r die Bestimmung eines Amtsgerichts, das nach § 41 FGG, § 1913 BGB einen Pfleger bestellen soll, nicht zuständig. Selbst wenn man mit den ASt. davon ausgeht, daß das Bedürfnis zur Bestellung eines Pflegers gemäß § 1913 BGB in den Bezirken mehrerer Amtsgerichte hervorgetreten ist und daß somit gemäß § 41 FGG die Zuständigkeit mehrerer Amtsgerichte gegeben wäre, so ist gleichwohl f ü r die Bestimmung eines Amtsgerichts durch den BGH kein Raum. Denn wie die AGg. mit Recht hervorhebt, trifft f ü r den Fall, daß mehrere Amtsgerichte zuständig sind, die Vorschrift des § 4 FGG eine besondere Regelung. Diese Regelung findet eine Ergänzung durch die Vorschrift des § 5 I Satz 1 FGG. Danach gebührt von mehreren zuständigen Gerichten demjenigen der Vorzug, das in der Sache zuerst tätig geworden ist. Entsteht über die Anwendung dieser Vorschrift unter mehreren zuständigen Amtsgerichten Streit oder Ungewißheit, so wird das zuständige Gericht durch das gemeinschaftliche obere Gericht oder ein in § 5 I Satz 1 FGG näher bezeichnetes Oberlandesgericht, aber niemals durch den BGH bestimmt. Bei dieser klaren Gesetzeslage ist es dem beschließenden Senat schon aus diesem Grunde nicht möglich, dem Hauptantrag der ASt. zu entsprechen. Es bedarf daher auch keiner Erörterung, ob die Bestellung eines Pflegers f ü r den von den ASt. verfolgten Zweck nach § 1913 BGB gesetzlich überhaupt zulässig ist. II. Für die gestellten Hilfsanträge kommt dagegen als Rechtsgrundlage, wie die ASt. mit Recht darlegen, eine entsprechende Anwendung des § 5 I Satz 2 FGG in Betracht. Es kann insoweit auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluß vom 21.11. 1955 (BGHZ 19, 103) 2 verwiesen werden. Entgegen der Auffassung der AGg. haben die ASt. ihre Legitimation zur Stellung ihrer Hilfsanträge nach § 5 I Satz 2 FGG in ausreichender Form dargetan [wird ausgeführt]. III. Im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung ist es nicht Aufgabe des beschließenden Senats, darüber zu befinden, ob der beim Registergericht anzubringende Antrag nach § 76 AktG begründet ist oder nicht. Der gesetzliche Richter f ü r die Entscheidung über diesen Antrag ist allein das Registergericht (und gegebenenfalls die entsprechenden Beschwerdegerichte), nicht aber der beschließende Senat. Es ist daher im Rahmen dieses Beschlusses auch nicht möglich, auf die zahlreichen, zwischen den Parteien streitigen Sachfragen im einzelnen einzugehen und sie gerichtlich zu entscheiden. Es kann vielmehr insoweit von dem beschließenden Senat nur geprüft werden, ob ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis f ü r den vorgesehenen Antrag nach § 76 AktG gegeben ist. Ein solches Rechtsschutzbedürfnis ist in einem Fall der vorliegenden Art zu verneinen, wenn von vornherein klar ist, daß der vorgesehene Antrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet sein kann. Dabei sind rechtliche Zweifel in diesem oder in jenem Punkt im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung zugunsten der ASt. zu beurteilen, da es nicht die Aufgabe des beschließenden Senats 2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 200.

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ist, solche Rechtsfragen, die in diesem oder in jenem Sinn beantwortet werden könnten, abschließend zu entscheiden. Diese Entscheidung obliegt vielmehr allein dem gesetzlichen Richter, der nach § 76 AktG über einen solchen Antrag zu befinden hat. 1. Unter Berücksichtigung der vorstehenden rechtlichen Gesichtspunkte geht es nicht an, in diesem Beschluß auf die zahlreichen Streitfragen einzugehen, die in Rechtsprechung und Schrifttum zu der sogenannten Spalttheorie aufgetreten sind (vgl. BGHZ 19, 106 2 ). Denn wie man auch immer zu diesen Streitfragen stehen mag, eines ist bei dem gegenwärtigen Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Schrifttum sicher, daß man nämlich nicht sagen kann, daß aus Rechtsgründen die von der Spalttheorie entwickelte Rechtsauffassung von vornherein überhaupt nicht vertretbar erscheint. Auch der BGH hat sich in mehreren Entscheidungen - freilich f ü r besonders liegende Tatbestände und stets f ü r die jeweils nur entscheidungserheblichen Einzelfragen — auf den Boden dieser Theorie gestellt. Es ist also im Rahmen dieses Beschlusses zugunsten der ASt. von der Spalttheorie auszugehen und somit zu unterstellen, daß mit der Enteignung der deutschen Aku-Aktionäre in den Niederlanden eine Spalt-Gesellschaft in Deutschland entstanden ist. Dabei wird nicht übersehen, daß der vorliegende Sachverhalt gegenüber den in der Rechtsprechung des BGH entschiedenen Fällen eine Reihe von Besonderheiten aufweist, und zwar namentlich die, daß hier nicht eine hundertprozentige oder eine nahezu hundertprozentige Enteignung aller Aktionäre vorgenommen worden ist. Diese Besonderheit könnte bei der abschließenden Entscheidung durchaus von erheblicher Bedeutung sein. Gleichwohl müßte aber diese Entscheidung dem gesetzlichen Richter, der über den Antrag nach § 76 AktG zu befinden hat, überlassen bleiben. Denn es handelt sich hierbei um Abgrenzungsprobleme, deren Beurteilung nicht von vornherein in einem den ASt. ungünstigen Sinn vorgenommen werden kann. 2. Auch der Hinweis der AGg. darauf, daß das niederländische Aktienrecht eine dem § 76 AktG entsprechende Vorschrift nicht aufweist, kann nicht dazu führen, daß dem Antrag nach § 5 FGG ein Rechtsschutzbedürfnis zu versagen ist. Denn wenn man auf den vorliegenden Sachverhalt die Spalttheorie überhaupt anwendet, dann ist die Folgerung naheliegend, jedenfalls rechtlich nicht von vornherein unvertretbar, daß die in Deutschland entstandene Spalt-Gesellschaft nach deutschem Recht zu beurteilen und namentlich nach deutschem Recht abzuwickeln (oder umzugründen) ist. Dieser Beurteilung kann entgegen der Auffassung der AGg. nicht entgegengehalten werden, daß eine solche Folgerung schon deshalb von vornherein unhaltbar sei, weil sich die niederländischen oder sonstigen ausländischen Aktionäre der Aku, die im Zeitpunkt der Enteignung oder im Zeitpunkt des Zusammenbruchs Deutschlands ebenfalls Gesellschafter der Aku waren, nicht gefallen zu lassen brauchten, daß sie nunmehr ohne ihren Willen Gesellschafter einer nach deutschem Recht zu beurteilenden Gesellschaft seien. Denn dieser Gedankengang der AGg. erscheint nicht ohne weiteres zwingend. Man kann ihm - jedenfalls rechtlich vertretbar 11 *

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entgegenhalten, daß die Entstehung der deutschen Spalt-Gesellschaft eine notwendige Folge der Maßnahmen des niederländischen Staates sei, die alle Aktionäre der Aku hinzunehmen hätten, weil es Maßnahmen des Sitzstaates ihrer Gesellschaft seien. Denn vom Boden der Spalttheorie aus ist die Entstehung der deutschen Spalt-Gesellschaft allein eine Folge der niederländischen Enteignungsmaßnahmen, deren Wirkung danach innerhalb der Grenzen des niederländischen Staates beschränkt bleiben muß. Bei dieser Rechtslage kann man auch unter Berücksichtigung der Behauptung der AGg., daß das niederländische Aktienrecht eine dem § 76 AktG entsprechende Vorschrift nicht aufweise, das Rechtsschutzinteresse der ASt. nicht verneinen. 3. Ferner kann entgegen der Ansicht der AGg. das fehlende Rechtsschutzbedürfnis der ASt. auch nicht damit dargetan werden, daß die Aktien der Aku durch die niederländische Wertpapierbereinigung gegangen seien und die ASt. ihr Mitgliedschaftsrecht jedenfalls dadurch verloren haben, daß sie ihre Aktien bei der niederländischen Wertpapierbereinigung nicht angemeldet haben. Denn wenn man sich auf den Standpunkt der Spalttheorie stellt, dann läßt sich die rechtliche Möglichkeit, daß die neu entstandene Spalt-Gesellschaft eine Gesellschaft deutschen Rechts ist, nach den vorstehenden Ausführungen nicht ohne weiteres von der Hand weisen. Das aber würde bedeuten, daß diese Spalt-Gesellschaft nicht von der niederländischen Wertpapierbereinigung erfaßt worden ist und daß die ASt. ihr etwaiges Mitgliedschaftsrecht an dieser Spalt-Gesellschaft auch nicht dadurch haben verlieren können, daß sie ihre Aktien nicht zur niederländischen Wertpapierbereinigung angemeldet haben. Des weiteren läßt sich auch aus der deutschen Wertpapierbereinigung nichts Entscheidendes gegen den Rechtsstandpunkt der ASt. herleiten. Denn wenn die von den ASt. vertretene Spalttheorie in allen hier in Betracht kommenden Punkten richtig sein sollte, dann würden die Mitgliedschaftsrechte an der deutschen Spalt-Gesellschaft bisher überhaupt nicht zur Wertpapierbereinigung angemeldet worden sein. Angesichts der sich aus der Spalttheorie ergebenden Besonderheiten, die bei der deutschen Wertpapierbereinigung noch nicht zu übersehen waren, erscheint es aus Rechtsgründen nicht ausgeschlossen, daß der in der deutschen Wertpapierbereinigung vorgesehene Rechtsverlust nicht eingetreten ist. Dem entspricht es, daß der beschließende Senat auch in dem Böhlau-Fall unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit eines Antrags nach § 5 FGG erblickt hat. 4. Geht man f ü r die Beurteilung des hier gestellten Antrags von der Spalttheorie aus, so muß die Rechtslage so gesehen werden, als sei durch die niederländischen Enteignungsmaßnahmen die Aku-Gesellschaft gespalten und in Deutschland eine Spalt-Gesellschaft entstanden, die Trägerin der in Deutschland belegenen Vermögenswerte der Aku ist. Dabei ist es f ü r diese Annahme ohne Bedeutung, daß die in Deutschland belegenen Vermögenswerte der Aku nicht unmittelbar gehört haben, sondern gewissermaßen nur mittelbar über ihren Aktienbesitz an den Vereinigten Glanz-

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stoffwerken und den anderen hier in Betracht kommenden deutschen Aktiengesellschaften (vgl. dazu BGHZ 32, 263 3 ). F ü r die rechtliche Beurteilung spielt das keine Rolle. Die Rechtslage ist trotz dieser Gestaltung der Verhältnisse insoweit nicht anders, als wenn diese Vermögenswerte der Aku unmittelbar — ohne Einschaltung der von ihr nahezu zu 100 °/o beherrschten Gesellschaften — gehörten. IV. Wendet man die vorstehend dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte an, so erhebt sich nunmehr die entscheidende Frage, ob das Registergericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit überhaupt in dieser Sache tätig werden kann. 1. Nach dem Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen vom 23. 10. 1954 (BGBl. 1955 II 405 ff., 628 [ÜV]) werden gemäß Teil VI Art. 3 III Ansprüche und Klagen gegen Personen, die aufgrund der in Art. 3 I und II bezeichneten Maßnahmen Eigentum erworben haben, nicht zugelassen. Das bedeutet, daß auch die deutsche Gerichtsbarkeit insoweit ausgeschlossen ist und ein Gericht deshalb nicht tätig werden kann, soweit es sich um einen Eigentumserwerb nach Art. 3 I und II handelt. Dabei ist nach der umfassenden Formulierung des Abs. 3 diese Bestimmung dahin zu verstehen, daß damit bei den ordentlichen Gerichten nicht nur Klagen und Widerklagen im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit, sondern auch jegliche richterliche Tätigkeit im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen ist. Dazu gehört namentlich auch das Tätigwerden des Registergerichts auf einen nach § 76 AktG gestellten Antrag. Ob darüber hinaus damit auch die Entscheidung über den vorliegenden Antrag, in entsprechender Anwendung des § 5 FGG ein zuständiges Registergericht zu bestimmen, durch Art. 3 III ÜV ausgeschlossen ist, mag mit Rücksicht auf den Beschluß des 2. Strafsenats des BGH vom 24. 8. 1962 (NJW 1962, 2018) offenbleiben. Denn jedenfalls entfällt ein Rechtsschutzinteresse der ASt. an der Bestimmung eines Registergerichts, wenn dieses nach den hier gegebenen tatsächlichen Verhältnissen eine Entscheidung über einen Antrag nach § 76 AktG gemäß Art. 3 III ÜV gar nicht treffen darf. Denn es wäre sinnwidrig, ein solches Registergericht zu bestimmen, wenn feststeht, daß dieses überhaupt nicht tätig werden darf. Das bedeutet, daß die Entscheidung über den vorliegenden Antrag davon abhängig ist, ob die Entscheidung des Registergerichts auf einen nach § 76 AktG gestellten Antrag sich gegen einen Eigentumserwerb nach Art. 3 I und II ÜV richtet. 2. Bei den hier vorliegenden Verhältnissen kann es sich nur fragen, ob der gestellte Antrag mit einem Eigentumserwerb nach Abs. 1 in Zusammenhang steht und sich dabei gegen diesen wendet. Art. 3 I erfaßt in doppelter Hinsicht zwei verschiedene Tatbestände. Einmal unterscheidet diese Bestimmung zwischen deutschem Auslandsvermögen und sonstigen Vermögen. Diese Unterscheidung kann nur dahin verstanden werden, daß als sonstiges Vermögen in Deutschland belegenes 3

IPRspr. 1960-1961 Nr. 75.

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Vermögen gemeint ist. Die weitere Unterscheidung in Art. 3 I geht dahin, daß sich diese Bestimmung einmal auf durchgeführte Maßnahmen gegen die genannten Vermögenswerte erstreckt, sodann aber auch solche Maßnahmen einbezieht, die erst durchgeführt werden sollen. Bei den letzteren Maßnahmen enthält die genannte Bestimmung aber die Einschränkung, daß solche erst noch durchzuführenden Maßnahmen sich auf Vermögenswerte beziehen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages (5. 5. 1955) beschlagnahmt waren. F ü r die Entscheidung im vorliegenden Fall kommt es auf die durchgeführten Enteignungsmaßnahmen gegen das Auslandsvermögen der deutschen Aku-Aktionäre nicht an. Die ASt. nehmen unter Hinweis auf die Spalttheorie nur die Rechte f ü r sich in Anspruch, die ihnen nach dieser Theorie als Mitgliedern der entstandenen Spalt-Gesellschaft in Deutschland zustehen. 3. Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt vertreten, daß als Inlandsvermögen im Sinne des Art. 3 I ÜV all die Vermögenswerte in Betracht kommen, die nach deutschem Recht als in Deutschland belegenes Vermögen anzusehen sind (anders noch BGH, MDR 1957, 276 4 ). Dagegen wendet sich die AGg. und der von ihr hinzugezogene Gutachter Mann. Auch im Schrifttum sind noch neuerdings gegen die Auffassung des BGH von Féaux de la Croix Einwendungen erhoben worden (NJW 1961, 1950). Dieser bezeichnet es als etwas verwunderlich, mit welcher Selbstverständlichkeit die Theorie aufgestellt worden ist, daß die Belegenheitsfrage nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Wie der Wortlaut des Art. 3 I erkennen läßt, behandelt diese Bestimmung das deutsche Auslandsvermögen und das sonstige (= Inlands-) Vermögen zunächst einmal gleich. Es wird kein Unterschied gemacht, ob die in Betracht kommenden Maßnahmen gegen deutsches Auslandsvermögen oder gegen sonstiges Vermögen durchgeführt worden sind. Insoweit ist also f ü r die Anwendung des Art. 3 I die Unterscheidung zwischen deutschem Auslandsvermögen und Inlandsvermögen ohne Belang. Die Unterscheidung gewinnt erst in einem anderen Zusammenhang Bedeutung, nämlich bei der Frage, ob Maßnahmen gegen die im Ausland und gegen die im Inland belegenen Vermögenswerte im Sinn des Art. 3 I durchgeführt worden sind. Diese Durchführung gestaltet sich verschieden, je nachdem, ob es sich um deutsches Auslandsvermögen oder um Inlandsvermögen handelt. Dasselbe gilt f ü r Beschlagnahmen von Vermögenswerten, soweit diese im Rahmen von Art. 3 I von Bedeutung sind. Bei dieser Frage kommt das Territorialitätsprinzip zum Zuge, das nicht nur in Deutschland, sondern allgemein Anerkennung findet. Danach können Beschlagnahmen und Enteignungsmaßnahmen von einem Staat nur durchgeführt werden, soweit sich betroffene Vermögenswerte im Bereich des beschlagnahmenden oder enteignenden Staates befinden. Über seine Grenzen hinaus kann nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Staat Beschlagnahme- oder Enteignungsmaßnah« IPRspr. 1956-1957 Nr. 18.

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men grundsätzlich nicht durchführen. Dabei bestimmt sich nach diesen allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Frage, ob Vermögenswerte sich außerhalb der Grenzen des enteignenden oder beschlagnahmenden Staates befinden, grundsätzlich nicht nach den Rechtsnormen dieses Staates. Denn das würde mit der Abwehrfunktion, die dem Territorialitätsprinzip in diesem Zusammenhang ganz allgemein zugrunde liegt, nicht zu vereinbaren sein. Ein Staat, nach dessen Rechtsordnung bestimmte Vermögenswerte innerhalb seiner Grenzen belegen sind, erkennt Enteignungs- oder Beschlagnahmemaßnahmen eines anderen Staates gegen diese Vermögenswerte grundsätzlich nicht an. Gerade darin erweist sich die Bedeutung und Tragweite des Territorialitätsprinzips. Es würde mit diesem Prinzip nicht in Übereinstimmung zu bringen sein, wenn der ,abwehrende' Staat insoweit die Rechtsordnung des enteignenden oder beschlagnahmenden Staates für maßgeblich erklären müßte. 4. Bei dieser Rechtslage kann es sich nur fragen, ob im Anwendungsbereich des Überleitungsvertrages etwas anderes zu gelten hat. Hierbei ist von dem Verhalten der Besatzungsmächte in Deutschland auszugehen, die nach dem Zusammenbruch zunächst die Staatsgewalt in Deutschland ausgeübt haben. Aus ihrem Verhalten ist zu entnehmen, daß sie im Bereich ihrer Besatzungszonen ebenfalls grundsätzlich von dem Territorialitätsprinzip ausgegangen sind und daß sie demzufolge Beschlagnahme- und Enteignungsmaßnahmen anderer Mächte im Gebiet ihrer Besatzungszonen nur mit ihrer Zustimmung anerkannt haben. Dabei haben sie zum Zweck der Reparation und der Restitution in ihrer Besatzungszone belegene Vermögenswerte auch an andere Staaten und an Angehörige anderer Staaten übertragen. Immer aber haben sie in diesem Zusammenhang die von ihnen in Anspruch genommene Staatsgewalt unmittelbar selbst oder durch beauftragte Dienststellen ausgeübt. Das trat auch bei der Anwendung des MRG Nr. 52 zutage. Angesichts dieser Ausübung der Staatsgewalt durch die Besatzungsmächte muß auch bei der Anwendung des Überleitungsvertrages und insbesondere des Art. 3 I des VI. Teils das Territorialitätsprinzip zugrunde gelegt werden, soweit es sich um die Frage handelt, ob Maßnahmen gegen Inlandsvermögen durchgeführt oder Beschlagnahmen gegen solche Vermögenswerte vorgenommen worden sind, allerdings immer mit der besonderen Maßgabe, daß damals die Staatsgewalt innerhalb der Besatzungszonen in erster Linie von den Besatzungsmächten ausgeübt wurde und ihre Anordnungen für den Bereich der jeweiligen Besatzungszone maßgeblich waren. Das bedeutet, daß Enteignungsmaßnahmen anderer Staaten gegen Inlandsvermögen nicht effektiv wirksam sind, also nicht als durchgeführt angesehen werden können, wenn sie nicht eine Anerkennung oder Bestätigung durch die betreffenden Besatzungsmächte gefunden haben. 5. Bei dieser Beurteilung erhebt sich die weitere Frage, was unter durchgeführten Maßnahmen gegen Inlandsvermögen im Sinn des Art. 3 I im einzelnen zu verstehen ist. Der beschließende Senat hat diese Bestimmung in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt, daß darunter solche Maß-

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nahmen fallen, die tatsächlich (effektiv) wirksam geworden sind, sei es, daß die in Betracht kommenden Vermögensgegenstände aus Deutschland fortgebracht und anderen Personen überantwortet wurden, sei es, daß sie in Deutschland verblieben, aber hier anderen Personen endgültig übertragen wurden. Durchgeführt sind solche Maßnahmen, wenn sie vollzogen sind, die Verfügungsgewalt der bisher Berechtigten tatsächlich beseitigt ist (BGHZ 25, 140 f. 5 ). Dabei ist es f ü r eine solche Durchführung nicht notwendig, daß die betreffende Enteignungs- oder Beschlagnahmemaßnahme nach deutschem Recht und nach allgemeinem Völkerrecht (Haager Landkriegsordnung) auch rechtlich wirksam war; denn Sinn und Zweck dieser Regelung bestehen gerade darin, unter den in diesem Bereich vollzogenen Tatsachen einen Schlußstrich zu setzen, indem Deutschland unbeschadet seines anderen Rechtsstandpunktes zu diesen Fragen die vollzogenen Tatsachen hinnimmt. Diese Auslegung des Art. 3 I steht entgegen der Auffassung von Kegel (bei Soergel-Siebert, [BGB] Anm. 474 vor Art. 7 EGBGB) auch mit der Auffassung des VII. Zivilsenats in Übereinstimmung, der keineswegs unter durchgeführten Maßnahmen im Sinn des Art. 3 I rechtlich wirksame Enteignungs- oder Beschlagnahmemaßnahmen versteht. Abgesehen davon, daß eine solche Regelung in Art. 3 I kaum einen Sinn gehabt haben würde, weil sie dann lediglich eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck gebracht hätte, würde eine solche Auslegung bei dem klaren und rechtlich wohl fundierten Rechtsstandpunkt Deutschlands zu dieser Frage die Folge haben, daß z. B. alle Demontagen deutschen Privatvermögens in Deutschland zu Zwecken der Reparation auch jetzt noch von Deutschland nicht hingenommen werden und gegebenenfalls vor deutschen Gerichten durchsetzbare Schadensersatzansprüche auslösen könnten. Muß schon diese Folgerung, die ganz offensichtlich dem Sinn und Zweck des Überleitungsvertrages widerspricht, es als sehr unwahrscheinlich erscheinen lassen, daß der VII. Zivilsenat die ihm von Kegel unterstellte Rechtsauffassung bei der Auslegung des Art. 3 I vertreten hat, so kommt entscheidend hinzu, daß sich die Annahme Kegels auch mit der vom VII. Zivilsenat gewählten Formulierung nicht vereinbaren läßt. In seinem Urteil vom 11. 7. 1957 sagt der VII. Zivilsenat: ,Hinzukommen m u ß . . . eine auf Staatsvertrag oder tatsächlicher Gewaltausübung, etwa der früheren Besatzungsmächte, beruhende Erstreckung der Beschlagnahmewirkung auf deutsches Gebiet' (BGHZ 25, 132 6 ). In diesem Satz bringen die Worte .tatsächliche Gewaltausübung', die nach deutscher Rechtsauffassung keine rechtliche Wirksamkeit herbeiführen konnte, genau das zum Ausdruck, was der beschließende Senat unter tatsächlich oder effektiv wirksam versteht. 6. Nach alldem sind unter Maßnahmen, die gegen Inlandsvermögen durchgeführt worden sind, solche Enteignungsmaßnahmen zu verstehen, die von den Besatzungsmächten in Deutschland vollzogen worden und damit effektiv wirksam geworden sind. Das bedeutet für den vorliegenden • IPRspr. 1956-1957 Nr. 34.

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Fall, daß Enteignungsmaßnahmen fremder Staaten - hier des niederländischen Staates — gegen in Deutschland belegene Vermögenswerte nur dann als durchgeführt anzusehen sind, wenn sie von den Besatzungsmächten seinerzeit anerkannt und vollzogen worden sind. Denn der fremde Staat konnte von sich aus die von ihm ausgesprochene Enteignung deutschen Vermögens, das in Deutschland belegen ist, allein nicht vollziehen, also im Sinn des Art. 3 I nicht durchführen, ohne daß die Besatzungsmächte, die die Staatsgewalt in Deutschland ausübten, diesen Maßnahmen entsprechend dem Grundsatz des Territorialitätsprinzips ihre Anerkennung gaben. a) Die AGg. ist der Meinung, daß eine solche Anerkennung der Besatzungsmächte durch das AHKG Nr. 63 ausgesprochen und damit die Enteignung der deutschen Aku-Aktionäre auch hinsichtlich des etwa in Deutschland belegenen Vermögens wirksam geworden sei. Die AGg. beruft sich dabei auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes Nr. 63 (vgl. dazu den Gutachter der AGg., Professor Mann, in seinem veröffentlichten Gutachten: Zum Privatrecht der deutschen Reparationsleistung, 1962, 25ff.). Der erste Entwurf dieses Gesetzes habe in Art. 1 I die Anerkennung der Vermögensentziehung in dem vom enteignenden Staat bestimmten Umfang vorgesehen und sodann im Abs. 2 von diesem Grundsatz eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß mit der Enteignung ein in Deutschland belegenes Recht oder Interesse habe erfaßt werden sollen. Dieser Entwurf, auf den sich die ASt. zur Begründung ihres Rechtsstandpunkts unter Umständen hätten berufen können, sei aber, namentlich auf die Gegenvorstellungen der Beneluxstaaten gegen den Abs. 2, nicht Gesetz geworden. Vielmehr habe man den beanstandeten Abs. 2 gestrichen. Hieraus müsse - so meint die AGg. — der Schluß gezogen werden, daß die Besatzungsmächte mit dem Gesetz Nr. 63 die von dem niederländischen Staat ausgesprochene Enteignung deutschen Vermögens in dem von den Niederlanden gewollten Umfang einschließlich des in Deutschland befindlichen Vermögens anerkannt hätten. b) Diesen Ausführungen der AGg. kann nicht gefolgt werden. Ihnen wäre nur dann beizutreten, wenn der Abs. 1 des Entwurfs Gesetz geworden und nur die vorgesehene Ausnahme des Abs. 2 von dem weitgefaßten Grundsatz des ursprünglichen Abs. 1 gestrichen worden wäre. Das aber ist nicht geschehen. Es ist vielmehr eine völlig andere Regelung für das deutsche Auslandsvermögen einerseits und für das Inlandsvermögen andererseits Gesetz geworden. Es ist daher auch nicht möglich, bei der Auslegung des vorliegenden Gesetzes den Abs. 1 des Entwurfs zugrunde zu legen. Das kann ebensowenig geschehen, wie es möglich ist, den Abs. 2 des Entwurfs zur Auslegung heranzuziehen. c) Das Gesetz Nr. 63, das auch noch nach dem Inkrafttreten des Überleitungsvertrages weitergilt, enthält, wie hervorgehoben, sowohl eine Regelung für das deutsche Auslandsvermögen wie auch für das Inlandsvermögen. Wenn der Senat in früheren Entscheidungen insoweit nur von einer Regelung gegen deutsches Auslandsvermögen ausgegangen ist (BGHZ 17,

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76 7 ; 25, 140 5 ; MDR 1957, 276 4 ), wird dieser Rechtsstandpunkt angesichts des Wortlauts des Art. 1 I lit. b nicht aufrechterhalten. Einer Anrufung des Großen Senats f ü r Zivilsachen bedarf es hierzu nicht, da der I., der VII. und der VIII. Zivilsenat auf Anfrage erklärt haben, daß ihre Entscheidungen in BGHZ 18, 1, 7 8 und in BGHZ 25, 127, 130«; 32, 256, 265 8 sowie in AWD 1961, 235 9 sich nur auf die Anwendung des Art. 1 I Buchst, a AHKG Nr. 63 beziehen und sich nicht mit der Auslegung des Art. 1 I Buchst, b aaO befassen. Die hier allein interessierende Regelung des Gesetzes Nr. 63 über die Vermögensgegenstände aus Deutschland geht dahin, daß solche Vermögensgegenstände nur dann unter das Gesetz 63 fallen, wenn sie im Wege der Reparation oder Rückerstattung an eine Regierung, die interalliierte Reparationsagentur oder an eine sonstige mit der Verwaltung deutscher Vermögensgegenstände betraute Stelle übertragen oder übergeben worden sind oder werden. Diese Regelung setzt also — ebenso wie Art. 3 I ÜV - voraus, daß die Enteignung solcher Vermögensgegenstände effektiv vollzogen sein muß (,übertragen oder übergeben'), damit diese Vermögensgegenstände von dem Gesetz erfaßt werden. In dieser Regelung findet das Territorialitätsprinzip ebenfalls seinen Niederschlag. Der Ausspruch einer Enteignung von Vermögensgegenständen aus deutschem Gebiet seitens eines ausländischen Staates reicht danach nicht aus, daß diese Vermögensgegenstände damit unter das Gesetz Nr. 63 - der Unterschied zu der Regelung in Art. 1 I lit. a ist insoweit ganz deutlich - fallen. Es muß vielmehr noch eine Übertragung oder eine Übergabe hinzutreten. Diese Übertragung oder Übergabe kann nach dem das Territorialitätsprinzip beherrschenden Grundsatz nur von der die deutsche Staatsgewalt ausübenden Macht oder einer von ihr mit der Übertragung betrauten Stelle vorgenommen werden. Danach kann in dem hier allein maßgeblichen Punkt ein Unterschied zwischen dem Gesetz 63 und dem Überleitungsvertrag nicht gesehen werden. Dabei kann es f ü r den vorliegenden Fall offenbleiben, was das AHKG Nr. 63 unter einer sonstigen mit der Verwaltung deutscher Vermögensgegenstände betrauten Stelle versteht. V. Angesichts dieser Rechtslage ist es entscheidend, ob gegen die hier in Betracht kommenden in Deutschland belegenen Vermögenswerte Maßnahmen im Sinn der Art. 3 I ÜV durchgeführt worden sind oder ob sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Überleitungsvertrages (5.5. 1955) beschlagnahmt waren. 1. Nach den Angaben der AGg. sind die deutschen Vermögenswerte der Aku - unter Berücksichtigung der Spalttheorie müssen sie hier als in Deutschland belegen angesehen werden - aufgrund des MRG Nr. 52 effektiv beschlagnahmt worden. Nach diesen Angaben - die AGg. hat insoweit entsprechende Bescheinigungen der britischen Militärregierung vorgelegt sind die entspechenden deutschen Tochtergesellschaften der Aku unter die Kontrolle der Militärregierung genommen, f ü r sie eine custodianship an7 9

IPRspr. 1954-1955 Nr. 32. IPRspr. 1960-1961 Nr. 81.

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IPRspr. 1954-1955 Nr. 155.

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geordnet und entsprechende custodians bestellt worden. Eine solche durchgeführte Beschlagnahme nach dem Gesetz Nr. 52 muß f ü r eine Anwendung des Art. 3 I ÜV als ausreichend angesehen werden. Dieser Auffassung steht nicht die Ansicht des VII. Zivilsenats in seinem Urteil vom 11. 7.1957 entgegen (BGHZ 25, 130 6 ). Denn dort hat der VII. Zivilsenat lediglich erklärt, daß die aufgrund des MRG Nr. 52 automatisch eingetretene Vermögenssperre nicht ausreichend sei, um sie als Beschlagnahme im Sinn des Art. 3 I anzusehen. Darum handelt es sich hier nicht. Hier ist nach den Angaben der AGg. die Beschlagnahme nicht allein aufgrund des MRG Nr. 52 angeordnet, sondern durch Einzelverfügung und Einsetzung von Treuhändern auch tatsächlich vollzogen (effektuiert) worden. Gleichwohl kann sich die AGg. auf diesen Beschlagnahmeakt nicht berufen. Denn nach ihren eigenen Angaben ist die aufgrund des MRG Nr. 52 vollzogene Beschlagnahme des in Deutschland belegenen Vermögens der Aku in der Folgezeit wieder aufgehoben worden. In dem allein maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens des Überleitungsvertrages waren also diese Vermögensgegenstände nicht mehr beschlagnahmt, so daß insoweit die Voraussetzungen f ü r eine Anwendung des Art. 3 I ÜV auch nicht gegeben sind. 2. Es erhebt sich daher die weitere Frage, ob Maßnahmen im Sinn dieser Bestimmung gegen diese Vermögensgegenstände bei Inkrafttreten des Überleitungsvertrages durchgeführt waren. In diesem Zusammenhang kommt es allein darauf an, ob gegen das in Deutschland belegene Vermögen der deutschen Tochtergesellschaften der Aku Maßnahmen im Sinn des Art. 3 I ÜV durchgeführt worden sind. Ohne Bedeutung ist es hingegen, ob solche Maßnahmen auch gegen die Mitgliedschaftsrechte (Aktien, Aktienurkunden) der deutschen Aktionäre der Aku ergriffen worden sind. Denn stellt man sich aus den unter III. dargelegten Gründen zugunsten der ASt. auf den Boden der sog. Spalttheorie, dann ist es danach allein von Belang, ob sich in Deutschland Vermögenswerte befinden, die der Aku über ihre deutschen Tochtergesellschaften gehört haben und gegen die keine wirksamen oder hinzunehmenden Maßnahmen durchgeführt worden sind. Nur beim Vorliegen dieser Voraussetzungen kann nach den Grundsätzen der sog. Spalttheorie von einer Spaltgesellschaft unter Beteiligung der ursprünglichen Aktionäre der Aku gesprochen werden. Die AGg. hat unter Vorlage entsprechender Urkunden dargelegt, daß die hier in Betracht kommenden, in Deutschland belegenen Vermögenswerte nach der effektuierten Beschlagnahme gemäß dem MRG Nr. 52 von der britischen Militärregierung auf die Aku überführt worden sind. Hierfür ist zunächst die Vermögenskontrollanweisung Nr. 45 der britischen Militärregierung vom 27. 8. 1947 von Bedeutung. Durch diese Anweisung sollte die Kontrolle f ü r die Vereinten Nationen - und Neutralen Eigentümer [lies: von Angehörigen der Vereinten Nationen und neutraler Länder] über ihr in Deutschland belegenes Vermögen wiederhergestellt werden, indem sie den eingesetzten Treuhänder der Kontrollkommission durch

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einen eigenen Vertreter ersetzen durften, der hinfort die Verantwortung über das in Deutschland belegene Vermögen zu übernehmen hatte. Von der Möglichkeit zur Einsetzung eines solchen Vertreters hat die Aku Gebrauch gemacht, indem sie unter dem 22. 12. 1947 Herrn W. van H. als ihren Vertreter bestellte; diese Bestellung wurde unter dem 29. 12. 1947 von der britischen Militärregierung genehmigt. Nach dieser Bestellung übertrug der von der britischen Militärregierung eingesetzte custodian Herr Dr. W. seine Befugnisse gemäß Nr. 11 der Anweisung Nr. 45 mit Wirkung vom 1. 3. 1949 auf den Vertreter der Aku, Herrn W. van H. In dieser Weise ist nicht nur mit dem in Deutschland belegenen Vermögen der Vereinigten GlanzstofF-Fabriken AG, sondern auch mit dem Vermögen der anderen deutschen Tochtergesellschaften der Aku verfahren worden. Damit war nunmehr Herr W. van H. als Vertreter der Aku berechtigt und in der Lage, namens der Aku ,ihr' in Deutschland belegenes Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen. Eine Berichtspflicht des von der Aku bestellten Vertreters an die Militärregierung war grundsätzlich nicht mehr vorgesehen. An diesem Zustand hat sich in der Folgezeit, wie die AGg. unwidersprochen und glaubwürdig vorgetragen hat, nichts mehr geändert. Damit erhielt die Aku tatsächlich die uneingeschränkte Herrschaftsbefugnis über das in Deutschland belegene Vermögen ihrer deutschen Tochtergesellschaften. Dabei ist es f ü r den vorliegenden Fall ohne Belang, daß die AGg. eine formelle Aufhebung der von der britischen Militärregierung verfügten Beschlagnahme dieser Vermögenswerte heute nicht mehr belegen kann. Denn entscheidend ist, daß diese Vermögenswerte von der britischen Militärregierung zunächst beschlagnahmt waren und alsdann von den Organen der britischen Militärregierung an die Repräsentanten der Aku in einer Weise überantwortet worden sind, daß sie nunmehr und hinfort - ,als' Eigentümerin - tatsächlich die uneingeschränkte Herrschaftsgewalt über diese Vermögenswerte ausübte. Damit sind die gegen das in Deutschland belegene Vermögen der Aku vorgenommenen Beschlagnahmemaßnahmen im Sinn von Art. 3 I ÜV durchgeführt worden. 3. An dieser Beurteilung ändert es nichts, daß nach den von der AGg. vorgelegten Urkunden die britische Militärregierung das Eigentum an den hier in Betracht kommenden Vermögenswerten nicht ausdrücklich auf die Aku übertragen hat. Denn wie diese Urkunden ergeben, stand die Militärregierung auf dem Standpunkt, der damals übrigens auch von der deutschen Rechtswissenschaft geteilt wurde - denn die sog. Spalttheorie war damals noch gar nicht entwickelt worden-, daß die Aku durch ihren Aktienbesitz an den deutschen Tochtergesellschaften ,owner' des diesen Tochtergesellschaften gehörenden Vermögens sei. Von diesem Rechtsstandpunkt aus bestand f ü r die britische Militärregierung keine Veranlassung, der Aku auch noch das Eigentum an diesen Vermögenswerten besonders zu übertragen. Dadurch, daß die britische Militärregierung diese Vermögenswerte an die Aku freigab und ihr die unbeschränkte Herrschaftsbefugnis über diese Werte einräumte, war ein tatsächlicher Zustand geschaffen, den zu respektieren oder hinzunehmen sich die Bundesrepublik Deutsch-

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land in dem Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen vom 23. 10. 1954 verpflichtet hatte. Sinn und Zweck dieser Verpflichtung gehen dahin, Tatsachen (Fakten), die im Zusammenhang mit der Beschlagnahme deutschen Inlandsvermögens durch die Militärregierung geschaffen worden sind, unbeschadet einer anderweitigen rechtlichen Beurteilung hinzunehmen und sie nicht wieder rückgängig zu machen. Wenn dabei in dem Vertrag als Maßnahmen solche angeführt worden sind, durch die Personen Eigentum erworben haben, so müssen dazu auch die Maßnahmen gerechnet werden, durch die bestimmte Personen wieder in die unbeschränkte Herrschaftsbefugnis über Vermögenswerte eingesetzt werden, die ihnen bislang nach der damaligen allgemeinen Rechtsüberzeugung auch im Rechtssinn gehört hatten. Eine andere Auslegung wäre überspitzt und illoyal, mit Sinn und Zweck des Vertrages vom 23. 10. 1954 nicht zu vereinbaren. Nach der in den Jahren 1945, 1947 und 1949 herrschenden allgemeinen Rechtsüberzeugung bestand kein irgendwie gearteter Anlaß, noch eine besondere Eigentumsübertragung vorzunehmen. Bei dieser Sachlage genügt es f ü r die Anwendung des Art. 3 I ÜV, daß die britische Militärregierung die von ihr beschlagnahmten Vermögenswerte der deutschen Tochtergesellschaften der Aku an diese, und zwar in der Zusammensetzung, wie sie sich aufgrund der Bestimmungen der niederländischen VO über Feindvermögen vom 20. 10. 1944 ergab, freigegeben und daß diese hinfort darüber - nach Maßgabe der aktienrechtlichen Vorschriften - die Herrschaftsgewalt ausgeübt hatte. 4. Damit entfällt f ü r die ASt. auch die Möglichkeit, irgendwelche Rechte aus dem niederländischen Gesetz vom 20. 7. 1951, das am 26. 7. 1951 in Kraft getreten sein soll, f ü r sich herzuleiten. Es mag sein, daß es seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach niederländischem Recht nicht mehr möglich war, Enteignungsmaßnahmen oder zusätzliche Enteignungsmaßnahmen gegen deutsches Vermögen durchzuführen. Jedenfalls blieben solche Enteignungsmaßnahmen, soweit sie vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 20. 7. 1951 durchgeführt waren, bestehen. Um eine solche bereits vor dem Jahre 1951 durchgeführte Maßnahme handelt es sich im vorliegenden Fall, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt. Schließlich können sich die ASt. auch nicht auf das Urteil des beschließenden Senats vom 23. 1. 1961 - II ZR 204/59 10 - f ü r ihren Rechtsstandpunkt berufen. Denn bei dem Sachverhalt in diesem Urteil handelte es sich gerade darum, daß die von dem Königreich der Niederlande ausgesprochene Enteignung das in der Bundesrepublik belegene Vermögen nicht erfassen konnte, weil sie nicht durch Maßnahmen der Besatzungsmächte und auch nicht durch den Überleitungsvertrag durchgeführt worden war. Der Sachverhalt in diesem Urteil lag also gerade in dem entscheidenden Punkt anders als im vorliegenden Fall, in dem die Maßnahmen gegen das in der Bundesrepublik belegene Vermögen der niederländischen Aku, Arnheim, von den Besatzungsmächten durchgeführt worden sind. 10

IPRspr. 1960-1961 Nr. 78.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 60

5. Daraus ergibt sich in Verbindung mit den Ausführungen unter I V . 1, daß f ü r die Bestimmung eines zuständigen Registergerichts unter entsprechender Anwendung des § 5 FGG kein Raum ist. Der dahingehende Antrag der ASt. muß daher zurückgewiesen werden."

V. S A C H E N R E C H T Siehe auch Nr. 48, 50, 88, 225 6 0 . Im Geltungsbereich der lex rei sitae zieht ein Wechsel des Gebiets den Wechsel des Statuts nach sich; dabei übernimmt das neue Statut die Sache grundsätzlich mit der sachenrechtlichen Prägung, die ihr das bisherige Statut verliehen hatte. das mit einem nach französischem Recht wirkWird ein Kraftfahrzeug, sam entstandenen Registerpfandrecht belastet ist, nach Deutschland gebracht, so bleibt dieses besitzlose Pfandrecht trotz des Faustpfandprinzips des BGB wirksam. BGH, Urt. v o m 20.3. 1963 - V I I I Z R 130/61: B G H Z 39, 173; W M 1963, 506; A W D 1963, 150; VRS 24, 417; N J W 1963, 1200; M D R 1963, 588; DRspr. I (180) 47b; K T S 24 (1963) 253; DGVZ 1963, 185; Leitsatz in L M Nr. 20 zu Art. 7 ff. EGBGB (Deutsches intern. Privatrecht) mit Anm. Mormann; L M Nr. 11 zu § 5 AbzG; D R i Z 1963 B 70 Nr. 1003; L M Nr. 3 zu § 805 Z P O ; DB 1965, 180; JurJb. 5 (1964/65) 180. Die Bekl., eine saarländische Firma, erwirkte im Jahre 1960 gegen ihre Schuldnerin Frau Germaine F.-B., Schrotthändlerin in R.-S. (Lothringen), mit der sie in Geschäftsbeziehungen gestanden hatte, ein rechtskräftiges Urteil des LG Saarbrücken über rd. 133 000 DM und vollstreckte in Deutschland in einen Lastkraftwagen der Schuldnerin. Die Kl., ein Kreditinstitut in Frankreich, hatte den Kauf dieses Fahrzeugs (in Frankreich) finanziert und sich von der Käuferin durch schriftlichen Vertrag vom 6. 6. 1958 gemäß den Bestimmungen des Gesetzes vom 29. 12. 1934 und des Dekretes vom 30. 9. 1953 ein Pfandrecht wegen ihrer Forderung einräumen lassen; das Pfandrecht ist in dem Register der zuständigen Präfektur (Straßburg) eingetragen. Aufgrund dieses Registerpfandrechts beansprucht die Kl. gemäß § 805 ZPO vorzugsweise Befriedigung aus dem Fahrzeug, das die Schuldnerin nach dem Kauf nach Deutschland gebracht und dort in ihrem Gewerbe eingesetzt hatte. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision erstrebt die Bekl. Klagabweisung. Aus den Gründen: „ I . Das Berufungsgericht ist der Ansicht, das nach französischem Recht entstandene Registerpfandrecht sei auch in Deutschland wirksam. Die Revision der Bekl. greift diesen Standpunkt vergeblich an. Es ist allgemein anerkannt, daß nach deutschem I P R auch f ü r bewegliche Sachen kraft Gewohnheitsrechts die lex rei sitae, das Statut der Belegenheit gilt. Dabei werden sachenrechtliche Tatbestände nach der lex rei sitae des

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Zeitpunktes beurteilt, in dem sie eintreten (Kegel, IPR, 1960, § 19 III; Zitelmann, IPR, I 151). Im vorliegenden Fall entscheidet demnach das französische Recht darüber, ob das Pfandrecht der Kl. entstanden ist. Dies hat das Berufungsgericht - f ü r das Revisionsgericht bindend (§ 549 ZPO) bejaht. Das Fahrzeug war demnach, als die Schuldnerin es in das Gebiet der Bundesrepublik verbrachte, mit dem französischen Registerpfandrecht belastet. Von diesem Zeitpunkt ab galt aber f ü r die sachenrechtlichen Verhältnisse des Fahrzeugs das deutsche Sachenrecht. Denn im Geltungsbereich des Belegenheitsstatuts zieht ein Wechsel des Gebiets nach allgemeiner Meinung den Wechsel des Statuts nach sich; dabei bestimmt der Zeitpunkt des Gebietswechsels auch den Zeitpunkt des Statutenwechsels. Das neue Statut übernimmt aber die Sache mit der sachenrechtlichen Prägung, die ihr das bisherige Statut verliehen hatte (Lewald, Das deutsche IPR auf Grundlage der Rechtsprechung, 184). Grundsätzlich erkennt deshalb das neue Sachstatut ein Recht an der Sache, das nach den Vorschriften des früheren Statuts wirksam entstanden ist, auch in seinem Herrschaftsbereich an. So unbestritten dieser Grundsatz ist (vgl. außer den bereits Genannten: Raape, IPR, 5. Aufl., § 56 III; Gutzwiller, IPR, 1931, in: Das gesamte deutsche Recht in systematischer Darstellung, herausgegeben von Rudolf Stammler, Teil VIII S. 1601; Frankenstein, IPR [Grenzrecht] II, 1929, 87; Martin Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., 176), so umstritten ist seine Anwendbarkeit f ü r den Fall, daß die Sache, an der ein besitzloses Pfandrecht wirksam entstanden ist, in ein Gebiet verbracht wird, in dem das Prinzip des Faustpfandes gilt. Die Rechtslehre lehnt f ü r diesen Fall überwiegend ein Fortbestehen oder jedenfalls ein Fortwirken des Pfandrechts im Gebiet des neuen Statuts ab. Die gleiche Ansicht hat das RG in einem Urteil vom 28. 2. 1893 (JW 1893, 207) vertreten. Dagegen sind Wolff aaO und Raiser (Wolff-Raiser, Sachenrecht, 10. Bearb., § 178) der Meinung, das besitzlos entstandene Pfandrecht behalte seine Wirksamkeit auch unter der Herrschaft des Statuts mit dem Prinzip des Faustpfandes. Der Senat schließt sich hinsichtlich des hier in Frage stehenden französischen Registerpfandrechts der letzteren Meinung jedenfalls f ü r den Fall an, daß die mit diesem Pfandrecht belastete Sache nach Deutschland verbracht wird. Dem steht das deutsche Kollisionsrecht nicht entgegen. Das Kollisionsrecht kann - an sich zum Zuge kommendes - ausländisches Recht in zweierlei Weise ausschalten: einmal so, daß es einer bestimmten eigenen Sachnorm im Verhältnis zum ausländischen Recht immer den Vorzug gibt, also international zwingendes Recht schafft (a), oder so, daß es im Einzelfall die Anwendung ausländischen Rechts mißbilligt, wenn dadurch wesentliche Grundsätze des inländischen Rechts verletzt und die Anwendung deshalb im Einzelfall als stoßend empfunden würde (Neuhaus, Die Grundbegriffe des IPR, 257) (b). a) Als international zwingendes Recht käme hier nur das Faustpfandprinzip des BGB in Frage. Unter diesem Gesichtspunkt spielt die Tatsache eine Rolle, daß das deutsche Recht in einer größeren Anzahl von Sonderregelungen selbst dieses Prinzip aufgegeben hat (so: Gesetz über Rechte

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. 11. 1940; Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 25. 2.1959; Kabelpfandgesetz vom 31.3.1925; Pachtkreditgesetz vom 5.8.1951; Gesetz zur Sicherung der Düngemittel und Saatgutversorgung vom 19.1.1949). Das ist immerhin ein Indiz dafür, daß die deutsche Gesamtrechtsordnung das Prinzip des Faustpfandrechtes nicht als ein unverzichtbares Grundprinzip des deutschen Rechts ansieht. Eine praktisch noch größere Bedeutung als diese Sonderregelungen hat das von der deutschen Rechtsprechung an Stelle des Pfandrechts zugelassene Institut der Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstituts erlangt. Die Rechtsprechung trug dabei der Tatsache Rechnung, daß das BGB mit seinem Prinzip des Faustpfandrechts ein berechtigtes Kreditsicherungsbedürfnis weiter Wirtschaftskreise unbefriedigt gelassen hatte. Sie hat auf diese Weise das Prinzip des Faustpfandrechts praktisch außer Kraft gesetzt und den entsprechenden Bestimmungen des BGB nur noch einen verhältnismäßig unbedeutenden Anwendungsbereich belassen. Unter diesen Umständen kann nicht mehr davon gesprochen werden, das deutsche Recht lege den Pfandrechtsbestimmungen des BGB im Verhältnis zum ausländischen Recht zwingenden Charakter bei. b) Ob das Kollisionsrecht im Einzelfall die Anwendung ausländischen Rechts verbietet, weil es das Ergebnis einer solchen Rechtsanwendung f ü r untragbar hält, ist die Frage nach dem ordre public. Sie wird f ü r das deutsche Recht durch Art. 30 EGBGB geregelt, der die Anwendung eines ausländischen Gesetzes unter anderem ausschließt, wenn die Anwendung gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde. Das ausländische Gesetz, dessen Anwendung hier ausgeschlossen sein könnte, ist die französische gesetzliche Regelung des Registerpfandrechts an Kraftfahrzeugen, das deutsche Gesetz, gegen dessen Zweck die Anwendung des ausländischen Gesetzes verstoßen könnte, ist die Regelung des BGB über das Pfandrecht an beweglichen Sachen. F ü r Art. 30 EGBGB kommt es aber, wie sich schon aus seinem Wortlaut ergibt, nicht darauf an, ob das ausländische und das inländische Gesetz auf widerstreitenden Prinzipien beruhen, ob also unter diesem Gesichtspunkt das ausländische Gesetz selbst (vom Standpunkt des inländischen aus) Mißbilligung verdient, sondern n u r darauf, ob das konkrete Ergebnis seiner Anwendung zu mißbilligen ist (so Wolff aaO 62; Neuhaus aaO 257). Die Frage stellt sich demnach hier so, ob es vom Standpunkt der Pfandrechtsregelung des BGB aus untragbar ist, wenn das früher entstandene vertragliche Registerpfandrecht der Kl. gemäß § 805 ZPO vor dem späteren Pfändungspfandrecht der Bekl. berücksichtigt wird. Das ist mit dem Berufungsgericht zu verneinen. Das französische Recht hat beim Kreditkauf von Kraftfahrzeugen das Registerpfandrecht eingeführt, weil es - anders als das deutsche Recht weder einen im Konkurs des Käufers vollwirksamen Eigentumsvorbehalt, noch eine Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstituts kennt (vgl. dazu: Feblot-Mezger, RabelsZ 1955, 662; Mezger, ZHR 1952, 150ff.). Ein anstelle der Kl. stehendes deutsches Finanzierungsinstitut hätte sich zweifellos das von ihm bezahlte Kraftfahrzeug vom Käufer mittels Besitzkonstituts über-

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V. Sachenrecht

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eignen lassen. Dieser Weg w a r der Kl. nach dem zur Zeit der Anschaffung f ü r das Fahrzeug geltenden französischen Sachenrecht verschlossen. Da aber das französische und das deutsche Sachenrecht f ü r einen Fall der vorliegenden Art dem Finanzierungsinstitut gleicherweise ein besitzloses Sicherungsrecht z u r Verfügung stellen, k a n n es nicht gegen den Zweck der Pfandrechtsbestimmungen des BGB verstoßen, wenn in diesem Fall das besitzlose französische Registerpfandrecht anerkannt wird. Denn die Pfandrec/rfsbestimmungen des BGB mit ihrem Prinzip des Faustpfandrechts wären auch nicht zum Zuge gekommen, wenn der Sachverhalt sich ganz unter der Herrschaft des deutschen Sachstatuts ereignet hätte. Das deutsche Recht hätte sich vielmehr (bei der Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstituts) mit einem Sicherungsrecht ohne jede Publizität begnügt, während das französische Registerpfandrecht immerhin die Register-Publizität hat. Das in Frankreich rechtswirksam begründete Pfandrecht ist demnach wirksam geblieben, als das Fahrzeug nach Deutschland verbracht wurde. c) Das Pfandrecht ist dort auch nicht, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nach den Pfandrechtsbestimmungen des BGB untergegangen. Anders als der Code civil (vgl. Art. 2076 Ce: ,dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier...') k n ü p f t das BGB den Fortbestand des Pfandrechts nicht an das Fortbestehen des Besitzes des Pfandgläubigers. Vielmehr erlischt nach § 1253 BGB das Pfandrecht erst, wenn der Gläubiger das P f a n d dem Verpfänder oder dem Eigentümer zurückgibt. Die Kl. hat das Fahrzeug, nachdem es auf deutsches Gebiet verbracht war, der Eigentümerin F r a u F.-B. nicht zurückgegeben; sie hat ihr allenfalls den unmittelbaren Besitz belassen. Das steht der Rückgabe im Sinne des § 1253 BGB aber schon deshalb nicht gleich, weil die Rückgabe im Sinne dieser Bestimmung einen Teil des Entstehungstatbestandes des Pfandrechts, die Übergabe, rückgängig macht; im vorliegenden Fall w a r aber nach dem maßgeblichen französischen Recht die Übergabe gerade nicht eine gesetzliche Voraussetzung f ü r die Entstehung des Pfandrechts. II. Der Revision k a n n schließlich auch nicht die von ihr erbetene Nachp r ü f u n g , ob nicht der Vertrag zwischen der Kl. und der Schuldnerin gegen das Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte verstoße (Art. 30 EGBGB), zum Erfolg verhelfen. Dabei k a n n dahinstehen, ob f ü r die Anwendung des deutschen Abzahlungsgesetzes hier überhaupt ein Anknüpfungspunkt gegeben ist. W ü r d e m a n es auf den zwischen der Kl. und der Schuldnerin geschlossenen Vertrag (entsprechend) anwenden, so würde dadurch der Klageanspruch nicht berührt werden. Wenn die Revision etwa an eine entsprechende Anwendung des § 5 AbzG denkt, so übersieht sie, daß hier nicht die Kl. in das Fahrzeug vollstreckt, sondern in der von der Bekl. durchgeführten Zwangsvollstreckung lediglich ihre Rechte a m Erlös zu wahren versucht. Das erfüllt aber keinesfalls die Voraussetzungen des § 5 AbzG, daß der Verkäufer die verkaufte Sache wieder an sich genommen habe."

12 IPR 1962/1963

Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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VI.

Nr. 61

FAMILIENRECHT

1. Ehe Form der Eheschließung Siehe auch Nr. 73, 75, 79, 91, 98, 100, 113, 119, 121, 193, 214 6 1 « Ein ehemaliger im Jahre einem

russischen

beamten Die

1921 weder wirksam

Konsul,

Kriegsgefangener russischen

sondern

konnte

in

Deutschland

Lagerkommandanten

lediglich

vor einem

die Ehe mit einer deutschen

bis zum Jahre

sogenannte

russischer vor einem

deutschen

Staatsangehörigen

1944 in der Sowjetunion

faktische Ehe ist auch in Deutschland

als gültige

Ehe

noch

vor

Standeseingehen. anerkannte

anzuerkennen.

L G H a n a u , U r t . v o m 25. 6. 1962 - 2 0 148/62: U n v e r ö f f e n t l i c h t 1 . D e r Kl., in Rußland geboren, russischer Staatsangehöriger und mit einer russischen F r a u verheiratet, geriet w ä h r e n d des ersten W e l t k r i e g s in deutsche Kriegsgefangenschaft. E r w u r d e bei einem A r b e i t s k o m m a n d o in der Gegend v o n Landsberg eingesetzt und lernte dort die Bekl., eine deutsche Staatsangehörige, kennen. Nach Kriegsschluß blieb der Kl. in Deutschland und lebte bei der Bekl. Als diese v o n i h m ein K i n d erwartete, begaben sich die Parteien i m Januar 1921 nach Frankfurt/Oder. Dort bestand noch ein ehemaliges russisches Kriegsgefangenenlager, in d e m sich auch noch nach Kriegsschluß zahlreiche russische Staatsangehörige befanden. D o r t erklärten die Parteien in Anwesenheit des russischen L a g e r k o m m a n d a n t e n , daß sie die E h e schließen wollten, was v o n einem Schreiber protokolliert wurde. Ein deutscher Standesbeamter w a r hierbei nicht zugegen. Die Parteien blieben in der F o l g e z e i t in Deutschland, w o am 21. 7.1921 die Tochter Elli der Parteien geboren wurde. I m August 1923 begaben sich beide Parteien mit der Tochter nach Rußland in die Gegend v o n Olchowatka - Bezirk W o r o n e s c h - Ukraine. In der N ä h e dieser Ortschaft w o h n t e auch die erste F r a u des Kl., die sich inzwischen hatte scheiden lassen und einen anderen Mann geheiratet hatte. I n Olchowatka lebten die Parteien bis zum August 1927 zusammen. I m August 1927 kehrten sie dann nach Deutschland zurück. Bis zum Jahre 1943 lebten die Parteien in Küstrin. Als die Tochter Elli im Jahre 1941 heiratete, mußte der Kl. einen Stammbaum erstellen. In diesem Stammbaum gab der Kl. an, er habe mit der Bekl. am 27.3.1924 in O l c h o w a t k a - G o u v e r n e m e n t Woronesch die Ehe geschlossen. I m Jahre 1943 trennten sich die Parteien. Die Bekl. k a m im Jahre 1945 in die Gegend v o n Hanau, w o sie seitdem lebt. D e r Kl. k a m 1946/47 in das Gebiet der heutigen Bundesrepublik, w o er im Jahre 1948 Ehescheidungsklage gegen die Bekl. v o r d e m L G W u p p e r t a l , seinem W o h n s i t z , erhob, w o b e i er angab, er habe mit der Bekl. i m Jahre 1921 v o r d e m russischen Konsul in Frankfurt/Oder die E h e geschlossen. Diese K l a g e w u r d e abgewiesen, die dagegen eingelegte Berufung zurückgewiesen. Auf die nochmalige Klage des Kl. i m Jahre 1950 1 Den Antrag des Kl. auf Bewilligung des Armenrechts f ü r das Berufungsv e r f a h r e n hat das O L G F r a n k f u r t durch Beschl. v o m 28. 3.1963 - 4 U 207/62 wegen mangelnder Erfolgsaussicht der Berufung zurückgewiesen.

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VI. Familienrecht

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wurde laut Urteil des LG Wuppertal vom 22.5.1951 „die am 17.1.1921 vor dem russischen Konsul in Frankfurt an der Oder geschlossene Ehe der Parteien geschieden". Der Kl. beantragt, festzustellen, daß zwischen ihm und der Bekl. eine Ehe nie bestanden hat. Aus den Gründen: „Die Klage i s t . . . unbegründet, da die Parteien bis zur Rechtskraft des Urteils des LG Wuppertal vom 22. 5.1951 in gültiger Ehe lebten. Allerdings ist davon auszugehen, daß die Parteien im Jahre 1921 in Frankfurt/Oder keine gültige Ehe miteinander eingingen. Maßgebend für diese Frage ist die Rechtslage nach dem deutschen Recht im Jahre 1921. Hierbei ist gleichgültig, welche Staatsangehörigkeiten die Parteien hatten. Auch für einen Ausländer bemißt sich bei einer in Deutschland geschlossenen Ehe die Gültigkeit dieser Ehe nach deutschem materiellen Recht - Art. 13 III EGBGB (vgl. Palandt, [BGB] 22. Aufl., Art. 13 EGBGB Anm. 6). Schon im Jahre 1921 konnte eine gültige Ehe in Deutschland aber nur vor einem deutschen Standesbeamten geschlossen werden — § 1317 BGB in der damals gültigen Fassung. Unstreitig wirkte aber in Frankfurt/Oder kein deutscher Standesbeamter bei der Eheschließung mit. Auch konnte die Ehe nicht vor einem russischen Konsul wirksam geschlossen werden. Abgesehen davon, daß sich die Bekl. in diesem Rechtsstreit gar nicht mehr darauf beruft, ein russischer Konsul hätte bei der Eheschließung mitgewirkt, steht unstreitig fest, daß es im Jahre 1921 keinen russischen Konsul in Frankfurt/Oder gab. Eine Eheschließung vor einem solchen russischen Konsul wäre auch schon deshalb nicht möglich gewesen, weil hierzu ein Staatsvertrag zwischen Deutschland und Rußland oder ein internationales Abkommen erforderlich gewesen wäre (Palandt, BGB, 22. Aufl., Art. 13 Anm. 7 und Anhang zu Art. 13 EGBGB). Ein entsprechendes internationales Abkommen gab es zwar schon im Jahre 1921, nämlich das ,Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschließung' vom 12.6. 1902 (RGBl. 1904, 221), Rußland war aber kein Mitglied dieses Abkommens und einen entsprechenden Staatsvertrag zwischen Deutschland und Rußland gab es erst ab 1925 (Konsularvertrag vom 12. 10. 1925, RGBl. 1926 II 60). Letztlich wäre eine solche Eheschließung vor einem russischen Konsul auch nur möglich gewesen, wenn beide Parteien zum Zeitpunkt der Eheschließung russische Staatsangehörige gewesen wären, was die Bekl. unstreitig nicht war. Wie in dem Gutachten des Max-Planck-Instituts ausgeführt, gab es damals auch in Deutschland keine gesetzliche Ausnahmebestimmung, wonach in einem ehemaligen russischen Kriegsgefangenenlager eine Ehe vor einem russischen Kommandanten des Lagers hätte wirksam geschlossen werden können. Nach allem haben die Parteien im Jahre 1921 in Frankfurt/Oder keine rechtswirksame Ehe geschlossen. Hieran ändert auch das rechtskräftige Scheidungsurteil des LG Wuppertal nichts. Eine Nichtehe kann nicht rück12 *

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wirkend durch ein Scheidungsurteil, das von einer rechtswirksamen Ehe schließung ausgeht, als rechtswirksam geschlossen angesehen werden. Dagegen ist davon auszugehen, daß die Parteien in Olchowatka eine rechtswirksame, nach deutschem Recht anzuerkennende Ehe eingingen. Zwar ist es nicht als erwiesen anzusehen, daß die Parteien nach russischem Recht formgültig vor einem Standesbeamten in Olchowatka oder einer sonst zuständigen Stelle die Ehe schlössen. Durch ihr Zusammenleben wie Mann und Frau in der Zeit ab 1926 bis zum August 1927 haben sie aber in faktischer Ehegemeinschaft gelebt und sind dadurch eine gültige Ehe eingegangen. Maßgebend dafür, ob die Parteien in Rußland eine gültige Ehe schlössen, ist die in Rußland gültige Form einer rechtswirksamen Eheschließung während der Zeit des Aufenthaltes der Parteien in Olchowatka. Dies folgt aus Art. I I I EGBGB, der auch f ü r die Form der Eheschließung anzuwenden ist (RGZ 157, 257ff.). Hierbei ist unwesentlich, welche Staatsangehörigkeit die beiden Eheschließenden im Zeitpunkt der Eheschließung hatten. Denn maßgebend ist allein die sogenannte Ortsform (Palandt, BGB, 22. Aufl., Art. 13 Anm. 6 b). In Rußland gab es als gültige Form einer Eheschließung in den Jahren 1926 bis 1944, wie im Gutachten des Max-Planck-Instituts ausgeführt, die sog. faktische Ehe, d. h. sofem Mann und Frau als Eheleute zusammen lebten mit dem festen Willen, zusammen auch eine Ehe zu führen, wurde dies als gültige Eheschließung anerkannt. Hierbei ist unwesentlich, daß diese Form der Eheschließung von 1944 an nicht mehr möglich war und daß sich die Eheleute von diesem Zeitpunkt ab registrieren lassen konnten. Maßgeblich ist allein, ob die Parteien nach dem bis zum August 1927 - dem Zeitpunkt ihres Wegganges aus Rußland - maßgeblichen russischen Recht eine wirksame faktische Ehe eingehen konnten. Daß die Parteien bis zum August 1927 wie Ehemann und Ehefrau mit dem festen Willen, eine Ehe zu führen, und mit den Kindern unter dem Namen Sch. zusammen lebten und daß es sich nicht lediglich um ein mehr oder weniger langes und locker gestaltetes Verhältnis handelte, ist von keiner der beiden Parteien bestritten worden und ergibt sich im übrigen auch eindeutig daraus, daß die Parteien auch noch nach ihrer Rückkehr nach Deutschland bis zum Jahre 1943, also rund 16 weitere Jahre ein Eheleben führten und der Kl. sogar bei der Ausstellung des Stammbaums im Jahre 1941 angab, er habe mit der Bekl. die Ehe geschlossen. Daß sich darüber hinaus der Kl. und die Bekl. bis zum Jahre 1950/51 miteinander verheiratet und als Eheleute ansahen, ergibt sich außerdem auch aus dem Umstand, daß der Kl. in den Jahren 1948 und 1950 zwei Ehescheidungsklagen erhob, was nicht erforderlich gewesen wäre, wenn er sich mit der Bekl. n u r in einem losen Konkubinat verbunden gefühlt hätte. Alle diese Umstände sprechen dafür, daß die Parteien während ihres Zusammenlebens in Rußland bis zum August 1927 in faktischer Ehe lebten. Diese damals in Rußland gültige Form der Eheschließung ist auch in Deutschland als Eheschließung anzuerkennen. So hat das RG in ständiger Rechtsprechung anerkannt, daß auch die nach dem ,common law' in einigen Staaten der Vereinigten Staaten

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von Nordamerika mögliche faktische Ehe eine Rechtseinrichtung ist, die auch nach deutscher Auffassung als Ehe anzusehen ist (RGZ 138, 218), und für die faktische Sowjetehe den gleichen Standpunkt in der Entscheidung vom 7.4.1938 vertreten (RGZ 157, 257 fT.). Das erkennende Gericht sieht keinen Grand, von dieser Ansicht abzuweichen. Die Form der faktischen Sowjetehe verstößt nicht gegen die guten Sitten und den Zweck der deutschen Gesetze, was gemäß Art. 30 EGBGB zur Folge hätte, daß die Anwendung des russischen Rechts ausgeschlosssen wäre (RGZ 138, 216 für die nach ,common law' geschlossene Ehe und RGZ 157, 257ff. für die faktische Sowjetehe). Es ist kein Grund ersichtlich, nach dem die Form der faktischen Eheschließung im vorliegenden Fall gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen sollte. Maßgeblich ist, daß beide Parteien zumindest vom Jahre 1921 ab aus freien Stücken den festen Willen hatten, zusammen eine Ehe zu führen, und daß sie von diesem Zeitpunkt ab bis zu ihrer Rückkehr nach Deutschland und darüber noch weitere 16 Jahre hinaus das Leben von Eheleuten führten. Dann ist aber nicht einzusehen, wieso diese Eheschließung allein wegen Fehlens besonderer Formen bei ihrer Eingehung gegen die guten Sitten und den Zweck der deutschen Gesetze verstoßen sollte (Raape, IPR, 1961, 249f.; RGZ 157, 257ff.). Die Parteien konnten auch eine solche faktische Ehe miteinander eingehen, wobei unwesentlich ist, daß der Kl. schon vorher mit einer russischen Frau verheiratet war. Denn diese Ehe war unstreitig im Jahre 1926 bereits wieder geschieden. Da folglich die Parteien bis zum Jahre 1951 in einer auch im Geltungsbereich der deutschen Gesetze gültigen Ehe lebten, war die Klage abzuweisen." 6 2 . Aus naturrechtlichen Prinzipien ergibt sich, daß Menschen überall das Recht und die Möglichkeit haben müssen, bei Vorliegen der sachlichen Erfordernisse eine Ehe einzugehen, und zwar in der Form, die tatsächlich möglich ist. Die von zwei Volksdeutschen im Juli 1940 in der Bukowina vor einem evangelischen Geistlichen geschlossene Ehe ist als gültig zu beurteilen. OLG Stuttgart, Urt. vom 5. 11.1962 - 3 U 41/62 FamRZ 1963, 39; StAZ 1963, 158 [mit Datum 25.10.1962]; DRspr. V (518) 23b; Leitsatz in Die Justiz 1963, 303. Die Parteien sind in der Nordbukowina (Rumänien) geboren. Im Jahre 1940 waren sie in Czernowitz ansässig. Nach einem Notenwechsel zwischen der UdSSR und Rumänien vom 26. 6. 1940/ 28.6.1940 besetzten russische Truppen an den folgenden Tagen die zu Rumänien gehörenden Gebiete der Nordbukowina und Bessarabiens, die Stadt Czernowitz am 29. 6.1940. Durch ein Gesetz der UdSSR vom 2. 8.1940 wurde die Nordbukowina in die Ukrainische SSR eingegliedert. 1 Das Armenrechtsgesuch des Kl. für die Revisionsinstanz hat der BGH durch Beschl. vom 6. 5. 1963 - IV ZA 66/62 - abgelehnt.

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Nach der Besetzung der Nordbukowina durch russische Truppen wurde nach dem Vorbringen der Parteien der deutschen Volksgruppe bekanntgegeben, daß dieser die Möglichkeit zur Umsiedlung nach Deutschland gegeben werden sollte. Am 5. 9. 1940 kam zwischen dem Deutschen Reich und der UdSSR eine entsprechende Vereinbarung zustande. In der Zwischenzeit hatten der Kl., der römisch-katholischer Konfession ist, und die Bekl., die der evangelischen Konfession angehört, am 20. 7.1940 vor dem evangelischen Geistlichen in Czernowitz die Ehe geschlossen. Zur damaligen Zeit fanden unter den Angehörigen der deutschen Volksgruppe zahlreiche Eheschließungen vor Geistlichen statt, offensichtlich zu dem Zweck, die persönlichen Angelegenheiten zu ordnen und auch dafür zu sorgen, daß eine gemeinsame Umsiedlung gewährleistet sein sollte. Rumänische Behörden waren in diesem Gebiet nicht mehr vorhanden, die russische Zivilverwaltung wurde erst nach der Angliederung der Bukowina an die Ukrainische SSR errichtet. Am 15. 11. 1940 wurden die Parteien mit einem Sammeltransport von Czernowitz aus zunächst nach Oberschreiberhau (Oberschlesien) umgesiedelt. Am 24. 3. 1941 erging ein Runderlaß des Reichsinnenministers, in dem es u . a . heißt: Vielfach hätten die Umsiedler aus Bessarabien und der Bukowina nach der Besetzung dieser Gebiete durch russische Truppen sich kirchlich trauen lassen; einer solchen nur in kirchlicher Form geschlossenen Ehe kämen keine bürgerlichen Rechtswirkungen zu; es seien Vorkehrungen getroffen, die nicht rechtsgültig verheirateten Umsiedler beschleunigt einzubürgern und ihnen zu raten, unverzüglich die Eheschließung vor dem f ü r das Umsiedlungslager zuständigen Standesbeamten nachzuholen. Von diesem Erlaß erlangten die Parteien keine Kenntnis. Am 4. 7. 1960 erhob die Bekl. beim AG Ulm gegen den Kl. Klage auf Zahlung von Unterhalt; der Kl. (dortige Bekl.) wandte gegen die Klage ein, die Parteien seien nicht verheiratet; die vor dem evangelischen Geistlichen in Czernowitz geschlossene Ehe sei ungültig. Nach Bewilligung des Armenrechts hat der Kl. am 7. 6. 1961 gegen die Bekl. Klage auf Feststellung erhoben, zwischen den Parteien bestehe keine Ehe. Das LG hat die Klage abgewiesen. Aus den Gründen: „I. Die v o n den Parteien a m 20. 7. 1940 in Czernowitz (Bukowina) vor einem evangelischen Geistlichen geschlossene Ehe m u ß als gültig beurteilt werden. 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien im Zeitpunkt der Eheschließung noch rumänische Staatsangehörige oder etwa im Hinblick darauf, daß die rumänische Staatsgewalt damals in der Nordbukowina erloschen w a r und schon Bestrebungen im Gange waren, die Volksdeutschen auszusiedeln, ferner die UdSSR den Umsiedlern gewisse Sonderrechte und Selbstverwaltungsbefugnisse eingeräumt hatte, staatenlos waren (s. Baade, StAZ 1957, 105). In jedem Falle ist das in der Nordbukowina i m Zeitpunkt der Eheschließung geltende Recht anzuwenden (vgl. Art. 11, 13 EGBGB). Bei der Entscheidung der Frage, welches Recht dort im damaligen Zeitpunkt galt, kann offen bleiben, ob noch rumänisches Recht oder schon russisches Recht Anwendung findet. Denn beide Rechtsordnungen schreiben an sich die obligatorische Zivilehe vor: Art. 1, 90, 91 des rumänischen Personenstandsgesetzes v o m 2 1 . 2 . 1928 (s. die in dem Gutachten des Max-Planck-Instituts v o m 1 7 . 3 . 1 9 6 1

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enthaltenen Angaben) sowie die Art. 104, 105, 106 des ukrainischen Familiengesetzbuches von 1926. 2. Jedoch ist zu beachten, daß im Zeitpunkt der Eheschließung der Parteien vor dem evangelischen Geistlichen in Czernowitz am 20. 7. 1940 keine staatliche Behörde vorhanden war, vor der eine Ehe hätte eingegangen werden können. a) Die rumänische Staatsgewalt war mit der Besetzung dieses Gebiets durch russische Truppen erloschen, russische Behörden waren noch nicht vorhanden. An welchem Tage später russische (ukrainische) Behörden in Czernowitz errichtet wurden, die für Eheschließungen zuständig waren, ist nicht bekannt, jedoch ist die Klärung dieser Frage entbehrlich. Angesichts der Bestrebungen der Reichsregierung, die Volksdeutschen aus der Bukowina auszusiedeln, und des dann folgenden deutsch-russischen Abkommens wurden die Volksdeutschen registriert; hierfür und zur Vorbereitung der Umsiedlung wurden zunächst die örtlichen Volksdeutschen Organisationen, in Czernowitz das .Deutsche Haus', und dann deutsche Kommissionen eingesetzt; den Volksdeutschen waren, wie erwähnt, Sonderrechte eingeräumt, so daß sie sich weder als zu Rumänien noch als zur Sowjetunion gehörig und deren Rechtsvorschriften, insbesondere der russischen Verwaltung, unterworfen betrachten konnten (vgl. Baade aaO). Deshalb muß davon ausgegangen werden, daß nach dem Sinn und Zweck der deutsch-russischen Vereinbarungen russische Behörden zur Regelung persönlicher Angelegenheiten der auszusiedelnden Volksdeutschen nicht zuständig sein sollten, auch wenn etwa russische, für Eheschließungen zuständige Behörden schon vor dem Abtransport der Volksdeutschen (November 1940) vorhanden gewesen sein sollten. Davon, daß russische Behörden zur Regelung solcher Angelegenheiten nicht eingeschaltet wurden und werden sollten, geht offensichtlich auch der Erlaß des Reichsinnenministers vom 24.3. 1941 (StAZ 1941, 85 f.) aus. Somit bestand also die Situation, daß die Volksdeutschen eine Ehe damals nur vor einem Geistlichen eingehen konnten. b) Eine solche ,Notklerikalehe' muß in einem Falle, wie dem vorliegenden, anerkannt werden (vgl. Neuhaus, StAZ 1956, 195; sowie auch MüllerFreienfels, Ehe und Recht, 1962, 115f.). aa) Denn aus naturrechtlichen Prinzipien ist der Rechtssatz herzuleiten, daß überall, wo Menschen zusammenleben, sie das Recht und die Möglichkeit haben müssen, bei Vorliegen sonstiger Erfordernisse (Erreichung eines bestimmten Mindestalters, Fehlen bestimmter und anerkannter Ehehindernisse) eine Ehe einzugehen, und zwar in der Form, die tatsächlich möglich war (vgl. Neuhaus aaO). Hierzu ist im vorliegenden Falle von Bedeutung, daß die Geistlichen in der Nordbukowina die einzige Stelle waren, vor denen damals (jedenfalls im Juli 1940) eine Ehe geschlossen werden konnte. Dafür, daß die Geistlichen zu Standesbeamten bestellt worden waren oder daß sie zugleich das Amt des Standesbeamten öffentlich ausübten, ist kein Anhaltspunkt vorhanden.

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Wie sich aus den Ermittlungen von Baade (StAZ 1957, 106) ergibt und wie auch die Parteien übereinstimmend bestätigen, fanden nach der Besetzung dieses rumänischen Gebiets durch russische Truppen Eheschließungen in großem Umfang vor Geistlichen statt, und zwar gerade unter den Volksdeutschen im Hinblick auf die Aussiedlung. Diese waren von dem menschlich verständlichen Bestreben geleitet und hatten ein anzuerkennendes Interesse, vor der bevorstehenden Aussiedlung ihre persönlichen Angelegenheiten zu ordnen; die Personen, die sich als zusammengehörig empfanden, wollten nun, um auch eine gemeinsame Umsiedlung sicherzustellen, ihre persönliche Bindung durch eine Eheschließung festigen, wenn auch der genaue Zeitpunkt der Aussiedlung noch nicht bekannt war. Andererseits herrschten in der ersten Zeit nach der russischen Besetzung ziemlich chaotische Zustände (s. Baade, StAZ 1957, 105) und war überhaupt nicht abzusehen, wann die Volksdeutschen in anderer Form als vor Geistlichen die Ehe hätten eingehen können. Die Geistlichen ihrerseits waren bereit, in kirchlicher Form die Ehen zu schließen. Bis zum Jahre 1928 hatte in der Bukowina noch das frühere österreichische Recht des ABGB gegolten, nach welchem Geistliche befugt und zuständig waren, in wirksamer Form Ehen zu schließen. So lag es nahe, daß die Volksdeutschen sich an die Geistlichen wandten. bb) Der dargelegte Grundsatz, das Recht auf Eheschließung - jedenfalls in der Form, die tatsächlich möglich ist — ist gewissermaßen als ewiges Naturrecht zu beurteilen. Das Recht auf Eheschließung als solches wurde in der Nachkriegszeit in Art. 16 I der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte, die von der Generalversammlung der Vereinten Nationen (UN) am 10.12. 1948 verkündet wurde, ausdrücklich niedergelegt (s. Walter Schätzel, Die Charta der Vereinten Nationen, 2. Aufl. 1957); dort heißt es: .Heiratsfähige Männer und Frauen haben ohne Beschränkung durch Rasse, Staatsbürgerschaft oder Religion das Recht, eine Ehe zu schließen und eine Familie zu gründen'. Der gleiche Grundsatz findet sich in Art. 12 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11. 1950 (s. Bundesgesetz vom 7.8. 1952, BGBl. II 685ff.; vgl. hierzu Beyer, StAZ 1958, 113 - wobei die rechtliche Bedeutung dieser Konvention hier offenbleiben kann, vgl. dazu z. B. zuletzt Friedrich Klein in der Festschrift f ü r Rudolf Laun, 1962, 149ff.). Ferner ergibt sich heute das Recht auf Eheschließung nach wohl einhelliger Meinung auch aus Art. 6 I GG (vgl. z. B. Maunz, FamRZ 1956, 1; Bachof, FamRZ 1956, 399; 1958, 344; Bosch, FamRZ 1959, 116 Anm.; Gutachten zum 44. Deutschen Juristentag 1962, 116f. Fußn. 444; MaunzDürig, [GG] Rz. 65 zu Art. 1 GG; KG, FamRZ 1961, 480 2 ; vgl. ferner OLG Nürnberg, FamRZ 1959, 116; OLG Celle, FamRZ 1961, 119 [mit Anm. von Bosch] = StAZ 1961, 221; BVerwG, FamRZ 1962, 303 = NJW 1962, 1532). 2

IPRspr. 1960-1961 Nr. 91.

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Die dargelegte Auffassung wird ebenfalls durch die auf naturrechtlicher Grundlage beruhende Vorschrift des Art. 1 II GG bestätigt, der die Wahrung der unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechte' als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft garantiert. cc) Die Frage, ob ein naturrechtliches Prinzip der erwähnten Art anzuerkennen ist, ist also aus heutiger Betrachtungsweise zu beurteilen und zu bejahen, und zwar auch f ü r die Vergangenheit. Deshalb kann der Erlaß des Reichsinnenministers vom 24.3.1941der Auffassung des Senats nicht entgegenstehen; dieser Erlaß bedeutete im übrigen nur eine Meinungsäußerung über die Rechtslage und wollte eine Belehrung der Standesbeamten bezwecken. Andererseits kann aber auch nicht unbeachtet bleiben, daß die Umsiedlungskommissionen jedenfalls im Zeitpunkt der Aussiedlungsaktionen die vor Geistlichen vorgenommenen Eheschließungen offensichtlich als gültig betrachteten. Nach den dargelegten Erwägungen vermag der Senat ferner dem Beschluß des RG vom 4. 11.1942 (DR 1943, 85 = StAZ 1943, 81), das die erwähnten naturrechtlichen Prinzipien nicht beachtete, sowie der Auffassung des LG Zweibrücken (StAZ 1956, 34) 3 und Kegels (IPR, 1960, 243) nicht beizutreten. Offenbar lag der vom LG Zweibrücken entschiedene und von Kegel (aaO) erörterte Fall übrigens insofern anders, als es sich um deutsche Staatsangehörige handelte. Daß aber die Frage der Anerkennung des erwähnten naturrechtlichen Prinzips auch in der Vergangenheit aus heutiger Betrachtungsweise zu beurteilen ist, bestätigen verschiedene gesetzliche Vorschriften der Nachkriegszeit: das AHKG Nr. 23 - abgedruckt bei Palandt-Lauterbach, [BGB] Anh. zu § 11 EheG - über die Rechtsverhältnisse verschleppter Personen und Flüchtlinge (zweiter Teil: Heilung nicht wirksam zustandegekommener Ehen in der Zeit vom 8.5.1945-1.8.1948), das Bundesgesetz vom 2. 12. 1950 (BGBl. 778), das Regelungen über die Anerkennung von Nottrauungen brachte, und das Bundesgesetz vom 29. 3. 1951 (BGBl. I 215), das die Fälle regelte, in denen ein Standesbeamter ausgesprochen hatte, zwischen einer Frau und einem bereits verstorbenen Manne sei nachträglich eine Ehe geschlossen worden. Hinzuweisen ist weiterhin auf das Bundesgesetz vom 23. 6. 1950 (BGBl. 226), durch das freie Ehen rassisch und politisch Verfolgter unter bestimmten näher geregelten Voraussetzungen anerkannt wurden, z.B. (§ 1) wenn Verlobte, denen aus rassischen Gründen die standesamtliche Eheschließung unmöglich gemacht war (s. das nationalsozialistische ,Blutschutzgesetz' vom 15. 9. 1935, RGBl. I 1146, § 1 I, sowie § 4 EheG 1938, RGBl. I 807), ,den Entschluß, eine dauernde Verbindung einzugehen, durch Erwirkung einer kirchlichen T r a u u n g . . . ernstlich bekundet' haben. Diesem Gesetz liegt die Erwägung zugrunde, daß die erwähnten Vorschriften des ,Blutschutzgesetzes' und des EheG als Verstoß gegen naturrechtliche Prinzipien und daher als nichtig zu beurteilen sind. 3

IPRspr. 1954-1955 Nr. 81.

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dd) Fälle der hier zu entscheidenden Art wurden zwar nicht gesetzlich geregelt; doch kann daraus nicht der Schluß gezogen werden, solche n u r vor einem Geistlichen geschlossenen Ehen seien unwirksam. Vielmehr entspricht es den Grundgedanken der erwähnten Regelungen, die Eheschließung als gültig anzusehen. Im übrigen handelt es sich offenbar n u r (noch) um relativ wenige Fälle (vgl. Neuhaus, StAZ 1957, 106), so daß sich auch hieraus das Unterlassen einer speziellen gesetzlichen Regelung erklären läßt. c) Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob in der Folgezeit - von Januar/Februar 1941 an - die Möglichkeit bestanden hätte, eine Ziviltrauung nachzuholen, ebenso auch nicht darauf, ob der vom Geistlichen ausgestellte Trauschein den Vermerk enthielt, die Ziviltrauung müsse nachgeholt w e r d e n . . . d) Auch braucht hier nicht entschieden zu werden, ob aus Art. 6 I GG der Schluß gezogen werden kann, eine an sich formungültige Eheschließung und die Gründung einer Familie seien dann als gültig zu beurteilen, wenn die Ehe lange Jahre (hier: 20 Jahre) von beiden Parteien und allen staatlichen Behörden anerkannt worden war (vgl. VerwG Berlin, FamRZ 1955, 70 4 f ü r den Fall, daß Staatenlose im Jahre 1921 eine Ehe in Deutschland vor einem griechisch-orthodoxen Priester geschlossen hatten und der Formmangel erst im Jahre 1953 von einer Behörde beanstandet worden war). e) Weiterhin bedarf es keines Eingehens auf die Fälle, in denen nach dem 8. 5. 1945 in Schlesien Ehen vor Geistlichen geschlossen worden waren (s. hierzu zwei Beschlüsse des OLG Celle, StAZ 1962, 100 5 ). II. Selbst wenn die Gültigkeit der Ehe der Parteien aus den dargelegten Gründen nicht anzuerkennen wäre, müßte die Klage aber deshalb scheitern, weil das Begehren des Kl. und seine Berufung auf den Formmangel rechtsmißbräuchlich wäre. 1. In besonderen Ausnahmefällen hat der BGH auch in Statussachen mißbräuchliche Rechtsausübung bejaht [wird ausgeführt]. 2. Wenn auch die vom BGH entschiedenen Fälle in tatsächlicher Hinsicht anders liegen, so lassen diese Entscheidungen doch Schlüsse zur Beurteilung des vorliegenden Falles zu. Hier ist festzustellen, daß in der Klageerhebung die Betätigung einer sittlich verwerflichen Gesinnung liegt und das Begehren des Kl. daher rechtsmißbräuchlich ist. Der Kl. hat die Behauptung, die Eheschließung sei ungültig, erstmals in seinem Schriftsatz vom 9. 7. 1960 aufgestellt, also rund 20 Jahre nach der Eheschließung. a) Die Parteien hatten am 20. 7. 1940 - wovon nach Lage der Sache mit Sicherheit ausgegangen werden kann - eine gültige Ehe schließen wollen; sie haben sodann die Ehe vollzogen, die eheliche Lebensgemeinschaft aufgenommen, wurden gemeinsam umgesiedelt und haben dann bis 1951 als Eheleute zusammengelebt. Im Jahre 1952 lebten sie nochmals kurze Zeit zusammen. Auch in der Folgezeit trafen sie sich, wobei es letztmals im * IPRspr. 1954-1955 Nr. 82.

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IzRspr. 1960-1961 Nr. 10 und 11.

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Jahre 1957 oder 1958 zu intimem Verkehr kam, wie die Parteien in der Berufungsverhandlung angaben. Aus der Verbindung der Parteien sind zwei Kinder hervorgegangen, die mit Wissen und W i l l e n des Kl. seinen Familiennamen erwarben. Der Kl. hat sich stets als verheiratet gefühlt und ausgegeben [wird ausgeführt]. 3. Nach alledem ist es - auch mit Rücksicht auf die Kinder, die sonst unehelich wären (arg. § 1591 I Satz 1 Halbsatz 2 BGB) - ein Gebot der Gerechtigkeit und Rechtssicherheit, die Eheschließung der Parteien als gültig zu beurteilen, nachdem der Kl. sich selbst 20 Jahre lang als verheiratet gefühlt und gegenüber allen Behörden in Deutschland und in Österreich sich als verheiratet ausgegeben hatte und sich als verheiratet hatte behandeln lassen." 6 3 . Polen, die in Deutschland vor einem Rabbiner nach jüdischem Ritus die Ehe eingegangen, alsdann nach Palästina ausgewandert und seit der sind, leben seit Gründung des Staates Israel israelische Staatsangehörige Inkrafttreten des israelischen Eherechts in einer formgültigen Ehe. L G Düsseldorf, Urt. v o m 30. 1. 1963 - 24 O (Entsch.) 335/62: R z W 1963, 508; Leitsatz in D R i Z 1964 B 10 Nr. 176. Die Kl. schloß im Jahre 1930 in Düsseldorf mit dem Kaufmann W . L. vor einem Rabbiner nach jüdischem Ritus die Ehe. Eine standesamtliche Eheschließung der damals als polnische Staatsangehörige in Wesel lebenden Partner unterblieb. Durch die nationalsozialistische Rassenverfolgung wurden die Eheleute zur Auswanderung nach Palästina gezwungen, wo sie - seit der Gründung des Staates Israel - als israelische Staatsangehörige lebten. Am 11.12.1958 verstarb W. L. Aus den Gründen: „Die Kl. ist die W i t w e des W . L . Ihre Ehe bestand bereits am 1.10. 1953. Das ergibt sich daraus, daß die Kl. und W . L . seit der Gründung des Staates Israel die israelische Staatsangehörigkeit besaßen. Nach israelischem Eherecht, dem also beide unterlagen, gibt es nur die Eheschließung v o r dem Rabbiner, nicht aber eine Zivilehe. Da die Kl. und W . L . wie die dem Bezirks-Rabbinatsgericht Jerusalem vorgelegte Ketuba beweist, v o r einem Rabbiner im Jahre 1930 die Ehe geschlossen haben, hat das Gericht folgerichtig ausgesprochen, die Partner seien miteinander verheiratet gewesen. Eine erneute Eheschließung in Israel wäre daher nicht möglich gewesen; die Ehe bestand bereits seit dem Inkrafttreten des iraelischen Eherechts. Darauf, ob im Jahre 1930 eine nach deutschem Eherecht wirksame Eheschließung erfolgt ist (vgl. Art. 13 EGBGB), kommt es nicht an. Maßgebend ist vielmehr, daß die Kl. zur Zeit des Inkrafttretens des BEG, am 1. 10. 1953, die Ehefrau des W . L . war. Das ist, wie aufgezeigt wurde, der F a l l . "

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6 4 . Die von einem Griechen und einer Österreicherin im Jahre 1945 in Italien vor einem orthodoxen, nicht von der italienischen Regierung bestätigten Geistlichen geschlossene und nicht ins italienische Zivilstandsregister überschriebene Ehe ist nicht wirksam. Ob die Unwirksamkeit im Wege der Nichtigkeitsklage oder einer Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Ehe geltend zu machen ist, bestimmt sich nach deutschem Recht. Danach handelt es sich nicht um eine Nichtehe, sondern um eine nichtige (vernichtbare) Ehe. L G Stuttgart, Urt. v o m 29. 5. 1963 - H R Anm. Neuhaus.

246/62: F a m R Z 1963, 573 mit

Die Parteien haben am 22.9. 1945 vor dem Geistlichen Archimandrit Beneidikt K. der griechisch-orthodoxen Kirche der Heiligen Petrus und Paulus in Neapel (Italien) die Ehe geschlossen. Nach einer schriftlichen Auskunft der Standesamtsdirektion der Stadt Neapel vom 27. 9. 1962 hatte der Pfarrer Archimandrit Beneidikt K. keine Befugnis, Eheschließungen mit zivilrechtlicher Wirkung für den italienischen Staat vorzunehmen. Eine Überschreibung in das Zivilstandesregister erfolgte jedenfalls nicht. Auch eine nachträgliche Überschreibung wird von der zuständigen italienischen Behörde abgelehnt. Der Kl. - früher griechischer Staatsangehöriger - ist jetzt staatenlos. Er gehört nach wie vor der griechisch-orthodoxen Kirche an. Die Bekl. ist österreichische Staatsangehörige römisch-katholischen Bekenntnisses. Der KI. beantragt, die am 22.9.1945 vor dem Geistlichen der griechisch-orthodoxen Kirche in Neapel geschlossene Ehe der Parteien für nichtig zu erklären. Aus den Gründen: „Die Nichtigkeitsklage ist begründet. I. Die von dem Geistlichen der griechisch-orthodoxen Kirche der Heiligen Petrus und Paulus in Neapel am 22. 9. 1945 vorgenommene Eheschließung w a r nach deutschem I P R nicht wirksam. Voraussetzung f ü r die Wirksamkeit einer zwischen Ausländern im Ausland geschlossenen Ehe ist gem. Art. 11 EGBGB, daß sie entweder in der F o r m des Heimatrechts beider Verlobter oder aber gemäß der betreffenden Ortsform geschlossen ist (Palandt, [BGB] Anm. 6 b zu Art. 13 EGBGB). Beide Voraussetzungen sind im vorliegenden F a l l nicht gegeben. 1. Nach italienischem Recht als dem hier maßgeblichen Ortsstatut bestimmt sich die Eheschließung v o r einem katholischen Geistlichen nach dem Konkordat mit dem Heiligen Stuhl v o m 11.2.1929 und den darüber ergangenen besonderen Gesetzen (Art. 82 Cc). Die Eheschließung v o r dem Geistlichen einer anderen im Inland zugelassenen Glaubensgemeinschaft beurteilt sich gem. Art. 83 Cc nach den Vorschriften des 3. Kapitels des Codice civile, unbeschadet der Bestimmungen eines besonderen Gesetzes über eine solche Eheschließung. Ein solches Gesetz ist am 24. 6.1929 ergangen. Nach Art. 3 dieses Gesetzes betr. die Ausübung der im Staate zugelassenen Kulte und die Eheschließung v o r den Geistlichen dieser Kulte (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Italien

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S. 35 f.) kann den Kulthandlungen der Geistlichen anderer Kulte als der katholischen Staatsreligion keine bürgerliche Rechtswirkung zukommen, wenn nicht ihre Ernennung vom italienischen Minister f ü r Justiz- und Kultusangelegenheiten bestätigt worden ist. Ist dies jedoch der Fall, so hat eine vor einem solchen Geistlichen geschlossene Ehe gem. Art. 7 und Art. 10 des Gesetzes vom Tag ihrer Eingehung an die gleichen Wirkungen wie die vor einem Standesbeamten geschlossene Ehe, sofern sie in die staatlichen Standesregister überschrieben wird (vgl. auch Art. 130 Cc und Art. 9 ff. des Gesetzes Nr. 847 über die Anwendung des Konkordats vom 27. 5.1929 - Bergmann aaO 35ff.). Unter diesen Voraussetzungen werden also Ehen, die vor einem nicht-katholischen Geistlichen geschlossen werden, den vor einem katholischen Geistlichen nach dem Gesetz Nr. 847 vom 27.5. 1929 geschlossenen Ehen gleichgestellt. Die im Gesetz vom 24. 6. 1929 aufgestellten Voraussetzungen sind im Falle der Ehe der Parteien nicht gegeben. Nach der vom Kl. vorgelegten Äußerung der Standesamtsdirektion der Stadt Neapel vom 27. 9.1962 wurde die Ernennung des Pfarrer-Kaplans Archimandrit Beneidikt K. der griechisch-orthodoxen Kirche in Neapel vom italienischen Begnadigungs- und Justizminister nicht gem. Art. 3 des Gesetzes vom 24.6. 1929 bestätigt, sondern im Gegenteil endgültig ausgeschlossen. Die von diesem Geistlichen nach griechisch-orthodoxem Ritus vorgenommene Eheschließung hat schon deshalb keine bürgerliche Rechtswirkung erlangt. Abgesehen davon ist auch - wie ebenfalls aus dem Schreiben der Standesamtsdirektion Neapel hervorgeht - die unabdingbar erforderliche Überschreibung der Eheschließungsurkunde in die staatlichen Standesregister unterblieben. Auch eine Nachholung der Überschreibung, wie sie in entsprechender Anwendung von Art. 14 des Gesetzes Nr. 847 grundsätzlich möglich ist, kommt wegen der Nichtbestätigung des PfarrerKaplans K. nicht mehr in Betracht. Nach italienischem Recht ist die erfolgte Eheschließung sonach unwirksam. 2. Auch nach dem Heimatrecht beider Parteien ist eine wirksame Eheschließung nicht zustande gekommen. Zwar genügte die Eheschließung vor dem Geistlichen der griechischorthodoxen Kirche der Heiligen Petrus und Paulus in Neapel den Erfordernissen des griechischen Rechts (das auf den Kl. auch dann anzuwenden wäre, wenn er im Zeitpunkt der Eheschließung schon Staatenloser gewesen wäre; vgl. Art. 29 a. F. EGBGB und hierzu Anm. 4 d zu Art. 29 bei Palandt)1. Nach Art. 1367 des griechischen ZGB vom 15. 3. 1940 (Bergmann, Griechenland S. 11) hängt die Wirksamkeit einer Eheschließung von der kirchlichen Trauung durch einen Priester der griechisch-orthodoxen Kirche ab, und zwar sowohl dann, wenn es sich um die Ehe von Angehörigen der griechisch-orthodoxen Kirche handelt, als auch im Fall der Ehe eines Grie1 Das LG verwechselt hier aufgrund der mißverständlichen Bezeichnung durch Palandt-Lauterbach das Familienrechtsänderungsgesetz von 1938 mit dem von 1961 (vgl. Müller, RabelsZ 30 [1966] 58 N. 12).

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chisch-Orthodoxen mit einem Christen einer anderen Konfession (Heterodoxen). Diese Bestimmung gilt auch für Eheschließungen, die im Ausland stattfinden. Die Folge ist, daß Griechenland eine im Ausland nur in religiöser Form geschlossene Ehe eines griechisch-orthodoxen Christen als gültig behandelt, auch wenn nach dem Gesetz am Eheschließungsort z. B. nur eine standesamtliche Eheschließung wirksam ist (Bergmann aaO Anm. 2 zu Art. 1367). Die Ehe der Parteien ist sonach für den griechischen Rechtsbereich wirksam. Dagegen war die Eheschließung nach österreichischem Recht unwirksam. Geht ein österreichischer Staatsangehöriger mit einem Ausländer in einem dritten Staat eine Ehe ein, so kommt diese für den österreichischen Rechtsbereich wirksam zustande, wenn die Ortsform und die dem Heimatrecht des ausländischen Ehepartners entsprechende Eheschließungsform eingehalten worden ist (vgl. die Stellungnahme des österreichischen Bundesministeriums für Justiz, wörtlich angeführt in der Äußerung des österreichischen Generalkonsulats in München vom 14. 1. 1963). Die italienische Ortsform wurde jedoch - wie unter 1 ausgeführt - nicht beachtet. 3. Die Eheschließung entspricht sonach auch nicht der Form des Heimatrechts beider damaliger Verlobter, so daß sie nach deutschem IPR unwirksam ist. Dieses Ergebnis würde sich im übrigen auch nach dem Haager Eheschließungs-Abkommen vom 12. 6. 1902 ergeben, das auf die Parteien allerdings deshalb keine Anwendung findet, weil diese nicht Angehörige von Vertragsstaaten sind (vgl. Palandt, Anh. zu Art. 13 EGBGB 2 a und b; Art. 8 des Abkommens). II. Die Unwirksamkeit der Eheschließung hat jedoch nicht zur Folge, daß es sich bei der Verbindung der Parteien um eine Nichtehe (matrimonio inesistente) handelt, eine Ehe im Rechtssinn also überhaupt nicht vorliegt und es mithin auch keiner Nichtigkeitserklärung bedarf. Die Ehe der Parteien ist vielmehr als nichtige = vernichtbare Ehe entsprechend den §§ 16 ff. EheG zu behandeln, auf deren Nichtigkeit sich gem. § 23 EheG niemand berufen kann, solange sie nicht durch gerichtliches Urteil rechtskräftig festgestellt ist. Nach Palandt (Anm. 3 zu Art. 13 EGBGB) entscheidet zwar das nach dem Grundsatz des Art. 13 EGBGB in Betracht kommende ausländische Recht auch darüber, ob eine Nichtehe vorliegt oder ob die Ehe lediglich nichtig ist und es noch des gerichtlichen Ausspruchs der Nichtigkeit bedarf. Dieser Auffassung kann jedoch in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Die Kammer ist der Meinung, daß jedenfalls die Frage, in welcher prozessualen Klageform die sich nach ausländischem Recht ergebende Unwirksamkeit einer Eheschließung geltend zu machen ist, nach deutschem Recht zu beurteilen ist, dies um so mehr, als die ausländischen Rechte die Unterscheidung zwischen nichtiger und Nichtehe in der spezifischen Form des deutschen Rechts z. T. nicht kennen oder sie doch insoweit andere und zudem unter sich verschiedene Voraussetzungen statuieren. Ob sich die Geltendmachung der Unwirksamkeit in den Formen der deutschen Nichtigkeitsklage oder im Wege einer Klage auf Feststellung des

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Nichtbestehens der Ehe vollzieht, hängt demnach davon ab, ob der betreffende Verstoß gegen zwingende Vorschriften des ausländischen Rechts einem Mangel gleichzusetzen ist, der nach der Betrachtungsweise des deutschen Rechts eine Nichtehe zur Folge hätte, oder ob er mehr Ähnlichkeit mit der Nichtbeachtung von Eheschließungsvorschriften aufweist, die die Ehe nur vernichtbar machen würde. Dabei ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes: Nach griechischem Recht war die Eheschließung zwischen den Parteien voll wirksam (vgl. insoweit auch den in der — hier allerdings nicht anwendbaren — Bestimmung des § 15 a EheG zum Ausdruck gekommenen Gedanken). Auch nach italienischem Recht als dem maßgeblichen Ortsstatut ist immerhin eine kirchliche Trauung und damit ein grundsätzlich vom staatlichen Recht anerkannter Teilakt der Eheschließung erfolgt. Mag auch die von dem Pfarrer-Kaplan K. vorgenommene Eheschließung aus den besonderen Gründen dieses Falles keine zivilrechtliche Wirkung erlangt haben und die Uberschreibung der Eheschließungsurkunde in die staatlichen Standesregister nicht mehr nachholbar sein, so kann doch im Hinblick auf die im Konkordat mit dem Heiligen Stuhl und in den Gesetzen vom 27. 5. 1929 und vom 24. 6. 1929 enthaltenen Besonderheiten keineswegs von einem matrimonium non existens - also von einer .völlig nichtigen' Ehe, bei der .nicht einmal der äußere Tatbestand eines Eheschlusses vorliegt' (Lehmann, Deutsches Familienrecht, 3. Aufl., 38) - , sondern vergleichsweise nur von einer nichtigen Ehe gesprochen werden. Das entspricht auch der Bedeutung, die dem Verstoß nach der Betrachtungsweise des italienischen Rechts beikommt, was sich vor allem daran zeigt, daß selbst ein so schwerwiegender Formverstoß wie die unterbliebene Überschreibung einer kirchlichen Eheschließung in die staatlichen Standesregister heilbar ist. Die dem vorliegenden Fall angemessene Klageform ist deshalb die Ehenichtigkeitsklage des deutschen Rechts. I I I . Die Ehe der Parteien war sonach entsprechend der Bestimmung des § 23 EheG durch Urteil für nichtig zu erklären, da eine wirksame Eheschließung nach deutschem I P R nicht vorliegt." 6 5 . Die Anwendung des Art. 18 EGBGB setzt infolge der Anknüpfung an das Heimatrecht des „Ehemannes" der Mutter das Bestehen einer Ehe voraus. In der Regelung der Art. 1367 f f . des griechischen ZGB liegt eine gesetzlich begründete staatliche Ermächtigung des für die Eheschließung jeweils kirchenrechtlich zuständigen Geistlichen. Diese genügt dem Erfordernis des § 15 a EheG, da eine auf Gesetz beruhende Ermächtigung keine geringere Wirkung haben kann als eine solche, die lediglich durch einen Regierungsakt im Rahmen der vollziehenden Gewalt ausgesprochen worden ist. Griechisch-orthodoxe Geistliche, die nach den Vorschriften ihrer Kirche berechtigt sind, in der Bundesrepublik Trauungen griechischer Staatsangehöriger vorzunehmen, sind daher als ordnungsgemäß ermächtigte Personen im Sinne des § 15 a EheG anzusehen.

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OLG Köln, Beschl. vom 1 8 . 1 0 . 1 9 6 3 - 2 W x 115/63: F a m R Z 1964, 210 mit Anm. der Red.; StAZ 1964, 272; DA Vorm. 1965, 59. Die Beteiligte zu 1) ist ein Kind der Beteiligten zu 2) und 3). Die Eltern sind griechische Staatsangehörige und griechisch-orthodoxen Bekenntnisses. Sie haben am 10. 2.1962 vor dem Archimandriten K. in Köln die Ehe nach griechischorthodoxem Ritus geschlossen. Die Eheschließung ist in das beim Kgl. Griechischen Konsulat in Köln geführten Standesregister eingetragen worden. Der Standesbeamte in Porz hat am 14.9. 1962 die Geburt des beteiligten Kindes in das von ihm geführte Geburtenregister eingetragen. Dabei hat er die Beteiligte zu 3) als Ehefrau des Beteiligten zu 2) bezeichnet. Der Beteiligte zu 4) hat als zuständige Aufsichtsbehörde f ü r Standesamtsangelegenheiten beim AG Köln beantragt, anzuordnen, daß der Geburtseintrag durch Beischreibung eines Randvermerks dahin berichtigt werde, daß das Kind nicht ehelich ist. Das AG Köln hat angeordnet, die Beurkundung in der Weise zu berichtigen, daß die Worte „Ehefrau des" zu streichen seien und an dessen Stelle die Worte „nach griechisch-orthodoxem Kirchenrecht verheiratet mit dem" zu treten hätten. Auf die sofortige Beschwerde der beteiligten Aufsichtsbehörde hat das LG die Entscheidung des AG aufgehoben und den Antrag des Beteiligten zu 4) abgelehnt. Gegen diese Entscheidung des LG richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der beteiligten Aufsichtsbehörde, mit der diese sich gegen die Ablehnung ihres Antrages wendet. Aus den Gründen: „I. Aus Art. 18 I EGBGB, einer a n sich einseitigen Kollisionsnorm, die jedoch von der Rechtsprechung u n d d e r L e h r e zu einer vollkommen zweiseitigen ausgebaut ist, ergibt sich der Grundsatz, d a ß die Ehelichkeit eines Kindes nach den Gesetzen des Staates zu beurteilen ist, dem der E h e m a n n der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört ( E r m a n - M a r q u o r d t , BGB, 3. Aufl., Art. 18 EGBGB Anm. 2; Palandt, BGB, 22. Aufl., Art. 18 EGBGB Anm. 2, jeweils mit Nachw.). I n d e m der Grundsatz so a n das Heimatrecht des ,Ehemannes' der Mutter a n k n ü p f t , setzt seine Anwendung aber das Bestehen einer E h e voraus. Die Frage, welches Recht insoweit entscheidet, ist umstritten. Teilweise wird die Ansicht vertreten, d a ß sie ebenfalls nach dem Grundsatz des Art. 18 I EGBGB zu b e a n t w o r t e n sei (LG Köln, MDR 1953, 4 8 8 L e w a l d , Das deutsche IPR, 130; Nußbaum, Deutsches IPR, 141, 172; dahingestellt: RG, J W 1938, 108). W e i t a u s vorherrschend ist hingegen die Auffassung, d a ß es sich hierbei u m eine Vorf r a g e des Art. 18 EGBGB handele, die d a h e r den f ü r sie m a ß g e b e n d e n Kollisionsnormen der Art. 11 u n d 13 EGBGB unterliege (KG, F a m R Z 1961, 483 2 ; OLG Celle, StAZ 1963, 240 3 ; Erman-Marquordt, Art. 18 EGBGB Anm. 5; Kegel, IPR, 1960, 281; Palandt, Art. 18 EGBGB Anm. 3; Raape, IPR, 5. Aufl., 119, 241, 343; Soergel-Kegel, BGB, 9. Aufl., Art. 18 EGBGB Anm. 3, 5). Sofern m a n dieser Auffassung folgt, ist f ü r die Beurteilung des Abstammungsstatus eines Kindes gemäß der Vorbehaltsklausel des Art. 13 III 1 3

IPRspr. 1952-1953 Nr. 193. Siehe unten Nr. 98.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 107.

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EGBGB von einer Nichtehe auszugehen, wenn die ausländischen Eltern in der Bundesrepublik zwar in der nach dem Heimatrecht des Vaters gültigen, jedoch nicht in der von den deutschen Gesetzen vorgeschriebenen Form die Ehe geschlossen haben. Die Folge wäre, daß ein aus solcher Verbindung hervorgegangenes Kind in der Bundesrepublik als unehelich anzusehen wäre, obschon es nach der Rechtsordnung des Heimatstaates des Vaters ehelich ist (siehe jedoch die Einschränkungen bei Raape, MDR 1948, 598; Henrich, FamRZ 1958, 122; M. Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., 213 und insbesondere Palandt, Art. 18 EGBGB Anm. 3). Für die Entscheidung in vorliegender Sache bedarf es keiner Auseinandersetzung mit diesen verschiedenen Auffassungen. Selbst wenn bei Anwendung des Art. 18 I EGBGB darüber, ob die Eltern des Kindes ungültig geheiratet haben, Art. 13 EGBGB entscheidet, liegt keine Nichtehe vor; denn wie im folgenden darzulegen, hat das LG zu Recht angenommen, daß die Ehe der Beteiligten zu 2) und 3) gemäß der Ausnahmevorschrift des § 15 a EheG in einer auch nach deutschem Recht rechtsgültigen Form geschlossen worden ist. II. Nach § 15 a EheG (eingefügt durch KRG Nr. 52 vom 21.4.1947 KR ABl. 273) kann eine Ehe von Nichtdeutschen vor einer von der Regierung des Landes, dessen Staatsangehörigkeit einer der Verlobten besitzt, ordnungsgemäß ermächtigten Person in der von den Gesetzen dieses Landes vorgeschriebenen Form geschlossen werden. Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist ihr kollisionsrechtlicher Inhalt zu beachten. Scheinbar zwar enthält sie nach Einordnung und Fassung nur eine Ausnahme von den Formvorschriften des EheG; in Wahrheit jedoch hebt sie im Umfang ihres Anwendungsbereiches die Vorbehaltsklausel des Art. 13 III EGBGB auf und bringt insoweit wieder die Grundsatznorm des Art. 13 I EGBGB zur Geltung, wonach die Eingehung der Ehe bei jedem Verlobten nach seinem Heimatrecht zu beurteilen ist (Palandt, § 15 a EheG Anm. 1). Daraus folgt aber, daß die Vorschrift des § 15 a EheG eine weitherzige Auslegung verdient. Die scheinbare Strenge des Art. 13 III EGBGB steht einer solchen nicht entgegen; denn es darf nicht außer acht gelassen werden, daß der Vorbehalt dieser Vorschrift gegenüber dem Grundsatz des Art. 13 I EGBGB lediglich auf dem deutschen ordre public beruht und daher wie alle Vorschriften des ordre public seinerseits eng auszulegen ist (Henrich aaO; Raape, MDR 1948, 98). Geht man bei der Auslegung des § 15 a EheG von diesen Gesichtspunkten aus, so kann der Auffassung des Beschwf., daß der Archimandrit in Köln, vor dem die Beteiligten zu 2) und 3) die Ehe geschlossen haben, nach staatlichem griechischen Recht keine ordnungsmäßig ermächtigte Person sei, nicht beigetreten werden. Nach Art. 1367 ff. des griechischen ZGB sind Zivilehen nicht zugelassen. Angehörige der griechisch-orthodoxen Kirche können nur durch einen Priester dieser Kirche getraut werden; eine ohne diese kirchliche Form geschlossene Ehe besteht nicht (Art. 1367 ZGB). Das gilt f ü r Griechen auch dann, wenn die Ehe im Ausland geschlossen wird und das ausländische 13

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Recht eine andere Form der Eheschließung zuläßt oder sogar vorschreibt (siehe bei Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Griechenland; Boschan, Europäisches Familienrecht, 3. Aufl., 160). Aus dieser Regelung ergibt sich, daß der griechische Staat sich allerdings der zivilen Trauungsgewalt begeben hat; er erkennt die kanonische Trauung als auch f ü r ihn verbindlich an. Da diese Regelung jedoch auf einer freien Entschließung seines Gesetzgebers beruht, steht gleichwohl nichts entgegen, darin eine gesetzlich begründete staatliche Ermächtigung des f ü r die Eheschließung jeweils kirchenrechtlich zuständigen Geistlichen zu sehen (Achilles-Greiff, BGB, 21. Aufl., § 15a EheG Anm. 4; Soergel-Vogel, § 15a EheG Anm. 3). a) Der Beschwf. meint demgegenüber, daß der die Trauung vornehmende Priester nur von seiner Kirche ermächtigt sei; die griechische Regierung könne diese Ermächtigung überhaupt nicht erteilen, da die kirchliche Trauung ein sakramentaler Akt sei. Ergänzend weist der Beschwf. hierzu noch darauf hin, daß nach seinen Erkundigungen dementsprechend der griechische Staat auch nicht bereit sei, eine besondere, an die Person gebundene Ermächtigung zu erteilen, wie sie § 15 a EheG voraussetze. Indessen ist diese Betrachtungsweise zu einseitig; der Beschwf. berücksichtigt nicht, daß die kirchliche Trauung von griechischen Staatsangehörigen sich nicht in ihrer sakramentalen und kanonischen Bedeutung erschöpft, sondern daß sie nach griechischem Recht außerdem den vom kirchenrechtlichen zu unterscheidenden staatlich-rechtlichen Status der Ehe herbeiführt. Das geht eindeutig daraus hervor, daß der griechische Gesetzgeber die Wirksamkeitsvoraussetzungen und Wirkungen der kirchlich geschlossenen Ehe selbständig, d. h. unabhängig von den kirchenrechtlichen Vorschriften geregelt hat (Art. 1350ff. ZGB). Hieraus folgt aber, daß die Trauung in der kirchlichen Form, wenn sie de jure nicht zugleich eine zivile Eheschließung umfaßt, so doch jedenfalls de facto so angesehen und behandelt wird, als ob sie die Doppelnatur einer kirchlichen und zivilen Eheschließung hätte. Das Bedenken, daß eine Ermächtigung im Sinne des § 15 a EheG schon deshalb nicht vorliegen könne, weil der griechische Staat wegen des kanonischen und sakramentalen Charakters der kirchlichen Trauung zu einer solchen Ermächtigung nicht autorisiert sei, greift daher nicht durch, weil dieses Bedenken die mit der Trauung verbundene Begründung des staatlich-rechtlichen Ehestandes nicht berührt. Zumindest steht aus diesem Grunde nichts entgegen, den Begriff der .ordnungsmäßig ermächtigten Person' analog auf den von der griechisch-orthodoxen Kirche ordnungsmäßig berufenen und kirchenrechtlich zuständigen Priester anzuwenden. b) Es fragt sich allerdings, ob eine derart allgemeine staatliche Ermächtigung, wie sie hiernach aus den Vorschriften des griechischen Rechts hergeleitet werden kann, den Voraussetzungen des § 15 a EheG genügt oder ob, wie der Beschwf. meint, eine besondere, auf die Person bezogene Ermächtigung des griechischen Staates vorliegen muß. Davon, daß dem Archimandriten in Köln eine derartige besondere Ermächtigung seitens des griechischen Staates erteilt sei, kann nicht ausgegangen werden. Die in der

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Hilfsbegründung des angefochtenen Beschlusses getroffene Feststellung, der Archimandrit sei .ausdrücklich ermächtigt', in der Bundesrepublik Trauungen griechischer Staatsangehöriger vorzunehmen, wird durch die Auskunft des griechischen Konsulats, auf die sich diese Feststellung stützt, nicht getragen; denn es ist darin lediglich gesagt, die griechische Botschaft habe ausdrücklich bestätigt, daß der Archimandrit ordnungsgemäß ermächtigt sei. Hieraus läßt sich aber ohne weiteres nicht mehr entnehmen, als daß es sich um eine rechtliche Beurteilung des Sachverhalts handelt. Der Wortlaut des § 15 a EheG könnte insofern f ü r das Erfordernis einer besonderen, an die Person gebundenen Ermächtigung sprechen, als danach eine Ermächtigung durch die ,Regierung' des ausländischen Staates vorausgesetzt wird. Jedoch ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber (Kontrollrat!) mit dem Begriff der Regierung bewußt ausschließlich das höchste Organ der vollziehenden Gewalt gemeint hat, das nach dem deutschen Sprachgebrauch unter diesem Begriff verstanden wird, und nicht vielmehr ü b e r h a u p t das berufene höchste Staatsorgan, also zumindest auch das Organ der gesetzgebenden Gewalt; denn es k a n n dem Gesetzgeber des § 15a EheG nicht unterstellt werden, absichtlich außer acht gelassen zu haben, daß eine auf Gesetz beruhende Ermächtigung keinesfalls eine geringere W i r k u n g haben k a n n als eine solche, die lediglich durch einen Regierungsakt im Rahmen der vollziehenden Gewalt ausgesprochen wird. Legt m a n daher den Begriff .Regierung' in einem weiten Sinne aus, so ergeben sich im übrigen aus § 15 a EheG keine zwingenden Anhaltspunkte f ü r die Auffassung, daß die staatliche Ermächtigung eine besondere, an die Person gebundene sein müsse. Aber selbst wenn ein solches Erfordernis bestünde, m ü ß t e es jedenfalls dann sinngemäß als erfüllt angesehen werden, wenn, wie im griechischen Recht, k r a f t allgemeiner gesetzlicher Ermächtigung seitens des Staates die Trauungsgewalt allein der Kirche zusteht und die besondere Ermächtigung des einzelnen Priesters sich infolgedessen nach kirchenrechtlichen Vorschriften bestimmt, so daß der Staat selbst eine besondere Ermächtigung nicht zu erteilen vermag. Eine andere Auffassung wäre mit den dargelegten Gesichtspunkten, die eine weitherzige Auslegung des § 15 a EheG gebieten, unvereinbar; denn sie w ü r d e dazu f ü h r e n , daß in derartigen Fällen dem von § 15 a EheG bestrebten Zweck ü b e r h a u p t nicht Rechnung getragen werden könnte. c) Hiernach bestehen keine Bedenken, einen griechisch-orthodoxen Geistlichen, der nach den Vorschriften seiner Kirche berechtigt ist, in der Bundesrepublik Trauungen griechischer Staatsangehöriger vorzunehmen, als eine ordnungsmäßig ermächtigte Person im Sinne des § 15 a EheG anzusehen (ebenso Erlaß des Baden-Württ. Innenministers vom 17.5. 1961 abgedruckt in StAZ 1961, 217; ferner Boschan, Europäisches Familienrecht, 3. Aufl., 160f.). III. Nach den getroffenen Feststellungen ist der Archimandrit K. in Köln ein von der griechisch-orthodoxen Kirche ordnungsgemäß berufener Geistlicher, der f ü r die von ihm vorgenommene kirchliche Trauung der Beteiligten zu 2) und 3) zuständig war. Die Annahme des Beschwf., daß die durch 13 »

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diese Trauung der Beteiligten zustande gekommene Ehe nach deutschem Recht eine Nichtehe und daher die in das Geburtsregister des Standesamts Porz erfolgte Eintragung des aus der E h e stammenden Kindes unrichtig sei, ist daher nicht begründet."

Voraussetzungen der Eheschließung 66. Will ein in Deutschland unter Anwendung deutschen Rechts geschiedener Italiener eine neue Ehe eingehen, so ist die Frage der Wirksamkeit der Scheidung nicht gemäß Art. 17 III EGBGB nach deutschem, sondern gemäß Art. 13 EGBGB nach italienischem Recht zu beurteilen. Die Unauflöslichkeit des Ehebandes nach italienischem Recht verstößt nicht gegen den deutschen ordre public. LG Köln, Beschl. vom 10. 1. 1962 - 1 T 12/62: F a m R Z 1962, 158 mit Anm. von Stosch; StAZ 1962, 280; DRspr. I (180) 45 a. Die Ehe des italienischen Staatsangehörigen C. mit der deutschen Staatsangehörigen T. wurde durch Urteil des OLG Köln geschieden. Der Standesbeamte in Köln hat den Antrag des C. auf Entgegennahme und Anordnung des Aufgebots zur zweiten Eheschließung abgelehnt, da der neuen Eheschließung nach dem gemäß Art. 13 EGBGB zu berücksichtigenden Heimatrecht des ASt. ein Ehehindernis entgegenstehe, weil das italienische Recht eine Ehescheidung dem Bande nach nicht anerkenne. Auf Antrag des ASt. hat das AG durch den angefochtenen Beschluß den Standesbeamten angewiesen, von seinen Bedenken Abstand zu nehmen und die Eheschließung vorzunehmen. Aus den Gründen: „Nach Auffassung der entscheidenden Kammer, die auch in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertreten wird (s. Soergel-Siebert, BGB, V, 9. Aufl. 1961, Art. 17 EGBGB Anm. 11; insbes. KG, HRR 1931 Nr. 544; auch Raape, IPR, 4. Aufl., 304; Palandt, [BGB] 20. Aufl., Art. 13 Anm. 5 a und Art. 17 Anm. 5 EGBGB) handelt es sich hier nicht u m die an Art. 17 III EGBGB anzuknüpfende Frage, ob die erste Ehe aufgelöst ist, sondern allein d a r u m , ob eine neue Ehe eingegangen werden kann. H i e r f ü r ist Art. 13 EGBGB maßgebend, der ausdrücklich bestimmt, daß die Eingehung der Ehe in Ansehung eines jeden Verlobten nach den Gesetzen des Staates beurteilt wird, dem er angehört. F ü r den ASt. gilt daher Art. 149 Cc, wonach eine Ehe n u r durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst wird. Hieraus folgt, daß f ü r ihn trotz der von einem deutschen Gericht rechtskräftig ausgesprochenen Scheidung seiner f r ü h e r e n Ehe das Ehehindernis der bestehenden Ehe vorliegt, weil nach dem f ü r die Eingehung der neuen Ehe maßgeblichen Recht seines Heimatstaates die alte Ehe noch fortbesteht. Auch die Berücksichtigung des Art. 30 EGBGB konnte nicht zu einem anderen Ergebnis f ü h r e n . Denn im Schrifttum wird mit Recht angenom-

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men, daß diese Bestimmung der Anwendung des Art. 149 Cc, der mit den eherechtlichen Vorschriften vieler anderer a m kanonischen Recht ausgerichteter Staaten übereinstimmt, nicht entgegensteht (Raape aaO)." 6 7 . Bei der Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses seitens des Oberlandesgerichtspräsidenten handelt es sich um einen anfechtbaren Justizverwaltungsakt, nicht um einen Gnadenakt. Die Befreiung von einem Ehehindernis kann grundsätzlich nur durch den Heimatstaat erfolgen. Nach französischem Recht muß der Eheschließung eines Franzosen mit einer Ausländerin ein Heimataufgebot vorangehen. Wird das französische Aufgebot bewußt in Verheimlichungsabsicht umgangen, so wird die Ehe als nichtig behandelt. Die Beachtung dieses Ehehindernisses verstößt auch dann nicht gegen den deutschen ordre public, wenn der französische Verlobte aus Gewissensgründen keinen Wehrdienst in Frankreich leisten will. HansOLG Hamburg, Beschl. v o m 29. 1. 1962 - 2 VA 11/61: StAZ 1962, 216. Der Ast., ein französischer Staatsangehöriger, hält sich seit dem Sommer 1959 in Deutschland auf. Er beabsichtigt, mit der Beteiligten zu 2) die Ehe einzugehen, und hat zu diesem Zweck beantragt, ihn von der Beibringung des nach § 10 I EheG erforderlichen Ehefähigkeitszeugnisses zu befreien. Er hat seinen Antrag damit begründet, in Frankreich würden Ehefähigkeitszeugnisse nicht ausgestellt. Er könne auch eine Bescheinigung des französischen Generalkonsulats in Hamburg, ein sogenanntes „certificat de capacité à mariage", nicht erlangen, da er aus religiösen Gründen den in Frankreich unumgänglichen Wehrdienst verweigere. Er müsse mit erheblichen Nachteilen rechnen, wenn sein Aufenthalt in Deutschland dem französischen Konsulat und damit den französischen Behörden bekannt werde. Der Präsident des HansOLG hat den Antrag durch Bescheid vom 15. 11.1961 abgelehnt, weil die beabsichtigte Ehe nach dem f ü r den ASt. maßgebenden französischen Recht nichtig sein würde. Gegen diesen Bescheid richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 23 EGGVG vom 29.11.1961. Aus den Gründen: „II. 1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach § 23 EGGVG statthaft. Bei der Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses gemäß § 10 II EheG handelt es sich um eine Maßnahme der gemäß § 7 1 der 1. DVO zum EheG zuständigen Justizbehörde zur Regelung einer einzelnen Angelegenheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes. a) Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrages ist, daß es sich bei der Befreiung von der Vorlage eines Ehefähigkeitszeugnisses nach § 10 II EheG u m einen Justizverwaltungsakt handelt. Hiergegen könnten Bedenken bestehen, wenn die Befreiung ihrem Wesen nach als eine reine Gnadenentscheidung (vgl. Guggumos, StAZ 1954, 5; N J W 1953, 1540; Albers,

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StAZ 1954, 147; Palandt, BGB, 20. Aufl., § 10 EheG Anm. 3) anzusehen wäre. Denn das Wesen eines Gnadenaktes besteht grundsätzlich darin, daß außerhalb der rechtlichen Gesichtspunkte ein Vorteil (.Wohlwollen und Barmherzigkeit') gewährt werden soll (vgl. insbes. Guggumos aaO). Ob auch ein solcher Gnadenakt, sofern er einer nachgeordneten Behörde übertragen ist, insoweit als Verwaltungsakt anzusehen ist, als die Voraussetzungen f ü r eine solche Entscheidung rechtlich abgegrenzt sind, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Entscheidung über die Ehebefreiung deshalb nicht als Gnadenakt anzusehen ist, weil sie darüber hinaus sachlich von bestimmten rechtlichen Voraussetzungen abhängig ist (vgl. KG 14. 9. 1961, NJW 1961, 2209 Beyer, StAZ 1957, 32). b) Dem Vorbringen des ASt. ist zu entnehmen, daß er durch die Ablehnung sich in seinen Rechten verletzt fühlt (§ 24 EGGVG). Das ergibt sich aus dem Zusammenhang seines Antrages vom 29. 11. 1961, wenn er darauf hinweist, daß er als überzeugter Christ sich f ü r berechtigt halte, in Frankreich den Militärdienst zu verweigern, und danach eine Erklärung des französischen Generalkonsulats in Hamburg, daß keine Einwendungen zu erheben seien, nicht beantragen wolle und könne. Hierin kann u. a. eine Berufung auf Art. 12 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. 11. 1950 erblickt werden, der zufolge Männer und Frauen mit Erreichung des Heiratsalters das Recht haben, eine Ehe einzugehen und eine Familie nach den nationalen Gesetzen zu gründen, die die Ausübung dieses Rechtes regeln (vgl. Bundesgesetz vom 7. 8. 1952 - BGBl. II 685, 953; BayVGH, NJW 1961, 1619)... 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet, da der ASt. durch den ablehnenden Bescheid nicht in seinen Rechten verletzt worden ist. a) Die Entscheidung über die Befreiung ist jedenfalls dann, wenn die Heimatbehörde eines Ausländers keine Ehefähigkeitszeugnisse ausstellt, im Regelfalle als reine Rechtsentscheidung anzusehen, weil rechtlich nachgeprüft werden soll, ob bei dem Ausländer Ehehindernisse nach dessen Heimatrecht bestehen könnten (KG, NJW 1961, 2210 1 ; Beyer, StAZ 1957, 34). Offen bleiben kann, inwieweit im Rahmen des § 8 I der 2. DVO zum EheG z. B. in den Fällen, in denen an sich der Heimatstaat durch Ausstellung eines Ehefähigkeitszeugnisses bescheinigt, daß keine Ehehindernisse vorliegen, ausnahmsweise aus besonderen Gründen im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens eine solche Befreiung erteilt werden kann. Denn da Frankreich kein eigentliches Ehefähigkeitszeugnis kennt, die von den diplomatischen Vertretern ausgestellten Zeugnisse (.certificat de capacité') nach dem Dekretgesetz vom 19. 8. 1946 vielmehr nur die Grundlage für die Feststellung der ausländischen Behörden bilden sollen, daß keine Ehehindernisse nach französischem Recht bestehen (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., F 1: Frankreich S. 14 a), wird die abschließende rechtliche Nachprüfung der deutschen Behörde überlassen. 1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 91.

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VI. Familienrecht

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Hierdurch wird die Ermessensausübung insoweit eingeschränkt, als eine Befreiung von einem Ehehindernis grundsätzlich nur durch den Heimatstaat erfolgen kann (vgl. Raape, IPR, 5. Aufl., 317; Nussbaum, Deutsches IPR, 133; Neumayer, RabelsZ 1955, 72; Beyer aaO 33). Die Unsicherheiten, denen sich die Verlobten bei einer Befreiung entgegen dem Recht des Heimatstaates gegenübersehen würden, sprechen zudem dagegen, daß eine solche etwa in ihrem wohlverstandenen Interesse liegen würde (vgl. Maßfeiler, JW 1938, 1260). Die Bindung an die rechtliche Nachprüfung schließt ferner aus, daß etwa ein Ausländer entgegen Art. 14 der Menschenrechtskonvention ungleich gegenüber deutschen Staatsangehörigen oder anderen Ausländern behandelt wird, etwa wenn durch eine nachteilige Ermessensausübung ihm gegenüber im Ergebnis ein zusätzliches Ehehindernis geschaffen würde. Obwohl in dem Bescheid des Beteiligten zu 1) vom 15. 11. 1961 die Entscheidung als Gnadenakt behandelt worden ist, werden die hiernach maßgebenden rechtlichen Voraussetzungen f ü r die Erteilung einer Befreiung nach § 10 II EheG zutreffend geprüft, so daß ein Rechtsfehler zum Nachteil des ASt. nicht vorliegt. b) Denn der Eheschließung des ASt. steht ein Ehehindernis nach französischem Recht entgegen. Dieses Recht ist gemäß Art. 13 I EGBGB anzuwenden, da Art. 3 Cc eine — nach Art. 27 EGBGB mögliche — Rückverweisung ausschließt. Nach Art. 170 Cc muß der Eheschließung eines Franzosen mit einer Ausländerin ein Heimataufgebot vorangehen (Art. 63 Cc). Dieses Aufgebot könnte durch ein - hier nicht beigebrachtes - .certificat de capacité à mariage' des französischen Generalkonsuls in Hamburg bescheinigt werden. Wenn auch nach Art. 13 III EGBGB die Form der Eheschließung sich nach deutschem Recht bestimmt, so kann doch erst aufgrund des französischen Aufgebots festgestellt werden, ob im übrigen rechtlich beachtliche Einsprüche gegen die Eheschließung erhoben werden (vgl. Art. 66 ff. Cc; Art. 173 Cc). Ein versäumtes Aufgebot stellt zwar nach französischem Recht in der Regel nur ein aufschiebendes Ehehindernis dar (vgl. Boschan, Europäisches Familienrecht, 2. Aufl., 71, 72 Nr. II 2 a; Bergmann aaO) ; jedoch findet eine abweichende Beurteilung dann statt, wenn das französische Aufgebot bewußt in Verheimlichungsabsicht umgangen worden ist (vgl. Bergmann, RabelsZ 1949, 554). Die Ehe wird dann als nichtig behandelt. Der ASt. will zwar n u r seinen Aufenthalt in Deutschland gegenüber den französischen Behörden verheimlichen, weil er als Kriegsdienstverweigerer schwerwiegende Nachteile befürchtet. Wenn er sich also auch nicht in erster Linie den Einspruchsmöglichkeiten in Verfolg eines Aufgebotes gegenüber der Eheschließung entziehen will, so ist mit seinem Verhalten doch die Verheimlichungsabsicht auch bezüglich der Eheschließung notwendig verbunden, so daß damit zu rechnen ist, daß die Ehe innerhalb Frankreichs als nichtig angesehen wird. Die Folgen dieser Nichtigkeit sind in dem angefochtenen Bescheid des Beteiligten zu 1) zutreffend hervorgehoben worden: Die Gültigkeit der Ehe würde auf Deutschland beschränkt bleiben, die deutsche Ehefrau gegen eine Doppelehe nicht geschützt sein (vgl. LG Köln, MDR

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1951, 6 2 1 2 ) ; die Kinder würden nach französischem Recht als unehelich anzusehen sein (vgl. Art. 18 EGBGB). c) Die Beachtung dieses Ehehindernisses verstößt auch nicht etwa deshalb gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes (sogenannter .ordre public' - Art. 30 EGBGB), weil der ASt. aus Gewissensgründen keinen Wehrdienst in Frankreich leisten will. W e n n diese persönliche Gewissensentscheidung auch in der Bundesrepblik für deren Staatsangehörige anerkannt wird (Art. 12 II GG), so bleibt es der gesetzlichen Regelung der ausländischen Staaten vorbehalten, inwieweit diese ihren Staatsangehörigen eine gleiche Befugnis einräumen. Ein unabdingbares Persönlichkeitsrecht, das im Rahmen der Menschenrechtskonvention in der Bundesrepublik auch f ü r Ausländer i m Verhältnis zu ihrem Heimatstaat beachtet werden müßte, liegt darin nicht." 6 8 . Gegen die Versagung der Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses ist Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 f f . EGGVG zulässig, da es sich nicht um einen Gnadenakt, sondern um eine gerichtlich nachprüfbare Justizverwaltungsentscheidung handelt. Bei der Entscheidung über den Befreiungsantrag sind die gesamten Verhältnisse der Verlobten zu berücksichtigen. Insbesondere ist die Frage zu prüfen, ob nach dem Heimatrecht des Ausländers, wenn die Ehe allein vor dem deutschen Standesbeamten geschlossen werden soll, überhaupt eine rechtswirksame Ehe zustandekommt. Die vor dem deutschen Standesbeamten eingegangene Ehe eines islamischen Griechen mit einer Deutschen ist nach griechischem Recht eine Nichtehe. Einem Griechen kann daher Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses nur erteilt werden, wenn er eine Traubereitschaftserklärung des zuständigen Geistlichen beibringt. OLG Celle, Beschl. vom 15. 2. 1962 - 5 VA 1/62: N J W 1962, 1160; MDR 1962, 573; StAZ 1962, 248; NdsRpfl. 1962, 114; Leitsatz in DRiZ 1962 B 76 Nr. 1021. Der ASt., der griechischer Staatsangehöriger und islamischer Religion ist, beabsichtigt, mit K. L., die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und freireligiös ist, in Deutschland die Ehe einzugehen. Heide haben am 27. 11. 1961 bei dem Standesamt in Sehnde das Aufgebot und weiterhin die Refreiung von der Reibringung des nach § 10 I des EheG vorgeschriebenen Ehefähigkeitszeugnisses beantragt, weil in Griechenland keine Ehefähigkeitszeugnisse ausgestellt würden. Auf die ihnen am gleichen Tage vom Standesbeamten gemachte Eröffnung, daß sie einer „Traubereitschaftserklärung" des f ü r sie zuständigen griechischen Geistlichen bedürften, weil nach dem Heimatrecht des griechischen Verlobten die kirchliche Trauung oder Registrierung der Ehe beim Konsulat (griechisches Standesamt) Voraussetzung einer gültigen Eheschließung sei, erklärten sie, daß sie es ablehnten, die Traubereitschaftserklärung beizubringen, da eine kirchliche Trauung nicht erfolgen solle. 2

IPRspr. 1950-1951 Nr. 81.

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VI. Familienrecht

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Mit Schreiben vom 3. 1. 1962 teilte der OLGPräsident dem ASt. mit, daß seinem Antrag nicht entsprochen werden könne. Gegen diesen Bescheid hat der ASt. gerichtliche Entscheidung beantragt. Aus den Gründen: „Uber die Befreiung von der nach § 10 I EheG f ü r die Eheschließung eines Ausländers in Deutschland erforderlichen Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses der inneren Behörde des Heimatlandes des Ausländers entscheidet nach § 10 II Satz 1 EheG der Präsident des OLG, und zwar desjenigen, in dessen Bezirk die Ehe geschlossen werden soll, im vorliegenden Falle also, da Sehnde im OLGBezirk Celle liegt, der OLGPräsident in Celle. Daraus allein folgt aber noch nicht die Zulässigkeit des Antrages auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG. Nach § 24 I EGGVG ist der Antrag nur zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die Ablehnung der beantragten Befreiung in seinen Rechten verletzt zu sein. Daraus ergibt sich, daß die Fälle ausscheiden, in denen es sich um die Ablehnung eines reinen Gnadenaktes handelt (vgl. Tietgen, NJW 1956, 1129; Eyermann-Fröhler, VwGO, 1960, § 42 Anm. 37; Klinger, VwGO, i960, § 42 E I e). Die hier fragliche Befreiung ist nun zwar verschiedentlich in der Literatur als Gnadenakt bezeichnet worden, auf den kein Anspruch bestehe (vgl. Hoffmann-Stephan, Komm, zum EheG, 1950, § 10 Anm. 4 D; Godin, Komm, zum EheG, 1947, Anm. 2 zu § 10; Strucksberg, JR 1950, 71, 72; Guggumos, StAZ 1954, 5 und NJW 1953, 1539). Dagegen haben früher, und zwar in dem - verfahrensmäßig — ähnlichen Fall der Befreiung vom Eheverbot des Ehebruches, die ebenfalls in der Literatur als „Gnadenakt" bezeichnet worden ist (vgl. hierzu Staudinger, BGB, 1926, Anm. 5 zu § 1322; Hoffmann-Stephan, EheG, 1950, Anm. 7 zu § 6; Volkmar, Großdeutsches Eherecht, 1939, § 9 Anm. 5; mit eingehender Begründung Guggumos, NJW 1953, 1539), die Klage vor dem Verwaltungsgericht gegen einen die Befreiung ablehnenden Bescheid zugelassen: OVG Münster, NJW 1953, 1240; OVG Lüneburg, NJW 1957, 396; zustimmend Erman, BGB, 2. Aufl., Anm. 4 zu § 6 EheG. Im gleichen Sinne, nämlich für eine Anfechtbarkeit, haben sich im Falle der Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses PalandtLauterbach (Komm, zum BGB, 20. Aufl., Anm. 3 zu § 10 EheG) - unter Berufung auf Beyer (StAZ 1957, 29 ff. [32, 34, 35]) - und Asschenfeldt (MDR 1950, 85), aber auch Albers (StAZ 1954, 145 ff. [147]) ausgesprochen. Nach Beyer aaO darf die Befreiung bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen der Ehefähigkeit zumindest nicht ,aus sachfremden Erwägungen' versagt werden. ,Befreiung bedeutet nichts weiter, als daß die Prüfung, ob die Eheerfordernisse einer fremden Rechtsordnung erfüllt sind, nunmehr einer deutschen Behörde übertragen ist'.,Damit stehen die Schranken fest, die dem Wirkungskreis gnadenweisen Ermessens... gezogen sind. Jede Überschreitung ist gesetzwidrig und ohne legitimierende Rechtswirkung' (Neumayer, RabelsZ 1955, 72), ebenso aber auch - umgekehrt — jede

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Ablehnung aufgrund irgendwelcher .sachfremder' Erwägungen, oder weil das Ermessen fehlerhaft ausgeübt worden ist. Ob die getroffene Justizverwaltungsentscheidung diesen Erfordernissen entspricht, ist deshalb, wie Beyer (aaO 32) überzeugend darlegt, im Verwaltungsstreitverfahren - so f ü r den früheren Rechtszustand — nachprüfbar. Auch Asschenfeld (aaO) hat sich deshalb - schon unter dem früheren Rechtszustand, vor Einführung des Antrages auf gerichtliche Entscheidung gegenüber Justizverwaltungsentscheidungen - f ü r eine Anfechtbarkeit auch einer Ablehnung der Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses ausgesprochen. Der Senat schließt sich - ebenso wie hinsichtlich der Befreiung vom Eheverbot des Ehebruches (in seiner Entsch. vom 10. 2. 1961 - 5 VA 2/60, NdsRpfl. 1961, 274) - der Ansicht an, daß es sich auch bei der Befreiung von der Beibringung desEhefähigkeitszeugnisses nicht um einen echten Gnadenakt, sondern um eine gerichtlich nachprüfbare Justizverwaltungsentscheidung handelt. Dagegen spricht nicht, wie der Senat schon in seiner früheren Entscheidung hervorgehoben hat, der Umstand, daß es sich bei den in Frage kommenden Justizverwaltungsentscheidungen — sowohl in dem vorliegenden wie auch in dem früher entschiedenen Fall - weitgehend um Ermessensentscheidungen der Justizverwaltungsbehörde handelt. Das ergibt sich eindeutig bereits aus § 28 III EGGVG, wonach auch Ermessensentscheidungen in gewissem Umfang gerichtlicher Nachprüfung unterliegen. Dafür, daß es sich hier nicht um einen reinen Gnadenakt handelt, spricht schließlich auch die Fassung des § 10 II Satz 2 EheG. Danach soll die Befreiung nur Staatenlosen und Angehörigen solcher Staaten erteilt werden, deren innere Behörden keine Ehefähigkeitszeugnisse ausstellen. Nur in besonderen Fällen darf sie auch Angehörigen anderer Staaten erteilt werden. Danach hat die Erteilung der Befreiung bestimmte gesetzliche Voraussetzungen. Dem Ermessen der Justizverwaltungsbehörde sind also - schon durch das Gesetz selbst — Schranken gesetzt. Es handelt sich mithin auch aus diesem Grunde hier nicht um einen reinen Gnadenakt (ebenso f ü r den ähnlichen Fall der Befreiung vom Eheverbot des Ehebruches: die oben schon zitierte Entscheidung des OVG Münster, NJW 1953, 1240). Hieran hält der Senat nach wie vor — trotz der gegenteiligen Ansicht von Guggumos (aaO) - fest; es gilt insoweit das bereits im Beschlüsse vom 10. 2. 1961 (5 VA 2/60) Ausgeführte. Der ASt. könnte hier also in seinen Rechten verletzt sein. Daraus folgt die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (ebenso PalandtLauterbach, Anm. 3 zu § 10 EheG; Hornig, NdsRpfl. 1960, 52 unter II 2 a; Iioehler, VwGO, 1960, § 179 III a, b). Der Antrag ist jedoch unbegründet. Griechenland, dessen Staatsangehörigkeit der ASt. besitzt, kennt zwar noch das Ehefähigkeitszeugnis, hat aber bislang keine Behörde bestimmt, die es ausstellen könnte (vgl. hierzu Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., I B 2, Griechenland S. 4; Beyer, StAZ 1957, 29).

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Es ist mithin den Ländern gleich zu achten, deren innere Behörden Zeugnisse dieser Art nicht ausstellen. Dem ASt. könnte sonach grundsätzlich gemäß § 10 II EheG Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses bewilligt werden. Bei der Prüfung der Frage, ob dem Befreiungsantrag stattgegeben werden kann, hat der OLGPräsident in erster Linie zu prüfen, ob der Eheschließung des ASt. nach dem für ihn maßgebenden Recht Ehehindernisse entgegenstehen, er hat dabei aber auch den deutschen .ordre public' (Art. 30 EGBGB) zu beachten und auch die Frage zu prüfen, ob nach dem Heimatrecht des Ausländers, wenn die Ehe allein in der nach deutschem Recht vorgeschriebenen Form (vor dem Standesbeamten) geschlossen wird, wie es hier geschehen soll, überhaupt eine rechtswirksame Ehe zustande kommt (vgl. hierzu Albers aaO 146, aber auch Beyer aaO 35). Denn es hat keinen Zweck, ohne zwingenden Grund die Zahl der internationalrechtlich einseitig wirksamen Rechtsakte und hinkenden Ehen (matrimonium claudicans) noch zu vergrößern (vgl. hierzu Beyer aaO). Insbesondere liegt es auch nicht im Interesse der Beteiligten, vor allem nicht einer deutschen Verlobten, die die Ehe mit einem Ausländer eingehen will, ihnen durch die beantragte Befreiungsbewilligung die Eingehung einer solchen Ehe zu ermöglichen, die - falls sie nach dem für den Antragsteller gültigen Heimatrecht wegen Formmangels nichtig ist oder überhaupt nicht besteht - für die deutsche Verlobte, aber auch für die aus einer solchen Ehe hervorgehenden Kinder, erhebliche Rechtsnachteile mit sich bringt. Daß die gesamten Verhältnisse der Verlobten zu berücksichtigen sind, war in dem bis zum 31. 12. 1961 geltenden § 8 II der 1. DVO zum EheG (vom 27. 7. 1938) ausdrücklich vorgeschrieben. Seit dem 1. 1. 1962 sind die §§ 1 bis 12 dieser VO aufgehoben und ihre wichtigsten Bestimmungen - teilweise geändert — in das EheG selbst übernommen worden. Das ist nicht auch ausdrücklich mit dem erwähnten Rechtssatz geschehen, wonach bei der Entscheidung über die Befreiung die gesamten Verhältnisse der Verlobten zu berücksichtigen seien. Daraus folgt aber nicht, daß dieser Satz heute keine Gültigkeit mehr hätte. Nichts spricht dafür. Im Gegenteil: Da auch die entsprechende Bestimmung des § 6 der 1. DVO zum EheG (hinsichtlich der Befreiung vom Eheverbot des Ehebruches) aufgehoben worden ist, und zwar ebenfalls, ohne daß sie ausdrücklich in das EheG (§ 6) aufgenommen wurde, die Bestimmung nämlich, daß die Frage, ob ein schwerwiegender Grund zur Versagung der Befreiung vom Eheverbot des Ehebruches vorliegt, ,unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der persönlichen Eigenschaften der Beteiligten und ihres Verhaltens, zu prüfen' sei, auch in diesem Falle aber kein Grund gegeben ist, weshalb nicht auch in Zukunft bei der Prüfung der für die Entscheidung über die beantragte Befreiung maßgeblichen Frage, ,ob wichtige Gründe der Eingehung der Ehe entgegenstehen' (wie die jetzige Formulierung des § 6 II Satz 2 EheG lautet), ,alle Umstände des Falles' berücksichtigt werden sollten, ist davon auszugehen, daß durch die genannte Änderung an der Verpflichtung — sowohl des OLGPräsidenten wie auch des Oberlandes-

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gerichts - , ,aüe Umstände des Falles' bzw. - bei der Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses — ,die gesamten Verhältnisse der Verlobten' nach wie vor zu berücksichtigen, nichts geändert werden sollte; nur eine solche Prüfung f ü h r t zu einer gerechten Entscheidung. Nach Art. 13 1 EGBGB ist, sofern auch nur einer der Verlobten ein Deutscher ist, die Eingehung einer Ehe bei jedem Verlobten nach seinem Heimatrecht im Zeitpunkt der Eheschließung zu beurteilen. F ü r jeden Verlobten ist also nach seinem Heimatrecht im Zeitpunkt der Eheschließung ohne Berücksichtigung des f ü r den anderen in Betracht kommenden Rechts die Gültigkeit der Ehe zu untersuchen. Da die Verlobte des ASt. Deutsche ist, würde durch ihre beabsichtigte Eheschließung mit dem ASt. vor dem zuständigen deutschen Standesamt mithin nach dem f ü r sie gültigen deutschen Recht eine rechtswirksame Ehe zustande kommen. Anderes gilt f ü r den ASt. Dieser ist Grieche islamischer Religion. Nach seinem Heimatrecht, dem ZGB von Griechenland (vom 15. 3. 1940, in Kraft seit dem 1.7.1941), ist die Eheschließung konfessionell geregelt. Angehörige der griechisch-orthodoxen Kirche müssen durch einen Priester dieser Kirche getraut werden; entsprechendes gilt f ü r die Ehe eines Christen der griechisch-orthodoxen Konfession mit einem Christen einer anderen Konfession. Nur diese kirchliche Form ist staatlich anerkannt (Art. 1367 I ZGB). Bei Personen einer anderen Kirche oder Religion (der ASt. ist Mohammedaner) ist die Kulthandlung dieser Kirche oder Religion einzuhalten (Art. 1371). Das bedeutet: Auch im letzteren Falle ist die nichtkirchlich getraute Ehe eines Griechen nach griechischem Recht eine Nichtehe (ebenso Boschan, Europäisches Familienrecht, 2. Aufl., Griechenland II l , S . 9 4 o b e n ; Gogos und Aubin, Das IPR im griechischen ZGB von 1940: RabelsZ 1949, 265 ff., 267 unter a). Diese Vorschrift hat nach griechischer Auffassung f ü r alle Griechen Geltung, auch wenn die Ehe im Ausland geschlossen wird und - wie hier - das Recht des Trauorts andere Weisen der Eheschließung (Zivilehe) zuläßt oder anordnet (vgl. hierzu im einzelnen Gogos/Aubin aaO 267; auch Boschan aaO 94 Nr. 2). Im vorliegenden Falle würde also, wenn der ASt. sich mit seiner deutschen Verlobten nur vor dem deutschen Standesbeamten trauen läßt, zwar eine nach deutschem Recht gültige Ehe zustande kommen, ihr Wirkungskreis bliebe aber auf Deutschland beschränkt, da sie nach griechischem Recht als Nichtehe betrachtet wird. Es käme also zu dem bereits oben erwähnten matrimonium claudicans, der sogenannten hinkenden Ehe, mit schweren Nachteilen insbesondere f ü r die deutsche Ehefrau (vgl. hierzu Palandt-Lauterbach, 20. Aufl., Anm. 6 zu Art. 13 EGBGB und insbesondere Staudinger-Raape, Komm, zum BGB, 9. Aufl., C II l b zu Art. 13 EGBGB; vgl. auch F II 4 zu Art. 17). Der ASt. könnte sich, worauf schon der OLGPräsident in seinem Schreiben vom 14. 12. 1961 hingewiesen hat, zumindest durch die Rückkehr nach Griechenland seinen ehelichen Pflichten entziehen, insbesondere auch der Unterhaltspflicht, er könnte ferner in der Heimat eine neue Ehe eingehen. Die Frau würde durch die Eheschließung nicht Griechin, Kinder aus dieser Ehe wären nach griechischem Recht keine

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ehelichen Kinder. Bei diesen f ü r die deutsche Ehefrau schon äußerst nachteiligen Folgen einer solchen Eheschließung kann dahingestellt bleiben, im einzelnen zu erörtern, wie weit die Rechtswirkung der Ehe in Deutschland oder in einem anderen Lande als Deutschland oder Griechenland ginge, ob insbesondere nicht auch in Deutschland bereits — insbesondere aufgrund der Art. 18, 19 EGBGB - nachteilige Folgen f ü r die Ehefrau und die Kinder eintreten würden. Die Nicht-Vornahme der kirchlichen Trauung ist zwar - auch nach griechischen Recht — kein Ehehindernis, wie die Bestimmungen der Art. 1350 ff. des griech. ZGB ergeben; ein Ehefähigkeitszeugnis des Inhalts, daß der Eheschließung ein in den Gesetzen des Heimatlandes begründetes Ehehindernis nicht entgegensteht, könnte deshalb von der inneren Behörde des Heimatlandes, wenn eine solche zur Ausstellung von Ehefähigkeitszeugnissen bestimmt worden wäre, im vorliegenden Falle ausgestellt werden, da von dem Vorliegen eines Ehehindernisses nichts bekannt ist. Mit Recht verlangt aber schon die Dienstanweisung f ü r die Standesbeamten und ihre Aufsichtsbehörden (Neufassung 1958) in einem Falle wie dem vorliegenden, wenn nach dem Heimatrecht des die Ehe eingehen wollenden Ausländers die kirchliche Trauung Voraussetzung einer gültigen Eheschließung ist, die Vorlegung einer ,Traubereitschaftserklärung', in der der f ü r den Wohnsitz zuständige Geistliche sich bereit erklären muß, unmittelbar nach der standesamtlichen Eheschließung (Trauung) die kirchliche Trauung der beiden Verlobten vorzunehmen (§ 422 aaO). Das geschieht, um hinkende Ehen der oben gekennzeichneten Art möglichst zu vermeiden. Da die Traubereitschaftserklärung kein gesetzliches Erfordernis f ü r die rechtsgültige Eingehung einer Ehe nach deutschem Recht ist, darf der Standesbeamte die Eheschließung zwar nicht allein deshalb ablehnen, weil eine solche Traubereitschaftserklärung nicht beigebracht wird oder die Verlobten sich - wie im vorliegenden Falle - weigern, sich kirchlich in der f ü r den griechischen ASt. islamischen Glaubens in Betracht kommenden kultischen Form trauen zu lassen (§ 422 II aaO). Wohl aber kann der OLGPräsident deshalb eine Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses ablehnen. Denn er hat, wie schon dargelegt, bei der von ihm zu treffenden Entscheidung auch die Interessen der deutschen Verlobten zu berücksichtigen, mithin auch die folgenschwere, mit erheblichen Rechtsnachteilen f ü r die deutsche Verlobte verbundene Tatsache, daß die beabsichtigte - nur standesamtlich in Deutschland geschlossene — Ehe nach griechischem Recht keine Ehe darstellt. Dasselbe gilt auch f ü r die Entscheidung des Senats. Die Tatsache, daß die Verlobte des ASt. von ihm bereits ein Kind erwartet, ist f ü r die zu treffende Entscheidung nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Hiernach ist die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses im vorliegenden Falle mit Recht versagt worden, so daß der Antrag des ASt. zurückzuweisen war."

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6 9 . Der Eheschließung einer katholischen Spanierin mit einem geschiedenen evangelischen Deutschen steht nach dem für sie maßgebenden kanonischen Recht das trennende Ehehindernis des bestehenden Bandes entgegen. An den Nachweis des „Abfalls" vom katholischen Glauben, der nach spanischem Recht die Eingehung einer bürgerlichen Ehe ermöglicht, sind strenge Anforderungen zu stellen. OLG Celle, Beschl. v o m 25. 6. 1962 - 5 V A 3/62: N J W 1962, 2012; F a m R Z 1963, 91 mit Anm. Blanke; StAZ 1963, 66; NdsRpfl. 1962, 206; DRspr. I (160) 4 1 a ; Leitsatz in M D R 1962, 823; D R i Z 1963 B 41 Nr. 576. Die ASt., die spanischer Staatsangehörigkeit und katholischer Religion ist, beabsichtigt, mit K. aus Hannover, der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, evangelisch-lutherischer Konfession ist und dessen erste Ehe rechtskräftig durch Urteil des LG Hannover geschieden worden ist, in Deutschland die Ehe einzugehen. Die Verlobte hat die Befreiung von der Beibringung des nach § 10 I EheG für sie als Ausländerin vorgeschriebenen Ehefähigkeitszeugnisses beantragt. Mit Bescheid vom 28. 5. 1962 teilte der OLG-Präsident in Celle der ASt. mit, daß auf die Beibringung der Traubereitschaftserklärung eines katholischen Geistlichen nicht verzichtet werden könne; denn das spanische Recht, das für sie bei Eingehung ihrer Ehe maßgeblich sei, verlange stets dann eine kirchliche Trauung, wenn auch nur einer der Verlobten der katholischen Kirche angehöre. Da es der ASt. indessen, wie sich auch aus dem vorgelegten Schreiben des Bischöflichen Offizialats in Hildesheim vom 9. 5. 1962 ergebe, mit Rücksicht auf die geschiedene Ehe ihres Verlobten nicht möglich sei, eine entsprechende Traubereitschaftserklärung zu beschaffen, könne ihr eine Befreiung von der Beibringung des ausländischen Ehefähigkeitszeugnisses nicht erteilt werden. Gegen diesen Bescheid hat die ASt. gerichtliche Entscheidung beantragt und u. a. ausgeführt, sie trage sich mit dem Gedanken, aus der katholischen Kirche auszutreten, und zwar nicht nur, weil sie sonst ihren Verlobten nicht heiraten könne, sondern auch, weil sie inzwischen festgestellt habe, daß es Dinge gäbe, die sich ihrer Auffassung nach mit dem ihr früher gelehrten katholischen Glauben nicht vereinbaren ließen. Aus den Gründen: „Hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages gilt das v o m Senat bereits in seinem Beschluß v o m 15. 2. 1962 (5 V A 1/62, veröffentlicht in N J W 1962, 1160) 1 Ausgeführte (vgl. hierzu auch KG, F a m R Z 1961, 480 2 ). Danach ist die Ablehnung der Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses eine nach § 24 EGGVG gerichtlich anfechtbare Justizverwaltungsentscheidung; die Befreiung stellt keinen echten Gnadenakt dar. Spanien gehört zu den Ländern, deren innere Behörden Ehefähigkeitszeugnisse nicht ausstellen (vgl. hierzu Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Spanien S. 7 Nr. 4; Palandt-Lauterbach, Komm, zum BGB, 20. Aufl., Anm. 3 zu § 10 EheG). Der ASt. könnte sonach grundsätzlich gemäß § 10 I I EheG Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses bewilligt werden. 1

Siehe oben Nr. 68.

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Das ist jedoch d a n n ausgeschlossen, wenn der Eheschließung der ASt. nach dem f ü r sie maßgebenden Recht Ehehindernisse entgegenstehen (vgl. hierzu Palandt, Anm. 3 zu § 10 EheG; Beyer, StAZ 1957, 33). Nach Art. 13 I EGBGB ist, sofern auch n u r einer der Verlobten ein Deutscher ist, die Eingehung einer Ehe bei jedem Verlobten nach seinem Heimatrecht im Zeitpunkt der Eheschließung zu beurteilen. F ü r jeden Verlobten ist also nach seinem Heimatrecht im Zeitpunkt der Eheschließung ohne Berücksichtigung des f ü r den anderen in Betracht kommenden Rechts die Gültigkeit der Ehe zu untersuchen. Da der Verlobte der ASt. Deutscher ist, würde durch die von ihr beabsichtigte Eheschließung mit ihrem Verlobten vor dem zuständigen deutschen Standesamt mithin nach dem f ü r den Verlobten gültigen deutschen Recht eine rechtswirksame Ehe zustande kommen. Anderes gilt f ü r die ASt. Diese ist Spanierin katholischer Religion. Nach ihrem Heimatrecht, dem Cödigo Civil vom 24. 7. 1889, in der Fassung der Reform vom 24. 4. 1958, gibt es in Spanien z. Z. zwei Arten von E h e n (,clases de matrimonio'): die kanonische u n d die bürgerliche (Art. 42 I Cc). ,Die Ehe m u ß kanonisch geschlossen werden, wenn auch n u r einer der Eheschließenden sich zur katholischen Religion bekennt' (Art. 42 Cc). F ü r die ASt., die katholisch getauft ist und somit der katholischen Kirche angehört, gilt daher die kanonische Ehe. Diese richtet sich - nach Art. 75 Cc — hinsichtlich ihrer Beschaffenheit, ihrer Gültigkeit und überhaupt hinsichtlich ihrer rechtlichen Regelung nach den Bestimmungen der katholischen Kirche, also nach dem kanonischen Eherecht des Codex Iuris Canonici von 1918 (3. Buch, 7. Titel, can. 1012-1143). Abgesehen davon, daß diese Ehe n u r in der von der katholischen Kirche geregelten Form, regelmäßig also vor dem P f a r r e r (can. 1094), rechtsgültig geschlossen werden kann, steht ihr - im vorliegenden Falle, wie auch die ASt. selbst weiß und vorgetragen hat - das trennende Ehehindernis des bestehenden Ehebandes (can. 1069 § 1) entgegen. Zwar war die ASt. selbst f r ü h e r noch nicht verheiratet, wohl aber ihr Verlobter. Nach kanonischem Eherecht löst n u r der Tod eine f r ü h e r e Ehe; die von dem Verlobten erwirkte Scheidung seiner ersten Ehe ist hiernach unbeachtlich. E r könnte nach kanonischem Recht eine neue Ehe erst eingehen, wenn seine f r ü h e r e Ehe wegen Vorliegens eines kanonischen Nichtigkeitsgrundes kirchenrechtlich f ü r ungültig erklärt worden wäre, wie ihm auch im Bescheid des Bischöflichen Offizialates in Hildesheim vom 9. 5. 1962 ausdrücklich mitgeteilt worden ist. Eine solche Nichtigkeitserklärung liegt nicht vor. Mithin besteht f ü r ihn das genannte Ehehindernis. Liegt aber ein solches Ehehindernis auch n u r bei einem der beiden Verlobten vor, so ist die beabsichtigte Eheschließung — nach kanonischem Recht - unerlaubt, dieses Ehehindernis mithin auch von dem anderen Verlobten, im vorliegenden Falle also von der ASt., zu beachten (vgl. hierzu Boschan, Europäisches Familienrecht [Ausland], 2. Aufl., Spanien, I 2 a II, 5, S. 308; Retzbach, Das Recht der katholischen Kirche nach dem CIC, 3. Aufl., § 76, 2).

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Wegen dieses Ehehindernisses kann der ASt. mithin auch nicht Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses erteilt werden; ihrer beabsichtigten Eheschließung steht ein in den Gesetzen ihres Heimatlandes begründetes Ehehindernis entgegen. Nach Art. 42 III Cc kann allerdings die bürgerliche Ehe geschlossen werden, wenn nachgewiesen wird, daß keiner der Eheschließenden sich zur katholischen Religion bekennt. Den letzten Nachweis kann die ASt. aber nicht führen. Es steht im Gegenteil — wie ausgeführt - fest, daß sie katholisch getauft ist; das hat sie selbst noch in der Aufgebotsverhandlung vor dem Standesbeamten so angegeben und bestreitet sie auch in ihrem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht. Nach Auffassung der katholischen Kirche und dem in dieser geltenden kanonischen Recht gibt es keine rechtliche Möglichkeit, aus der Kirche auszutreten (vgl. hierzu Weyers, Die Eheschließung nach spanischem Recht, Bd. 14 der Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftlichen Abhandlungen, 1960, 68 Anm. 22). Der spanische Staat sieht es allerdings als rechtlich erheblich an, wenn jemand sich von der katholischen Kirche wirklich getrennt hat, d. h. wenn er von ihr, wie es in Art. 245 I des Reglamento de Registro Civil (Verfahrensordnung f ü r das Personenstandsregister) vom 24. 11. 1958 heißt, ,abgefallen' ist. Dieser ,Abfall' muß aber nachgewiesen werden. Hier sind, wie Weyers (aaO 68) mit Recht ausführt, strenge Maßstäbe anzulegen. ,Laxe Einstellung oder Gleichgültigkeit in der Erfüllung religiöser Pflichten soll nicht genügen. Erforderlich ist vielmehr bewußte Abkehr. Skepsis ist vor allem dann am Platz, wenn enge zeitliche Aufeinanderfolge zwischen dem behaupteten Abfall und der geplanten Eheschließung einen ursächlichen Zusammenhang vermuten lassen.' Im vorliegenden Falle hat die ASt. in ihrem Antrag vom 4. 6. 1962 noch nicht einmal behauptet, daß sie aus der katholischen Kirche ausgetreten oder gar von ihr ,abgefallen' sei, vielmehr lediglich erklärt, daß sie sich ,mit dem Gedanken... trage, aus der katholischen Kirche auszutreten'. Auch diese Erklärung steht überdies in ursächlichem Zusammenhang mit der beabsichtigten Eheschließung. Sie ist offensichtlich erst durch das Schreiben des OLGPräsidenten an den Standesbeamten in Hannover vom 31. 1. 1962 veranlaßt, in dem dieser das Standesamt um Unterrichtung der Verlobten gemäß Art. 42 III Cc gebeten hatte. Hiernach gehört die ASt. nach wie vor der katholischen Kirche an — ein .Abfall' kann nicht festgestellt werden - , f ü r sie gilt mithin, solange sie die spanische Staatsangehörigkeit besitzt, nach wie vor kanonisches Eherecht und somit alles, was bereits ausgeführt worden ist. Deshalb ist die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses der ASt. mit Recht versagt worden, so daß ihr Antrag, ihr doch diese Befreiung zu erteilen, zurückgewiesen werden mußte." 7 0 . Die Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses ist zu versagen, wenn nach dem Heimatrecht des ausländischen Verlobten ein Ehehindernis vorliegt.

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Einer erneuten Eheschließung eines durch Urteil eines deutschen Gerichts unter Anwendung deutschen Rechts geschiedenen italienischen Staatsangehörigen steht nach italienischem Recht das Ehehindernis des bestehenden Bandes entgegen. Das Verbot der Scheidung einer Ehe dem Bande nach verstößt nicht gegen den ordre public. OLG Karlsruhe, Beschl. vom 3.9. 1962 - VA 2/62: Die Justiz 1962, 291; StAZ 1963, 42. Der ASt. besitzt seit seiner Geburt die italienische Staatsangehörigkeit. Von seiner deutschen Ehefrau wurde er durch Urteil des LG Freiburg vom 30. 1.1962 geschieden. Nunmehr hat er anläßlich der Bestellung des Aufgebots zur Eheschließung mit der geschiedenen Gertrud K. geb. W. bei dem Präsidenten des OLG Karlsruhe um Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses nachgesucht. Dieser hat den Antrag abgelehnt. Hiergegen wendet sich der ASt. mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Nach seinen Darlegungen stellt die ablehnende Verfügung eine besondere, die Rechte des ASt. verletzende Härte dar, weil sie nicht berücksichtige, daß er sich seit seiner Geburt fast ständig in Deutschland aufgehalten habe, seit 25 Jahren in Freiburg ansässig sei und mit Sicherheit nicht mehr nach Italien zurückkehren werde.

Aus den Gründen: „Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig (§§ 23, 24, 26 I EGGVG), sachlich jedoch nicht begründet. Gemäß Art. 1 des im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Italien anzuwendenden (BGBl. 1955 II 188) Abkommens zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschließung vom 12. 6. 1902 (Haager Eheschließungsabkommen - abgedruckt bei Palandt, BGB, 21. Aufl., Anh. zu Art. 13 EGBGB) in Verbindung mit Art. 17 I des italienischen BGB vom 16. 3. 1942 (Codice civile) ist die Frage der Ehefähigkeit des ASt. nach italienischem Recht zu beurteilen. Danach ist aber eine Scheidung der Ehe dem Bande nach nicht zulässig, wie sich insbesondere aus Art. 149 I Cc ergibt. Demgemäß erkennt das italienische Recht die Scheidung der früheren Ehe des ASt. durch das Urteil des LG Freiburg vom 30. 1. 1962 nicht an (Raape, IPR, 5. Aufl., 317 ff.; Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Bd. II Abt. I 1: Italien S. 7), so daß einer erneuten Eheschließung des ASt. das Verbot des Art. 86 Cc (,Wer durch eine frühere Ehe gebunden ist, kann keine Ehe eingehen') entgegensteht. Darüber hinaus liegt dieses Ehehindernis f ü r den ASt. auch deshalb vor, weil seine Braut ebenfalls geschieden ist. Aufgrund des vorerwähnten Ehehindernisses erhält der ASt. von seiner Heimatbehörde kein Ehefähigkeitszeugnis. Er kann deshalb die Bestimmung des § 10 I EheG nicht erfüllen, wonach ein Ausländer im Inland eine Ehe nicht eingehen soll, bevor er ein Zeugnis der inneren Behörde seines Heimatlandes darüber beigebracht hat, daß der Eheschließung ein in den Gesetzen des Heimatlandes begründetes Ehehindernis nicht entgegen14

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steht. Von dieser Vorschrift kann allerdings der Präsident des OLG, in dessen Bezirk die Ehe geschlossen werden soll, gemäß § 10 II Satz 1 EheG Befreiung erteilen. Dies soll aber n u r gegenüber Staatenlosen oder Angehörigen solcher Staaten geschehen, deren innere Behörden allgemein kein Ehefähigkeitszeugnis ausstellen (§ 10 II Satz 2 EheG). In besonderen Fällen darf die Befreiung auch Angehörigen anderer Staaten erteilt werden (§ 10 II Satz 3 EheG). Insoweit kommen aber aufgrund des im Folgenden näher darzulegenden Sinnes und Zweckes des Ehefähigkeitszeugnisses n u r solche Fälle in Betracht, bei denen die Heimatbehörde die Ausstellung eines derartigen Zeugnisses aus Gründen verweigert oder verzögerlich behandelt, die nicht in dem Bestehen eines Ehehindernisses zu suchen sind oder bei denen die Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses infolge sonstiger Umstände, beispielsweise wegen kriegerischer Verwicklungen, vorübergehend unmöglich ist. Gemäß §§ 5 II, 6 I PStG darf der Standesbeamte das Aufgebot zum Zwecke der Eheschließung nur erlassen oder die Eheschließung lediglich dann vornehmen, wenn kein Ehehindernis vorliegt. Um dem Standesbeamten die Prüfung dieser Frage bei einem Verlobten mit fremder Staatsangehörigkeit, dessen Ehefähigkeit nach Art. 13 I EGBGB bzw. nach Art. 1 des Haager Eheschließungsabkommens nach seinem Heimatrecht zu beurteilen ist, zu erleichtern, wurde für derartige Fälle in § 10 I EheG die Beibringung eines Zeugnisses der in vielen Fällen auch mit den tatsächlichen Verhältnissen des ausländischen Verlobten näher vertrauten inneren Behörde seines Heimatlandes darüber vorgeschrieben, daß der Eheschließung ein in den Gesetzen des Heimatlandes begründetes Ehehindernis nicht entgegensteht (vgl. § 404 I DA; Pfeiffer-Strickert, Komm, zum PStG, 1961, § 5 a Anm. 6). Sinn und Zweck des Ehefähigkeitszeugnisses bestehen demnach darin, dem Standesbeamten durch dessen Vorlage nachzuweisen, daß nach der Auffassung der inneren Behörde des Heimatlandes eines Verlobten mit fremder Staatsangehörigkeit ein Ehehindernis nach den Bestimmungen des Heimatrechts nicht gegeben ist. Die gleiche Aufgabe obliegt aber sinngemäß auch der Befreiungserklärung des OLGPräsidenten, die unter den Voraussetzungen des § 10 II EheG an die Stelle des Ehefähigkeitszeugnisses treten kann. Das bedeutet aber, daß in einem derartigen Falle die Prüfung der Frage, ob ein Ehehindernis nach dem Heimatrecht eines ausländischen Verlobten der beabsichtigten Eheschließung entgegensteht, nunmehr von dem Präsidenten des OLG anstelle der inneren Behörde des Heimatlandes vorzunehmen (Beyer, StAZ 1957, 29 ff.) und die erbetene Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses zu versagen ist, wenn ein Ehehindernis vorliegt (Neumager, RabelsZ 1955, 72; Albers, StAZ 1952, 49ff.; Palandt, BGB, 21. Aufl., § 10 EheG Anm. 3; Godin, EheG, 2. Aufl., § 10 Anm. 2; Maß feller, Das Gesamte Familienrecht, 2. Aufl., Bd. 1, § 10 EheG Anm. 5; Raape aaO). Zu Recht hat deshalb der Präsident des OLG Karlsruhe die Befreiung des ASt. von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses in der zur Nachprüfung ge-

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stellten Verfügung vom 24. 4. 1962 abgelehnt, da der beabsichtigten Eheschließung das Eheverbot des Art. 86 Cc entgegensteht. Wenn demgegenüber der ASt. meint, die Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse müsse zu einer ihm günstigeren Beurteilung dieser Frage führen, so übersieht er, daß im Streitfall keine Ermessensentscheidung des Präsidenten des OLG Karlsruhe vorliegt, weil die Beurteilung der Frage, ob einem Verlobten mit fremder Staatsangehörigkeit Befreiung von einem nach seinem Heimatrecht bestehenden Ehehindernis erteilt werden kann, nicht im Ermessen des OLGPräsidenten steht. Vielmehr hatte dieser den anerkannten Grundsatz des IPR zu beachten, wonach von einem Ehehindernis n u r der Staat befreien kann, der es aufgestellt hat (Palandt aaO; Godin aaO; Beyer aaO 34 sowie die dort angeführten Zitate). Insoweit war er daher an das Eheverbot des Art. 86 Cc gebunden. Nicht beigetreten werden kann schließlich in diesem Zusammenhang den Ausführungen von Guggumos (StAZ 1954, 2 ff.), der die Bindung des OLGPräsidenten an das ausländische Recht insbesondere f ü r die Fälle verneint, bei denen die Scheidung der früheren Ehe des ausländischen Verlobten durch ein inländisches Gericht unter Anwendung deutschen Rechts (Art. 17 III EGBGB) erfolgt ist, die Scheidung aber von dem Heimatrecht des Verlobten nicht anerkannt wird. Denn diese Ausführungen verkennen, daß es sich bei Art. 17 III EGBGB um eine Ausnahmevorschrift zum Schutze der Ehefrau, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, handelt, wodurch aber der Grundsatz des Art. 13 I EGBGB bzw. des Art. 1 Haager Eheschließungsabkommen nicht berührt wird. Für eine Anwendung des Art. 30 EGBGB ist aber im Streitfall schon deshalb kein Raum, weil das Verbot der Scheidung einer Ehe dem Bande nach durch das italienische Recht nicht gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes verstößt (Raape aaO)." 7 1 . Der Standpunkt Spaniens, Ehescheidungen dem Bande nach, auch von Ausländern im Ausland, nicht anzuerkennen, kann vom deutschen Recht nicht berücksichtigt werden, wenn es sich um ein zwischen deutschen Staatsangehörigen ergangenes, rechtskräftiges Urteil eines deutschen Gerichts handelt. OLG Stuttgart, Beschl. vom 12. 11. 1962 - 1 VA 4/62: StAZ 1963, 154; Die Justiz 1963, 34. Der in Spanien geborene, katholische Arbeiter Garcia P. und die deutsche, evangelische Verkäuferin Hannelore S. geb. P. haben zum Zwecke der Eheschließung bei dem Standesbeamten in Balingen das Aufgebot beantragt. Der Bräutigam war noch nicht verheiratet. Die Braut war in erster Ehe mit dem Bäckergesellen Wolfgang S. verheiratet. Diese Ehe ist am 26. 3.1958 vor dem Standesamt in Hechingen rechtlich und anschließend nach dem Ritus der katholischen Kirche getraut worden. Durch rechtskräftig gewordenes Urteil des LG Hechingen vom 27. 3.1962 wurde sie auf Klage der Frau geschieden. Der vom Standesamt Balingen namens der Brautleute bei der Verwaltungsabteilung des OLG Stuttgart gestellte Antrag auf Befreiung von der Beibringung 14 •

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eines spanischen Ehefähigkeitszeugnisses für den Bräutigam wurde von der Verwaltungsabteilung mit Bescheid vom 5. 10. 1962 zurückgewiesen. Gegen den Versagungsbescheid hat der Bräutigam Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Aus den Gründen: „II. 1. Wird, wie im vorliegenden Falle, von der Verwaltungsabteilung des Oberlandesgerichts ein Antrag auf Befreiung von der Beibringung eines ausländischen Ehefähigkeitszeugnisses zurückgewiesen, so kann der Antragsteller gemäß §§ 23, 26 EGGVG um gerichtliche Entscheidung nachsuchen. Der vorgängigen Anrufung des Justizministeriums bedarf es nicht mehr, weil die 1. DVO/EheG durch Art. 9 II Nr. 11 FamRÄndG vom 11. 8. 1961 (BGBl. I 1221) teilweise aufgehoben worden ist. Der rechtzeitig gestellte Antrag ist daher zulässig. Es mußte ihm auch stattgegeben werden. 2. Da die inneren Behörden Spaniens keine Ehefähigkeitszeugnisse ausstellen, kann gemäß § 10 II EheG von der in § 10 I EheG enthaltenen Bestimmung, wonach ausländische Verlobte ein Ehefähigkeitszeugnis beizubringen haben, Befreiung erteilt werden, sofern die sachlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Das ist hier der Fall. Nach Art. 13 EGBGB ist die Frage, ob der spanische Verlobte Garcia P. seine deutsche Braut Hannelore S. heiraten kann, nach spanischem Recht zu beurteilen und müßte an sich aus dem Grunde verneint werden, weil nach spanischem Recht die Braut noch verheiratet ist. Das rechtskräftig gewordene Scheidungsurteil des LG Hechingen vom 27. 3. 1962 wird nämlich in Spanien nicht anerkannt, weil Ehescheidungen dem Bande nach, auch wenn es sich um die Scheidung von Ausländern im Auslande handelt, gegen den ordre public des spanischen Rechts verstoßen. Dieser Standpunkt des spanischen Rechts kann indessen vom deutschen Recht nicht berücksichtigt werden, wenn es sich, wie im vorliegenden Falle, um ein zwischen deutschen Staatsangehörigen ergangenes, rechtskräftiges Urteil eines deutschen Gerichts handelt. Er liefe auf die Relativierung der Gestaltungswirkung des Ehescheidungsurteils hinaus. Das aber läßt der deutsche ordre public in Fällen der genannten Art nicht zu. Es gehört zu den Grundlagen des deutschen Rechts, daß die Gestaltungswirkung eines zwischen deutschen Staatsbürgern ergangenen, rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteils eines deutschen Gerichts im deutschen Rechtsgebiet absolut wirkt und daß sie voraussetzungslos anerkannt wird. Der erwähnte ordre public des spanischen Rechts muß diesem deutschen ordre public weichen. Der nachgesuchten Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses durch den Arbeiter Garcia P. steht demnach der von der Verwaltungsabteilung geltend gemachte Gesichtspunkt nicht entgegen. Auch der Umstand, daß nach der standesamtlichen Eheschließung des ASt. eine Trauung der Eheleute nach katholischem Ritus nicht erfolgen wird, rechtfertigt es nicht, den Befreiungsantrag zurückzuweisen, da nach Art. 13 III EGBGB f ü r die Form der Eheschließung ausschließlich deutsches Recht gilt und diesem die obligatorische Ziviltrauung eigentümlich ist.

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Der Senat verkennt nicht, daß die beabsichtigte Eheschließung der Brautleute Garcia P. und Hannelore S. zu einer sogenannten hinkenden Ehe führen wird und daß sich daraus in Zukunft möglicherweise Folgen f ü r die künftige Ehefrau und etwaige Kinder ergeben können, soweit deren Rechtsbeziehungen zum Ehemann im Ausland nach spanischem Recht (unmittelbar oder durch Rückverweisung) beurteilt würden. Diese Gefahr ermöglicht indessen keine andere Entscheidung, zumal sie letztlich in dem genannten Grundsatz des spanischen Rechts begründet ist, der hier nicht anerkannt werden kann." 7 2 . Für die Frage, ob ein in Anwendung deutschen Rechts gemäß Art. 17 III EGBGB geschiedener Ausländer sich wieder verehelichen kann, ist nach Art. 13 I EGBGB sein Heimatrecht maßgebend. Einem geschiedenen italienischen Staatsangehörigen, der eine Deutsche heiraten will, ist selbst dann das Ehefähigkeitszeugnis zu verweigern, wenn die frühere Ehe auch durch ein deutsches kirchliches Ehegericht für nichtig erklärt worden ist. OLG München, Beschl. v o m 17. 12. 1962 - V A 5/62: N J W 1963, 2233; Leitsatz in N J W 1964, 207 mit Anm. Jayme; F a m R Z 1964, 154 Nr. 64; D R i Z 1964 B 13 Nr. 222. Die am 23.10. 1951 vor dem Standesamt München II geschlossene Ehe des Nicola und der Edigora F. wurde auf die Klage der Ehefrau durch das Urteil des LG München I vom 19. 2. 1957 aus dem Verschulden des Ehemannes geschieden. Dieser besitzt seit der Geburt die italienische Staatsbürgerschaft. Die Ehefrau hatte vor der Eheschließung und im Zeitpunkt der Scheidung die deutsche Staatsangehörigkeit. Auf Antrag der Ehefrau wurde die am Tage der standesamtlichen Trauung auch nach römisch-katholischem Ritus geschlossene Ehe durch die Entscheidung des Erzbischöflichen Consistoriums Bamberg als Ehegericht dritter Instanz vom 19. 2.1957 wegen des Ausschlusses der Unauflöslichkeit durch den Ehemann für nichtig erklärt. Das Appellationsgericht Bari wies den Antrag, die Entscheidung des Kirchengerichts nach dem italienischen Gesetz vom 27. 5. 1929 Nr. 847 für vollstreckbar zu erklären, durch den Beschluß vom 5. 3.1959 zurück, da sich der Art. 17 dieses Gesetzes nur auf die im Art. 5 geregelten Konkordatsehen (matrimoni concordatari) beziehe, während die Eheleute in der einzigen vom deutschen Gesetz anerkannten Form, nämlich vor dem Standesamt geheiratet hätten, der religiösen Eheschließung aber nach diesem Recht keine Bedeutung zukomme. Der Ehemann beantragte am 19. 4.1962 bei dem OLGPräsidenten in München, ihn von der Beibringung des italienischen Ehefähigkeitszeugnisses zu befreien. Er beabsichtige, mit Sonja H. in München eine neue Ehe einzugehen. Mit seiner Braut lebe er schon seit Jahren zusammen. Aus dieser Verbindung sei ein Sohn hervorgegangen. Dieser Antrag wurde durch den angefochtenen Bescheid vom 27. 6. 1962 zurückgewiesen. Aus den Gründen: „ D e r f o r m - und fristgerechte Antrag ist statthaft, § 23 EGGVG. E r richtet sich gegen einen Justizverwaltungsakt auf dem Gebiet des bürgerlichen

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Rechts (§ 10 II EheG in der Fassung des Art. 2 Nr. 1 e FamRÄndG); vgl. Koehler, VwGO, § 179 Anm. III 1 d; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 2. Aufl., 106; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 23 EGGVG Anm. 1 C; Jansen, FGG, Ergänzungsband, § 23 EGGVG Anm. 2 a. Der ASt. ist zur Stellung des Antrags befugt: Er macht geltend, durch die Ablehnung der von ihm beantragten Maßnahme in seinen Rechten verletzt zu sein; vgl. Jansen aaO; KG, NJW 1961, 2209 (= FamRZ 1961, 480 = StAZ 1962, 9 7 ) O L G Hamburg, StAZ 1962, 216 2 ; OLG Celle, StAZ 1962, 248 2 \ Die Ehe des ASt. ist auf die im Art. 17 III EGBGB zugelassene Klage der deutschen Ehefrau geschieden worden, obwohl sein Heimatrecht eine Scheidung dem Bande nach nicht kennt. (Daß die Ehefrau, wie auch das Nichtigkeitsurteil angenommen hat, im Zeitpunkt der Scheidung neben der deutschen die italienische Staatsangehörigkeit gehabt haben dürfte, siehe Art. 10 des italienischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 13. 6. 1912, ist f ü r die Entscheidung bedeutungslos.) Die Frage, ob das deutsche Scheidungsurteil dem italienischen Ehemann trotz der Vorschrift des Art. 13 I EGBGB (siehe Art. 86 und 149 Cc) das Recht zur Wiederverehelichung gibt, ist bestritten. Nach der herrschenden Auffassung steht der Wiederverehelichung das Hindernis des Ehebandes entgegen. Dieses Hindernis sei nach der Vorschrift des Art. 13 I EGBGB zu beachten. Die Vorfrage, ob die erste Ehe des Verlobten in Deutschland geschieden sei, sei zwar nach dem Scheidungsstatut und daher wegen des Art. 17 III EGBGB nach deutschem Recht zu beantworten. Dem deutschen Scheidungsurteil lasse sich jedoch nicht entnehmen, ob der ausländische Verlobte nach seinem Heimatrecht, dessen Anwendung der Art. 13 I EGBGB vorschreibe, wieder heiraten dürfe. Da das italienische Recht eine Scheidung dem Bande nach nicht zulasse, könne insoweit das deutsche Recht und das hierauf beruhende Scheidungsurteil nicht berücksichtigt werden; vgl. Palandt-Lauterbach, BGB, 21. Aufl., Art. 13 EGBGB Anm. 5 a; Raape, IPR, 5. Aufl., 317 ff.; Wolff, Das IPR Deutschlands, 212; RGZ 160, 396; OLG Hamburg, OLGRspr. 43, 347; KG, OLGRspr. 24, 19; KG, HRR 1931 Nr. 544; KG, JW 1938, 1260; OLGPräs. Hamburg, StAZ 1956, 60 3 ; Albers, StAZ 1952, 50; Ferid, StAZ 1953, 280ff.; Neumayer, RabelsZ 20 (1955) 66 ff.; Serick, RabelsZ 21 (1956) 236; Beyer, StAZ 1957, 29ff.; Süß in der Festschrift f ü r Rosenberg, 249; LG Köln, FamRZ 1962, 158 ff.4 mit Anm. von Stosch. Nach der anderen Auffassung ist die nach dem Scheidungsstatut (Art. 17 III EGBGB) zu beurteilende Frage entscheidend, ob die erste Ehe aufgelöst ist. Das deutsche Scheidungsurteil schaffe eine unantastbare Rechtslage. Es sei nicht angängig, die einheitliche Scheidungswirkung in eine absolute - f ü r die deutsche Ehefrau - und in eine relative - f ü r den italienischen Ehemann — aufzuspalten. Vielmehr entspreche es der Folgerichtigkeit, daß 1 IPRspr. 1960-1961 Nr. 2 Siehe oben Nr. 67. 2 * Siehe oben Nr. 68. 3 IPRspr. 1954-1955 Nr. 4

Siehe oben Nr. 66.

91. 84.

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ein von einem deutschen Gericht geschiedener Ausländer wieder heiraten dürfe. Die zweite Ehe sei zwar im Heimatstaat des Ehemannes mangelhaft; sie hinke. Dieses Übel sei jedoch geringer als ein Zwangszölibat. Es verstoße gegen den deutschen ordre public (Art. 30 EGBGB, vgl. § 322 ZPO), wenn eine Behörde einem inländischen Scheidungsurteil die Anerkennung versage; siehe Soergel-Kegel, BGB, 9. Aufl., Art. 13 EGBGB Anm. 18; Erman-Marquordt, H a n d k o m m e n t a r zum BGB, Art. 17 EGBGB Anm. 5 c und 6 a ; Reichel, AcP 124 (1925) 206; Letzgus, AcP 145 (1939) 297; Nußbaum, Deutsches IPR, 163; Maßfeller, J W 1935, 829ff.; Guggumos, StAZ 1954, 2ff.; Kegel, RabelsZ 25 (1960) 203f. Der Senat schließt sich der ersten Auffassung an. F ü r die Frage, ob der im Hinblick auf den Art. 17 III EGBGB geschiedene Ausländer sich wieder verehelichen kann, ist nach der zwingenden Vorschrift des Art. 13 I EGBGB sein Heimatrecht maßgebend. Die W i r k u n g des auf dem Art. 17 III beruhenden Urteils beschränkt sich auf die Scheidungsfolgen, die nach deutschem IPR nicht anderen Rechtsnormen als dem Scheidungsstatut unterstehen, siehe Neumager aaO. Hingegen gilt f ü r die Wiederverehelichung der Art. 13 I EGBGB, der die Anwendung des Heimatrechts des Verlobten, und zwar hier der Art. 86 und 149 Cc vorschreibt. Eine Rück Verweisung (Art. 27 EGBGB) liegt, wie in dem angefochtenen Bescheid ausgeführt ist, nicht vor, vgl. Art. 115 Cc. Entgegen der Auffassung des ASt. bedeutet die Tatsache, daß die in Deutschland geschlossene Ehe nicht durch ein kirchliches Urteil aufgelöst werden konnte, keine versteckte Rückverweisung. Daß der Vorbehalt des Art. 30 EGBGB der Anwendung der Art. 86 u n d 149 Cc, die mit den Vorschriften zahlreicher anderer a m kanonischen Recht ausgerichteter Staaten übereinstimmen, an sich nicht entgegensteht, ist unbestritten, siehe Raape aaO. Dieser hat jedoch die Frage aufgeworfen, ob nicht der Art. 30 EGBGB in dem ,durch Art. 17 Abs. 3 ausgelösten F a l l . . . , freilich auch da nicht stets und unbedingt, sondern je nach den Umständen des einzelnen F a l l e s . . . eingreife'. Diese Frage ist mit Raape zu verneinen. Die Anwendung des Art. 13 I EGBGB ist auch im Falle des Art. 17 III EGBGB nicht ordnungswidrig; sie verstößt insbesondere nicht gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes, nämlich den des § 322 ZPO. Die Gestaltungswirkung des deutschen Urteils ist beschränkt. Sie erstreckt sich nicht auf die nach dem kollisionsrechtlichen Gebot des Art. 13 I EGBGB zu beurteilende Frage der Wiederverehelichung, vgl. Neumager aaO. Der ASt. sieht einen Verstoß gegen den deutschen ordre public darin, daß die Ehe durch das kirchliche Urteil f ü r nichtig erklärt worden sei, die Vollstreckbarkeit dieses Urteils aber aus formalen Gründen abgelehnt werde. Daß einerseits das italienische Recht kirchliche Ehenichtigkeitsurteile n u r bei Konkordatsehen anerkennt, andererseits aber in Deutschland eine derartige Ehe nicht geschlossen werden konnte, rechtfertigt nicht die Anwendung des Art. 30 EGBGB. Vielmehr würde gerade die Beachtung eines mit dem mangelnden Bindungswillen begründeten Nichtigkeitsurteils unter dem Gesichtspunkt des Art. 30 EGBGB Bedenken unterliegen. W e n n der ASt. einwenden läßt, es sei sittenwidrig, aber auch widersinnig, daß

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hier das italienische Recht das kirchliche Recht nicht berücksichtige, obwohl sich im übrigen jenes Recht mit dem kanonischen Recht decke, so ist zu betonen, daß auch das italienische bürgerliche Recht den erwähnten Nichtigkeitsgrund nicht kennt (siehe Art. 117ff. Cc; vgl. Wolff, RabelsZ 4 [1930] 915 fT. und Ferid aaO). Es besteht daher kein Anlaß, zu den sich aus dem kanonischen Recht ergebenden Rechtsfragen einen Sachverständigen zu hören. Die Rücksicht auf das aus der Verbindung der Verlobten hervorgegangene Kind und auf die Braut des ASt. gebietet ebenfalls nicht die Anwendung des Art. 30 EGBGB. Raape, StAZ 1958, 281, erwähnt allerdings einen Fall, in dem eine Ausnahme von dem Wiederverehelichungsverbot zuzulassen sei. Es handelte sich um ein zwei Jahre nach der deutschen Scheidung geborenes Kind einer Ausländerin, die nach ihrem Heimatrecht nicht hätte geschieden werden dürfen. Die Vaterschaft zu diesem Kind hatte ein Deutscher anerkannt. Raape betont zwar, gegen die Zulassung der Wiederverehelichung ließe sich einwenden, daß diese nicht von dem Verhalten der Frau abhängig gemacht, d. h. von ihr nicht erzwungen werden könne. Da jedoch das Kind in Deutschland als unehelich behandelt werde, müsse eine Legitimation ermöglicht, nämlich der Mutter die Ehe um des Kindes willen gestattet werden. Dieser Fall läßt sich aber mit dem des Kindes der Braut des ASt. nicht vergleichen. Das Kind stammt nicht von einem Deutschen, sondern von einem Italiener. Die Legitimation richtet sich nach dem italienischen Recht (Art. 22 EGBGB). Ihr würden die Art. 252, 281 Cc entgegenstehen: Eine Legitimation des während der früheren Ehe des Vaters erzeugten Kindes wäre ausgeschlossen. Würde insoweit ebenfalls der Art. 30 EGBGB herangezogen werden können (vgl. Raape, IPR, 5. Aufl., 379), so läge doch nicht nur eine hinkende, nach Art. 117, 86 Cc anfechtbare Ehe, sondern auch eine hinkende Legitimation vor. Daß das Kind eine solche Rechtsstellung erlangen würde, rechtfertigt es nicht, von der Vorschrift des Art. 13 I EGBGB abzuweichen. Im übrigen kann der Ehemann die Befreiung von dem Verbot, sich wiederzuverehelichen, nicht durch ein Verlöbnis mit einer Deutschen herbeiführen. Die Anwendung des Art. 13 I EGBGB verstößt auch nicht gegen Art. 12 und 14 Menschenrechtskonvention. Nach dem Art. 12 besteht das Recht, eine Ehe einzugehen, ,gemäß den einschlägigen nationalen Gesetzen'. Die Voraussetzungen des Art. 14 sind ebenfalls nicht erfüllt. In der angefochtenen Maßnahme liegt keine Benachteiligung des ASt., die in nationaler Herkunft begründet' wäre. Vielmehr könnte von einer solchen Benachteiligung n u r die Rede sein, wenn ihm gegenüber über die nationalen Gesetze hinaus ein zusätzliches Ehehindernis geschaffen würde, vgl. OLG Hamburg, StAZ 1962, 216 ff. 2 . Eine Benachteiligung des ASt. im Sinne des Art. 14 ist auch nicht darin zu erblicken, daß es ihm verwehrt war, in Deutschland eine Konkordatsehe zu schließen, und er sich daher von dieser Ehe nicht durch das kirchliche Nichtigkeitsurteil befreien konnte. Schließlich verstößt der Art. 13 I EGBGB auch im Falle des Art. 17 III EGBGB nicht gegen das Grundgesetz. Guggumos aaO nimmt allerdings an,

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Sinn und Zweck des Art. 3 GG ,spreche eher f ü r die Bewilligung der Befreiung als f ü r deren Ablehnung'. Auch werde durch die von ihm vorgeschlagene ,Handhabung der Art. 13 und 17' zwar ,der Verkehr der Völker untereinander nicht gerade gefördert', w o h l aber ,das in Art. 2 des Grundgesetzes normierte Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in genügender Weise gewährleistet'. W e n n jedoch das geltende deutsche I P R (wegen der Reformbestrebungen vgl. Neuhaus, RabelsZ 20 [1955] 259 f. und F a m R Z 1962, 415) hier zur Erreichung .eines möglichst weitgehenden internationalen Entscheidungseinklangs' (vgl. Neuhaus, RabelsZ 20 [1955] 55) dem Staatsangehörigkeitsprinzip und nicht dem Domizilprinzip den Vorzug gibt, so liegt darin kein Verstoß gegen die Art. 1, 2, 3 und 6 GG. Diese Vorschriften bieten auch keinen Anlaß, auf dem W e g e der Befreiung des ausländischen Verlobten der deutschen Braut zu einer hinkenden Ehe und dem deutschen Kind zu einer hinkenden Legitimation zu verhelfen. Der OLGPräsident war daher nicht ermächtigt, den ASt. von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses zu befreien. Nach § 10 I EheG muß der Ausländer in der Regel dieses Zeugnis beibringen. Die in § 10 I I EheG vorgesehene Befreiung beschränkt sich auf das .Beibringen', vgl. Beyer aaO. Da hier die Erteilung des Ehefähigkeitszeugnisses wegen des italienischen materiellen Rechts ausgeschlossen ist, k o m m t § 10 I I Satz 3 EheG nicht zur Anwendung. Entgegen der Auffassung von Guggumos darf die Befreiung nicht dazu dienen, sich über ausländische Ehehindernisse hinwegzusetzen. § 10 EheG enthält keine versteckte Kollisionsregel, vgl. Neumayer aaO. Die Kollisionsnorm ist vielmehr in dem Art. 13 I EGBGB enthalten. An sie ist auch die Befreiungsbehörde gebunden. Da sonach der angefochtene Bescheid rechtmäßig war, mußte der Antrag zurückgewiesen werden." 7 3 . Einer in Deutschland nur in religiöser Form nach islamischem Zeremoniell erfolgten Eheschließung zwischen einer Deutschen und einem Türken kommt auch nach türkischem Recht keine rechtliche Bedeutung zu. Zur Ersetzung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters einer Deutschen für die Eingehung der Ehe mit einem Türken. L G Berlin, Beschl. v o m 10. 5. 1963 - 83 T 96/63: D A V o r m . 1963, 193. Die am 4. 11. 1943 geborene R. beabsichtigt, mit dem am 15. 4. 1931 geborenen Studenten und Laboranten A., der die türkische Staatsangehörigkeit besitzt, die Ehe einzugehen; dieser ist der Erzeuger eines von der Minderjährigen am 1.8. 1962 unehelich geborenen Kindes. Die Ehe der Eltern der Minderjährigen ist geschieden. Die Minderjährige lebte nach der Trennung der Eltern bei der Mutter in Ostberlin und kam am 25. 8. 1961 nach Westberlin. Das AG Neukölln stellte durch Beschluß vom 13.10. 1961 fest, daß die Mutter, der nach Scheidung der Ehe der Eltern das Sorgerecht für die Tochter übertragen wurde, und auch der Vater für nicht absehbare Zeit tatsächlich nicht in der Lage sind, die elterliche Gewalt für die Tochter auszuüben. Durch Verfügung vom gleichen Tage leitete das AG eine Vormundschaft ein und bestellte das Jugendamt Neukölln zum Vormund.

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Am 20. 9. 1962 beantragte die Minderjährige, die Einwilligung des Vormunds zu der beabsichtigten Eheschließung durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts zu ersetzen. Das AG lehnte den Antrag der Minderjährigen ab. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Minderjährigen, mit der sie u. a. geltend macht, daß sie sich bereits seit dem Jahre 1959 aus freiem Entschluß zum islamischen Glauben bekenne. Aus den Gründen: „Nach § 3 I EheG bedarf ein Minderjähriger zur Eheschließung der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters. Auf Antrag des Minderjährigen k a n n jedoch der Vormundschaftsrichter nach § 3 III EheG die Einwilligung ersetzen, wenn der gesetzliche Vertreter - hier das Jugendamt Neukölln als Vormund - sie ohne triftige Gründe verweigert. Zunächst fehlt es der Minderjährigen f ü r ihren Antrag vom 20. 9. 1962 nicht deshalb an einem schutzwürdigen Interesse, weil sie sich nach ihren eigenen Angaben aufgrund der am 8. 9. 1961 nach islamischen Zeremoniell vollzogenen T r a u u n g vor drei Zeugen als mit H e r r n A. ,verheiratet' fühlt. Die Eingehung der Ehe ist nämlich bei jedem Verlobten nach seinem Heimatrecht zu beurteilen; jeder Verlobte m u ß bei der Eheschließung den Vorschriften seines Heimatrechts genügen, u m in einer rechtsgültigen Ehe zu leben [Palandt, BGB, 17. Aufl., Anm. 2 zu Art. 13 EGBGB unter Hinweis auf RGZ 132, 418). Die F o r m einer im Inland geschlossenen Ehe bestimmt sich gemäß Art. 13 III EGBGB ausschließlich nach den deutschen Gesetzen, und die E h e k o m m t nur zustande, wenn die Eheschließung vor einem Standesbeamten stattgefunden hat ( § 1 1 1 EheG), wobei eine Minderjährige, wie erwähnt, gemäß § 3 1 EheG der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bedarf. Hinzu kommt, daß auch nach türkischem Recht die eheliche Verbindung erst durch die T r a u u n g hergestellt wird, die öffentlich durch den Gemeindevorsteher oder den von ihm mit der Eheschließung Beauftragten vorgenommen wird (Art. 108, 151 türkisches BGB vom 17. 2. 1926 - abgedruckt in Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Türkei). W ä h r e n d die kirchliche T r a u u n g im übrigen zur Eheschließung nicht unbedingt erforderlich ist (Art. 110 III türk. BGB), ist eine nur in religiöser F o r m erfolgte Eheschließung in der Türkei nichtig (Jäschke, Die F o r m der Eheschließung nach türkischem Recht, in: Die Welt des Islams Bd. 22, 1940). Der sogenannten Trauungszeremonie vom 8. 9. 1961 k o m m t also keine rechtliche Bedeutung zu. Das AG hat zu Recht den Antrag der Minderjährigen abgelehnt. Die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters ist nämlich abzulehnen, w e n n sich die Verweigerung des gesetzlichen Vertreters objektiv rechtfertigen läßt (BGHZ 21, 340). Ob über die von dem Einwilligungsberechtigten vorgebrachten Gründe f ü r die Versagung der Zustimmung hinweggegangen werden kann, ist daher unter Anlegung eines strengen Maßstabes zu p r ü f e n . . . Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze wird die Einstellung des Vorm u n d s hier von objektiv begründeten triftigen Erwägungen getragen.

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Der Vormund macht geltend, daß die Minderjährige sich durch die Heirat mit einem Türken als türkische Staatsangehörige türkischem Recht unterwirft, welches der Frau eine schwache Stellung einräumt und in vielen Dingen der Gewalt des Mannes unterwirft. Dieser Standpunkt ist anzuerkennen. Nun ist zwar das türkische Recht durchaus fortschrittlich; rein gesetzlich ist die Stellung der Ehefrau der in Europa ähnlich (Art. 151-161 türk. BGB). Es ist jedoch gerichtsbekannt, daß bei den Verhältnissen in der Türkei zwischen d e m . . . zivilen Recht und dem religiösen Koranrecht unterschieden werden muß und Sitten und Gebräuche noch vielfach nach den alten islamischen Vorstellungen lebendig sind; daß eine Frau sich durch den Übertritt zum Islam völlig in die islamische Familie des Mannes einfügen muß, wenn sie Schwierigkeiten innerhalb der Familie vermeiden will; daß sich die türkischen Lebensgewohnheiten in vieler Beziehung von deutschen Gewohnheiten und Verhältnissen unterscheiden, beispielsweise türkische Lokale - mit Ausnahme internationaler Hotels - Frauen verschlossen sind, Einkäufe für den Haushalt nur von Männern besorgt werden, eine Mithilfe des Mannes im Haushalt unbekannt ist. Einem Studenten ist zwar die Heirat mit einer Ausländerin gestattet, jedoch nicht Offizieren; Abiturienten und Studenten werden fast ausnahmslos als Reserveoffiziersanwärter eingezogen, und solche Eheschließungen sind daher nicht ratsam, bevor der türkische Mann seiner militärischen Dienstpflicht genügt hat... Weiter macht der Vormund geltend, daß durch die Eheschließung der Übertritt der Minderjährigen zur Religion des Islams praktisch sanktioniert würde, während der Ritus des Islams einem deutschen Menschen wesensfremd sei. Dem kann die Minderjährige nicht entgegenhalten, daß ihr freier Entschluß nach Art. 3 III GG und § 5 RelKErzG zu respektieren sei; denn für die hier zu treffende Entscheidung kommt es nicht auf die Einstellung der Minderjährigen, sondern allein darauf an, ob die subjektive Einstellung des Vormunds begründet ist. Wie die Kammer bereits in einem grundsätzlichen Beschluß vom 22. 1. 1962 - 83 T 543/61 - ausgesprochen hat, muß der Standpunkt christlicher Eltern anerkannt werden, die einer Eheschließung ihrer christlich erzogenen Tochter mit einem Mohammedaner nicht zustimmen, weil der Übertritt zum Islam die völlige Abkehr der Minderjährigen von ihrem christlichen Glauben bedeutet und deren gesamte Persönlichkeit tiefgreifend verändert. Der Vormund hält sich für verpflichtet, nicht gegen den Willen der Mutter zu handeln, weil diese sich aus anzuerkennenden Gründen gegen die Heirat ihrer Tochter mit Herrn A. ausgesprochen habe und das Beste des Kindes anstrebe..." 74. Die Befreiung eines ausländischen Verlobten von der Beibringung eines Ehe fähigkeitszeugnisses durch denOberlandesgerichtspräsidenten hat nicht zur Folge, daß ein nach den ausländischen Gesetzen begründetes Ehehindernis beseitigt wird und daß der Standesbeamte etwaige Bedenken gegen die beabsichtigte Heirat aufgeben muß. Der zweiten Eheschließung einer naturalisierten Italienerin, die als deutsche Staatsangehörige von ihrem deutschen Ehegatten durch ein deut-

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sches Gericht geschieden worden ist, steht nach italienischem Recht das Eheverbot der Doppelehe solange entgegen, bis das Urteil in Italien wirksam delibiert ist. HansOLG Bremen, Beschl. vom 16. 5. 1963 - 1 W 15/63: StAZ 1963, 329; MDR 1964, 56; DRspr. I (160) 42 d; Leitsatz in FamRZ 1964, 153. D i e ASt. heiratete a m 1.9.1937 in Berlin als Deutsche den italienischen Staatsangehörigen K. Dadurch w u r d e sie italienische Staatsangehörige. Nachdem beide später deutsche Staatsangehörige geworden waren, w u r d e ihre E h e durch Urteil des L G München vom 5.12. 1946 rechtskräftig geschieden. Nach dem zweiten Weltkrieg e r w a r b die ASt. wieder die italienische Staatsangehörigkeit. Sie beabsichtigt jetzt, mit dem deutschen Staatsangehörigen H. eine neue E h e einzugehen. Der Präsident des H a n s O L G Bremen hat ihr durch Verfügung v o m 27. 11. 1962 gemäß § 10 EheG Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses erteilt. D e r Standesbeamte in Bremen und seine Aufsichtsbehörde halten dennoch die Eheschließung f ü r unzulässig, solange das Urteil des L G München nicht durch das f ü r die ASt. zuständige italienische Gericht delibiert w o r d e n ist. D e r Standesbeamte hat deshalb die Entscheidung des A G darüber nachgesucht, o b die Eheschließung schon jetzt und ohne Beibringung des Delibationszeugnisses vorzunehmen ist. AG und L G haben den Standesbeamten angewiesen, von seinen Bedenken Abstand zu nehmen. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde der Aufsichtsbehörde.

Aus den Gründen: „Das Verfahren nach §§ 45 ff. PStG ist zulässig. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt. Der Standesbeamte hat Zweifel im Sinne von § 45 I I PStG gegen die von den Verlobten beabsichtigte Eheschließung. Sie sind nicht dadurch behoben oder gar ausgeschlossen, daß dem Standesbeamten und dem Senator die Stellungnahme des als Befreiungsbehörde örtlich zuständigen OLGPräsidenten bekannt ist, wie auch nach dem Aufsatz von Peters (StAZ 1962, 24) unbedenklich angenommen werden kann. Meint der OLGPräsident, durch das vom AG und LG sachlich beschiedene Verfahren werde nur ein akademischer Streit zwischen ihm und dem Senator für Inneres auf dem Rücken des Staatsbürgers ausgetragen, so daß schon deshalb das Verfahren unzulässig sei, so vermag der Senat dem nicht zu folgen. Art. 13 EGBGB bestimmt, daß bei der Eingehung der Ehe eines Deutschen mit einem Ausländer die Frage der Gültigkeit der Ehe für jeden Verlobten nach seinem Heimatrecht zu untersuchen ist. Durch diese Vorschrift hat der Gesetzgeber offensichtlich hinkende Ehen vermeiden wollen. Er hat daher in § 10 I EheG weiter geregelt, daß Ausländer eine Ehe nicht eingehen sollen, bevor sie ein Zeugnis der inneren Behörde ihres Heimatlandes darüber beigebracht haben, daß der Eheschließung ein den Gesetzen des Heimatlandes begründetes Ehehindernis nicht entgegensteht. Dem Standesbeamten hat der Gesetzgeber in § 5 PStG zur Pflicht gemacht, das Aufgebot nur dann zu erlassen, wenn der beabsichtigten Eheschließung kein Ehehindernis entgegensteht. Er hat ihn in § 5a PStG angewiesen, auf die

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ordnungsmäßige Beschaffenheit der Ehefähigkeitszeugnisse f ü r ausländische Verlobte zu achten. Schließlich hat der Gesetzgeber in § 10 II EheG noch angeordnet, daß der OLGPräsident von der Vorschrift des Abs. 1 von § 10 EheG Befreiung erteilen kann. Diese Gesetzesbestimmungen zeigen also, daß der Gesetzgeber sowohl den Standesbeamten als auch den OLGPräsidenten damit beauftragt hat, über die Einhaltung des Grundsatzes von Art. 13 EGBGB zu wachen. Beide sind bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe voneinander unabhängig, beide sind eigenverantwortlich tätig. Daher kann es dem Standesbeamten nicht verwehrt sein, auch dann noch Zweifel daran zu haben, ob der ausländische Verlobte den Vorschriften seines Heimatrechts genügt hat, wenn der OLGPräsident bereits Befreiung gewährt hat. Die Befugnis des OLGPräsidenten, von der Vorlage des Ehefähigkeitszeugnisses Befreiung zu erteilen (§ 10 II EheG), geht nicht so weit, wie die dem Vormundschaftsgericht zustehende Befreiung vom Ehehindernis des Ehebruchs (§ 6 II EheG). Diese bewirkt, daß der im Scheidungsurteil festgestellte Ehebruch der beabsichtigten Eheschließung nicht mehr entgegensteht. Die Befreiung von der Vorlage des Ehefähigkeitszeugnisses f ü r Ausländer hat dagegen nicht zur Folge, daß ein nach den ausländischen Gesetzen begründete Ehehindernis beseitigt wird. Dazu ist grundsätzlich n u r der ausländische Staat befugt. Infolgedessen ermächtigt die Befreiung des OLGPräsidenten den Standesbeamten zwar, sich mit Hindernissen des ausländischen Rechts nicht weiter zu befassen. Ihm kann nach Erteilung der Befreiung kein Vorwurf gemacht werden, wenn er eine Ehe schließt, die evtl. nach ausländischen Gesetzen verboten ist. Die Befreiung von der Vorlage des Ehefähigkeitszeugnisses hat jedoch nicht die Wirkung, daß der Standesbeamte etwaige Bedenken gegen die beabsichtigte Heirat aufgeben m u ß (so nicht nur Palandt, [BGB] 22. Aufl., Anm. 2, sondern auch Wüstenberg in BGB-RGRK, 10./11. Aufl., Anm. 33 und Maßfeller, [Das gesamte Familienrecht] Anm. 1 zu § 10 EheG; OLG München 21. 11. 1949, StAZ 1950, 130; Strucksberg, JR 1950, 71; Beyer, StAZ 1957, 33 und Neumayer, RabelsZ 1955, 72). Allerdings darf er nach der Befreiung nicht mehr ein Ehefähigkeitszeugnis verlangen. Die Bedenken des Standesbeamten bestehen in der Richtung, daß Italien die Scheidung der Braut, die vom LG München im Jahre 1946 ausgesprochen ist, als diese deutsche Staatsangehörige war, bisher noch nicht anerkannt hat. Sie sind sachlich berechtigt. Ob die beabsichtigte Ehe nach dem gemäß Art. 13 EGBGB maßgeblichen italienischen Recht wirksam geschlossen werden kann, hängt nämlich von der Anerkennung des Münchener Scheidungsurteils durch die italienische Behörde ab. Darüber haben nicht die deutschen Gerichte im Verfahren nach § 45 PStG, sondern italienische Stellen im Delibationsverfahren zu entscheiden. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 13 EGBGB und dem Wortlaut des Haager Eheschließungsabkommens, das zwischen Italien und der Bundesrepublik wieder seit dem 1. 5. 1952 gilt (vgl. auch Jayme, Spannungen bei der Anwendung italienischen Familienrechts, 71-73). Die Erwägung, welche das LG

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über die mutmaßliche Anerkennung des deutschen Scheidungsurteils in Italien angestellt hat, ist nichts anderes als eine Vorwegnahme der Entscheidungen durch die italienische Behörde. Sie kommt nach Meinung des Senats einem Eingriff in die primäre Zuständigkeit des italienischen Gerichts gleich und ist daher als solcher unzulässig. W i e dargetan, handelt es sich vorliegend nur um ein voraussichtlich leicht behebbares Ehehindernis. Der Standesbeamte handelt mithin nur im wohlverstandenen Interesse der Verlobten, wenn er ihnen durch Behebung des Ehehindernisses zu einer vollgültigen Ehe verhelfen will und sie v o r den Mißhelligkeiten einer hinkenden Ehe (Nichtigkeitsklage, V o r w u r f der Bigamie usw.) zu bewahren sucht. Es liegt im übrigen nichts dafür vor, den Fall der ASt. wegen besonderer Umstände als einen Ausnahmefall zu behandeln, zumal diese selbst davon ausgeht, daß das Delibationsverfahren zu einem f ü r sie günstigen Ergebnis führen wird. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Bedenken des Standesbeamten im Falle nicht oder schwer behebbarer Hindernisse dasselbe Gewicht wie im vorliegenden Falle hätten." 7 5 . Bei der Befreiung eines Ausländers von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses durch den Oberlandesgerichtspräsidenten handelt es Justizverwaltungsentsich nicht um einen Gnadenakt, sondern um eine scheidung, die den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach Maßgabe der §§ 23 f f . EGGVG eröffnet. Die nach dem Aufstand von 1956 oder davor aus ihrer Heimat geflüchteten Ungarn haben grundsätzlich ihre ungarische Staatsangehörigkeit behalten. Die Befreiung von der Pflicht zur Vorlegung eines ausländischen Ehefähigkeitszeugnisses bedeutet nur, daß die Prüfung, ob die Eheerfordernisse des Heimatstaates erfüllt sind, nunmehr auf die deutsche Befreiungsbehörde übertragen ist. Die vor dem deutschen Standesbeamten geschlossene Ehe eines Ungarn ist nach dessen Heimatrecht formgültig zustandegekommen. Ungarische Gerichte beanspruchen für den Fall der Ehescheidung, wenn auch nur eine der Parteien die ungarische Staatsangehörigkeit besitzt, die ausschließliche Zuständigkeit. des deutschen Scheidungsurteils rechtfertigt nicht Die Gestaltungskraft die Nichtanwendung des nach Art. 13 EGBGB maßgebenden Rechts. OLG Celle, Beschl. v o m 26. 6. 1963 - 5 V A 1/63: N J W 1963, 2232; F a m R Z 1963, 570; M D R 1963, 927; StAZ 1964, 14; NdsRpfl. 1963, 206; Leitsatz in DRiZ 1963 B 108 Nr. 1452; DA Vorm. 1963, 288. Der ASt., der 1956 aus Ungarn geflüchtet ist und dessen erste Ehe durch das mit Ablauf des 12. 2. 1962 rechtskräftig gewordene Urteil des LG Hamburg vom 10.1. 1962 (5 R 339/61) geschieden worden ist, beabsichtigt, mit der deutschen Staatsangehörigen U. M. in Deutschland die Ehe einzugehen. Der ASt. hat am 7. 1. 1963 bei dem Standesamt in Hannover für beide Verlobte das Aufgebot und weiterhin für sich die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses beantragt.

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Mit Bescheid vom 4.2. 1963 teilte der OLGPräsident in Celle dem ASt. mit, daß er seinem Antrag auf Befreiung von der Beibringung des ausländischen Ehefähigkeitszeugnisses nicht entsprechen könne. Gegen diesen Bescheid hat der ASt. gerichtliche Entscheidung beantragt.

Aus den Gründen: „Bei der nach § 10 II EheG zulässigen Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses f ü r Ausländer - einer Maßnahme der Justizbehörden, nämlich des zuständigen OLGPräsidenten, zur Regelung einer einzelnen Angelegenheit auf dem Gebiete des Eherechts, also des bürgerlichen Rechts - handelt es sich nicht um einen jeder Rechtskontrolle entzogenen Gnadenakt, sondern um eine von dem OLGPräsidenten entsprechend den gesetzlichen Richtlinien nach seinem pflichtmäßigen, jedoch eng begrenzten Ermessen zu treffende Justizverwaltungsentscheidung, die den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach Maßgabe der §§ 23 ff. EGGVG eröffnet (vgl. die Beschlüsse des erkennenden Senats vom 15. 2. 1962 5 VA 1/62, NJW 1962, 1160 1 und vom 25. 6. 1962 - 5 VA 3/62, FamRZ 1963, 91 2 ; Koehler, VwGO, 1960, Anm. III l d zu § 179; Eyermann-Fröhler, Komm, zur VwGO, 3. Aufl., Anm. 41 zu § 42; Erman, Komm, zum BGB II, 3. Aufl. 1962, Anm. 3 zu § 10 EheG; Wüstenberg in: BGB-RGRK, 10./11. Aufl. 1962, Anm. 34 zu § 10 EheG; u. a.). Als Rechtsverletzung gem. § 24 I EGGVG kommt hier — bei rechtswidriger Ablehnung des Befreiungsantrages - eine Beeinträchtigung des ASt. in seinem aus Art. 12 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. 11. 1950 herzuleitenden Recht zur Ehe in Betracht. Die Europäische Konvention ist von der Bundesrepublik Deutschland ratifiziert und als deutsches Gesetz verkündet worden (Ges. vom 7. 8. 1952, BGBl. II 685), ist somit unmittelbar geltendes Recht und gilt nach Art. 1 f ü r alle der Herrschaftsgewalt der Vertragschließenden unterstehenden Personen, also auch f ü r Ausländer (KG, FamRZ 1961, 480 3 ). Daraus folgt die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Nach § 10 II EheG soll Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses grundsätzlich nur Staatenlosen und Angehörigen solcher Staaten gewährt werden, deren innere Behörden Zeugnisse dieser Art nicht ausstellen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der ASt. ist Ungar. Er hat - wie er selber vorträgt — in Ungarn nach ungarischem Staatsbürgerschaftsrecht die ungarische Staatsangehörigkeit erlangt. Diese hat er durch seine Flucht aus Ungarn im Jahre 1956 nicht verloren; denn es besteht keine Vermutung dafür, daß die nach dem Aufstand von 1956 oder davor aus politischen Gründen aus ihrer Heimat geflüchteten Ungarn nicht mehr die ungarische Staatsangehörigkeit besitzen (Michel, FamRZ 1961, 198; vgl. auch Albers, StAZ 1954, 148). Der ASt., der in der Zeit vom 10. 12. 1956 bis zum 20. 4. 1959 in der Bundesrepublik vor1 8

Siehe oben Nr. 68. IPRspr. 1960-1961 Nr. 92.

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Siehe oben Nr. 69.

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läufig als ausländischer Flüchtling anerkannt war, hat auch w ä h r e n d dieser Zeit seine f r ü h e r e Staatsangehörigkeit nicht verloren. Das ungarische Staatsbürgerschaftsrecht kennt auch keine Kollektivausbürgerungen. Ein Verlust der ungarischen Staatsbürgerschaft ist daher a u f g r u n d des Ges. Nr. V/1957 über die Staatsbürgerschaft vom 6. 6. 1957 (deutscher Text: Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., 14. Lief. 1958, U 2, Ungarn S. 2) - in Kraft seit dem 1. 10. 1957 - n u r durch Entlassung (§ 12) auf Antrag oder durch Entzug (§§ 15 und 16) durch Beschluß des Präsidialrats der Volksrepublik möglich, also n u r im Wege eines förmlichen Verfahrens (§§ 17ff.). Es k a n n daher nicht ohne weiteres unterstellt werden, daß ungarische Flüchtlinge von ihrem Heimatstaat ausgebürgert seien, zumal die unter sowjetischem Einfluß stehenden Oststaaten Einzelausbürgerungen nach 1945 n u r selten vorgenommen haben (Michel, FamRZ 1961, 198). Der ASt. hat auch nichts über einen etwaigen Verlust seiner Staatsangehörigkeit dartun, insb. auch keine Ausbürgerungsurkunde vorlegen können. E r ist daher nicht als staatenlos, sondern weiterhin als ungarischer Staatsbürger zu behandeln. Die inneren Behörden Ungarns stellen f ü r Eheschließungen von Ungarn im Ausland auch Ehefähigkeitszeugnisse aus. Gem. § 16 III DVO Familienges./Ges. VI/1957 ist d a f ü r der ungarische Justizminister zuständig (vgl. Boschan, Europäisches Familienrecht, 3. Aufl. 1963, 488; Bergmann aaO S. 9 Nr. 4). Dennoch könnte gleichwohl im vorliegenden Fall dem ASt. Befreiung erteilt werden, da hier besondere Umstände im Sinne des § 10 II Satz 3 EheG vorliegen. Der ASt. ist im Herbst 1956 aus Ungarn geflohen und ist schon lange Zeit von seiner Heimat abwesend. E r ist trotz des .Dekretes über die Amnestie f ü r illegalen Grenzübertritt vom 23. 1 0 . - 2 9 . 11. 1956, falls Rückkehr bis 31. 3. 1957' (M. K. 1956 Nr. 98) nicht in seine Heimat zurückgekehrt. Es ist deshalb davon auszugehen, daß der ASt. — wenn überhaupt - ein Ehefähigkeitszeugnis n u r unter großen Schwierigkeiten u n d großem Zeitaufwand von der zuständigen inneren Behörde Ungarns erhalten könnte. Die Befreiung darf jedoch n u r erteilt werden, wenn festgestellt ist, daß nach dem auf den Antragsteller anzuwendenden Recht der beabsichtigten Ehe ein Ehehinderais nicht entgegensteht (vgl. Maßfeller, [Das gesamte Familienrecht] § 10 EheG Anm. 5 Abs. 2). Die Befreiung von der Pflicht zur Vorlegung eines ausländischen Ehefähigkeitszeugnisses bedeutet also nur, daß die P r ü f u n g , ob die Eheerfordernisse der f r e m d e n Rechtsordnung erfüllt sind, n u n m e h r auf die deutsche Befreiungsbehörde übertragen ist (KG, FamRZ 1961, 481 3 ; Beyer, StAZ 1957, 34; Neumayer, RabelsZ 1955, 72). Auf den ASt. findet ungarisches Recht Anwendung, denn nach deutschem IPR sind die sachlichen Voraussetzungen f ü r die Eheschließung eines Ausländers im Inlande nach dessen Heimatrecht zu beurteilen (Art. 13 I EGBGB).

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Es ist - sofern auch nur einer der Verlobten ein Deutscher ist - die Eingehung einer Ehe bei jedem Verlobten nach seinem Heimatrecht zu beurteilen. Jeder Verlobte muß also bei der Eheschließung den Vorschriften seines Heimatrechts genügen, um in einer rechtsgültigen Ehe zu leben. Der vom ASt. beabsichtigten Eheschließung steht aber das in § 7 des ungarischen Gesetzes über Ehe, Familie und Vormundschaft — ,Familienges.' - Nr. IV/1952 i. d. F. des Ges. VI/1957 geregelte Ehehindernis der früheren Ehe entgegen, da die erste Ehe des ASt. nach seinem Heimatrecht zwar rechtsgültig zustandegekommen ist, das diese Ehe scheidende Urteil des LG Hamburg vom 10. 1. 1962 (5 R 339/61) jedoch in Ungarn nicht anerkannt wird. Nach § 15 des Dekret-Ges. Nr. 23/1952 des Präsidentschaftsrates der Volksrepublik über das Inkrafttreten und die Durchführung des Familienges. Nr. IV/1952 (deutsche Übersetzung abgedruckt bei Bergmann aaO 30) richtet sich die Frage, ob eine Ehe hinsichtlich der formellen Bestimmungen gültig oder ungültig ist, nach dem Recht, das zur Zeit der Eheschließung an dem Ort in Kraft ist, wo die Ehe geschlossen worden ist. Nach § 5 des ungarischen Familienges. können ungarische Staatsbürger im Ausland zwar eine Ehe auch vor dem ungarischen diplomatischen oder konsularischen Beamten schließen. Diese zur Erleichterung vorgesehene Form, die in Deutschland nicht anerkannt wird, ist jedoch nicht die einzig mögliche. § 15 des Dekret-Ges. Nr. 23/1952 verweist hinsichtlich der formellen Bestimmungen vielmehr ausdrücklich auf das Recht des Eheschließungsortes. Die in Deutschland nach deutschem formellen Recht geschlossene erste Ehe des ASt. ist also auch für den ungarischen Rechtskreis wirksam zustande gekommen. Diese Ehe besteht — nach ungarischem Recht - auch heute noch, da das deutsche Scheidungsurteil des LG Hamburg vom 10. 1. 1962 (5 R 339/61) in Ungarn nicht anerkannt wird (vgl. Raape, IPR, 4. Aufl. 1955, 287); denn die ungarischen Gerichte beanspruchen in Prozessen über den Personenstand ungarischer Staatsangehöriger nach § 15 der DVO Nr. 22/1952 zur ZPO (Ges. III/1952) die ausschließliche Gerichtsbarkeit. Das gilt für den Fall der Ehescheidung auch dann, wenn nur eine der Parteien die ungarische Staatsangehörigkeit besitzt (vgl. Boschan aaO 491 und 500). Da somit der Wiederverheiratung des ASt. nach ungarischem Recht das Ehehindernis der früheren Ehe entgegensteht, kann Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses nicht erteilt werden. Der ASt. kann daher, solange seine erste Ehe nicht auch durch das zuständige ungarische Gericht geschieden worden ist, in Deutschland nicht wieder heiraten, da sein Heimatrecht über die Möglichkeit einer zweiten Ehe entscheidet. Die Befreiung vom Ehehindernis seines Heimatrechts widerspricht Art. 13EGBGB. Die Befreiung nach § 10 II EheG darf kein Mittel sein, sich über ein ausländisches Ehehindernis hinwegzusetzen. Durch die Wiederverheiratung würde eine sogenannte hinkende Ehe (matrimonium claudicans) entstehen, mit schweren Nachteilen insbes. für die deutsche Ehefrau (vgl. hierzu Palandt, BGB, 22. Aufl., Anm. 6 zu Art. 13 EGBGB; Staudinger-Raape, 15 I P R 1962/1963

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BGB, 9. Aufl., C I I l b zu Art. 13 EGBGB; vgl. auch F I I 4 zu Art. 17); dies ist zu vermeiden. Es kann insbesondere auch nicht die Gestaltungskraft des deutschen Scheidungsurteils die Nichtanwendung des Art. 13 EGBGB rechtfertigen. Die Gestaltungskraft deutscher Urteile reicht nicht weiter als die Geltung der deutschen Rechtsordnung. Soweit der Art. 13 EGBGB fremdes Recht f ü r den deutschen Richter verbindlich erklärt, muß auch die W i r k u n g eines inländischen Urteils die dadurch bedingten Einschränkungen erleiden (vgl. hierzu Neumayer, RabelsZ 1955, 70ff.; Palandt, Anm. 5 zu Art. 13 EGBGB; Wüstenberg in: BGB-RGRK, Anm. 38 zu § 10 EheG und die dort angegebenen Literaturhinweise). Deshalb kann der gegenteiligen Auffassung von Soergel-Kegel ( K o m m , zum BGB, 9. Aufl., Anm. 18 zu Art. 13 und Anm. 73 zu Art. 17 EGBGB) nicht zugestimmt werden. Hiernach ist die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses durch den AGg. mit Recht versagt worden, so daß der Antrag des ASt. auf gerichtliche Entscheidung mit dem Ziele, ihm doch diese Befreiung zu erteilen, zurückzuweisen w a r . " 7 6 . Die vor dem deutschen Standesbeamten geschlossene und durch Urteil eines deutschen Gerichts geschiedene Ehe zweier evangelischer Deutscher ist nach spanisch/kanonischem Recht unauflöslich und begründet nach spanisch/kanonischem Recht für einen ledigen Spanier, der die geschiedene deutsche Frau heiraten will, das trennende Ehehindernis des bestehenden Ehebandes. Soweit es bei der Prüfung, ob nach dem Heimatrecht des spanischen Verlobten das Ehehindernis des Ehebandes vorliegt, auf die Bedeutung der Scheidung der deutschen Verlobten ankommt, handelt es sich nicht um eine Vorfrage, die selbständig angeknüpft werden könnte, sondern um einen nicht zu verselbständigenden Teil der Hauptfrage. Bejaht der Heimatstaat des ausländischen Verlobten trotz Scheidung der deutschen Verlobten aus der Vorstellung der Unauflösbarkeit der Ehe das des bestehenden Bandes, so verstößt dies Vorliegen des Ehehindernisses weder gegen die guten Sitten noch gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes, da die Gestaltungswirkung des deutschen Scheidungsurteils nicht weiter als die Geltung der deutschen Rechtsordnung reicht. Die Kollisionsnormen des deutschen Internationalen Privatrechts grenzen, obgleich sie im Range unter dem Verfassungsrecht stehen, dessen räumliche und persönliche Reichweite ab. OLG Hamm, Vorlage-Beschl. v o m 10. 9. 1963 - 15 V A 4/63: F a m R Z 1963, 566; StAZ 1964, 50; DRspr. I (180) 49b; Leitsatz in N J W 1963, 1944 1 Durch einen im wesentlichen gleichlautenden Beschluß vom gleichen Tage - 15 VA 5/63 - legte der Senat ferner den Befreiungsantrag einer ledigen katholischen Spanierin, die mit einem geschiedenen katholischen Deutschen, dessen erste Ehe auch unter Mitwirkung eines katholischen Geistlichen geschlossen war, die Ehe eingehen wollte, dem BGH zur Entscheidung vor. Der BGH ist

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Der in der Provinz Gerona/Spanien geborene ASt., spanischer Staatsangehöriger und katholischen Bekenntnisses, hält sich in Witten auf und will mit der dort wohnhaften kaufmännischen Angestellten Margot H., die deutsche Staatsangehörige und evangelischen Bekenntnisses ist, die Ehe schließen. Frau H. war in ihrer ersten standesamtlich geschlossenen Ehe mit dem Arbeiter K. verheiratet. Diese Ehe ist durch das am 4. 1.1956 rechtskräftig gewordene Urteil des LG Dortmund vom 4. 1.1956 geschieden worden. Der ASt. hat, weil er kein Zeugnis der inneren Behörde seines Heimatlandes gemäß § 10 I EheG beibringen konnte, nach § 10 II EheG bei dem OLGPräsidenten in Hamm beantragt, ihm Befreiung zu erteilen. Der OLGPräsident hat dies abgelehnt. Der ASt. hat gerichtliche Entscheidung beantragt. Aus den Gründen: „II. Der Antrag i s t . . . nach § 23 EGGVG statthaft, weil die durch den Bescheid des OLGPräsidenten abgelehnte Maßnahme ein Justizverwaltungsakt im Sinne des § 23 I EGGVG sein würde und sich damit auch der Bescheid des OLG Präsidenten als eine gerichtlich anfechtbare Justizverwaltungsentscheidung darstellt (vgl. KG, NJW 1961, 2209 = FamBZ 1961, 480 = StAZ 1962, 97 2 ; OLG Celle, NJW 1962, 1160 3 ; FamRZ 1963, 91 = StAZ 1963, 66 4 ; OLG Stuttgart, StAZ 1963, 157 5 ; OLG Karlsruhe, StAZ 1963, 42«; Vogel in Soergel-Siebert, BGB, 9. Aufl., § 10 EheG Anm. 17; Erman-Hefermehl, BGB, 3. Aufl., § 10 EheG Anm. 3). Der Antrag ist ferner nach § 24 I EGGVG zulässig, da der ASt. hinreichend geltend gemacht hat, durch die Ablehnung der von ihm erstrebten Maßnahme in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. KG aaO). III. Als Ausländer kann der ASt. in der Bundesrepublik Deutschland eine Ehe nicht eingehen, bevor er nicht das in § 10 I EheG näher bezeichnete Zeugnis beigebracht hat. Die Bestimmung begründet ein besonderes aufschiebendes Ehehindernis f ü r ausländische Staatsangehörige. Mit KG aaO und Vogel aaO läßt sich darin kein Verstoß gegen Art. II KRG Nr. 1 vom 20. 9. 1945 oder Art. 14 Menschenrechtskonvention finden. Das Zeugnis soll dem Standesbeamten lediglich die Feststellung erleichtern, ob ein Ehehindernis nach dem Heimatrecht des Ausländers vorliegt, und damit sogenannte hinkende Ehen verhindern, die im Heimatstaat des Ausländers nicht anerkannt würden. Wenn § 10 II EheG die Möglichkeit der Befreiung von der Pflicht zur Beibringung des Zeugnisses vorsieht, besagt dies lediglich, daß die an sich der Heimatbehörde des Ausländers zustehende Prüfung von dem örtlich zuständigen OLGPräsidenten vorzunehmen ist. Auch dort, wo innere Behörden von Ländern, wie es bei dem Lande Spanien der Fall ist (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Spanien S. 7 Nr. 4), Zeugnisse dieser Art nicht ausstellen und deshalb nach § 10 II Satz 2 EheG grundsätzlich die Möglichkeit der Befreiung besteht, setzt diese mithin eine nach rechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmende Prüfung voraus, durch die Beschlüsse vom 12. 2. 1964 - IV AR 39/63 und 40/63 - dem OLG Hamm beigetreten (siehe BGHZ 41, 136). 2 3 IPRspr. 1960-1961 Nr. 92. Siehe oben Nr. 68. 5 4 Siehe oben Nr. 71. Siehe oben Nr. 69. • Siehe oben Nr. 70. 15

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ob der beabsichtigten Eheschließung ein Ehehindernis des fremden Rechts entgegensteht (vgl. KG aaO; Vogel aaO Anm. 18). Stellt der OLGPräsident ein Eheverbot fest, so steht es nicht in seinem Ermessen, von der Beibringung des Zeugnisses zu befreien, er ist vielmehr an das Eheverbot des fremden Rechts gebunden, sofern nicht ausnahmsweise Art. 30 EGBGB die Anwendung des fremden Rechts ausschließt. Lehnt er die Befreiung ab und beantragt der Antragsteller gerichtliche Entscheidung, so liegt dem OLG die Beantwortung einer in vollem Umfang nachprüfbaren Rechtsfrage ob. Dabei ist schon nach dem Inhalt des § 10 EheG die Frage, ob eine frühere Ehe eines der Verlobten noch besteht oder nicht, im Zusammenhang mit der Frage nach dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Ehehindernisses des fremden Rechts f ü r die Prüfung des OLGPräsidenten sowohl wie f ü r die Entscheidung des OLG keine Vorfrage, sondern Teil der Sachfrage, die es zu beantworten gilt, wenn das fremde Recht aus der früheren Ehe eines der Verlobten ein Ehehindernis herleitet. IV. Welches Recht auf die Eingehung einer Ehe zwischen einem Deutschen und einem Ausländer im In- oder Ausland anzuwenden ist, bestimmt Art. 13 I Satz 1 EGBGB. Nach der in Abs. 1 der Vorschrift enthaltenen unvollkommen zweiseitigen, aber durch feststehende Lehre und Rechtsprechung zu einer vollkommen zweiseitigen entwickelten Kollisionsnorm ist die Eingehung der Ehe f ü r jeden Verlobten nach seinem Heimatrecht zu beurteilen (RGZ 132, 416; 152, 23; BGHZ 27, 375 7 ). Dabei ist Anknüpfungspunkt die Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Eingehung der Ehe. Für die hier nach § 10 II EheG vorzunehmende Prüfung kommt es deshalb allein darauf an, ob das spanische Recht dem ASt. die Eingehung der Ehe mit Frau H. gestattet. Es verweist nicht auf deutsches Recht zurück (Art. 27 EGBGB), beruft vielmehr seine eigenen Sachnormen zur Anwendung (vgl. Bergmann aaO S. 4 a unter 2). Nach Art. 42 II Cc kann der Antragsteller, der der katholischen Kirche angehört, eine Ehe gleichviel, ob in seinem Heimatland oder im Ausland, nur kanonisch schließen. Das Erfordernis kanonischer Eheschließung ist sonach f ü r eine Person mit spanischer Staatsangehörigkeit und katholischem Bekenntnis nach spanischer Rechtsauffassung materiellrechtlicher Natur (vgl. Raape, IPR, 5. Aufl., 247). Nach Art. 75 Cc richtet sich die kanonische Eheschließung nach den Bestimmungen der katholischen Kirche, dem kanonischen Eherecht des Codex Iuris Canonici, das damit Bestandteil des spanischen bürgerlichen Rechts ist. Zwar kann der ledige ASt. nach kanonischem Recht heiraten. Das Recht seines Heimatlandes gestattet ihm jedoch nicht, die Ehe mit F r a u H. einzugehen, weil es sie nicht als ledig ansieht. F ü r nichtkatholische Christen oder Nichtchristen erkennt das kanonische Recht nach dem Recht, das zur Zeit und am Orte der Eheschließung galt, die nach diesem Recht verbindlichen Formen der Eheschließung, also auch die 7

IPRspr. 1958-1959 Nr. 5.

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Form der n u r standesamtlichen Eheschließung an (vgl. Eichmann-Mörsdorf, Kirchenrecht II, 9. Aufl., § 141 III 1). Der geschiedene Ehemann der F r a u H. war kein Katholik. Der Fall einer ohne weiteres nichtigen Ehe nach kanonischem Recht, wie ihn Blanke, FamRZ 1963, 93 Anm. a. E. erwähnt, scheidet mithin aus. Eine kirchliche Nichtigkeitserklärung der Ehe aus einem sonstigen kanonischen Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor, so daß die Eheschließung als von der katholischen Kirche anerkannt und damit als nach dem kanonischen Recht gültig anzusehen ist. Eine in diesem Sinne gültige Ehe ist jedoch nachdem kanonischen Recht unauflöslich (can. 1110). Ihre Scheidung wird nicht anerkannt. Ist aber die Ehe nicht aus Gründen gelöst, die das kanonische Recht anerkennt, so besteht sie noch und begründet das öffentlich-rechtliche trennende Ehehindernis des Ehebandes (can. 1069 § 1), das f ü r den ASt. gilt, gleich, ob er Frau H. in Spanien oder im Ausland heiraten will (vgl. Boschan, Europäisches Familienrecht, 3. Aufl., Spanien I A 5, S. 430, IV A l , S. 435). Ihn hiervon zu befreien, würde gerade Art. 13 I Satz 1 EGBGB widersprechen. Hierfür kann nur der Staat zuständig sein, der das Ehehindernis aufgestellt hat (vgl. RG, J W 1935, 1403; KG aaO; Kegel in Soergel-Siebert, Art. 13 EGBGB Anm. 24, 72; Raape aaO 241, 242; Ferid, StAZ 1954, 19). Das Hindernis des bestehenden Ehebandes ist aber nach kanonischem Recht als auf göttlichem Recht beruhend unaufhebbar (vgl. Eichmann-Mörsdorf aaO). Eine Befreiung ist deshalb nach spanischem Recht unzulässig (vgl. Boschan aaO 430). Blanke äußert in seiner Anmerkung zur Entscheidung des OLG Celle, FamRZ 1963, 91, 93 4 gegen diese rechtliche Beurteilung Bedenken. Ausgehend von der Lehre, daß Vorfragen selbständig anzuknüpfen sind (vgl. z. B. Kegel in Soergel-Siebert, Vorbem. 46-48 vor Art. 7, Anm. 17, 18 und Fußn. 10, 11 zu Art. 13 EGBGB), ist er, indem er die Frage, ob die erste Ehe des deutschen Verlobten gültig geschieden ist, ohne nähere Erörterung als Vorfrage ansieht, der Auffassung, bei selbständiger Anknüpfung müsse sie gemäß Art. 17 EGBGB nach deutschem Recht und damit positiv beantwortet werden. Das Ehehindernis des Ehebandes stehe danach nicht entgegen, und die Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses sei zu erteilen. Der beschließende Senat hält diese Ansicht schon im Ausgangspunkt f ü r unrichtig. Zunächst ist gemäß dem Eheschließungsstatut des Art. 13 I Satz 1 EGBGB allein nach dem Heimatrecht des Ausländers ohne Berücksichtigung des f ü r den anderen Partner in Betracht kommenden Rechts die Gültigkeit der beabsichtigten Ehe zu untersuchen. Mithin hat, da ausländisches Recht anzuwenden ist, das deutsche Recht bei dieser Untersuchung außer Betracht zu bleiben. Dabei geht es im Falle des § 10 EheG ausschließlich um die Frage, ob der Eheschließung ein in den Gesetzen des Heimatlandes des Ausländers begründetes Ehehindernis entgegensteht. Kennt es das Ehehindernis des bestehenden Ehebandes, so läßt sich f ü r die Feststellung, ob es im konkreten Falle vorliegt, die Frage nach der Bedeutung einer Scheidung dieser Ehe nicht als Vorfrage herauslösen. Sie ist in diesem

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Falle, anders als z. B. gemäß Art. 18, 19, 22 EGBGB bei der Frage nach der Wirksamkeit einer geschlossenen Ehe (vgl. OLG Hamm, JMB1. NRW 1954, 270 = Rpfleger 1954, 640 = StAZ 1956, 62 8 ), überhaupt keine Vorfrage in dem von Kegel, Vorbem. 46 vor Art. 7 EGBGB, dargelegten Sinne, vielmehr ein nicht zu verselbständigender Teil der Hauptfrage. Deshalb ist sie allein und in vollem Umfang nach dem fremden Recht zu beantworten (s. a. Raape aaO 242). Das Ehescheidungsstatut des Art. 17 EGBGB kann in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen. Die Ansicht Blankes aaO, eine Anwendung des Art. 13 I Satz 1 EGBGB sei auch daraufhin zu prüfen, ob sie in Widerspruch zu Art. 6 I GG, der auch die Eheeingehung schütze, und zu Art. 2 I GG stehe, kann der Senat ebenfalls nicht teilen. Blanke verkennt selbst nicht, daß das deutsche IPR und das von diesem zur Anwendung gebrachte ausländische Recht zur verfassungsmäßigen Ordnung' gehören. Er meint aber darauf abstellen zu können, daß die Einschränkung der Grundrechte durch die verfassungsmäßige Ordnung nicht ihren Wesensgehalt antasten dürfe (Art. 19 II GG). Indessen können selbst die grundrechtlichen Normen immer nur deutsche Belange schützen. Wenn die Kollisionsnormen des deutschen IPR im Range auch unter dem Verfassungsrecht stehen, so grenzen sie doch dessen räumliche und persönliche Reichweite ab (Ferid, FamRZ 1963, 59). Eine andere Frage ist, ob Art. 6 I, 2 I GG über Art. 30 EGBGB bedeutsam werden können. V. Ist die Untersuchung, ob in den Gesetzen des Heimatlandes des ASt. ein Ehehindernis begründet ist, nach dem fremden Recht vorzunehmen, so kann dessen Anwendung ihre Grenze allein am deutschen ordre public (Art. 30 EGBGB) finden. Es bleibt deshalb nur noch zu prüfen, ob Art. 30 EGBGB, der als eine Generalklausel wie immer so auch hier anwendbar ist (vgl. Raape aaO 256; Kegel, Art. 30 Anm. 1), einen Weg öffnet. Inlandberührung, die seine Anwendung voraussetzt (vgl. Kegel, Art. 30 Anm. 16), besteht. OLG Celle aaO, dessen Entscheidung der beschließende Senat im Ergebnis zustimmt, hat sich mit der Frage nicht auseinandergesetzt. OLG Stuttgart hat aaO in einem Falle der vorliegenden Art Art. 30 EGBGB angewendet. Der Senat vermag sich seiner Ansicht nicht anzuschließen. E r will von ihr abweichen und den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückweisen, weil er aus den vorstehenden Erwägungen den Bescheid des OLGPräsidenten als rechtmäßig ansieht. Da er hieran durch die Entscheidung des OLG Stuttgart gehindert ist, legt er die Sache gemäß § 29 I Satz 2 EGGVG dem BGH vor. Seine vom OLG Stuttgart abweichende Auffassung begründet er wie folgt: In Fällen, in denen nach dem Eheschließungsstatut des Art. 13 I Satz 1 EGBGB ausländisches Recht anzuwenden ist, hat die deutsche Rechtsprechung in der Anwendung des Art. 30 EGBGB immer Zurückhaltung beobachtet (vgl. Kegel, Art. 13 Anm. 97). Nach Raape aaO 256 ist gerade 8

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hier besondere Vorsicht angezeigt, schon damit hinkende Ehen vermieden werden. Schließlich ist es auch gerade der Zweck des § 10 EheG, Ehen zu verhindern, die im Ausland nicht anerkannt werden. Früher haben deutsche Gerichte Art. 30 EGBGB gegenüber dem ausländischen trennenden Ehehindernis des Ehebandes nicht angewandt (vgl. Kegel aaO Anm. 97 mit zahlreichen Nachweisen in Fußn. 14). Der Senat kann nicht sehen, daß hierin nach dem in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Recht ein grundlegender Wandel eintreten müßte. Ein aus religiösen Gründen auf der Vorstellung der Unlösbarkeit der Ehe beruhendes ausländisches Ehehindernis des Ehebandes ist zugleich von hoher Sittlichkeit und kann nicht mit den deutschen sittlichen Grundanschauungen unvereinbar sein, also gegen die guten Sitten im Sinne des Art. 30 EGBGB verstoßen (vgl. Neumayer, RabelsZ 1955, 6 6 , 7 3 ; Beyer, StAZ 1957, 35; Bosch, FamRZ 1957, 47, 48; Albers, StAZ 1952, 50 unter 3 a und Fußn. 16). Offensichtlich will auch OLG Stuttgart nicht darauf abstellen, daß die Anwendung des spanischen Rechts mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren sei, als vielmehr darauf, daß sie gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoße. Seine Erwägungen hält der vorlegende Senat jedoch nicht für stichhaltig, weil sie mit der Gestaltungswirkung eines deutschen rechtskräftigen Scheidungsurteils, das den deutschen Verlobten eines ausländischen Antragstellers betrifft, einen Umstand zu der Kollisionsnorm des Art. 13 I Satz 1 EGBGB in Beziehung setzen, der von ganz anderer Reichweite ist. Die Gestaltungswirkung eines derartigen Scheidungsurteils reicht nicht weiter als die Geltung der deutschen Rechtsordnung (vgl. Neumayer aaO). Die Kollisionsnorm des Art. 13 I Satz 1 EGBGB hat dagegen als Eheschließungsstatut zum Inhalt, daß die Eingehung der Ehe bei jedem Verlobten nach dem Recht seines Heimatlandes im Zeitpunkt der Eheschließung zu beurteilen ist. Es kann deshalb keine Relativierung der Gestaltungswirkung eines derartigen deutschen Urteils bedeuten, wenn bei Feststellung des Bestehens eines trennenden Ehehindernisses nach dem Eheschließungsstatut der für den spanischen Antragsteller maßgebende ordre public seines Heimatrechts beachtet wird. Ob die Problemstellung dieselbe ist, wenn eine frühere Ehe des antragstellenden Ausländers, wie in dem von OLG Karlsruhe aaO entschiedenen Falle, durch ein rechtskräftiges deutsches Urteil geschieden worden ist, ist hier nicht zu beantworten. Auch die oben unter IV a. E. offen gelassene Frage, ob Art. 6 I, 2 I GG über Art. 30 EGBGB bedeutsam werden können, ist zu verneinen. Es mag für die beteiligten Personen, die bei der menschlichen Bindung, die sie eingingen, bestehende rechtliche Hindernisse nicht bedachten, im einzelnen Fall hart erscheinen, wenn sie auf solche Grenzen stoßen. Aber der Hinweis Blankes aaO auf das Grundgesetz und die Tatsache, daß die Verlobten ohne weiteres die Ehe schließen könnten, wenn sie beide Deutsche wären, kann auch hier nicht weiterführen, weil er nicht hinreichend berücksichtigt, was es bedeutet, daß in der Person der beiden Verlobten die unterschiedlichen Rechte zweier Staaten aufeinandertreffen. Können selbst

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die grundrechtlichen Normen in derartigen Fällen immer nur die deutschen Belange schützen, so kommt weiter hinzu, daß es gerade ein Grundgedanke des deutschen Rechts in Art. 13 I Satz 1 EGBGB ist, im Hinblick auf die Person des beteiligten Ausländers sein Heimatrecht zu beachten, ohne daß hierbei deutsches Recht mitspricht. Diese Achtung vor dem fremden Recht kann sodann nur dort ihre Grenze haben, wo es mit deutschen Grundanschauungen unvereinbar ist. Das vermag der Senat gegenüber dem ausländischen trennenden Ehehindernis des Ehebandes, wie ausgeführt, nicht zu bejahen." 77. Ist die in Deutschland erfolgte Scheidung eines Schweden von seiner deutschen Ehefrau in Schweden nicht anerkannt worden, so darf dem Schweden für eine neue Eheschließung in Deutschland jedenfalls dann keine Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses erteilt werden, wenn der Schwede noch die Möglichkeit hat, seine erste Ehe auch in Schweden scheiden zu lassen. HansOLGPräs. Hamburg, Bescheid vom 27. 9. 1963 - 3462 E - L 3 h/115: MDR 1964, 326; Leitsatz in FamRZ 1964, 366. Aus den Gründen: „Der Antrag [des schwedischen Staatsangehörigen, ihn von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses zu befreien] ist nicht begründet. 1. Die Befreiung kann bereits deshalb nicht erteilt werden, weil der ASt. nach Art. 13 EGBGB in der Bundesrepublik Deutschland keine neue Ehe eingehen darf. Nach dieser Vorschrift ist die Frage, ob der ASt. eine neue Ehe schließen darf, nach schwedischem Recht zu beurteilen. Eine nach Art. 27 EGBGB an sich mögliche Rückverweisung des ausländischen Rechts auf das deutsche Recht findet sich im schwedischen Recht nicht; vielmehr heißt es in Kap. 1 § 1 des Gesetzes über gewisse internationale Rechtsverhältnisse betr. Ehe, Vormundschaft und Adoption vom 8. 7. 1904 (Bergmann, [Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Schweden] S. 7): ,Ein schwedischer Staatsangehöriger kann im Ausland die Ehe nicht schließen, wenn er nicht nach dem schwedischen Recht diese Ehe eingehen kann.' Nach schwedischem Recht kann der ASt. zur Zeit jedoch keine neue Ehe eingehen, denn nach Kap. 2 § 10 des schwedischen Ehegesetzes vom 11.6. 1920 (Bergmann aaO 14) darf niemand eine Ehe eingehen, solange seine frühere Ehe noch besteht. Die vom ASt. am 6. 4. 1957 vor dem Standesamt I in Lübeck mit I. H. geschlossene Ehe ist aus der Sicht des schwedischen Rechts als noch bestehend anzusehen, da das Scheidungsurteil des LG Hamburg vom 7. 12. 1960, - 5 R 312/60 - in Schweden nicht anerkannt wird. Hierüber hat der ASt. einen Beschluß des Oberlandesgerichts Svea vom 25. 9. 1962 vorgelegt. Demnach ist davon auszugehen, daß der ASt. nach schwedischem Recht als noch verheiratet gilt. Da Art. 13 EGBGB das schwedische Recht auch

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f ü r die im Inland zu schließende Ehe als maßgeblich erklärt, darf der ASt. auch in der Bundesrepublik Deutschland keine neue Ehe schließen. 2. Im Schrifttum zu Art. 13 EGBGB wird allerdings teilweise eine abweichende Ansicht vertreten (s. hierzu Soergel-Siebert-Kegel, [BGB] Randn. 18 zu Art. 13 EGBGB mit weiteren Hinweisen in der dortigen Anm. 11). Es wird gesagt, daß die Scheidung der ersten Ehe als eine Vorfrage f ü r die Fähigkeit zum Abschluß der zweiten Ehe anzusehen sei und daß diese Vorfrage selbständig nach Art. 17 EGBGB zu entscheiden sei. Wenn ein rechtskräftiges deutsches Scheidungsurteil vorliege, müsse dies in der Bundesrepublik Deutschland beachtet werden. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Es mag sein, daß die Folgewirkungen der Scheidung, also z. B. Namensführung, Unterhalt u. a., nach dem in Art. 17 EGBGB niedergelegten Scheidungsstatut zu beurteilen sind. Die Frage, ob nach vollzogener Scheidung wieder eine neue Ehe eingegangen werden darf, ist jedoch keine Folgewirkung der Scheidung, sondern der Beginn eines ganz neuen und von der vorangegangenen Scheidung unabhängigen Sachverhalts. Im übrigen verweist Art. 13 EGBGB f ü r die Frage der Eingehung der Ehe ohne jede Einschränkung auf das ausländische Recht. Wollte man der Gegenansicht folgen, so würde man in das ausländische Recht deutsches Recht einflechten, ohne hierzu durch eine Rückverweisung des ausländischen Rechts berechtigt zu sein. Dem steht Art. 13 EGBGB entgegen. Die Gegenansicht kann auch nicht mit der Rechtskraft des deutschen Scheidungsurteils begründet werden. Die Rechtskraft reicht nämlich grundsätzlich nicht über die Grenzen des Staates hinaus, der das Urteil erlassen hat (s. hierzu § 328 ZPO und OLG Celle, NJW 1962, 1160 1 ) - sie ist also f ü r das nach Art. 13 EGBGB anzuwendende schwedische Recht nicht von Bedeutung. Die hier vertretene Ansicht entspricht der Praxis des Präsidenten des HansOLG (StAZ 1956, 60 2 ). Die gleiche Ansicht wird vertreten von Neumager in RabelsZ 1955, 72; Beger, StAZ 1957, 34; Palandt-Lauterbach, [BGB] Art. 13 EGBGB Anm. 5 und Raape, StAZ 1958, 282, der sehr treffend sagt: ,Eine hinkende Ehe ist genug, die Schuld an einer zweiten hinkenden Ehe wollen wir nicht auf uns laden.' Weitere Zitate siehe bei SoergelSiebert-Kegel aaO. 3. Selbst wenn man der abweichenden Ansicht zu Art. 13 EGBGB folgen wollte, würde daraus noch nicht zu folgern sein, daß auch die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses nach § 10 II EheG zu erteilen sei. In diesem Verfahren besteht nämlich die Aufgabe des OLGPräsidenten darin, Eheschließungen zu verhindern, die im Heimatland eines der Ehepartner nicht anerkannt werden (OLG Celle, MDR 1962, 573 *). Würde dem Antrag stattgegeben werden und würde der Standesbeamte im Vertrauen auf die Befreiung die Ehe schließen, so könnten 1

Siehe oben Nr. 68.

* IPRspr. 1954-1955 Nr. 84.

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f ü r die deutsche Ehefrau und die gemeinsamen Kinder erhebliche Rechtsnachteile entstehen. Die deutsche Ehefrau würde in Schweden als nicht mit dem Antragsteller verheiratet gelten und die Kinder würden in Schweden als unehelich angesehen werden. Diese Rechtsnachteile würden unabhängig davon eintreten, ob man die oben unter 1 oder unter 2 behandelte Ansicht zu Art. 13 EGBGB vertritt: F ü r die Rechtsnachteile, die nach schwedischem Recht in Schweden selbst eintreten, ist der Streit über die Auslegung des deutschen Art. 13 EGBGB ohne Belang. Daraus folgt, daß der OLGPräsident hat bei der Erfüllung seiner Aufgabe, hinkende Ehen mit den daraus f ü r den deutschen Ehepartner entstehenden Rechtsnachteilen zu verhindern, davon ausgehen muß, wie die zu schließende Ehe im Ausland angesehen wird. 4. Daraus folgt weiter, daß auch der Anwendung des ordre public im Verfahren nach § 10 II EheG verhältnismäßig enge Grenzen gesetzt sind. Da, wie ausgeführt, der OLGPräsident möglichst eine hinkende Ehe verhindern soll, nützt es nichts, ausländisches Recht unter Anwendung des ordre public beiseite zu schieben - die nachteiligen Rechtsfolgen treten dann trotzdem ein. Wenn man auch im Rahmen des Verfahrens nach § 10 II EheG in besonders krassen Fällen der Anwendung des ordre public nicht wird entraten können, so reicht der vom ASt. hierfür vorgetragene Sachverhalt nicht aus: Selbst wenn der ASt. eine Auflösung seiner früheren Ehe nach schwedischem Recht erst nach einjähriger Residenz in Schweden herbeiführen könnte, so wäre dieser Nachteil nicht so hoch zu veranschlagen wie die zu erwartenden Rechtsnachteile f ü r die zweite Ehefrau und die Kinder aus dieser Ehe. Abgesehen davon dürfte — entgegen der Ansicht des ASt. - eine Zuständigkeit des Stadtgerichts Stockholm f ü r eine vom ASt. zu erhebende Scheidungsklage nach Kap. 15 § 4 Satz 4 des schwedischen Ehegesetzes vom 11.6.1920 (Bergmann aaO 26) gegeben sein. Daß dieser Gerichtsstand nicht nur f ü r innerhalb Schwedens wohnende Personen gilt, zeigt Satz 2 dieser Vorschrift. Bei der vom ASt. angeführten Vorschrift in Kap. 7 § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 8. 7.1904 (Bergmann aaO 12), die eine einjährige Residenz des Klägers voraussetzt, dürfte es sich dagegen um eine Sonderzuständigkeit f ü r die Fälle handeln, in denen nichtschwedisches Recht angewendet werden soll (s. Kap. 7 § 1). Einer endgültigen Klärung dieser f ü r einen deutschen Juristen schwierigen schwedischen Rechtsfrage bedarf es jedoch nicht, da auch das Erfordernis einer einjährigen Residenzpflicht f ü r den ASt. es nicht rechtfertigen würde, unter Anwendung des ordre public die bezeichneten Rechtsnachteile f ü r die zweite Ehefrau und die Kinder herbeizuführen. Hierbei ist schließlich auch zu beachten, daß nach § 10 II Satz 3 EheG die Befreiung nur ,in besonderen Fällen' erteilt werden darf. Ein Fall des § 10 II Satz 2 liegt nicht vor, weil Schweden normalerweise Ehefähigkeitszeugnisse auszustellen pflegt (Erman-Hefermehl, [BGB] § 10 EheG Anm. 2 b). Es liegt also nicht so, daß der OLGPräsident wie im Fall des Satzes 2 nur an die Stelle der ausländischen Behörde tritt, sondern nach dem Wunsch des ASt. soll der OLGPräsident sich gegen die zuständige

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schwedische Behörde aussprechen, die in diesem speziellen Fall kein Ehefähigkeitszeugnis ausstellen will. 5. Die vom ASt. erbetene Befreiung kann auch nicht mit dem Interesse des von der Verlobten des ASt. am 5.11. 1962 geborenen Kindes an einer Legitimation durch nachfolgende Eheschließung begründet werden. Zwar will Raape in StAZ 1958, 284 um des Kindes willen die von ihm selbst aufgezeigten (S. 282) schwerwiegenden Bedenken überspringen. Raape behandelt dort aber einen anderen Fall. Während es im vorliegenden Fall - wenn auch vielleicht erst nach Überwindung einiger Schwierigkeiten— möglich ist, die frühere Ehe des ASt. auch in Schweden zu scheiden, liegt es in dem von Raape behandelten Fall so, daß eine Auflösung der ersten Ehe auch im Ausland nicht möglich ist. Ein solcher Fall mag eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen; im vorliegenden Fall aber besteht f ü r den ASt. die Möglichkeit, die Ehe in Schweden aufzulösen (Scheidungsgründe stehen ihm nach Kap. 11 § 1 und § 4 des schwedischen Ehegesetzes zur Seite). Die damit verbundenen evtl. Schwierigkeiten sind geringer zu werten als die sonst eintretende Folge, daß der ASt. mit J. H. in einer Ehe lebt, die nach deutschem Recht geschieden, nach schwedischem Recht jedoch gültig ist, und mit B. in einer Ehe lebt, die nach deutschem Recht gültig, dagegen nach schwedischem Recht ungültig ist. 6. Die Behauptung des ASt., daß in Schweden ein neues Gesetz vorbereitet werde, nach dem das deutsche Scheidungsurteil vom 7.12.1960 Anerkennung finden werde, ändert an der gegenwärtigen Rechtslage nichts. Auch die Ansicht des ASt., seine beabsichtigte Eheschließung werde in Schweden anerkannt werden, ist nur eine Hoffnung, die vom ASt. weder mit einer Verwaltungs- oder Gerichtspraxis in Schweden noch mit einer gesetzlichen Bestimmung untermauert worden ist. Die Erfüllung dieser Hoffnung dürfte schon deshalb wenig wahrscheinlich sein, weil dann gleichzeitig auch der vom ASt. vorgelegte Beschluß des Oberlandesgerichts Svea aufgehoben werden müßte, denn sonst würden aus schwedischer Sicht zwei Ehen nebeneinander bestehen." 78. Einer Spanierin, die einen durch Urteil eines deutschen Gerichts geschiedenen Deutschen heiraten will, ist Befreiung vom Erfordernis der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses zu erteilen. Die vom spanisch/kanonischen Recht aufgeworfene Vorfrage, ob der deutsche Verlobte noch in gültiger Ehe lebt, ist selbständig nach deutschem Recht zu beurteilen. OLG Braunschweig, Vorlage-Beschl. vom 10. 10.1963 - 2 VA 2/63: FamRZ 1963, 569; DRspr. I (160) 41b; I (180) 49a; Leitsatz in NJW 1963, 2192. Die ASt. ist Spanierin und gehört der römisch-katholischen Kirche an. Sie beabsichtigt, die Ehe mit dem Deutschen B. zu schließen. Dieser ist Protestant und geschieden.

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Die ASt. hat beim Präsidenten des OLG um Befreiung vom Erfordernis des Ehefähigkeitszeugnisses gemäß § 10 II EheG nachgesucht. Der OLGPräsident hat mit Bescheid vom 12. 9.1963 die Befreiung abgelehnt, da für die ASt. das kanonische Kirchenrecht gelte und danach das Ehehindernis des ehelichen Bandes der beabsichtigten Heirat entgegenstände; die Scheidung ihres Verlobten werde nämlich vom spanischen Recht nicht anerkannt. Gegen diesen Bescheid hat die ASt. Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Sie fühlt sich in ihren Rechten verletzt, weil sie sofort mit der standesamtlichen Trauung die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben wolle, und sie bittet darum, deutsches Recht anzuwenden.

Aus den Gründen: „Der Senat hält diesen Antrag gemäß den §§ 23 ff. EGGVG f ü r zulässig. Die Entscheidung nach § 10 II EheG ist nach inzwischen wohl einhelliger Auffassung ein gerichtlich nachprüfbarer Justizverwaltungsakt (vgl. z. B. KG, FamRZ 1961, 480 OLG Celle, NJW 1962, 2012 = StAZ 1963, 66 = FamRZ 1963, 91 2 und Beyer, StAZ 1957, 27). Der fristgerecht eingelegte Antrag (§ 26 EGGVG) läßt auch in der erforderlichen Weise erkennen, daß und weshalb sich die ASt. in ihren Rechten verletzt fühlt (§ 24 EGGVG). In der Sache hält der Senat entgegen der Meinung des OLG Celle (aaO), jedoch im Ergebnis übereinstimmend mit einer Entscheidung des OLG Stuttgart (StAZ 1963, 157) 3 den Antrag f ü r begründet, weil kein nach deutschem Recht zu beachtendes Ehehindernis vorliegt, das es rechtfertigen könnte, die Befreiung zu verweigern. Der Art. 13 EGBGB verweist zwar dafür, ob für die ASt. ein Ehehindernis besteht, auf ihr Heimatrecht, besagt aber nicht, daß es nach diesem Recht beurteilt werden soll, ob ihr deutscher Verlobter als verheiratet zu gelten hat. Da hierfür vielmehr allein maßgebend ist, daß die frühere Ehe des deutschen Verlobten nach deutschem Recht rechtskräftig geschieden worden ist, kann der beabsichtigten Eheschließung nicht das Hindernis des ehelichen Bandes entgegenstehen. Das spanische Recht erklärt allerdings durch den Art. 42 Cödigo civil f ü r Eheschließungen römisch-katholischer Spanier allein das katholische Kirchenrecht des Codex Iuris Canonici f ü r anwendbar. Würde man dieses hier uneingeschränkt anwenden, so ergäbe sich das Ehehindernis des bestehenden ehelichen Bandes. Dieses sogenannte zweiseitige Hindernis kann nur aus der Person jedes einzelnen der Verlobten beurteilt werden. Der deutsche Verlobte ist n u n zwar geschieden, jedoch kennt das kanonische Kirchenrecht keine Scheidung, sondern hält jede einmal gültig geschlossene Ehe - auch von Protestanten und Nichtchristen - f ü r ein trennendes Ehehindernis, solange dieses Band nicht durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst worden ist (vgl. Retzbach, Das Recht der katholischen Kirche nach dem Codex Iuris Canonici, 235). Selbst wenn die geschiedene Ehe des deutschen Verlobten der ASt. nach kanonischem Recht nicht gültig zustande gekommen sein sollte — etwa 1 IPRspr. 1960-1961 Nr. 92. ' Siehe oben Nr. 71.

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Siehe oben Nr. 69.

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wenn sie mit einer Katholikin nicht vor dem katholischen Pfarrer geschlossen gewesen wäre - , so würde doch eine Vermutung für ihre Gültigkeit bestehen, der sogenannte favor iuris, solange die etwaige Nichtigkeit nach katholischem Kirchenrecht nicht vor der katholischen Kirche rechtmäßig festgestellt worden ist, so daß auch in diesem Falle das Ehehindernis des bestehenden ehelichen Bandes noch zu beachten wäre. Da das kanonische Kirchenrecht den Anspruch erhebt, universal für alle, auch die nichtkatholischen Christen, zu gelten, muß angenommen werden, daß es die Frage, ob bei dem protestantischen Verlobten der ASt. das Ehehindernis des ehelichen Bandes vorliegt, allein nach seinen Grundsätzen beurteilt wissen will. Die Frage, ob der deutsche Verlobte noch in gültiger Ehe lebt, also in seiner Person ein trennendes Ehehindernis vorliegt, wird jedoch nach Auffassung des Senats von der Verweisung des Art. 13 EGBGB nicht mit umfaßt. Es handelt sich hierbei nämlich um eine sogenannte Vorfrage, die selbständig nach deutschem Recht zu beurteilen ist. Der Art. 13 EGBGB schreibt lediglich vor, daß die Vorschriften über die Voraussetzungen der Eheschließung des ausländischen Rechts angewandt werden sollen. Dazu gehören aber nicht die Bestimmungen, die regeln, ob eine andere Ehe wirksam geschlossen oder geschieden worden ist, sondern die entsprechenden Rechtsfolgen werden von den Vorschriften, auf die verwiesen worden ist, schon vorausgesetzt. Es ist allerdings umstritten, ob die Vorfrage nach dem ausländischen Recht, das für die Hauptfrage anzuwenden ist, oder selbständig nach deutschem Recht beurteilt werden soll (vgl. Raape, I P R , 113 ff. und SoergelSiebert-Kegel, [BGB] Art. 13 EGBGB Anm. 18 einerseits und Wolff, Das I P R Deutschlands, 79 andererseits). Der Senat hält es grundsätzlich für richtig, die Vorfrage selbständig zu beurteilen. E r verkennt dabei nicht, daß dabei trotz der Anwendung des ausländischen Rechts gelegentlich - wie im vorliegenden Falle — eine Rechtsfrage anders entschieden wird, als es durch das ausländische Recht geschähe, daß also die internationale Entscheidungsharmonie gestört wird. Demgegenüber wird aber durch die selbständige Anknüpfung für die Vorfrage die nationale Entscheidungsharmonie oder der innere Entscheidungseinklang gewahrt, indem nämlich vermieden wird, daß deutsche Gerichte ein und dieselbe Rechtsfrage verschieden beurteilen müssen. Diesen Gesichtspunkt hält der Senat für den wesentlicheren, denn es kann in der Regel nicht der Sinn der deutschen Verweisungsvorschriften sein, widersprüchliche Entscheidungen innerhalb der eigenen Rechtsordnung heraufzubeschwören. Dies muß um so mehr gelten, als eine echte Vorfrage meist einem anderen Sachgebiet zugehören wird, f ü r das eigene internationalprivatrechtliche Vorschriften bestehen, und also nicht anzunehmen ist, diese sogenannten Kollisionsnormen wollten einander verdrängen. Wenn demnach über die Vorfrage nach deutschem Recht zu entscheiden ist, so kann es sein, daß dieses dafür wiederum auf das ausländische Recht verweist. Das kann sich sowohl aus einer ausdrücklichen Vorschrift des

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deutschen IPR als auch stillschweigend aus dem Zweck der deutschen Regelung ergeben. Im vorliegenden Falle hält der Senat es aber f ü r eindeutig, daß das deutsche Recht allein und ausschließlich darüber befinden will, welche Rechtswirkungen eine von deutschen Gerichten vorgenommene Scheidung deutscher Staatsangehöriger haben soll. Das mag anders sein, wenn die deutschen Gerichte gemäß Art. 17 III EGBGB einen Ausländer unter Nichtbeachtung seines Heimatrechtes geschieden haben. Wenn aber in einem ausländischen Recht eine deutsche Scheidung Deutscher nicht als rechtswirksam anerkannt wird, so ist das ein unzulässiger Übergriff in die deutsche Personalhoheit, den anzuerkennen nicht im Zweck des deutschen Rechts liegen kann. Diese Erwägungen erfordern nach Ansicht des Senats die beantragte Befreiung. Zwar sollen Ehen grundsätzlich vermieden werden, die im Heimatstaat auch nur eines Verlobten nicht anerkannt werden. Von diesem Grundsatz kann aber auch im Verfahren über die Befreiung vom Ehefähigkeitszeugnis abgegangen werden, wie § 10 II Satz 3 EheG erkennen läßt. Aus dem deutschen ordre public, der die Anerkennung einer von einem deutschen Gericht ausgesprochenen Scheidung eines Deutschen fordert, muß gefolgert werden, daß in Fällen der vorliegenden Art die Befreiung nach § 10 II EheG nicht nur erteilt werden kann, sondern auch erteilt werden muß."

Ehenichtigkeit Siehe auch Nr. 64, 91 79. Nach niederländischem wie nach belgischem Recht ist eine formgültig geschlossene Ehe so lange anzuerkennen, bis sie durch eine Entscheidung der hierfür zuständigen Zivilgerichte für nichtig erklärt worden ist. OVG Koblenz, Urt. vom 24. 10. 1962 - 2 A 44/62: RzW 1963, 143. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Kl. einen Unterhaltsbeitrag gemäß § 125 II BBG. Im Jahre 1918 heiratete die Kl., die Jüdin ist, den Kammermusiker der Staatsoper Berlin, Max H. Ihre Ehe wurde durch Urteil des LG Berlin vom 4.1. 1939 geschieden. Nach dem Schuldausspruch dieses Urteils trifft sie das Alleinverschulden an dieser Scheidung. Kurze Zeit später flüchtete die Kl. im Zuge nationalsozialistischer Verfolgungsmaßnahmen nach Belgien. Dort heiratete sie im Jahre 1940 den holländischen Staatsangehörigen Eduard T. Ihr zweiter Ehemann ist im Jahre 1952 gestorben. Aus den Gründen: „II. 2... Abgesehen von der Schuldfrage steht der Kl. deshalb kein Unterhaltsbeitrag zu, weil ihr geschiedener Ehemann ihr z. Z. seines Todes keinen Unterhalt zu leisten brauchte, wie es § 125 II BBG voraussetzt... Denn

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spätestens mit ihrer Wiederverheiratung im J a h r e 1940 ist jeglicher Unterhaltsanspruch gegenüber ihrem geschiedenen E h e m a n n erloschen. § 67 EheG bestimmt nämlich ebenso wie f r ü h e r § 75 EheG vom 6. 7. 1938 (RGBl. I 807), der dem damals außer Kraft getretenen § 1581 BGB entsprach, daß die Unterhaltspflicht mit der Wiederverheiratung des Unterhaltsberechtigten erlischt. Die Ehe der Kl. mit dem holländischen Staatsangehörigen E d u a r d T. steht deshalb der Gewährung eines Unterhaltsbeitrags unüberbrückbar entgegen. Dem k a n n die Kl. nicht entgegenhalten, daß sie diese E h e im J a h r e 1940 n u r geschlossen habe, u m sich als staatenlose Jüdin weiteren nationalsozialistischen Verfolgungsmaßnahmen zu entziehen. Denn auf jeden Fall handelt es sich u m eine in gültiger F o r m geschlossene Ehe. Nach dem deutschen IPR reicht es dazu aus, daß bei der Eheschließung die F o r m e n des Ortsrechts eingehalten worden sind (vgl. Palandt, [BGB] 21. Aufl., Anm. 6 b zu Art. 13 EGBGB). Es liegt aber kein Anhaltspunkt d a f ü r vor, daß die in Art. 165 ff. des auch in Belgien geltenden Code civil festgelegten Förmlichkeiten der Eheschließung nicht beachtet worden sind (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Belgien S. 20). Auch ist es ohne Bedeutung, wenn die Eheschließung n u r erfolgt sein soll, u m der Kl. zu ermöglichen, den Namen ihres zweiten Ehemannes anz u n e h m e n . . . Denn solange nicht der äußere Schein dieser Namensehe beseitigt ist, m u ß sie als formgültig angesehen werden. Nach dem im deutschen Eherecht maßgebenden Grundsatz darf sich aber niemand auf eine Nichtigkeit einer Ehe berufen, solange die E h e nicht durch gerichtliches Urteil f ü r nichtig erklärt ist (§ 23 EheG). Diese Konsequenz ergibt sich auch sowohl nach niederländischem als auch nach belgischem Recht. F ü r den belgischen Rechtskreis folgt dies aus Art. 180 ff. Cc (Bergmann aaO 10 u n d 22) und f ü r die niederländische Rechtsordnung aus Art. 140 ff. B W (Bergmann, Niederlande S. 5 und 15). Dabei k a n n es dahinstehen, ob nach dem Code civil und dem Burgerlijk Wetboek eine Namensehe ü b e r h a u p t einen Nichtigkeitsgrund bildet. Allen in Frage kommenden Rechtsordnungen ist auf jeden Fall gemeinsam, daß eine formgültig geschlossene Ehe so lange anzuerkennen ist, bis sie durch eine Entscheidung der h i e r f ü r zuständigen Zivilgerichte f ü r nichtig erklärt worden ist. Deshalb bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der sich aus dem IPR ergebenden Frage, ob sich die Gültigkeit der zweiten Ehe der Kl. in A n k n ü p f u n g an den Personalstatus ihres geschiedenen Ehemannes nach dem einschlägigen niederländischen Recht oder evtl. nach dem belgischen Cc richtet, weil die Kl. dort z. Z. ihrer Eheschließung als staatenlose Jüdin lebte, und schließlich, ob deutsches Eherecht anzuwenden ist, weil die Kl. zwischenzeitlich wieder die deutsche Staatsangehörigkeit erlangt hat (vgl. Art. 11, 13 EGBGB). An die von der zweiten Eheschließung der Kl. mit dem holländischen Staatsangehörigen E d u a r d T. ausgehenden Tatbestandswirkung sind deshalb sowohl die f ü r die Gewährung eines Unterhaltsbeitrags nach § 125 II BBG zuständigen Verwaltungsbehörden als auch die erkennenden Gerichte gebunden, solange nicht ihre Nichtigkeit durch ein gerichtliches Urteil feststeht."

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Persönliche Rechtsbeziehungen der Ehegatten 8 0 . Das italienische Recht, das den Unterhaltsanspruch der getrenntlebenden Ehefrau von der Berechtigung, die Eheherstellung zu verweigern, und diese von der Erwirkung eines Trennungsurteils des italienischen Heimatgerichts abhängig macht, verstößt gegen den deutschen ordre public, wenn die nicht in Italien lebende Ehefrau schwerwiegende Weigerungsgründe hat und ihr die Erwirkung eines Trennungsurteils aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. LG Darmstadt, Urt. vom 15. 2. 1962 - 6 S 76/62: N J W 1962, 1162; DRspr. I (180) 4 8 e ; Leitsatz in F a m R Z 1963, 298. Die Parteien, beide italienische Staatsangehörige, haben im Jahre 1943 in Paluzza die Ehe miteinander geschlossen. Die Kl., die in Lüttich lebt, hat mit der Behauptung, daß sie arbeitsunfähig und der Bekl. ihr zum Unterhalt verpflichtet und in der Lage sei, eine monatliche Unterhaltsrente verlangt. Der Bekl. hat eingeräumt, seit mehr als sechs Jahren von seiner Familie getrennt zu leben und zu beabsichtigen, in der Bundesrepublik zu bleiben; er hat weiterhin zugegeben, während dieser Zeit seine Ehefrau nicht aufgefordert zu haben, zu ihm nach Deutschland zu kommen, da die Ehe zerrüttet sei und ein Zusammenleben nicht mehr in Betracht komme. Das AG Seligenstadt/Main hat den Bekl. antragsgemäß verurteilt. Gegen das Urteil hat der Bekl. Berufung eingelegt. Er ist der Ansicht, daß die Kl. nur dann ein Recht zum Getrenntleben habe und Unterhalt in Geld verlangen könne, wenn die Trennung ins Gerichtsregister eingetragen sei, was nicht zutreffe. Der Bekl. fordert seine Frau auf, die Familiengemeinschaft mit ihm herzustellen und zu ihm nach Babenhausen zu kommen, wo er sie aufnehmen und unterhalten werde. Aus den Gründen: „Das Gericht erster Instanz i s t . . . zutreffend davon ausgegangen, daß auf die Unterhaltsbeziehungen der Parteien nach dem zwischen Deutschland und Italien geltenden Haager Ehewirkungsabkommen vom 17. 7. 1905 italienisches Recht anzuwenden ist. Nach Art. 145 und 147 Cc ist der Ehem a n n verpflichtet, f ü r den Unterhalt seiner E h e f r a u und seiner Kinder aufzukommen. Nach Art. 146 r u h t die Verpflichtung des Ehemannes, f ü r den Unterhalt seiner E h e f r a u zu sorgen, n u r dann, wenn diese sich ohne zureichenden Grund aus der W o h n u n g entfernt hat und sich weigert, zurückzukehren. Daß diese Voraussetzungen vorliegen, k a n n der Bekl. auch nicht mit seinen in zweiter Instanz vorgetragenen Behauptungen beweisen. Es k a n n dahingestellt bleiben, ob die Kl. ihren Mann verlassen hat, wie dieser behauptet, oder ob es umgekehrt war, wie die Kl. behauptet, denn auf keinen Fall ist die Weigerung der KI. ungerechtfertigt, der jetzigen Aufforderung des Bekl., zu ihm nach Babenhausen zu k o m m e n und die Familiengemeinschaft wieder aufzunehmen, Folge zu leisten [wird ausgeführt]. Die Kl. ist somit berechtigt, von ihrem Mann getrennt zu leben. Der Bekl. irrt, wenn er glaubt, daß dazu die Eintragung der Gestattung des Getrennt-

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lebens ins Gerichtsregister des Heimatortes der Parteien gemäß Art. 158 Cc vorliegend erforderlich sei. Die im italienischen Recht getroffene Regelung selbst enthält zwar keinen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes (Art. 30 EGBGB), die Anwendung dieses Rechtes, soweit es die Berechtigung, die Eheherstellung zu verweigern, von der Erwirkung eines Trennungsurteils abhängig macht, würde jedoch unter den Umständen des gegenwärtigen Falles den in Deutschland herrschenden sittlichen Anschauungen zuwiderlaufen, weil die KI. dann trotz schwerwiegender Weigerungsgründe dem Herstellungsbegehren des Bekl. gegenüber rechtlos gestellt wäre. Zur Erwirkung eines Trennungsurteils müßte die Kl. nämlich ihr Heimatgericht anrufen und, da im Falle ihres Nichterscheinens die Klage als nicht angebracht gälte, dort auch persönlich erscheinen, was ihr aus tatsächlichen Gründen jedoch unmöglich ist. Die strenge Durchführung des italienischen Rechts würde mithin zu einem Ergebnis führen, das die Anwendung des Art. 30 EGBGB rechtfertigen würde, wenn sie vom italienischen Gesetzgeber tatsächlich gewollt sein sollte. Demgemäß kann die Anwendung des italienischen Rechts insoweit ausgeschaltet werden, als es der Kl. gestattet ist, sich ohne Erwirkung eines Trennungsurteils auf das Recht zum Getrenntleben zu berufen (RGZ 150, 285)." 8 1 . Der Namenswechsel der Frau infolge Eheschließung ist nicht nach deren Personalstatut, sondern nach dem Ehewirkungsstatut zu beurteilen. Zum Ehewirkungsstatut bei verschiedener Staatsangehörigkeit der Ehegatten. Nach ägyptischem Recht erwirbt die Ehefrau nicht den Namen ihres Mannes. Die Namensverschiedenheit von Mann und Frau infolge ausländischen Rechts verstößt nicht gegen den deutschen ordre public. KG, Beschl. vom 15. 10. 1962 - 1 W 1945/62: NJW 1963, 51; FamRZ 1963, 43; StAZ 1962, 329; DRspr. I (180) 50c; Leitsatz in NJW 1963, 593 mit Anm. Wengler-, DRiZ 1963 B 12 Nr. 211 und B 40 Nr. 571 a. Im Familienbuch des Standesamts Zehlendorf von Berlin ist die am 25. 5. 1957 vollzogene Eheschließung zwischen dem ägyptischen Staatsangehörigen Mustapha El B. und der deutschen Staatsangehörigen Margrit P. geb. Sch. beurkundet worden. Die Frau hat die Urkunde mit dem Namen „Margrit EI B. geb. Sch." unterschrieben. Ferner ist im Geburtenbuch des Standesamts Wilmersdorf von Berlin die Geburt eines Kindes dieser Eheleute beurkundet worden, wobei die Mutter mit dem Namen „Margrit El B. geb. Sch." bezeichnet worden ist. Der Senator für Inneres von Berlin hat als Aufsichtsbehörde beim AG Schöneberg beantragt, die Berichtigung dieser Eintragungen durch Beischreibung von Randvermerken anzuordnen, und zwar die Eintragung im Familienbuch dahin, daß die Unterschrift der Frau „Margrit Sch." zu lauten habe, und die Eintragung im Geburtenbuch dahin, daß die Mutter des Kindes nach dem anzuwendenden ägyptischen Namensrecht als Ehefrau den Mädchennamen „Sch." führe. Das AG hat diesen Anträgen stattgegeben. 16

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Das LG hat die Beschlüsse des AG aufgehoben und die Anträge des Senators zurückgewiesen. Im Anschluß an ein in dieser Sache erstattetes Rechtsgutachten des Professors Dr. Dr. Wengler hat es den Standpunkt vertreten, daß die Frage, ob eine Veränderung des familienrechtlichen Status eine Namensänderung herbeiführe, nach dem Personalstatut des Namensträgers beurteilt werden müsse; die gegenteilige Annahme verstoße im Sinne des Art. 30 EGBGB auch gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes. Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Senators für Inneres von Berlin.

Aus den Gründen: „Die Frage, ob eine Frau deutscher Staatsangehörigkeit durch die Eheschließung mit einem ausländischen Staatsangehörigen den Familiennamen des Mannes erwirbt, ist nach den Normen der Rechtsordnung zu beurteilen, die vom deutschen IPR berufen wird. Der bürgerliche Name ist ein sprachliches Mittel zur Bezeichnung des einzelnen Menschen. Er unterscheidet den einzelnen im bürgerlichen und gesellschaftlichen Leben von anderen Personen. Das Recht des Menschen auf seinen Namen ist als Persönlichkeitsrecht ein Privatrecht und wird als solches durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts (§ 12 BGB) geschützt (BGHZ 25, 168; 32, 111; StaudingerCoing, BGB, 11. Aufl., § 12 Anm. 18 a). Wegen des engen Zusammenhangs des Namens mit der Persönlichkeit des Menschen wird das Recht auf den Namen und das Recht am Namen im deutschen IPR in Ermangelung einer anderweiten gesetzlichen Regelung grundsätzlich nach dem Personalstatut des Namensträgers beurteilt (RGZ 95, 272; 113, 414; 117, 215; KG, J W 1932, 2818; KG, JFG 17, 133 = JW 1938, 857; BayObLGZ 1960, 422 Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., 112; Raape, IPR, 5. Aufl., § 65 I 1, II 1; Nußbaum, Deutsches IPR, 125; Soergel-Kegel, BGB, 9. Aufl., Anh. zu Art. 7 EGBGB Anm. 1; Kegel, IPR, § 17 IV 1 ; Palandt-Lauterbach, BGB, 21. Aufl., Anh. zu Art. 7 EGBGB Anm. 2). Dem Personalstatut des Namensträgers untersteht demnach das Recht zur Führung einer Adelsbezeichnung (KG, J W 1932, 2818) und der Verlust dieses Rechtes durch Eingriffe des Staates (KG, JFG 17, 131; BayObLGZ 1960, 418 1 ). Die Änderung des Namens durch Hoheitsakt gehört dem öffentlichen Namensrecht an; maßgebend ist ebenfalls das Personalstatut der Person, deren Name geändert werden soll [Staudinger-Coing, § 12 Anm. 32; Ficker, öffentliches Namensrecht, 1952, 69; § 1 NÄG). Jedoch gilt das Personalstatut nicht ausnahmslos. F ü r die Bestimmung des Namens eines Findelkindes oder einer Person, deren Personenstand nicht festgestellt werden kann, durch Verwaltungsakt (§§ 25, 26 PStG) kann nach der Natur der Sache n u r das Gebietsstatut anwendbar sein. In der überwiegenden Mehrzahl aller Fälle tritt aber der Erwerb oder der Wechsel des Namens einer natürlichen Person durch familienrechtliche Vorgänge ein, nämlich durch die Geburt (§§ 1616, 1706 I BGB), durch eine Veränderung des Familienstandes, welche den Wechsel des Namens zur unmittelbaren Folge hat, wie die Annahme an Kindes Statt (§ 1758), die 1

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Legitimation durch nachfolgende Ehe (§ 1719), die Ehelichkeitserklärung (§§ 1736, 1616 BGB), die Eheschließung (§ 1355 BGB), oder durch einen familienrechtlichen Akt, dessen Inhalt allein die Namensänderung ist, wie die Einbenennung (§ 1706 II Satz 2 BGB) oder der Namenswechsel der geschiedenen Frau (§§ 55 bis 57 EheG). Nach der in Rechtsprechung und Rechtslehre überwiegenden Meinung beurteilen sich in diesen Fällen die Namensführung und der Namenswechsel nicht nach dem Personalstatut des Namensträgers, sondern nach demjenigen Recht, welches f ü r das familienrechtliche Rechtsverhältnis maßgebend ist; insbesondere wird angenommen, daß der Erwerb des Mannesnamens durch die Frau infolge Eheschließung nach dem Ehewirkungsstatut (Art. 14 EGBGB) zu beurteilen ist (BayObLG, StAZ 1955, 260 2 ; BayObLGZ 1956, 345, 351 = StAZ 1957, 95 3 ; LG Duisburg, StAZ 1958, 177 4 ; Senat in FamRZ 1961, 483 = StAZ 1962, 41 5 ; Wolff aaO § 41 II; Staudinger-Raape, BGB, 9. Aufl., Art. 14 EGBGB Bern. B II 2 k, S. 290; Raape, IPR, 5. Aufl., § 31 A IV 2, § 65 I 4; SoergelKegel, Anh. zu Art. 7 EGBGB Anm. 12, Art. 14 EGBGB Anm. 25; Kegel, IPR, § 17 IV 1; Palandt-Lauterbach, Art. 14 EGBGB Anm. 4 c; AchiUesGreiff-Beitzke, BGB, 21. Aufl., Art. 14 EGBGB Anm. 1; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, 15. Aufl., § 102 A I 3 Fußn. 5; Erman-Marquordt, BGB, 3. Aufl., Art. 14 EGBGB Anm. 4 c ; Dölle, RabelsZ 1951, 373; Ficker, Das Recht des bürgerlichen Namens, 101; ders., StAZ 1955, 214; SchmittPeters, Die Eintragungen in deutsche Personenstandsbücher in Fällen mit Auslandsberührung, 1960, 67). Der BGH hat diesen Rechtsgrundsatz auch auf die Kindesannahme angewendet und ausgesprochen, daß für den Namenswechsel des Kindes das Adoptionsstatut maßgebend sei (BGH, FamRZ 1960, 229 = NJW 1960, 1059 = StAZ 1960, 206 6 ). F ü r den Namenswechsel der Frau entspricht die Maßgeblichkeit des Ehewirkungsslatuts der ständigen deutschen Verwaltungsübung, wie die Bestimmungen in § 452 DA und in § 5 I Nr. 7 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Ausführung des Gesetzes über das Paßwesen vom 28. 8. 1961 (BAnz. Nr. 168) zeigen. Das LG ist demgegenüber in der angefochtenen Entscheidung einer in der Rechtslehre vertretenen abweichenden Meinung gefolgt, welche auch die Regeln über den Einfluß familienrechtlicher Rechtsverhältnisse auf den Namen dem Personalstatut des Namensträgers entnehmen möchte (Frankenstein, IPR, III 230; Neumeyer, Rev. dr. int. leg. comp. 66 [1939] 73; Wengler, Rev. crit. 1956, 91 ff.). Der beschließende Senat sieht jedoch keinen hinreichenden Anlaß, von der in Rechtsprechung und Rechtslehre herrschenden Auffassung abzuweichen. Der Umstand, daß der Name ein Kennzeichen der Persönlichkeit ist und daß das Recht am (erworbenen) Namen als Persönlichkeitsrecht geschützt wird, nötigt nicht dazu, den Erwerb und den Wechsel des Namens kraft familienrechtlicher Vorgänge dem Personalstatut zu unterstellen. Denn Änderungen des Familienstandes, insbesondere die Kindesannahme, die Legitimation, die Eheschließung, greifen 2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 8. * IPRspr. 1956-1957 Nr. 105. « IPRspr. 1960-1961 Nr. 128.

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auch in anderer Beziehung tief in die Individualsphäre des Betroffenen ein. Der Name weist, wie der BGH es ausgedrückt hat, über die bloße Kennzeichnungsfunktion hinaus auf tiefere Bezüge und Zusammenhänge hin, in denen der Mensch steht (BGHZ 25, 168). Die Auffassung, welche das Namensführungsrecht stets dem Personalstatut unterstellen möchte, sieht den Menschen nur in seiner Vereinzelung, nicht als Glied einer Kette. Sie übersieht, daß in der überwiegenden Mehrzahl aller Fälle das Familienrecht die Quelle des Namensführungsrechts ist. Durch die Namensgleichheit zwischen Eltern und Kind (§§ 1616, 1355, 1706 BGB) wird der Zusammenhang der Generationenfolge kenntlich gemacht. Dieser Zusammenhang könnte durchbrochen werden, wenn bei verschiedener Staatsangehörigkeit von Eltern und Kind der Erwerb des Kindesnamens sich nicht nach dem Kindschaftsstatut (Art. 19, 20 EGBGB), sondern nach dem davon abweichenden Personalstatut des Kindes richten würde (vgl. RGZ 119, 44). Außerdem würde ein Zwiespalt zwischen dem Erwerb des Familiennamens und dem Erwerb des Vornamens des Kindes entstehen, da die Zuteilung des Vornamens ein Ausfluß des Sorgerechts ist (Staudinger-Coing, § 12 Anm. 49), also dem Kindschaftsstatut unterliegt; schwerlich kann aber die Innehabung des Sorgerechts, soweit es sich um die Namensgebung handelt, dem Personalstatut des Kindes, hinsichtlich des übrigen Inhalts des Sorgerechts aber dem Kindschaftsstatut unterstellt werden. Der vom LG im Anschluß an Wengler erhobene Einwand, es könnten sich bei Geltung des Familienrechtsstatuts unlösbare Schwierigkeiten ergeben, wenn jemand zu mehreren Personen in verschiedenen familienrechtlichen Verhältnissen steht, von denen jedes eine Namensänderung nach sich zieht, wenn zum Beispiel das uneheliche Kind nach dem f ü r das Rechtsverhältnis zur Mutter maßgebenden Recht ihren Namen, nach dem das Rechtsverhältnis zum Vater beherrschenden Recht aber den Namen des Vaters erwirbt, greift nicht durch; denn hierbei handelt es sich um eine Frage der Angleichung (vgl. Raape, IPR, § 33 B II). Dagegen ergeben sich für die Namensführung eines nach dem Personalstatut des Vaters oder des Annehmenden (Art. 22 I EGBGB) legitimierten oder adoptierten Kindes Schwierigkeiten, wenn das von dem Personalstatut des Kindes berufene Recht diese Rechtseinrichtungen nicht kennt; das Personalstatut würde mithin versagen und ein Rückgriff auf das Familienrechtsstatut unvermeidlich sein (vgl. StaudingerRaape, Art. 22 EGBGB Bern. D III 2 b). Zu den persönlichen Rechtsbeziehungen von Ehegatten zueinander im Sinne des Art. 14 EGBGB gehört nach deutschem Recht auch der Einfluß der Eheschließung auf die Namensführung der Ehegatten. Darunter sind diejenigen Rechtsbeziehungen zu verstehen, die im BGB unter der zusammenfassenden Bezeichnung ,Wirkungen der Ehe im allgemeinen' in den §§ 1353 bis 1362 BGB geregelt sind, also nach § 1355 BGB auch das Namensrecht (Kipp-Wolff, Familienrecht, 5. Bearb., § 31 III 2; Kegel, IPR, § 20 IV 3; Palandt-Lauterbach, Art. 14 EGBGB Anm. 3). Mithin ist entgegen der Auffassung des LG f ü r die Namensführung der F r a u das Ehewirkungsstatut maßgebend.

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Die Frau hat durch die am 25. 7. 1957 vollzogene Eheschließung mit einem ägyptischen Staatsangehörigen die deutsche Staatsangehörigkeit nicht verloren; § 17 Nr. 6 RuStAG ist im Hinblick auf Art. 3 II, Art. 117 I GG seit dem 1. 4. 1953 nicht mehr anzuwenden ( M a ß feller, Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht, 2. Aufl., § 17 Anm. 5 b ; Lichter, Staatsangehörigkeit, 2. Aufl., 120). Übrigens hat sie auch nach ägyptischem Recht die ägyptische Staatsangehörigkeit nicht als Folge der Eheschließung erworben (Art. 9 I des ägyptischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 20. 11. 1956). Die Frage, nach welchem Recht sich die persönlichen Rechtsbeziehungen von Ehegatten mit verschiedener Staatsangehörigkeit richten, ist im deutschen IPR nicht gesetzlich geregelt. Art. 14 EGBGR ist eine unvollständige Kollisionsnorm und beschränkt sich unmittelbar auf den Fall, daß beide Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen oder besessen haben und wenigstens die Frau sie behalten hat. Entsprechend angewendet wird die Vorschrift auf Ehegatten der gleichen ausländischen Staatsangehörigkeit (Soergel-Kegel, Art. 14EGBGB Anm. l).Bei verschiedener Staatsangehörigkeit der Ehegatten wird vielfach das jeweilige Heimatrecht des Mannes f ü r maßgeblich erachtet (Staudinger-Raape, Art. 14 EGBGB Anm. II und III 2 b; Raape, IPR, 5. Aufl., § 31 A I; Erman-Marquordt, Art. 14 EGBGB Anm. 3 b). Ob diese Auffassung im Hinblick auf Art. 3 II GG mit den Grundsätzen einer verfassungskonformen Gesetzesauslegung vereinbar ist, erscheint zweifelhaft (vgl. Makarov, RabelsZ 1952, 382; Beitzke, Grundgesetz und Internationalprivatrecht, 1961, 26; Baade, JZ 1962, 582; Soergel-Kegel, Art. 14 EGBGB Anm. 4). Es kommt hierauf jedoch nicht entscheidend an, weil jede andere in Betracht kommende Lösung zu demselben Ergebnis führt. Die Anknüpfung an die letzte gemeinsame Staatsangehörigkeit, solange einer der Ehegatten sie behält (Senat in FamRZ 1958, 464 7 ), versagt hier aus tatsächlichen Gründen. Es bleibt daher nur der Weg, die Heimatrechte beider Ehegatten nach dem Grundsatz des schwächeren Rechts in der Weise zu kumulieren, daß nur diejenigen persönlichen Ehewirkungen eintreten, die sowohl nach dem Personalstatut des einen wie des anderen Ehegatten anerkannt sind (KG, J W 1936, 2470; OLG Düsseldorf, NJW 1961, 1583 8 ; Soergel-Kegel aaO; Palandt-Lauterbach, Art. 14 EGBGB Anm. 2). Ob auch eine Anknüpfung an den letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt statthaft wäre (Beitzke aaO 30; Makarov, RabelsZ 1952, 389), obwohl gegen diese Anknüpfung im Hinblick auf den Staatsangehörigkeitsgrundsatz des geltenden deutschen IPR Bedenken bestehen [Kegel, IPR, § 20 IV 1 b), kann dahingestellt bleiben. Denn es ist nicht ersichtlich, daß die Eheleute das gemeinsame Eheleben f ü r einen Zeitraum von einer gewissen Stetigkeit und Dauer an einem anderen Ort als in Kairo geführt haben, da dieser Ort sowohl in der Heiratsurkunde als auch in der Geburtsurkunde als Wohnort des Mannes angegeben wird. Der Vorschlag, hilfsweise das Recht des Heiratsortes anzuwenden (Makarov aaO; Siegrist, RabelsZ 1959, 102), ist abgesehen von der Zufälligkeit dieses Anknüpfungs7

IzRspr. 1958-1959 Nr. 7.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 98.

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punktes mit den Grundsätzen des geltenden deutschen IPR schwerlich in Einklang zu bringen. Während nach deutschem Recht (§ 1355 BGB) die Ehefrau den Namen des Mannes als Ehe- und Familiennamen zu führen hat, behält sie nach ägyptischem Recht ihren Mädchennamen, weil nach Art. 38 des ägyptischen ZGB vom 16. 7. 1948 der Name des Mannes n u r auf seine Kinder übergeht. Nach den dargelegten Grundsätzen ist nur diese schwächere Wirkung des ägyptischen Rechts eingetreten, so daß die Ehefrau nicht den Namen ihres Mannes erworben hat. Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, ob die vor einem deutschen Standesbeamten nach deutschem Recht gültig geschlossene Ehe (Art. 13 III EGBGB) auch in dem Heimatstaat des Ehegatten anerkannt wird, dessen Recht nach Maßgabe des Art. 14 EGBGB Ehewirkungsstatut ist. Denn die fremde Rechtsordnung ist nicht deswegen anwendbar, weil die Ehe von ihr anerkannt wird, sondern weil das fremde Recht vom deutschen IPR zur Anwendung berufen wird (vgl. Soergel-Kegel, Art. 14 EGBGB Anm. 39; Raape, IPR, 5. Aufl., § 30 A IV 1; Wölfl aaO 196; a. M. Frankenstein, IPR, III 214ff.; Achilles-Greiff-Beitzke, Art. 14 EGBGB Anm. 2; LG Düsseldorf, MDR 1952, 623»; BayObLG, StAZ 1955, 260 2 ). Übrigens wird die vor einem deutschen Standesbeamten geschlossene Ehe, auch ohne daß sie von der ägyptischen Auslandsvertretung registriert worden ist, nach der allgemeinen Kollisionsregel des Art. 20 des ägyptischen ZGB über die Form der Rechtsgeschäfte auch vom ägyptischen Recht anerkannt, wie das Generalkonsulat der Vereinigten Arabischen Republik in F r a n k f u r t (Main) in einem Schreiben vom 27. 7. 1959 bestätigt hat. Die gegenteilige Auffassung bei Raape (IPR, 5. Aufl., § 27 III 1 a 2) ist durch die neuere ägyptische Rechtsentwicklung überholt. Die mithin nach dem vom deutschen IPR berufenen ägyptischen Recht gebotene Folgerung, daß die Ehefrau nicht den Namen des Mannes erworben hat, verstößt entgegen der Annahme des LG nicht gegen die Vorbehaltsklausel des Art. 30 EGBGB, nach welcher die Anwendung eines ausländischen Gesetzes ausgeschlossen ist, wenn die Anwendung gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde. Einen Verstoß gegen die guten Sitten nimmt auch das LG mit Recht nicht an. Die ausländische Vorschrift widerspricht zwar der in Deutschland herrschenden Sitte, nicht aber den guten Sitten (Staudinger-Raape, S. 295). Ein Verstoß gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes setzt nach den in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen voraus, daß der Unterschied zwischen den staatspolitischen und sozialen Anschauungen, auf denen das nach den Vorschriften des IPR an sich maßgebende Recht des Auslandes und das davon abweichende deutsche Recht beruhen, so erheblich ist, daß die Anwendung des ausländischen Rechts geradezu die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens angreifen würde (RGZ 60, 296, 300; 105, 83; 138, 214, 216; 169, 240, 245; BGHZ 22, 1, 15 10 ; 22, 162, 167 11; BayObLGZ 1960, 425 1 ). Diese Umschreibung mag zwar, wie 8 11

IPRspr. 1952-1953 Nr. 114. IPRspr. 1956-1957 Nr. 3.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 163.

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in der Rechtslehre angenommen wird, als zu eng erscheinen, weil privatrechtliche Einzelfälle kaum geeignet sind, die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens zu erschüttern. Sie läßt aber erkennen, daß Art. 30 EGBGB im Bereich des Privatrechts n u r in krassen Fällen Schutz gewähren soll, nämlich dann, wenn die Anwendung des ausländischen Rechts mit Rücksicht auf die deutsche Rechtsordnung schlechthin untragbar ist (Soergel-Kegel, Art. 30 EGBGB Anm. 9 bis 11), wenn mindestens, wie Wolff (aaO 63) es ausdrückt, das deutsche Gesetz gewillt ist, den abweichenden ausländischen Gesetzen zum Trotz zu gelten. Das läßt sich f ü r den Grundsatz des § 1355 BGB nicht sagen. Es genügt f ü r die Anwendung des Art. 30 EGBGB nicht, worauf das LG es abstellt, daß das ausländische Recht von einem zwingenden Satz des deutschen Rechts abweicht (Raape, IPR, § 13 VI, S. 97). Die Anwendung ausländischen Rechts wird sehr häufig zu Ergebnissen führen, die vom deutschen Recht abweichen. Das nimmt der deutsche Gesetzgeber, wenn er das ausländische Heimatrecht einer Person zur Anwendung beruft, hin, er geht sogar davon aus (BayObLGZ 1960, 424'). Es mag sein, daß nach deutscher Rechtsauffassung, auch unter der Geltung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau, die Einheit der ehelichen Lebensgemeinschaft die Einheitlichkeit des Ehenamens erfordert und daß dieses Erfordernis von dem Gebot des staatlichen Schutzes f ü r Ehe und Familie (Art. 6 I GG) umfaßt wird (BGHZ 25, 163, 168; Ramm, FamRZ 1962, 281), obwohl auch dies nicht allgemein anerkannt wird (BGB-RGRK, 10./11. Aufl., § 1355 Anm. 2). Jedoch wird der Grundsatz der Einheitlichkeit des Familiennamens auch im deutschen Recht dadurch durchbrochen, daß § 1355 Satz 2 BGB der F r a u gestattet, einen aus dem Namen ihres Mannes und ihrem Mädchennamen zusammengesetzten Ehenamen zu führen, so daß sie nicht denselben Namen trägt wie ihr Mann und die Kinder. Vor allem aber kann die Forderung, daß die Ehefrau durch die Eheschließung gerade den Mannesnamen erwerben müsse, schon deswegen nicht als eine geradezu die Grundlagen des deutschen staatlichen Lebens berührende Frage betrachtet werden, weil die Gültigkeit des § 1355 BGB in der deutschen Rechtslehre von namhafter, wenn auch eine Minderheit bildender Seite bestritten wird (BGB-RGRK, § 1355 Anm. 2; Krüger-Breetzke-Nowack, GleichberG, Einl. Randn. 238, § 1355 Anm. 1; Ramm, FamRZ 1962, 281). Der Umstand, daß die Frau nach einigen westeuropäischen Rechtsordnungen, z. B. nach belgischem und niederländischem Recht, den Namen des Mannes nicht von Rechts wegen erwirbt, mag es auch Sitte sein, sie mit dem Mannesnamen zu benennen (vgl. Krüger, Der Name der F r a u nach bürgerlichem Recht: AcP 156 [1957] 232 zu C), zeigt, daß die Verschiedenheit des Namens von Mann und Frau den abendländischen Kulturvorstellungen nicht schlechthin widerspricht. Es mag zwar sein, daß die Regelung des Namensrechts im ägyptischen Recht auf Vorstellungen des Islams über die Stellung der Frau in der Ehe beruht, die den in Deutschland herrschenden sittlichen Anschauungen zuwiderlaufen. Jedoch kommt es f ü r die Anwendung des Art. 30 EGBGB nicht auf den Inhalt oder gar die Motivierung des aus-

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ländischen Rechtssatzes an, sondern darauf, ob seine Anwendung auf den Einzelfall im Hinblick auf die deutsche Rechtsordnung schlechthin untragbar ist (RGZ 150, 283). Das läßt sich f ü r die Namensverschiedenheit von Mann und Frau in der Ehe nicht sagen." 8 2 . Der Namenserwerb durch Eheschließung beurteilt sich nicht nach dem Personalstatut des Namensträgers, sondern nach dem Ehewirkungsstatut. Die Ehefrau führt nach deutschem Recht den Namen des Mannes, den dieser nach deutschem Recht zu Unrecht trägt, so lange, bis eine Berichtigung des Mannesnamens erfolgt ist. Die Verdeutschung eines ausländischen Namens ohne förmliche Namensänderung muß auf jene Fälle beschränkt bleiben, in denen der Name in der deutschen Sprache nicht aussprechbar ist oder nicht geschrieben werden kann. Nach deutschem Personenstandsrecht ist nicht die weibliche, sondern nur Ausländer die männliche Namensform als richtiger Name der mit einem verheirateten Frau in die Personenstandsurkunden einzutragen. L G Rremen, Reschl. v o m 3. 3. 1963 - 7 T 324/61: StAZ 1964, 220; Leitsatz in StAZ 1965, 78 mit Anm. Pennrich. Die Beteiligte, Frau Inge S. geb. E., hat 1950 vor dem Standesbeamten in Memel mit Karl-Heinz Lauceninkas die Ehe geschlossen. Die Eheschließung erfolgte nach den Vorschriften der Litauischen Sozialistischen Sowjetrepublik. Ausweislich der Heiratsurkunde des Standesamts Memel wurde die Eheschließung mit folgenden Namen registriert: für den Ehemann ist der Name Lauceninkas und für die Ehefrau der Name Lauceninkiene. Die Ehe wurde durch Urteil des Obersten Gerichts der Litauischen Sozialistischen Sowjetrepublik am 10.3. 1955 geschieden. Die Scheidungsurkunde vom 8.4. 1956 ergibt, daß der Ehemann nach der Scheidung den Namen Lauceninkas und die Ehefrau den Namen Lauceninkiene führen. Im Jahre 1952 war die Beteiligte im Rahmen der Rückführung in die Bundesrepublik übergesiedelt. Die Beteiligte nannte sich nach ihrer Rückkehr nach Deutschland Laucenink. Im Jahre 1960 heiratete die Beteiligte erneut, wobei im Heiratsbuch des Standesamts Bremerhaven als ihr Familienname der Name Laucenink eingetragen wurde. Nunmehr hat der Senator für Inneres von Amts wegen den Antrag gestellt, das Heiratsbuch dahingehend zu berichtigen, daß der Ehename der Beteiligten zur Zeit der Eheschließung richtig Lauceninkas lautet. Das AG Bremen hat den Antrag des Senators für Inneres mit der Begründung zurückgewiesen, daß eine Unrichtigkeit der Eintragung im Heiratsbuch des Standesamts Bremerhaven nicht nachgewiesen sei. Gegen den Beschluß des AG hat der Senator für Inneres Beschwerde eingelegt. Aus den Gründen: „Geht man davon aus, daß der Ehemann deutscher Staatsangehöriger zur Zeit der Eheschließung gewesen ist, so findet f ü r den E r w e r b des Mannesnamens durch die Frau § 1355 RGR nach dem Ehewirkungsstatut des

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Art. 14 EGBGB Anwendung, unbeschadet des Umstandes, daß die Ehegatten ihren Wohnsitz im Ausland gehabt haben. Das Namensrecht eines Menschen ist ein Persönlichkeitsrecht und wird im IPR in Ermangelung besonderer Vorschriften nach dem Personalstatut des einzelnen Namensträgers beurteilt (RGZ 95, 272; 117, 215; Raape, IPR, 5. Aufl., 65 I 1, S. 644; Palandt-Lauterbach, BGB, 21. Aufl., Anh. zu Art. 7 EGBGB Anm. 2). Nach dem Personalstatut würde sich dementsprechend beispielsweise der Erwerb eines Namens infolge behördlichen Aktes oder die Führung eines Adelsprädikates richten. In den weitaus überwiegenden Fällen findet jedoch der Erwerb eines Namens durch familienrechtliche Vorgänge statt, wie im vorliegenden Fall durch Eheschließung. Nach der Rechtsprechung und Lehre beurteilt sich in diesen Fällen des Namenserwerbs durch Eheschließung das Namensrecht nicht nach dem Personalstatut, sondern nach dem Ehewirkungsstatut des Namensträgers, so daß Art. 14 EGBGB anzuwenden ist (BayObLG, StAZ 1955, 2 6 0 K G , NJW 1963, 51 2 ; Raape, IPR, 5. Aufl., § 31 A IV 2, S. 326; Staudinger-Raape, BGB, 9. Aufl., Art. 14 EGBGB Anm. B II 2 k; Palandt-Lauterbach, Art. 14 EGBGB Anm. 4 c ; ErmanMarquordt, BGB, 3. Aufl., Art. 14 EGBGB Anm. 4 c; Schmitt-Peters, Die Eintragungen in deutsche Personenstandsbücher in Fällen mit Auslandsberührung, i960, 67; Mulle, StAZ 1955, 215). Zu den persönlichen Rechtsbeziehungen im Sinne des Art. 14 EGBGB gehört dementsprechend auch der Erwerb des Mannesnamens durch die F r a u gemäß § 1355 BGB. Als Name des geschiedenen Mannes der Beteiligten ist durch die von dem Standesamt Memel ausgestellten Originalurkunden, nämlich die Heiratsund die Scheidungsurkunden, der Name .Lauceninkas' nachgewiesen. Unklar ist dabei, wie dieser Name begründet worden i s t . . . Die Frage, ob und in welcher Form eine Änderung des Namens in ,Lauceninkas' erfolgt ist, kann hier jedoch dahingestellt bleiben, denn selbst wenn der geschiedene Ehemann der Beteiligten zum Zeitpunkt der Eheschließung und Ehescheidung den Namen ,Lauceninkas' nach deutschem Recht zu Unrecht führte und der nach deutschem Recht zu führende Name richtig ,Laucenink' lautet, so kann dieser Name dennoch nicht in das Heiratsbuch als früherer Ehename der wiederverheirateten Beteiligten eingetragen werden. Durch eine solche Eintragung würde die gemäß § 1355 BGB geforderte Einheitlichkeit zwischen dem Namen des Mannes und der Frau gestört werden. Da mit Sicherheit unterstellt werden kann, daß der geschiedene Ehemann der Beteiligten seinen Namen nach der Ehescheidung nicht in .Laucenink' geändert hat, würde bei Eintragung dieses Namens in die deutschen Personenstandsurkunden keine Namensgleichheit zwischen dem Mannes- und dem Frauennamen mehr bestehen, was dem Sinn der Vorschrift des § 1355 BGB widersprechen würde. Dabei ist es unerheblich, daß im vorliegenden Fall die Ehe geschieden worden ist. Der geschiedenen Ehefrau steht es frei, ihren Familiennamen wieder anzunehmen (§ 55 1

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Siehe oben Nr. 81.

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EheG). Falls sie hiervon keinen Gebrauch macht, behält sie den Familiennamen des Mannes (§ 54 EheG). Damit wird der Grundsatz der Namensgleichheit auch nach der Ehescheidung aufrechterhalten. Dieser Grundsatz erfährt auch keine Durchbrechung durch den Umstand, daß einer der Ehegatten im Ausland unter fremder Hoheitsgewalt lebt. Der Fall kann daher nicht anders behandelt werden, als wenn die Ehe noch bestehen würde, die Eheleute jedoch getrennt lebten. Wird der Name ,Lauceninkas' von dem geschiedenen Ehemann der Beteiligten nach deutschem Recht zu Unrecht geführt, so kann zwar eine Berichtigung des Mannesnamens in den litauisch-russischen Personenstandsurkunden auf Betreiben der Beteiligten nicht durchgeführt werden. In gleicher Weise kann auch nicht ihr in Litauen lebender geschiedener Ehemann zur Einleitung eines Berichtigungsverfahrens angehalten werden. So lange jedoch eine Berichtigung nicht durchgeführt worden ist, folgt - worauf es entscheidend ankommt der Name der Beteiligten gemäß § 1355 B G B dem mit den vorgelegten Urkunden belegten Namen ihres geschiedenen Mannes, der ,Lauceninkas' lautet. Der Name ,Laucenink' kann auch nicht als Verdeutschung der slawischen Namensform ,Lauceninkas' in die deutschen Personenstandsurkunden eingetragen werden, da diese Eintragung in gleicher Weise zu einer Namensverschiedenheit zwischen Mannes- und Frauenname führen würde, die im Widerspruch zu § 1355 BGB steht. Zwar kann eine Verdeutschung nicht generell als unzulässig angesehen werden. Sie muß aber auf jene Fälle beschränkt bleiben, in denen eine Verdeutschung deshalb geboten ist, weil der ausländische Familienname in der deutschen Sprache nicht aussprechbar ist oder nicht geschrieben werden kann. Beispielsweise könnte dieses bei kyrillischen Buchstaben oder chinesischen Schriftzeichen der Fall sein. In anderen Fällen ist die ausländische Namensform im Original zu übernehmen. Namensänderungen sind dann zwar möglich. Sie können jedoch nur im Wege eines besonderen Verfahrens aufgrund des Namensänderungsgesetzes erfolgen (Schmitt-Peters aaO 51; Sperling, StAZ 1953, 255 ff.). Wird demgegenüber unterstellt, daß der geschiedene Ehemann zur Zeit der Eheschließung die russische Staatsangehörigkeit gehabt hat, so ergibt sich hinsichtlich der Unrichtigkeit der jetzt bestehenden Eintragung im Heiratsbuch keine andere Beurteilung. Das für den Erwerb des Namens durch die Ehefrau gemäß § 1355 B G B geltende Ehewirkungsstatut des Art. 14 EGBGB gibt keine Auskunft für den Fall, daß die Ehegatten eine verschiedene Staatsangehörigkeit haben. Auch Art. 14 II EGBGB erfaßt diese Fälle nicht. Die Lösung dieser Frage ist streitig. Eine Ansicht geht dahin, bei verschiedener Staatsangehörigkeit dem Heimatrecht des Mannes den Vorzug einzuräumen, so daß sich der Namenserwerb der F r a u durch Eheschließung nach dem Recht des Mannes zur Zeit der Heirat richten würde (Staudinger-Raape, Art. 14 E G B G B Anm. II und III 2 b ; Raape, I P R , 5. Aufl., § 31 A I, S. 323; Erman-Marquordt, Art. 14 EGBGB Anm. 3 b ; Ficker, StAZ 1955, 214). Diese Lösung

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wird im Hinblick auf Art. 3 III GG angezweifelt (Beitzke, Grundgesetz und Internationalprivatrecht, 1961, 26; Baade, JZ 1962, 582). Vielfach vertreten wird auch die Ansicht, in diesen Fällen jeweils die Heimatrechte der Ehegatten nach dem Grundsatz des schwächeren Rechts in der Weise zu kumulieren, daß n u r diejenigen Ehewirkungen eintreten, die sowohl nach dem Personalstatut des einen wie des anderen Ehegatten a n e r k a n n t sind (KG, J W 1936, 2470; OLG Düsseldorf, N J W 1961, 1583 3 ; KG, N J W 1963, 53 2 ; Palandt-Lauterbach, Art. 14 EGBGB Anm. 2). Es k a n n im vorliegenden Fall jedoch dahingestellt bleiben, welcher Ansicht letzten Endes zu folgen ist, da in allen Fällen das Ergebnis gleich ist. Nach deutschem Recht würde die F r a u mit der Eheschließung gemäß § 1355 BGB den Namen des Mannes erwerben. Nach dem russischen Ehegesetz vom 19. 11. 1925 (Art. 7) steht den Ehegatten die W a h l zwischen dem Namen des Mannes und dem Mädchennamen der F r a u f ü r die künftige N a m e n s f ü h r u n g zu. Im vorliegenden Fall hat m a n sich, wie sich aus der Heirats- u n d der Scheidungsurkunde ergibt, offenbar f ü r den Namen des Mannes entschieden, wobei es in diesem Zusammenhang ohne Belang ist, daß die Beteiligte den Mannesnamen in der weiblichen F o r m f ü h r t . Da dementsprechend die F r a u den Namen des Mannes erhalten hat, ergibt sich eine Differenz zum deutschen Recht nicht, so daß § 1355 BGB ohne weiteres a n w e n d b a r ist. Danach ist der als F r a u e n n a m e im Heiratsbuch eingetragene Name .Laucenink' auch unter der Annahme des Vorliegens russischer Staatsangehörigkeit des Mannes nicht richtig. Auch in diesem Falle ist eine Verdeutschung des Namens nicht möglich, da sie in gleicher Weise dem Sinn des § 1355 BGB widersprechen würde. Auf die im gleichen Maße hier zutreffenden vorigen Ausführungen wird verwiesen. In der vorgelegten Heiratsurkunde und in der Scheidungsurkunde des Standesamts Memel ist allerdings als Name der Beteiligten ,Lauceninkiene' eingetragen. Im Heiratsbuch k a n n jedoch trotzdem als richtiger Name n u r der Name des Mannes ,Lauceninkas' eingetragen werden. Offensichtlich handelt es sich bei dem Namen .Lauceninkiene' u m die weibliche Namensf o r m des männlichen Namens ,Lauceninkas'. Wie es zur Eintragung der weiblichen Namensform in die russischen Urkunden gekommen ist, ist fraglich. Die Eintragung k a n n a u f g r u n d geltenden russischen Rechts zur Zeit der Eheschließung, aber auch a u f g r u n d eines alten litauischen Brauches oder Rechtes, das nach der Besetzung Litauens durch die UdSSR weiter Geltung hatte, erfolgt sein. In ähnlicher Weise finden sich männliche und weibliche Namensformen in Polen und teilweise in der Sowjetunion. Es k a n n jedoch dahingestellt bleiben, wie es zu der Eintragung der weiblichen Namensform in die russischen Urkunden gekommen ist und ob diese Eintragung in Litauen rechtlich möglich war. Nach dem deutschen Personenstandsrecht k a n n nämlich n u r die männliche Namensform als richtiger Name der verheirateten F r a u in die Personenstandsurkunden eingetragen 3

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werden. Dieses verlangt der Grundsatz der inneren Einheit der Personenstandseintragungen, der die gleiche Schreibweise des Namens der Ehefrau und des Ehemannes erfordert. Jede andere Eintragung würde einen W i d e r spruch hervorrufen (KGJ 39 A 40; KG, StAZ 1954, 273 4 ; Pfeiffer-Strickert, PStG, 1961, § 47 Anm. 9 i ; Scheffler in BGB-RGRK, 11. Aufl., § 1355 Anm. 1; Sperling, StAZ 1953, 255ff.; a. A. Schmitt-Peters aaO 5 6 f . ) . Soweit andere Entscheidungen, insbesondere v o r dem ersten Weltkrieg, die Eintragung von polnischen weiblichen Namensformen in deutsche Personenstandsbücher zugelassen haben, kann dem nicht mehr gefolgt werden (KGJ 23 A 61; KG, OLGRspr. 28, 4 ) . " 8 3 . Die Namensführung der Ehefrau richtet sich bei verschiedener Staatsangehörigkeit der Ehegatten nach dem Heimatrecht des Ehemannes. Gewohnheitsrecht führt die Ehefrau allein den Nach thailändischem Namen des Mannes. L G Nürnberg-Fürth, Beschl. v o m öffentlicht.

14.6.1963 -

12 T 68/62: Unver-

Die deutsche Staatsangehörige Helga L. hat am 11.8.1961 mit dem thailändischen Staatsangehörigen S. vor dem Standesamt Erlangen die Ehe geschlossen. Am 11.9.1961 gab sie vor dem Standesamt Erlangen die Erklärung ab, daß sie nach § 1355 BGB dem durch die Eheschließung erworbenen Familiennamen S. ihren Mädchennamen L. hinzufüge. Aus den Gründen: „Nach § 1355 BGB, neugefaßt durch das Gleichberechtigungsgesetz, ist die Ehefrau befugt, durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten dem durch Eheschließung erworbenen Namen des Mannes ihren Mädchennamen hinzuzufügen (§ 1355 BGB). Zu der Frage, ob die ASt., die mit einem thailändischen Staatsangehörigen die Ehe geschlossen hat, gleichfalls ihren Mädchennamen dem Namen ihres Mannes hinzuzufügen darf, folgt die Kammer dem Gutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung der Universität München. Nach diesem Gutachten, das mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Rechtslehre im Einklang steht, bestimmt sich die Namensführung einer Ehefrau bei verschiedener Staatsangehörigkeit der Ehegatten, was hier in Betracht kommt, da die ASt. die deutsche Staatsangehörigkeit behalten hat, nach dem Heimatrecht des Ehemannes (LG Koblenz, StAZ 1960, 127 *). Es ist somit thailändisches Recht anzuwenden. Nach dem Gutachten gibt es im kodifizierten thailändischen Recht keine Bestimmung über die Namensführung der Ehefrau. Es kann jedoch aufgrund Gewohnheitsrechts derzeit als geltendes Recht angesehen werden, daß die Ehefrau den Namen des Mannes führt. Eine dem deutschen Recht ähnliche Bestimmung, daß die Ehefrau zusätzlich ihren Mädchennamen führen muß oder kann, kennt das thailändische Recht nicht, auch * IPRspr. 1954-1955 Nr. 203.

1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 119.

Nr. 84

VI. Familienrecht

253

nicht gewohnheitsrechtlich. Das thailändische Recht verweist auch insoweit nicht auf das deutsche Recht. Die von der ASt. gemäß § 1355 BGB abgegebene Erklärung ist somit unwirksam." 8 4 . Zur Namensführung

der deutschen

Ehefrau

eines

Niederländers.

a) OLG Frankfurt, Beschl. v o m 22. 8. 1963 - 6 W 237/63: FamRZ 1963, 571; N J W 1963, 2231; Rpfleger 1963, 415 mit Anm. Peters; StAZ 1964, 16 mit Anm. der Schriftleitung; DÖV 1964, 92; Leitsatz in DRiZ 1964 B 15 Nr. 269. b) LG Frankfurt, Beschl. v o m 1 1 . 6 . 1 9 6 3 - 2/9 T 325/63: N J W 1963, 1745; Leitsatz in N J W 1963, 2230 mit Anm. Wengler; DRiZ 1963 B 108 Nr. 1449. c) OLG Frankfurt, Beschl. v o m 22. 8. 1963 - 6 W 294/63: Unveröffentlicht. a) OLG Frankfurt,

Beschl. vom 22. 8.1963

- 6 W

237/63:

Der holländische Staatsangehörige Cornelius D. und die deutsche Staatsangehörige Anni B. schlössen am 21.10. 1960 vor dem Standesbeamten in Eddersheim (Main) die Ehe. Die Eheschließung wurde unter Nr. 27/1960 des Heiratsbuches des Standesamtes E. beurkundet. Dabei unterschrieb die Ehefrau mit „Anni D. geborene B.". Der ASt. hat unter Hinweis auf § 47 PStG beim zuständigen AG den Erlaß eines Beschlusses beantragt, wonach dem Heiratseintrag der Randvermerk beizuschreiben sei, daß die Wörter „D. geborene" bei der Unterschrift der Ehefrau als nicht geschrieben gelten sollten. Das AG hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, daß in Übereinstimmung mit Wengler, NJW 1963, 593, in einem Fall wie dem vorliegenden von einer durch eherechtliche Normen geregelten Ehewirkung nicht gesprochen werden könne, da das niederländische Recht keine Vorschrift enthalte, welche den Namen der Frau mit ihrer Eheschließung ändere, und daß daher die aufgrund des Personalstatuts nach deutschem Recht eintretende Namensänderung die im Ehewirkungsstatut geregelten eigentlichen Folgen der Ehe nicht berühre. Gegen diesen Beschluß hat der ASt. Beschwerde eingelegt. Das LG hat die Beschwerde zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß richtet sich die weitere Beschwerde des ASt. Aus den Gründen: „Die Frage, nach welchen Vorschriften zu entscheiden ist, welchen N a m e n die Ehefrau nach der in Deutschland geschlossenen Ehe führen darf oder muß, w e n n nicht beide Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (vgl. Art. 14 EGBGB), wird von der überwiegenden Meinung in Schrifttum und Rechtsprechung (Peters, StAZ 1960, 221; Mulle, StAZ 1957, 157 und 1955, 215; Ficker, StAZ 1955, 214; Ellgaard, StAZ 1949, 128; KG, N J W 1963, 5 1 i ; LG Frankfurt, Beschl. v o m 11.6. 1963 - 2/9 T 325/ 63 2 ) dahin beantwortet, daß das Ehewirkungsstatut, nicht aber das Per1

Siehe oben Nr. 81.

* Unten b).

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Nr. 84

sonalstatut der Ehefrau maßgebend sein müsse. F ü r den Namenswechsel der Ehefrau sei daher das jeweilige Heimatrecht des Mannes entscheidend. Die Vertreter dieser Ansicht (vgl. hierzu insbesondere den Beschl. des LG F r a n k f u r t aaO) stützen sich hierbei auf die Erwägung, daß das Ehewirkungsstatut die durch die Eheschließung eintretende, einschneidende Veränderung in dem Verhältnis zwischen den Ehegatten berücksichtige. Der Name und das Recht an ihm wurzele im Persönlichkeitsrecht und gehöre zu den Individualrechten. In diese Rechte werde durch die Ehe gestaltend eingegriffen, indem jeder Ehegatte von seinen Individualrechten abgeben müsse. Von diesem Eingriff werde insbesondere auch das Namensrecht der Ehefrau betroffen. Nach § 1355 BGB gebe es f ü r sie keinen Individualnamen mehr, sondern nur einen Ehe- und Familiennamen. Hierin komme deutlich zum Ausdruck, daß anstelle der zwei Individuen die Ehe und Familie rechtlich als Einheit trete. Damit werde f ü r das Namensrecht der Ehegatten das Familienrecht zur Rechtsquelle. Das Recht zur Namensführung nach der Eheschließung müsse daher nach dem Recht beurteilt werden, welches f ü r das familienrechtliche Rechtsverhältnis maßgebend sei, d. h. nach dem Ehewirkungsstatut oder dem Heimatrecht des Mannes. Etwaigen Bedenken aus Art. 3 III GG könne man in der Weise begegnen, daß man die Heimatrechte beider Ehegatten nach dem Grundsatz des schwächeren Rechts in der Weise angleiche, daß man den Eintritt nur derjenigen persönlichen Ehewirkungen annehme, die nach den Personalstatuten beider Eheleute anerkannt würden. Im Gegensatz zu dieser Meinung hat neuerdings Wengler (NJW 1963, 593) die Ansicht vertreten, daß in jedem Falle nicht von dem Ehewirkungsstatut, sondern von den Personalstatuten auszugehen sei und die so anwendbaren Normen infolge mehrfacher Qualifikation einander anzugleichen seien. Diese vorerwähnte Streitfrage kann f ü r den vorliegenden Fall dahinstehen, da nicht beanstandet werden kann, daß die die deutsche Nationalität besitzende Braut die Heiratsurkunde mit dem Namen ihres, die holländische Staatsangehörigkeit besitzenden Ehegatten unterzeichnet hat. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Zwar kennt das niederländische Recht keine dem § 1355 BGB entsprechende Vorschrift, wonach die Ehefrau durch Eheschließung den Familiennamen ihres Mannes erwirbt (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Niederlande S. 9 Anm. 1). Nach den positiven holländischen Rechtsvorschriften f ü h r t die Frau während der Ehe daher ihren Mädchennamen weiter und wird auch in den standesamtlichen Urkunden im allgemeinen mit diesem benannt (Krüger, AcP 156, 232). Im täglichen Leben jedoch führt die Frau in Holland fast ausschließlich den Namen des Ehemannes; mit diesem wird sie auch gesellschaftlich bezeichnet (Ellgaard, StAZ 1949, 128ff.). Darüber hinaus läßt es die Verwaltungspraxis zu, daß die Ehefrau sogar amtliche Schriftstücke mit dem Mannesnamen unterzeichnet; die Verwaltung selbst trägt in den Reisepaß der Ehefrau durchweg den Namen des Mannes ein (vgl. Krüger aaO). Hiernach kann davon ausgegangen werden, daß in den Niederlanden die

Nr. 84

VI. Familienrecht

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allgemeine Rechtsauffasung dahin geht, daß die E h e f r a u nach erfolgter Eheschließung keinen falschen Namen führt, wenn sie mit dem Namen ihres Mannes im Rechtsverkehr auftritt, wobei die Frage offen bleiben kann, ob diese allgemeine Praxis bereits zu einer gewohnheitsrechtlichen Änderung des bestehenden positivrechtlichen Rechtszustandes geführt hat (im Ergebnis ebenso das Rundschreiben des Bundesministers der Justiz vom 12.6. 1963, veröffentlicht im Gemeinsamen Ministerialblatt Nr. 119). Unter diesen Umständen k a n n es in Fällen der vorliegenden Art nicht entscheidend darauf ankommen, ob m a n sich der herrschenden Meinung, daß das Ehewirkungsstatut anzuwenden sei, oder der Ansicht Wenglers anschließt, daß das Personalstatut maßgebend sei. Sowohl nach niederländischer wie auch nach deutscher Rechtshandhabung wird es der deutschen F r a u eines Holländers nicht verwehrt, im täglichen Leben den Namen ihres Mannes zu f ü h r e n und damit Unterschriften zu leisten. Damit entfällt die Veranlassung zu einer Berichtigung der Namensunterschrift der E h e f r a u in dem Heiratseintrag." b) LG Frankfurt,

Beschl. vom 11. 6. 1963 - 2/9 T

325/631:

Die deutsche Staatsangehörige Käthe Christine W. heiratete den holländischen Staatsangehörigen Jan Hugo Theodor P. vor dem Standesbeamten in Bad Soden am Taunus. Sie unterschrieb den Heiratseintrag im Heiratsbuch mit „Käthe Christine P. geb. W.". Auf Antrag des Landrates des Main-Taunus-Kreises ordnete das AG an, daß dieser Eintrag durch den Randvermerk „Die Wörter ,P. geb.' bei der Ehefrau gelten als nicht geschrieben" zu berichtigen sei. Dagegen wendet sich nunmehr der Landrat mit seiner sofortigen Beschwerde, mit der er die Aufhebung des Beschlusses verfolgt. Aus den Gründen: „Die nach § 49 II PStG statthafte, auch form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist sachlich nicht begründet. Das AG hat im Einklang mit der herrschenden Ansicht in Literatur und Rechtsprechung (vgl. KG, N J W 1963, 51 ff. 2 und die dort angegebenen Literatur- und Rechtsprechungshinweise) sowie der ständigen deutschen Verwaltungsübung (vgl. § 452 DA und § 5 I Nr. 7 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Ausführung des Gesetzes über das Paßwesen vom 28. 8. 1961 - BAnz. Nr. 168) die beantragte Berichtigung der Unterschrift der E h e f r a u im Heiratseintrag angeordnet. Diese Notwendigkeit ergab sich, da nach der niederländischen Rechtsordnung die E h e f r a u den Namen des Mannes nicht von Rechts wegen erwirbt, mag es auch Sitte sein, sie mit dem Mannesnamen zu benennen (vgl. Krüger, Der Name der F r a u nach bürgerlichem Recht: AcP 156, 232 zu C). Der Namenswechsel der E h e f r a u infolge Eheschließung zählt zu dem Bereich der persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten zueinander im Sinne des Art. 14 EGBGB (vgl. auch § 1355 BGB) und wird bei verschiedener Staatsangehörigkeit der Ehegatten nach der 1 2

Aufgehoben durch den Beschl. des OLG Frankfurt, unten c). Siehe oben Nr. 81.

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Rechtsprechung und der überwiegenden Rechtslehre nach dem Ehewirkungsstatut beurteilt (vgl. KG aaO mit den dortigen Hinweisen). Das bedeutet, daß für den Namenswechsel das jeweilige Heimatrecht des Mannes - hier das niederländische — maßgeblich ist. Die entgegengesetzte Ansicht von Wengler (u. a. N J W 1963, 593 ff.) bietet keinen überzeugenden Anlaß, von dieser ständigen Rechtsprechung und Übung abzuweichen. Bereits die o. a. Entscheidung des KG hat sich mit dieser im Schrifttum seltener vertretenen Ansicht, die das Personalstatut zur Grundlage des Namenswechsels z. B. bei der Eheschließung nimmt, auseinandergesetzt und sie mit überzeugenden Gründen widerlegt. Der Vorrang des auf namensrechtlichen Erwägungen fußenden Personalstatuts gegenüber dem die einschneidende Veränderung der Verhältnisse zwischen den Ehegatten durch die Eheschließung berücksichtigenden Ehewirkungsstatuts kann nicht anerkannt werden. Es ist unbestritten, daß der Name und das Recht an ihm ein in der Persönlichkeit seines Trägers wurzelndes Recht ist. Es ist also ein Recht, das zur Individualsphäre seines Trägers gehört. In diese aber wird durch die Eheschließung gestaltend eingegriffen mit der Folge, daß jeder Ehegatte einen erheblichen Teil seiner bisherigen Individualrechte zugunsten der Gemeinsamkeit der Ehe und Familie aufgibt. Von diesem Eingriff wird auch das Namensrecht der Ehefrau betroffen. Nach § 1355 BGB gibt es fortan nicht mehr einen Individualnamen, sondern einen Ehe- und Familiennamen. Hierin kommt deutlich zum Ausdruck, daß an Stelle der zwei Individuen rechtlich die Ehe und Familie als Einheit tritt. Es ist daher nicht vertretbar, das Namensrecht weiterhin als Individualrecht jedes Ehegatten anzusehen. Vielmehr ist seine Quelle nunmehr das Familienrecht. Die logische Folge davon aber ist es, daß der Ehename der Frau nicht nach ihrem Namensrecht vor der Eheschließung, sondern nach demjenigen Recht zu beurteilen ist, welches für das familienrechtliche Rechtsverhältnis maßgebend ist (= Ehewirkungsstatut). Das aber ist vorliegend das niederländische als Heimatrecht des Mannes. Aber selbst wenn man im Hinblick auf Art. 3 II GG Bedenken gegen die Anwendung des Heimatrechts des Mannes erheben wollte, so bliebe nur der Weg, die Heimatrechte beider Ehegatten nach dem Grundsatz des schwächeren Rechts in der Weise zu kumulieren, daß nur diejenigen persönlichen Ehewirkungen eintreten, die sowohl nach dem Personalstatut des einen wie des anderen Ehegatten anerkannt werden. Nach diesem Grundsatz aber hat vorliegend die Ehefrau nicht den Namen des Mannes erworben, weil das niederländische Recht das nicht vorsieht und daher gegenüber dem deutschen Heimatrecht der Ehefrau als das schwächere gilt. Die von Wengler vorgeschlagene Angleichung der anwendbaren Normen infolge Mehrfachqualifikation fußt auf dem Personalstatut und kann aus den vorgenannten Gründen keinen Anlaß für eine Abwendung von der bisherigen Rechtsübung geben. In der Praxis würde die Handhabung der Wenglerschen Ansicht dazu führen, daß in dem Heimatland des Mannes, hier in den Niederlanden, die Ehefrau deutscher Staatsangehörigkeit einen

Nr. 85

VI. Familienrecht

257

anderen Namen f ü h r e n m ü ß t e als diejenige, die wie der Mann niederländische Staatsangehörige ist. Im Gebiet des Heimatrechts des Mannes würde zudem wohl die auf dem Heimatrecht der F r a u f u ß e n d e Berechtigung zur F ü h r u n g des Mannesnamens nicht anerkannt werden. Dies würde dazu f ü h r e n , daß die F r a u den Mannesnamen n u r in ihrem Heimatstaat f ü h r e n dürfte, w ä h r e n d sie bei Aufenthalt im Heimatstaat ihres Mannes - wie es im vorliegenden Falle gegeben ist - ihren Geburtsnamen f ü h r e n müßte. Eine Fülle von Schwierigkeiten und Mißhelligkeiten m ü ß t e die Folge sein. Einer Regelung, die der Anerkennung in beiden Staaten sicher ist, ist deshalb der Vorrang zu geben. Die Ansicht Wenglers m u ß daher auch aus diesem Grunde abgelehnt werden." c) OLG Frankfurt,

Beseht, vom 22. 8.1963 - 6 W

294/63:

Aus den Gründen: „In seinem Beschluß vom 22. 8. 1963 - 6 W 237/63, der einen völlig gleichgelagerten Fall zum Gegenstand hat und auf dessen Gründe verwiesen wird hat der S e n a t . . . den Standpunkt vertreten, daß die Frage, ob hier das Ehewirkungsstatut oder das Personalstatut der E h e f r a u oder beider Ehegatten maßgeblich sei, dahinstehen könne, da das holländische Recht eine dem § 1355 BGB entsprechende Regelung zwar nicht kennt, aber im tatsächlichen Leben und in der Verwaltungspraxis in Holland üblich ist, daß die E h e f r a u mit dem Namen des Mannes unterzeichnet. Unter diesen Umständen k a n n nicht davon gesprochen werden, daß die deutsche Braut, die einen Holländer heiratet, einen .falschen' Namen geführt hat, wenn sie unter die Heiratsurkunde den Namen ihres Ehemannes gesetzt hat, wie es auch im vorliegenden Falle geschehen ist." 85. Die Namensführung der Ehefrau beurteilt sich nach dem Ehewirkungsstatut. Bei einer hinkenden, nur nach dem Heimatrecht der Ehefrau wirksamen Ehe beurteilen sich die persönlichen Ehewirkungen allein nach deren Heimatrecht. Dagegen ist die Frage, ob das Kind ehelich ist und welchen Namen es trägt, auch dann nach dem Heimatrecht des Ehemanns zu beantworten, wenn dieses die Ehe nicht als gültig anerkennt. LG Wuppertal, Beschl. vom 2 7 . 9 . 1 9 6 3 - 6 T 4 7 4 / 6 3 S t A Z 1964, 52; Leitsatz in StAZ 1965, 156 mit Anm. Bussert. Der Betroffene zu 2 a), spanischer Staatsangehöriger katholischen Bekenntnisses, hat am 29. 8. 1962 vor dem Standesbeamten in Iserlohn die Ehe mit der Betroffenen zu 2 b), einer deutschen Staatsangehörigen evangelischer Konfes1 1

Obena). Abgeändert durch Beschl. des OLG Düsseldorf vom 17. 4. 1964 - 3 W 390/63: StAZ 1965, 18. 17

IPR 1962/1963

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sionszugehörigkeit, geschlossen. Sie haben hierbei eine Traubereitschaftserklärung des zuständigen katholischen Geistlichen vorgelegt. Eine kirchliche Eheschließung hat bis heute nicht stattgefunden. Der Standesbeamte in Mettmann hat die Geburt des am 10. 2.1963 geborenen Kindes Gabriele, der Betroffenen zu 2 c), als ehelich beurkundet und als Familiennamen der Mutter in den Geburtseintrag „M. F." aufgenommen. „F." ist der Mädchenname der Mutter der Kindesmutter. Der Oberkreisdirektor hat beim AG beantragt, die Berichtigung dieses Geburtseintrages durch einen Vermerk des Inhalts anzuordnen, daß Gabriele kein eheliches Kind sei und der Familienname der Mutter richtig „M." lauten müsse. Er hat den Standpunkt eingenommen, es gelange vorliegend spanisches Recht zur Anwendung. Durch den angefochtenen Beschluß hat das AG die Beischreibung eines Berichtigungsvermerks zum Geburtseintrag angeordnet, daß die Mutter nur „F." - und nicht zusätzlich M. - heißt und das eheliche Kind Gabriele den Familiennamen „F." führt. Hierbei ging das AG von der - unzutreffenden - Annahme aus, der Mädchenname der Mutter sei „F.". Gegen diese Entscheidung wendet sich der ASt. Er tritt jetzt der Auffassung des AG bei, daß Gabriele ein eheliches Kind sei, will jetzt aber auch für den Familiennamen der Mutter deutsches Recht angewendet wissen mit der Folge, daß dieser sich nach dem des Ehemannes richte.

Aus den Gründen: „I. Nach § 21 I Nr. 1 PStG sind in dem Geburtseintrag des Kindes Vorund Familiennamen der Eltern aufzunehmen. Entgegen der Auffassung des AG und des Standesbeamten lautet der Familienname der Mutter weder ,M. F.' noch ,F.' - letzterer Name ist ausweislich der Geburtsurkunde des Standesamtes Tiergarten von Berlin vom 20. 8. 1963 der Mädchenname der Mutter der Kindesmutter sondern ,D. V.', dem gemäß § 9 1 AVO/PStG ihr Mädchenname M., mit dem Zusatz .geborene' beizufügen ist. Nach § 1355 I Satz 1 BGB ist der Ehe- und Familienname der Name des Mannes. Diesen Namen hat die Mutter mit der Eheschließung erworben. Diese ist nach deutschem Recht wirksam, da die Ehe vor dem Standesbeamten geschlossen worden ist ( § 1 1 1 EheG) und die f ü r ihre Eingehung maßgeblichen zwingenden Formvorschriften gewahrt worden sind (§ 13 EheG). Der Wirksamkeit der Eheschließung f ü r den Geltungsbereich des deutschen Rechts steht nicht entgegen, daß der Ehemann spanischer Staatsangehöriger katholischen Bekenntnisses ist, der nach seinem Heimatrecht die Ehe nur vor dem katholischen Geistlichen eingehen kann (Art. 42 II Cc). Zwar hat das zur Folge, daß vorliegend die allein vor dem Standesbeamten eingegangene Ehe der Eltern im Geltungsbereich des spanischen Rechts als eine Nichtehe angesehen wird (vgl. hierzu Urteil der Audencia Territorial Madrid vom 10.4. 1959, StAZ 1960, 82). F ü r das deutsche Rechtsgebiet ist jedoch f ü r die Wirksamkeit einer im Inland geschlossenen Ehe nach Art. 13 III EGBGB allein maßgeblich, daß die Formen des deutschen Rechts gewahrt sind. Die Frage, nach welchem Recht sich die persönlichen Rechtsbeziehungen in einer solchen in ihrer Wirksamkeit auf den Geltungsbereich der

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VI. Familienrecht

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deutschen Gesetze beschränkten Ehe (matrimonium claudicans) richten, ist im Gesetz nicht geregelt. Zu diesen persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten gehört nach deutschem Recht auch der Einfluß der Eheschließung auf die Namensführung der Ehegatten. Darunter sind die Rechtsbeziehungen zu verstehen, die im BGB unter der zusammenfassenden Bezeichnung .Wirkungen der Ehe im allgemeinen' in den §§ 1353 bis 1362 BGB geregelt sind, also nach § 1355 BGB auch das Namensrecht (so KG, NJW 1963, 53 1 m. w. Nachw.). Der abweichenden Ansicht, die die Änderung des Familiennamens eines Ehegatten infolge der Eheschließung nicht als Wirkung der Ehe auffaßt, die dem Ehewirkungsstatut zu unterstellen wäre, sondern diese Frage grundsätzlich f ü r jeden Ehegatten nach dessen Personalstatut beurteilen will (so neuerdings Wengler, NJW 1963, 593), vermag die Kammer im Anschluß an die überzeugenden Ausführungen des KG (aaO) und des LG F r a n k f u r t (NJW 1963, 1745) 2 nicht zu folgen. F ü r die Beurteilung, nach welchem Recht sich die persönlichen Rechtsbeziehungen von Ehegatten im IPR richten, stellt das deutsche Recht n u r den Art. 14 EGBGB zur Verfügung. Dieser bezieht sich seinem Wortlaut nach nur auf Ehegatten deutscher Staatsangehörigkeit und bestimmt, daß sich deren persönliche Rechtsbeziehungen auch dann nach den deutschen Gesetzen richten, wenn sie ihren Wohnsitz im Ausland haben. Allerdings haben Rechtsprechung und Schrifttum den Art. 14 EGBGB über seinen Wortlaut als einseitige Kollisionsnorm hinaus zu einer zweiseitigen Kollisionsnorm ausgebildet mit der Wirkung, daß ihr Grundsatz auch auf ausländische Ehegatten gleicher Staatsangehörigkeit im Inland Anwendung findet (vgl. RGZ 91, 406; KG, NJW 1963, 51 [53] M Soergel-Kegel, [BGB] 9. Aufl., Anm. I zu Art. 14 EGBGB; Palandt-Lauterbach, [BGB] 22. Aufl., Anm. 2 zu Art. 14 EGBGB). Dagegen ist Art. 14 EGBGB nicht einer ausdehnenden Auslegung auf die Fälle verschiedenartiger Staatsangehörigkeiten von Ehegatten fähig (vgl. LG Düsseldorf, MDR 1952, 623 3 ; Soergel-Kegel aaO; Palandt-Lauterbach aaO). In solchen Fällen wird vielfach das jeweilige Heimatrecht des Ehemannes für maßgeblich angesehen (vgl. die Nachweise in der Entscheidung des LG Düsseldorf aaO; LG Koblenz, StAZ 1960, 127 4 ; StaudingerRaape, BGB, 9. Aufl., Anm. A II und III zu Art. 14 EGBGB; Raape, IPR, 5. Aufl., § 31 A I; Erman-Marquordt, [BGB] 3. Aufl., Anm. 3 b zu Art. 14 EGBGB). Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob diese Auffassung wegen des Verfassungsgrundsatzes der Gleichberechtigung (Art. 3 II GG) mit den Grundsätzen einer verfassungskonformen Gesetzesauslegung vereinbar ist. Es bliebe dann n u r der Weg, die Heimatrechte beider Ehegatten nach dem Grundsatz des schwächeren Rechts in der Weise zu kumulieren, daß nur diejenigen persönlichen Ehewirkungen eintreten, die sowohl nach dem Personalstatut des einen wie des anderen Ehegatten anerkannt sind (vgl. 1 Siehe oben Nr. 81. » IPRspr. 1952-1953 Nr. 114.

17 *

2 4

Siehe oben Nr. 84 b. IPRspr. 1958-1959 Nr. 119.

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KG, J W 1936, 2470; OLG Düsseldorf, NJW 1961, 1583 5 ; KG, N J W 1963, 53 1 ; LG Düsseldorf, MDR 1952, 623 s m. w. Nachw.; Soergel-Kegel aaO; Palandt-Lauterbach aaO). Hiernach hätte die Mutter den Namen ihres Ehemannes allerdings nicht mit der Eheschließung erworben, da das spanische Recht einen derartigen Erwerb nicht vorsieht (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Spanien Fußn. 2 zu Art. 56 Cc). Jedoch kann der vorliegende Fall auch nach diesem Grundsatz nicht beurteilt werden. Denn es handelt sich hier nicht um die Frage, welchem von zwei an sich gleichwertigen und gleichberechtigten Heimatrechten der Vorzug zu geben ist. Da das Heimatrecht des Ehemannes die Verbindung zwischen den Eltern nicht als Ehe anerkennt, nach diesem also überhaupt keine Ehewirkungen entstehen, beruht deren Anerkennung als Ehe allein auf Art. 13 III EGBGB, der ihr f ü r den deutschen Rechtskreis diese Wirkung beilegt. F ü r eine derartige Ehe mit auf Deutschland beschränktem Wirkungskreis ist ferner anerkannt, daß sie nur nach den Vorschriften des deutschen Rechts trotz der Bestimmung des Art. 17 1 EGBGB geschieden werden kann, da das danach maßgebliche Heimatrecht des Ehemanns jedenfalls dann nicht f ü r die Scheidung Anwendung finden kann, wenn nach diesem überhaupt keine Ehe bestanden hat (vgl. KG, J W 1936, 2464; OLG Königsberg, HRR 1937, 1447; LG Frankfurt, MDR 1951, 297«; LG Düsseldorf aaO). Untersteht aber eine Ehe hinsichtlich ihrer Eingehung wie auch ihrer möglichen Auflösung allein dem deutschen Recht, so bedeutet es — wie das LG Düsseldorf aaO überzeugend ausführt - ein widersinniges Ergebnis, wollte man die Zwischenstadien, zu denen die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten zählen, mit ausländischem Recht ausfüllen. Die Anerkennung der teils gültigen, teils ungültigen ,hinkenden' Ehe der Eltern führt in logischer Weiterentwicklung der Betonung des deutschrechtlichen Standpunktes in Art. 13 III EGBGB zur Unterstellung auch der persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten während der Ehe unter das deutsche Recht. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung des LG Düsseldorf, die auch im Schrifttum Beifall gefunden hat (vgl. SoergelKegel, 8. Aufl., Anm. V 1 zu Art. 14 EGBGB; Erman-Marquordt, Anm. 4 c und 10c zu Art. 13 EGBGB), an, da nur sie eine sachgerechte Lösung in den Fällen der .hinkenden Ehe' ermöglicht und gesetzliche Gründe nicht entgegenstehen. Wenn das KG in NJW 1963, 53 1 dieser Auffassung entgegenhält, die fremde Rechtsordnung sei nicht deshalb maßgeblich, weil die Ehe von ihr anerkannt werde, sondern weil das fremde Recht vom deutschen IPR zur Anwendung berufen werde, so findet das in Art. 14 EGBGB, der den vorliegenden Fall der .hinkenden Ehe' auch bei einer erweiterten Auslegung als vollständige Kollisionsnorm nicht regelt, keine gesetzliche Stütze. Diese Lücke ist daher von der Rechtsprechung in einer von Art. 13 III EGBGB ausgehenden Auslegung zu schließen, da diese Bestimmung, wie dargelegt, die alleinige Grundlage f ü r die Anerkennung

5

IPRspr. 1960-1961 Nr. 98.

• IPRspr. 1950-1951 Nr. 66.

Nr. 85

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der Lebensgemeinschaft zweier Personen als Ehe — wenigstens f ü r den deutschen Rechtskreis — bildet, bei der das Heimatrecht des Ehemannes dieser Verbindung diese Anerkennung versagt. II. Soweit das AG angeordnet hat, in den Berichtigungsvermerk aufzunehmen, daß das Kind Gabriele den Familiennamen ,F.' führe, kann diese Anordnung keinen Bestand haben. Nach § 21 I PStG sind zwar u. a. die Vor- und Familiennamen der Eltern in den Geburtseintrag, nicht aber der Familienname des Kindes einzusetzen. Eine solche Angabe hat der Gesetzgeber als überflüssig angesehen, weil sich der Familienname des Kindes aus dem Familiennamen der Eltern ergebe... Dabei ist unerheblich, ob die Annahme, von der der Gesetzgeber bei der Regelung des § 21 PStG ausgegangen ist, im Falle der .hinkenden Ehe' möglicherweise nicht zutrifft, weil der Familienname des Kindes möglicherweise nicht mit dem seiner Eltern übereinstimmt. Diese Möglichkeit besteht dann, wenn man mit der heute herrschenden Auffassung die Gültigkeit der Ehe der Eltern allein nach Art. 13 III EGBGB beurteilt (so OLG Hamm, StAZ 1956, 62 7 ; KG, J W 1937, 2526; OLG München, OLGRspr. 42, 98; Soergel-Kegel, 9. Aufl., Anm. 5 zu Art. 18 EGBGB; Erman-Marquordt, Anm. 5 zu Art. 18 EGBGB; Raape, IPR, 343; PalandtLauterbach, Anm. 3 zu Art. 18 EGBGB; a. A. LG Köln, MDR 1953, 488 8 ), die Frage, ob das Kind ehelich ist und welchen Namen es trägt, gemäß Art. 18 EGBGB auch dann nach dem Heimatrecht des Ehemannes beurteilt, wenn dieses die Ehe nicht als gültig anerkennt. Das würde hier dazu führen, daß Gabriele als auch nach spanischem Recht eheliches Kind (Art. 110 Cc) nach Art. 114 Cc n u r den eigentlichen Vatersnamen ,D.' führen dürfte, evtl. allerdings den ihrer Mutter beifügen könnte, so wie der Kindesvater den seiner Mutter beigefügt hat (,V.'). Dann würde sie nicht den Familienamen ,D.-V.' sondern ,D.-M.' führen. Daraus könnte die Gefahr entstehen, daß eine unrichtige Geburtsurkunde erteilt werden könnte. Nach § 63 AVO/PStG ist nämlich der Familienname aufzuführen, der sich aus dem Geburtseintrag ergibt. Dieser lautet aber möglicherweise nicht ,D.-V.', wie es diesem Eintrag entsprechen würde. Jedoch vermag dies nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Die Möglichkeit, daß sich der Familienname des Kindes nicht immer aus dem Geburtseintrag ergibt, mußte dem Gesetzgeber bei der Neufassung des PStG im Jahre 1957 bekannt sein (vgl. den Artikel von Giffhorn, StAZ 1956, 277). Es hätte daher nahegelegen, dieser gesetzgeberisch Rechnung zu tragen. Da dieses nicht geschehen ist, muß es dem Standesbeamten vorbehalten bleiben, eigene Ermittlungen wegen des Namens des Kindes anzustellen und diesen außerhalb des Registers, etwa durch Einlegen eines Blattes, festzuhalten, um bei der Erteilung der Geburtsurkunde die Besonderheit einer etwaigen Namensverschiedenheit zwischen Eltern und Kind berücksichtigen zu können." 7

IPRspr. 1954-1955 Nr. 118.

8

IPRspr. 1952-1953 Nr. 193.

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Ehegüterrecht * Siehe auch Nr. 151 8 6 . Der Grundsatz der Unwandelbarkeit Flüchtlingen, Vertriebenen und Aussiedlern Privatrecht.

des Güterrechtsstatuts von gilt auch für das interlokale

BayObLG, Beschl. v o m 15.2. 1963 - 2 Z 122/62: BayObLGZ 1963, 45; FamRZ 1963, 251; N J W 1963, 1108; Rpfleger 1963, 201 mit Anm. Riedel; DNotZ 1964, 38; JuS 1963, 329; Leitsatz in BayJMBl. 1963, 65; DRiZ 1963 B 70 Nr. 1005; B W N o t Z 1963, 266. Der Kaufmann Hans K. und seine Ehefrau Emilie sind Volksdeutsche Heimatvertriebene aus dem Sudetenland. Sie haben dort am 24.5.1942 vor dem Standesamt Altwasser bei Bad Königswart (Kreis Marienbad, Regierungsbezirk Eger) die Ehe geschlossen. Einen Ehevertrag (Ehepakt) haben sie nicht errichtet. Am 30. 6.1958 hat Hans K. gemäß Art. 8 I Nr. 3 Abs. 2 des GleichberG vom 18. 6. 1957 (BGBl. I 609) erklärt, daß f ü r seine Ehe Gütertrennung gelten soll, und beantragt, daß das AG die Eintragung der Gütertrennung in das Güterrechtsregister veranlasse. Auf Ersuchen des Richters hat der Rechtspfleger beim Registergericht Tirschenreuth die Eintragung der Gütertrennung in das Güterrechtsregister verfügt. Die Verfügung ist vollzogen worden. Bei einer späteren Überprüfung des Registereintrages ist der Richter zu der Auffassung gelangt, die Eheleute K. hätten mangels einer anderen ehevertraglichen Vereinbarung im Sudetenland im Güterstand der Gütertrennung nach dem österreichischen ABGB gelebt. Infolge seiner Unwandelbarkeit bestehe dieser Güterstand f ü r sie noch heute. Dies veranlaßte das AG, von Amts wegen die Löschung der Gütertrennungseintragung einzuleiten. Der Registerrichter hat den Widerspruch des Ehemannes K. mit Beschluß vom 7. 3. 1962 zurückgewiesen. Die Beschwerde blieb erfolglos. Aus den Gründen: „II. 2. a) Hans K. hat die Erklärung, daß für seine Ehe Gütertrennung gelten solle, gemäß Art. 8 I Nr. 3 GleichberG abgegeben. Diese Übergangsbestimmung betrifft den Fall, daß die Ehegatten am 31. 3. 1953 im Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Mannes gelebt haben. Solche Ehegatten sollten nicht schlechthin den neuen Vorschriften über den Güterstand der Zugewinngemeinschaft unterworfen werden. Vielmehr konnte jeder Ehegatte bis zum 30. 6 . 1 9 5 8 dem Amtsgericht gegenüber erklären, daß für die Ehe Gütertrennung gelten solle. Gütertrennung (nach dem BGB) besteht zwischen den Eheleuten K. aufgrund der einseitigen amtsempfangsbedürftigen Erklärung des Ehemannes v o m 30. 6 . 1 9 5 8 demnach nur dann, w e n n die Eheleute am 3 1 . 3 . 1953 im Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Mannes gelebt haben (BayObLGZ 1959, 89, 94 *). * Siehe auch BGH, Beschl. vom 21. 6.1963 - V ZB 3/63, IzRspr. 1962-1963 Nr. 7 1 IPRspr. 1958-1959 Nr. 120.

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b) Die Eheleute K. stammen aus dem Sudetenland. Sie besaßen bis zum Anschluß dieses Gebietes an das Deutsche Reich die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit und sind seither deutsche Staatsangehörige (Münchener Viermächteabkommen vom 29. 9. 1938, RGBl. II 853; Gesetz über die Wiedervereinigung der sudetendeutschen Gebiete mit dem Deutschen Reich vom 21. 11. 1938, RGBl. I 1641; Vertrag zwischen dem Deutschen Reich und der Tschechoslowakischen Republik über Staatsangehörigkeits- und Optionsfragen vom 20. 11. 1938, RGBl. II 895; vgl. § 1 des 1. StARegG vom 22. 2. 1955, BGBl. I 65). Mit dem Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit erlangten sie auch deutsches Personalstatut. Das bedeutet aber nicht, daß mit ihrer Eheschließung im Sudetenland am 24. 5. 1942 für sie die güterrechtlichen Vorschriften des deutschen BGB gegolten hätten und, weil sie eine andere Vereinbarung nicht getroffen haben, der Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Mannes eingetreten wäre. Vielmehr war in ihrer Heimat auch nach dem Anschluß an Deutschland das bislang in den früheren österreichischen Landesteilen der Tschechoslowakei fortgeltende altösterreichische ABGB in Kraft geblieben (§ 5 des Erlasses vom 1. 10. 1938, RGBl. I 1331). Nur die ehemals preußischen Gemeinden des Hultschiner Ländchens, die in das Land Preußen eingegliedert wurden, sowie die zum Land Bayern, und zwar zum Regierungsbezirk Niederbayern-Oberpfalz geschlagenen, dem Landgerichtsbezirk Deggendorf zugelegten Gebietsteile wurden vom 1. 7. 1939 an unter die Herrschaft des gesamten Reichsrechts und damit auch des BGB gestellt (§§ 3 I, IV, 5 des Ges. über die Gliederung der sudetendeutschen Gebiete vom 25. 3. 1939, RGBl. I 745, mit VO vom 24. 6. 1939, RGBl. I 1049; 2. VO über die Gliederung der Gerichte in den sudetendeutschen Gebieten vom 22. 2. 1939, RGBl. I 291; vgl. BayObLGZ 1959, 89, 95, 9 6 1 ; Riedel, Rpfleger 1962, 310, 311 Fußn. 7). Diesen Gebietsteilen haben die Eheleute K. jedoch nicht zugehört. Als Deutsche mit Wohnsitz und Aufenthalt im Sudetenland blieben sie dem zum innerdeutschen Partikularrecht gewordenen ABGB unterworfen. Dieses aber ließ für sie mit der Eheschließung mangels Abschlusses eines Ehepaktes (§ 1217) den Güterstand der Gütertrennung (§§ 1237-1241, 1245) eintreten. c) Dieser Güterstand der Gütertrennung nach dem ABGB hat dadurch, daß die Eheleute K. im Jahre 1945 aus ihrer sudetendeutschen Heimat vertrieben wurden und sich in der Bundesrepublik angesiedelt haben, keine Umwandlung in den Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Mannes nach dem deutschen BGB (§§ 1363 ff. i. d. F . vor dem GleichberG vom 18. 6. 1957) erfahren. aa) Nach Art. 15 EGBGB wird das eheliche Güterrecht nach den deutschen Gesetzen beurteilt, wenn der Ehemann zur Zeit der Eheschließung ein Deutscher war (Abs. 1). Erwirbt der Ehemann nach der Eingehung der Ehe die Reichsangehörigkeit (oder haben ausländische Ehegatten ihren Wohnsitz im Inlande), so sind nach Abs. 2 für das eheliche Güterrecht, von den Fällen einer Rückverweisung auf deutsches Recht und der Weiterverweisung auf das Recht eines dritten Staates (Art. 27 EGBGB) abgesehen,

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die Gesetze des Staates maßgebend, dem der Mann zur Zeit der Eingehung der Ehe angehörte. Aus dieser zweiseitigen (unvollkommenen) Kollisionsnorm ergibt sich der Grundsatz, daß sich das eheliche Güterrecht nach dem Heimatrecht des Mannes zur Zeit der Eheschließung beurteilt (RGZ 91, 407; Palandt, BGB, 22. Aufl., Anm. 2 zu Art. 15 EGBGB). Er schließt die Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts in sich. Daß dieser Grundsatz weder durch Art. 116 I GG (Gleichstellung der deutschen Staatsangehörigen und der Flüchtlinge und Vertriebenen deutscher Volkszugehörigkeit) noch durch Art. 3 GG (Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz und Gleichberechtigung von Mann und Frau) eine Änderung erfahren hat und daß er nicht nur im Falle einer individuellen Einbürgerung, sondern auch bei Kollektiveinbürgerung Anwendung findet, hat der Senat bereits in einem Beschluß vom 17. 3. 1959 (BayObLGZ 1959, 89 = NJW 1959, 1042 = DNotZ 1959, 407 = Rpfleger 1959, 160 = FamRZ 1959, 357 *) rechtsgrundsätzlich entschieden. Obwohl die Rechtsprechung, soweit bekannt, durchwegs den Grundsatz der Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts bei allen Flüchtlingen, Vertriebenen und Aussiedlern durchgreifen läßt (SchlHOLG, SchlHA 1950, 229 = IPRspr. 1950-1951 Nr. 3; LG Wiesbaden, RabelsZ 1952, 673 2 ; LG Göttingen, MDR 1952, 495 3 ; OLG München, NJW 1953, 628 4; BayObLG, JZ 1954, 441 5 ; OLG Stuttgart, NJW 1958, 1972«; OLG Bremen, FamRZ 1960, 158 = MDR 1960, 229 7 ), hat diese Entscheidung den Streit um das Güterrecht der deutschen Flüchtlinge in der Rechtslehre nicht beendet. Mit den gegen sie vorgebrachten Einwendungen hat sich der 1. Zivilsenat des BayObLG in seinem Beschluß vom 28. 3. 1961 (BayObLGZ 1961, 123 = FamRZ 1961, 319 = DNotZ 1961, 597 8 ) auseinandergesetzt. Er ist der Auffassung des 2. Zivilsenats beigetreten. An dieser Rechtsanschauung wird weiterhin festgehalten. bb) Die Eheleute K. haben allerdings schon bei ihrer Eheschließung am 24. 5. 1942 die deutsche Staatsangehörigkeit besessen. Das ABGB galt f ü r sie als lokales Heimatrecht. Anders als in den Entscheidungen vom 17. 3. 1959 und 28. 3. 1961 handelt es sich darum hier nicht um einen internationalen, sondern um einen interlokalen Konfliktsfall. Doch folgt das deutsche interlokale Privatrecht wegen seiner Wesensgleichheit mit dem deutschen IPR im wesentlichen dessen Vorschriften (RGZ 170, 198, 202; OGHZ 1, 386, 390, 391»; OLG Braunschweig, HEZ 1, 142, 145, 146 10 ; Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., 92; Raape, IPR, 5. Aufl., 154; Soergel-Kegel, BGB, 9. Aufl., Vorbem. 292 vor Art. 7 EGBGB); anzuknüpfen ist statt an die Staatsangehörigkeit an den gewöhnlichen Aufenthalt (Palandt, BGB, 22. Aufl., Vorbem. 14c vor Art. 7 EGBGB). Die entsprechende Anwendung der Vorschriften des IPR im interlokalen Recht gebietet, den Grundsatz der Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts auch 2

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IPRspr. 1950-1951 Nr. 72. IzRspr. 1945-1953 Nr. 42. ' IPRspr. 1956-1957 Nr. 109. 8 IPRspr. 1960-1961 Nr. 101 a. 10 IzRspr. 1945-1953 Nr. 357.

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IzRspr. 1945-1953 Nr. 39. IPRspr. 1952-1953 Nr. 115. IzRspr. 1958-1959 Nr. 8. IzRspr. 1945-1953 Nr. 365.

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dann gelten zu lassen, wenn der Ehemann zur Zeit der Eheschließung schon deutscher Staatsangehöriger war, seine güterrechtlichen Verhältnisse sich aber nach einer Partikularrechtsordnung gestaltet haben (Heldrich, Gleichberechtigungsgesetz und Güterstand bei Neubürgern: FamRZ 1959, 46, 48; vgl. f ü r das interzonale Recht: SchlHOLG, LG Göttingen, OLG München und OLG Bremen, je aaO). cc) Freilich mögen viele Flüchtlinge den Wunsch nach einer Änderung des Güterstandes ihres Heimatrechts in einen solchen des BGB haben (vgl. Riedel, Das Flüchtlingsstatut mit dem gesetzlichen Ehegüterrecht und Ehegattenerbrecht der Vertriebenen: Rpfleger 1962, 310, 319ff.). Ebenso aber können andere Wert darauf legen, ihrem alten Heimatrecht weiterhin verbunden zu bleiben und den ihnen vertrauten früheren Güterstand zu behalten. Die Gerichte sind nicht dazu berufen und nicht in der Lage, ein jeweils erwünschtes besonderes Recht oder ein allgemeines neues Recht zu geben; sie können vom eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht abweichen und die in Art. 15 EGBGB gegebenen Rechtsanwendungsregeln nicht beiseite schieben. Das m u ß um so mehr gelten, als dem Gesetzgeber die Probleme um das Güterrecht der Flüchtlinge und Vertriebenen bekannt sind (vgl. OLG Bremen, FamRZ 1960, 158, 160 7 ; Bekanntmachung des BJM, BAnz. vom 7. 10. 1960 Nr. 194) und es darum naheliegt, daß er mit Vorbedacht von einer besonderen Regelung dieser Konfliktsfälle abgesehen hat. Die Belange der an einer Änderung ihres Güterstandes Interessierten werden dadurch nicht sonderlich berührt. Es steht ihnen jederzeit frei, durch Ehevertrag einen Güterstand nach dem BGB zu vereinbaren (oder gegebenenfalls durch letztwillige Verfügung die Erbfolge der gesetzlichen Erbfolge, wie sie sich aus dem Güterstand der Zugewinngemeinschaft nach den §§ 1931, 1371 BGB ergibt, anzupassen)." 87. Die deutschen Gerichte können keine Aufgaben wahrnehmen, die ihnen wesensfremd sind und die daher nicht nur praktisch ihren Erfahrungsbereich überschreiten, sondern auch außerhalb der Gerichtsgewalt liegen, die ihnen übertragen ist. Der deutsche Vormundschaftsrichter kann nicht gemäß Art. 204 II BW den Güterrechtsvertrag rechtlich gleichgestellter und geschäftsfähiger niederländischer Ehegatten daraufhin überprüfen, ob ein rechtlicher Grund für den Abschluß des Vertrages fehlt und ob eine Gläubigergefährdung zu befürchten ist. LG Köln, Beschl. vom 2. 4. 1963 - I T 311/62: Unveröffentlicht. Die Eheleute K. sind niederländische Staatsangehörige. Seit 1945 haben sie in Deutschland, jetzt in Köln, ihren festen Wohnsitz. Am 29. 6. 1962 haben sie vor Notar Dr. Z. in Köln einen Güterrechtsvertrag abgeschlossen, in dem sie den gesetzlichen Güterstand ausschlössen und unter Verzicht auf eine Auseinandersetzung über einen möglichen Zugewinn Gütertrennung vereinbarten. Da ein derartiger Vertrag nach niederländischem Recht, das gemäß Art. 4 des zwischen Deutschland und den Niederlanden weitergeltenden (BGBl. 1955 II 1) Haager

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Ehewirkungsabkommens vom 17. 7. 1905 Anwendung findet, gerichtlich zu genehmigen ist, hat der beurkundende Notar beim Vormundschaftsgericht Köln um die Genehmigung nachgesucht, nachdem der Präsident der Zivilkammer I der Arr. Rechtsbank in 's-Gravenhage auf Anfrage erklärt hatte, daß sein Gericht bei auswärtigem Wohnsitz der Eheleute nicht zuständig sei. Art. 204 II BW bestimmt hierzu: .Während der Ehe bedarf das Schließen oder die Änderung von Eheverträgen der Genehmigung des Landgerichts, in dessen Bezirk der Ehemann seinen Wohnsitz hat, oder, wenn allein die Ehefrau ihren Wohnsitz in den Niederlanden hat, des Landgerichts, in dessen Bezirk ihr Wohnsitz liegt. Die Genehmigung wird nicht erteilt, wenn ein redlicher Grund f ü r das Schließen oder die Änderung des Ehevertrages fehlt oder wenn eine Benachteiligung des Gläubigers zu befürchten ist." Das Vormundschaftsgericht hat in dem angefochtenen Beschluß den Antrag auf Genehmigung des Güterrechtsvertrages zurückgewiesen, da das deutsche Recht ein derartiges Verfahren im Bereich der Vormundschaftsgerichtsbarkeit nicht vorsehe. In der Beschwerdeinstanz hat das Max-Planck-Institut in Hamburg eine Rechtsauskunft erteilt. Weiter hat die Kammer eine Auskunft der niederländischen Botschaft eingeholt. Schließlich haben die ASt. eine Rechtsauskunft des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht an der Universität Köln vorgelegt. Aus den Gründen: „Das Vormundschaftsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, d a ß es f ü r die Genehmigung des zwischen geschäftsfähigen Ehegatten abgeschlossenen Güterrechtsvertrages international nicht zuständig ist. In Ubereinstimmung mit den beiden vorliegenden Rechtsauskünften ist z w a r davon auszugehen, d a ß nach Art. 4 des Haager E h e w i r k u n g s a b k o m m e n s niederländisches Recht a n z u w e n d e n ist, d a ß dieses gemäß Art. 204 II B W eine gerichtliche Genehmigung des Güterrechts Vertrages zwingend e r f o r d e r t u n d d a ß die niederländischen Gerichte sich bei Auslandswohnsitz beider Eheleute a u f g r u n d des W o r t l a u t s dieser Bestimmung f ü r nicht zuständig halten, wobei es jedoch eine höchstrichterliche Entscheidung hierüber nicht gibt. Die K a m m e r tritt auch den gutachtlichen A u s f ü h r u n g e n insoweit bei, als sie die Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte im allgemeinen von den internationalprivatrechtlichen Grundsätzen der sog. Aufenthalts- u n d Verweisungszuständigkeit abhängig machen. W ü r d e allein hierauf abzustellen sein, so stände der B e j a h u n g der Zuständigkeit nichts im Wege: die ASt. h a b e n i h r e n ständigen W o h n s i t z in Deutschland, das niederländische Recht verweist mittelbar auf die deutschen Gerichte, vgl. die Rechtsauskunft des Kölner Institutes. Die K a m m e r hatte jedoch auch des weiteren den im IPR bestehenden Grundsatz zu beachten, d a ß jedes Gericht n u r sein eigenes Verfahrensrecht anwenden k a n n . Im Gegensatz zu der f r ü h e r e n , streng auf den Grundsatz abgestellten Rechtsprechung, d a ß der Richter n u r sein eigenes V e r f a h r e n s recht auf das ausländische materielle Recht a n w e n d e n k a n n u n d demzufolge seine Zuständigkeit verneinen m u ß , w e n n der ausländischen Sachn o r m der verfahrensrechtliche U n t e r b a u in der lex fori fehlt (KG, JFG 1,

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96fT.; KG, JFG 7, 108ff.; RGZ 55, 345ff.; 167, 193ff.; auch 151, 226ff.), setzte sich in neuerer Zeit in Rechtsprechung und Schrifttum die Auffassung durch, daß das deutsche Verfahrensrecht dem ausländischen materiellen Recht dienstbar zu machen sei, vgl. die Ausführungen in der Rechtsauskunft des Max-Planck-Institutes. Die neue, jetzt überwiegende Ansicht bedeutet jedoch keine Aufgabe des unabänderlichen Grundsatzes, daß die Gerichte nur ihr Verfahrensrecht anwenden dürfen. Sie zeigt lediglich, daß deutsches Verfahrensrecht an die ausländische Sachnorm anzupassen ist, und dies deswegen, weil es gegenüber dem materiellen Recht von zurücktretender Bedeutung ist. Eine Anpassung ist aber nur dort möglich, wo die Tätigkeit, die die ausländische Sachnorm erfordert, noch im Rahmen wesenseigener Zuständigkeit deutscher Gerichte liegt. Denn deutsche Gerichte können keine Aufgaben wahrnehmen, die ihnen wesensfremd sind und die daher nicht nur praktisch ihren Erfahrungsbereich überschreiten, sondern auch außerhalb der Gerichtsgewalt liegen, die diesen Gerichten übertragen ist (vgl. Drobnig, JZ 1959, 318; Neuhaus, JZ 1951, 646). Maßgeblich ist demnach, welche Tätigkeit dem niederländischen Richter bei der Genehmigung obliegt und ob das deutsche Recht ein Verfahren kennt, das diesen Anforderungen gerecht wird. Nur bei Beachtung dieser grundlegenden Rechtsgedanken ist es zu verhindern, daß mit der Anwendung des ausländischen materiellen Rechts auch das ausländische Verfahrensrecht Eingang bei den deutschen Gerichten findet. Die Anwendung dieser feststehenden Grundsätze auf den von den ASt. unterbreiteten Sachverhalt ergibt folgendes: Das deutsche Recht kennt kein Verfahren, das es dem Vormundschaftsrichter ermöglicht, die von Art. 204 II BW geforderte Tätigkeit auszuüben. Denn nach Art. 204 II BW hat der niederländische Richter einmal zu prüfen, ob der Abschluß des Güterrechtsvertrages des redlichen Grundes ermangelt, und zum anderen, ob eine Gläubigergefährdung zu befürchten ist. Das erste Genehmigungserfordernis dient dem Schutz des schwächeren Ehegatten vor Übervorteilung durch den anderen. Zur Feststellung einer etwaigen Gläubigergefährdung gibt das niederländische Recht (Art. 799 II Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) die Möglichkeit, eine Art Aufgebotsverfahren durchzuführen, wenn es nach der Sachlage geboten ist... Diese Tätigkeit kennt das deutsche Recht nicht, wenn es, wie hier, um die Genehmigung von Güterrechtsverträgen gleichberechtigter und geschäftsfähiger Ehegatten geht, die sich einig sind. Zwar ist dem deutschen Recht ein Genehmigungsverfahren zum Schutz rechtlich oder sozial schwächer gestellter Personen vor den Folgen eines unvorteilhaften Rechtsgeschäftes bekannt. Zu denken ist an die Vorschrift des § 1411 I BGB, nach der besondere Güterrechtsverträge von in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen, die unter Vormundschaft stehen, richterlich zu genehmigen sind. Weitere Genehmigungen erfordern §§ 1411 II, 1821, 1822 BGB. Im Gegensatz zu der in der Rechtsauskunft des Max-Planck-Institutes vertretenen Auffassung vermag die Kammer jedoch nicht das nach §§ 1411,

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1821, 1822 BGB geforderte Genehmigungsverfahren auf die Genehmigung eines zwischen geschäftsfähigen Ehegatten abgeschlossenen Güterrechtsvertrages anzuwenden. Denn Sinn und Zweck der genannten Vorschriften ist es, den gegenüber den Einflüssen des Vormundes in der Regel wehrlosen Mündel vor schädigenden oder auch nur gefährlichen Rechtsgeschäften des Vormundes zu schützen. Das Mündel selbst muß sich auf die gewissenhafte Tätigkeit des Vormundschaftsgerichtes verlassen, denn dieses ist kraft Gesetzes aufgerufen, durch seine Genehmigung zu gewährleisten, daß die Mündelinteressen gewahrt werden. Seine Genehmigung bestätigt erst das vom Vormund für den Mündel abgeschlossene Rechtsgeschäft und heißt es gut. Anders ist es bei der von den ASt. erstrebten Genehmigung. Hier handelt es sich um rechtlich gleichgestellte Ehegatten, die aus freier Entscheidung den zwischen ihnen abzuschließenden Ehevertrag ablehnen oder ihm zustimmen können. Gegen Übervorteilung kann sich jeder selbst wehren. Das Gericht hat keinen gesetzlichen Auftrag, in die güterrechtlichen Beziehungen von Ehegatten, die sich einig sind, einzugreifen; dies würde auf eine gerichtliche Bevormundung der Ehegatten hinauslaufen und einem nach deutschem Recht nicht möglichen Eingriff in das Recht der geschäftsfähigen Ehegatten, den Güterstand frei zu wählen, gleichkommen. Das Vormundschaftsgericht ist lediglich berufen, bei einem Auseinandergehen des Willens der Ehepartner zu entscheiden, vgl. §§ 1365, 1369, 1382, 1383 BGB. Den deutschen Gerichten fehlt aber auch jede Erfahrung, nach welchen Gesichtspunkten sie das Vorliegen eines redlichen Grundes zu prüfen haben. Die Prüfung, ob bei Abschluß eines Güterrechtsvertrages zwischen geschäftsfähigen Eheleuten ein redlicher Grund vorliegt, ist den deutschen Gerichten zu wesensfremd, [so] daß das zum Schutze der Geschäftsbeschränkten und Geschäftsunfähigen in den §§ 1411, 1821 f. BGB geschaffene Genehmigungsverfahren der niederländischen Vorschrift des Art. 204 II BW nicht dienstbar gemacht werden kann. Darüber hinaus ist auch die Prüfung und Erforschung der Frage, ob durch den Abschluß des Gütervertrages Gläubigerinteressen gefährdet werden, keine wesensgemäße Tätigkeit deutscher Gerichte. Im Gegensatz zu der in der Rechtsauskunft des Max-Planck-Institutes vertretenen Auffassung kann auf diese Prüfung nicht deswegen verzichtet werden, weil es vorstellbar ist, daß die seit 1945 in Deutschland lebenden ASt. keine Gläubiger in den Niederlanden haben. Die internationale Zuständigkeit kann nicht deswegen bejaht werden, weil das von der ausländischen Norm geforderte Verfahren in einem konkreten Einzelfall wahrscheinlich' bedeutungslos ist. Denn da Art. 204 II BW die Wahrung der Gläubigerinteressen anbefiehlt, haben deutsche Gerichte, soweit deutsche Verfahrensvorschriften dies ermöglichen, den vom niederländischen Gesetz erteilten Auftrag auszuführen. Im deutschen Recht gibt es jedoch ein derartiges Verfahren nicht, so daß auch hier der Vormundschaftsrichter vor der unlösbaren Aufgabe steht, nach welchen Kriterien er die Gefährdung von Gläubigerinteressen zu prüfen hat und welchen Weg er hierbei einschlagen soll. Das nach nie-

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derländischem Recht mögliche Aufgebotsverfahren ist nicht übertragbar, denn nach § 946 Z P O findet ein gerichtliches Aufgebotsverfahren nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen statt, ein derartiges Verfahren ist jedoch im deutschen Recht bei dem Abschluß von Güterrechtsverträgen nicht vorgesehen. Auch der von dem Notar vorgebrachte grundsätzlich beachtliche Angriff, es käme einer Rechtsverweigerung gleich, wenn das deutsche Gericht sich f ü r unzuständig erklärt, da niederländische Gerichte sich auch für unzuständig erklärt haben, kann in vorliegendem Falle keinen Erfolg haben. Denn die ASt. haben eine höchstrichterliche Entscheidung niederländischer Gerichte nicht herbeigeführt, sie haben nicht einmal um eine der Rechtskraft fähige Entscheidung eines unteren Gerichtes nachgesucht. Mit der durch Schreiben des Präsidenten der Zivilkammer I der Arr. Rechtsbank in 's-Gravenhage erteilten Ablehnung ihres Antrages haben sie sich zufriedengegeben. Hierfür waren wahrscheinlich kostenrechtliche Gesichtspunkte maßgebend, denn die bei der niederländischen Botschaft eingeholte Auskunft zeigt, daß die Durchführung des Genehmigungsverfahrens einschließlich des Rechtsmittelweges mit hohen Kosten verbunden ist. Darüber hinaus ist es nach der Auskunft der niederländischen Botschaft äußerst zweifelhaft, ob die Genehmigung eines deutschen Richters, der sich für zuständig gehalten hat, von der niederländischen Rechtsauffassung gebilligt wird, auch wenn der deutsche Richter materielles niederländisches Recht angewandt hat. Wenn noch nicht einmal diese Frage geklärt ist, kann von Rechtsverweigerung deutscher Gerichte schlechthin nicht gesprochen werden. Zudem haben sich die ASt. freiwillig unter deutsche Rechtshoheit begeben. Sie müssen es sich daher gefallen lassen, daß ihre persönlichen und wirtschaftlichen Rechtsbeziehungen nur nach deutschem Recht beurteilt werden können."

8 8 . Zu den Besitzverhältnissen an der Wohnungseinrichtung und dem Hausrat nach dem Schweizer Güterstand der Güterverbindung. Die Frage des Besitzerwerbs und der Art des Besitzes ist nach der lex rei sitae zu beurteilen. LG München I, Urt. vom 30. 4. 1963 - 11 0 149/63: W M 1963, 1355. Die Streitsteile sind Eheleute. Sie besitzen die schweizerische Staatsangehörigkeit und haben ihren Wohnsitz in München. Die Kl. bewohnt die Ehewohnung in München, R.-Straße 70. Der Bekl. ist vor längerer Zeit dort ausgezogen. Die Parteien beabsichtigen, sich scheiden zu lassen. Am 19. 2. 1963 entfernte der Bekl. während einer kurzfristigen Abwesenheit der Kl. aus der vorbezeichneten Wohnung verschiedene Einrichtungsgegenstände. Die Kl. behauptet, der Bekl. habe praktisch das Wohnzimmer ausgeräumt. Sie beantragt, den Bekl. zu verurteilen, die Gegenstände, die er am 19. 2. 1963 aus der Wohnung R.-Straße 70 entfernt hat, wieder in diese Wohnung zurückzubringen.

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Aus den Gründen: „I. 2. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob ein Urteil in der Schweiz über den hier geltend gemachten Anspruch gem. Art. 173 I ZGB f ü r vollstreckbar erklärt werden könnte. F ü r das Prozeßverfahren gilt die am Ort des Prozeßgerichts maßgebliche Rechtsordnung (lex fori), wobei es gleichgültig ist, ob die Parteien Inländer oder Ausländer sind (BGH, LM Nr. 2 zu Art. 11 EGBGB 1 ). F ü r die vorliegende Klage kann somit aus diesem Grunde auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis verneint werden, zumal das deutsche Prozeßrecht ein summarisches Verfahren entsprechend Art. 169 ZGB nach den Grundsätzen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht kennt {Egger, Komm, zum Schweiz. ZGB, II, Familienrecht, Anm. 6, 9 zu Art. 169 ZGB). 3. Mit Rücksicht auf § 55 ZPO unterliegt auch die Prozeßfähigkeit der Kl. keinen Bedenken. II.... III. Nachdem es sich bei den Streitsteilen um schweizerische Staatsangehörige handelt, muß die Frage der materiellen Wegnahmeberechtigung grundsätzlich nach der Rechtsordnung beurteilt werden, der das hier streitige Rechtsverhältnis nach den Normen des IPR untersteht (BGH, LM Nr. 2 zu Art. 11 EGBGB 1 ), d. i. schweizerisches Recht. 1. Dieses gilt hier f ü r das persönliche Ehe- und Ehegüterrecht der Parteien gem. Art. 14, 15 EGBGB. Bei vertragloser Ehe - und die Parteien behaupten weder den Abschluß eines Ehevertrages noch die besonderen Voraussetzungen des außerordentlichen Güterstandes der Gütertrennung (vgl. Tuor, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 6. Aufl., 168 ff.) - kommt nur der Güterstand der sog. ,Güterverbindung' gem. Art. 178 ff. ZGB in Frage, der ohne weiteres vermutet wird (BayObLGZ 1954, 225, 235 2 ; Tuor aaO 177). Dieser gibt dem Ehemann das Recht, das ,Eigengut' seiner Ehef r a u in Verwaltung und .unselbständigen' Besitz zu nehmen (Egger, Anm. 10, 11 zu Art. 200 ZGB unter ausdrücklichem Hinweis auf § 1373 a.F.BGB). Analog der früheren Bestimmung des § 1373 a. F. BGB und der gegenwärtig geltenden Bestimmung des § 1422 n. F. BGB gibt jedoch dieser Besitzanspruch dem Ehemann kein unmittelbares gesetzliches Recht zum Besitz (wie z. B. gem. §§561, 229 BGB usw. - vgl. hierzu Palandt, [BGB, 22. Aufl.] Anm. 6 zu § 858 BGB), sondern er muß diesen Besitzeinräumungsanspruch u. U. im Klagewege durchsetzen (Egger, Anm. 10 zu Art. 200 ZGB). Damit entfallen auch hier die Voraussetzungen des § 858 I BGB, weil ,das Gesetz', d. h. das hier maßgebliche schweizerische Ehegüterrecht dem Bekl. die eigenmächtige Besitzentziehung nicht gestattet. 2. Die Rechtsverteidigung des Bekl. könnte somit nur dann Erfolg haben, wenn nach Sachlage angenommen werden könnte, daß er im Zeitpunkt der Wegnahme der mit der Klage herausverlangten Gegenstände an diesen unmittelbaren Alleinbesitz kraft seiner eheherrlichen Stellung nach schweizerischem Ehegüterrecht gehabt hat und die Kl. lediglich deren mittelbare 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 16.

ä

IPRspr. 1954-1955 Nr. 89.

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Besitzerin bzw. Besitzdienerin des Bekl. (gem. §§ 868, 855 BGB) gewesen ist. Dies ist zu verneinen. 3. Im Rahmen des nach schweizerischem Recht geltenden gesetzlichen Güterstandes hat der Ehemann zwar grundsätzlich die alleinige Nutzungsund Verwaltungsbefugnis am ehelichen Gut. Allein gem. Art. 200 III ZGB steht der Ehefrau die Verwaltung des ehelichen Vermögens insoweit zu, als sie zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft berechtigt ist. Diese Verwaltungsbefugnis wird u. a. dahin verstanden, daß der Ehefrau auch an Gegenständen des Mannesvermögens, Möbel, Hausrat usw. ein unselbständiger Besitz' zusteht (Egger, Anm. 15 zu Art. 200 ZGB), d. h. der gleiche .unselbständige Besitz' (nach schweizerischem Recht), den der Ehemann mit der Einräumung der tatsächlichen Gewalt am eingebrachten Frauenvermögen beim gesetzlichen Güterstand in der Schweiz erwirbt (Egger, Anm. 11 zu Art. 200 ZGB). Darnach ist das Gericht der Auffassung, daß die Kl. auf der schuldrechtlichen Basis des f ü r sie geltenden Güterrechts während bestehender Ehe gem. Art. 200 III ZGB das Recht hatte, die Einrichtungsgegenstände der ehelichen Wohnung zumindest in Mitbesitz gem. § 866 BGB zu nehmen. Der Besitzerwerb als solcher, d. h. als Mitbesitz im Sinne des deutschen Rechts, kann allerdings nicht aus Art. 28 EGBGB abgeleitet werden. 4. Abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden, gem. den Vorbehalten in den Art. 57-59, 62-64 EGBGB unberührt gebliebenen landesgesetzlichen Vorschriften, kennt das deutsche Recht weder .besondere Vorschriften' f ü r das Gebiet des Sachenrechts (RGZ 145, 85 f.) noch f ü r das Gebiet des Familiengüterrechts (RG, HRR 1930 Nr. 2066; KG, J W 1936, 2466 f.). Es ist jedoch [ein] im IPR anerkannter Rechtsgrundsatz, daß — sofern es sich um den dinglichen Erwerb, sei es von Mobilien oder Immobilien handelt - lediglich das Recht der belegenen Sache entscheidet (RG, J W 1903, 250; KG, J W 1936, 2466). Die Geltung dieses Statuts (lex rei sitae) setzen sowohl Art. 11 II EGBGB als auch Art. 28 EGBGB voraus (RG, HRR 1930 Nr. 2066). Da auch der Besitz als dingliches Recht angesehen wird (vgl. Palandt, Anm. 3 Einf. vor Art. 13 EGBGB), ist die Frage des Besitzerwerbs und die Art des Besitzes der Streitsteile an der Wohnungseinrichtung (insbes. im Zeitpunkt ihrer Entfernung durch den Bekl. aus der ehelichen Wohnung) nach deutschem Recht zu beurteilen. Nach schweizerischem Ehegüterrecht hatten sowohl der Bekl. als auch die Kl. schuldrechtlich ein Recht zum Besitz am gesamten ehelichen Hausrat. Im Zweifel muß angenommen werden, daß auch f ü r die Kl. ein Recht zum unmittelbaren Mitbesitz gem. § 866 BGB bestanden hat, das auch ausgeübt worden ist; hierbei kann dahingestellt bleiben, was das schweizerische Recht unter .unselbständigem Besitz' versteht. Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien ausdrücklich oder schlüssig mittelbaren Besitz der Kl. gem. § 868 BGB vereinbart haben oder ihr vereinbarungsgemäß nur die Stellung einer Besitzdienerin gem. § 855 BGB am ehelichen Hausrat eingeräumt worden ist, liegen nicht vor. Somit muß sowohl auf der schuldrechtlichen

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Grundlage des Art. 200 III ZGB als auch natürlicher Betrachtungsweise zufolge unmittelbarer Mitbesitz beider Ehegatten am Hausrat und damit auch an den v o m Bekl. entfernten Gegenständen angenommen werden. Aus diesem Grunde stellt sich jedoch die W e g n a h m e der Gegenstände durch den Bekl. am 19. 2. 1963 als Besitzentziehung gem. §§ 861, 866 BGB dar, die zum Stattgeben der Klage führen muß." 8 9 . Ausländische Güterstände sind nicht durch Art. 8 I Nr. 3 Gleichberechtigungsgesetz in das neue Recht der Zugewinngemeinschaft übergeleitet worden. Ob die Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts im Einzelfall gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt, hat das erkennende Gericht selbst zu entscheiden. BVerfG, Beschl. vom 7. 5. 1963 - 1 BvL 33/62: BVerfGE 16, 80; Rpfleger 1963, 230 mit Anm. Riedel; DRspr. I (180) 50 a; Leitsatz in FamRZ 1963, 421. Die Eltern der ASt. des Ausgangsverfahrens haben am 2. 7.1921 in Borisow (Bezirk Minsk/UdSSR) geheiratet, ohne einen Vertrag über ihre güterrechtlichen Verhältnisse zu schließen. Im Jahre 1943 wurden sie als Volksdeutsche in den damaligen Warthegau umgesiedelt. Dort erwarben sie die deutsche Staatsangehörigkeit. 1944 kamen sie als Flüchtlinge in das Gebiet der heutigen Bundesrepublik Deutschland. Der Vater der ASt. ist hier am 16. 4. 1962 verstorben. Die ASt. hat beim AG Meppen beantragt, ihr einen Erbschein dahin zu erteilen, daß ihr Vater von seiner Ehefrau zu Y\ und von ihr zu 3U des Nachlasses gesetzlich beerbt worden ist. Das AG hat beschlossen, nach Art. 100 I GG die Entscheidung des BVerfG darüber einzuholen, ob Art. 8 I Nr. 3 Abs. 1 GleichberG mit dem Grundgesetz vereinbar sei 1 . Es erblickt in dieser Vorschrift eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art. 3 GG. Da die Eheleute nach Art. 15 EGBGB bis zum Tode des Erblassers im „gesetzlichen Güterstand der Sowjetunion", der „eine Art Errungenschaft" sei, gelebt hätten, seien die Vorschriften über den Güterstand der Zugewinngemeinschaft nicht anzuwenden, so daß sich der gesetzliche Erbteil der überlebenden Ehefrau nicht erhöhe. Das aber f ü h r e zu einer nicht gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung deutscher Staatsangehöriger. Der Gesetzgeber hätte deshalb auch die deutschen Flüchtlinge und Vertriebenen mit einem gesetzlichen Güterstand fremden Rechts in die Regelung des Art. 8 I Nr. 3 Abs. 1 GleichberG einbeziehen müssen 2 . Aus den Gründen: „Die Vorlage ist unzulässig. Von der Gültigkeit des Art. 8 I Nr. 3 Abs. 1 GleichberG hängt, soweit das AG ihn als verfassungswidrig bezeichnet, die von ihm zu treffende Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins nicht ab. 1 Der Vorlagebeschluß des AG Meppen vom 14. 11. 1962 - 6 VI 133/62 - ist abgedruckt in Rpfleger 1963, 162 mit Anm. Riedel; Leitsatz in N J W 1963, 688. 2 Art. 8 I Nr. 3 Abs. 1 GleichberG bestimmt: „Haben die Ehegatten am 31. März 1953 im Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Mannes gelebt, so gelten, soweit die Ehegatten nichts anderes vereinbart haben, vom Inkrafttreten

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Art. 8 I Nr. 3 Abs. 1 GleichberG dient lediglich der Überleitung eines der im Familienrecht des BGB geregelten Güterstände in das neue Recht, nicht auch der Überleitung von Güterständen fremden Rechts. Wenn für den Erblasser zur Zeit seines Todes ein solcher Güterstand maßgebend war, so beruht das allein auf dem in Art. 15 I I EGBGB niedergelegten international-privatrechtlichen Grundsatz der Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts. Kommt es für die Anwendung des § 1371 I BGB n. F. auf das Güterrechtsstatut an, so könnte, wenn die Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts im vorliegenden Falle zu einem mit Art. 3 I GG unvereinbaren Ergebnis führen sollte, als verfassungswidrige Norm nur Art. 15 I I EGBGB in Betracht kommen. Auch eine Umdeutung der Vorlage in eine solche zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Art. 15 I I EGBGB könnte sie nicht zulässig machen, weil diese Norm vorkonstitutionelles Recht ist, dessen Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz das AG selbst zu prüfen und zu entscheiden hat (BVerfGE 2, 124 [129])." 9 0 . Der Grundsatz der Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts gilt auch für Volksdeutsche Flüchtlinge und Heimatvertriebene. Auf diesen Personenkreis ist das Güterrecht des früheren Heimatstaates nicht in seiner gegenwärtigen Form, sondern in der Gestalt anzuwenden, die es zur Zeit des Statutenwechsels hatte. OLG Bamberg, Beschl. vom 6. 6. 1963 - 3 W 31/63: BayJMBl. 1963, 343; DNotZ 1965, 169 mit Anm. Riedel; Leitsatz in F a m R Z 1963, 591; B W N o t Z 1963, 300; 1965, 129. Die ASt., die mit dem AGg. am 6. 2. 1921 in Lodz in Polen die Ehe geschlossen hat, ist der Ansicht, daß sie nach den jetzt geltenden polnischen Vorschriften über das eheliche Güterrecht mit ihrem Ehemann im Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft lebe, will deshalb als Mitberechtigte an dem Hälfteanteil, der dem AGg. als Erbbauberechtigtern an einem Anwesen in Neustadt bei Coburg zusteht, in das Grundbuch eingetragen werden und begehrt für diese von ihr beabsichtigte Rechtsverfolgung das Armenrecht. Dieses Gesuch hat das LG mit Beschluß vom 18. 3. 1963 abgelehnt, weil für die Parteien - diese waren bei der Eheschließung polnische Staatsangehörige und haben erst während des zweiten Weltkriegs die deutsche Staatsangehörigkeit erworben - gemäß Art. 15 II EGBGB der Grundsatz der Unwandelbarkeit des ehelichen Güterrechts gelte. Aus den Gründen: „Die Ansicht des LG wird dem Sinn und Zweck der Vorschrift des Art. 15 I I EGBGB gerecht und entspricht auch der Meinung, die sich in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend durchgesetzt hat (BayObLG, Beschl. vom 17. 3. 1959, 28. 3. 1961 und 15. 2. 1963: BayObLGZ 1959, 89ff. = FamRZ 1959, 357 Nr. 166 = N J W 1959, 1042 Nr. I I 1 ; BayObLGZ 1961, dieses Gesetzes an die Vorschriften über den Güterstand der Zugewinngemeinschaft." 1 IPRspr. 1958-1959 Nr. 120. 18 IPR 19G2/1963

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123ff. = F a m R Z 1961, 3 1 9 2 ; F a m R Z 1963, 251 Nr. 8 2 3 ; SchlHOLG, SchlHA 1950, 2 2 9 4 ; OLG München, N J W 1953, 6 2 8 5 ; OLG Stuttgart, N J W 1958, 1972«; OLG B r e m e n , F a m R Z 1960, 158 Nr. 6 8 7 ; AG M e p p e n , Vorlegungsbeschluß v o m 14. 11. 1962, N J W 1963, 688 Nr. 38; Palandt-Lauterbach, [BGB] 21. Aufl. 1962, A n m . 2 u n d 3 a zu Art. 15 EGBGB; Raape, I P R , 5. Aufl. 1961, 332; Firsching, DNotZ 1960, 6 4 0 f f . , 644 u n t e r Nr. 8; Heldrich, F a m R Z 1959, 47; Tröster, R p f l e g e r 1962, 253ff., 256; Ferid in seinem in dieser Sache erstatteten Gutachten v o m 18. 2. 1963). Die gegenteilige A u f f a s s u n g , d a ß f ü r Volksdeutsche F l ü c h t l i n g e u n d H e i m a t v e r t r i e b e n e d e u t s c h e r S t a a t s a n g e h ö r i g k e i t Art. 15 I I EGBGB nicht a n z u w e n d e n , s o n d e r n grundsätzlich W a n d e l b a r k e i t des Güterrechts a n z u n e h m e n sei (vgl. Soergel-Kegel, [BGB] 9. Aufl. 1961, Art. 15 R a n d n . 40 u n d F u ß n . 10; Erman-Marquordt, [BGB] 3. Aufl. 1962, Anm. 6 e v o r Art. 7 u n d 9 b zu Art. 15 EGBGB; Neuhaus, J Z 1954, 442, 443; Reithmann, DNotZ 1958, 512ff., 521; 1959, 414; F a m R Z 1959, 309; Thierfelder, F a m R Z 1959, 447; Wengler, N J W 1959, 1734, 1735; OLG H a m m , F a m R Z 1963, 253 Nr. 83), findet im Gesetz keine Stütze. Die F r a g e , o b die gegen d e n G r u n d satz d e r U n w a n d e l b a r k e i t v o r g e b r a c h t e n E i n w e n d u n g e n , m i t d e n e n sich d e r 1. Zivilsenat des B a y O b L G in d e m Beschluß v o m 28. 3. 1961 e i n g e h e n d a u s e i n a n d e r g e s e t z t h a t , im Bereich des interlokalen Kollisionsrechts zu b e a c h t e n sind o d e r nicht (vgl. OLG H a m m a a O i m Gegensatz zu B a y O b L G , F a m R Z 1963, 251 Nr. 82), k a n n u n e r ö r t e r t bleiben, weil es sich h i e r u m einen F a l l h a n d e l t , in d e m die V o r s c h r i f t e n des deutschen internationalen P r i v a t r e c h t s , i n s b e s o n d e r e des Art. 15 II EGBGB, u n m i t t e l b a r e A n w e n d u n g finden. I m ü b r i g e n w ä r e d a s beabsichtigte Klagebegehren auch d a n n aussichtslos, w e n n Volksdeutsche F l ü c h t l i n g e und H e i m a t v e r t r i e b e n e , die o h n e n e n n e n s w e r t e persönliche H a b e in die B u n d e s r e p u b l i k g e k o m m e n sind, nach d e m h i e r geltenden Recht i m gesetzlichen G ü t e r s t a n d d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t leben w ü r d e n , w e n n also in solchen F ä l l e n W a n d e l b a r k e i t des Güterrechtsstatuts a n z u n e h m e n w ä r e . D a n n w ü r d e nämlich n a c h § 1363 II BGB w ä h r e n d des Bestehens d e r Z u g e w i n n g e m e i n s c h a f t bis zu i h r e r B e e n d i g u n g j e d e r E h e g a t t e alleiniger E i g e n t ü m e r d e r Gegenstände seines V e r m ö g e n s bleiben. Die ASt. k ö n n t e d a h e r , w e n n diese Ansicht richtig w ä r e , e b e n f a l l s nicht verlangen, als Mitberechtigte a n d e m H ä l f t e a n t e i l des E r b b a u r e c h t s ihres E h e m a n n e s in d a s G r u n d b u c h eingetragen zu w e r d e n . Anders w ä r e es n u r , w e n n nach Art. 15 II EGBGB d a s m a ß g e b l i c h e a u s ländische Recht nicht in d e r Gestalt a n z u w e n d e n w ä r e , die es z u r Zeit des Statutenwechsels hatte, s o n d e r n in seiner gegenwärtigen F o r m , w e n n also Gesetzesänderungen zu berücksichtigen w ä r e n , die d a s G ü t e r r e c h t s s t a t u t , auf d a s verwiesen w i r d , selbst d u r c h g e m a c h t h a t . D a n n w ü r d e n hier die B e s t i m m u n g e n des Art. 21 § 1 des polnischen Gesetzes v o m 27. 6. 1950 8 IPRspr. 1960-1961 Nr. 101 a. * IPRspr. 1950-1951 Nr. 3. • IPRspr. 1956-1957 Nr. 109.

3 5 7

Siehe oben Nr. 86. IzRspr. 1945-1953 Nr. 42. IzRspr. 1958-1959 Nr. 8.

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betreffend den Familienkodex gelten, nach denen ,die Vermögensgegenstände, die ein Ehegatte während des Bestehens der Ehe anschafft und die seinen Zugewinn bilden, gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten (gesetzliche Gütergemeinschaft)' werden (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Polen S. 24). Ob solche neuen Vorschriften Anwendung finden, wenn Ausländer, die nicht Volksdeutsche sind, durch Einbürgerung die deutsche Staatsangehörigkeit erworben haben (vgl. Ferid, Gutachten vom 18. 2. 1963), mag dahinstehen. Auf alle Fälle ist es nicht der Sinn des Grundsatzes der Unwandelbarkeit, Volksdeutsche Flüchtlinge und Heimatvertriebene allen Wandlungen der Rechtsordnung des alten Heimatstaates zu unterwerfen, und dies insbesondere auch dann, wenn solche Wandlungen Folgeerscheinungen sozialer und politischer Umwälzungen sind, die gerade die Betroffenen zum Verlassen des Heimatstaates genötigt oder ihre Rückkehr dorthin verhindert haben. Grundsätzlich sollen vielmehr die Ehegatten weiterhin dem Güterrecht verbunden bleiben, das sie bei der Eheschließung gewählt haben und das ihnen vertraut ist. Mit dem Wechsel der Staatsangehörigkeit und der Flucht oder der Vertreibung aus der Heimat haben sie in aller Regel die Beziehungen zu dem bisherigen Heimatstaat gelöst. Eine Gesetzesänderung, die nach ihrem Staatsangehörigkeitswechsel im Heimatstaat erfolgt ist, trifft sie jedenfalls nicht mehr, wenn sie im Zusammenhang damit auch ihre Heimat verlassen haben. Manche Flüchtlinge mögen zwar den Wunsch haben, ihren Güterstand den jetzt geltenden Vorschriften ihres Heimatstaates oder des BGB anzupassen. Ebenso können aber andere Wert darauf legen, ihr heimatliches Güterrecht unverändert beizubehalten und den ihnen vertrauten Güterstand nicht aufzugeben. Das alles ist jedoch f ü r die Frage, welche güterrechtlichen Vorschriften im Einzelfall maßgebend sind, ohne Bedeutung. Die Gerichte können keinesfalls ein jeweils erwünschtes besonderes Recht anwenden. Sie dürfen von dem eindeutigen Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht abweichen und die in Art. 15 EGBGB gegebenen Rechtsanwendungsregeln nicht außer acht lassen (vgl. BayObLGZ 1959, 89 ff., 100 1 ; 1961, 123ff., 128 2 ; FamRZ 1963, 251 ff., 253 3 ; Heldrich aaO; Ferid aaO). Mit diesen Grundsätzen ist die Ansicht, daß für Flüchtlinge und Vertriebene das gegenwärtige Güterrecht des früheren Heimatstaats maßgebend sei (vgl. Brägel, FamRZ 1957, 334 ff., 342), nicht in Einklang zu bringen. Wer nach der Eheschließung und nach dem Statutenwechsel eine Änderung seines Güterstandes erstrebt, hat die Möglichkeit, durch Ehevertrag einen Güterstand nach Maßgabe der Vorschriften des BGB zu vereinbaren oder gegebenenfalls durch letztwillige Verfügung die Erbfolge der Regelung anzupassen, die sich beim Güterstand der Zugewinngemeinschaft aus §§ 1931, 1371 BGB ergibt. Andernfalls bleibt es bei der sogenannten ,Versteinerung' des ausländischen Güterrechts (vgl. Heldrich aaO). Weil der AGg. zur Zeit der Eheschließung die polnische Staatsangehörigkeit besaß und in Lodz lebte, sind gemäß Art. 15 II EGBGB f ü r die Parteien die gesetzlichen Vorschriften der Art. 191 ff. des kongreßpolnischen Zivilkodex maßgebend, nach denen sie im Güterstand einer Verwaltungsgemein18 *

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schaft leben und Alleineigentümer sowohl ihres eingebrachten Gutes als auch der während der Ehe erworbenen Vermögensgegenstände geblieben sind (vgl. Ferid, Gutachten vom 18. 2. 1963; Reithmann, DNotZ 1961, 12)."

Ehescheidung und -aufhebung Siehe auch Nr. 66, 71, 72, 76, 77, 174, 175, 178, 180, 181, 182

9 1 . Die Aufhebung der Ehe ist kollisionsrechtlich wie die Scheidung nach Art. 17 EGBGB zu beurteilen. Handelt es sich bei der Ehe, deren Aufhebung bzw. Scheidung verlangt wird, nach dem Heimatrecht des Mannes um eine Nichtehe, nach deutschem Recht aber um eine gültige Ehe, so ist auf die Klage die deutsche lex fori anzuwenden. Die in Deutschland bloß standesamtlich geschlossene Ehe eines katholischen Syrers ist nach dem Recht der syrisch-katholischen Kirche als Nichtehe zu beurteilen. LG Karlsruhe, Urt. vom 5. 2. 1962 - 4 R 59/61: Unveröffentlicht. Die Parteien haben am 30. 12. 1960 vor dem Standesbeamten in Karlsruhe die Ehe geschlossen. Eine kirchliche Trauung ist nicht erfolgt. Der Kl. ist Syrer und gehört der katholischen Religionsgemeinschaft an. Die Bekl. ist deutsche Staatsangehörige und evangelischer Konfession. Der Kl. begehrt gem. § 32 EheG Aufhebung der Ehe.

Aus den Gründen: „Die Eheaufhebungsklage des Kl. ist nach deutschem Recht zu beurteilen. Maßgebend hierfür sind nach der beim Max-Planck-Institut f ü r ausländisches und internationales Privatrecht eingeholten Rechtsauskunft dieselben Grundsätze, wie sie im Falle einer Scheidungsklage zu gelten hätten. Gemäß Art. 17 1 EGBGB richtet sich die Scheidung der Ehe zwar nach dem Heimatrecht des Mannes zur Zeit der Klageerhebung. Dieser Grundsatz findet aber dort eine Einschränkung, wo die in Betracht kommende Ehe nach dem Heimatrecht des Ehemannes eine Nichtehe ist. Das ist hier der Fall. Nach Art. 308 der Loi sur le Statut personnel vom 17. 9. 1953, das als syrisches Recht nach Gründung der Vereinigten Arabischen Republik fortgalt und auch nach der Sezession Syriens weiterhin in Kraft ist, bestimmt sich das Recht der Eheschließung, Eheauflösung etc. f ü r Angehörige christlicher Religionsgemeinschaften syrischer Nationalität nach deren religiösen Rechtsvorschriften. Das ist f ü r einen Angehörigen der syrisch-katholischen Kirche, wie es der Kl. ist, der Motu Proprio de disciplina sacramenti matrimonii pro ecclesia orientali vom 12. 3. 1949. Danach ist eine gültige Ehe nicht zustandegekommen, wenn sie, wie hier der Fall, nur standesamtlich und nicht auch nach katholischem Ritus geschlossen wurde (Motu Proprio,

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can. 85). Eine solche Ehe ist nach der in der Rechtsauskunft vertretenen und von der Kammer geteilten Auffassung, ebenso wie nach griechischorthodoxem Kirchenrecht, trotz Fehlens entsprechender Nachweise für das Recht der katholischen Orient-Kirche als matrimonium non existens, also als Nichtehe und nicht als nichtige Ehe zu beurteilen. Dies ist vor allem daraus herzuleiten, daß das ostkirchliche Eherecht im ganzen die lateinische Rechtsform der Eheschließung übernommen hat. Die Bestimmung über die Form der Eheschließung ist auch bei einer gemischtkonfessionellen Ehe wie derjenigen der Parteien anzuwenden (Motu Proprio, arg. e can. 51, 53). Die Verbindlichkeit der kirchlichen Eheschließung erstreckt sich nach dem in der Rechtsauskunft zitierten Schrifttum (Mörsdorf, Die kirchliche Eheschließungsform, Münchener Theologische Zeitschrift 9 [1958] 255) auch auf die im Ausland nach ausländischem Recht rechtmäßig geschlossene Ehe eines katholischen Syrers, denn das kanonische Recht beansprucht universelle Geltung und wird nicht durch die Staatsangehörigkeit der Verlobten oder den Ort des Eheschlusses beeinflußt. Aus der Tatsache, daß die Ehe der Parteien nach dem Heimatrecht des Kl. als Nichtehe, nach deutschem Recht aber als gültige Ehe zu beurteilen ist, folgt weiter, daß auf eine Scheidungsklage in einem solchen Fall die lex fori, d. h. deutsches Recht anzuwenden ist. Dies ist herrschende Meinung (Soergel-Kegel, BGB, V, 1961, Art. 17 EGBGB Anm. 22 und Nachweise auf S. 794 Fußn. 23). Nach der in der Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht vertretenen Ansicht, welcher sich die Kammer uneingeschränkt anschließt, gilt dasselbe auch bei einer Eheaufhebungsklage." 9 2 . Zur Ehescheidung

nach dem Recht

Nationalchinas.

LG Berlin, Urt. vom 2. 7. 1962 - 32 R 98/62: Unveröffentlicht. Aus den Gründen: „Für die Klage kommt nach Art. 17 I und IV EGBGB chinesisches Recht als Heimatrecht des klagenden Ehemannes unter Berücksichtigung deutschen Rechts zur Anwendung. Auf die deutsche Staatsangehörigkeit der Bekl. kommt es insoweit nicht an. Nach Auskunft des Direktors des Instituts für internationales und ausländisches Recht an der Freien Universität Berlin Professor Dr. Dr. Wengler vom 4. 6. 1962 ist in dem von der chinesischen Nationalregierung beherrschten Gebiet (Formosa) nach wie vor das am 5. 5. 1931 in Kraft getretene 4. Buch (Familienrecht) des chinesischen BGB in Geltung. Da der Kl. Nationalchinese ist, unterliegt er infolgedessen diesem Recht. Die Klage ist sachlich begründet. Gemäß § 1052 Nr. 3 des genannten Gesetzes kann jeder Ehegatte beim Gericht die Scheidung beantragen, wenn der andere ihn schlecht behandelt hat und wenn hierdurch das Zusammenleben untragbar wird. Gemäß Nr. 5

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des vorgenannten Paragraphen ist es ein weiterer Scheidungsgrund, wenn ein Ehegatte den anderen in böslicher Absicht verläßt und die Trennung zum Dauerzustand geworden ist. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben [wird ausgeführt]. Die Ehe der Parteien w a r daher gemäß § 1052 Nr. 3 und 5 des chinesischen BGB in Verbindung mit § 43 des deutschen EheG v o m 20. 2. 1946 zu scheiden. Die Frage, ob und wann bei einer Scheidung nach ausländischem Recht das deutsche Scheidungsurteil einen Schuldausspruch zu enthalten hat, ist stark umstritten (Soergel-Siebert, [BGB] Art. 17 EGBGB Rdn. 55 ff.). Die Kammer ist der Auffassung, daß in das deutsche Urteil ein Schuldausspruch bereits dann aufzunehmen ist,wenn der Scheidungsgrund auf einem Verschulden beruht. Das ist aber hier der Fall, weil die Bekl. dem Kl. grundlos den ehelichen Verkehr verweigert und ihn böswillig verlassen hat." 9 3 . Die deutschen Gerichte sind für die Scheidung von Niederländern mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland international zuständig. Zur Ehescheidung wegen böswilligen Verlassens nach niederländischem Recht. Bei einer Scheidung nach ausländischem Recht ist in das deutsche Urteil ein Schuldausspruch bereits dann aufzunehmen, wenn der Scheidungsgrund auf einem Verschulden beruht. Eine Ehe kann auch dann durch ein deutsches Urteil geschieden werden, wenn das maßgebende ausländische Scheidungsstatut für die Lösung des fordert. Bandes außerdem noch die Eintragung ins Register des Standesamts L G Berlin, Urt. v o m 5. 7. 1962 - 32 R 180/62: Unveröffentlicht. Die Parteien besitzen die niederländische Staatsangehörigkeit. Die Kl. behauptet, daß der Bekl. sie im November 1954 böswillig verlassen habe. Sie beantragt, die Ehe der Parteien aus Alleinschuld des Bekl. zu scheiden. Aus den Gründen: „Nach § 606 b Nr. 1 Z P O kann, wenn keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, von einem deutschen Gericht in der Sache nur entschieden werden, wenn der gewöhnliche Aufenthaltsort des Mannes oder der Frau im Inlande gelegen ist und nach dem Heimatrecht des Mannes die von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt w i r d (internationale Zuständigkeit). Die Parteien haben ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort im Inland. Sie haben im Jahre 1945 in Berlin geheiratet und leben seitdem in dieser Stadt. Somit liegt die erste Voraussetzung f ü r die Zuständigkeit vor. Auch die weitere Voraussetzung ist gegeben, da die Niederlande die zu treffende Entscheidung des deutschen Gerichts anerkennen (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Niederlande S. 5 ) . . .

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Für die Klage kommt nach Art. 17 I und I V EGBGB niederländisches Recht als Heimatrecht des bekl. Ehemannes unter Berücksichtigung deutschen Rechts zur Anwendung. Die Kl. ist nach niederländischem und nach deutschem Recht scheidungsberechtigt. Gemäß Art. 264 Nr. 2 B W ist böswillige Verlassung ein Grund f ü r die Scheidung. Nach Art. 266 des vorgenannten Gesetzbuches kann dem Antrag auf Ehescheidung wegen böswilliger Verlassung nur stattgegeben werden, wenn derjenige Ehegatte, der den gemeinsamen Wohnsitz ohne gesetzlich zulässige Ursache verlassen hat, bei der Weigerung verharrt, zu dem anderen Ehegatten zurückzukehren. Ein Anspruch auf Scheidung besteht erst nach Verlauf von fünf Jahren, gerechnet von dem Zeitpunkt, zu dem der Ehegatte die gemeinsame Wohnung verlassen hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben [wird ausgeführt]. Die Frage, ob und wann bei einer Scheidung nach ausländischem Recht das deutsche Scheidungsurteil einen Schuldausspruch zu enthalten hat, ist stark umstritten (Soergel-Siebert, [BGB] Art. 17 EGBGB Rdn. 5 5 f f . ) . Die Kammer ist der Auffassung, daß in das deutsche Urteil ein Schuldausspruch bereits dann aufzunehmen ist, wenn der Scheidungsgrund auf einem Verschulden beruht. Das ist aber hier der Fall, weil der Bekl. die Kl. böswillig verlassen hat und sich grundlos weigert, die eheliche Gemeinschaft mit ihr wieder aufzunehmen. In den Fällen, in denen das maßgebende ausländische Scheidungsstatut f ü r die Lösung des Bandes mehr fordert als ein Urteil, nämlich außerdem noch die Eintragung ins Register des Standesamts (Art. 276 B W ) , sind die Meinungen über die Zulässigkeit einer Scheidung durch deutsches Urteil geteilt, jedoch w i r d sie von der herrschenden Meinung bejaht (SoergelSiebert, Art. 17 EGBGB Rdn. 50; Palandt, [BGB] 21. Aufl., Art. 17 EGBGB Anm. 2 b aa; Erman, [BGB] 2. Aufl., Art. 17 EGBGB Anm. 5 a ) . " 9 4 . Zur Ehescheidung

durch Verstoßung

nach syrischem

Recht.

L G Hamburg, Urt. v o m 12. 12. 1962 - 5 R 205/62: HaSta 1963, 27. Die Parteien haben am 13. 1. 1960 vor dem Standesamt in Hamburg-Eimsbüttel die Ehe miteinander geschlossen. Der Kl. ist Moslem und besitzt die syrische Staatsangehörigkeit, die Bekl. ist Deutsche. Der Kl. hat die Bekl. durch Schreiben vom 21. 10., 2. 11 und 14. 11. 1962, die der Bekl. zugegangen sind, verstoßen. Seine Scheidungsklage stützt der Kl. zusätzlich darauf, daß die Bekl. ihn seit längerer Zeit immer mehr vernachlässige. Aus den Gründen: „Das angerufene Gericht ist zuständig, da die Parteien ihren letzten ehelichen Wohnsitz in Hamburg hatten (§ 606 Z P O ) . Die deutsche Gerichtsbarkeit ergibt sich im Umkehrschluß aus § 606 b Z P O . Für die Klage ist mit Rücksicht auf die syrische Staatsangehörigkeit des Kl. zur Zeit der Klag-

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erhebung syrisches Recht maßgebend (Art. 17 I EGBGB). Hiernach ist die Klage zulässig und auch begründet: Nach dem Dekretgesetz über das Personalstatut Nr. 59 vom 17. 9. 1953, das für die mohammedanische Bevölkerung Syriens gilt (Bergmann, [Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht] 2. Aufl., Vereinigte Arabische Republik, Syrien S. 79-91 f.), hat der Kl. die Ehe der Parteien wirksam aufgelöst, indem er die Bekl. mit den von ihm selbst geschriebenen Briefen vom 21. 10., 2. und 14. 11. 1962 dreimal mit unmißverständlichen Worten verstoßen hat (Art. 87, 91 und 93 des angeführten Gesetzes). Die Verstoßung ist dadurch, daß der Kl. sie am 14. 11. 1962 zum drittenmal ausgesprochen hat, unwiderruflich geworden (Art. 94 aaO). Damit ist die Ehe der Parteien nach syrischem Recht wirksam aufgelöst. Das angerufene Gericht kann daher nach syrischem Recht auf Scheidung der Ehe erkennen. Die Klage ist auch nach deutschem Recht gemäß § 43 EheG begründet, so daß die Voraussetzungen des Art. 17 IV EGBGB gewahrt sind [wird ausgeführt]. [Der] vom Kl. beantragte Schuldausspruch ist ... zulässig. Zwar kennt das im übrigen anzuwendende syrische Recht keinen Schuldausspruch bei der Ehescheidung. Es knüpft aber insofern an die Schuld des Mannes bei der Ehescheidung gewisse Folgen, als nach Art. 117 des Dekretgesetzes vom 17. 9. 1953 die Frau gewisse Schadensersatzansprüche hat, wenn der Mann sie willkürlich und ohne verständigen Grund verstößt und die Frau dadurch in Elend und Not gerät. Der Kl. hat also ein Interesse daran, daß durch den Ausspruch, die Bekl. sei an der Scheidung schuldig, zugleich festgestellt wird, daß er die Bekl. nicht willkürlich verstoßen hat." 9 5 . Für die Scheidung der Ehe bulgarischer Staatsangehöriger, die in der DDR wohnen, sind die Gerichte der DDR zuständig; sie haben bei der Beurteilung der Sache bulgarisches Recht anzuwenden. Zum bulgarischen Ehescheidungsrecht. OG DDR, Urt. vom 13. 12. 1963 - 1 ZzF 50/63: OGZ 10, 40; NJ 1964, 320. Die Parteien sind Staatsangehörige der Volksrepublik Bulgarien. Sie haben am 27. 12.1959 in Sofia die Ehe geschlossen. Beide wohnen in Berlin. Das angerufene Stadtbezirksgericht hat auf die Klage des Ehemannes mit Urteil von 27. 6. 1963 die Ehe der Parteien geschieden und das Sorgerecht f ü r ein aus der Ehe hervorgegangenes Kind der Verkl. übertragen. In der Begründung des Urteils verweist das Gericht auf Art. 24 des Vertrages zwischen der DDR und der Volksrepublik Bulgarien über den Rechtsverkehr in Zivil-, Familien- und Strafsachen vom 27.1.1958 (GBl. I 713ff.), spricht aber aus, daß danach für die Scheidung der Ehe § 8 EheVO gelte, da die Parteien auf dem Territorium der DDR wohnten. Gegen dieses Urteil richtet sich der v o m Generalstaatsanwalt der D D R gestellte Kassationsantrag.

Aus den Gründen: „Nach Art. 24 I des Staatsvertrages gilt für die Ehescheidung das Recht und sind grundsätzlich die Gerichte desjenigen Vertragspartners zuständig, dessen Angehörige die Ehegatten zur Zeit der Erhebung der Scheidungs-

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klage waren. Da beide Ehegatten Staatsangehörige der Volksrepublik Bulgarien sind, hätte das Gericht also das Recht der Volksrepublik Bulgarien anwenden müssen. Daran ändert auch nichts, wenn es weiter in der genannten Gesetzesvorschrift heißt: .Wohnen die Ehegatten auf dem Gebiet des anderen Vertragspartners, so sind auch dessen Gerichte zuständig.' Durch diese Vorschrift wurde zwar die sachliche und örtliche Zuständigkeit des von ihnen angerufenen deutschen Gerichts begründet. Dieses hätte aber gemäß dem Staatsangehörigkeitsprinzip die materiellrechtliche Begründung der Ehescheidung nach dem Recht der Volksrepublik Bulgarien untersuchen und entscheiden müssen. Das Stadtbezirksgericht hat dies verkannt. Es glaubte, mit seiner Auslegung offenbar dem Abs. 2 des Art. 24 Rechnung tragen zu können, hat dabei aber übersehen, daß diese Bestimmung nur auf die Fälle einer unterschiedlichen Staatsangehörigkeit der beiden Ehegatten Anwendung finden kann, von denen der eine auf dem Gebiet des einen, der andere auf dem Gebiet des anderen Vertragspartners wohnt. In diesen Fällen sind die Gerichte beider Vertragspartner zuständig und wenden bei der Entscheidung das Recht ihres Staates an. Es ist klar, daß f ü r die Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Fall alle Voraussetzungen fehlen. Auf die Scheidung der Ehe der Parteien hätte somit das Personen- und Familiengesetz der Volksrepublik Bulgarien vom 9. 8. 1949 zur Anwendung kommen müssen (vgl. Familiengesetze sozialistischer Länder, Berlin 1959, 69 ff.). Dieses Gesetz unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von der EheVO der DDR vom 24. 11. 1955 (GBl. I 849). So kann die Ehe aufgrund .ernsthafter subjektiver oder objektiver Gründe' geschieden werden, und es wird der Klage grundsätzlich nicht stattgegeben, ,wenn die Zerrüttung der Ehe der ausschließlichen Schuld des Klägers zuzuschreiben ist und der andere Ehegatte die Fortführung der Ehe wünscht'. Hiervon soll nur abgesehen werden, wenn .wichtige gesellschaftliche Erwägungen dies erforderlich machen' (vgl. Art. 47, aaO S. 79). Art. 112 bestimmt, daß die Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten zugunsten des Ehepartners bestehen, ,der sich vom Ertrag seines Vermögens nicht unterhalten kann und arbeitsunfähig ist' (aaO S. 90). Mindestens das letztere Merkmal dürfte auf die verkl. Ehefrau nicht zutreffen. Im übrigen aber läge selbst bei Übereinstimmung der Gesetze eine die Aufhebung des Urteils erzwingende Gesetzesverletzung bereits darin, daß das Stadtbezirksgericht durch die gesetzwidrige Anwendung des deutschen Rechts die Anerkennung des Urteils von Seiten der bulgarischen Staatsbehörden unmöglich gemacht, mindestens aber stark erschwert hat. Bliebe das Urteil bestehen, so würde dies mithin eine untragbare Rechtsunsicherheit in den persönlichen Beziehungen der Eheleute untereinander und zu ihrem Kinde zur Folge haben." 96. Zur Ehescheidung Recht.

wegen Ehrenkränkung

nach

schweizerischem

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Die Vorschrift des Art. 17 III EGBGB ist zumindest dann entsprechend anzuwenden, wenn die Frau neben der deutschen Staatsangehörigkeit noch die Staatsangehörigkeit ihres ausländischen Mannes besitzt, die Ehe in Deutschland geschlossen wurde und die Parteien ihren ehelichen Wohnsitz in Deutschland hatten. Bei einer Ehescheidung nach ausländischem Recht ist ein Schuldspruch in die Urteilsformel aufzunehmen, falls das ausländische Recht auch nur irgendwelche Rechtsfolgen an die Schuld knüpft. OLG F r a n k f u r t , Urt. v o m 13. 12. 1963 - 3 U 13/63: F a m R Z 1964, 258 mit Anm. Bosch. Die Parteien haben am 23. 6. 1961 in Frankfurt geheiratet, wo die Bekl. damals wohnte. Der Kl., ein Lehrer, ist schweizerischer Staatsangehöriger. Die Bekl. ist seit der Verehelichung im Besitze der deutschen und der schweizerischen Staatsangehörigkeit. Der Kl. hat um Scheidung der Ehe gebeten, weil die Ehe aus in der Person der Bekl. gelegenen Gründen zutiefst zerrüttet sei. Die Bekl. hat jede Verfehlung bestritten und um Abweisung der Klage sowie widerklagend um Scheidung der Ehe aus Verschulden des Kl. gebeten. Das LG hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Aus den Gründen: „II. 2. a) W a s die Klage anbelangt, ist in erster Linie allerdings schweizerisches Recht maßgebend, da f ü r die Scheidung der E h e die Gesetze des Staates m a ß g e b e n d sind, dem der Mann zur Zeit der Klageerhebung angeh ö r t (Art. 17 I EGBGB). Jedoch m u ß die nach ausländischem Recht gebotene Scheidung auch nach deutschem Recht zulässig sein (Art. 17 IV). Alle diese Voraussetzungen sind erfüllt [wird a u s g e f ü h r t ] . Auch der Senat sieht [es] . . . als erwiesen an, daß die Bekl. zu dem Zeugen [Schuldirektor] gesagt hat, der Kl. trinke zuviel, gebe i h r zu wenig Wirtschaftsgeld, rede Schlechtes ü b e r die Schule bei i h r sowohl wie bei a n d e r e n Leuten u n d verlange zu häufig von ihr den ehelichen Verkehr, u n d d a ß sie auf die F r a g e des Zeugen, w a r u m sie das alles erzähle, geantwortet hat, weil sie der Auffassung sei, Leute wie der Kl. seien f ü r die Schule nicht tragbar. E i n derartiges Verhalten einer E h e f r a u fällt u n t e r die Vorschrift des Art. 138 I des Schweiz. ZGB. Denn es bedeutet die Z u f ü g u n g einer schweren E h r e n k r ä n k u n g im Sinne dieser Vorschrift (vgl. die Beispiele bei Egger, Komm, z u m Schweiz. ZGB, 2. Aufl. 1936, Art. 138 Anm. 3 Randz. 5-7)... b) Im Unterschied z u r Klage ist f ü r die Widerklage, über die d a s LG entschieden hat, ausschließlich deutsches Recht maßgebend. Denn mag die Vorschrift des Art. 17 III EGBGB auch u n m i t t e l b a r n u r auf den Fall gemünzt sein, d a ß die F r a u ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, so ist doch entsprechend zu verfahren, w e n n die F r a u daneben eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt; dies zumindest dann, w e n n die E h e - wie hier - in Deutschland geschlossen w u r d e u n d die Parteien ihren ehelichen Wohnsitz in Deutschland hatten (so auch die ganz überwiegend ver-

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tretene Meinung; vgl. z.B. Palandt-Lauterbach, [BGB] 21. Aufl., Anm. 1 i.V.m. Anm. 7d vor Art. 7; Ermcm, [BGB] Anm. 6 b vor Art. 7; RGZ 150, 382; BGH, NJW 1952, 184 1 )... c) Obwohl das schweizerische Recht eine der Vorschrift des § 52 I EheG entsprechende Bestimmung nicht kennt, hat es auch bei dem Schuldspruch zu bleiben, den das LG in die Urteilsformel aufgenommen hat. Denn auch nach schweizerischem Recht ist nicht gleichgültig, ob den Ehegatten, dessen Verhalten zur Scheidung führte, ein Verschulden trifft (vgl. z. B. schon Art. 142 II, ferner die Art. 150, 151, 152 Schweiz. ZGB). Es ist aber anerkannt, daß von dem mit der Sache befaßten deutschen Gericht der Schuldspruch stets in die Urteilsformel aufzunehmen ist (nicht n u r in die Gründe, vgl. z. B. Palandt-Lauterbach, Art. 17 EGBGB Anm. 5; KG, J W 1938, 2750), falls das f ü r den Ausspruch der Scheidung angewandte ausländische Recht auch nur irgendwelche Rechtsfolgen an die Schuld knüpft. Daß das LG es unterlassen hat, gegen die Bekl. nach Art. 150 Schweiz. ZGB ein auf mindestens ein Jahr befristetes Eheverbot zu verhängen, ist vom Kl. nicht gerügt worden und war daher nicht zu beachten (vgl. Egger, Art. 150 Anm. 2)."

2. Verwandtschaft Eheliche Abstammung Siehe auch Nr. 65, 85, 109, 114, 119, 121, 125, 133, 134

9 7 . Nach englischem internationalen Kindschaftsrecht ist die eheliche Abstammung nach dem Recht des Domizils des Muttergatten zu beurteilen. Nach englischem Recht teilt die Ehefrau, solange die Ehe besteht, das Domizil des Ehemanns. Es verstößt nicht gegen den deutschen ordre public, wenn gemäß englischem Recht die Unehelichkeit eines in der Ehe geborenen Kindes in einem Verfahren auf Namensberichtigung und Anordnung einer Vormundschaft geltend gemacht werden kann. Zur Widerlegung der Ehelichkeitsvermutung nach englischem Recht. AG Bielefeld, Beschl. vom 22. 4. 1963 - 2 0 III 30-31/63 1 : FamRZ 1963, 458; DRspr. I (180) 47 c. Die deutsche Staatsangehörige Lieselotte B. heiratete in Detmold am 18. 10. 1949 nach englischem Recht vor einem britischen Geistlichen und am 24. 10. 1949 nach deutschem Recht vor dem Standesbeamten den britischen Staatsangehörigen Leslie N., der als Soldat in Detmold stationiert war. Sie gab die Erklärung ab, daß sie die deutsche Staatsangehörigkeit beibehalten wolle. 1

IPRspr. 1950-1951 Nr. 159. Aus anderen Gründen aufgehoben durch Beschl. des OLG Hamm vom 30.6. 1964 - 15 W 399/63 (FamRZ 1965, 90). 1

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Der Ehemann kehrte nach seinem Ausscheiden aus der Armee am 13. 8. 1951 nach Birmingham in England zurück; die Ehefrau verblieb in der Bundesrepublik. Der letzte eheliche Verkehr hat nach den Ermittlungen im März 1951 stattgefunden. Noch bevor der Ehemann Deutschland verlassen hatte, nahm die Ehefrau ein eheähnliches Verhältnis zu dem Deutschen Hermann D. auf. Am 22. 1. 1952 gebar sie ein Mädchen, das den Namen Ingrid erhalten hat. Das Kind wurde im Geburtenbuch des Standesamts Meißen bei Minden als eheliches Kind der Eheleute N. eingetragen. Die Ehefrau lebte mit D. weiterhin bis zu seinem Unfalltode am 4. 8. 1959 zusammen. D. hat sich immer als Vater der Ingrid N. bekannt und ihren Unterhalt bestritten. Auch die Kindesmutter hat D. als Erzeuger dieses Kindes angegeben und bereits vor der Geburt ihren Ehemann vor dessen Abreise nach England davon unterrichtet, daß sie von D. ein Kind erwarte. Desgleichen hat sie etwa Mitte 1952 ihrem Ehemann und später auch ihrer Schwiegermutter die Geburt des Kindes mitgeteilt. Der Ehemann N. hat sich nicht mehr um seine Ehefrau und auch nicht um das Kind gekümmert, hat sich aber auch nicht scheiden lassen. Das Vormundschaftsgericht Detmold hat unter dem 8. 2. 1962 folgenden Beschluß erlassen: „Das Vormundschaftsgericht hält die am 22.1.1952 geborene Ingrid N. für unehelich. Amtsvormundschaft wird daher angeordnet. Vormund ist das Kreisjugendamt Detmold." Es hat eine Ausfertigung dieses Beschlusses dem Standesamt Meißen/Minden übersandt mit dem Ersuchen um Berichtigung der Geburtseintragung und Vollzugsmitteilung. Der Standesbeamte hat Bedenken, dem Ersuchen stattzugeben, und die Sache durch den Oberkreisdirektor Minden gemäß § 45 PStG dem AG zur Entscheidung vorgelegt. Im Laufe dieses Verfahrens hat der Oberkreisdirektor die Berichtigung der Geburtsurkunde nach § 47 PStG beantragt.

Aus den Gründen: „Das Ersuchen des Vormundschaftsgerichts ist nicht begründet, wohl a b e r w a r dem Antrage nach § 47 PStG stattzugeben. Nach Art. 13 III EGBGB k a n n in Deutschland die E h e n u r in deutscher F o r m geschlossen werden, es sei denn, d a ß beide Verlobte Ausländer sind, § 15 a EheG. Da Lieselotte B. Deutsche war, h a t sie vor d e m Standesbeamten in Detmold nach deutschem Recht die E h e gültig geschlossen, § § 11-14 EheG. Diese Eheschließung wird auch in England als rechtsgültig anerkannt, da das englische IPR die Beobachtung der O r t s f o r m genügen läßt (Dicey, Conflict of Laws, 7. Aufl., 230). Das Kind hatte d a h e r zunächst die V e r m u t u n g der Ehelichkeit f ü r sich. Nach Art. 18 1 EGBGB wird die eheliche A b s t a m m u n g eines Kindes nach dem Heimatrecht des E h e m a n n e s der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes beurteilt (Kegel in Soergel-Siebert, [BGB] Art. 18 Anm. 2). Der E h e m a n n der Kindesmutter ist Engländer. Es ist somit englisches Recht einschließlich seiner Kollisionsnormen anzuwenden. Nach englischem internationalen Kindschaftsrecht ist bezüglich des a n z u w e n d e n d e n Rechts a n den W o h n s i t z (domicil) zur Zeit der Geburt a n z u k n ü p f e n , da die F r a g e nach der Ehelichkeit des Kindes eine Statusfrage ist. Das Domizil des Kindes ist als Ank n ü p f u n g nicht geeignet, da es sich im Falle der Ehelichkeit nach dem Vater, im Falle der Unehelichkeit nach der Mutter richtet u n d somit die Entscheidung der Ehelichkeit voraussetzt. Es ist deshalb von dem Recht des Domi-

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zils des Ehemannes der Mutter auszugehen (Cheshire, Private International Law, 6. Aufl. 1961, 425; Wolff, Private International Law, 2. Aufl., 381; Rubel, The Conflict of Laws, I 602; Gutachten des Instituts f ü r internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln, Direktor: Prof. Dr. G. Kegel vom 5. 2. 1962 und vom 5. 3. 1963). Der E h e m a n n der Kindesmutter hatte zur Zeit der Geburt des Kindes sein Domizil unstreitig in England, so daß englisches Recht über die Ehelichkeit entscheidet. Aber selbst wenn das Domizil des Kindes, im Falle der Unehelichkeit also das der Mutter, dem das des Kindes folgt, entscheidend wäre, k ä m e englisches Recht zur Anwendung, denn mit der Eheschließung hatte die Mutter ihren deutschen Wohnsitz verloren und gleichzeitig das Domizil ihres Ehemannes erworben. Nach englischem Recht ist nämlich das Domizil der E h e f r a u , solange die Ehe besteht, vom Wohnsitz des Ehemannes abhängig; sie k a n n es selbständig nicht ändern und hat es trotz des Verbleibens in Deutschland und Trennung vom E h e m a n n beibehalten (Cheshire aaO 192, 194; Dicey aaO 119; Kegel, Gutachten vom 5. 3. 1963). Das englische Recht kennt jedoch eine dem § 1593 BGB entsprechende Vorschrift, wonach die Unehelichkeit eines während bestehender Ehe geborenen Kindes n u r geltend gemacht werden kann, wenn sie auf Anfechtungsklage rechtskräftig festgestellt ist, nicht. Die Unehelichkeit k a n n vielm e h r von jedermann in jedem Verfahren, in dem diese Frage eine Rolle spielt, vorgebracht werden. Das Gericht hat dann incidenter über die Frage der Ehelichkeit oder Unehelichkeit, soweit sie das Recht beeinflußt, zu entscheiden (Bergmann, [Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht] Bd. I, Großbritannien S. 38; Halsbury, The Laws of England, III 98; Bromley, Family Law, 1957, 275); eine Feststellung im Sinne des § 1593 BGB ist das danach allerdings nicht. Das Fehlen eines besonderen Verfahrens zur Feststellung der Unehelichkeit im englischen Recht schließt auch dieses Recht nach Art. 30 EGBGB nicht aus. Nach Art. 30 ist die Anwendung des ausländischen Rechts n u r ausgeschlossen, wenn sie im Einzelfall zu einem untragbaren Ergebnis führt, nicht aber schon dann, wenn sie allgemein die Möglichkeit eines solchen Konflikts in sich trägt (Kegel, Gutachten vom 5. 3. 1963). Es ist hier durchaus tragbar, wenn die Anwendung englischen Rechts dazu f ü h r t , daß der materiell-richtige Status des Kindes Ingrid der Entscheidung über die Namensberichtigung und über die Anordnung einer Vormundschaft zugrunde gelegt wird. Daher kann, ebenso wie das Vormundschaftsgericht in seinem Verfahren, das nach § 50 PStG zuständige AG auch im Verfahren nach § 47 PStG die Unehelichkeit p r ü f e n und feststellen (vgl. hierzu Kegel, IPR, 1960, 291). Eine solche Feststellung konnte hier erfolgen. Nach common law ist ein Kind d a n n ehelich, wenn seine Eltern zur Zeit seiner Empfängnis oder seiner Geburt verheiratet waren. Die Ehelichkeit wird vermutet. Die Vermutung ist aber widerlegbar. Der Gegenbeweis m u ß jedoch .schwerwiegend, exakt und überzeugend' sein. So wird nach englischem Schrifttum und englischer Rechtsprechung die Ehelichkeitsvermutung u. a. widerlegt, wenn sich aus dem Verhalten der Beteiligten ergibt, daß sie das Kind nicht als von

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dem Ehemann der Kindesmutter erzeugt ansehen (Bromleg aaO 264: ,Das Verhalten der Beteiligten gegenüber dem Kind nach dessen Geburt ist ebenso erheblich; und wenn der vermutliche Vater das Kind entweder ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen als seines anerkennt, z. B. dadurch, daß er später f ü r Unterhalt und Ausbildung des Kindes aufkommt, so ist dies ein starker Beweis dafür, daß der Ehemann der Mutter zweifellos nicht der Vater des Kindes sein kann.' — Morris v. Dawies (1837), 7 E. R. 365, House of Lords, auszugsweise abgedruckt in Digest, III 361: ,Die Vermutung... kann nicht nur durch den Beweis widerlegt werden, daß der Ehemann der Kindesmutter nicht beigewohnt hat, sondern auch durch den Beweis des Verhaltens der Beteiligten wie beispielsweise..., daß der E h e m a n n . . . sich bis zu seinem Tode so verhalten hat, als existiere das Kind nicht, und auch daß der Liebhaber der F r a u . . . das Kind als sein eigenes großgezogen und erzogen h a t . . . ' - The Aylesford Peerage (1885), 11 A. C. 1: ,Die Vermutung kann durch das Verhalten der Beteiligten unter Berücksichtigung aller näheren Umstände widerlegt werden, wenn dieses stark und unwiderstehlich zu dem Schluß führt, daß das Kind nicht von dem Ehemann, sondern von einem anderen abstammt'). Besonderes Gewicht wird auch auf das Verhalten des Mannes gelegt, der als natürlicher Vater des Kindes in Betracht kommt (Bromley aaO 264 f.; Kegel, Gutachten vom 5. 2. 1962). Nach den Feststellungen hat sich D. stets als Vater des Kindes Ingrid bekannt. E r hat mit der Mutter bis zu seinem Tode im gleichen Haushalt zusammengelebt, den Unterhalt der Ingrid bestritten und das Kind mit erzogen. Die Kindesmutter hat D. immer als Erzeuger, auch gegenüber ihrem Ehemann, benannt, und der Ehemann hat dieses Kind nicht als das seinige anerkannt und deshalb auch keinen Unterhalt gezahlt. Selbst das britische Generalkonsulat in D. sieht nach den gegebenen Umständen das Kind als unehelich an. In Anbetracht all dieser Umstände, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Tatsache, daß Frau N. seit Ende März 1951 (Empfängniszeit vom 26. 3. bis zum 25. 7. 1951), also während des weitaus größten Teils der f ü r die Empfängnis in Betracht kommenden Zeit, mit D. in einem eheähnlichen Verhältnis gelebt hat, kann mit hinreichender Sicherheit die Vermutung der Ehelichkeit als widerlegt angesehen werden. Das Kind Ingrid ist daher nach englischem Recht unehelich. Das Vormundschaftsgericht Detmold hat zwar mit Recht die Vormundschaft f ü r das Kind Ingrid eingeleitet, aber zu einem Ersuchen nach § 30 PStG ist es hier nicht berechtigt. Ob eine Vormundschaft angeordnet werden kann, richtet sich nach dem Heimatrecht des Kindes, und Ingrid ist deutsche Staatsangehörige. Ihre Mutter hat nämlich durch die Eheschließung mit N. ihre deutsche Staatsangehörigkeit nicht verloren. Sie hätte die deutsche Staatsangehörigkeit durch die Eheschließung im Oktober 1949 gegen ihren Willen nach Art. 16 I Satz 2 des am 23. 5. 1949 in Kraft getretenen Grundgesetzes n u r dann verlieren können, wenn sie durch die Eheschließung gleichzeitig die Staatsangehörigkeit ihres englischen Ehemannes erworben hätte. Das ist jedoch nicht geschehen. Durch die Eheschließung eines Engländers mit einer Nichtengländerin erwirbt nämlich die Ehefrau

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nach sec. 6 subsec. 2 des British Nationality Act, 1948, nur das Recht, ,sich als britische Staatsangehörige registrieren zu lassen, indem sie ein Gesuch in der vorgeschriebenen F o r m dem Staatssekretär einreicht'. Erst vom Tage der Registrierung an ist die Ehefrau britische Staatsangehörige durch Registrierung, sec. 9. Ein Gesuch auf Registrierung hat jedoch Frau N. nicht gestellt. Sie ist somit deutsche Staatsangehörige geblieben. [Nach] § 4 RuStAG hat mithin ihre Tochter Ingrid mit der Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. Das Vormundschaftsgericht konnte jedoch nicht den Standesbeamten aufgrund seines vorbezeichneten Beschlusses gemäß § 30 PStG um Berichtigung der Geburtsurkunde ersuchen. § 30 PStG erfordert nämlich nach seinem klaren Wortlaut eine Feststellung mit allgemein bindender Wirkung. Eine solche hat aber der Beschluß des Vormundschaf tsgerichts Detmold vom 8. 2. 1962 nicht; die Feststellung der Unehelichkeit ist nur incidenter, zur Begründung der Einleitung der Vormundschaft getroffen. Die in der Vorlage nach § 45 PStG liegende Ablehnung des Standesbeamten ist daher begründet. Jedoch war dem Berichtigungsantrage des Oberkreisdirektors gemäß § 47 PStG stattzugeben. Da die Mutter deutsche Staatsangehörige ist, findet auf die Rechtsbeziehungen zwischen Mutter und Kind deutsches Recht Anwendung. Das Kind führt danach gemäß § 1706 I BGB den Namen der Mutter. Die Eintragung des Kindes als ehelich mit dem Familiennamen N. ist deshalb von Anfang an unrichtig. Da die Frage der Ehelichkeit oder Unehelichkeit des Kindes sich zwingend nach englischem Recht richtet und danach keine andere Grundlage der Berichtigung als die incidenter-Feststellung möglich ist, war dem Antrage nach § 47 PStG zu entsprechen (vgl. hierzu: SchmittPeters, Die Eintragungen in deutsche Personenstandsbücher in Fällen mit Auslandsberührung, 89)." 9 8 » Bei Feststellung der ehelichen Abstammung ist die Frage, ob die Kindesmutter in einer gültigen Ehe lebt, nicht nach dem aus Art. 18 EGBGB folgenden Recht, sondern nach Art. 11 und 13 EGBGB zu beantworten. Die von spanischen Staastangehörigen vor einem deutschen katholischen Pfarrer geschlossene Ehe ist nach deutschem Recht eine Nichtehe. Auch nach spanischem Recht ist ein von einer Mutter, die in einer Nichtehe lebt, geborenes Kind unehelich. OLG Celle, Beschl. vom 5. 6. 1963 - 5 W x 34/63: StAZ 1963, 240; F a m R Z 1964, 209; DA Vorm. 1965, 63. Der Betroffene ist am 18. 12. 1961 von der spanischen Staatsangehörigen A. in B. geboren worden. Die Mutter hatte am 1. 7. 1961 vor dem katholischen Pfarrer in B. gem. den Vorschriften des kanonischen Rechts die Ehe mit dem spanischen Staatsangehörigen D. geschlossen; eine Eheschließung vor dem zuständigen deutschen Standesbeamten hatte nicht stattgefunden. Der Standesbeamte in B. hat die Geburt des Betroffenen im Geburtenbuch in der Weise eingetragen, daß er die Mutter mit ihrem Mädchennamen bezeichnet und jeden Hinweis auf die Ehe mit D. unterlassen hat; der Geburtseintrag weist den Betroffenen demnach als uneheliches Kind aus.

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Die Mutter und D. haben bei dem Standesbeamten eine Änderung dieser Eintragung dahin begehrt, daß der Betroffene im Geburtenbuch als ihr gemeinsames eheliches Kind ausgewiesen werde. Der Standesbeamte hat gem. § 45 II PStG das AG um Entscheidung ersucht, ob er die beantragte Amtshandlung vorzunehmen habe. Das AG hat die in diesem Antrag liegende Weigerung des Standesbeamten, den Geburtseintrag umzuschreiben, für berechtigt erklärt. Gegen diesen Beschluß hat der Landkreis Hannover als Aufsichtsbehörde des Standesbeamten wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falles Beschwerde eingelegt. Das LG hat diese Beschwerde zurückgewiesen. Um eine obergerichtliche Entscheidung zu erhalten, hat der Landkreis gegen den Beschluß des LG weitere Beschwerde eingelegt. Aus den Gründen: „1. Das LG ist zutreffend d a v o n ausgegangen, d a ß die eheliche Abstamm u n g eines Kindes nach dem Rechte des Staates zu beurteilen ist, dem der E h e m a n n der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört (Art. 18 EGBGB, dessen einseitige Kollisionsnorm als allseitige a n z u w e n d e n ist). Die F r a g e der ehelichen A b s t a m m u n g stellt sich indes erst d a n n — u n d demgemäß ist Art. 18 EGBGB n u r d a n n a n w e n d b a r - , w e n n die Mutter verheiratet w a r oder ist. Von diesem Umstand geht Art. 18 EGBGB als vorgegeben aus. Dadurch wird das von Raape (bei Staudinger, [BGB] 9. Aufl., Art. 18 EGBGB Anm. IV) mit Recht als Nonsens bezeichnete, u n t e r Umständen sonst mögliche Ergebnis vermieden, d a ß die Mutter, soweit ihre rechtlichen Beziehungen zum Vater in Frage stehen, als unverheiratet gilt, d a ß dagegen die Eltern, soweit es ihre rechtlichen Beziehungen z u m Kinde betrifft, als verheiratet gelten m ü ß t e n . Mit Recht hat d a h e r das LG die Vorfrage, ob die Mutter in einer gültigen E h e lebt, mit der herrschenden Auffassung nicht nach dem a u s Art. 18 EGBGB folgenden Recht (wie das wollen das LG Köln, MDR 1953, 488 Lewald, Das deutsche IPR, 130; Melchior, Die Grundlagen des deutschen IPR, 260; Nußbaum, Deutsches IPR, 172), sondern nach den Kollisionsn o r m e n der Art. 11 u n d 13 EGBGB beantwortet (so auch u. a. RG, LZ 1914, 869; OLG München, OLGRspr. 42, 98; KG, F a m R Z 1961, 484 2 ; LG H a m burg, F a m R Z 1956, 283 3 ; Achilles-Greiff-Beitzke, BGB, 20. Aufl., Art. 18 EGBGB Anm. 4; Erman-Marquordt, BGB, 3. Aufl., Art. 18 EGBGB Anm. 5; Henrich, F a m R Z 1958, 122; Kegel, IPR, 1960, 281; Palandt-Lauterbach, BGB, 21. Aufl., Art. 18 EGBGB Anm. 3; Raape aaO u n d IPR, 5. Aufl., 343). Danach liegt aber eine Nichtehe vor. Nach der Vorbehaltsklausel des Art. 13 III EGBGB k a n n nämlich eine E h e im Inland auch von Ausländern gültig lediglich vor einem Standesbeamten geschlossen werden ( § 1 1 EheG), w e n n nicht die Ausnahmevorschrift des § 15 a EheG Platz greift. Das ist hier jedoch nicht der Fall, d e n n der katholische P f a r r e r von B. ist, wie das LG rechtsbedenkenfrei a u s g e f ü h r t hat, nicht eine von der spanischen Regier u n g o r d n u n g s g e m ä ß ermächtigte Person. E r hat bei der Eheschließung nicht a u f g r u n d einer Ermächtigung der spanischen Regierung, sondern lediglich a u f g r u n d der Vorschriften des kanonischen Rechtes mitgewirkt. 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 193. » IPRspr. 1954-1955 Nr. 98.

2

IPRspr. 1960-1961 Nr. 107.

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VI. F a m i l i e n r e c h t

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Ob das Ergebnis, wie Henrich aaO meint, in einem Falle, in dem die Ausländer alsbald nach der entgegen den deutschen Formvorschriften nur nach den Vorschriften des Heimatrechts vorgenommenen Eheschließung Deutschland verlassen haben, mangels genügender Inlandsbeziehungen ein anderes ist, falls in solchem Falle nämlich die Vorfrage für Art. 18 I E G B G B nach der Gültigkeit der Ehe ausnahmsweise nicht nach Art. 13 III EGBGB, sondern nach dem Heimatrecht der Verlobten zu beantworten wäre, und ob danach im vorliegenden Fall die Eltern des Betroffenen gültig verheiratet wären, hat das LG mit Recht unerörtert gelassen, da die Eltern sich noch in Deutschland aufhalten und noch etwa fünf Jahre hier bleiben wollen. Nach allem ist im Sinne des Art. 18 I EGBGB die Mutter des Betroffenen als unverheiratet anzusehen. 2. In Rechtsprechung und Literatur wird nun allerdings verschiedentlich (u. a. von KG, J W 1937, 2526; Raape an beiden o. a. Stellen; PalandtLauterbach aaO) die Auffassung vertreten, die Kinder, die aus einer von Ausländern in Deutschland lediglich in den Formen ihres Heimatrechtes, nicht aber vor einem deutschen Standesbeamten geschlossenen Ehe, nach deutschem Recht also aus einer Nichtehe hervorgegangen seien, dürften, obwohl das nahe zu liegen scheine, nicht ohne weiteres als unehelich angesehen werden, sondern es müsse geprüft werden, ob nicht etwa nach dem Heimatrecht der Eltern ein aus einer Nichtehe hervorgegangenes Kind einem ehelichen Kinde gleichstehe. Das LG hat diese Auffassung abgelehnt. Die dafür angeführte Begründung, dieser Ansicht könne nicht gefolgt werden, weil damit gegen den Zweck des Art. 13 III EGBGB verstoßen werde, was nach Art. 30 EGBGB unzulässig sei, geht allerdings fehl. Die Vertreter jener Ansicht gehen ja gerade davon aus, daß eine Nichtehe vorliegt, erkennen also die nach dem Heimatrecht der Ausländer möglicherweise wirksam geschlossene Ehe in keiner Weise an. Es bedarf jedoch keiner abschließenden Stellungnahme zu der in Rede stehenden Auffassung. Sie könnte nämlich im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis führen. Der Betroffene wäre wie nach deutschem so auch nach spanischem Recht als uneheliches Kind anzusehen, denn auch nach spanischem Recht ist ein von einer Mutter, die in einer Nichtehe - hiervon, nicht etwa von einer nichtigen Ehe im Sinne der §§ 16 ff. EheG dürfte hier ausgegangen werden - lebt, geborenes Kind unehelich (nach Henrich aaO gibt es überhaupt keine Rechtsordnung, die Kinder aus einer nicht existierenden Ehe ehelichen Kindern gleichstellt). 3. Für das Rechtsverhältnis zwischen dem Betroffenen und seiner Mutter ist demnach gem. Art. 20 Satz 1 EGBGB das Heimatrecht der Mutter, also das spanische Recht maßgebend. Auch danach konnte die Geburt nicht in anderer Weise als geschehen in das Geburtenbuch des Standesamtes B. eingetragen werden."

9 9 . Nach französischem Recht (Art. 315 Cc) ist ein Kind, das mehr als dreihundert Tage nach der Auflösung der Ehe der Mutter geboren ist, als 19 IPR 1962/1963

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ehelich anzusehen, sofern seine Ehelichkeit nicht gerichtlich ist. Das kann jedoch nur dann gelten, wenn ein gewissser dafür spricht, daß das Kind noch von dem früheren Ehemann

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angefochten Rechtsschein stammt.

BayObLG, Beschl. vom 9 . 8 . 1 9 6 3 - 2 Z 4/63: BayObLGZ 1963, 214; FamRZ 1964, 450 mit Anm. Sonnenberger; StAZ 1963, 326; Leitsatz in BayJMBl. 1964, 55. In das Geburtenbuch des Standesamts I in Nürnberg ist am 9. 3. 1959 vom Standesbeamten eingetragen worden, daß die Packerin Sophie Therese M., angeblich seit 22.1.1954 rechtskräftig geschieden, am 24.1. 1959 ein Mädchen geboren und das Kind den Vornamen Hermine erhalten habe. Am Rande der Geburtsurkunde ist unter dem 5. 4. 1960 aufgrund eines rechtskräftigen Beschlusses des AG Nürnberg vermerkt: „Nebenstehender Geburtseintrag hat nicht zu lauten: .angeblich seit 22. 1. 1954 rechtskräftig geschieden', sondern: ,deren Ehe mit dem Koch Antonie Jean S., katholisch, wohnhaft in Marseille, angeblich seit 22. 1. 1954 rechtskräftig geschieden ist.' Die Kindesmutter und ihr früherer Ehemann waren zur Zeit der Eheauflösung französische Staatsangehörige; daher ist die Ehelichkeit des nebenbezeichneten Kindes nach Art. 315 Code civil zu vermuten." Am 7. 7.1960 ist in das bezeichnete Geburtenbuch in entsprechender Weise die Geburt eines Knaben Willi Werner (geb. am 22. 5.1960) eingetragen. Am 31. 10./2. 11. 1960 beantragte die Stadt Nürnberg - Aufsicht über die Standesämter — beim AG Nürnberg anzuordnen, daß bei den Einträgen die Angaben über den früheren Ehemann der Mutter, über die Staatsangehörigkeit der früheren Eheleute sowie über die Vermutung der Ehelichkeit des Kindes gelöscht werden sollen. Zur Begründung des Antrags wies die Aufsichtsbehörde auf den Beschluß des Senats vom 16. 9. 1960 - BReg. 2 Z 129/60 - hin. Weiter trug sie vor, der Arbeiter Friedmar A., deutscher Staatsangehöriger, habe am 28. 6. 1960 beim AG Nürnberg die Vaterschaft zu dem Kind Hermine anerkannt; das Anerkenntnis könne jedoch nicht am Rande des Geburtseintrags beigeschrieben werden, da das Kind nach dem derzeitigen Eintrag ehelich sei. Das AG Nürnberg beschloß am 5. 4.1961, daß in den beiden Geburtseinträgen das Wort „angeblich" gelöscht werden solle; im übrigen hat es den Antrag auf Berichtigung der beiden Einträge abgelehnt. Gegen den Beschluß des AG legte die Stadt Nürnberg Beschwerde ein. Die Stadtverwaltung Nürnberg hat eine Abschrift des Urteils des Zivilgerichts erster Instanz für den Kreis Marseille vom 11.7.1956 über die Scheidung der Ehe zwischen der Kindesmutter und Antoine Jean S. vorgelegt. Aus dem Urteil ergibt sich u. a., daß am 22. 1.1954 nur ein Versäumnisurteil ergangen ist, das am 11. 7.1956 bestätigt wurde, und daß Antoine Jean S. am 19.9. 1955 in Marseille eine neue Ehe mit Marie Rose Berthe Gabriel geschlossen hat. Das Scheidungsurteil ist am 12. 1.1957 im Zivilstandsregister der Stadt Marseille eingetragen worden. Die Beschwerde hat das LG durch Beschluß vom 3. 12. 1962 zurückgewiesen. Aus den Gründen: „II. 2. Nach Art. 18 I EGBGB wird die eheliche Abstammung eines Kindes nach den deutschen Gesetzen beurteilt, wenn der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes Deutscher ist. Aus dieser einseitigen Kollisionsnorm haben Rechtsprechung und Rechtswissenschaft den allgemeinen Grundsatz abgeleitet, daß sich die Ehelichkeit eines Kindes nach

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den Gesetzen des Staates richtet, dem der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört hat (vgl. Palandt-Lauterbach, BGB, 22. Aufl., Art. 18 EGBGB Anm. 2; Kegel, I P R , 282). Ist, wie hier, die E h e vor der Geburt des Kindes geschieden worden, so entscheidet das Heimatrecht des Mannes zur Zeit der Auflösung der E h e (KG, DR 1939, 246; Palandt-Lauterbach aaO). Da der frühere Ehemann der Mutter zur Zeit der Scheidung die französische Staatsangehörigkeit besaß (vgl. den Berichtigungsantrag vom 11. 5. 1959 und die Erklärungen der Mutter vom 23. 11. 1962), ist das französische Recht maßgebend. Allerdings wäre eine etwaige Rückverweisung des französischen Rechtes auf das deutsche Recht zu beachten (vgl. Art. 27 EGBGB). Eine solche Rückverweisung liegt aber nicht vor. Nach dem französischen I P R kommt es entweder auf das Heimatrecht des früheren Ehemannes der Mutter an - das ist das französische Recht — oder auf das Heimatrecht der Kinder; dieses wäre wieder das französische Recht, da die Kinder - wenn sie ehelich sein sollten - mit der Geburt die französische Staatsangehörigkeit erlangt hätten (vgl. Boger, in: Le Droit International Privé de la famille en France et en Allemagne, Tübingen und Paris 1954, 203; Dalloz, Répertoire de Droit Civil II, 1952, unter Filiation Nr. 42; Fiche X I I - France - der Internationalen Kommission für Zivilstandswesen - CIEC - S. 127, 132 ; Ordonnance du 19. 10. 1945 - Code de la nationalité française; abgedruckt bei Dalloz, Code civil annoté, 62. Aufl. 1963, S. 15, Art. 17 Nr. 1, Art. 27; Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung der Universität München - Prof. Dr. Ferid - vom 13. 5. 1960, 12. 7. 1961 und 1 . 1 0 . 1962; vgl. auch Dalloz, Nouveau Répertoire de Droit II, 2. Aufl. 1963, unter Filiation légitime Nr. 156; Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., II, Frankreich S. 19 unter e). Dabei wird — wie betont — zugunsten der Kinder unterstellt, daß sie ehelich geboren seien. Diese Unterstellung ist nötig, um den Zirkelschluß zu vermeiden, der droht, wenn die Abstammung eines Kindes nach seiner Staatsangehörigkeit, diese aber nach seiner Abstammung bestimmt werden soll (vgl. Makarov, Allgemeine Lehren des Staatsangehörigkeitsrechtes, 2. Aufl. 1962, 249). Die Unterstellung ist um so eher gerechtfertigt, als das französische I P R dazu neigt, das Recht anzuwenden, das für das Kind günstiger ist (vgl. Dalloz aaO; Fiche X I I aaO 132). Das französische Recht ist aber für die familienrechtliche Stellung der Kinder günstiger als das deutsche; denn nach französischem Recht sind die Kinder möglicherweise ehelich, während sie nach deutschem Recht (§§ 1591 bis 1593 BGB) ohne weiteres unehelich sind. 3. Nach französischer Auffassung bedeutet eheliche Abstammung (filiation légitime) begrifflich, daß ein Kind aus den geschlechtlichen Beziehungen eines Ehepaares stammt; sie setzt also eigentlich voraus, daß seine Eltern im Augenblick der Zeugung miteinander verheiratet waren (vgl. Colin-Capitant, Traité de Droit civil I, 1957, Nr. 1244; Martg-Ragnaud, Droit civil I, 1961, Nr. 455; Baillg, Revue trimestrielle de Droit civil 1949, 372, 385). Der Code civil hat aber diese Auffassung nicht streng durchgeführt (Art. 312ff.). E r hat nämlich - aus ähnlichen Gründen wie das 19 »

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deutsche Gesetz in §§ 1591 ff. BGB, nämlich zum Schutz des Familienfriedens und zur Vermeidung unnötiger, aber auch .verderblicher oder ärgerniserregender Prozesse' - die Vermutung aufgestellt, daß der Ehemann der Mutter auch der Vater des Kindes sei, und hat es diesem n u r in gewissen ziemlich engen Grenzen gestattet, die Vermutung zu widerlegen und das Kind zu ,verleugnen' - désavouer - (vgl. Colin-Capitant aaO Nr. 1245, 1264; Motive zum BGB, IV 648, 652). Das Gesetz hat weiter die Empfängniszeit fixiert (auf die Zeit vom 300. bis zum 180. Tag vor der Geburt des Kindes, Art. 312), und es hat die vor der Ehe von den späteren Eheleuten gezeugten, aber in der Ehe geborenen Kinder grundsätzlich f ü r ehelich erklärt (also f ü r légitimes, nicht etwa légitimés; Art. 314 Cc; vgl. Fiche XII - France — der Internationalen Kommission f ü r das Zivilstandswesen - CIEC - S. 4 unter II; Marty-Raynaud aaO Nr. 455, 459). Hienach kann man die Regel aufstellen, daß als ehelich jedes Kind anzusehen ist, das während der Ehe seiner Eltern empfangen oder geboren wird (Fiche XII S. 3 unter I A; Dalloz, Code civil annoté, 62. Aufl. 1963, Art. 312 Anm. 2) oder, da die gesetzliche Empfängniszeit höchstens 300 Tage beträgt, jedes Kind, das in der Ehe oder spätestens 300 Tage nach der Auflösung der Ehe geboren wird (ähnlich Palandt-Lauterbach, § 1591 Anm. 1). 4. Die bezeichnete Regel wird durch die Vorschrift des Art. 315 Cc durchbrochen. Dort ist bestimmt: ,La légitimité de l'enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage pourra être contestée.' (Übersetzung: Die Ehelichkeit eines Kindes, das 300 Tage nach der Auflösung der Ehe geboren wird, kann bestritten werden.) Im französischen Schrifttum besteht Übereinstimmung darüber, daß Art. 315 Cc nicht nur die Kinder betreffen kann, die genau 300 Tage nach der Auflösung der Ehe zur Welt kommen, sondern auch und vor allem die Kinder, die später von der früheren Ehefrau geboren werden (vgl. z. B. Mazeaud, Leçons de Droit civil I, 2. Aufl. 1959, S. 944 Nr. 913). Ferner besteht kein Zweifel daran, daß Art. 315 mit dem .Bestreiten' kein formales Bestreiten meint, sondern eine Klage zur Anfechtung der Ehelichkeit (action en contestation de légitimité, zu unterscheiden von der action en désaveu des Ehemannes, der die Vaterschaft leugnet, und von der demande en rectification d'acte de naissance, d. i. von dem Antrag auf Berichtigung der Geburtsurkunde; vgl. Planiol-Ripert-Rouast, Traité pratique de Droit civil français II, 2. Aufl. 1952, S. 615 Nr. 738; Carbonnier, Droit civil I, 1962, Nr. 151; Fiche XII S. 23 unter c 3 ; Boschan, Europäisches Familienrecht, 3. Aufl., 139, 140; Bailly aaO 378ff.). Die Klage steht - im Gegensatz zur action en désaveu - jedem Interessierten offen (mit Ausnahme der Staatsanwaltschaft) ; sie ist an keine Frist gebunden (Colin-Capitant aaO Nr. 1274 a.E.; Fiche XII S. 23 unter c; Boschan aaO; Bailly aaO 386). Die Klage zur Anfechtung der Ehelichkeit nach Art. 315 Cc ist peremptorisch, d. h. das Gericht muß ihr ohne weiteres stattgeben, sofern n u r dargetan ist, daß das Kind 300 Tage nach der Auflösung der Ehe oder später geboren, also nach der Auflösung empfangen ist; eine weitere P r ü f u n g steht

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dem Gericht nicht zu (Carbonnier aaO Nr. 151; Mazeaud aaO; PlaniolRipert-Rouast aaO 608 Nr. 733 unter 3; Bailly aaO 380). Solange aber niemand die Ehelichkeit des Kindes in der bezeichneten Weise bestreitet, muß es - dieser Gegenschluß ist nach allgemeiner Ansicht unvermeidlich - als ehelich angesehen werden, obwohl es in den meisten Fällen auf der Hand liegt, daß das Kind nicht von dem früheren Ehemann der Mutter stammen kann (vgl. Planiol-Ripert-Boulanger, Traité de Droit civil I, 1956, S.656 Nr. 1721; Planiol-Ripert-Rouast aaO; Mazeaud aaO Nr. 913; Colin-Capitant aaO; Zachariä-Crome, Handbuch des französischen Zivilrechts III, 8.Aufl. 1895, 450; Bailly aaO 387; vgl. auch Motive zum BGB, IV 664). Es ist also denkbar, daß ein Kind, das Jahre nach der Scheidung der Mutter geboren wird, nach Art. 315 Cc als eheliches Kind des früheren Ehemannes anzusehen ist, solange seine Ehelichkeit nicht förmlich bestritten wird. Die Regelung des Art. 315, die mit dem oben gekennzeichneten System des Code civil nicht recht vereinbar ist, ist in der französischen Rechtswissenschaft seit langem als unbefriedigend empfunden worden (vgl. PlaniolRipert-Rouast aaO; Planiol-Ripert-Boulanger aaO S. 635 Nr. 1650; ColinCapitant aaO; Dalloz, Répertoire de Droit Civil II, 1952, unter Filiation légitime Nr. 42). Wahrscheinlich liegt der Vorschrift, bei deren Abfassung anscheinend ein Redaktionsfehler unterlaufen ist, die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, die Zahl der unehelichen Kinder möglichst klein zu halten, ärgerniserregende Prozesse zu vermeiden und Kindern, die an sich unehelich wären, durch eine Rechtswohltat, durch einen ,Akt gesetzgeberischen Mitleids' zu helfen (vgl. Planiol-Ripert-Boulanger aaO S. 656 Nr. 1721; Marty-Raynaud aaO Nr. 455; Bailly a a 0 3 7 5 ; Gutachten Prof. Dr. Ferid vom 1.10.1962, S. 12). In dem Vorentwurf der Kommission zur Reform des Code civil ist vorgesehen, daß die Ehelichkeit von Kindern, die 300 Tage nach Auflösung der Ehe der Eltern oder später geboren sind, ausdrücklich beseitigt werden soll (Art. 482 des Vorentwurfs; siehe Fiche XII S. 150; vgl. Mazeaud aaO). Wenn es bis jetzt nicht zu einer Änderung des Gesetzes gekommen ist, so ist dies offenbar hauptsächlich darauf zurückzuführen, daß die Vorschrift des Art. 315 Cc in der Praxis keine so große Bedeutung hat, als ihr an sich zukommen würde; es ist nämlich selten, daß eine Mutter, die längere Zeit nach der Auflösung ihrer Ehe ein Kind zur Welt bringt, dieses im Geburtenbuch als Kind ihres früheren Ehemannes eintragen läßt (Bailly aaO 388). Immerhin besteht die Vorschrift noch zu Recht und fordert Beachtung. 5. Rechtsprechung und Rechtswissenschaft haben sich bemüht, durch einschränkende Auslegung des Art. 315 Ergebnisse zu vermeiden, die als lebensfremd empfunden werden müßten. a) So hat man die Bestimmung des Art. 315 Cc f ü r unanwendbar erklärt, wenn die Mutter des Kindes nach Auflösung ihrer Ehe wieder heiratet und das Kind bereits in der neuen Ehe geboren wird; denn dann gilt das Kind, solange der zweite Ehemann seine Ehelichkeit nicht anficht, als dessen eheliches Kind (Art. 314 Cc), und diese Vermutung des Gesetzes soll der Fiktion des Art. 315 Cc vorgehen (Planiol-Ripert-Boulanger aaO 636; a. M. Bailly

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aaO 383). Ferner soll Art. 315 Cc zurücktreten, wenn das Kind zwar vor der neuen Ehe der Mutter geboren, aber durch diese legitimiert wird (Art. 331 Cc; Marty-Raynaud aaO S. 629 Nr. 460 a.E.). Keiner dieser Fälle liegt hier vor. b) Eine weitere Ausnahme wird angenommen, wenn eine F r a u kurz nach der Scheidung ihrer Ehe niederkommt und innerhalb der 300 Tage, die der Scheidung folgen, neuerdings entbunden wird. In diesem Fall soll sich das zweite Kind nicht auf die Bestimmung des Art. 315 Cc berufen können, da es offensichtlich nach der Auflösung der Ehe empfangen worden ist (so Planiol-Ripert-Rouast aaO S. 609 Nr. 733 unter 1). Es wird auch die Ansicht vertreten, die Anwendung des Art. 315 auf das zweite Kind einer nicht mehr verheirateten F r a u müsse erst recht entfallen, wenn das zweite Kind noch später geboren werde (so Fiche XII S. 5 unter III). Hiegegen erhebt jedoch Ferid in dem Gutachten vom 1. 10. 1962, S. 8 - wohl nicht mit Unrecht - das Bedenken, daß in den Fällen des Art. 315 Cc in aller Regel auch bei einem ersten Kind, das die Mutter 300 Tage nach der Auflösung ihrer Ehe oder später zur Welt bringt, angenommen werden muß, daß es nach der Auflösung der Ehe empfangen worden ist. Ob die erwähnten Auffassungen zutreffen, kann dahingestellt bleiben, da, wie im folgenden ausgeführt wird, Art. 315 Cc aus anderen Gründen f ü r beide Kinder unanwendbar ist. 6. Die Anwendung des Art. 315 Cc muß nämlich auf den Fall beschränkt werden, daß ein gewisser Rechtsschein d a f ü r spricht, daß das Kind noch von dem früheren Ehemann stammt, so, wenn die Mutter das Kind in der Geburtsurkunde als ein Kind aus ihrer früheren Ehe mit dem namentlich genannten Mann hat bezeichnen lassen oder wenn das Kind tatsächlich die Stellung eines ehelichen Kindes einnimmt (vgl. Art. 319ff. Cc; Dalloz, Répertoire de Droit Civil, 1952, unter Filiation légitime Nr. 42, 43; Carbonnier aaO Nr. 151; Fiche XII unter V B I a Nr. 1 a. E., S. 118/119; vgl. auch Beudant, Cours de Droit civil français III, 1936, Nr. 968, sowie Bailly aaO 388). Dies ist offenbar auch die Ansicht der Rechtsprechung. Der Gerichtshof von Angers macht in seiner Entscheidung vom 9. 3. 1926 (abgedruckt bei Sirey, Pandectes Français Périodiques, 1926, II. Teil, 71) die Anwendung des Art. 315 Cc davon abhängig, daß das Kind im tatsächlichen Besitz des Standes eines ehelichen Kindes ist (s'ils ont la possession d'état d'enfant légitime). Ähnlich äußert sich die Cour d'Appel de Paris in einer Entscheidung vom 30. 1. 1924 (abgedruckt bei Dalloz, Recueil Hebdomadaire de Jurisprudence, 1924, 210). In dieselbe Richtung weist eine Erklärung des französischen Justizministers vom 17. 10. 1956 (wiedergegeben in Fiche XII S. 118), wonach die Vermutung des Art. 315 Cc einer Anerkennung der unehelichen Vaterschaft oder Mutterschaft nicht entgegensteht, wenn in der Geburtsurkunde n u r der Name der (verwitweten oder geschiedenen) Mutter, nicht aber der ihres früheren Ehemannes angegeben ist. Sind solche Voraussetzungen nicht gegeben, so ist f ü r die Anwendung des Art. 315 Cc überhaupt kein Raum. Es bedarf daher keiner Bestreitungsklage, um die Ehelichkeit des Kindes auszuschließen.

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7. Im gegenwärtigen Fall hat die Mutter nicht veranlaßt, daß die Kinder als eheliche Kinder aus ihrer früheren Ehe im Geburtenbuch eingetragen wurden (vgl. Cour de cassation vom 19. 12. 1906, abgedruckt bei Dalloz, Recueil périodique et critique, 1907 I 289). Hermine wurde zunächst als uneheliches Kind eingetragen. Die Berichtigung, die später auf Anordnung des AG vorgenommen wurde, kann bei der rechtlichen Würdigung nicht den Ausschlag geben, weil hier gerade über ihre Rechtmäßigkeit zu entscheiden ist. Bei der Eintragung des Kindes Willi Werner wurde allerdings von vornherein auf Art. 315 Cc Bezug genommen; dies ist aber nicht von der Mutter veranlaßt worden, sondern geht auf die erwähnte Anordnung des AG zurück. Es liegen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme vor, daß die Kinder bisher im Besitz des Standes von ehelichen Kindern gewesen seien. Die Stadt Nürnberg vertritt den Standpunkt, daß die Kinder unehelich seien. Das französische Generalkonsulat in München hat zwar - vermutlich aufgrund der umstrittenen Einträge im Geburtenbuch - für die beiden Kinder Identitätskarten auf den Namen S. ausgestellt; es hat aber in dem Schreiben vom 23. 6. 1959 an die Stadt Nürnberg und vom 17. 1. 1963 an die Mutter der Kinder die Auffassung vertreten, daß diese unehelich seien. Der Ehemann der Mutter hat sich nach deren Angaben nie um die Kinder gekümmert. Dagegen hat die Mutter nach dem Randvermerk des Standesbeamten vom 25. 3. 1960 die (uneheliche) Mutterschaft zu ihrem Kinde Hermine anerkannt. Desgleichen hat Friedmar A. die Vaterschaft zu diesem Kind beim AG Nürnberg anerkannt. Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, daß die Kinder im Besitze des Standes von ehelichen Kindern seien. Sonach sind die Kinder als unehelich anzusehen." 100. Die nur vor dem deutschen Standesbeamten geschlossene Ehe eines griechisch-orthodoxen Griechen mit einer evangelischen Deutschen ist in Deutschland gültig. Ob in dieser Ehe geborene Kinder ehelich sind, beurteilt sich nach dem griechischen Heimatrecht des Mannes, die Vorfrage, ob zwischen dem Vater und der Mutter eine gültige Ehe besteht, jedoch nach deutschem Recht. Die Maßgeblichkeit des Heimatrechts des Mannes für die eheliche Abstammung betrifft schon deshalb nicht den Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau, weil das Mannesrecht für die Frau günstiger sein kann als ihr eigenes Recht. Beim Vorliegen eines hinkenden Personenstandes hat der Standesbeamte die Personenstandsbücher ausschließlich auf den vom deutschen Recht gebilligten Personenstand abzustellen. BayObLG, Beschl. vom 8. 10. 1963 - 2 Z 56/63: BayObLGZ 1963, 265; FamRZ 1964, 45; StAZ 1964, 11; MDR 1964, 150; Leitsatz in N J W 1964, 207; DRiZ 1964 B 44 Nr. 605; BayJMBl. 1964, 56.

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Der griechisch-orthodoxe griechische Staatsangehörige Athanasios K. und die evangelische deutsche Staatsangehörige Elvira S. haben am 8. 12.1961 vor dem Standesbeamten in Nürnberg die Ehe geschlossen. Eine kirchliche Trauung durch einen Priester der griechisch-orthodoxen Kirche fand nicht statt. Am 20.3. 1962 hat Elvira K. ein Mädchen Margitta Georgia geboren. Die Geburt ist vom Standesamt I in Nürnberg beurkundet worden. Dem Eintrag ist der Zusatz beigefügt: „Das Kind ist nach griechischem Recht, dem Heimatrecht des Ehemannes, unehelich." Elvira und Athanasios K. halten diesen Zusatz f ü r unangebracht, weil sie zumindest nach deutschem Recht in gültiger Ehe lebten, ihr Kind nach deutschem Recht ehelich sei und es in einem deutschen Personenstandsbuch eines Hinweises auf die Rechtslage nach griechischem Recht nicht bedürfe. Sie beantragten, den Zusatz zu streichen. Das AG Nürnberg lehnte den Antrag mit Beschluß vom 29.11. 1962 ab. Auf die Beschwerde der Stadt Nürnberg, die sich der Rechtsauffassung der ASt. anschloß, hat das LG Nürnberg-Fürth am 21. 2. 1963 den Beschluß des AG vom 29. 11. 1962 aufgehoben und die Löschung des Zusatzes im Geburtenbuch angeordnet. Gegen die Entscheidung des LG hat die Stadt Nürnberg sofortige weitere Beschwerde zum BayObLG eingelegt mit dem Ziel, durch eine obergerichtliche Entscheidung eine einheitliche Behandlung gleichartiger Fälle zu erreichen. Aus den Gründen: „III. 1. Athanasios K. ist griechischer Staatsangehöriger u n d Angehöriger der griechisch-orthodoxen Kirche. Elvira K. ist Deutsche u n d evangelischen Bekenntnisses. Nach Art. 1367 I griech. ZGB ( B e r g m a n n , Internationales Ehe- u n d Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Griechenland S. 4 äff.) besteht die E h e von Angehörigen der griechisch-orthodoxen Kirche oder eines Christen der griechisch-orthodoxen Konfession mit einem Christen einer a n d e r e n Konfession (Heterodoxen) o h n e kirchliche T r a u u n g durch einen Priester der griechisch-orthodoxen Kirche nicht. Die E h e wird als Nichtehe betrachtet (Rammos, Die Eheschließung nach geltendem griechischen Recht: F a m R Z 1955, 166). Andererseits läßt Art. 13 III EGBGB f ü r die F o r m einer Ehe, die im Inland geschlossen wird, ausschließlich die deutschen Gesetze bestimm e n d sein. Der deutschen Eheschließungsform h a b e n Athanasios u n d Elvira K. durch ihre Eheschließung vor dem Standesbeamten in N ü r n b e r g genügt ( § 1 1 1 EheG). Eine nach griechischem Recht erforderliche T r a u u n g durch einen o r t h o d o x e n Geistlichen h a b e n sie jedoch unterlassen. Die Folge davon ist, d a ß sich die W i r k s a m k e i t i h r e r E h e auf Deutschland b e s c h r ä n k t ; sie sind hier gültig verheiratet, w ä h r e n d sie in Griechenland als ledig angesehen werden (hinkende E h e ; Raape, IPR, 5. Aufl., 245, 296; W o l f f , Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., 192,193; Kegel,IPR,245;Soergel-Siebert-Kegel, BGB, 9. Aufl., Art. 13 EGBGB Anm. 54; Palandt, BGB, 22. Aufl., Art. 13 EGBGB Anm. 6; Erman-Marquordt, BGB, 3. Aufl., Art. 13 EGBGB Anm. 8 a, 10 c). Elvira K. hat durch ihre Heirat mit Athanasios K. schon deshalb, weil nach dem Heimatrecht des Mannes die E h e nichtig ist, auch nicht dessen griechische Staatsangehörigkeit erwerben k ö n n e n (Art. 4 des Gesetzesdekretes Nr. 3370 vom 20. 9. 1955 ü b e r die griechische Staatsangehörigkeit; Bergmann aaO Griechenland S. 1). Sie ist Deutsche geblieben

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(§ 17 RuStAG; Art. 3 II, Art. 117 I GG, vgl. auch Art. 16 GG; Raape aaO 266; Lichter, Die Staatsangehörigkeit nach deutschem und ausländischem Recht, 2. Aufl., 119, 120; Schätzel, Die deutsche Staatsangehörigkeit, 191, 192). 2. Ob das am 20. 3. 1962 von Elvira K. geborene Kind im Hinblick darauf, daß die Ehe der Eltern nach deutschem Recht gültig, nach griechischem Recht dagegen nichtig ist, ehelich ist, bestimmt sich nach Art. 18 I EGRGB. Nach dieser Vorschrift wird die eheliche Abstammung eines Kindes nach den deutschen Gesetzen beurteilt, wenn der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes Deutscher ist oder, falls er vor der Geburt des Kindes gestorben ist, zuletzt Deutscher war. Diese einseitige Kollisionsnorm haben Rechtsprechung und Rechtslehre zu dem (allseitigen) Grundsatz ausgestaltet: Die Ehelichkeit eines Kindes wird nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört oder, wenn er vorher gestorben ist, zuletzt angehört hat (SoergelSiebert-Kegel, Art. 18 EGBGB Anm. 11; Palandt, Art. 18 EGBGB Anm. 2; Erman-Marquordt, Art. 18 EGBGB Anm. 2 a). Dieser Grundsatz hat nach der in der Literatur durchaus herrschenden und in der Rechtsprechung unbestrittenen Meinung durch die Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 3 II, Art. 117 1 GG) keine Veränderung erfahren (vgl. Soergel-SiebertKegel, vor Art. 13 EGBGB Anm. 3 bis 9, insbesondere dort Fußnote 2; Erman-Marquordt, vor Art. 13 EGBGB Anm. 5a, Art. 18 Anm. 2; Palandt, vor Art. 7 EGBGB Anm. 18, Art. 18 Anm. 2); auch das GleichberG vom 18. 6. 1957 (BGBl. I 609) sagt zu ihm nichts, steht also auf dem Standpunkt, daß er der Gleichberechtigung nicht widerspricht, anderenfalls es eine Neuregelung kaum hätte unterlassen können (Raape aaO 19 und insbesondere 43, 44). Der Grundsatz der Maßgeblichkeit des Heimatrechts des Mannes in Art. 18 I EGBGB kann schon deshalb die Gleichberechtigung nicht treffen, weil er der F r a u nicht etwa nachteilig ist, indem er sie schlechter stellt als den Mann; das Mannesrecht kann vielmehr f ü r die F r a u auch günstiger sein als ihr eigenes Recht. Tatsächlich führt hier die Anwendung des Mannesrechts auch zu der von der F r a u erstrebten Entscheidung. 3. Art. 18 I EGBGB bestimmt die Rechtsordnung, der zu entnehmen ist, ob ein Kind ehelich ist. Es ist das griechische Recht als das Heimatrecht des Mannes. Seine Normen geben Maß f ü r die tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen eine Geburt eine eheliche ist, wie Geburt nach der Eheschließung der Kindesmutter, Vermutung über die Beiwohnung des Ehemannes und Dauer der Empfängniszeit (Wengler, Die Ehelichkeit der Kinder aus hinkenden Ehen griechischer Staatsangehöriger in Deutschland: JR 1963, 41, 45; Kegel aaO 280; Soergel-Siebert-Kegel, Art. 18 EGBGB Anm. 1, 3, 7; Erman-Marquordt, Art. 18 EGBGB Anm. 4). Dagegen bestimmt sich die Vorfrage, ob zwischen dem Vater und der Mutter eine gültige Ehe besteht, nach Art. 13 EGBGB (Raape aaO 119, 246, 343; Wolff aaO 213; Kegel aaO 104 bis 106; Soergel-Siebert-Kegel, vor Art. 7 EGBGB Anm. 48, Art. 13 Anm. 91, Art. 18 Anm. 5; Erman-Marquordt, Art. 18 EGBGB Anm. 5; Palandt, Art. 18 EGBGB Anm. 3; Henrich, FamRZ 1958, 122; KG, FamRZ

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1961,483, 485 = StAZ 1962,41,43»). Indem Art. 13 III EGBGB für die Form einer Ehe, die im Inlande geschlossen wird, ausschließlich die deutschen Gesetze maßgebend sein läßt, bricht er als Ausprägung des deutschen ordre public in das griechische Recht ein. Von der Gültigkeit der Ehe abgesehen beurteilt sich jedoch die Frage, ob das Rechtsverhältnis der ehelichen Kindschaft entstanden ist, nach griechischem Recht (vgl. Raape aaO 296, 297); eine Rückverweisung auf das deutsche Recht (Art. 27 EGBGB) spricht das griechische Recht nicht aus (vgl. Art. 17 ZGB; Wengler aaO 41). 4. Als Empfängniszeit gilt gemäß Art. 1465 II ZGB die Zeit zwischen dem dreihundertsten und dem einhunderachtzigsten Tag vor der Geburt. Margitta Georgia K. ist am 20. 3. 1962 geboren. Die Eheschließung der Mutter mit Athanasios K. hat am 8.12.1961 stattgefunden. Zwischen der Eheschließung und der Geburt des Kindes liegen nur 102 Tage. Ein Kind, das vor Ablauf von 180 Tagen nach Eingehung der Ehe geboren wird, gilt nach Art. 1468 I ZGB als ehelich, es sei denn, daß der Ehemann binnen drei Monaten, nachdem er von der Geburt Kenntnis erlangt hat, seine Vaterschaft durch Zustellung einer Erklärung gegenüber dem Standesamt des Geburtsortes bestreitet. Athanasios K. hat seine Vaterschaft zu dem Kind Margitta Georgia seiner Frau niemals bestritten. Im Gegenteil, er kämpft gemeinsam mit seiner Frau, daß das Kind als sein eheliches anerkannt wird. Da er mit diesem Streben das Kind als eigenes anerkennt, ist eine Bestreitung der Vaterschaft aus dem Grund des Art. 1468 ZGB auch ausgeschlossen und bleibt sie, wenn sie erfolgt wäre, ohne Wirkung (Art. 1469 ZGB). Margitta Georgia K. ist darum nach dem vom deutschen IPR (Art. 18 I EGBGB) insoweit für anwendbar erklärten griechischen Recht ehelich. 5. Wie die Ehe von Athanasios und Elvira K. eine sog. hinkende ist, so ist freilich auch die Ehelichkeit ihres Kindes eine .hinkende' ( W o l f f aaO 213, 217). In Griechenland ist das Kind nicht ehelich, weil nach dortigem Recht eine Ehe der Eltern mangels kirchlicher Trauung nicht besteht (Art. 1367, 1465ff. ZGB; vgl. Raape aaO 245, 246). 6. Beim Vorliegen eines hinkenden Personenstandes hat der Standesbeamte die Personenstandsbücher auf den vom deutschen Recht gebilligten Personenstand abzustellen. Denn Hauptaufgabe der Standesbücher im Hinblick auf zwischenstaatliche Sachverhalte ist es, eine dem inländischen Recht entsprechende Rechtslage wiederzugeben, ohne auf die Herkunft des Sachrechts oder die Anerkennung deutscher Rechtsfolgen durch ein ausländisches Recht zu achten. Einen durch das deutsche Recht nicht gedeckten hinkenden Personenstand in sich aufzunehmen, sind die Standesbücher nicht geeignet. Das Personenstandsrecht ist auf eindeutige Buchführung ausgerichtet. Eine sozusagen .gespaltene Person' ist nicht im Registrierungssystem einzuordnen; der Standesbeamte kann nicht das Kind als ehelich und unehelich zugleich behandeln. Wenn ein Kind nach dem deutschen (internationalen) Privatrecht schon ehelich ist, dann kann es auch in den inländischen Standesregistern nur als ehelich erscheinen (Schmitt-Peters, 1

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Die Eintragungen in deutsche Personenstandsbücher in Fällen mit Auslandsberührung, 39 bis 41; KG, FamRZ 1961, 483 = StAZ 1962, 41 1 ; vgl. f ü r hinkende Adoptionen auch einerseits Beitzke, StAZ 1953, 97 und Soergel-Siebert-Kegel, Art. 22 EGBGB Anm. 45, andererseits Müller, StAZ 1955, 265, 266). Gegenstand und Inhalt der Eintragungen in die Personenstandsbücher werden vom PStG und der VO zur Ausführung des PStG abschließend und erschöpfend geregelt; Zusätze, die nicht ausdrücklich vorgesehen sind, sind grundsätzlich unzulässig, mögen sie auch sachlich richtig sein (OLG Frankfurt, StAZ 1959, 123; BayObLGZ 1961, 148, 151; KG, FamRZ 1961, 483, 485 = StAZ 1962, 41, 4 3 E r k l ä r e n d e Zusätze sind nur gestattet, wenn und soweit ohne sie die Rechtslage nicht so klargestellt wäre, wie es der Sinn und Zweck der deutschen Personenstandsbücher gebietet, so daß der mangelhafte Eintrag zu falschen Schlußfolgerungen verleiten könnte. Sie können besonders bei abweichenden Wirkungen des Auslandsrechts in Frage kommen (vgl. Schmitt-Peters aaO 44, 45). Der allein gegebene Mangel einer kirchlichen Trauung durch einen griechischorthodoxen Priester kann sich jedoch im deutschen Rechtskreis, wiewohl sich die Ehelichkeit der Abstammung des Kindes im übrigen nach dem griechischen Recht beurteilt, gerade deshalb nicht auswirken, weil das insoweit maßgebende deutsche Recht f ü r eine wirksame Eheschließung die standesamtliche Form verlangt und genügen läßt. 7. Darnach entbehrt der Zusatz zum Geburtseintrag des Kindes Margitta Georgia K., ,Das Kind ist nach griechischem Recht, dem Heimatrecht des Ehemannes, unehelich', einer Berechtigung. Dieser zusätzliche Eintrag ist unzulässig und damit unrichtig im Sinne des § 47 PStG (vgl. Pfeiffer-Strikkert aaO § 47 Anm. 7). Das LG hat deshalb im Ergebnis zutreffend seine Löschung angeordnet."

Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern Siehe auch Nr. 3, 85, 217 101« Einstweilige Anordnungen in Sorgerechtssachen können auch dann auf deutsches Recht gestätzt werden, wenn noch nicht geklärt ist, ob sich das Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern nach deutschem oder ausländischem Recht bemißt. BayObLG, Beschl. vom 23. 7. 1959 - 1 Z 4/59: Unveröffentlicht. Aus der Ehe des Salem H. mit Liesbeth W. sind fünf Kinder hervorgegangen. Das AG Amberg hat auf Antrag der Mutter dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder entzogen und es der Mutter übertragen; außerdem hat es das Stadtjugendamt Amberg ersucht, die Kinder im Städtischen Waisenhaus Amberg unterzubringen. In den Gründen seiner Entscheidung legt es dar, der Vater beabsichtige, seine Kinder in den nächsten Tagen in seine Heimat nach Tunesien zu verbringen, nachdem die Mutter wegen eines Nervenzusammen-

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bruchs im Krankenhaus Amberg liege. Diese habe dem Vorhaben des Mannes widersprochen, da sie sich völlig im unklaren sei, in welche Verhältnisse die Kinder in Tunesien kämen. Sie wolle sich nicht in die Heimat ihres Ehemannes begeben, sondern sich scheiden lassen. Aus den Gründen: „ I I . 1. Gegen die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bestehen in dieser Angelegenheit auch dann keine Bedenken, wenn angenommen wird, daß die Eltern und die Kinder die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitzen, da sich alle beteiligten Personen auf deutschem Staatsgebiet aufhalten (BayObLGZ 30, 338f.; 1952, 74, 7 6 B a y O b L G , N J W 1959, 1038 2 ). Zutreffend hat das L G angenommen, daß es sich bei dem Beschluß des AG um eine vorläufige Maßnahme gehandelt hat, die auf § 1666 BGB gestützt ist. Handelt es sich aber um eine einstweilige Anordnung, so kann diese jedenfalls auch dann auf § 1666 BGB, also auf deutsches Becht, gestützt werden, wenn die Staatsangehörigkeit der Beteiligten noch nicht feststeht und daher noch nicht geklärt ist, ob sich das Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern aufgrund Art. 19 EGBGB nach deutschem oder ausländischen Recht bemißt (BayObLGZ 22, A 240; 25, 369)." 1 0 2 . Die örtliche Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts bildet - jedenfalls in Personensorgesachen — einen Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit. deutsche internationale Nach dem Kollisionsrecht der Vereinigten Staaten hängt die internationale Zuständigkeit zur Übertragung des Sorgerechts an einen Elternteil von dem Domizil des Kindes ab. Bei Scheidung oder Trennung der Eltern teilt das Kind das Domizil des Elternteils, bei dem es tatsächlich lebt. In der nach amerikanischem Kollisionsrecht begründeten internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte liegt zugleich eine Rückoerweisung auf das deutsche Sachrecht. BayObLG, Beschl. v o m 6. 2. 1962 - 1 Z 165/60: B a y O b L G Z 1962, 39; F a m R Z 1962, 480; N J W 1962, 1013; D A V o r m . 1962, 203; DRspr. I (180) 46b; Leitsatz in M D R 1962, 482; BayJMBl. 1962, 99; B W N o t Z 1962, 170; DRiZ 1962 B 76 Nr. 1020. Das am 26.11.1953 geborene Kind Norbert P. ist durch nachfolgende Ehe seiner Eltern Lynn P. mit Erika geb. R. legitimiert. Der Vater, amerikanischer Staatsangehöriger, ist z. Z. Sergeant der US-Armee mit Garnison in Amberg. Die Ehe ist durch Urteil des LG Amberg aus beiderseitigem Verschulden geschieden worden. Die elterliche Gewalt über Norbert übertrug das AG - Vormundschaftsgericht - Amberg auf den Vater. Auf die Beschwerde der Mutter hob das LG Amberg den amtsgerichtlichen Beschluß auf und übertrug die elterliche Gewalt auf die Mutter. Der Vater hat gegen den Beschluß des LG weitere Beschwerde eingelegt. 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 317.

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IPRspr. 1958-1959 Nr. 208.

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Aus den Gründen: „II. 1. a) Die örtliche Zuständigkeit des AG Amberg ergibt sich aus § 43 I mit § 36 FGG. Diese Bestimmungen sind auch anwendbar, wenn das Kind eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt (Keidel, [FGG] 7. Aufl., Anm. 2 c zu § 36 FGG). Bei der Ermittlung der Zuständigkeit k a n n dahingestellt bleiben, ob sich der Wohnsitz des Kindes nach amerikanischem oder deutschem Recht bestimmt oder ob er sich vom Vater oder d e r Mutter herleitet. Hatte das Kind ü b e r h a u p t einen Wohnsitz in Deutschland, so k a n n dieser in dem f ü r die örtliche Zuständigkeit nach § 43 FGG m a ß gebenden Zeitpunkt der Antragstellung (26. 8. 1959) n u r im Bezirk des AG Amberg gelegen sein, wo damals noch beide Eltern wohnten. Hatte das Kind keinen Wohnsitz in Deutschland, so bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach seinem inländischen Aufenthalt; diesen hatte es im Bezirk des AG Amberg bei der Mutter, die erst am 13.3.1960 mit ihm nach Michael poppenricht, Landkreis Sulzbach-Rosenberg verzogen ist. b) Neben der örtlichen Zuständigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens - auch vom Rechtsbeschwerdegericht - die internationale Zuständigkeit als selbständige Verfahrensvoraussetzung zu prüfen. Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts - Vormundschaftsgerichts — bildet, jedenfalls in Personensorgesachen, einen Anknüpfungspunkt f ü r die deutsche internationale Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts Amberg ist daher zu Recht angenommen worden (BayObLGZ 1959, 8 1 ; Soergel-Kegel, [BGB] 9. Aufl., Anm. 31, 36 und 44 zu Art. 19 EGBGB; vgl. f ü r das Adoptionsrecht KG, N J W 1960, 248, 250 2 ). c) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet f e r n e r die Annahme des Beschwerdegerichts, daß f ü r die Entscheidung des vorliegenden Falls auch das sachliche deutsche Recht anzuwenden sei. aa) Das Rechtsverhältnis zwischen den Eltern und einem ehelichen Kinde wird, wenn der Vater ein Ausländer ist, nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem der Vater angehört. In diesem Sinn haben Lehre und Rechtsprechung die unvollständige Kollisionsnorm des Art. 19 EGBGB zu einer vollständigen ausgebaut (RGZ 162, 329, 332; 170, 198; BGHZ 21, 306, 312 3 ; BayObLGZ 30, 338, 340; 1952, 74 4 ; 1959, 8, 13 1 ). Diese kollisionsrechtliche Grundregel ist durch die E i n f ü h r u n g des Gleichberechtigungsgrundsatzes (Art. 3 II GG) nicht berührt worden (Soergel-Kegel, Anm. 9 vor Art. 13 EGBGB; BGH, FamRZ 1954, 16 = N J W 1954, 837 5 u n d FamRZ 1958, 180«; BayObLGZ 1958, 204 7 ; 1959, 8, 13 1 ). Sohin ist zur Beurteilung des vorliegenden Falles vom amerikanischen, und zwar (BayObLGZ 1958, 34, 37, 38 8 ; vgl. auch 1957, 118, 123») vom Recht des Staates Michigan, in welchem der Vater sein Domizil hat, auszugehen. Sodann ist aber auch zu p r ü f e n , ob dieses Recht auf das deutsche Recht zurückverweist. 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 208. IzRspr. 1954-1957 Nr. 368b. 6 IPRspr. 1954-1955 Nr. 90. 7 IPRspr. 1958-1959 Nr. 129. » IPRspr. 1956-1957 Nr. 137. 3

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IPRspr. 1958-1959 Nr. 140. IPRspr. 1952-1953 Nr. 317. • IPRspr. 1958-1959 Nr. 190. 8 IPRspr. 1958-1959 Nr. 143. 4

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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bb) Das IPR der Vereinigten Staaten von Amerika ist im allgemeinen kein geschriebenes Recht, sondern Common Law, also richterliches Gewohnheitsrecht (Makarov, Quellen des IPR, 1953, Nr. 62, Vereinigte Staaten von Amerika S. 2). Für die Übertragung des Sorgerechts hat sich ein einheitliches Kollisionsrecht gebildet (hiefür und f ü r das Folgende: Gutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung an der Universität München - Prof. Ferid - vom 13. 6. 1960 in dieser Sache). Ausdrückliche Vorschriften der USA oder des Staates Michigan, die das Kollisionsrecht auf diesem Gebiet regeln, fehlen (Makarov aaO Nr. 20 Michigan; Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, USA III A 4 S. 34; BayObLGZ 1958, 37, 38 8 ). cc) Das amerikanische Kollisionsrecht besteht, jedenfalls hinsichtlich des Sorgerechts f ü r Kinder aus geschiedener Ehe, nicht aus materiellen Kollisionsnormen, sondern enthält lediglich Regeln über die internationale Zuständigkeit (Jurisdiction). Nach diesen Regeln hängt die Jurisdiktion zur Übertragung des Sorgerechts an einen Elternteil von dem Domizil des Kindes ab (vgl. Beale, The Conflict of Laws II, 1935, § 144.3, S. 717f.: Jurisdiction to give the child to one parent or the other depends in principle on the domicil of the child'). Das Kind teilt grundsätzlich - bei bestehender Ehe - das Domizil seines Vaters (vgl. Beale aaO 210, 216; Goodrich, Handbook of the Conflict of Laws, 3. Aufl. 1949, 83, 88), auch wenn es vom Vater oder der Mutter getrennt lebt. Das amerikanische Domizil des Vaters hat sich durch dessen Dienstleistung als amerikanischer Soldat in Deutschland nicht geändert; dies wäre nur dann der Fall, wenn der Vater die Absicht hätte, nicht wieder nach USA zurückzukehren; hierfür ist aber kein Anhaltspunkt festgestellt (vgl. Erman, [BGB] 2. Aufl., Anm. 7 zu Art. 27 EGBGB). Der Grundsatz, daß das amerikanische Kind das Domizil seines Vater teilt, erfährt indes eine Ausnahme f ü r den Fall der Scheidung oder Trennung der Eltern. Das amerikanische Restatement of the Law of Conflict of Laws by the American Law Institute at Washington (1934, Nachträge 1948 und 1954) eine in der amerikanischen Rechtsprechung jedenfalls auf diesem Gebiet f ü r maßgeblich erachtete Zusammenstellung des Gewohnheitsrechts — stellt in § 32 (Trennung der Eltern) die Rechtslage wie folgt dar: Im Falle der Scheidung oder gerichtlichen Trennung der Eltern hat das minderjährige Kind seinen Wohnsitz bei dem Elternteil, dessen Sorge es rechtmäßig unterstellt ist. Ist keine Sorgerechtsanordnung getroffen, so teilt das Kind das Domizil jenes Elternteils, mit welchem es tatsächlich lebt. Lebt das Kind nicht bei einem der beiden Elternteile, so behält es das Domizil des Vaters.

Das Kind teilt also nach dem amerikanischen IPR, wie es jedenfalls im Staat Michigan gilt, das deutsche Domizil der Mutter; mithin besteht nach amerikanischer Auffassung auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte f ü r die Regelung des Sorgerechts im vorliegenden Fall. dd) Aus der nach den amerikanischen Kollisionsnormen begründeten internationalen Zuständigkeit (jurisdiction) der deutschen Gerichte ergibt

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VI. Familienrecht

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sich aber auch eine Rückverweisung auf das sachliche Recht des Domizilstaats, sohin auf das deutsche BGB (Art. 27 EGBGB). Die Rückverweisung ist in der Zuständigkeitsnorm .versteckt' (Ferid im angeführten Gutachten; KG, N J W 1960, 248 2 ; Neuhaus, JZ 1954, 703, 704; Nußbaum, Die Grundzüge des IPR, 1952, 136; a. M. Wengler, N J W 1959, 127). Dieser Grundsatz, daß die Verweisung des amerikanischen Rechts auf die Jurisdiktion der deutschen Gerichte gleichzeitig auch die Rückverweisung auf das deutsche materielle Recht bedeutet, wurde vom Senat bereits in BayObLGZ 1957, 118, 124 9 für das Recht der Annahme an Kindes Statt ausgesprochen. Bei der Nachprüfung der Entscheidung des Beschwerdegerichts ist also nicht nur deutsches Verfahrensrecht, sondern auch deutsches materielles Recht zugrunde zu legen." 103. Die örtliche Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts bildet in Personensorgerechtssachen einen Anknüpfungspunkt für die deutsche internationale Zuständigkeit. Vorläufige Maßnahmen für das Kind können nach deutschem Recht getroffen werden, auch wenn das Rechtsverhältnis der Eltern zu dem Kind sich nach ausländischem Recht bemißt. BayObLG, Beschl. vom 8. 6. 1962 - 1 Z 218/61: Unveröffentlicht. Die Eltern des Kindes leben getrennt. Ein Scheidungsverfahren ist anhängig. Der Vater ist Angehöriger der USA. Am 5. 6.1961 verfügte das AG München, daß der Vater bis zur endgültigen Regelung der elterlichen Gewalt die sofortige Unterbringung des Kindes durch das Stadtjugendamt zu dulden habe. Am 15. 6. 1961 ergänzte das AG den Beschluß vom 5. 6. 1961 dahin, daß das Sorgerecht einschließlich der Vertretung in persönlichen Angelegenheiten dem Stadtjugendamt als Pfleger übertragen werde. Die Beschwerden beider Eltern wurden vom LG am 18. 9.1961 als unbegründet zurückgewiesen. Aus den Gründen: „ I I . 3. Neben der örtlichen Zuständigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens - auch vom Rechtsbeschwerdegericht - die internationale Zuständigkeit als selbständige Verfahrensvoraussetzung zu prüfen. Die örtliche Zuständigkeit des AG — Vormundschaftsgericht — bildet, jedenfalls in Personensorgerechtssachen, einen Anknüpfungspunkt für die deutsche internationale Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts München ist daher zu Recht angenommen worden (BayObLGZ 1959, 8 1 ; Soergel-Kegel, [BGB] 9. Aufl., Anm. 31, 36 und 44 zu Art. 19 EGBGB; vgl. für das Adoptionsrecht KG, N J W 1960, 248, 250 2 ). 4. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Beschwerdegerichts, daß für die Entscheidung des vorliegenden Falles auch das sachliche deutsche Recht anzuwenden sei. Bei dem Beschluß des AG vom 15. 6. 1961, der das Sorgerecht für Stefan T. einschließlich der gesetzlichen Vertretung in persönlichen Angelegenheiten dem Stadtjugendamt 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 208.

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IPRspr. 1958-1959 Nr. 140.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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München als Pfleger übertrug, handelt es sich um eine einstweilige Anordnung; diese vorläufige Maßregel konnte als Schutzmaßnahme f ü r das Kind nach deutschem Recht getroffen werden, gleichviel, ob sich das Rechtsverhältnis der Eltern zu dem Kind aufgrund des Art. 19 EGBGB nach deutschem oder nach ausländischem Recht bemißt ( B a y O b L G Z 25, 369; Beschl. des Senats v o m 23. 7.1959, BReg. 1 Z 4/1959 3 ; Palandt, BGB,21. Aufl., Art. 23 EGBGB Anm. 6 c; zur Anwendung deutschen Rechts in der endgültigen Entscheidung über die elterliche Gewalt vgl. B a y O b L G v o m 6. 2. 1962, BReg. 1 Z 165/604 - zur Veröffentlichung bestimmt - ) . " 1 0 4 . Im Hinblick auf das deutsche Verfassungsrecht (Art. 3 II, 6 II GG) oerstößt die Anwendung des iranischen Kindschaftsrechts, soweit es die elterliche Gewalt und das Recht zur Sorge für die Person eines Knaben betrifft, gegen den deutschen ordre public. Die durch die Nichtanwendung des iranischen Rechts entstehende Lücke ist durch Rückgriff auf das deutsche Recht zu schließen. OLG Neustadt, Beschl. v o m 30.8. 1962 - 3 W 73/62: F a m R Z 1963, 51; D A V o r m . 1963, 116; RdJ 1963, 12; DRspr. I (180) 46c. Die Eltern haben am 14. 4.1960 vor dem Standesbeamten in Frankenthal die Ehe geschlossen. Aus ihr ist der am 30. 4.1960 geborene Sohn Robert hervorgegangen. Der Vater ist iranischer Staatsangehöriger, die Mutter Deutsche. Das Kind befindet sich, seit sich die Eltern am 4. 7. 1960 getrennt haben, zusammen mit seiner Mutter im Haushalt seiner Großmutter mütterlicherseits. Das LG hat die Ehe der Eltern durch ein am 12. 4. 1961 verkündetes, seit diesem Tage rechtskräftiges Urteil auf Klage und Widerklage geschieden. Es hat ausgesprochen, daß beide Parteien Schuld an der Scheidung tragen. Das AG hat die Sorge für die Person Roberts der Mutter übertragen. In seiner Entscheidung vom 17. 10.1961 hat es zunächst die Frage, ob ein deutsches Gericht tätig werden dürfe, bejaht, weil alle Beteiligten unter deutscher Gebietshoheit ständen. Sachlich hat es aufgrund des Art. 19 EGBGB das Heimatrecht des Vaters angewandt. Es hat die Sorge für die Person des Kindes der Mutter übertragen, weil Art. 1169 Satz 1 des Iranischen BGB vorsieht, daß die Mutter während der ersten zwei Jahre nach der Geburt eines ehelichen Kindes das Recht hat, für seine Person zu sorgen. Mit einem am 8. 2. 1962 beim AG eingegangenen Schriftsatz hat der Vater erneut beantragt, daß die Sorge für die Person Roberts auf ihn übertragen werden solle. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, daß diese Befugnis bei Jungen, die das zweite Lebensjahr vollendet hätten, nach iranischem Recht dem Vater gebühre. Das AG hat den Antrag zurückgewiesen, da die starre Regelung des iranischen Rechts sowohl dem Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau als auch dem in Art. 6 II GG verankerten natürlichen Recht beider Eiternteile auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder widerspreche. Aufgrund des Art. 30 EGBGB dürfe daher der deutsche Vormundschaftsrichter das iranische Recht insoweit nicht anwenden. Das LG hat die Beschwerde des Vaters gegen diese Entscheidung als unbegründet zurückgewiesen und gleichzeitig die elterliche Gewalt über das Kind der Mutter übertragen. Gegen die Entscheidung des LG richtet sich die weitere Beschwerde des Vaters. 3

Siehe oben Nr. 101.

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Siehe oben Nr. 102.

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Aus den Gründen: „AG u n d LG sind mit Recht davon ausgegangen, daß das nach Art. 19 EGBGB an sich zu beachtende iranische Recht durch Art. 30 EGBGB ausgeschlossen ist. Art. 6 II Satz 1 GG spricht aus, daß Pflege u n d Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern sind. Art. 3 II GG bestimmt, daß die F r a u e n den Männern gleichberechtigt sind. Der Grundgesetzgeber ist von der Vereinbarkeit beider Bestimmungen ausgegangen. Das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 II GG wirkt also über Art. 6 II Satz 1 GG auch in die Ordnung der elterlichen Gewalt hinein. Auch im Verhältnis zu ihren Kindern sind Vater u n d Mutter einander grundsätzlich voll gleichgeordnet. Die rechtliche Behandlung von Vater u n d Mutter in den Bestimmungen über die elterliche Gewalt wird vom Grundgesetz ohne Rücksicht auf etwa bestehende f u n k tionale (arbeitsteilige) oder biologische Unterschiede an dem Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 II GG gemessen. Bestimmungen, die die F r a u als Mutter benachteiligen, sind mit dem Grundgesetz nicht vereinbar (BVerfG, N J W 1959, 1483). Ganz anders sind die Beziehungen der Eltern zu ihren Kindern im iranischen Recht geregelt. Es kennt n u r eine elterliche Gewalt (walayat) des Vaters und seiner männlichen Vorfahren (Art. 1180, 1181 Iran. BGB). Der wali ist zugleich der gesetzliche Vertreter des Kindes in allen sein Vermögen u n d seine Geldansprüche betreffenden Angelegenheiten (Art. 1183 aaO). Hinsichtlich der Sorge f ü r die Person der Kinder bestimmt zwar Art. 1168, daß sie ,für die Eltern' ein Recht und eine Pflicht darstellt. Schon die folgenden Bestimmungen des Art. 1169 zeigen aber, daß der Mutter dieses Recht n u r w ä h r e n d der ersten zwei J a h r e nach der Geburt eines Kindes - solange allerdings ohne ein gesetzlich bestimmtes Mitspracherecht des Vaters — zusteht. Bei Knaben geht es schon von diesem Zeitpunkt an, bei Mädchen nach der Vollendung des siebenten Lebensjahres auf den Vater über, der von da an Gewalt und Sorgerecht ausschließlich in seiner H a n d vereinigt. Nur dann, wenn der Vater des Kindes stirbt, geht die Sorge wieder auf die überlebende Mutter über (Art. 1171). Es liegt auf der Hand, daß diese Regeln des iranischen Rechts eine F r a u als Mutter insbesondere d a n n benachteiligen, wenn es sich um die Pflege und Erziehung eines Knaben handelt. Iraner werden grundsätzlich von der Vollendung des 18. Lebensjahres an als volljährig behandelt (Gesetz über das Alter der Vertragschließenden, Bergmann, Internationales Ehe- u n d Kindschaftsrecht, II J 4: Iran, F u ß n . 1 zu Art. 962 Iran. BGB). Zwei J a h r e uneingeschränkten Sorgerechts im frühesten Kindesalter bilden keinen genügenden Ausgleich d a f ü r , daß es der Mutter dann 16 J a h r e lang von Rechts wegen verwehrt ist, ihre Auffassung in Fragen der Erziehung ihres Sohnes zur Geltung zu bringen. Art. 6 II Satz 1 und Art. 3 II GG binden den deutschen Richter auch als Auslegungsregel f ü r alle außerverfassungsrechtlichen Rechtsgebiete (von Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Vorbem. A II 4f zu 20

IPR 1962/1963

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den Grundrechten). Mit Rücksicht auf das deutsche Verfassungsrecht erscheint daher die Anwendung des iranischen Rechts, soweit es die elterliche Gewalt und das Recht zur Sorge f ü r die Person eines Knaben betrifft, f ü r den deutschen Vormundschaftsrichter als schlechthin untragbar (SoergelSiebert, BGB, 9. Aufl., Randn. 53, Fußn. 3 zu Art. 19, Randn. 9, Fußn. 14 zu Art. 30 EGBGB). Dadurch, daß der deutsche Vormundschaftsrichter die genannten Vorschriften des iranischen Rechts nicht anwenden darf, entsteht eine Lücke. Grundsätzlich wäre sie wieder mit ausländischem Recht auszufüllen. Anwendbare Vorschriften des iranischen Rechts fehlen jedoch, da der Privatrechtsordnung des Iran, wenigstens soweit das Verhältnis von Eltern und Kindern in Frage steht, der Gedanke der Gleichberechtigung der Geschlechter noch f r e m d ist. Das ergeben auch die weiteren Bestimmungen der Art. 1042 bis 1044 über die dem wali vorbehaltene Genehmigung der Eheschließung und die Regelung der Unterhaltspflicht in Art. 1199 Iran. BGB. Es muß also auf das deutsche Recht, im vorliegenden Falle auf § 1671 BGB, zurückgegriffen werden (Raape, I P R , 5. Aufl., § 13 I X ) . " 1 0 5 . Zur Bestimmung der maßgebenden Teilrechtsordnung der USA im Rahmen der Verweisung nach Art. 19 EGBGB. Das anglo-amerikanische Kindschaftsrecht kennt das Institut der elterlichen Gewalt im Sinne des deutschen Rechts nicht. Nach kalifornischem Recht ist ein Gericht zur Regelung der „custody" und der „guardianship" dann international zuständig, wenn das Kind in dessen Rechtsgebiet sein Domizil oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Da die amerikanischen Gerichte ihr eigenes Recht kraft internationaler Zuständigkeit und damit als lex fori anwenden, ist bei Domizil oder Aufauf deutsches Recht enthalt des Kindes in Deutschland eine Rückverweisung anzunehmen. Wegen des Rechts der Eltern oder eines Elternteils auf Übertragung der „guardianship" über einen Minderjährigen ist diese zumindest dann als Teil der elterlichen Gewalt zu qualifizieren, wenn sie einem der beiden Eltern übertragen werden soll. OLG Hamm, Beschl. v o m 7. 12. 1962 - 15 W 154/61: Unveröffentlicht. Louis Milton Eric K. ist am 12. 7. 1953 als einziges eheliches Kind der Beteiligten zu 1) und 2) in Iserlohn geboren. Die Ehe seiner Eltern hat das LG Hagen aus alleinigem Verschulden der Beteiligten zu 2) geschieden. Das Kind besitzt wie sein Vater die Staatsangehörigkeit der Vereinigten Staaten von Nordamerika. Es ist zunächst in Iserlohn, später in Hemer-Westig bei der Mutter aufgewachsen, bei der es sich noch befindet. Der Vater, der im Bundesstaat Neu-Mexiko der USA geboren ist, dort Angehörige und eigenes Grundeigentum hat, auch dort bis zum Jahre 1949 gelebt hat und ursprünglich dorthin hat zurückkehren wollen, hat sich, nachdem er die Bundesrepublik Deutschland wieder verlassen hatte und längere Zeit als Bauingenieur im Dienst der amerikanischen Armee in außereuropäischen Ländern tätig war, im Dezember 1958 nach den USA begeben, wo er sich in Kalifornien niedergelassen und Wohnung

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genommen hat. Seit einiger Zeit betreibt er in Vallejo in Kalifornien eine eigene Wäscherei. Am 16.11. 1959 hat er in Portales in Kalifornien geheiratet. Durch Beschluß vom 26. 1. 1959 hat das AG Iserlohn dem Vater die elterliche Gewalt übertragen. Auf die Beschwerde der Mutter hat das LG am 18. 10. 1960 den Beschluß des AG aufgehoben und ihr die elterliche Gewalt übertragen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Vaters. Aus den Gründen: „II. 1. Zutreffend ist das LG wegen der örtlichen Zuständigkeit des AG Iserlohn von § 43 I FGG in Verbindung mit § 36 FGG ausgegangen. Diese Bestimmungen sind auch maßgebend, wenn das Kind eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt (vgl. Keidel, [FGG] 7. Aufl., § 36 Anm. 2 c ; BayObLG, N J W 1962, 1013 = F a m R Z 1962, 480»). Allerdings läßt sich dabei nicht ohne weiteres, wie es das LG getan hat, von einem Wohnsitz des Kindes in Hemer-Westig (Amtsgerichtsbezirk Iserlohn) ausgehen. Zu dem f ü r die P r ü f u n g der örtlichen Zuständigkeit maßgebenden Zeitpunkt (§ 43 I FGG) hatte der Vater schon seit J a h r e n die Bundesrepublik Deutschland verlassen. Ehelicher Wohnsitz der Eltern w a r Iserlohn gewesen. Indessen braucht f ü r die Feststellung des örtlich zuständigen Vormundschaftsgerichts nicht auf den Wohnsitz abgestellt und deshalb nicht geklärt zu werden, ob sich der Wohnsitz des Kindes in dem Zeitpunkt, in dem das AG Iserlohn mit der Sache b e f a ß t wurde, nach deutschem oder amerikanischem Recht beurteilt oder ob er sich von dem Vater oder von der Mutter herleitet; denn jedenfalls hat das Kind unverändert und damit auch in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt seinen inländischen Aufenthalt im Bezirk des AG Iserlohn gehabt. Ungeprüft ist bisher die internationale Zuständigkeit des AG Iserlohn geblieben, die eine selbständige Verfahrens Voraussetzung neben der örtlichen Zuständigkeit bildet. Sie ist zu bejahen, weil die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts, jedenfalls in Personensorgesachen, einen Anknüpfungspunkt f ü r seine internationale Zuständigkeit bildet (vgl. BayObLG aaO; BayObLGZ 1959, 8 2 ; Kegel in Soergel-Siebert, [BGB] 9. Aufl., Art. 19 EGBGB Bern. 31, 36, 44). Da zwischen der Bundesrepublik Deutschland u n d den USA kein Staatsvertrag besteht, der Regeln d a r ü b e r enthält, nach welchem Recht sich die Verteilung der elterlichen Gewalt beurteilt, gelten die allgemeinen deutschen Kollisionsnormen. Die USA sind dem Haager Vormundschaftsabkommen vom 12. 6. 1902, RGBl. 1904, 240, nicht beigetreten (vgl. Kegel in Soergel-Siebert, Art. 23 EGBGB Bern. 37). Im übrigen trifft dieses Abkommen f ü r die Regelung der elterlichen Gewalt über eheliche Kinder nach Scheidung der E h e der Eltern nicht zu (vgl. Kegel in Soergel-Siebert, Art. 19 EGBGB Bern. 8). Nach Art. 19 EGBGB wird das Rechtsverhältnis zwischen den Eltern und einem ehelichen Kind nach den deutschen Gesetzen beurteilt, wenn der Vater und, falls der Vater gestorben ist, die Mutter die Reichsange1

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Siehe oben Nr. 102.

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hörigkeit besitzen. Lehre und Rechtsprechung haben diese unvollständige Kollisionsnorm zu einer allseitigen erweitert (vgl. BayObLG aaO mit Nachw.; Kegel in Soergel-Siebert, Art. 19 EGBGB Bern. 1 mit umfangreichen Nachw. aus der Rechtsprechung). Sie gilt auch f ü r die elterliche Gewalt, sowohl f ü r die Personen- als auch f ü r die Vermögenssorge (vgl. Kegel in Soergel-Siebert, Art. 19 EGBGB Bern. 16, 17). Sie gilt ferner auch f ü r die Kinder aus geschiedenen Ehen (RGZ 162, 327, 329; Kegel in SoergelSiebert, Art. 19 EGBGB Bern. 10 mit Nachw.). Die Durchführung der Gleichberechtigung von Mann und F r a u hat diese Kollisionsregel nicht berührt (vgl. Kegel in Soergel-Siebert, Art. 13 EGBGB Vorbem. 9 mit Nachw. aus der Rechtsprechung). Auch das FamRÄndG vom 11.8. 1961, BGBl. I 1221 f., hat sie nicht beeinflußt (vgl. Makarov, JZ 1962, 476). Das LG hat sonach richtig ausgeführt, daß sich das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten und ihrem Kinde nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem der Vater angehört. Auf diesem Wege gelangt es, im Ergebnis richtig, jedoch mit unzutreffender Begründung, zur Anwendung deutschen Rechts. Es hat gemeint, von dem Recht des Bundesstaates Neu-Mexiko der USA ausgehen zu müssen, hat nach dem, was ihm an Unterlagen vorlag, angenommen, materielles Recht dieses Bundesstaates der USA vor sich zu haben, und weiter, ohne zu prüfen, ob dieses Recht auf das deutsche Recht zurückverweist, angenommen, schon deshalb deutsches Recht anwenden zu können, weil es der Ansicht war, daß das fremde Recht ebenso wie das deutsche Recht maßgeblich auf das Kindeswohl abstelle, worauf es dem LG in erster Linie anzukommen schien. Die Verweisung des deutschen IPR auf das Recht des Heimatstaates des Vaters besagt, da der Vater des Kindes Staatsangehöriger der USA ist, zunächst, daß das .Recht der USA' zugrunde zu legen ist. Ein einheitliches Recht der USA gibt es jedoch nicht. Die USA bilden einen Vielrechtsstaat. In ihren Einzelstaaten gilt verschiedenes Recht, auch verschiedenes IPR (vgl. Kegel, IPR, 1960, 126). Es kommt hinzu, daß das IPR der USA im allgemeinen kein geschriebenes Recht, sondern Common Law (richterliches Gewohnheitsrecht) ist (vgl. Makarov, Quellen des internationalen Privatrechts, 1953, Nr. 62, Vereinigte Staaten von Amerika S. 2). Die durch das deutsche IPR ausgesprochene Verweisung auf das amerikanische Recht in seiner Gesamtheit ist daher insoweit unvollständig, als sie nicht bestimmt, an das Recht welchen Einzelstaates der USA anzuknüpfen ist. Ein einheitliches interlokales Privatrecht, dem man folgen könnte, gibt es in den USA ebenfalls nicht (vgl. Kegel, Anwendung des Rechts ausländischer Staaten mit räumlicher Rechtsspaltung, Karl-Arnold-Festschrift 1955, 6179 [71]). Es m u ß mithin zunächst die maßgebende amerikanische Teilrechtsordnung bestimmt werden. So hat auch das BayObLG in seiner bereits eingangs erwähnten Entscheidung, in der es allerdings abweichend von dem hier vertretenen Standpunkt ein einheitliches Kollisionsrecht der USA annimmt, unter IIc, cc der Gründe einschränkend bemerkt, daß f ü r seine Entscheidung das amerikanische IPR in Betracht komme, wie es jedenfalls im Staate Michigan gelte.

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2. a) Wie in einem solchen Falle die maßgebende Teilrechtsordnung der USA zu bestimmen ist, ist umstritten. Hierzu wie bei seinen bisherigen und weiteren Ausführungen zu dem US-amerikanischen internationalen Kindschaftsrecht stützt sich der Senat auf die in dieser Sache erstattete Rechtsauskunft des Instituts f ü r internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln - Prof. Dr. Kegel - vom 19. 9. 1962. Nach der einen Ansicht ist das Recht desjenigen Einzelstaates der USA anzuwenden, in dem der Vater seinen Wohnsitz (im Sinne des amerikanischen Rechts .Domizil') hat (BayObLG aaO; BayObLG, FamRZ 1957, 225, 226 3 ; Rabel, The Conflict of Laws, A Comparative Study I, 2. Aufl. 1958, 144). Damit stimmt praktisch die Ansicht derer überein, die an die Zugehörigkeit zu einem Einzelstaat anknüpfen wollen (Staudinger-Raape, [BGB] 9. Aufl. 1931, Einl. H III 2bß, S. 37; Raape, IPR, 5. Aufl. 1961, 149f.; BGH, StAZ 1960, 206, 207 4 ; OLG Hamm, StAZ 1960, 98 5 ); denn in den USA wird die Zugehörigkeit zu einem Einzelstaat durch den .Wohnsitz' begründet (Amendment XIV zur Verfassung der USA, sec. 15.1, vgl. Kegel, Karl-Arnold-Festschrift, 73 Fußn. 37; Held, MDR 1955, 149, 150). Die deutsche Rechtsprechung knüpft überwiegend an den .Wohnsitz' an, ohne zu sagen, ob deutscher Wohnsitz oder amerikanisches Domizil gemeint ist (vgl. KG, IPRspr. 1930 Nr. 70; OLG Karlsruhe, StAZ 1958, 208«; BGH, N J W 1959, 1317'). Da diese Lösung versagt, wenn der Betreffende einen Wohnsitz außerhalb der USA hat, ferner zwischen den Einzelstaaten der USA Uneinheitlichkeiten in der Domizilierung bestehen, die zu Doppelwohnsitz oder Wohnsitzlosigkeit führen können, wird von manchen vorgezogen, an den gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen, weil es am nächsten liegt, die Regeln des deutschen interlokalen Privatrechts auf diese Fälle analog anz u w e n d e n (vgl. Kegel, K a r l - A r n o l d - F e s t s c h r i f t , 7 6 f . ; Kegel, I P R , 126; Kegel

in Soergel-Siebert, Art. 7 EGBGB Vorbem. III; Börner, Personalstatut und Ehefähigkeit von Angehörigen der USA: StAZ 1956, 43-47 [44f.]). Die Streitfrage braucht nicht entschieden zu werden, weil hier das Ergebnis nach allen Ansichten übereinstimmt. b) Der Senat ist der Ansicht, daß der Vater sich in Kalifornien ständig niedergelassen, es also nicht nur vorübergehend zum Mittelpunkt seines Lebens gemacht, mithin in Kalifornien seinen Wohnsitz im Sinne des deutschen Rechts hat. Wird zur Bestimmung der maßgebenden Teilrechtsordnung der USA an den Wohnsitz im Sinne des deutschen Rechts oder aber an den gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft, so folgt daraus ohne weiteres die Anwendung kalifornischen Rechts. Dieses Ergebnis wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Vater zur Zeit der Geburt des Kindes einen anderen Wohnsitz oder einen anderen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hat; denn das Statut der ehelichen Kindschaft ist wandelbar. Abzustellen ist auf den 3

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 136 a. IPRspr. 1958-1959 Nr. 138 b. ' IPRspr. 1958-1959 Nr. 49.

IPRspr. 1960-1961 Nr. 128. IPRspr. 1956-1957 Nr. 136 b.

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Zeitpunkt der Entscheidung des Rechtsstreits (vgl. BayObLGZ 1959, 8, 13 2 ; Kegel in Soergel-Siebert, Art. 19 EGBGB Bern. 5, 6 m. w. Nachw.). Das deutsche IPR verweist demnach bei Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt oder an den Wohnsitz im Sinne des deutschen Rechts auf das Recht des Bundesstaates Kalifornien der USA. c) Wird dagegen der Einzelstaat der USA, dessen Recht als maßgebend anzusehen ist, im Wege der Unteranknüpfung an das Domizil (Wohnsitz im Sinne des amerikanischen' Rechts) oder, was wegen sec. 1 Satz 1 des Amendment XIV zur Verfassung der USA auf dasselbe hinausläuft, durch Unteranknüpfung an die Zugehörigkeit zu einem Einzelstaat bestimmt, so ist hier zunächst zu prüfen, in welchem Staat der USA der Vater sein Domizil hat. Angesichts der in den Einzelstaaten mehr oder weniger unterschiedlichen Domizilregelungen fragt sich vorerst, nach dem Recht welchen Staates der Wohnsitz zu bestimmen ist. Es bleibt nur die Möglichkeit, das Domizil nach allen in Betracht kommenden Teilrechtsordnungen (hier von Kalifornien und Neu-Mexiko) zu prüfen und, wenn alle Teilrechte übereinstimmend zu demselben Domizil kommen, das Recht des Staates f ü r berufen zu halten, in dem das Domizil besteht. Das Domizil im Sinne anglo-amerikanischen Rechts deckt sich nicht mit dem Wohnsitz im Sinne des deutschen Rechts. Unter Domizil ist die Zugehörigkeit zu einem Rechtskreis zu verstehen. Jeder Mensch erwirbt durch seine Geburt ein Ursprungsdomizil (domicil of origin). Dieses verliert er nur dann, wenn er sich in einem anderen Rechtsgebiet ständig niederläßt und dabei die Absicht hat, dort zu bleiben. In diesem Falle erwirbt er ein neues, ein Wahldomizil (domicil of choice) (vgl. Leflar, The Law of Conflict of Laws, 1959, 15-20). aa) Domizil nach kalifornischem Recht. Der Vater hatte bis zu seiner Einberufung zur Armee ein neu-mexikanisches Domizil, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sein Ursprungs* oder ein Wahldomizil war (vgl. Witkin, Summary of California Law, 7. Aufl. 1960, III 2414-2416). Dieses Domizil hat er nicht dadurch verloren, daß er als Angehöriger der amerikanischen Streitkräfte f ü r längere Zeit ins Ausland versetzt wurde. Der Aufenthalt als Angehöriger der Armee in einem vom Domizil verschiedenen Rechtsgebiet begründet nur dann ein ,domicil of choice', wenn besondere Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, daß sich der Soldat auch nach seinem Ausscheiden aus dem Militärdienst ständig in dem neuen Rechtskreis niederlassen will (vgl. Witkin aaO 2416; Kopasz v. Kopasz, [1951] 237 P . 2 d 284). Der Vater hat nach kalifornischem Recht jedoch das Domizil in Neu-Mexiko dadurch verloren und ein kalifornisches Domizil erworben, daß er sich nach seiner Entlassung aus dem Militärdienst nach Kalifornien begab und sich dort ständig niederließ. Dadurch, daß er hier eine eigene Wohnung mietete und eine eigene Wäscherei eröffnete, hat er ausreichend zu erkennen gegeben, daß er Kalifornien nicht nur vorübergehend zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen machen und

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dort auf absehbare Zeit bleiben wollte (vgl. Witkin aaO 2415; Penn.Mut. L. Ins. v. Fields, [1948] 81 F. Supp. 54; s.a. Beate, Proof of Domicil: 74 Am. L. Reg. 562 - zitiert nach 17 A Am. Jur. .Domicil' § 88). Nach kalifornischem Recht hat mithin der Vater ein kalifornisches Domizil. bb) Domizil nach neu-mexikanischem Recht. Das in Neu-Mexiko geltende Domizilrecht ist hier nicht feststellbar. Einschlägige Entscheidungen neu-mexikanischer Gerichte sind nicht nachzuweisen. Es ist daher nach der größten Wahrscheinlichkeit zu entscheiden. Dabei darf davon ausgegangen werden, daß der Rechtszustand in NeuMexiko mit demjenigen in der Mehrzahl der übrigen US-Staaten übereinstimmt (vgl. Kegel in Soergel-Siebert, Art. 7 EGBGB Vorbem. 115; Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. 1954, 88; Raape aaO 122, 123). Es kann als sicher angesehen werden, daß die meisten Staaten der USA (ebenso wie Kalifornien) in dem hier zu entscheidenden Falle ein kalifornisches Domizil annehmen würden (vgl. 17 A Am. Jur. .Domicil' §§ 87, 88; 36 A.L. R. 2 d 756). cc) Da somit (wahrscheinlich) nach beiden allein in Betracht kommenden Teilrechtsordnungen der USA der Vater ein kalifornisches Domizil hat, ist vom deutschen IPR auch dann kalifornisches Recht berufen, wenn man den maßgebenden Einzelstaat der USA durch Unteranknüpfung an das Domizil (oder an die Einzelstaatsangehörigkeit) bestimmt. III. 1. Gemäß Art. 27 EGBGB ist eine Verweisung des nach den deutschen Kollisionsnormen maßgebenden Rechts auf deutsches Recht oder das Recht eines dritten Staates zu beachten. Das gilt nicht n u r f ü r die in Art. 27 EGBGB aufgezählten fünf Fälle, sondern unter anderem auch f ü r eine aufgrund des Art. 19 EGBGB erfolgte Verweisung auf das ausländische Recht (vgl. Kegel in Soergel-Siebert, Art. 19 EGBGB Bern. 50; Arndt in Erman, [BGB] 3. Aufl., Art. 27 EGBGB Bern. 4; Marquordt in Erman, Art. 19 EGBGB Bern. 6). Zur Ermittlung des hier anzuwendenden materiellen Rechts ist daher zunächst zu prüfen, welches Recht die Kollisionsnormen des Staates Kalifornien f ü r anwendbar erklären. Ob das ausländische Recht im Rahmen des Art. 27 EGBGB richtig angewendet worden ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht, weil der Inhalt des ausländischen Rechts lediglich eine Vorfrage f ü r die dem Art. 27 EGBGB zu entnehmende Entscheidung über die Anwendbarkeit des deutschen Rechts ist (RGZ 163, 371; 145, 86; 136, 362; BGHZ 24, 354 8 ). Der Begriff ,elterliche Gewalt' ist dem anglo-amerikanischen Recht fremd. Ein der elterlichen Gewalt entsprechendes Rechtsinstitut gibt es dort nicht. In den Staaten der USA hat ein Elternteil oder haben beide Eltern als ,natural guardian(s)' die ,custody' ihrer minderjährigen Kinder. Die ,custody' gewährt das Recht auf ,care, control and education' des Kindes und ,to select and establish the place of residence and domicil of the child', 8

IPRspr. 1956-1957 Nr. 146.

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d. h. die Befugnisse, die nach deutschem Recht zur Personensorge gehören. Der Begriff ,custody' ist andererseits jedoch enger als der Begriff .Personensorge', dessen Inhalt in § 1626 II BGB umschrieben ist. ,Custody' ist der Inbegriff der Rechte der Eltern, soweit sie sich auf die Person des Kindes beziehen, bezeichnet aber nicht die Pflichten, die den Eltern gegenüber dem Kind obliegen. Allerdings ist mit .custody' die Pflicht der Eltern oder des Elternteils verbunden, das Kind zu unterhalten (vgl. Shumway v. Farley, [1949] 203 P . 2 d 507; 36 Am. Jur. ,Parent and Child' §§ 10-14, S. 597602; Tondorf, Das Entscheidungsrecht in der Ehe nach dem Recht der Vereinigten Staaten von Amerika: RabelsZ 21 [1956] 512-549 [535-547]). Die Sorge f ü r das Vermögen der Kinder ist nach anglo-amerikanischer Rechtsauffassung dagegen kein unmittelbares Elternrecht. Vermögensrechte kann f ü r das Kind grundsätzlich nur ein bestellter Vormund (,guardian') wahrnehmen. Dem Personensorgeberechtigten steht die Vermögenssorge auch als .natural guardian nicht zu. In Kalifornien bestimmt § 202 Cc vom 1. 1.1873, daß ein Elternteil als solcher nicht das Recht hat, f ü r das Vermögen des Kindes zu sorgen. Es kann jedoch ein Elternteil (oder beide) zum ,guardian' bestellt werden, wenn das Kind Vermögen hat, f ü r das zu sorgen ist (vgl. In re Keck, [1929] 280 P. 387; Raape aaO 409; s. hierzu auch Koppenhöf er, DNotZ 1961, 460 f. unter II). Da es demnach im materiellen Kindschaftsrecht der nordamerikanischen Staaten das Institut der elterlichen Gewalt nicht gibt, fehlt auch abweichend von der in der Entscheidung des BayObLG, NJW 1962, 1013 = FamRZ 1962, 480 1 vertretenen Ansicht im IPR dieser Staaten eine einheitliche Kollisionsnorm (vgl. Käser, Anm. zu dem Urteil des LG Stuttgart vom 12.11.1953: RabelsZ 19 [1954] 152-159 [158] betr. New York 9 ). Es ist daher f ü r .custody' und .guardianship' getrennt zu untersuchen, welches materielle Recht das kalifornische IPR f ü r anwendbar erklärt und ob eine Rückverweisung in Betracht kommt. 2. Custody (Personensorge). Das kalifornische IPR enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen über das in Personensorgeangelegenheiten anzuwendende Recht. Das Restatement of the Law 2d, Tentative Draft 1957, Conflict of Laws, sieht zwar in § 144 vor, daß das Recht des Staates, in dem das Kind sein Domizil hat, über das Recht zur Personensorge bestimmt. Das Restatement ist jedoch kein Gesetz. Es ist eine offizielle Zusammenstellung von Rechtsregeln, besorgt von einigen führenden amerikanischen Rechtsgelehrten, die nur kraft der Autorität ihrer Verfasser wirkt, aber durchaus nicht von allen Gerichten und in allen Fällen befolgt wird. Darüber hinaus ist der .Tentative Draft' ein interner Vorschlag f ü r die Neufassung des zur Zeit .geltenden' Restatement, Conflict of Laws, von 1934. Dieser Vorschlag ist vom American Law Institute, dem Herausgeber des Restatement, noch nicht .angenommen' worden. - Das Restatement von 1934 enthält eine solche scharf formulierte Regelung nicht. » IPRspr. 1952-1953 Nr. 189.

Nr. 105

VI. Familienrecht

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Bei Sachverhalten mit Auslandsberührung prüft ein kalifornisches Gericht n u r seine internationale Zuständigkeit (Jurisdiction') zur Regelung der Personensorge. Ist es international zuständig, so entscheidet es nach kalifornischem materiellem Recht (vgl. Rabel aaO 573). Nach kalifornischem Recht ist ein Gericht zur Regelung der .custody' dann international zuständig, wenn das Kind in seinem Rechtsgebiet entweder Domizil oder einfachen Aufenthalt (.physical presence') hat (vgl. Sampsei v. Superior Court, [1948] 197 P . 2 d 739 [leading case]; Foster v. Foster, [1937] 68 P . 2 d 719; Stout v. Pate, [1953] 261 P . 2 d 788; Witkin aaO 2420-2423 m. w. Nachw. aus der Rechtsprechung kalifornischer Gerichte) . Das Restatement, Conflict of Laws, 1934, § 117, vertritt die Auffassung, n u r Gerichte des Staates seien international zuständig, in dem das Kind sein Domizil habe. Diese Ansicht entspricht jedoch nicht dem heutigen Standpunkt der amerikanischen, insbesondere der kalifornischen Rechtsprechung (vgl. Leflar aaO 347). Minderjährige Kinder aus geschiedenen Ehen teilen nach der im angloamerikanischen Recht herrschenden Auffassung den Wohnsitz des Elternteils, bei dem sie sich gewöhnlich aufhalten (,reside'). Erst wenn eine Personensorgeregelung erfolgt ist, teilen sie das Domizil des Elternteils, dem das Personensorgerecht zugesprochen worden ist (vgl. Laumeier v. Laumeier, [1924] 143 N. E. 219; People v. Dewey, [1898] 50 N.Y. S. 1013; Commonwealth ex rel. Camp v. Camp, [1942] 29 A. 2d 363; Goldsmith v. Salkey, [1937] 115 S.W. 2d 778; Restatement, Conflict of Laws § 32; 17A Am. Jur. ,Domicil' § 68, S. 248). Da die Mutter (jedenfalls seit der Ehescheidung) ein deutsches Domizil hat und sich das Kind gewöhnlich bei ihr aufhält, hat auch das Kind ein deutsches Domizil. Da das Kind sich ferner in Deutschland befindet (.physical presence'), sind nach den kalifornischen Jurisdiktionsregeln f ü r die Verteilung der ,custody' kalifornische Gerichte international unzuständig und deutsche Gerichte ausschließlich zuständig. Es fragt sich, ob dieser Regelung eine Rückverweisung auf deutsches materielles Recht zu entnehmen ist. Da in den Staaten der USA tatsächlich immer das eigene materielle Recht angewendet wird, scheint es, daß auch der deutsche Richter das Recht des betreffenden amerikanischen Staates anzuwenden hat, um den Entscheidungseinklang zu wahren, daß folglich eine Rückverweisung entfällt. Bei solcher Gedankenführung wird jedoch übersehen, daß die amerikanischen Gerichte ihr eigenes Recht kraft internationaler Zuständigkeit und damit als lex fori anwenden. Würde (hypothetisch) je ein amerikanisches Gericht als ausländisches im Ausland entscheiden, so würde es die ausländische lex fori anwenden (vgl. Thomas, Private International Law, 1955, 71 betr. England, wo die Rechtslage mit der amerikanischen in diesem Punkt übereinstimmt). Dies führt hier, wo, anders als bei Anknüpfungspunkten, die - wie z. B. der Wohnsitz - zur tatsächlichen Anwendung ausländischen Rechts in den

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USA führen können, ausländisches Recht stets n u r hypothetisch berufen wird, zu dem Schluß, daß das eigene materielle Recht als lex fori anzuwenden ist. Daher ist in solchen Fällen eine Rückverweisung auf deutsches Recht anzunehmen. Das ist in der deutschen Rechtsprechung bereits seit langem anerkannt, z. B. bei der Scheidung von Engländern mit Domizil in Deutschland (Nachweise bei Kegel in Soergel-Siebert, Art. 17 EGBGB Bern. 105 Fußn. 2), bei der Adoption eines deutschen Kindes durch Amerikaner (KG, NJW 1960, 248 [250] 10 ; BayObLGZ 1957, 118 [124]") und jüngst bei der Verteilung des Personensorgerechts (BayObLG, NJW 1962, 1013 [1014] 1 ). Somit verweist das kalifornische Recht f ü r die Verteilung der Personensorge (.custody') auf deutsches Recht zurück. Die Rückverweisung auf deutsches Recht ist nach Art. 27 EGBGB bindend, und zwar nicht n u r dann, wenn das fremde IPR das deutsche materielle Recht, sondern auch, wenn es das deutsche Kollisionsrecht, unter Umständen wiederum Art. 19 EGBGB, f ü r maßgebend erklärt. In letzterem Fall ist nämlich nach herrschender Meinung die Rückverweisung abzubrechen (RGZ 136, 361, 366; LG München II, MDR 1956, 236 1 2 ; BayObLGZ 1958, 34, 38 1 3 ; BGH, NJW 1958, 750 14 ). 3. Guardianship (Vermögenssorge). a) F ü r die Guardianship ergibt sich zunächst noch eine Besonderheit. Es fragt sich nämlich, ob man, soweit die Vermögenssorge als Teilstück der elterlichen Gewalt in Rede steht, die durch Art. 19 EGBGB ausgesprochene Verweisung auf kalifornisches Recht als ins Leere gehend zurücknehmen und wegen der Aufteilung der elterlichen Gewalt in ,custody' und .guardianship' durch das kalifornische Recht die Vermögenssorge als eine Art Ergänzungspflegschaft nach Art. 23 EGBGB beurteilen sollte. Das wäre dann geboten, wenn die ,guardianship' kalifornischen Rechts im deutschen Recht eher einer Vormundschaft oder (wegen der Beschränkung auf den Aufgabenkreis der Vermögenssorge) einer Pflegschaft entspräche als der Vermögenssorge im Sinne eines Teiles der elterlichen Gewalt. Gegen die Beurteilung der ,guardianship' als Vormundschaft oder Pflegschaft spricht jedoch dann, wenn es sich, wie hier, um eine .guardianship of minors' mit Beschränkung auf die Sorge f ü r das Vermögen des Minderjährigen handelt (.guardianship of the property') und wenn diese einem Elternteil übertragen werden soll, die folgende Erwägung: Dem deutschen Recht ist, f ü r eheliche Kinder schon immer und f ü r uneheliche Kinder seit dem 1. 1. 1962, die Anordnung einer Vormundschaft und deren Übertragung auf einen Elternteil fremd. Das kann auch nicht anders sein, da die Vormundschaft ihrem Inhalt nach der elterlichen Gewalt entspricht, wie ein Vergleich der §§ 1626 II und 1793 BGB zeigt. Ebenso wenig kann (nach Scheidung der elterlichen Ehe) ein Elternteil gemäß 10 12 14

IPRspr. 1958-1959 Nr. 140. IPRspr. 1954-1955 Nr. 215. IPRspr. 1958-1959 Nr. 39.

11 13

IPRspr. 1956-1957 Nr. 137. IPRspr. 1958-1959 Nr. 143.

Nr. 105

VI. Familienrecht

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§ 1671 V BGB zum Pfleger mit dem Aufgabenbereich der Vermögenssorge bestellt werden. Es handelt sich dann vielmehr stets um die Übertragung der Sorge f ü r das Kindesvermögen als Teil der elterlichen Gewalt gemäß § 1671 IV Satz 2 BGB, was materiellrechtlich auf dasselbe hinauslaufen mag, f ü r das IPR aber wegen der Abgrenzung zwischen Art. 19 und 23 EGBGB von ausschlaggebender Bedeutung ist. Das kalifornische Recht läßt die Übertragung der .guardianship' auf einen Elternteil jedoch zu und gebietet sie sogar, wenn das Kind nennenswertes Vermögen hat, f ü r das zu sorgen ist. § 1407 Probate Code schreibt vor: Unter den Personen, die sonst in gleicher Weise zur Führung der Vormundschaft über einen Minderjährigen berufen sind, ist folgende Reihenfolge zu beachten: (1) Ein Elternteil; (2) derjenige, den ein verstorbener Elternteil gewünscht hatte; (3) derjenige, der bereits Verwalter einer Vermögensmasse ist, aus deren Erträgen der Unterhalt des Kindes bestritten werden soll; (4) ein Verwandter; (5) falls das Kind bereits unter Vormundschaft des Jugendgerichts steht, der Vormundschaftsrichter dieses Gerichts.

Aus Nr. 1 dieses Katalogs leitet die kalifornische Rechtsprechung ein unmittelbares Recht der Eltern auf Übertragung der ,guardianship' ab (vgl. Witkin aaO 2481, 2482; ebenso Guardianship of De Brath, [1937] 64 P . 2 d 9 6 8 ; In re De Ruff's Guardianship, [1940] 101 P . 2 d 521; In re McCoy's Guardianship, [1941] 116 P . 2 d 103; In re Sloot's Guardianship, [1949] 206 P . 2 d 862; In re Guardianship of Morris Estate, [1951] 237 P . 2 d 989; In re Harmon's Guardianship, [1953] 2 6 3 P . 2 d 649; In re Guardianship of Smith et al, [1954] 265 P . 2d 888; Guardianship of Willis,

[1954] 266 P . 2 d 944). Wegen dieses Rechts der Eltern oder eines Elternteils auf Übertragung der .Vormundschaft (Pflegschaft)' liegt es am nächsten, die auf das Vermögen beschränkte ,guardianship' über einen Minderjährigen zumindest dann

als Teil der elterlichen

Gewalt

zu q u a l i f i z i e r e n , w e n n sie, wie h i e r ,

einem der beiden Eltern übertragen werden soll (vgl. Kegel, IPR, 289; Kegel in Soergel-Siebert, Art. 19 EGBGB Bern. 7, 8; im Ergebnis ebenso anscheinend Raape aaO 409). b) F ü r die Regelung der Vermögenssorge fehlt in den Rechten der amerikanischen Staaten ebenfalls eine ausdrückliche Kollisionsnorm. Wie die Personensorge wird auch die Vermögenssorge, bei der die Beteiligten verschiedenen Rechtsgebieten zugehören, nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtswahl, sondern unter dem der internationalen Zuständigkeit betrachtet. Ist ein amerikanisches Gericht international zuständig, so wendet es stets eigenes materielles Recht als lex fori an. Kalifornische Gerichte sind zur Regelung der Vermögenssorge f ü r Minderjährige international zuständig,

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1. wenn das Kind sich dort aufhält oder 2. wenn das Kind dort sein Domizil hat oder 3. wenn das Kind dort Vermögen hat. § 1440 Probate Code, wonach der Superior Court des Bezirks, in dem ein Minderjähriger sich aufhält oder (zur Zeit) seinen Wohnsitz hat oder in dem ein nicht anwesender Minderjähriger Vermögen hat, einen Vormund f ü r sein Vermögen bestellen kann, regelt zwar seiner Stellung im Gesetz nach n u r die örtliche Zuständigkeit. Aus ihr ergibt sich jedoch zugleich auch die internationale Zuständigkeit kalifornischer Gerichte (vgl. Witkin aaO III 2485 f. und IV 3308; 25 Am. Jur. .Guardian and Ward' §§ 23-25). Ähnlich wird in Deutschland die internationale Zuständigkeit f ü r Vormundschaftssachen aus §§ 43, 44 FGG hergeleitet (vgl. Kegel in SoergelSiebert, Art. 19 Bern. 35). Im vorliegenden Falle hält sich das Kind in Deutschland auf und hat auch dort sein Domizil. Hat es allerdings in Kalifornien Vermögen, so ist nach der kalifornischen Zuständigkeitsregelung neben dem deutschen auch ein kalifornisches Gericht zur Bestellung eines ,guardian' international zuständig. Common Law und Statutory Law der meisten Bundesstaaten der USA sind indessen von dem Gedanken beherrscht, daß die Befugnisse eines guardian auf das Gebiet des Staates beschränkt sind, in dem er ernannt worden ist (vgl. Koppenhöfer aaO Fußn. 16). Aber selbst wenn man in einem solchen Falle davon ausgehen wollte, daß das deutsche Gericht nur alternativ zuständig sei und daneben eine konkurrierende Zuständigkeit des kalifornischen Gerichts bestehe, brauchte die Frage, ob etwa eine Rückverweisung nach den von der deutschen Rechtslehre entwickelten Regeln über die .versteckte Rückverweisung' (vgl. Neuhaus, JZ 1954, 704; Raape, MDR 1948, 382-384; Käser, RabelsZ 19 [1954] 158; Gündisch, StAZ 1955, 115) zu beurteilen ist, nicht beantwortet zu werden, weil es jedenfalls, wie oben unter III 2 ausgeführt, dem (hypothetischen) Willen des ausländischen Rechts entspricht, daß dann, wenn es die deutschen Gerichte, gleichviel ob ausschließlich oder alternativ, f ü r international zuständig erklärt, das deutsche materielle Recht als lex fori anzuwenden ist. Die durch alternative Regelung der internationalen Zuständigkeit geschaffene Alternativherrschaft der lex fori gleicht der alternativen Herrschaft einer Rechtsordnung, die durch andere Kollisionsnormen des IPR begründet wird, z. B. durch Art. 11 I EGBGB. Die Annahme einer Rückverweisung ist auch nicht daran gebunden, daß der ausländische Staat, der die deutschen Gerichte f ü r alternativ zuständig erklärt, deren Entscheidungen anerkennt; denn die Anerkennung hängt zum Teil von der internationalen Zuständigkeit ab, zum Teil von anderen Umständen (z. B. Wahrung des ordre public, Gewährung rechtlichen Gehörs). Die internationale Zuständigkeit dient hier zugleich als Anknüpfungspunkt f ü r das anwendbare Recht; insofern ist sie unerläßlich. Die übrigen Anerkennungsvoraussetzungen aber müssen gleichgültig sein; denn sie sind gleichgültig auch bei den anderen Kollisionsnormen des auslän-

Nr. 106

VI. Familienrecht

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dischen IPR, die nicht die lex fori, sondern andere Anknüpfungen wählen (z. B. den Wohnsitz), deswegen nicht nur hypothetisch, sondern tatsächlich zur Anwendung fremden Rechts führen und vom deutschen Richter als Rüde- oder WeiterverWeisung zu beachten sind. Nach alledem richtet sich im vorliegenden Falle die Regelung der Vermögenssorge ebenfalls nach materiellem deutschen Recht. 4. Da nach vorstehend I I I 2 und 3 das gemäß Art. 19 EGBGB berufene kalifornische Recht auf deutsches Recht zurückverweist und diese Rückverweisung analog Art. 27 EGBGB abgebrochen wird, richtet sich die Übertragung der elterlichen Gewalt über das Kind nach deutschem materiellen Recht." 106. Zu den Voraussetzungen einer Rückoerweisung des englischen Rechts bei der Regelung der elterlichen Gewalt nach Scheidung der Ehe über ein in Deutschland bei der deutschen Mutter lebendes Kind eines englischen Vaters. AG Koblenz, Beschl. vom 30. 4. 1963 - 3 X 91/62: Unveröffentlicht. Die Ehe der Kindeseltern ist durch rechtskräftiges Urteil des LG Koblenz vom 1.12.1961 ohne Schuldausspruch geschieden worden. Der Vater, der die englische Staatsangehörigkeit besitzt, hatte seinen Wohnsitz stets und auch jetzt in England, während die Mutter, die sicherlich die deutsche, möglicherweise infolge der Eheschließung auch jetzt noch die englische Staatsangehörigkeit besitzt, sich mit dem Kinde seit März 1957 wieder in Deutschland aufhält. Das in England geborene Kind besitzt die englische Staatsangehörigkeit. Aus den Gründen: „Für die sich nach der Scheidung der Eltern ergebende Notwendigkeit einer Regelung der elterlichen Gewalt für das aus der Ehe stammende Kind besteht die Sachentscheidungsbefugnis der inländischen - deutschen — Gerichte (internationale Zuständigkeit), obwohl an der Entscheidung Ausländer beteiligt sind und diese teilweise ihren Wohnsitz im Ausland haben. An einer Regelung der internationalen Zuständigkeit im deutschen Recht fehlt es ebenso wie im internationalen Recht. Anknüpfungspunkt für die Frage der internationalen Zuständigkeit des deutschen Gerichts ist aber eine bestehende örtliche Zuständigkeit nach § 43 I FGG, und dies auch dann, wenn ein anderer Staat, etwa der Heimatstaat des Kindes, die ausschließliche Zuständigkeit für sich in Anspruch nimmt ([BayObLG], FamRZ 1959, 3641; Schwimann, FamRZ 1959, 325, 332). Für die deutsche internationale Zuständigkeit kann es wegen des ständigen Aufenthalts des Kindes in Deutschland deshalb dahingestellt bleiben, ob das Kind nach englischem Recht sein domicile noch in England hat und ob die englischen Gerichte etwa die ausschließliche Zuständigkeit für sich beanspruchen ([Bentwich], RabelsZ 1932, 721; Boschan, Europäisches Familienrecht, 1954, 114) oder 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 208.

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ob etwa eine konkurrierende internationale Zuständigkeit daraus entnommen werden kann, daß die englischen Gerichte ihre Jurisdiction' bei Sorgerechtsregelungen auch dann annehmen, wenn das Kind in England nur seinen Aufenthalt (residence), nicht aber sein ,domicile' hat (Dicey's Conflict of Laws, 1958, 387f.; G.B. Cheshire, Private International Law, 1961, 448ff.), woraus mindestens auf eine internationale gegenseitige Vertretbarkeit (Fungibilität) der Gerichte geschlossen werden könnte (Neuhaus, FamRZ 1959, 482). In jedem Falle ist damit die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zur Regelung der elterlichen Gewalt f ü r das Kind im Anschluß an die genannte Entscheidung des BayObLG, FamRZ 1959, 364 1 gegeben. Die innerstaatliche Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts Koblenz folgt aus § 43 I FGG, da das Kind englischer Staatsangehörigkeit seit 1957 seinen Aufenthalt im Bezirk des AG Koblenz hat. Maßgeblich f ü r die Regelung der elterlichen Gewalt ist jedoch nicht das deutsche, sondern das englische materielle Recht. Diese Frage ist allerdings umstritten. Unstreitig ist nur, daß das deutsche Kollisionsrecht f ü r das Rechtsverhältnis zwischen Eltern und ehelichem Kind auch bei ausländischen Staatsangehörigen in entsprechender Anwendung des Art. 19 EGBGB in erster Linie auf das Heimatrecht des Vaters verweist, wobei analog Art. 27 EGBGB eine Rückverweisung zu beachten ist. Eine offene Rückverweisung auf das deutsche Recht enthält jedoch das englische Recht nicht, soweit es sich jedenfalls um das materielle Recht f ü r die Regelung der elterlichen Gewalt nach geschiedener Ehe handelt. Zwar wenden die englischen Gerichte in derartigen Fällen auch dann englisches Recht an, wenn der Betroffene nicht englischer Staatsangehöriger ist und in England n u r seine residence, nicht aber sein domicile hat (Dicey aaO; Cheshire aaO), doch ist trotz fehlender Kodifikation des englischen IPR hierin keine offene Rückverweisung i. S. von Art. 27 EGBGB zu erblicken, weil damit nicht ausdrücklich erklärt wird, daß im umgekehrten Falle, d. h. bei ausländischem Aufenthalt oder domicile des betroffenen englischen Staatsangehörigen die nicht-englischen Gerichte ebenso zu verfahren, also die lex fori anzuwenden hätten. Eine offene Rückverweisung liegt mithin nicht vor. Zwar auf dem Gebiete des Adoptionsrechts, aber doch mit grundsätzlicher Bedeutung, hat aber das KG (FamRZ 1960, 244) 2 im Anschluß an Neuhaus (JZ 1954, 704) auch die sogen, versteckte Rückverweisung gelten lassen. Nach dieser Entscheidung soll - auch bei konkurrierender Zuständigkeit zwischen Heimatstaat und Aufenthaltsstaat - die Anerkennung der jurisdiction des Aufenthaltsstaates durch den Heimatstaat versteckt eine Rückverweisung auf das materielle Recht des Aufenthaltsstaates enthalten und die Anwendung von dessen materiellem Recht durch die Behörden bzw. Gerichte des Aufenthaltsstaates rechtfertigen. Nach der englischen Rechtspraxis kann eine Zuständigkeitszuweisung an die deutschen Gerichte allerdings darin gesehen werden, daß die englischen Gerichte die jurisdiction * IPRspr. 1958-1959 Nr. 140.

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bei Sorgerechtsregelung für alle Kinder in Anspruch nehmen, die in England Wohnsitz oder Aufenthalt haben, wie oben ausgeführt. Aus dieser Zuständigkeitszuweisung kann aber noch nicht geschlossen werden, daß damit auch eine - wenn auch nur versteckte — Rückverweisung auf das Recht des Aufenthaltsorts zum Ausdruck gebracht wird. Dies könnte am ehesten dann angenommen werden, wenn die englische Rechtspraxis damit gleichzeitig die ausschließliche Zuständigkeit für sich in Anspruch [nehmen] und damit umgekehrt auch dem ausländischen Gericht zuweisen wollte. Eine solche Rückverweisung auch mit Wirkung auf das materielle Recht kann jedoch nur für den Fall anerkannt werden, wenn sämtliche Betroffenen ihren Aufenthalt oder ihren Wohnsitz in Deutschland haben. Dies ergibt sich aus der engen Verflechtung von materiellem und Verfahrensrecht, die eine Trennung gerade in Gestaltungsentscheidungen häufig unmöglich macht. Die bekannten Entscheidungen der englischen Gerichte (zitiert bei Neuhaus aaO Anm. 4) behandeln auch sämtlich nur Fälle, in denen alle Beteiligten im Zeitpunkt der Entscheidung ihren Wohnsitz (oder Aufenthalt) im Ausland hatten, und in diesen Fällen haben auch nur die Entscheidungen die Anwendung ausländischen Rechts und damit eine Rückverweisung anerkannt. Neuhaus (aaO) spricht sich deshalb - wenn auch nur ausdrücklich für die Adoption - für die Anwendung deutschen Rechts nur dann aus, wenn die Anknüpfungspersonen ihr domicile ,im strengen englischen Sinne des Wortes' in Deutschland haben. Auch in der Entscheidung des KG (NJW 1960, 248) 2 hatten die Annehmenden wenigstens ihren Aufenthalt in Deutschland, wo auch das Kind wohnte. Im vorliegenden Falle haben aber weder der Vater noch das Kind Wohnsitz — domicile im Sinn der Jurisdiction — in Deutschland. Der Vater hat seit jeher sein domicile in England gehabt, und auch das Kind hat sein domicile of origin weiter in England. Ein domicile of choice, als welcher der tatsächliche Aufenthalt in Deutschland in Betracht käme, ist nämlich nur für unabhängige Personen (Boschan, Europäisches Familienrecht, 1954, 106) möglich, mithin nicht für das minderjährige Kind. Der Vater hat dagegen Aufenthalt und Wohnsitz in England, hält sich mithin in einem anderen Rechtsbereich als das Kind auf; damit unterscheidet sich der zur Entscheidung stehende Fall wesentlich von den bekannten Entscheidungen englischer Gerichte, in denen entweder englisches Recht für die sämtlich in England wohnenden Bezugspersonen angewendet oder die Anwendung ausländischen Rechts bei Entscheidungen ausländischer Gerichte anerkannt wurde, bei denen die Bezugspersonen im Zeitpunkt der Entscheidung sämtlich im Ausland wohnten oder sich aufhielten. Da im vorliegenden Falle die Voraussetzungen nicht vorliegen, aus denen auf eine versteckte Rückverweisung geschlossen worden ist, kann auch im vorliegenden Falle eine versteckte Rückverweisung auf das materielle deutsche Recht nicht angenommen werden. Im übrigen hat sich auch das BayObLG in einem hinsichtlich Wohnsitz und Aufenthalt der Beteiligten gleich liegenden Falle ebenfalls für die Anwendung des ausländischen Rechts trotz Bejahung der deutschen internationalen Zuständigkeit, auch bei etwaiger konkurrierender Zustän-

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digkeit, ausgesprochen (FamRZ 1959, 371 1 ). Aber selbst dann, wenn man einen Aufenthalt des Kindes in Deutschland f ü r eine versteckte Rückverweisung genügen lassen wollte, scheitert dies daran, daß nach deutschem IPR (Art. 27 EGBGB) die bloße Anerkennung der Fungibilität des deutschen Gerichts durch die ausländische Rechtsordnung nicht f ü r eine Rückverweisung auf das materielle Recht ausreicht. Nach deutschem Recht liegt eine Rückverweisung n u r dann vor, wenn die ausländische Rechtsordnung dem ausländischen Gericht die Anwendung von dessen Recht, der lex fori, zuweist, so daß dieses die lex fori anwenden muß, und es genügt nicht, wenn ihm die Anwendung des eigenen Rechts gestattet wird (Beitzke, NJW 1960, 249; Palandt, [BGB] Anm. 1 zu Art. 27 EGBGB). Eine solche ausdrückliche Zuweisung des materiellen deutschen Rechts ist aber in der Praxis der englischen Gerichte durch die Anwendung englischen Rechts auf in England aufenthaltsame ausländische Kinder noch nicht zu erblicken, vielmehr könnte eine Zuweisung nur dann bejaht werden, wenn die Anwendung der lex fori durch das ausländische Gericht auch bei bloßem Aufenthalt der Anknüpfungspersonen im Ausland, aber domicile in England, anerkannt oder auf eigene Zuständigkeit in einem solchen Falle ausdrücklich verzichtet würde; das wird aber auch von Neuhaus (aaO am Ende) nicht angenommen. Im Gegensatz zu diesem muß vielmehr gerade bei einem nicht kodifizierten Recht eine klare Rückverweisung verlangt und im Zweifel das Recht des Heimatstaates und nicht die lex fori angewendet werden. Dies verlangt der eindeutige Wortlaut des Art. 27 EGBGB (.Löhning, ZJB1. 1949, 224; Martin Wolff, Das IPR Deutschlands, 1954, 77). Maßgeblich f ü r die Entscheidung ist somit der Matrimonial Causes Act, 1950 sec. 26, wonach das Gericht auch nach der Ehescheidung angemessen erscheinende Verfügungen wegen Obhut, Unterhalt und Erziehung der ehelichen Kinder treffen kann. Als Maßstab und Richtschnur f ü r die Angemessenheit, deren Ausmaß damit in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist, kann nur das Kindeswohl angesehen werden." 1 0 7 . Hat ein staatenloser Minderjähriger seinen Wohnsitz in Dänemark, so endet die Personensorge seiner in Deutschland lebenden Eltern mit Ablauf seines achtzehnten Lebensjahres. Die Regel des dänischen Internationalen Privatrechts, daß für den Umfang der Handlungsfähigkeit einer Person, die in Dänemark ihren Wohnsitz hat, stets das dänische Recht maßgebend ist, gilt nicht für die Frage, wer im Falle der Minderjährigkeit des Kindes als gesetzlicher Vormund für die Vermögenssorge berufen ist. BayObLG, Beschl. vom 17.5. 1963 - 1 Z 157/62: BayObLGZ 1963, 123; Leitsatz in BayJMBl. 1963, 347; BWNotZ 1963, 295. Die Mutter des am 14. 11.1944 geborenen Kindes Christian ist deutsche Staatsangehörige, der Vater, der in Deutschland lebt, besitzt die dänische Staatsangehörigkeit. Die Ehe der Eltern ist im Jahre 1951 geschieden worden. Damals

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wurde das Kind zu den Eltern des Vaters nach Sonderburg in Dänemark verbracht, wo es seitdem lebt. Die Personensorge wurde zunächst der Mutter übertragen. Am 30. 10. 1960 übertrug das AG München die Sorge über die Person und das Vermögen des Kindes auf einen Vormund. Das LG München hat die Beschwerde der Mutter gegen diesen Beschluß zurückgewiesen.

Aus den Gründen: „II. 1. . . . Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist ebenfalls von den Vorderrichtern zutreffend bejaht worden. Sie folgt schon aus der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts (BayObLGZ 1959, 8, 16 1962, 39, 40 2 ). Auf die Staatsangehörigkeit des Kindes kommt es dabei nicht an (BayObLGZ 1959, 2 3 1 9 6 2 , 39). 2. Die Angelegenheit, die Gegenstand des Verfahrens ist, hat sich allerdings inzwischen zum Teil erledigt, weil Christian am 14. 11. 1962 achtzehn Jahre alt geworden ist. a) Die Wirkungen des Alters einer Person auf deren Geschäftsfähigkeit richten sich im allgemeinen nach dem Recht des Staates, dem die Person angehört (Art. 7 EGBGB). Sollte Christian mit seinem Antrag auf Verleihung der dänischen Staatsangehörigkeit inzwischen durchgedrungen sein - aus den Akten ergibt sich hierüber nichts - , so wäre ohne weiteres dänisches Recht maßgebend. Das gleiche gilt aber auch, wenn Christian noch jetzt staatenlos ist und in Sonderburg (Dänemark) lediglich seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Denn bei Staatenlosen richtet sich die Geschäftsfähigkeit nach dem am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts geltenden Recht (Art. 7 I, Art. 29 EGBGB). b) Nach dänischem IPR bestimmt sich die Handlungsfähigkeit einer Person nach dänischem materiellen Recht, wenn die Person in Dänemark ihren Wohnsitz hat (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Dänemark S. 6). Denn das dänische IPR beruht auf dem Domizilprinzip (Entscheidungen des östre Landsret vom 8 . 1 1 . 1 9 2 0 und 27.3. 1923, UfR 1921, 571 und 1923, 455, zitiert in RabelsZ 2 [1928] 865; Palandt-Lauterbach, [BGB] 22. Aufl., Anm. 1 zu Art. 27 EGBGB; Raape, N J W 1959, 1013), wobei der Begriff ,Domizil' im wesentlichen dem deutschen Begriff ,Wohnsitz' entspricht (Bergmann aaO 5 Fußn. 2). c) Am 14. 11. 1962 hatte Christian nicht nur seinen gewöhnlichen Aufenthalt, sondern auch seinen Wohnsitz in Sonderburg. Denn der Vormund Heinrich B., dem am 30.10. 1960 vom AG München die Sorge für die Person und das Vermögen des Minderjährigen übertragen worden war, hat Sonderburg als dessen Wohnsitz bestimmt und dies auch nach außen kundgetan [wird ausgeführt]. d) In Dänemark werden, wie in der Bundesrepublik, Kinder mit 21 Jahren mündig ( § 1 1 des dänischen Gesetzes Nr. 277 über die Unmündigkeit und Vormundschaft - Lov om Umyndighed og Vaergemaal - vom 1

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IPRspr. 1958-1959 Nr. 208. I P R 1962/1963

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Siehe oben Nr. 102.

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30. 6. 1922, Bergmann aaO 24). Unmündigkeit bedeutet im Gegensatz zum deutschen Recht, daß das Kind in den sein Vermögen betreffenden Angelegenheiten durch einen Vormund vertreten sein m u ß ; gesetzlicher Vormund ist in der Regel der Vater. Im Gegensatz hiezu steht die Personensorge, die nach dänischem Recht mit .elterlicher Gewalt' (Foraeldremyndighed) bezeichnet wird, beiden Eltern gemeinschaftlich zu; sie endet, wenn das Kind sein 18. Lebensjahr vollendet (§ 18 Gesetz Nr. 277, abgedruckt bei Bergmann aaO 25; vgl. Fritze, Die Wirkungen der Ehetrennung und Ehescheidung f ü r Ehegatten und Kinder im modernen skandinavischen Recht, 1935, 112 und 113 letzte Zeile; Boschan, Europäisches Familienrecht, 3. Aufl., 45, 51). Die Personensorge (Foraeldremyndighed) umfaßt nach dänischem Recht das Recht und die Pflicht zur Aufenthalts- und Wohnungsbestimmung, Ernährung, Bekleidung, Ausbildung (einschließlich Schulund Glaubensunterweisung), Einwilligung in die Eheschließung des Kindes, die Aufsicht über das Kind und seine Züchtigung, ferner das Recht, die Arbeitskraft des Kindes bis zu einem gewissen Grad zu verwerten und die daraus gewonnenen Einkünfte f ü r den Unterhalt des Kindes zu verwenden (§ 19 Gesetz Nr. 277; Fritze aaO 120ff.). Endet die Personensorge der Eltern, so erhält das Kind das Recht, auf den genannten Gebieten selbst zu bestimmen und zu verfügen. Es kann daher nicht nur seinen Aufenthalt selbst bestimmen, sondern auch seinen Arbeitsplatz und kann über die Einkünfte aus eigener Arbeit ohne Zustimmung der Eltern (und daher auch ohne Zustimmung des .Vormunds') verfügen (Fritze aaO 133). Eine ,Vormundschaft' nach dänischem Recht entspricht, da die Personensorge dem Vormund nicht zusteht, nach deutschem Recht einer Pflegschaft. e) Die Voraussetzungen f ü r die Anordnung einer Vormundschaft (in dem Sinn, den dieser Begriff nach deutschem Recht hat) sind daher, soweit sie überhaupt bestanden haben, am 14. 11. 1962, als Christian 18 Jahre alt wurde, weggefallen. Hinsichtlich der Personensorge hat sich die Angelegenheit, die Gegenstand des Verfahrens ist, erledigt. Abgesehen davon, daß der Vertreter des Minderjährigen auf den Eintritt der beschränkten Volljährigkeit' hingewiesen hat, ist die Erledigung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen zu berücksichtigen (BayObLGZ 1958, 222, 223). 3. Das Rechtsbeschwerdegericht hatte daher nur noch darüber zu entscheiden, ob dem LG ein Rechtsverstoß unterlaufen ist, als es die Übertragung der Vermögenssorge auf den Vormund billigte. Dieser Teil der elterlichen Gewalt stand seit 1.4.1953 den Eltern gemeinschaftlich zu, so weit sie nicht etwa wegen der Geschäftsunfähigkeit der Mutter dem Vater allein zukam (vgl. § 1676 I mit § 1678 BGB a. F. und § 1673 mit § 1678 I BGB n. F.). Hieran haben die Beschlüsse des AG München vom 16. 11. 1951 und vom 5. 11. 1953 nichts geändert, da sie sich nur mit der Personensorge befaßten. a) Die Vorderrichter haben zutreffend die Frage, ob nach der Ehescheidung die Sorge f ü r das Vermögen des Kindes einem Elternteil oder einem Dritten zu übertragen ist, nach deutschem materiellen Recht entschieden.

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VI. Familienrecht

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Das Rechtsverhältnis zwischen den Eltern und ihrem ehelichen Kind wird, wenn der Vater Ausländer ist, nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem der Vater angehört. In diesem Sinn haben Lehre und Rechtsprechung die unvollständige Kollisionsnorm des Art. 19 EGBGB zu einer vollständigen ausgebaut (BGHZ 21, 306, 312 3 ; BayObLGZ 1959, 8, 1 3 1 9 6 2 , 39, 40 2 ). Maßgebend ist hier daher, da der Vater dänischer Staatsangehöriger ist, das dänische Recht, mithin auch das dänische I P R (vgl. RGZ 78, 234; 136, 361; BGH, N J W 1958, 750 4 ; Raape, N J W 1959, 1013; PalandtLauterbach, Anm. 2 zu Art. 27 EGBGB). Dieses erklärt (oben I I 2 b ) stets das materielle Recht des Domizils und nicht dasjenige des Heimatstaats für maßgebend (vgl. auch RGZ 151, 104, 106), mithin hier das am Wohnsitz des Vaters in Gladbeck geltende Recht. Diese Art einer mittelbaren Rückverweisung auf deutsches Recht ist von den deutschen Gerichten zu beachten. Eine ausdrückliche Erwähnung des Art. 19 in Art. 27 EGBGB fehlt zwar. Sie konnte aber nicht erfolgen, weil Art. 19 seinem Wortlaut nach nur den Fall der Anwendbarkeit deutschen Rechts - nicht aber den Fall der Anwendung ausländischen Rechts - behandelt und die Erweiterung seiner Anwendung erst durch die Rechtsprechung erfolgte (Palandt-Lauterbach, 22. Aufl., Anm. 3 zu Art. 27 EGBGB). Es kann auch nicht eingewendet werden, die Frage der Sorge f ü r das Vermögen des Kindes falle in den Bereich der Handlungsfähigkeit des Kindes und werde daher nicht von der Rückverweisung erfaßt, sondern richte sich nach dänischem Recht. Die Regel des dänischen I P R , daß für den Umfang der Handlungsfähigkeit einer Person, die in Dänemark ihren Wohnsitz hat, stets das dänische Recht maßgebend ist (oben I I 2), gilt nicht für die Lösung der Frage, wer im Falle der Minderjährigkeit des Kindes als gesetzlicher ,Vormund' für die Vermögenssorge berufen ist. Insoweit handelt es sich nicht um eine Frage der Handlungsfähigkeit des Kindes, sondern um die Rechtsbeziehungen zwischen den Eltern und dem Kind. Hiefür ist aber das am Domizil des Vaters geltende Recht maßgebend, hier also deutsches Recht."

1 0 8 . Zur elterlichen

Gewalt des Vaters nach spanischem

Recht.

AG Hamburg-Bergedorf, Beschl. vom 19.9. 1963 - 6 X 17131: Unveröffentlicht. Die ASt. beantragt, dem spanischen AGg. das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das gemeinsame Kind zu entziehen. Aus den Gründen: „Die Rechtsgrundlagen der elterlichen Gewalt über das gemeinsame Kind von ASt. und AGg. bestimmt das spanische Recht. Der AGg. besitzt die spanische Staatsbürgerschaft. In Erweiterung des Art. 19 EGBGB wird das ' IzRspr. 1954-1957 Nr. 368 b. 21 *

4

IPRspr. 1958-1959 Nr. 39.

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Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern nach dem Heimatrecht des Vaters beurteilt (vgl. Soergel-Kegel, BGB, V, 9. Aufl. 1961, Randn. 1 zu Art. 19 EGBGB), insbesondere auch die Frage, wem die elterliche Gewalt zusteht (vgl. Soergel-Kegel, Randn. 18 und 19 zu Art. 19 EGBGB), wenn nicht gemäß Art. 27 EGBGB eine Zurückverweisung auf das deutsche Recht erfolgt. Eine solche Rückverweisung findet jedoch nach spanischem Recht nicht statt. Aus Art. 9 Código civil (Cc) ist vielmehr zu entnehmen, daß die elterliche Gewalt stets nach dem Heimatrecht des Vaters bestimmt wird (vgl. Verplaetse, Derecho Internacional Privado, Madrid 1954, 421; Ar joña Colomo, Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Barcelona 1954, 269; Manresa y Navarro, Comentarios al Código civil español, I, 7. Aufl., 1956, 223). Darüber hinaus war weiterhin festzustellen, nach welcher innerhalb Spaniens geltenden Rechtsordnung der vorliegende Antrag zu entscheiden war, da neben dem gemeinspanischen Recht noch sog. Foralrechte gelten. Hier kommt das gemeinspanische Recht zum Zuge, denn der AGg. ist in Sevilla (Provinz Andalusien) geboren; der Geburtsort ist das entscheidende Merkmal für die Bestimmung der sog. Rechtsgebietszugehörigkeit (vgl. Verplaetse 164ff.). In der Provinz Andalusien gilt gemeinspanisches Recht, so daß der Código civil anzuwenden ist. Art. 154 Cc bestimmt, daß der Vater - bei seinem Fehlen die Mutter die elterliche Gewalt über die ehelichen, nicht für volljährig erklärten Kinder hat. Für den Fall, daß der Vater das Wohl der Kinder gefährdet, bestimmt Art. 171 Satz 1 Cc, daß die Gerichte die elterliche Gewalt entziehen oder die Ausübung derselben suspendieren können, wenn die Kinder mit übermäßiger Härte behandelt oder ihnen verderbende Weisungen, Ratschläge oder Beispiele gegeben werden. Art. 171 Satz 1 Cc kann jedoch nur dann Anwendung finden, wenn dies nicht gegen den deutschen ordre public (Art. 30 EGBGB) verstößt. Ein Verstoß ist jedoch nicht ersichtlich, wie der erforderliche Vergleich zwischen Art. 171 Satz 1 Cc und § 1666 BGB als der entsprechenden Norm des deutschen Rechts ergibt, denn beide Bestimmungen setzen einen Verstoß des Sorgeberechtigten und eine dadurch hervorgerufene Gefährdung des Kindes voraus. Der Antrag konnte demnach unter Zugrundelegung von Art. 171 Satz 1 Cc geprüft werden." 109. Nach dem Recht von New Jersey sind die während der Ehe gezeugten oder geborenen Kinder ehelich, solange nicht ihre Unehelichkeit im Wege der Anfechtung festgestellt worden ist. Der Anspruch auf Herausgabe eines ehelichen Kindes bestimmt sich nach dem Heimatrecht des Vaters. Nach dem Recht von New Jersey richtet sich das Domizil eines ehelichen Kindes nach dem seiner Mutter, wenn der Vater sein Kind verlassen und sich von ihm innerlich losgesagt hat. OLG Bamberg, Urt. vom 2. 10. 1963 - 1 U 67/63: Unveröffentlicht.

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VI. Familienrecht

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Die Kl. heiratete als deutsche Staatsangehörige den amerikanischen Soldaten David Ch. Dieser kehrte nach seiner Entlassung aus der US-Armee in die Vereinigten Staaten v o n Amerika zurück. Die Kl. hat nicht mehr die Absicht, ihm dorthin zu folgen. Längere Zeit nach der Rückkehr ihres Ehemannes in die USA gebar die Kl. am 13. 1. 1962 das Kind Joe Ann Ch. Die Bekl. wollten das Kind adoptieren und setzten sich deswegen schon vor der Geburt mit der Kl. in Verbindung, die auch mit dem Vorhaben der Bekl. einverstanden war. Die Bekl. nahmen daher noch am Tage der Geburt das Kind in Empfang und versorgten es in der Folgezeit. Zu einer Adoption des Kindes erteilte der Ehemann der Kl. seine Einwilligung nicht. Nunmehr hat die Kl. Klage erhoben mit dem Antrag, die Bekl. zur Herausgabe des Kindes zu verurteilen. Das LG hat über die Frage, ob das während der bestehenden Ehe in Deutschland geborene, von dem Ehemann David Ch. aber nicht gezeugte Kind als eheliches Kind gilt und es in diesem Falle die Kl., der von einem deutschen Gericht das Sorgerecht für das Kind übertragen wurde, nach den Bestimmungen des in Frage kommenden US-Bundesstaates in der Bundesrepublik Deutschland herausverlangen könne, ein Rechtsgutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung bei der Universität in München erholt und nach Bejahung der gestellten Fragen durch das erwähnte Institut durch Urteil vom 27. 3. 1963 die Bekl. zur Herausgabe des Kindes verurteilt.

Aus den Gründen: „Die Frage der Ehelichkeit des Kindes bestimmt sich nach dem Recht des Bundesstaates der Vereinigten Staaten von Amerika, dem der Ehemann der Kl. und die Mutter des Kindes zur Zeit dessen Geburt angehörten (vgl. Palandt, [BGB] 22. Aufl., Anm. 2 zu Art. 18 EGBGB; Soergel-Siebert, [BGB] 9. Aufl., Randz. 11 zu Art. 18 EGBGB). Da sich das Heimatrecht eines Amerikaners nach dem allgemeinen amerikanischen Kollisionsrecht nach dessen ,domicil' richtet (vgl. Raape, [IPR] 5. Aufl., § 8 I, S. 50) und der Ehemann der Kl. unstreitig im Staate New Jersey geboren ist und bis zur Geburt des Kindes dort gewohnt hat, bestimmt sich somit die Frage der Ehelichkeit des Kindes nach dem Recht dieses Staates. Danach sind - wie nach deutschem Recht - die während der Ehe gezeugten oder geborenen Kinder ehelich, so lange nicht ihre Unehelichkeit im Wege der Anfechtung festgestellt worden ist (so das Rechtsgutachten des Instituts für Rechtsvergleichung der Universität München vom 31. 1. 1963, das auf Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., USA, New Jersey S. 139, verweist). Da die Ehelichkeit des Kindes bisher noch nicht angefochten worden ist, besitzt sonach das Kind Joe Ann Ch. noch den Status eines ehelichen Kindes, und bestimmt sich demgemäß der Anspruch auf seine Herausgabe auch nach dem Heimatrecht seines Vaters (vgl. SoergelSiebert, Randz. 1 zu Art. 19 EGBGB; RG, WarnRspr. 1927 Nr. 121), und zwar nicht nur hinsichtlich der anzuwendenden Sachnormen, sondern auch hinsichtlich der Kollisionsnormen (vgl. RGZ 136, 361; Palandt, Anm. 2 zu Art. 27 EGBGB). Danach sind, wie das erholte Rechtsgutachten vom 31. 1. 1963 hervorhebt, für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites nach dem Recht des Staates New Jersey die deutschen Gerichte international zuständig, weil das Kind Joe Ann Ch. sein Domizil in der Bundes-

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republik Deutschland hat. In dieser Regelung liegt eine zwar nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber doch wirksame, nach Neuhaus (JZ 1954, 704) sog. versteckte Rückverweisung auf die Sachnormen des Staates, dessen Gericht zur Entscheidung des Rechtsstreites zuständig ist. Sein Domizil hat das Kind in der Bundesrepublik Deutschland aber nur, wenn sich dieses nach dem Wohnsitz seiner Mutter, der Kl., richtet. Das ist im vorliegenden Fall, weil es von seinem Vater in Amerika verlassen (abandoned) worden ist, nach sec. 30 der in dem Restatement of Conflict of Laws zusammengefaßten Grundsätze für das Kollisionsrecht, insbesondere über das Domizil nach richterlichem Gewohnheitsrecht im Staate New Jersey, in Übereinstimmung mit dem erholten Rechtsgutachten zu bejahen. Der Ehemann der Kl. hat sich von dem Kind innerlich losgesagt [wird ausgeführt]. Die Kl., nach deren Domizil sich somit das ihres Kindes richtet, hat aber nach sec. 15 I V a des Restatement on Conflict of Laws ihr Wahldomizil in Aschaffenburg, w o sie sich für ständig niedergelassen hat. Nach der Trennung von ihrem Ehemann konnte sie ein eigenes Domizil begründen, da sie sich nicht der böslichen Verlassung ihres Ehemannes schuldig gemacht hat (sec. 28 aaO), sondern von diesem nur deshalb getrennt lebt, weil dieser in die USA zurückgekehrt ist und sein Versprechen, ihr das Geld für die Uberfahrt zu schicken, nicht gehalten hat. Aus alledem ergibt sich, daß sich der Anspruch der Kl. auf Herausgabe ihres Kindes nach deutschem Recht beurteilt." 1 1 0 . Zur Regelung der elterlichen Gewalt nach Scheidung einer hinkenden Ehe zwischen einem Spanier und einer Deutschen durch ein deutsches Gericht. AG Hamburg, Beschl. vom 17. 10. 1963 - 115 X C 2800: Unveröffentlicht. Die Kindesmutter besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit und gehört keiner Religionsgemeinschaft an. Der Vater ist Spanier und römisch-katholisch. Die Ehe der Eltern war nur standesamtlich geschlossen. Sie wurde durch Urteil des LG Hamburg vom 13. 2. 1963 geschieden. Beide Parteien wurden für schuldig erklärt. Während des Ehescheidungsverfahrens hatten die Eltern einen Vergleich geschlossen, demzufolge die elterliche Gewalt über ihren Sohn Lorenzo nach der Scheidung der Mutter übertragen werden sollte. Aus den Gründen: „Das AG Hamburg ist nach § 43 FGG zuständig. Da der Kindesvater Spanier ist, hat die Entscheidung über die elterliche Gewalt gem. Art. 19 EGBGB nach spanischem Recht zu erfolgen. Art. 19 EGBGB ist von der Rechtsprechung zur vollständigen Kollisionsnorm des deutschen I P R ausgestaltet worden (vgl. Palandt-Lauterbach, [BGB] 22. Aufl., Art. 19 EGBGB Anm. 2). Es ist das spanische Recht bezüglich der Trennung von Tisch und Bett anzuwenden. Grundsätzlich wäre hierfür allerdings nicht nur eine in Spa-

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VI. Familienrecht

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nien anerkannte Ehetrennung, sondern auch eine dort gültige Ehe erforderlich. Beide Erfordernisse sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Das in Spanien geltende kanonische Recht verlangt, daß die Ehe eines Katholiken vor einem katholischen Priester geschlossen wird. Andernfalls handelt es sich um eine Nichtehe. Wegen des universalen Geltungsanspruchs des kanonischen Rechts gibt es von diesem Grundsatz auch dann keine Ausnahme, wenn Spanier die Ehe im Ausland eingehen. Da demzufolge eine Nichtehe vorliegt, ist nach spanischem Recht auch keine Ehetrennung eingetreten. Auf die Folgen dieser nach spanischem Recht bestehenden Rechtslage braucht jedoch nicht eingegangen zu werden. Sowohl hinsichtlich der Ehe als auch hinsichtlich der Ehescheidung handelt es sich um eine sogenannte hinkende Familienrechtssituation. Dennoch sind die f ü r den Fall der ausländischen Anerkennung dieser Situation geltenden Normen des betreffenden Landes nach herrschender Auffassung anzuwenden. Da nach deutschem Recht eine gültige Ehe geschieden wurde, ist die Anwendung des dieser Situation entsprechenden spanischen Rechts nicht deshalb ausgeschlossen, weil in Spanien eine Ehescheidung bzw. Ehetrennung im vorliegenden Fall nicht anerkannt würde. Anstelle der Ehescheidung kennt das spanische Recht n u r die Trennung von Tisch und Bett. Sie entspricht jedoch weitestgehend dem deutschen Institut der Ehescheidung. Ausländische Scheidungsurteile werden in Spanien als Trennungsurteile anerkannt, vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Spanien S. 6 Anm. 3 und S. 7. Die Rechtsfolgen eines Trennungsurteils bestimmen sich nach Art. 73 Nr. 2 Cc. Diese Vorschrift lautet in der Übersetzung: (1) Die Kinder bleiben unter der Gewalt und dem Schutz des unschuldigen Ehegatten oder werden ihm unterstellt. (2) Sind beide schuldig, so kann der Richter nach seinem Ermessen entsprechend den Vorschriften dieses Gesetzes einen Vormund für die Kinder bestellen. Unbeschadet dieser Bestimmung hat die Mutter, wenn im Trennungsurteil keine andere Entscheidung getroffen ist, in jedem Fall die Sorge über die Kinder unter sieben Jahren.

(3) ...

(4) W e n n jedoch bei dem Urteil über die Trennung aus besonderen Gründen eine Entscheidung über die Sorge für die Kinder getroffen ist, so muß es trotz der vorhergehenden Bestimmungen bei dieser Entscheidung bleiben. (5) Aus ähnlichen Gründen kann, soweit keine Entscheidung getroffen ist, der mit der Vollstreckung befaßte Richter gleichfalls nach seinem Ermessen gemäß den Besonderheiten des Falles entscheiden.

Die Entscheidung über die elterliche Gewalt ergeht nach Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 5. Das deutsche Recht kennt nicht die mit dem Ehescheidungsurteil ausgesprochene Entscheidung über die elterliche Gewalt. Diese ergeht vielmehr in einem gesonderten Verfahren gemäß § 1671 BGB. Hierbei ist das Gericht jedoch gemäß § 1671 II weitgehend an den gemeinsamen Vorschlag der Eltern gebunden. Die Entscheidung über die elterliche Gewalt kann damit im wesentlichen durch eine Vereinbarung der Eltern getroffen werden. Insofern entspricht diese Entscheidung der nach

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spanischem Recht im Ehetrennungsurteil enthaltenen Regelung der elterlichen Gewalt. Der Vereinbarung der Eltern im deutschen Recht ist die gleiche Wirkung wie der Entscheidung des Gerichts im spanischen Recht zuzumessen, es sei denn, das Wohl des Kindes erfordert ein Abweichen vom Vorschlag der Eltern. Im vorliegenden Fall haben die Eltern einen gerichtlichen Vergleich geschlossen, nach dem die elterliche Gewalt der Mutter übertragen werden soll. Es bestehen keine Anhaltspunkte, daß diese Regelung dem Wohl des Kindes in irgendeiner Weise widerspricht. Dieser Vergleich ist daher gemäß Art. 73 Nr. 2 Abs. 4 Cc in entsprechender Anwendung zu berücksichtigen. Soweit die Gleichstellung der vergleichsweise vereinbarten Regelung mit einer durch Urteil getroffenen Entscheidung noch Zweifel offen läßt, k a n n auf Abs. 5 des Art. 73 Nr. 2 Cc verwiesen werden. Dort ist es dem Ermessen des Richters anheimgegeben, gemäß den Besonderheiten des Falles zu entscheiden. Hiernach k a n n also berücksichtigt werden, daß auch der Vater eine Übertragung der elterlichen Gewalt auf die Mutter gewünscht hat. Hinzu kommt, daß das Kind bei der Mutter und deren Eltern gut versorgt ist und daß auch die Jugendbehörde empfohlen hat, dem übereinstimmenden Wunsch der Eltern zu entsprechen. Nach alledem war der Kindesmutter die elterliche Gewalt zu übertragen."

Unterhaltspflicht Siehe Nr. 130

Legitimation Siehe auch Nr. 132, 218, 220 111. Das ägyptisch/hanefttische Recht kennt eine Legitimation unehelicher Kinder durch nachfolgende Ehe der Eltern nicht. Das Vaterschaftsanerkenntnis nach hanefitischem Recht entspricht weder der Legitimation noch läßt es sich in eine Adoption im Sinne der deutschen Rechtsordnung umdeuten. LG Tübingen, Beschl. vom 29. 9. 1961 - 4 GR 10/61: Unveröffentlicht. Das Kind Armin D. wurde am 9. 4. 1960 in Birkenfeld als uneheliches Kind der Appolonia D. geboren. Vater des Kindes ist der ägyptische Staatsangehörige Makram S., der Mohammedaner ist. Er hat am 10. 8. 1960 vor dem Notariat I in Pforzheim in notarieller Form die Vaterschaft zu dem Kinde anerkannt. Am gleichen Tag hat auch die Mutter vor dem gleichen Notar das Kind anerkannt. Am 8. 10.1960 haben Kindesvater und Kindesmutter vor dem Standesbeamten in Pforzheim die Ehe geschlossen. Das AG Neuenbürg hat mit dem angefochtenen Beschluß vom 28. 4. 1961 die Feststellung, daß das unehelich geborene Kind Armin D. durch die Eheschließung seiner Eltern ehelich geworden ist, abgelehnt.

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VI. Familienrecht

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Aus den Gründen: „Die Beschwerde i s t . . . nicht begründet. Nach deutschem Recht erlangt ein uneheliches Kind dadurch, daß sich der Vater mit der Mutter verheiratet, die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes (§1719 BGB). Gemäß Art. 22 II EGBGB, der von der Rechtsprechung zu einer zweiseitigen Kollisionsnorm erweitert worden ist, richten sich aber die Voraussetzungen der Legitimation nach den Gesetzen des Staates, dem der Vater zurZeit der Legitimation angehört. Da der Vater ägyptischer Staatsangehöriger ist, ist ägyptisches Recht anwendbar. Das ägyptische IPR unterstellt allgemein das Eltern-Kindverhältnis dem Heimatrecht des Vaters (Art. 13 I des ägyptischen ZGB) und kennt insoweit keine Rückverweisung auf das deutsche Recht. Das Familienrecht ist in Ägypten nicht einheitlich geregelt. Nach der Rechtsauskunft des Max-Planck-Institutes wenden die jetzt zuständigen zivilen ägyptischen Gerichte in personen- und familienrechtlichen Fragen das Recht des in Ägypten vorherrschenden hanefltischen Ritus an. Das hanefltische Recht kennt keine Legitimation unehelicher Kinder k r a f t Gesetzes durch nachfolgende Ehe der Eltern. Nach Art. 350 des hanefltischen Gesetzbuches wird zwischen Vater und unehelichem Kind ein natürliches Kindsverhältnis' dadurch begründet, daß der Vater das uneheliche Kind als sein Kind anerkennt. Die Anerkennung ist formlos wirksam. Verheiratung mit der Mutter des Kindes und Abstammung vom Anerkennenden sind keine Voraussetzungen der Anerkennung nach Art. 350 des hanefltischen Gesetzbuches. Es k a n n deshalb auch ein ganz fremdes Kind als das eigene anerkannt werden, und zwar mit der Wirkung, daß es als eheliches gilt. Die Unterschiede zwischen der Anerkennung eines Kindes nach hanefitischem Recht und einer Legitimation durch nachfolgende Ehe nach deutschem Recht sind so groß, daß beide Rechtsvorgänge nicht gleichbehandelt werden können. Bei der E r w ä h n u n g der .Legitimation' in Art. 22 EGBGB ist eindeutig an die Legitimation durch nachfolgende E h e gedacht. Außerdem fällt darunter die Ehelichkeitserklärung gem. §§ 1723 ff. BGB (Palandt, BGB, Art. 22 EGBGB Anm. 3 b). Kennt ein ausländisches Recht diese beiden Einrichtungen nicht, so ist eine Legitimation durch nachfolgende Ehe oder eine Ehelichkeitserklärung in Deutschland und gemäß den deutschen Gesetzen nicht möglich. Die Tatsache, daß der Kindesvater Ausländer ist und daß das deutsche Recht in Art. 22 EGBGB auf sein Heimatrecht verweist, f ü h r t also dazu, daß eine Legitimation des Kindes, die bei deutschen Eltern mit der Eheschließung automatisch geschieht, bei dem Kind eines ausländischen Vaters nicht erfolgt, wenn das ausländische Recht diese F o r m der Legitimation nicht kennt. Der Vorgang der Anerkennung nach ägyptischem Recht läßt sich seinem rechtlichen Inhalt nach auch nicht als Kindesannahme im Sinne der deutschen Rechtsordnung umdeuten (KG, DR 1940, 1375). Nach Art. 22 EGBGB ist die Adoption sowohl nach dem Recht des Anerkennenden, hier also nach hanefitischem Recht, wie auch nach deutschem Recht insoweit zu beurteilen,

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als nach Art. 22 II EGBGB bei der Annahme eines deutschen Kindes an Kindes Statt, die sich nach ausländischem Recht bemißt, die nach deutschen Gesetzen erforderliche Einwilligung des Kindes oder eines Dritten, zu dem das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht, erfolgen muß. Zur Adoption ist nach deutschem Recht die Einwilligung der Mutter des Kindes, und zwar in gerichtlicher oder notarieller Form erforderlich (§§ 1747, 1748 III BGB). Möglicherweise ist auch die Mitwirkung des Kindes beim Adoptionsvertrag, wie sie das deutsche Recht nach § 1741 BGB vorsieht, als ,Einwilligung' im Sinne des Art. 22 II EGBGB anzusehen. In diesem Fall müßte auch eine vormundschaftsgerichtliche Bestätigung der Einwilligung des Kindes erfolgen. Wenn alle diese Erklärungen beigebracht würden, dann hätte das Kind aber immer erst die Stellung eines mit den Rechten eines ehelichen Kindes angenommenen Kindes des Vaters Makram S.; es hätte nicht die Stellung eines ehelichen Kindes auch gegenüber der Mutter Appollonia S. geb. D., und zwar weil die Kindesannahme die Rechtsstellung des ehelichen Kindes nur gegenüber dem Anerkennenden, nicht auch gegenüber seiner Ehefrau verschafft." 112. Zur Legitimation

nach ghanesischem

Recht.

AG Hamburg, Beschl. vom 11. 1. 1962 - 116 VII U 960: StAZ 1962, 218. Die deutsche Staatsangehörige Gisela U. aus Hamburg hat am 20. 3.1962 in Hamburg das uneheliche Kind Nana Afia Boahemaa geboren. Der aus Ghana stammende, vorübergehend in Hamburg wohnende Arzt Dr. med. Samuel O. hat am 29. 3. 1961 vor dem zur Aufnahme solcher Erklärungen öffentlich bestellten Standesbeamten anerkannt, der außereheliche Vater dieses Kindes zu sein. Die Eltern haben am 28. 4. 1961 vor dem Standesamt Hamburg-Eimsbüttel die Ehe geschlossen. Beide haben beantragt, nunmehr festzustellen, daß ihr Kind durch die Heirat die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes erlangt hat.

Aus den Gründen: „Gemäß Art. 22 EGBGB richtet sich die Frage, ob ein uneheliches Kind durch die Heirat seiner Eltern die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes erhalten hat, nach dem Heimatrecht des Vaters. Da der Vater, wie er durch Vorlegung seines Reisepasses nachgewiesen hat, Staatsangehöriger der Republik Ghana ist, ist also nach dem Recht der Republik Ghana zu entscheiden. Unberücksichtigt kann dabei bleiben, daß der Vater, da die Republik Ghana gleichzeitig Mitglied der britischen Staatengemeinschaft (Commonwealth of Nations) ist, demnach auch die Stellung eines britischen Untertanen hat. Es kommt hier vielmehr lediglich auf das Recht der engeren Heimat, also dasjenige von Ghana an. Ghana ist eine Republik, die zwar der britischen Staatengemeinschaft angehört, aber unabhängig ist. Das f r ü h e r geltende Gemeinrecht gilt im wesentlichen auch heute noch. Insbesondere gelten diejenigen Bestimmungen des englischen Gemeinrechts

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VI. Familienrecht

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(common law), welche das Verhältnis zu anderen Rechtsordnungen betreffen. Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (Ghana Courts Act, 1960, sec. 66 (3) a) ist bestimmt: ,... the rules of the common law relating to private international law shall apply in any proceedings in which an issue concerning the application of law prevailing in any country Ghana is raised;' zu deutsch: Soweit in einem Verfahren die Anwendung eines außerhalb Ghanas geltenden Rechtes in Frage steht, sind die kollisionsrechtlichen Regeln des common law anzuwenden. Diese allgemeinen Regeln des common law bestimmen, daß die a m Wohnsitz (domicile) des Vaters zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes u n d der Eheschließung geltenden Vorschriften d a f ü r maßgebend sind, ob das Kind durch die nachfolgende Eheschließung seiner Eltern legitimiert worden ist (vgl. T. O. Elias, Ground W o r k of Nigeria Law, 1953, 265, hinsichtlich des in Nigeria geltenden Kollisionsrechts, welches demjenigen von Ghana entspricht, und Dicey-Morris, Conflict of Laws, 7. Aufl. 1958, 435 fT. [rule 68]). Es bedarf deshalb zunächst der P r ü f u n g , welchen W o h n sitz der Vater Dr. O. im Zeitpunkt der Geburt des Kindes und seiner Eheschließung gehabt hat. Nach dem common law erwirbt jede Person zunächst einen Geburtswohnsitz (domicile of origin), der bei ehelichen Kindern durch den Wohnsitz des Vaters oder der Mutter bestimmt wird. Dieser Geburtswohnsitz k a n n unter bestimmten Umständen aufgegeben und ein Wahlwohnsitz (domicile of choice) begründet werden. Der Geburtswohnsitz des Vaters Dr. O. ist der Ort Obogu in der Ashanti-Region von Ghana. Diesen Geburtswohnsitz hat der Vater auch nicht durch seinen vorübergehenden Aufenthalt in H a m b u r g aufgegeben und hier keinen W a h l w o h n sitz begründet, da er nicht die Absicht hatte, dauernd in H a m b u r g zu bleiben, und ihm deshalb der f ü r die Begründung eines Wahlwohnsitzes erforderliche animus manendi gefehlt hat. Deshalb findet eine Verweisung auf das deutsche Recht, die gemäß Art. 27 EGBGB auch in Deutschland beachtet werden müßte, nicht statt, vielmehr ist nach dem Recht von Ghana als dem Wohnsitzrecht des Vaters zu entscheiden. In Ghana gelten zwei Rechtssysteme nebeneinander. F ü r die noch nach altem H e r k o m m e n u n d Stammensbrauch in einfachen Lebensverhältnissen lebenden Landeseinwohner gilt das Eingeborenenrecht (customary law), welches sich nach den verschiedenen Stämmen unterscheidet. Alle übrigen Landesbewohner, gleichgültig ob sie afrikanischer oder europäischer Abstammung sind, werden nach dem common law (auch English law genannt) beurteilt. Diese Abgrenzung gilt auch f ü r die hier zu entscheidende Frage der Legitimation. Da der Vater Dr. O. nicht zu den in einfachen Verhältnissen lebenden Einwohnern von Ghana gehört, sich auch ausdrücklich auf das common law als f ü r ihn maßgebend berufen hat, k o m m t mithin das common law of Ghana f ü r die Beurteilung seiner Lebens- und Rechtsverhältnisse in

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Betracht. Einschlägig ist im vorliegenden Fall sec. 49 der Marriage Ordinance (Gold Coast), die in chapter 127 der bereinigten Gesetze des Territoriums niedergelegt ist und jetzt als ,Ghana Marriage Ordinance' Anwendung findet. Diese Bestimmung lautet: ,(1) Any child born before the intermarriage of his parents under this Ordinance and not procreated in adultery shall on such intermarriage [be deemed the lawful issue of marriage] under this Ordinance, and shall be entitled to the same rights and privileges and his property shall in case of his intestacy [be subject to the same incidents as though] his parents had been on the date of his birth married under this Ordinance ...' Zu deutsch: Jedes Kind, das vor Eheschließung seiner Eltern nach Maßgabe dieses Gesetzes geboren und nicht im Ehebruch gezeugt wurde, soll aufgrund solcher Eheschließung als legitimes eheliches Kind betrachtet werden. Es soll (daher) die gleichen Rechte und Privilegien genießen und sein Vermögen soll in gleicher Weise den Bestimmungen des gesetzlichen Erbrechts unterworfen sein, als wenn seine Eltern zum Zeitpunkt der Geburt nach Maßgabe dieses Gesetzes rechtsgültig verheiratet gewesen wären... Die Eltern haben sowohl nach deutschem Recht wie auch nach dem f ü r den Vater maßgebenden common law eine rechtsgültige Ehe abgeschlossen. Irgendwelche Hindernisse, welche die Eheschließung der Eltern und damit den Eintritt der Ehelichkeit des Kindes hindern könnten, nämlich Doppelehe, Ehebruch oder Blutschande, liegen nicht vor. Die Eltern sind nicht miteinander verwandt. Beide waren zur Zeit der Eheschließung ledig und haben ihre erste Ehe geschlossen. Demnach hat das Kind durch die Heirat der Eltern die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes erhalten und genießt die gleichen Rechte und Privilegien eines solchen, wie wenn seine Eltern zum Zeitpunkt der Geburt rechtsgültig verheiratet gewesen wären. Diese Feststellung ist durch das AG Hamburg zu treffen, welches gem. § 31 PStG mit § 43 FGG wie auch nach den im allgemeinen zwischenstaatlichen (internationalen) Privatrecht geltenden Rechtssätzen örtlich und sachlich zuständig ist, weil alle Beteiligten hier ihren Aufenthalt haben und insbesondere das Kind, dessen Personenstand festzustellen ist, hier geboren und in das Standesregister eingetragen ist und bisher auch seinen Wohnsitz hier gehabt hat." 1 1 3 . Erkennt das Heimatrecht des Vaters (hier: das griechische Recht) die vor dem deutschen Standesbeamten erfolgte Eheschließung mit der Mutter des unehelichen Kindes nicht an, so ist gleichwohl der Eintritt der Legitimation festzustellen, da die Vorfrage, ob die Eltern in formgültiger Ehe leben, selbständig anzuknüpfen ist. AG Schorndorf, Besclil. v o m 29. 1. 1962 - I I GR A 828/61: D A V o r m . 1962, 110.

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Der natürliche Vater des am 31. 5.1961 in Schorndorf geborenen Kindes ist griechischer Staatsangehöriger mit griechisch-orthodoxem Bekenntnis. Er hat die Vaterschaft in notarieller Urkunde vom 25. 8.1961 anerkannt, nachdem er sich bereits am 28. 7.1961 mit der deutschen Mutter des Kindes vor dem Standesamt Schorndorf verheiratet hatte. Aus den Gründen: „Das Haager Eheschließungsabkommen vom 12. 6. 1902 - RGBl. 1904, 221 - hat sachlich rechtlich a u ß e r Betracht zu bleiben, da es im Verhältnis zu Griechenland nicht gilt. Es verbleibt somit bei der Bestimmung des Art. 13 I Satz 1 EGBGB, wonach die Eingehung der Ehe, falls auch n u r einer der Verlobten Deutscher ist, in Ansehung eines jeden der Verlobten nach den Gesetzen des Staates beurteilt wird, dem er angehört. Bezüglich der Gültigkeit der E h e ist also die Staatsangehörigkeit, die vor der E h e schließung bestanden hat, einziger A n k n ü p f u n g s p u n k t . Jeder Verlobte m u ß damit seinem Heimatrecht genügen, u m in einer gültigen E h e zu leben (RGZ 132, 418). Im Zeitpunkt der Eheschließung galt f ü r den Vater des Kindes das griechische Gesetzdekret Nr. 3370 vom 20. 9. 1955 über die griechische Staatsangehörigkeit, dessen Art. 4 I folgenden W o r t l a u t hat: ,Eine Ausländerin, die einen Griechen heiratet, wird Griechin, es sei denn, daß sie ihre ausländische Staatsangehörigkeit bei der Eheschließung behält oder vor der Eheschließung erklärt, daß sie nicht die griechische Staatsangehörigkeit erwerben will...' Dabei ist davon auszugehen, daß F r a u O. die griechische Staatsangehörigkeit ü b e r h a u p t n u r erwerben konnte, wenn eine Eheschließung nach griechischem Recht vorlag. Die h i e r f ü r maßgebliche Bestimmung des Art. 1367 I griech. ZGB vom 15. 3. 1940, in K r a f t seit 23. 2. 1946, lautet wie folgt: ,Die Ehe von Angehörigen der griechisch-orthodoxen Kirche besteht ohne kirchliche Trauung durch einen Priester dieser Kirche nicht. Das gleiche gilt bei der Ehe eines Christen der griechisch orthodoxen Konfession mit einem Christen einer anderen Konfession (Heterodoxen).' Da das Heimatrecht des Vaters des Kindes die vor einem deutschen Standesamt geschlossene E h e nicht als rechtsgültig anerkennt, ist der Vater eine rechtsgültige E h e ü b e r h a u p t nicht eingegangen, so d a ß die Mutter u n d das Kind auch die griechische Staatsangehörigkeit nicht erlangen konnten. Die E h e der Ehegatten O. ist nach griechischem Recht nichtig. Nach der Vorschrift des Art. 13 III EGBGB leben die Ehegatten O. nach deutschem Recht in gültiger Ehe. Nach griechischem Recht liegt nach dem oben Angeführten eine .Nichtehe' vor ( m a t r i m o n i u m claudicans). Wegen der einseitigen Kollisionsnorm des Art. 22 EGBGB bestimmt sich die Frage, ob das Kind durch nachgefolgte Eheschließung seiner Eltern legitimiert ist, nach griechischem Recht. Nach Art. 1556 griech. ZGB ist die Legitimation durch nachgefolgte Eheschließung der Eltern zulässig. Bej a h t also das anzuwendende griechische Recht - Art. 1557 ZGB - die Legitimation schlechthin, d a n n m u ß die Legitimation des Kindes nach deutschem Recht möglich sein, denn n u r im R a h m e n der Legitimationsvoraus-

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Setzungen überhaupt ist das griechische Recht anzuwenden, nicht darüber hinaus auch noch für die weitere, selbständige Vorfrage, ob die Eltern in formgültiger Ehe leben. Soweit es sich um Rechtswirkungen dieser sogenannten hinkenden Ehe in Deutschland handelt, die nach deutschem Recht gültig ist, kann eine Beurteilung nur nach deutschen Vorschriften erfolgen. Diese Beurteilung hat zwar - ohne Art. 30 EGBGB anwenden zu müssen - zur Folge, daß das deutsche Kind nach deutschem Recht legitimiert ist, nicht aber nach griechischem Recht. Es liegt also eine .hinkende' Legitimation vor. Diese Folge ist keine andere wie die der vorgenannten matrimonium claudicans. Das Kind Xantipos S. ist also durch die nach deutschem Recht gültige Ehe seiner Eltern legitimiert." 114. Das Legitimationsverfahren gemäß § 31 PStG ist auch dann durchzuführen, wenn sich die Legitimation nach ausländischem Recht richtet und dieses für die Legitimation andere oder weitere Voraussetzungen aufstellt als das deutsche Recht. Allerdings ist — auch für eine analoge Anwendung des § 31 PStG - Voraussetzung, daß die Legitimation oder ein vergleichbares Rechtsinstitut des ausländischen Rechts durch „Eheschließung" eingetreten ist. Das tunesische Recht kennt eine Legitimation eines unehelichen Kindes durch nachfolgende Eheschließung seiner Eltern nicht. Nach tunesischem Recht sind alle Kinder legitim, deren Abstammung festgestellt ist, wobei die Eheschließung der Eltern für die Abstammungsfeststellung ohne Bedeutung ist. Kennt das Heimatrecht des Vaters keinen Unterschied zwischen ehelichen und unehelichen Kindern und damit auch keine Legitimation, so kann das Vormundschaftsgericht keine Feststellung gemäß § 31 PStG treffen. Vielmehr ist es Sache des Standesbeamten, im Verfahren nach § 30 PStG die Rechtsstellung des Kindes durch Beischreibung eines Randvermerks klarzustellen. LG Köln, Beschl. vom 22. 5. 1962 - 1 T 86/62: DAVorm. 1962, 206. Die Kinder Nadja und Amina K. sind am 10.6. 1959 als uneheliche Kinder der Hildegard K. geboren worden. Ihr Erzeuger, der Tunesier Ben Mohamed A., hat am 3 . 9 . 1959 vor dem Standesamt Köln-Altstadt und am 15. 9 . 1 9 6 1 vor der tunesischen Botschaft in Bonn seine Vaterschaft anerkannt. Die Kindeseltern haben am 6. 1. 1960 miteinander die E h e geschlossen. Der Amtsvormund hat bei dem Vormundschaftsgericht beantragt, gemäß § 31 PStG durch Beschluß festzustellen, daß die Kinder Nadja und Amina K. kraft tunesischen Rechts ehelichen Kindern gleichstehen. Durch die angefochtenen Verfügungen hat das Vormundschaftsgericht gegenüber dem Amtsvormund zu erkennen gegeben, daß die von ihm begehrte Feststellung nicht getroffen werden könne, da das hier anzuwendende tunesische Recht eine Legitimation durch nachfolgende Eheschließung nicht kenne.

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Aus den Gründen: „Das AG hat es mit Recht abgelehnt, gemäß § 31 PStG die von dem Amtsvormund begehrte Feststellung zu treffen, weil vorliegend ein Anwendungsfall des § 31 PStG nicht gegeben ist. Ist ein uneheliches Kind durch die Eheschließung seiner Eltern ehelich geworden, so stellt das Vormundschaftsgericht dies fest, falls die Geburt des Kindes im Geburtenbuch oder das Kind infolge der Legitimation in ein Familienbuch einzutragen ist (§ 31 I PStG). Die unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung ist hier nicht möglich, weil die Kinder Nadja und Amina K. nicht durch die Eheschließung ihrer Eltern den Status ehelicher Kinder erlangt haben. Die Frage, ob ein uneheliches Kind durch die Heirat seiner Eltern legitimiert ist, beurteilt sich nach dem Heimatrecht des Mannes zur Zeit der Legitimation. Da die Zulässigkeit des Legitimationsverfahrens auch nicht davon abhängt, ob der Ehemann Deutscher ist, muß dieses Verfahren grundsätzlich auch durchgeführt werden, wenn der Ehemann eine fremde Staatsangehörigkeit hat und die Legitimation sich daher nach ausländischem Recht richtet, selbst wenn dieses für die Legitimation andere oder weitere Voraussetzungen aufstellt als das deutsche Recht (vgl. Pfeiffer-Strickert, Komm, zum PStG, 1961, Anm. 15 zu § 31). Das sonach hier anzuwendende tunesische Recht kennt eine Legitimation eines unehelichen Kindes durch nachfolgende Eheschließung seiner Eltern nicht. Das ,Loi sur l'Etat Civil' vom 1. 8.1957 sieht im Gegensatz zu dem unter französischer Herrschaft erlassenen Dekret ,Sur l'Etat Civil' vom 30. 9. 1929, das die Legitimation durch Heirat im § 24 I I erwähnte, keine entsprechenden Bestimmungen vor. Die Art. 68 ff. des ,Code du Statut Personnel' vom 13. 8.1956 enthalten nur Vorschriften für Kinder aus ehelichem Verhältnis. Das tunesische Kindschaftsrecht ist nach dem Prinzip der Abstammung bzw. Anerkennung ausgerichtet. Es macht keinen Unterschied zwischen ehelichen und unehelichen Kindern, sondern unterscheidet nur zwischen legitimen und nicht legitimen Kindern. Nach tunesischem Recht sind alle Kinder legitim, deren Abstammung festgestellt ist. Die Abstammung kann vor oder nach der Eheschließung festgestellt werden, und zwar durch Geständnis des Vaters vor der zuständigen Behörde, durch längeres Zusammenleben mit dem Kinde und durch das Zeugnis zweier oder mehrerer ehrenwerter Personen (Art. 68 ff. Code du Statut Personnel). Allein durch die Abstammungsfeststellung in den vorgenannten Formen erhält ein Kind alle Rechte und Pflichten, die das Gesetz den Verwandten auf- und absteigender Linie auferlegt. Die Eheschließung der Eltern ist für die Rechtsstellung der durch Abstammungsfeststellung für legitim befundenen Kinder ohne Bedeutung. Ihre Legitimität mit den daran anknüpfenden Rechtsfolgen richtet sich nicht danach, ob sie innerhalb oder außerhalb einer Ehe geboren wurden, sondern allein danach, ob ihre Abstammung von dem Erzeuger nach Maßgabe der Art. 68 ff. Code du Statut Personnel festgestellt ist.

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Da vorliegend der Erzeuger Ben Mohamed A. die Kinder Nadia und Amina K. am 15.9. 1961 vor der zuständigen tunesischen Botschaft in Bonn als seine Kinder anerkannt hat, haben die Kinder allein hierdurch die Stellung legitimer Kinder nach tunesischem Recht erlangt. Die vorher erfolgte Eheschließung des Erzeugers mit der Mutter Hildegard K. war f ü r das Eintreten dieser Rechtslage ohne Belang. Die Kinder hätten die gleiche Rechtsstellung auch erlangt, wenn der Erzeuger die Mutter nicht geheiratet hätte. Daraus folgt, daß hier § 31 PStG keine Anwendung finden kann, denn diese Bestimmung setzt voraus, daß die Legitimation oder ein vergleichbares Rechtsinstitut des ausländischen Rechts durch Eheschließung eingetreten ist. Das hier anzuwendende tunesische Recht kennt aber eine Legitimation durch nachfolgende Eheschließung nicht. Das tunesische Rechtsinstitut der Abstammungsfeststellung zeigt nicht die entfernteste Ähnlichkeit mit dem Institut der Legitimation durch nachfolgende Eheschließung, so daß es auch nicht im Wege der sog. Qualifikation wie das Institut der Legitimation durch nachfolgende Eheschließung behandelt werden kann. Entgegen der Ansicht des Amtsvormunds ist auch eine analoge Anwendung des § 31 PStG auf den vorliegenden Fall nicht möglich. Zu Unrecht meint der Amtsvormund, daß wenigstens festgestellt werden könne, daß die Kinder Nadia und Amina K. kraft tunesischen Rechts die Rechtsstellung ehelicher Kinder erlangt haben. Einmal wäre diese Feststellung als solche schon unrichtig, weil die Kinder nicht die Rechtsstellung ehelicher Kinder, sondern die Rechtsstellung legitimer Kinder des Ben Mohamed A. erlangt haben. Zum anderen kann eine solche Feststellung auch nicht im Rahmen des § 31 PStG getroffen werden, da hierdurch der Rahmen einer vertretbaren Analogie gesprengt würde. § 31 PStG bezieht sich nach seinem klaren Wortlaut ausdrücklich nur auf die Feststellung der Legitimation durch nachfolgende Eheschließung. Eine analoge Anwendung könnte nur bezüglich solcher ausländischer Rechtsinstitute in Betracht gezogen werden, die eine gewisse Rechtsähnlichkeit mit dem Institut der Legitimation durch nachfolgende Eheschließung haben. Das aber ist, wie bereits ausgeführt, bei dem Institut der Abstammungsfeststellung nach tunesischem Recht nicht der Fall. In allen Fällen, in denen das Heimatrecht des Vaters keinen Unterschied zwischen ehelichen und unehelichen Kindern und daher auch keine Legitimation kennt, kann auch durch das Vormundschaftsgericht keine Feststellung nach Maßgabe des § 31 PStG getroffen werden (vgl. Maß feiler, StAZ 1950, 156, 159; Erlaß des Nieders. Ministers des Innern vom 26. 11. 1949, StAZ 1950, 77; AG Heidenheim, StAZ 1953, 273 1 ). In diesen Fällen ist es vielmehr Sache des Standesbeamten, im Verfahren nach § 30 I PStG die Rechtsstellung des Kindes durch Beischreibung eines Randvermerks klarzustellen. Wenn demgegenüber Gymnich in StAZ 1960, 132 die Auffassung vertritt, daß in Fällen der vorliegenden Art in ensprechender Anwendung des § 31 1

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PStG die Feststellung zu treffen sei, daß das Kind kraft des näher bezeichneten Heimatrechtes des Vaters einem ehelichen Kind gleichstehe, so vermag die Kammer sich dem nicht anzuschließen, weil es an der Grundvoraussetzung jeder Analogie, nämlich der Rechtsähnlichkeit fehlt. Es ist Gymnich zwar zuzugeben, daß ein gewisses Bedürfnis dafür bestehen mag, daß das Vormundschaftsgericht auch andere Eltern-Kind-Verhältnisse ausländischen Rechts, die nicht mit einer Legitimation durch nachfolgende Eheschließung vergleichbar sind, feststellen könne, so kann diesem Bedürfnis jedoch de lege lata nicht auf dem Wege der Analogie zu § 31 PStG entsprochen werden. Diesem Bedürfnis Rechnung zu tragen, muß dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Entgegen der Ansicht Gymnichs kann auch aus der Tatsache, daß der Gesetzgeber bei der Neufassung des PStG im Jahre 1958 den § 31 beibehalten hat, keinesfalls ein Argument für die von ihm befürwortete analoge Anwendung des § 31 PStG auf Fälle der vorliegenden Art hergeleitet werden. Aus vorstehenden Erwägungen kann auch nicht der Auffassung des LG Tübingen (StAZ 1955, 138) 2 gefolgt werden, welches ebenfalls eine analoge Anwendung des § 31 PStG für möglich hält, wenn das Heimatrecht des Vaters (polnisches Recht) eheliche und uneheliche Kinder völlig gleichstelle." 1 1 5 . Die internationale Zuständigkeit des deutschen Vormundschaftsgerichts zur Feststellung des Eintritts der Legitimation gemäß § 31 I PStG wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß in der Sache ausländisches Recht anzuwenden ist und dieses für die Legitimation weitergehende Erfordernisse aufstellt als das deutsche Recht. Zur Legitimation nach dem Recht Südvietnams. AG Hamburg, Beschl. vom 12. 7. 1962 - 115 VII Sch 9226: StAZ 1963, 301. Am 11. 7. 1959 wurde in Hamburg der Knabe Thuan S. unehelich geboren. Seine Mutter, Magdalena S., nunmehr verheiratete Nguyen T., besaß zur Zeit der Geburt des Kindes Thuan die deutsche Staatsangehörigkeit. Der Erzeuger, Thuan Nguyen T., besitzt die Staatsangehörigkeit von Südvietnam. Am 27. 7.1961 schlössen die Eltern in Bordeaux vor dem Officier d'Etat civil miteinander die Ehe, nachdem sie zuvor hinsichtlich des Kindes Thuan ein Vaterschafts- bzw. Mutterschaftsanerkenntnis zu den „actes de Naissances de la Mairie de Bordeaux" abgegeben hatten. Fester Wohnsitz beider Ehegatten ist Geleen/Holland, ihr gewöhnlicher Aufenthalt liegt in Frankreich, wo der Ehemann z. Z. als Schiffskapitän ausgebildet wird. Nach Erlangung des Patentes wird er sich voraussichtlich mit seiner Familie in seinen Heimatstaat begeben. Da die Geburt des Kindes beim Standesamt in Hamburg beurkundet ist, hat der hamburgische Standesbeamte dem Vormundschaftsgericht die Heirat der Eltern mitgeteilt, um ein Verfahren gem. § 31 PStG einzuleiten. Das Gericht hat eine Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht zum internationalen Verfahrensrecht, internationalen Privatrecht und vietnamesischen Familienrecht eingeholt. 2

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Aus den Gründen: „Gemäß § 31 PStG stellt das Vormundschaftsgericht fest, daß das Kind Thuan durch die Eheschließung der Eltern die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes erlangt hat. Das deutsche Vormundschaftsgericht ist f ü r diese Feststellung international zuständig. Das folgt aus § 31 I PStG. Nach Satz 1 stellt das Vormundschaftsgericht die Legitimation eines unehelichen Kindes fest, falls die Geburt des Kindes im Geburtenbuch beurkundet oder das Kind infolge der Legitimation in ein Familienbuch einzutragen ist. In diesen beiden Fällen ist die Feststellung nicht davon abhängig gemacht, daß der Vater oder das Kind deutsche Staatsangehörige sind. Es muß nur dann entweder der Vater oder das Kind Deutscher sein, wenn in anderen als den beiden Fällen des Satzes 1 die Feststellung der Legitimation erfolgen soll: Satz 2 bestimmt nämlich, daß das Vormundschaftsgericht in anderen Fällen die Feststellung treffen kann, falls zur Zeit der Legitimation der Vater oder das Kind Deutscher war. In den beiden Fällen des Satzes 1 können aber, wie der Gegenschluß ergibt, Vater und Kind Ausländer sein, so daß nach den zu Art. 22 EGBGB entwickelten Grundsätzen ein ausländisches Legitimationsstatut in Betracht kommen kann. Das deutsche Vormundschaftsgericht wird also an der Feststellung gem. § 31 PStG nicht dadurch gehindert, daß bei der Prüfung der materiellen Rechtslage ausländisches Recht zugrunde gelegt werden muß, wie es - nach den unten folgenden Erörterungen - hier der Fall ist. Selbst wenn das fremde Statut, wie hier, f ü r die Legitimation weitergehende Erfordernisse aufstellt als das deutsche Recht, besitzt das deutsche Vormundschaftsgericht die internationale Zuständigkeit f ü r eine Feststellung gem. § 31 PStG. Die f r ü h e r vom KG vertretene gegenteilige Auffassung wird heute allgemein abgelehnt (vgl. Kegel in Soergel-Kegel, Komm. z. BGB, 9. Aufl. 1961, Art. 22 EGBGB Anm. 27 mit weiteren Nachweisen in den Fußnoten 17 und 18). Die internationale Zuständigkeit ergibt sich außer aus § 31 PStG auch aus der Bestimmung des § 43 FGG. 2. Das Kind Thuan ist durch die nachfolgende Eheschließung seiner Eltern ehelich geworden. Diese Wirkung ist nach vietnamesischem Recht eingetreten, das nach den Regeln des deutschen und vietnamesischen Kollisionsrechts das maßgebliche Legitimationsstatut ist. Nach dem Grundsatz des Art. 22 I EGBGB, der f ü r Ausländer entsprechend gilt (RGZ 125, 265), richtet sich die Legitimation eines unehelichen Kindes nach den Gesetzen des Staates, dem der Vater zur Zeit der Legitimation angehört. Der Vater besaß zur Zeit der Legitimation die vietnamesische Staatsangehörigkeit; entscheidend ist daher nach deutschem IPR das vietnamesische Recht. Die Vorfragen, ob das Kind unehelich und die Eheschließung - materiell und formell — wirksam ist, sind gesondert anzuknüpfen (vgl. Kegel aaO Anm. 47; Palandt, Komm z. BGB, 20. Aufl. 1961, Art. 18 EGBGB Anm. 3

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und Art. 22 EGBGB Anm. 3). Die Frage der ehelichen bzw. unehelichen Abstammung bestimmt sich gem. Art. 18 EGBGB nach dem Recht des Staates, dem der E h e m a n n der Mutter zur Zeit der Geburt angehörte. Auch insoweit verweist hier das deutsche Kollisionsrecht auf das vietnamesische Recht. Die materiellen Voraussetzungen d e r Eheschließung beurteilen sich gem. Art. 13 EGBGB f ü r jeden Ehegatten nach seinem Heimatrecht. F ü r die F r a u ist hier deutsches Recht maßgeblich; f ü r den Mann verweist das deutsche IPR wiederum auf das Recht von Südvietnam. F ü r die F o r m der Eheschließung genügt nach Art. I I I Satz 2 EGBGB die Beachtung des französischen Rechts als Ortsrecht. Das vietnamesische Kollisionsrecht nimmt die mehrfachen Verweisungen an. Zwar enthält das IPR von Südvietnam, das noch nicht zusammenhängend kodifiziert ist, keine Kollisionsnormen f ü r die Fragen der Legitimation u n d der Abstammung. Es können aber aus den bekannten vietnamesischen Kollisionsregeln des familienrechtlichen Bereichs u n d aus deren Sinnzusammenhang mit den materiellen Bestimmungen des Familienrechts Schlüsse gezogen werden, die die Annahme rechtfertigen, daß das vietnamesische IPR hier die Verweisungen des deutschen Kollisionsrechtes annimmt. Aus dem französischen Recht hat Vietnam in Fragen des Personalstatuts das Staatsangehörigkeitsprinzip übernommen (Derrida, Revue internationale de droit comparé 1961, 57). Aus Art. 24 des Familiengesetzbuches vom 2. 1. 1959 - in französischer Übersetzung veröffentlicht vom Centre Français de Droit Comparé, Paris ergibt sich, daß bei einer Eheschließung im Ausland der vietnamesische Ehepartner die materiellen Ehevoraussetzungen des vietnamesischen Rechts erfüllen m u ß . Noch deutlicher bestimmt Art. 2 des Zusatzabkommens Nr. 4 zu dem französisch-vietnamesischen Übereinkommen vom 15. 9. 1954 über die gegenseitige Rechtshilfe (J. O. vom 3. 5.1959; Text auch im Journal du droit international - Clunet - 1960, 260 ff.) : ,Les Français au Viet-Nam, les Vietnamiens sur un Territoire quelconque de la République française ne peuvent se marier que s'ils remplissent les conditions fixées par leur loi nationale.' F ü r die Mischehen zwischen Vietnamesen und Ausländern bestimmt ferner Art. 70 des Familiengesetzbuches: ,Les mariages mixtes entre Vietnamien et étranger sont soumis aux dispositions de la présente loi, sous réserve des accords internationaux.' Man könnte daran denken, aus dieser Norm eine allgemeine Regel des Inhalts zu entnehmen, daß in familienrechtlichen Beziehungen stets das vietnamesische Recht maßgebend sein solle, wenn einer der Ehegatten die vietnamesische Staatsangehörigkeit besitzt. Diese weittragende Bedeutung wird dem Art. 70 nach Ansicht von Kennern des vietnamesischen Rechts jedoch nicht beigemessen; im Gegenteil wird die Auffassung vertreten, Art. 70 beziehe sich nicht einmal auf alle Ehewirkungen, sondern n u r auf die 22 »

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in den vorangegangenen Abschnitten des Familiengesetzbuches behandelten Fragen der Scheidung bzw. der séparation de corps (vgl. Derrida aaO 75; Trinh Dinh Tieu, La femme mariée en droit vietnamien, Toulouse 1958, 375 Anm. 699). F ü r das Ehegüterstatut wird dagegen von vietnamesischer Seite die Ansicht geäußert, es entspreche am besten dem patriarchalischen Geiste des vietnamesischen Familienrechts, die güterrechtlichen Beziehungen dem Heimatrecht des Mannes unterzuordnen, wenn dieser ein Vietnamese sei. Hierzu wird der Grundgedanke des Art. 39 des Familiengesetzbuches herangezogen, der den Ehemann als Haupt der Familie (chef de famille) bezeichnet (vgl. Derrida aaO 75; Trinh Dinh Tieu aaO 376 Anm. 699). Dieser Gedanke dürfte auch bei der Bestimmung des Legitimationsstatuts von Bedeutung sein. Damit würde allerdings einer Lösung der Vorzug gegeben, die im Gegensatz zu der h. A. im französischen Recht steht, wonach in Fragen der Abstammung und der Legitimation das Personalstatut des Kindes entscheidet (vgl. Batiffol, Traité élémentaire de droit international privé, 3. Aufl. 1959, Nr. 477). Die Anwendung des Heimatrechtes des Vaters entspricht indes besser den vietnamesischen Rechtsanschauungen. Das neue Familiengesetzbuch verschafft zwar der F r a u die Gleichberechtigung, beruht aber in weitem Umfang auf traditionellen, teilweise religiösen Vorstellungen. Im Zusammenhang damit erhält die Bezeichnung des Mannes als Chef de Familie ein größeres Gewicht, als man ihr in überkommenen europäischen Rechtsordnungen heute noch beimessen kann. So hat auch das Gesetz eine der tragenden Säulen des traditionellen vietnamesischen Familienrechts, die ,piété filiale', bis zu einem gewissen Grade beibehalten (Derrida aaO 61). Diese Überlegungen führen mindestens dazu, daß eine ausländische Entscheidung, die in diesem Falle vietnamesisches Recht anwendet, in Vietnam anerkannt werden müßte, wohin der Vater des Kindes Thuan mit seiner Familie voraussichtlich zurückkehren wird. In Fragen der Legitimation und der Abstammung entscheidet nach der hier vertretenen Auffassung demnach das Recht des Mannes. Damit nimmt das vietnamesische Recht die Verweisungen der Art. 22 und 18 EGBGB an. Aber selbst wenn nach französischem Vorbild in diesen Fragen das Kindesrecht entscheiden sollte, wäre das Ergebnis kein anderes. Es ist nämlich anzunehmen, daß das Kind nach vietnamesischem Recht die Staatsangehörigkeit von Südvietnam durch Abstammung von einem vietnamesischen Vater erlangt hat. Art. 10 Nr. 2 des französisch-vietnamesischen Staatsangehörigkeitsabkommens vom 16.8.1955 (J. O. vom 3.5.1959; siehe auch Clunet 1960, 280 ff.) bestimmt f ü r die nach Inkrafttreten des Abkommens geborenen Kinder: .Sont Vietnamiens les enfants nés d'un père de nationalité vietnamienne et d'une mère de nationalité française...' Wenn auch dieses Abkommen nur im Verhältnis zu Frankreich gilt, so kann daraus doch der Grundsatz entnommen werden, daß in Vietnam Kinder die Staatsangehörigkeit eines vietnamesischen Vaters k r a f t Abstam-

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m u n g e r l a n g e n , wobei ein Unterschied zwischen ehelichen u n d u n e h e l i c h e n K i n d e r n o f f e n b a r nicht g e m a c h t w i r d . Das vietnamesische Recht n i m m t auch die V e r w e i s u n g des Art. 13 EGBGB a n , nach welchem hinsichtlich d e r m a t e r i e l l e n V o r a u s s e t z u n g e n d e r E h e f ü r d e n M a n n d a s südvietnamesische Recht m a ß g e b l i c h sein soll. Aus d e r e r w ä h n t e n V o r s c h r i f t des Art. 24 des F a m i l i e n g e s e t z b u c h e s geht h e r v o r , d a ß bei e i n e r E h e s c h l i e ß u n g i m A u s l a n d der vietnamesische E h e p a r t n e r die m a t e r i e l l e n E h e v o r a u s s e t z u n g e n des vietnamesischen Rechts e r f ü l l e n m u ß . Hinsichtlich d e r V e r w e i s u n g des Art. I I I Satz 2 EGBGB auf d a s f r a n zösische Recht als d a s f ü r die F o r m d e r E h e s c h l i e ß u n g m a ß g e b l i c h e Recht sind Rück- o d e r W e i t e r v e r w e i s u n g e n m i t Rücksicht auf d e n Aushilfszweck des Art. 11 EGBGB I Satz 2 nicht zu beachten (Palandt, Art. 11 Anm. 1; RG, J W 1931, 2784). Das Kind T h u a n h a t die Stellung eines ehelichen Kindes gem. Art. 100 des vietnamesischen Familiengesetzbuches erlangt. Die L e g i t i m a t i o n d u r c h n a c h f o l g e n d e E h e s c h l i e ß u n g k a n n nach dieser V o r s c h r i f t n u r eintreten, w e n n beide E l t e r n d a s Kind w i r k s a m a n e r k a n n t h a b e n . D a s A n e r k e n n t n i s k a n n vor, bei u n d nach d e r E h e s c h l i e ß u n g abgegeben sein. F ü r die b e i d e n letzten F ä l l e ist die L e g i t i m a t i o n a u ß e r a n d a s A n e r k e n n t n i s n o c h a n weitere V o r a u s s e t z u n g e n g e k n ü p f t . H i e r liegt indes d e r erstere F a l l v o r ; d a s Vater- bzw. M u t t e r s c h a f t s a n e r k e n n t n i s w u r d e V2 S t u n d e v o r der Eheschließ u n g abgegeben. D e r f ü r diesen F a l l m a ß g e b l i c h e Absatz des Art. 100 l a u t e t : ,Les enfants naturels légalement reconnus sont légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère. Cette légitimation a lieu de plein droit.' Die V o r a u s s e t z u n g e n eines w i r k s a m e n A n e r k e n n t n i s s e s regeln die Art. 96 bis 99. Art. 96 b e a n t w o r t e t auch die V o r f r a g e , welche K i n d e r als unehelich a n z u s e h e n sind. Art. 96: ,Les enfants naturels sont ceux qui naissent des père et mère non unis par les liens du mariage. La filiation des enfants naturels est établie par l'acte de naissance quand le père ou la mère auront fait, dans cet acte, une déclaration de reconnaissance.' Art. 98: ,La filiation naturelle peut également être établie par un acte de reconnaissance postérieur à la déclaration de naissance. Dans ce cas, l'acte de reconnaissance est dressé par l'officier de l'état civil du domicile du déclarant; il est rédigé dans le registre des naissances de l'année en cours en présence de deux témoins majeurs. E n outre la déclaration de reconnaissance doit être mentionnée en marge de l'acte de naissance de l'enfant naturel.' I m v o r l i e g e n d e n F a l l e ist d a s Kind erst nach der Geburt a n e r k a n n t w o r den. E s k o m m t Art. 98 z u r A n w e n d u n g . Das V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t g e h t d a v o n aus, d a ß die nach dieser V o r s c h r i f t zu b e a c h t e n d e n F ö r m l i c h k e i t e n g e w a h r t w u r d e n , als d e r officier d'état civil a m 27. 7 . 1 9 6 1 die A n e r k e n n u n g s e r k l ä r u n g e n d e r E l t e r n in B o r d e a u x e n t g e g e n n a h m . Die W i r k s a m keit d e r A n e r k e n n u n g leidet nach A u f f a s s u n g d e s Gerichts a u c h nicht d a r a n , d a ß d e r in Art. 98 e r w ä h n t e R a n d v e r m e r k i m Geburtsregister des Kindes

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unterblieben ist. Das in Hamburg geborene Kind ist hier in das Geburtenbuch eingetragen worden. Dem deutschen Recht ist aber die Anerkennung eines unehelichen Kindes mit den im vietnamesischen bzw. französischen Recht vorgesehenen Wirkungen fremd. Daher gibt es im deutschen Personenstandsrecht auch keinen Randvermerk der im Art. 98 erwähnten Art. Die Eltern haben mithin alles für die Anerkennung des gem. Art. 96 I unehelichen Kindes Thuan Erforderliche getan. Daher hat dieses gem. Art. 100 durch die nachfolgende Eheschließung der Eltern die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes erlangt. 3. Die Ehe der Eltern ist wirksam zustandegekommen. Sie ist in Frankreich entsprechend den dort geltenden Gesetzen formgültig geschlossen worden. Obwohl es vom Standpunkt des deutschen IPR nicht darauf ankommt, soll angesichts der Möglichkeit einer späteren Rückkehr der Ehegatten nach Vietnam darauf hingewiesen werden, daß diese Form der Eheschließung in Vietnam anerkannt wird. Das ergibt sich aus Art. 4 des Zusatzabkommens zu dem französisch-vietnamesischen Rechtshilfeabkommen: ,Sur le territoire de la République française: a) . . . b) Tout mariage entre Français et Vietnamien ou entre Vietnamien et étranger sera célébré obligatoirement par l'officier de l'état civil français.'

Bedenken gegen die materielle Gültigkeit der Eheschließung ergeben sich weder aus dem für den Ehemann maßgebenden vietnamesischen Recht noch aus dem deutschen Recht, das für die Frau zu beachten ist." 1 1 6 . Eine ausländische Vorschrift, nach der ein im Ehebruch erzeugtes Kind nicht legitimiert wird, verstößt selbst bei starker Inlandsbeziehung der Eltern nicht gegen den deutschen ordre public. LG Kleve, Beschl. vom 18. 10. 1962 - 4 T 324/62: StAZ 1963, 191; DAVorm. 1963, 115. Die jetzige Ehefrau A. hat am 14. 8. 1955 ein Kind namens F. geboren. Sie war zur Zeit der Geburt verheiratet mit B. Die Ehe der Eheleute B. ist rechtskräftig geschieden. Durch rechtskräftiges Urteil ist festgestellt worden, daß F . nicht das eheliche Kind des B. ist. Unstreitig ist der Vater des Kindes der niederländische Staatsangehörige A., der die Kindesmutter am 17. 10.1957 geheiratet und am selben Tag das Kind als von ihm erzeugt anerkannt hat. Durch rechtskräftigen Beschluß hat das AG Emmerich die Legitimation des Kindes durch nachfolgende Eheschließung der Eltern gemäß Art. 327 B W in Verbindung mit Art. 22, 30 EGBGB festgestellt und gleichzeitig die Beischreibung der Legitimation am Rande der Geburtsurkunde des Kindes angeordnet. Da der Standesbeamte in Kleve Bedenken hatte, die angeordnete Beischreibung vorzunehmen, legte er die Sache dem AG Kleve zur Entscheidung vor. Das AG Kleve hat durch den angefochtenen Beschluß festgestellt, daß der Standesbeamte berechtigt ist, die Beischreibung der Legitimation abzulehnen.

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Aus den Gründen: „Das unehelich geborene K i n d . . . ist trotz nachfolgender Eheschließung seiner Eltern nicht legitimiert worden, weil es im Ehebruch erzeugt und sein Vater niederländischer Staatsangehöriger ist. Nach Art. 22 EGBGB richtet sich die Legitimation eines unehelichen Kindes nach den Gesetzen des Staates, dem der Vater zur Zeit der Eheschließung mit der Mutter angehört. Auch das niederländische Recht kennt eine Legitimation .natürlicher' Kinder durch Eheschließung der Eltern (Art. 327 B W ) ; eine Legitimation tritt jedoch nicht ein, wenn das uneheliche Kind im Ehebruch erzeugt ist (Art. 335 B W ; vgl. auch Art. 343 I I B W ) . Das LG Frankfurt hat in einer Entscheidung ( N J W 1955, 1595) 1 den Standpunkt vertreten, die Ausnahmevorschrift des Art. 335 B W verstoße vor allem im Hinblick auf Art. 6 I und V GG gegen die in der Bundesrepublik herrschende Sittenanschauung und gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes und dürfe daher von deutschen Gerichten nicht beachtet werden (Art. 30 EGBGB). Das OLG Frankfurt (NJW 1956, 672) 2 hat jedoch diese Entscheidung aufgehoben und mit ausführlicher Begründung ausgeführt, daß selbst bei starken Inlandsbeziehungen der Eltern - wie sie im vorliegenden Fall gegeben sind: die Mutter besaß zur Zeit der Eheschließung die deutsche Staatsangehörigkeit, der Vater hat seit 1955 seinen ständigen Wohnsitz im Gebiet der Bundesrepublik — eine ausländische Rechtsvorschrift, nach der ein im Ehebruch erzeugtes uneheliches Kind nicht legitimiert wird, nicht gegen die Vorbehaltsklausel des Art. 30 EGBGB verstößt. Dieser Auffassung schließt sich ebenso wie das AG Kleve auch die Beschwerdekammer an (vgl. auch OLG Celle, N J W 1954, 18913; OLG Hamm, FamRZ 1959, 28 4 ). Mithin hat der Standesbeamte mit Recht die Eintragung eines Legitimationsvermerks abgelehnt, weil das Kind F. nicht die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes der Eheleute A. erhalten hat. Die Beschwerde der Eltern, der Eheleute A., mußte daher als unbegründet zurückgewiesen werden." 117. Die Unwirksamkeit der Anerkennung eines Ehebruchskindes nach niederländischem Recht verstößt nicht gegen den deutschen ordre public. AG Bielefeld, Beschl. vom 24. 10. 1962 - 20 I I I 149/62: StAZ 1963, 304 mit Anm. Bussert. Die Mutter des am 26. 9. 1961 geborenen Kindes Anja Steffi K. hat am 29. 6. 1962 den niederländischen Staatsangehörigen Willm K. geheiratet. Dieser ist der Erzeuger des Kindes; er war mit der niederländischen Staatsangehörigen Louisa van M. verheiratet. Seine Ehe ist durch Urteil des Landgerichts zu Arnhem vom 1. 2. 1962 rechtskräftig geschieden worden. Noch während des Bestehens dieser Ehe, am 30.11.1961, hat er durch Erklärung vor dem Rechtspfleger des AG Bad Oeynhausen die Vaterschaft zu dem von Hanna K. geborenen Kinde Anja anerkannt. 1 3

IPRspr. 1954-1955 Nr. 114. IPRspr. 1954-1955 Nr. 106 b.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 5. IPRspr. 1960-1961 Nr. 115.

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Auf die Anzeige des Standesbeamten gemäß § 17 AVO hat das Vormundschaftsgericht in Bad Oeynhausen am 11.7.1962 nochmals ein Anerkenntnis des Kindesvaters und eine entsprechende Erklärung der Kindesmutter aufgenommen. Auf Antrag der Kindeseltern hat es am gleichen Tage die Legitimation des Kindes festgestellt und im Beschluß die Beischreibung des Randvermerks angeordnet. Es hat durch Schreiben vom 3.8. 1962 unter Beifügung einer mit Rechtskraftattest versehenen Beschlußausfertigung den Standesbeamten ersucht, einen Legitimationsrandvermerk zu dem Geburtenbuch einzutragen. Der Standesbeamte hat die Sache gemäß § 45 PStG vorgelegt zur Entscheidung, ob dem Antrage stattzugeben sei. Aus den Gründen: „Da der Standesbeamte die Sache mit der Begründung vorlegt, der Beschluß sei ohne das nach dem Gesetz erforderliche Anerkenntnis ergangen, ist die Vorlage zulässig. Die in der Vorlage liegende Ablehnung des Standesbeamten, einen Legit i m a t i o n s r a n d v e r m e r k einzutragen, ist auch begründet. Das E r s u c h e n auf Eintragung eines R a n d v e r m e r k s gemäß § 31 V PStG ist n u r gerechtfertigt, w e n n der Legitimationsfeststellungsbeschluß rechtswirksam ergangen ist. Das ist hier nicht der Fall, weil das Vormundschaftsgericht den Beschluß ohne ein nach niederländischem Recht zur Legitimation erforderliches rechtswirksames Anerkenntnis des Kindesvaters erlassen hat. F ü r die Legitimation eines deutschen Kindes, dessen Vater eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt, ist im allgemeinen Art. 22 I EGBGB u n d nicht, wie nach einem Aktenvermerk das Vormundschaftsgericht meint, Art. 22 II a n w e n d b a r (KG, DR 1940, 1375; LG Hannover, StAZ 1955, 289 LG H a m b u r g , StAZ 1962, 253 2 ; Kegel, IPR, 1960, 306). Aber selbst w e n n Abs. 2 z u r Anwendung g e k o m m e n wäre, entfiele nicht, wie das V o r m u n d schaftsgericht a n n i m m t , die Anwendung ausländischen Rechts, da die in Abs. 2 genannten E r f o r d e r n i s s e noch h i n z u k o m m e n müssen (Palandt, [BGB] Art. 22 Anm. 2; KG, DR 1940, 1375; Kegel aaO 310). Nach Art. 22 I EGBGB (argumentum e contrario) bestimmt sich die Legitimation eines unehelichen Kindes, w e n n der Vater zur Zeit der Legitimation eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt, nach dem Heimatrecht des Vaters, hier nach niederländischem Recht. Nach Art. 327 B W k a n n ein uneheliches Kind grundsätzlich durch die Eheschließung seiner Eltern legitimiert werden, w e n n es vor oder bei der Eheschließung durch den Vater a n e r k a n n t w o r d e n ist. Ein solches Anerkenntnis ist jedoch gemäß Art. 343 II B W d a n n rechtsunwirksam, w e n n es sich u m ein im Ehebruch erzeugtes Kind handelt. Das ist hier der Fall. Das Anerkenntnis des W . K. schließt die E r k l ä r u n g ein, d a ß er das Kind im E h e b r u c h gezeugt hat, da die E h e zwischen ihm u n d seiner damaligen E h e f r a u erst a m 1. 2. 1962 geschieden w u r d e , währ e n d das Kind bereits a m 26. 9. 1961 geboren w u r d e u n d er somit in der Empfängniszeit verheiratet war. Die Anwendung des Art. 343 II des niederländischen Rechts ist auch nicht gemäß Art. 30 EGBGB ausgeschlossen, da seine Anwendung w e d e r gegen die guten Sitten noch gegen den Zweck 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 106 a.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 122.

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eines deutschen Gesetzes verstößt (OLG Celle, N J W 1954, 1891 3 ; OLG Frankfurt, StAZ 1956, 241 4 ). Von einem Verstoß gegen die guten Sitten kann bei einem Gesetz, das den Schutz und die Reinheit der Ehe bezweckt, keine Rede sein (StaudingerRaape, BGR, 9. Aufl., Anm. B I I l b zu Art. 22). Art. 343 I I B W kann auch nicht deshalb gegen den Begriff der guten Sitten verstoßen, weil der Schutz der Reinheit der Ehe im niederländischen Recht strenger eingehalten ist als im deutschen Recht. Es darf hier nicht verkannt werden, daß nicht das uneheliche Kind als solches durch die Regelung des Art. 343 I I benachteiligt ist, sondern nur das im Ehebruch erzeugte. Das ist aber nur eine konsequente Weiterführung des im deutschen Recht zum Ausdruck gekommenen Gedankens, daß eine Ehe von Ehebrechern überhaupt nicht geschlossen werden darf, wenn die frühere Ehe wegen des Ehebruchs geschieden wurde (§ 6 EheG). Daß hiervon gemäß § 6 I I EheG Befreiung erteilt werden kann, ist nur eine Konzession, nicht aber eine strenge Verfolgung der Anwendung des Begriffs der guten Sitten. Art. 343 I I B W verstößt auch nicht gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes, Art. 6 V GG. Diese Vorschrift ist kein unmittelbar geltendes Recht mit derogativer Kraft gegenüber dem bisherigen Unehelichenrecht und im Gegensatz zu Abs. 4 auch keine Auslegungsregel (OGH, N J W 1949, 751; Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl. 1957, bearb. von Klein, Art. 6 Anm. V I 1 mit weiteren Nachweisen)." 1 1 8 . Zur Feststellung der Ehelichkeit des von einer deutschen Mutter im Inland unehelich geborenen Kindes genügt in analoger Anwendung des § 31 PStG die Anerkennung der Vaterschaft durch den tschechischen Vater vor dem örtlichen Nationalausschuß seines tschechischen Heimatortes. AG Hof-Rehau, Beschl. vom 9. 11. 1962 - V I I I 9/62: FamRZ 1963, 460; StAZ 1963, 244; DAVorm. 1963, 285. Am 7.12. 1948 hat die Schneiderin E. H. in R. außer der Ehe das Kind Karl Miroslav H. geboren. Die Geburt wurde in das Geburtenbuch des Standesamtes R. eingetragen. Als Vater ihres Kindes hat die Kindesmutter den Kraftfahrer Miroslav M. in M., Kreis K. (CSR) genannt. Dieser hat am 22.12. 1956 vor dem örtlichen Nationalausschuß in R., Kreis K., mit der Kindesmutter die Ehe geschlossen und vor demselben Ausschuß am 16. 1.1957 mit Zustimmung der Kindesmutter die Vaterschaft zu Karl H. anerkannt. Dabei haben sich die Eltern geeinigt, daß das Kind den Zunamen M. führen soll. Nunmehr wird beantragt, das Legitimationsverfahren durchzuführen. Aus den Gründen: „Aus Art. 22 I EGBGB ist zu entnehmen, daß sich die Legitimation eines unehelichen Kindes nach den deutschen Gesetzen bestimmt, wenn der Vater zur Zeit der Legitimation die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Aus dieser einseitigen Kollisionsnorm ist der Grundsatz zu entnehmen, daß 3

IPRspr. 1954^1955 Nr. 106 b.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 5.

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sich nach dem deutschen IPR die Legitimation eines unehelichen Kindes nach den Gesetzen des Staates richtet, dem der Vater zur Zeit der Legitimation, also der Eheschließung, angehört. Da feststeht, daß Miroslav M. zu dieser Zeit tschechoslowakischer Staatsangehöriger gewesen ist, gilt f ü r die Legitimation tschechisches Recht. Aus dem Gesetz des tschechoslowakischen Staates über das Familienrecht vom 7. 12. 1949, in Kraft getreten am 1.1.1950, ist zu ersehen, daß die Tschechoslowakei analog dem sowjetischen Recht den rechtlichen Unterschied zwischen ehelichen und unehelichen Kindern beseitigt hat (s. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, I. Band I/T 1: Tschechoslowakei S. 19 Fußn. 1). Die Tschechoslowakei kennt also seit Inkrafttreten dieses Gesetzes nur noch Kinder sowie den Vater und die Mutter der Kinder. Ein Unterschied zwischen ehelichen und unehelichen Kindern besteht nach tschechoslowakischem Recht nicht mehr, und dieses kennt daher folgerecht auch keine legitimatio per subsequens matrimonium. Die Eheschließung der Eltern eines außerhalb der Ehe geborenen Kindes löst also mit Sicherheit nicht diejenige Wirkung aus, die eine solche Eheschließung nach deutschem Recht mit sich bringt. Kein Zweifel kann bestehen, daß die Wirkungen des § 1719 BGB nur dann eintreten, wenn die Mutter des unehelichen Kindes dessen natürlichen Vater heiratet. Einer anderen Auslegung steht die Existenz der Bestimmungen der §§ 1723 ff. BGB entgegen. Aus diesem Grunde ist auf jeden Fall unbedingte Voraussetzung f ü r die Feststellung der Legitimation, daß die Anerkennung der Vaterschaft zu Karl H. durch Miroslav M. den Schluß zuläßt, daß dieser der biologische Vater des Kindes ist. Aus § 42 des Gesetzes der CSR vom 7. 12. 1949 ergibt sich zunächst, daß auch dort vermutet wird, daß der Vater eines in der Ehe geborenen Kindes der Ehemann der Mutter ist. Im übrigen sagt die Bestimmung des gleichen Gesetzes, daß der Mann, der die Vaterschaft anerkennt, als der Vater des Kindes anzusehen ist. Die äußere Form der Anerkenntnis der Vaterschaft eines in der Tschechoslowakei außer der Ehe geborenen Kindes entspricht also im wesentlichen der Anerkenntnis der Vaterschaft durch den unehelichen Vater nach deutschem Recht vor dem Vormundschaftsgericht. Sicherlich ist es richtig, daß nach tschechoslowakischem Recht objektiv die Möglichkeit besteht, ein ganz fremdes Kind mit der Wirkung als das eigene anzuerkennen, daß es als das natürliche Kind des Anerkennenden gilt. Diese Gefahr ist aber auch nach deutschem Recht nicht auszuschließen, denn wenn der Anerkennende in der Regel wohl auch über den Inhalt des § 1717 BGB belehrt werden wird, ist es möglich, daß bei bestehender Einigkeit zwischen Kindesmutter und Anerkennendem die Vaterschaft von einem Manne anerkannt wird, der weiß, daß er nicht der natürliche Vater des Kindes ist. Aus diesem Grunde begründet auch nach deutschem Recht (§ 1718 BGB) das Anerkenntnis der unehelichen Vaterschaft nicht diese selbst, sondern schließt nur die Einrede des Mehrverkehrs aus. Nach der Überzeugung des Gerichtes ist es nach dem Willen des tschechoslowakischen Gesetzgebers Sinn und Zweck des § 43 des Gesetzes über das Familienrecht

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vom 7. 12. 1949, daß durch das Anerkenntnis der natürliche Vater festgestellt wird, denn nach § 44 des Gesetzes vom 7. 12. 1949 k a n n die Vaterschaft n u r mit Zustimmung der Mutter anerkannt werden, und dies geschieht sicherlich auch mit dem Ziele, auf diese Weise ein Anerkenntnis der Vaterschaft durch irgendeinen Mann, der nicht der natürliche Vater ist, möglichst auszuschließen. Denselben Schluß läßt auch die Existenz des § 46 des Gesetzes über das Familienrecht zu, nach welcher Bestimmung der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat, diese bis zum Ablauf von sechs Monaten, vom Tage der Vaterschaftsanerkennung an gerechnet, anfechten kann, wenn er das Kind nicht gezeugt hat. Man m u ß daher davon ausgehen, daß das Anerkenntnis der Vaterschaft gemäß § 43 des tschechoslowakischen Gesetzes vom 7. 12.1949 inhaltlich dem Anerkenntnis der unehelichen Vaterschaft nach deutschem Recht gleichsteht und daß m a n nicht davon sprechen kann, daß der Vorgang der Anerkennung nach tschechoslowakischem Recht seinem rechtlichen Inhalt nach im Sinne der deutschen Rechtsordnung als mit der Adoption verwandt angesehen werden m u ß (s. KG, DR 1940, 1375 ff. u. Gutachten des Instituts f ü r Ostrecht, München). Es k a n n vielmehr kein Zweifel bestehen, daß dem natürlichen Verwandtschaftsband bei dem Anerkenntnis gemäß § 43 des tschechoslowakischen Gesetzes vom 7.12. 1949 eine erhebliche Bedeutung zukommt. Richtig ist, daß Karl H. a u f g r u n d Einigung seiner Eltern in Z u k u n f t den Zunamen M. trägt (§§ 36 ff. Ges. v. 7. 12.1949) u n d daß Miroslav M. zusammen mit seiner E h e f r a u die elterliche Gewalt über das Kind zusteht. Es läßt sich daher nicht leugnen, daß nach den maßgeblichen Bestimmungen des tschechoslowakischen Rechts die familienrechtlichen Beziehungen zwischen dem natürlichen Vater des Kindes u n d diesem inhaltlich so gestaltet sind, wie es nach deutschem Recht der Rechtsstellung eines ehelichen Kindes entspricht. Auf der anderen Seite steht aber fest, daß diese Rechtsstellung des Karl H. nicht auf einer durch die Eheschließung seiner Eltern bewirkten Veränderung beruht, wie es im § 31 PStG vorausgesetzt wird. Dort ist es gerade die Eheschließung, die die Ehelichkeit des unehelich geborenen Kindes herbeiführt und die die Voraussetzung f ü r den E r l a ß des Legitimationsbeschlusses ist. Eine unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 1719 BGB, 31 PStG ist daher ausgeschlossen, denn das Gericht w ü r d e inhaltlich eine Unrichtigkeit feststellen, wenn es die Feststellung treffen würde, daß Karl H. durch die Eheschließung seiner Eltern die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes erlangt hat. Dagegen ist nach der Auffassung des Gerichtes eine analoge Anwendung der §§ 1719 BGB, 31 PStG möglich. Analogie bedeutet der Vergleich einer Erscheinung mit einer anderen. Nach dem Inhalt des § 1719 BGB wird das außer der Ehe geborene Kind durch die Verheiratung seiner Mutter mit dessen Erzeuger ein eheliches Kind. Die familienrechtlichen Beziehungen des Kindes zu seinem Vater gestalten sich von der Eheschließung ab in derselben Weise, wie wenn das Kind in der Ehe geboren worden wäre. Vergleicht m a n diese Erscheinung — die Legitimation des unehelichen Kindes durch nachfolgende Eheschlie-

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ßung - mit der Anerkennung der Vaterschaft zu einem außer der Ehe geborenen Kinde durch seinen Erzeuger vor Gericht oder einem mit der Führung der Matrik betrauten Beamten (§ 44 I I d. Ges. v. 7. 12. 1949) nach tschechoslowakischem Recht, so lassen sich in der Wirkung wesentliche Unterschiede nicht feststellen. Auch hier gestalten sich die familienrechtlichen Beziehungen des Vaters zu dem Kinde von dem Anerkenntnis ab so, wie wenn die Geburt des Kindes in der Ehe erfolgt wäre. Zwischen beiden Erscheinungen besteht also Analogie, und die Schlußfolgerung kann nur sein, daß das deutsche Gericht die Bestimmung des § 31 PStG in der Weise anwendet, daß es feststellt, daß Karl H. durch die Anerkennung der Vaterschaft zu ihm durch seinen Erzeuger die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes im Sinne des deutschen Rechtes erlangt hat. Das Gericht verkennt nun keineswegs, daß nach der deutschen Rechtsordnung die analoge Anwendung eines bestimmten gesetzlichen Tatbestandes auf einen ähnlichen Tatbestand im allgemeinen ausgeschlossen ist. Nach der Auffassung des Gerichtes fordert aber das praktische Bedürfnis die analoge Anwendung der § § 1719 BGB, 31 PStG auf den zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt. I m anderen Falle würde im Geburtenbuch f ü r Karl H. eine Beurkundung bestehen bleiben, die der Rechtsstellung des Kindes nach dem maßgeblichen materiellen tschechoslowakischen Recht, in dessen Rechtskreis Mutter und Kind übergetreten sind, nicht entspricht. Die Ausfüllung der bestehenden Gesetzeslücke ist geboten, und der entsprechende Feststellungsbeschluß w a r zu erlassen." 1 1 9 . Die Feststellung, daß das Kind eines iranischen Staatsangehörigen nach iranischem Recht allein durch das gutgläubige eheliche Zusammenleben mit der deutschen Kindesmutter ehelich im Sinne des deutschen Rechts Vormundgeworden ist, kann nicht vom Standesbeamten, sondern nur vom schaftsrichter in entsprechender Anwendung von §31 PStG getroffen werden. L G Berlin, Beschl. v o m 15. 3. 1963 - 83 T 216 und 228/62: Unveröffentlicht. Am 23. 9. 1961 wurde J. geboren und als uneheliches Kind seiner Mutter im Geburtenbuch des Standesamts Wedding eingetragen. Die Mutter heiratete am 29. 11. 1961 vor dem Standesamt Charlottenburg den Erzeuger, den iranischen Staatsangehörigen Dr. med. K., in dessen Haushalt sie seit dem 21. 7. 1961 lebte. Durch Beschluß vom 22. 3.1962 stellte das AG Charlottenburg jedoch fest, daß das Kind durch die nachfolgende Eheschließung seiner Eltern die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes nicht erlangt hat. Gegen diesen Beschluß richten sich die Beschwerde der Eltern und die des Amtsvormunds. Seit dem 1. 5. 1962 befinden sich die Eltern mit dem Kind in Teheran/Iran und haben dort ihren neuen Wohnsitz begründet. Die Kammer hat von Professor Dr. Dr. Wengler, dem Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Recht an der Freien Universität Berlin, über einzelne Rechtsfragen ein Gutachten eingeholt.

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Aus den Gründen: „In erweiternder Auslegung des § 31 I Satz 1 PStG w a r festzustellen, daß das Kind J. die Stellung eines ehelichen Kindes hat. Ist ein uneheliches Kind durch die Eheschließung seiner Eltern ehelich geworden, so stellt das Vormundschaftsgericht nach § 31 I Satz 1 PStG dies fest, falls die Geburt des Kindes im Geburtenbuch beurkundet oder das Kind infolge der Legitimation in ein Familienbuch einzutragen ist. Diese Vorschrift findet allgemein auch d a n n Anwendung, wenn ein ausländisches Kind im Inlande geboren und im Geburtenregister eingetragen ist, da es f ü r die Anwendung dieser Norm dahingestellt bleiben kann, ob sich die Legitimation nach deutschem oder ausländischem Recht beurteilt. Dies gilt auch dann, wenn sich das Kind nicht m e h r im Inland aufhält, sondern sich bereits mit seinen Eltern im Ausland befindet (Raape, IPR, 5. Aufl., 384, 386). Ob jedoch eine Legitimation durch nachfolgende Eheschließung stattgefunden hat, richtet sich nach den Gesetzen des Staates, dem der Vater zur Zeit der Legitimation angehört hat, Art. 22 EGBGB. Es w a r hier also von iranischem Recht auszugehen. Eine gemäß Art. 27 EGBGB beachtliche Rückverweisung auf das deutsche Familienrecht findet nicht statt, da das iranische Kollisionsrecht f ü r die Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kind ausnahmslos das Heimatrecht des Vaters maßgebend sein läßt (Art. 964 des iranischen ZGB von 1928/1935). Das iranische Familienrecht kennt grundsätzlich n u r eine legitime Beziehung zwischen Vater und Kind, die normalerweise durch die Geburt frühestens sechs Monate nach der Eheschließung der Mutter zwischen deren E h e m a n n u n d dem Kind zustande kommt (vgl. Art. 1158 ZGB). Demgegenüber k a n n aber nach Art. 1167 ZGB aus einer unerlaubten, nämlich einer außerehelichen Beziehung von Mann und F r a u , niemals ein legitimes Kind erwachsen. Von diesem Grundsatz macht das iranische Familienrecht aber insofern eine Ausnahme, als es auch beim gutgläubigen außerehelichen Geschlechtsverkehr eine legitime Beziehung zwischen Vater und Kind als gegeben ansieht, selbst wenn die Mutter des Kindes nicht in einem I r r t u m e war, Art. 1164 ZGB. Ein gutgläubiger außerehelicher Geschlechtsverkehr im Sinne dieser Vorschrift liegt allerdings entgegen der Auffassung des AG H a m b u r g in seinem Beschluß vom 15.2. 1961 (DAVorm. 1961, 3 1 9 ) 1 nicht schon d a n n vor, wenn er in der Absicht der späteren Eheschließung erfolgt ist, d a nach dem von der Kammer eingeholten Gutachten des Professors Dr. Dr. Wengler aus der Literatur von einem dahingehenden iranischen Gewohnheitsrecht nichts zu entnehmen ist. Nur wenn ein Elternteil mit dem anderen in gültiger Ehe zu leben glaubte oder wenn beide Eltern gutgläubig waren, wird das Kind im Verhältnis zu seinen Eltern einem ehelichen Kind gleichgestellt. Da eine Ehe nach iranischem Recht schon durch die formlose Willenseinigung zwischen Mann und F r a u zustande k o m m t und die 1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 121.

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Registrierung f ü r die Eheschließung selbst nicht konstitutiv, sondern n u r f ü r den Beweis der vollzogenen Eheschließung wesentlich ist, wird nach einer dem alten iranischen Recht entstammenden und bis heute gültigen Regel grundsätzlich der gute Glaube an das Bestehen der Ehe vermutet, solange nicht die Bösgläubigkeit der vermeintlichen Ehegatten von einem Dritten bewiesen wird (Wengler, Gutachten vom 13.9. 1962; Amirian [Le manage en Droits Iranien el Musulman, Paris 1938] 506). Da auch im Beschwerdefall die Bösgläubigkeit der Eltern noch bisher von keinem Dritten bewiesen wurde, ist zu vermuten, daß jeder Elternteil glaubte, mit dem anderen in gültiger Ehe zu leben. Diese Vermutung ist auch nicht durch die Aussage der Großmutter des Kindes widerlegt worden. Zwar hat der Vater noch im März oder April 1961 bei den Schwiegereltern um die Hand der Tochter angehalten und sich lange Zeit um die Herbeischaffung der f ü r die Eheschließung im Inlande erforderlichen Papiere bemüht. Dies schließt aber einen guten Glauben der Eltern an das Bestehen einer gültigen Ehe nach iranischem Recht nicht aus, denn die Kammer geht davon aus, daß die Eltern auch die Voraussetzungen einer Eheschließung nach deutschem Recht erfüllen, die im Inlande übliche Form wahren und der deutschen Sitte genügen wollten. J. ist damit einem ehelichen Kinde gleichzustellen, Art. 1164, 1158 ZGB. Nun setzt allerdings das Legitimationsverfahren nach § 31 PStG voraus, daß ein uneheliches Kind durch die Heirat seiner Eltern legitimiert wird, daß also zunächst einmal ein uneheliches Kind vorhanden war und später eine Eheschließung seiner Eltern stattgefunden hat. Diese Vorschrift muß aber im vorliegenden Falle erweiternd ausgelegt werden; denn hat das Kind die Stellung eines ehelichen Kindes, läßt aber die Eintragung im Geburtenbuch das Kind als uneheliches Kind der Mutter erscheinen, so entspricht es dem Grundgedanken des Personenstandsgesetzes, daß dies im Standesregister durch Berichtigung oder Randvermerk zum Ausdruck gebracht wird. Eine solche Feststellung, daß das Kind nach iranischem Recht allein durch das gutgläubige eheliche Zusammenleben ehelich im Sinne des deutschen Rechts geworden ist, kann aber nicht vom Standesbeamten, sondern nur vom Vormundschaftsgericht getroffen werden. Durch erweiternde Auslegung des § 31 PStG wird daher die Feststellung, daß ein Kind eines iranischen Vaters durch die bereits vor der formgültigen Eheschließung bestehende Putativehe seiner Eltern die Stellung eines ehelichen Kindes erlangt hat, durch das Vormundschaftsgericht ermöglicht. Aufgrund dieser vormundschaftsgerichtlichen Feststellung hat dann der Standesbeamte entsprechende Eintragungen im Geburten- und Familienbuch vorzunehmen. Das vom AG in Erwägung gezogene Verfahren nach §§ 640 ff. ZPO kommt hier nicht in Betracht, da es voraussetzen würde, daß Vater und Kind entgegengesetzte Rechtsstandpunkte vertreten. Hier will der Vater aber selbst sein Kind als ehelich angesehen wissen."

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1 2 0 . Zur Legitimation und zur Vaterschaftsanerkennung nach sudanesischem Recht. AG Hamburg, Beschl. vom 25. 3. 1963 - 115 V I I S 13 882: HaSta 1963,39. Das Kind Samir Olaf S. ist am 24. 5.1961 in Hamburg geboren. Die Mutter des Kindes ist deutsche Staatsangehörige. Der Vater ist sudanesischer Staatsangehöriger mohammedanischen Glaubens. Am 12. 6. 1961 hat der Vater vor der Jugendbehörde Hamburg die Vaterschaft anerkannt. Am 24. 4. 1962 haben die Eltern vor dem Standesbeamten in Hamburg die Ehe geschlossen. Aus den Gründen: „Gemäß Art. 13 EGBGB ist die vor dem deutschen Standesbeamten geschlossene Ehe sowohl nach deutschem als auch nach sudanesischem Recht gültig zustande gekommen. Die F o r m der Eheschließung im Inland richtet sich ausschließlich nach deutschem Recht (Art. 13 I I I EGBGB). Die materielle Gültigkeit der Ehe ist gemäß Art. 13 I Satz 1 EGBGB hinsichtlich des Ehemannes nach seinem Heimatrecht - mithin nach sudanesischem Recht - zu beurteilen. Hierfür finden die Vorschriften des religiösen mohammedanischen Rechts Anwendung (siehe hierzu das eingeholte Gutachten des Max-Planck-Instituts vom 13.2.1963). Nach mohammedanischem Recht bestehen gegen die Gültigkeit dieser Ehe keine Bedenken. Sie ergeben sich weder aus der Glaubensverschiedenheit der Ehegatten noch aus sonstigen Ehehindernissen. Für die Legitimation ist gemäß Art. 22 EGBGB das Heimatrecht des Vaters - hier also das sudanesische Recht — maßgebend, auf das wiederum das religiöse Recht des Islam Anwendung findet, zumal nach mohammedanischem Recht ein Kind bereits dann als Muslim gilt, wenn auch nur ein Elternteil dem mohammedanischen Glauben angehört. Das mohammedanische Recht kennt das Rechtsinstitut der Legitimation durch nachfolgende Ehe nicht. Ein illegitimes Kind kann grundsätzlich nicht die Stellung eines legitimen Kindes erlangen. Kinder die aus außerehelichem Verkehr hervorgegangen sind, stehen in keinerlei Rechtsbeziehungen zum Vater. Jedoch wird diese Härte des mohammedanischen Rechts dadurch gemildert, daß das Kind durch die Anerkennung seitens des Vaters den vollen Status eines ehelichen Kindes erlangt. Zwar kommt dieser Anerkennung nicht die Wirkung einer konstitutiven Verleihung des Status eines ehelichen Kindes zu, vielmehr handelt es sich um eine deklaratorische Anerkennung des ehelichen Status eines Kindes, der bis dahin nicht zweifelsfrei war. Diese Systematik hängt damit zusammen, daß nach mohammedanischem Recht die Ehe weitgehend formlos durch bloße übereinstimmende Erklärung der Eheschließenden in Gegenwart von zwei Zeugen zustande kommt. Wenn auch die Anwesenheit eines Geistlichen und die Eintragung in ein Register weitgehend üblich sind, so handelt es sich dabei jedoch nicht um Elemente, die für die rechtliche Wirksamkeit der Eheschließung erforderlich sind. Infolgedessen wird das Anerkenntnis der ehelichen Vaterschaft durch den Vater mit der tatsächlichen Wirkung einer Vermutung ausgestattet, daß der Vater mit der Mutter die Ehe geschlossen hatte.

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Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle gegeben. In dem Vaterschaftsanerkenntnis vor der Jugendbehörde Hamburg ist in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte auch die Anerkennung als eheliches Kind im Sinne des mohammedanischen Rechts zu sehen, zumal sich daraus ergibt, zugleich auch in Verbindung mit der tatsächlichen, nach deutschem Recht erfolgten Eheschließung, daß das Kind nicht in ,zinä' gezeugt ist. W e n n auch nach mohammedanischem Recht für die Feststellung, daß das Kind durch die Vaterschaftsanerkennung die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes bekommen hat, kein Raum ist, so steht dies einer formellen Feststellung gemäß § 31 PStG nicht entgegen. Das ergibt sich aus dem Grundgedanken des § 31 PStG, wonach die Feststellung des Status des Kindes und die dafür erforderliche Prüfung der materiellen Rechtslage bei Auslandsberührung nicht dem Standesbeamten überlassen bleiben sollen. Da der Personenstand des Kindes sich ohne Mitwirkung staatlicher Organe geändert hat, diese Änderung aber in dem Personenstandsregister nach deutschem Recht vermerkt werden muß, ist das Feststellungsverfahren nach § 3 1 PStG nicht nur zulässig, sondern auch notwendig." 1 2 1 . Ob ein Kind auch ohne gültige Eheschließung seiner Eltern als ehelich angesehen werden kann, entscheidet nicht das in Art. 18 EGBGB, sondern das in Art. 13 EGBGB bezeichnete Recht. Zur Legitimation und zum Vaterschaftsanerkenntnis nach ägyptischem Recht. AG Hamburg, Beschl. vom 19. 4. 1963 - 111 V I I B 13 143: StAZ 1964, 74. Am 27. 12. 1957 haben der ägyptische Staatsangehörige G. und die deutsche Staatsangehörige B. im ägyptischen Generalkonsulat in Frankfurt/Main nach ägyptischen Recht die Ehe geschlossen. Am 20. 12. 1959 wurde ihnen in Hamburg das Kind Karim geboren. Mit dem Schreiben vom 16.1.1960 an das Bezirksjugendamt Hamburg-Wandsbek hat G. die Vaterschaft anerkannt. Am 29. 8. 1960 haben die Eltern vor dem Registrar of Marriages in Dublin/Irland erneut die Ehe geschlossen. Aus den Gründen: „Karim ist nach deutschem Recht unehelich geboren, weil eine gültige Ehe vor seiner Geburt zwischen seinen Eltern nicht zustande gekommen ist. Nach ägyptischem Recht, das uneheliche Kinder im Sinne des deutschen Rechts nicht kennt, stammt Karim ebenfalls nicht aus einer gültigen Ehe. Nach deutschem Recht ist am 27. 12.1957 eine Ehe gemäß Art. 13 I I I EGBGB, § 11 EheG nicht zustande gekommen, weil sie nicht vor einem Standesbeamten im Sinne von § 11 EheG eingegangen worden ist. Ein Konsularoder Handelsvertrag, nach dem die ägyptischen Vertretungen unter Befreiung vom geltenden Ortsrecht f ü r die Eheschließung zuständig sind, besteht im Verhältnis zur Vereinigten Arabischen Republik nicht. Auch nach dem Recht der Vereinigten Arabischen Republik galten die Eltern Karims zur Zeit seiner Geburt nicht als Eheleute. Nach den einschlägigen

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Vorschriften des ägyptischen ZGB von 1948 (Art. 12 in Verbindung mit Art. 20) mußte nämlich die Eheschließung den Formerfordernissen des deutschen Rechts entsprechen, was jedoch, wie bereits erwähnt, nicht der Fall war. Gründe, nach denen Karim bei seiner Geburt auch ohne gültige Eheschließung seiner Eltern als ehelich angesehen werden könnte, sind nicht gegeben. Art. 18 I EGBGB ist im vorliegenden Falle nicht anwendbar. Diese an sich einseitige, von Rechtsprechung und Lehre aber zu einer allseitigen Kollisionsnorm ausgebildete Bestimmung sagt zwar, daß sich die eheliche Abstammung eines Kindes nach dem Heimatrecht des Muttergatten beurteilt. Karim müßte danach gemäß Art. 341 des hanefitischen Gesetzbuches als ehelich gelten. Es bestimmen sich jedoch die Folgen eines Fehlers der elterlichen Ehe, die auch die Frage nach der Rechtsstellung des Kindes, das aus einer solchen Ehe stammt, betreffen, nach Art. 13 III EGBGB. Der Anspruch eines jeden Rechts, als Einheit gelten zu wollen, würde negiert werden, wenn zwar die Ehe nach dieser Vorschrift in Verbindung mit § 11 EheG als Nichtehe anzusehen ist, die sich daraus ergebenden Folgen aber nicht eintreten sollen (vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 22. Aufl. 1963, Anm. 3 zu Art. 18 EGBGB; Raape, IPR, 5. Aufl. 1961, 343). Durch die Anerkennung seines Vaters ist das Kind Karim legitimiert worden. Die Legitimation richtet sich gemäß Art. 22 EGBGB, der von Rechtsprechung und Lehre zu einer allseitigen Kollisionsnorm ausgebildet worden ist, nach dem Heimatrecht des Vaters. Jedoch ist eine etwaige Rückverweisung zu beachten. Eine solche liegt nicht vor. Karim besitzt neben seiner deutschen Staatsangehörigkeit ( § 4 1 RuStAG) auch die ägyptische Staatsangehörigkeit nach dem Staatsangehörigkeitsgesetz der Vereinigten Arabischen Republik Nr. 82 von 1958. In diesem Falle wendet ein ägyptisches Gesetz nach Art. 25 II des ägypt. ZGB ägyptisches Recht an. Ein weltliches Familienrecht gibt es in Ägypten nicht. Die verschiedenen Bekenntnisse folgen jeweils ihren religiösen Regeln. Da der Vater Mohammedaner ist, muß das islamische hanefitische Recht, nach dem auch die ägyptischen Gerichte entscheiden, angewendet werden. Das Rechtsinstitut der Legitimation durch nachfolgende Ehe ist dem hanefitischen Recht unbekannt. Gemäß Art. 350 des hanefitischen Gesetzbuches erlangt ein Kind, das nicht aus einer gültigen Ehe hervorgegangen ist, jedoch durch das Vaterschaftsanerkenntnis den vollen Status eines ehelichen Kindes. Funktionell entspricht diese Anerkennung einer Ehelichkeitserklärung nach deutschem Recht im Sinne der §§ 1723 ff. BGB. Die materiellen Voraussetzungen der Anerkennung gemäß Art. 350 des hanefitischen Gesetzbuches sind, soweit ersichtlich, im vorliegenden Falle erfüllt. Wird die Anerkennung nach hanefitischem Recht der Ehelichkeitserklärung nach deutschem Recht gleichgestellt, so ist für die Legitimation allerdings noch Art. 22 II EGBGB zu beachten, weil Karim auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Die nach dieser Bestimmung erforderliche Einwilligung von Mutter und Kind ist jedoch entbehrlich. Der Schutz, den § 1726 BGB der Mutter und dem Kinde gewähren soll (Verlust des Personensorgerechts, einseitige Status23

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Veränderungen des Kindes), ist entbehrlich, da die Eltern am 29.8.1960 eine gültige Ehe geschlossen haben. Diese Eheschließung hätte nach deutschem Recht eine Legitimation gemäß § 1719 BGB zur F o l g e gehabt, wobei es auf eine Einwilligung von Mutter und Kind nicht angekommen wäre. Die Interessen von Mutter und Kind an der Anwendung des eigenen Rechts sind deshalb, jedenfalls ab 29. 8. 1960, gewahrt. Die durch Anerkennung erlangte Rechtsstellung eines ehelichen Kindes w a r gemäß § 31 PStG festzustellen. Nach dem Grundgedanken des § 31 PStG soll durch ein gerichtliches Verfahren Klarheit über einen Personenstand geschaffen werden, der sich ohne Mitwirkung staatlicher Organe verändert hat, damit diese Änderung in den Personenstandsbüchern vermerkt werden kann. W e n n § 31 I PStG den Fall der einfachen Anerkennung mit Legitimationswirkung nicht erwähnt, so erklärt sich dies daraus, daß diese (prozessuale) N o r m lediglich am materiellen deutschen Recht ausgerichtet ist." 1 2 2 . Art. 22 EGBGB verstößt nicht gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter. Das aethiopische Recht verstößt nicht deswegen gegen Art. 6 V des GrundLegitimation gesetzes oder gegen den deutschen ordre public, weil es eine durch nachfolgende Ehe nicht kennt. Zur Stellung des unehelichen Kindes im aethiopischen Recht. L G Ravensburg, Beschl. v o m 13.6.1963 - 3 T 177/62: Unveröffentlicht. Das am 2. 2. 1961 geborene Kind David Teffera A. ist das uneheliche Kind der deutschen Staatsangehörigen Ottilie D., geb. A. Der Ehemann der Kindesmutter Teffera D. ist aethiopischer Staatsangehöriger und hat das Kind in der Aufgebotsverhandlung als sein Kind anerkannt. Das AG Ravensburg hat im Beschluß vom 11.10. 1962 festgestellt, daß das Kind durch die Eheschließung zwischen TefTera D. und Ottilie A. nicht eheliches Kind der Eheleute D. geworden ist, da sich gem. Art. 22 EGBGB die Legitimation des unehelichen Kindes nach dem Heimatrecht des Vaters richte, das aethiopische Zivilgesetzbuch (Civil Code von 1960) aber keinerlei Bestimmungen über die Legitimation eines unehelichen Kindes durch nachfolgende Eheschließung seiner Eltern enthält. Hiergegen richtet sich die Beschwerde. Aus den Gründen: „Das AG Ravensburg ist mit Recht davon ausgegangen, daß im vorliegenden Fall gem. Art. 22 EGBGB das Heimatrecht des Vaters und damit das aethiopische Recht anzuwenden ist. Nach Ansicht der K a m m e r wird die Kollisionsnorm des Art. 22 EGBGB in ihrem Inhalt nicht davon berührt, daß das dem Grundsatz der Gleichberechtigung (Art. 3 I I , 117 I GG) entgegenstehende Recht außer K r a f t getreten ist. Durch Art. 22 EGBGB w i r d nur die Rechtsordnung angegeben, deren Bestimmungen anzuwenden sind. Es geht nicht daraus hervor, ob die Ehefrau dadurch im einzelnen Falle

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benachteiligt ist. Die Norm des Art. 22 EGBGB enthält somit keine echte Bevorzugung des einen Ehegatten wie die seines Geschlechtes vor dem anderen Ehegatten und widerspricht somit auch nicht dem Grundsatz der Gleichberechtigung (vgl. Entscheidung des OLG Hamm, FamRZ 1959, 2 8 1 ; Thieme, MDR 1963, 87). Auch gem. Art. 6 V GG sind Einwendungen gegen die Anwendung des Art. 22 EGBGB nicht begründet. Zwar sind gem. Art. 6 V GG den unehelichen Kindern die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und Stellung in der Gesellschaft zu verschaffen wie den ehelichen Kindern, jedoch handelt es sich bei dieser Verfassungsbestimmung im Gegensatz zu Art. 3 II GG nur um einen Auftrag an die Gesetzgeber ohne eine solch unmittelbare Wirkung, wie sie Art. 117 I GG für Art. 3 II GG bedeutet hat. E r fordert außerdem keine völlige Rechtsgleichheit (vgl. Thieme, MDR 1963, 68). Eine gewisse Gleichstellung mit ehelichen Kindern gewährt das aethiopische Recht dem Beschwf. nach Auskunft der deutschen Botschaft in Addis Abeba vom 24. 8. 1962 ohnehin. Zwar bestehen nach Art. 721 Cc Rechtsbeziehungen nur zwischen dem Kinde und seiner Mutter. Bei der Erbfolge sind jedoch gem. Art. 836 uneheliche Kinder den ehelichen Kindern gleichgestellt. Diese Gleichstellung soll auch weitgehend für die übrigen Rechtsbeziehungen zwischen Vater und Kind gelten, da das bisherige und teilweise noch weiter geltende aethiopische Gewohnheitsrecht keinen Unterschied zwischen ehelichen und unehelichen Kindern kennt. Auch ist die Anwendung aethiopischen Rechts nicht gem. Art. 30 EGBGB ausgeschlossen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die entsprechenden Bestimmungen des aethiopischen Rechts gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würden. Es kommt daher nicht darauf an, ob die anzuwendenden aethiopischen Rechtssätze zu mißbilligen sind, sondern ob ihre Anwendung nach deutscher Rechtsanschauung anstößig oder mit Rücksicht auf die deutsche Rechtsordnung untragbar ist (vgl. Soergel-Siebert, [BGB] V, Art. 30 EGBGB Anm. 14). Für beide Gesichtspunkte ergeben sich allein dadurch, daß das aethiopische Recht entgegen deutscher Rechtsordnung die Legitimation durch nachfolgende Ehe verneint, keine Anhaltspunkte. Das aethiopische Recht gewährt auf seine Weise - jedoch nicht wie das deutsche Recht durch Legitimation - dem unehelichen Kind gleichgeartete Rechtsstellung, worauf insbesondere die im aethiopischen Recht verankerte Erbberechtigung des unehelichen Kindes gegenüber seinem leiblichen Vater hinweist. Im übrigen ist nicht auszuschließen, daß das Heimatrecht des Vaters, wenn es die Legitimation durch nachfolgende Eheschließung verneint, aus anderen - möglicherweise strengeren - sittlichen und religiösen Anschauungen den Schutz der Familie bezweckt. Seine Anwendung kann auch aus diesem Grund nicht gegen den ordre public der Bundesrepublik verstoßen (vgl. OLG Hamm aaO)."

1

23 *

IPRspr. 1960-1961 Nr. 115.

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1 2 3 . Zur Legitimation nach Soll eine Legitimation durch burtenbuch vermerkt werden, licher Feststellungsbeschluß im

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polnischem Recht. nachfolgende Ehe in einem deutschen Geso muß zuvor ein vormundschaftsgerichtVerfahren nach § 31 PStG ergeben.

AG Braunschweig, Beschl. v o m 6. 9. 1963 - 31 I I I 60/63: StAZ 1964, 222; D A V o r m . 1964, 271. Die ASt. hat das Kind Rita Z. am 3.9.1946 in Braunschweig unehelich geboren. Am 6. 6. 1947 hat sie mit dem Erzeuger des Kindes, dem polnischen Staatsangehörigen B., in Hameln die Ehe geschlossen. Im Oktober 1947 siedelten die Eheleute B. mit dem Kinde nach Stettin über. Im Jahre 1957 kehrten die ASt. und das Kind nach Braunschweig zurück. Die Ehe wurde 1960 vom LG Braunschweig geschieden. Die ASt. hat eine Urkunde des Zivilstandesamtes Stettin-Stadtmitte vorgelegt, in der bescheinigt wird, daß Rita B. am 3.9.1946 in Braunschweig geboren ist. Die ASt. behauptet, diese Urkunde sei aufgrund des Ergebnisses eines im Jahre 1955 beim Volksgericht in Stettin durchgeführten Legitimationsverfahrens ausgestellt worden, und beantragt, den Standesbeamten in Braunschweig anzuweisen, aufgrund der Urkunde einen Randvermerk über die Legitimation in das Geburtenbuch einzutragen. Der Standesbeamte hält die vorherige Feststellung der Legitimation durch das Vormundschaftsgericht in einem Verfahren nach § 31 PStG für erforderlich. Aus den Gründen: „ D i e Legitimation des Kindes Rita Z. bestimmt sich mit Rücksicht auf die polnische Staatsangehörigkeit des Vaters entsprechend Art. 22 EGBGB nach polnischem Recht (vgl. Palandt-Lauterbach, BGB, 21. Aufl., Anm. 2 zu Art. 22 EGBGB). Zur Zeit der Eheschließung galt in Polen das Familienrechtsdekret v o m 22.1. 1946 (s. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Polen S. 8). Nach Art. 63 dieses Dekrets erlangt ein uneheliches Kind durch die Eheschließung seiner Eltern unmittelbar kraft Gesetzes die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes. Der Mitwirkung einer Behörde bedurfte es nicht. Auch eine deklaratorische Feststellung durch das Gericht (wie sie in Deutschland durch § 31 PStG vorgeschrieben ist) w a r nicht erforderlich (Massfeller, Das polnische Familienrechtsdekret v o m 22. 1.1946 in der Praxis des deutschen Standesbeamten: StAZ 1950, 156ff.). Vielmehr trug der Standesbeamte diese Feststellung selbst ein (Ellgaard, StAZ 1949, 217). Soll die Legitimation in einem deutschen Geburtenbuch vermerkt werden, so muß jedoch zuvor ein vormundschaftsgerichtlicher Feststellungsbeschluß im Verfahren nach § 31 PStG ergehen (Ellgaard aaO; Massfeller aaO; Müllich, Legitimationsfeststellung durch das Amtsgericht: StAZ 1963, 169ff.; vgl. auch OLG Frankfurt, StAZ 1958, 289»). Das ergibt sich daraus, daß Art. 22 EGBGB nur hinsichtlich der materiellrechtlichen Voraussetzungen des Eintritts der Legitimation auf das fremde Recht verweist (Ellgaard aaO), und aus der Ordnungsfunktion des § 31 PStG. Ein Verfahren nach § 31 PStG hat bisher nicht stattgefunden. 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 201.

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Ein solches Verfahren wäre allerdings nicht erforderlich, wenn das Kind nicht durch nachfolgende Ehe, sondern auf anderem Wege legitimiert worden wäre. Das Familienrechtsdekret von 1946 sah nämlich auch eine Legitimation durch förmliche Anerkennung des Kindes durch den Vater (Art. 64-68) und eine Legitimation durch bestätigten Beschluß des Vormundschaftsgerichts (Art. 69-72) vor (Bergmann aaO 28), u n d auf diese Legitimationsarten findet § 31 PStG nach seinem klaren Wortlaut keine Anwendung (Massfeller aaO). Die beiden genannten Legitimationsarten scheiden indessen begrifflich aus, wenn das Kind bereits durch nachfolgende Ehe legitimiert worden ist (Massfeller aaO). Sie wären mithin n u r d a n n in Betracht gekommen, wenn die polnischen Behörden die Ehe der Kindeseltern nicht anerkannt hätten. Anscheinend haben die polnischen Behörden die E h e aber als gültig betrachtet; denn sonst wäre die ASt. in der vorgelegten Urkunde nicht bloß mit dem Vornamen ,Irma', sondern als ,Irma Z.' a u f g e f ü h r t . Die Urkunde deutet somit auf eine Legitimation durch nachfolgende E h e hin. Das von der ASt. angeführte Verfahren vor dem Volksgericht in Stettin k a n n außerdem kein echtes Legitimationsverfahren gewesen sein, da im J a h r e 1955 nicht m e h r das Familienrechtsdekret von 1946, sondern der Familienkodex vom 27. 6. 1950 galt, der eine Legitimation nicht m e h r vorsieht (s. Art. 35-52 der bei Bergmann aaO 27 ff. abgedruckten Ubersetzung). Nach alledem sind die Voraussetzungen, unter denen ein Bandvermerk im Geburtenbuch ohne vorherige Durchführung eines vormundschaftlichen Feststellungsverfahrens eingetragen werden kann, nicht nachgewiesen. Der Antrag w a r daher abzulehnen." 124. Zur Legitimation

nach zyprischem

Recht.

AG Hamburg, Beschl. vom 13.11.1963 - 112 VII K 10 705: StAZ 1964, 165; Leitsatz in DAVorm. 1964, 205. Nikos Andreas K., geboren am 18. 5. 1963 in Hamburg, ist das uneheliche Kind der Rita K. in Hamburg. Die Mutter hat am 19. 7.1963 vor dem Standesamt in Hamburg-Veddel die Ehe mit dem Schlosser Stylianos P., geboren in Agridhia auf Zypern, geschlossen. Beide Eheleute haben bei der Eheschließung erklärt, daß das Kind Nikos Andreas ihr gemeinschaftliches Kind sei, und beantragt festzustellen, daß dieses durch ihre Heirat ehelich geworden sei. Der Ehemann der Mutter, Stylianos P., hat bereits vorher vor einem öffentlichen Urkundsbeamten anerkannt, dem Kinde zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet zu sein.

Aus den Gründen: „Die Entscheidung, ob das Kind durch die Heirat der Mutter die Bechtsstellung eines ehelichen Kindes erhalten hat, richtet sich gemäß Art. 22 EGBGB nach den Gesetzen desjenigen Staates, dem der Vater zur Zeit der Eheschließung angehört. Der E h e m a n n der Mutter, gegen dessen Vaterschaft keine Bedenken bestehen, besitzt die Staatsangehörigkeit der Bepublik Zypern, deshalb ist die Entscheidung nach dem zyprischen Becht zu treffen.

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Über familienrechtliche Fragen, die zyprische Staatsangehörige betreffen, bestimmt Art. I l l § 1 der Verfassung der Republik Zypern v o m 16.8.1960: .Subject to the provisions of this Constitution any matter relating to betrothal, marriage, divorce, nullity of marriage, judicial separation or restitution of conjugal rights or to family relations other than legitimation by order of the court or adoption of members of the Greek-Orthodox Church or of a religious group to which the provisions of paragraph 3 of Article 2 shall apply shall, on and after the date of the coming into operation of this Constitution, be governed by the law of the Greek-Orthodox Church or of the Church of such religious group, as the case may be, and shall be cognizable by a tribunal of such Church and no Chamber shall act inconsistently with the provisions of such law.' Zu deutsch: Vorbehaltlich der Bestimmungen dieser Verfassung soll jede Angelegenheit bezüglich Verlobung, Heirat, Ehescheidung, Ehenichtigkeit, Trennung von Tisch und Bett aufgrund gerichtlicher Verfügung oder Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft oder Familienbeziehungen - außer Legitimation durch Gerichts Verfügung oder Adoption - von Mitgliedern der griechischorthodoxen Kirche oder von einer religiösen Gruppe, auf welche die Bestimmungen des Paragraphen 3 von Artikel 2 anzuwenden sind (= Armenier, Maroniten und römische Katholiken in Zypern), am und nach dem Tage des Inkrafttretens dieser Verfassung von dem Recht der griechisch-orthodoxen Kirche oder der Kirche der betreffenden religiösen Gruppe, je nach Lage des Falles, beherrscht werden und von einem Gericht dieser Kirche beurteilt werden, und keine Kammer (von den beiden Volksgruppen-Kammern) darf Gesetze erlassen, die mit den Bestimmungen dieses Rechtes unvereinbar sind. Andere familienrechtliche Angelegenheiten als die vorgenannten, einschließlich der Legitimation eines Kindes durch nachfolgende Ehe der Eltern (legitimatio per subsequens matrimonium), bleiben nach den Bestimmungen der Verfassung der zuständigen Volksgruppenkammer vorbehalten, d. h. der griechischen, was die Angelegenheiten von griechischen Zyprern betrifft, und der türkischen Volksgruppenkammer, was die Angelegenheiten von türkischen Zyprern angeht. W e r ein griechischer Zyprer ist, ist in Art. 2 § 1 der Verfassung bestimmt: Die griechische Volksgruppe umfaßt alle Bürger der Republik, welche griechischer Abstammung sind und deren Muttersprache griechisch ist oder welche an den griechischen kulturellen Traditionen teilhaben oder welche Mitglieder der griechisch-orthodoxen Kirche sind. Für die griechischen Z y p r e r w i r d die Frage der Legitimation nach einem Sondergesetz entschieden, dem Illegitimate Children L a w (chapter 278), welches mangels einer abweichenden Regelung der griechischen Volksgruppenkammer immer noch Anwendung findet. Die Fortgeltung dieses Gesetzes beruht auf Art. 188 § 1 der zyprischen Verfassung, welcher lautet: Vorbehaltlich der Bestimmungen dieser Verfassung und der folgenden Bestimmungen dieses Artikels sollen alle Gesetze, die am Tage des Inkrafttretens dieser Verfassung in Geltung stehen, bis zu ihrer Änderung - sei es durch Abänderung, Ergänzung oder Aufhebung - durch irgendein Gesetz oder Volksgruppengesetz, je nach Lage des Falles, das unter dieser Verfassung

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ergeht, in Geltung bleiben an oder nach diesem Tage, und sie sollen von diesem Tage an mit solchen Kodifizierungen ausgelegt und angewandt werden, wie sie etwa erforderlich sind, um sie mit dieser Verfassung in Übereinstimmung zu bringen. Die einschlägige Bestimmung (sec. 4) des Illegitimate Children Law bestimmt n u n folgendes: ,Where the parents of an illegitimate child marry one another such child shall acquire, as from the date of his birth, the legal status of a legitimate child in respect of both his father and mother and their relatives by blood.' Zu deutsch: Wo die Eltern eines unehelichen Kindes einander heiraten, soll dieses Kind mit Wirkung von dem Tage seiner Geburt sowohl im Verhältnis zu seinem Vater als auch zu seiner Mutter und den Blutsverwandten beider den rechtlichen Status eines ehelichen Kindes erwerben. Da der E h e m a n n der Mutter u n d Vater des Kindes z u m griechischen Volkstum gehört u n d sich auch z u m griechisch-orthodoxen Glauben bekennt, h a b e n diese Bestimmungen hier Anwendung zu finden, nachdem die Eltern in einer den deutschen Gesetzen entsprechenden Weise rechtsw i r k s a m die E h e geschlossen haben. Danach h a t das Kind vom Tage seiner Geburt an die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes e r w o r b e n . Diese Feststellung ist gemäß § 31 PStG durch das AG H a m b u r g als das zuständige Vormundschaftsgericht zu treffen." 125. Zur Legitimation des Iran.

und zur ehelichen Abstammung

nach dem

Recht

AG Ebingen, Beschl. vom 10. 12.1963 - 2 Gesch.Reg. 829/63: MDR 1964, 1006; DAVorm. 1965, 30; Leitsatz in F a m R Z 1965, 56 Nr. 25; R d J 1965, 43. Die Augenoptikerin Renate M. hat am 29. 2.1960 ein Kind namens Schirin Susann geboren. Der Student Hossein Homayouni M., der die iranische Staatsangehörigkeit besitzt und Moslem der schiitischen Richtung ist, hat am 3.5. 1960 anerkannt, der Vater dieses Kindes zu sein. Am 6. 8.1963 haben die Mutter des Kindes und der Vater desselben vor dem Standesamt in Stuttgart die Ehe miteinander geschlossen. Sie haben sich jetzt mit der Feststellung, daß das Kind durch ihre Heirat die Stellung eines ehelichen Kindes erlangt hat, einverstanden erklärt. Aus den Gründen: „Es k a n n festgestellt werden, d a ß das Kind Schirin Susann M. durch die Heirat seiner Eltern ehelich geworden ist. A u f g r u n d der §§ 1719ff. BGB k a n n diese Feststellung allerdings nicht getroffen werden, d e n n nach Art. 22 EGBGB richtet sich die Legitimation eines unehelichen Kindes nach den Gesetzen des Staates, dem zur Zeit der Legitimation der Vater angehörte. Das aber sind, nachdem der Vater Hossein H o m a y o u n i M. zur Zeit d e r Eheschließung die iranische Staatsange-

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hörigkeit besaß und dieselbe auch heute noch besitzt, die Gesetze des Iran. Eine Rückverweisung findet dabei nicht statt, weil ein Iranier hinsichtlich seines Personenstandes gemäß Art. 6 des iranischen BGB den iranischen Gesetzen auch im Ausland unterworfen ist (s. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., 2. Band, Iran S. 7). Nun kennt das iranische Recht das Rechtsinstitut der Legitimation eines unehelichen Kindes durch nachfolgende Ehe, wie es in den §§ 1719 ff. BGB niedergelegt ist, allerdings nicht, sondern bestimmt in Art. 1167 des iranischen BGB, daß ein Kind, welches aus einem ,zena' (einem böswilligen unerlaubten Geschlechtsverkehr) geboren ist, in keiner rechtlichen Beziehung zu dem ,zani' (dem schuldigen Mann) steht. Dennoch kann festgestellt werden, daß das Kind Schirin Susann M. die Stellung eines ehelichen Kindes erlangt hat. Maßgebend f ü r die familienrechtliche Stellung eines Kindes nach iranischem Recht ist die Unterscheidung, ob dasselbe aus einem Geschlechtsverkehr hervorgegangen ist, der in .gutem Glauben' erfolgt ist, d. h. entweder in der Annahme, daß die beiden Eltern rechtmäßig miteinander verheiratet sind, oder mindestens mit der Absicht der späteren Eheschließung, oder ob es aus einem .böswilligen', allgemein verbotenen Geschlechtsverkehr stammt. In ersterem Falle hat das Kind die Stellung eines ehelichen Kindes (Art. 1164, 1165, 1158 des iranischen BGB), während es im zweiten Fall in keiner Beziehung zum Erzeuger steht, also auch nicht durch nachfolgende Ehe legitimiert werden kann (Art. 1167 des iranischen BGB). Nun liegt ein Geschlechtsverkehr ,im guten Glauben' nach iranischem Recht aber nicht nur dann vor, wenn die beiden Partner miteinander verheiratet sind, sondern es ist ein solcher Verkehr bereits dann als ein eheliches Verhältnis zu betrachten, wenn derselbe im beiderseitigen Einverständnis erfolgt ist, kein gesetzliches Hindernis zur Eheschließung besteht und die beiden Eltern später die Ehe miteinander eingehen, es sei denn, das Gegenteil eines solchen ehelichen Verhältnissses wird behauptet und bewiesen. Die Tatsachen, daß der Erzeuger des Kindes und dessen Mutter nach der Geburt des Kindes die Ehe miteinander schließen und daß der Vater die Vaterschaft zum Kind anerkennt, lassen somit darauf schließen, daß die Eltern bereits bei dem Verkehr, aus dem das Kind hervorgegangen ist, die Absicht gehabt haben, die Ehe miteinander einzugehen, so daß die nachfolgende Eheschließung vor dem Standesbeamten lediglich als Formgebung der f r ü h e r schon tatsächlich vollzogenen Ehe anzusehen ist. Alle diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Vater des Kindes hat alsbald nach der Geburt desselben anerkannt, dessen Vater zu sein. Er und die Mutter des Kindes haben später die Ehe miteinander geschlossen. Nach iranischem Recht ist daher der Schluß möglich, daß die beiden Eltern schon bei dem Verkehr, aus dem das Kind Schirin hervorgegangen ist, die Absicht gehabt haben, die Ehe miteinander einzugehen, und es kann, da ein gesetzliches Ehehindernis bei ihnen nicht vorlag, dieser Verkehr auch als einer ,im guten Glauben' betrachtet werden. Infolgedessen kann das Kind - insbesondere nach der Erklärung der beiden Eltern, sie anerkennten das Kind

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als ihr eheliches - auch als ehelich i. S. des Art. 1158 des iranischen BGB angesehen und die Feststellung, daß es durch die Eheschließung seiner Eltern ehelich geworden ist, getroffen werden."

Uneheliche Kinder Siehe auch Nr. 97, 118, 122, 199, 200, 201

126. Bas Vaterschaftsanerkenntnis eines griechischen Vaters hat auch dann die im griechischen Recht vorgesehenen Rechtswirkungen, wenn es lediglich der Ortsform entspricht. Die über die Unterhaltspflicht hinausgehenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Vater und seinem unehelichen Kind sind nach dem Heimatrecht des Vaters zu beurteilen. Bei einem Konflikt zwischen dem Heimatrecht des unehelichen Vaters und dem der unehelichen Mutter hat das letztere den Vorrang. AG Bayreuth, Beschl. vom 5. 3.1962 - III 23/61: StAZ 1963, 11. Am 30. 3. 1961 hatte der griechische Staatsbürger Anton A. zur Niederschrift des AG Würzburg - Vormundschaftsgericht - die Vaterschaft des von der Christine S. am 3.3.1961 in Kulmbach geborenen unehelichen Kindes Barbara S. anerkannt und um Beischreibung der Vaterschaftsanerkennung gebeten. Diesem Antrag wurde vom Standesbeamten in Kulmbach nicht stattgegeben.

Aus den Gründen: „Richtig ist, daß nach Art. 1533 des griech. ZGB (Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht) die Anerkennung einer Vaterschaft zu einem unehelichen Kind vor einem Notar abgegeben werden muß. Nach Art. I I I Satz 2 EGBGB genügt jedoch f ü r die Form eines Rechtsgeschäfts jedenfalls die Beachtung der Gesetze des Orts, an dem das Rechtsgeschäft, das Vaterschaf tsanerkenntnis ist ein solches, vorgenommen wird. Nach Art. 11 EGBGB, § 1718 BGB, § 29 I PStG ist daher das Vaterschaftsanerkenntnis formgültig abgegeben. Die in dieser Richtung bestehenden Bedenken gegen die Beischreibung sind somit entkräftet. Hinsichtlich der Rechtswirkungen der Anerkennung und deren Beischreibung im Geburtenbuch ist folgendes auszuführen: Die Unterhaltspflicht eines Vaters gegenüber seinem unehelichen Kind ist gem. Art. 21 EGBGB nach dem Heimatrecht der Mutter (Personalstatut) zu beurteilen. Die Rechtsstellung des unehelichen Vaters erschöpft sich nach § 1708 BGB in seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind und nach § 1715 BGB in einer etwaigen Ersatzpflicht gegenüber der Mutter. Die griechische Rechtsordnung geht in den Art. 1532 ff. des griech. ZGB weiter; liegt eine Vaterschaftsanerkennung vor, so treten starke, fast der ehelichen Kindschaft gleiche Folgen ein. Das deutsche Recht, Heimatrecht der Kindsmutter Christine S., kann nur solange, als es um Probleme der Unterhalts-

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pflicht und um den Ausschluß der Einrede des Mehrverkehrs geht, herangezogen werden. F ü r alle über die Unterhaltspflicht hinausgehenden Folgen der Vaterschaftsanerkennung ist das griechische Recht anzuwenden, da das durch die Anerkennung hergestellte Rechtsverhältnis zwischen dem unehelichen Vater und seinem Kind analog der Regelung des Art. 20 EGBGB nach dem Personalstatut des Vaters Anton A., also nach griechischem Recht zu beurteilen ist (Palandt-Lauterbach, [BGB] Anm. 3 a zu Art. 21; Kegel, IPR, 299; Raape, IPR, 5. Aufl., 368). Demnach erwarb nach Art. 1537 des griech. ZGB das uneheliche Kind Barbara S. durch die Vaterschaftsanerkennung den Familiennamen des Vaters Anton A., nach Art. 1539 des griech. ZGB ein beschränktes Erbrecht und nach Art. 3 des Gesetzesdekretes Nr. 3370 vom 29. 9. 1955 auch die griechische Staatsangehörigkeit, wenn, was hier dahingestellt bleiben kann, das beim AG abgegebene Vaterschaftsanerkenntnis auch nach Art. 11 des griech. ZGB als formgültig zu erachten ist. Danach ist in Griechenland ein Rechtsgeschäft formgültig, wenn es dem f ü r seinen Inhalt maßgebenden Recht oder dem Rechte des Abschlußortes oder dem Heimatrecht aller Beteiligten entspricht. Gemäß Art. 20 EGBGB kommt aber auch das Heimatrecht der Mutter, also deutsches Recht, zum Zuge. Nach § 1706 BGB erhielt das uneheliche Kind den Familiennamen der Mutter, nach § 4 I RuStAG die deutsche Staatsangehörigkeit. Es liegt somit u. U. ein Konflikt zwischen dem Heimatrecht des Vaters und dem der Mutter vor. Die h. M., der sich das Gericht anschließt, läßt hier nur die Regelung des deutschen Rechts unter Berufung auf den Grundsatz der Näherberechtigung des Mutterrechts zum Zuge kommen (Staudinger-Raape, [BGB] 9. Aufl., 532; Erman-Marquordt, [BGB] Bern. 5 zu Art. 21; BGB-RGRK, Anm. 5 vor § 1705). F ü r den deutschen Rechtsbereich behält demnach das Kind Barbara S. jedenfalls den Familiennamen der Mutter und deren Staatsangehörigkeit. Das Kind Barbara S. ist u. U. ein Doppelstaater, in Deutschland aber nur als deutscher Staatsangehöriger zu betrachten (RGZ 150, 382; BGHZ 3, 178 1 ). Da sich die Beischreibung nach § 29 PStG nicht nur auf Vaterschaftsanerkenntnisse bezieht, deren Wirkungen sich ausschließlich nach deutschem Recht bestimmen, können über § 29 PStG auch Vaterschaftsanerkenntnisse durch Ausländer eingetragen werden (Pfeiffer-Strickert, PStG, Anm. 17 zu § 29). Da nach deutschem Recht zum mindesten ein formgültiges und auch rechtswirksames Vaterschaftsanerkenntnis vorliegt, steht der beantragten Beischreibung nichts im Wege. Auch § 30 I PStG bietet eine Eintragungsgrundlage, da sich u. U. nach dem anzuwendenden griechischen Recht der Personenstand des Kindes änderte, durch das Vaterschaftsanerkenntnis das Kind möglicherweise im wesentlichen die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes erhielt. Diese Rechtsfolge m u ß bei der Eintragung des Vaterschaftsanerkenntnisses zu erkennen sein. Nach § 217 DA f ü r Standesbeamte ist die Staatsangehörigkeit des Anerkennenden ohnehin in jedem Fall zu vermerken." 1

IPRspr. 1950-1951 Nr. 159.

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127. Das sowjetische Recht, das dem unehelichen Kind einen Unterhaltsanspruch gegen seinen Erzeuger versagt, verstößt nicht gegen den deutschen ordre public, soweit es sich um einen Zeitraum handelt, während dessen sich das uneheliche Kind in der Sowjetunion befunden und vom sowjetischen Staat Unterstützung erhalten hat. Zum Zweck der deutschen Unterhaltsregelung. LG Ulm, Urt. vom 6. 6.1962 - 1 S 48/61: DAVorm. 1962, 238. Die Kl. wurde am 16. 5.1948 als uneheliches Kind der ledigen Anna K. in Grumbeln/Landkreis Memel (Sowjetrepublik Litauen) geboren. Die im Landkreis Memel geborene Mutter der Kl. verblieb bis April 1960 in Grumbeln. Sie erhielt für die Kl. vom Staat (UdSSR) eine monatliche Unterstützung von 50 Rubeln. Im Mai 1960 wurde sie in die Bundesrepublik umgesiedelt. Die Kl. nimmt den in der Bundesrepublik lebenden Bekl. auf Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente, beginnend vom 16. 5.1951, in Anspruch. Das AG hat der Klage durch das angefochtene Urteil stattgegeben. Aus den Gründen: „Gemäß Art. 21 EGBGB wird die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber dem unehelichen Kind nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem die Mutter im Zeitpunkt der Geburt angehört hat. Da die Mutter der Kl. im jetzigen Gebiet der Sowjetrepublik Litauen geboren wurde und die Kl. auch dort 1948 zur Welt kam, ist es möglich, daß die Mutter der Kl. im Zeitpunkt der Geburt der Kl. die sowjetische Staatsangehörigkeit hatte. Sehr wahrscheinlich ist dies jedoch nicht, zumindest liegt unter Berücksichtigung des Vertrags vom 8. 7.1939 (RGBl. II 999) und des Gesetzes vom 22.2. 1955 (BGBl. I 65) nahe, daß sie 1948 zumindest auch die deutsche Staatsangehörigkeit hatte, vorausgesetzt, daß die Behauptungen der Kl. zutreffen, wonach die Eltern ihrer Mutter Deutsche waren und von altersher im Memelgebiet wohnten. Einer endgültigen Klärung bedarf es nicht, denn die Anwendung des sowjetischen Rechts führt zum gleichen Ergebnis, wie die Anwendung des deutschen Rechts. Seit dem Weggang des Bekl. aus Grumbeln im Jahre 1951 bis zur Übersiedlung der Kl. im Jahre 1960 befand sich die Kl. in Grumbeln und damit im Machtbereich des sowjetischen Staates. Die Kl. hatte während dieser Zeit, entsprechend den dort geltenden gesetzlichen Bestimmungen, monatlich 50 Rubel vom Staat erhalten, und zwar bis April 1960. Ist die Unterhaltspflicht des Bekl. gegenüber der Kl. nach sowjetischem Recht zu beurteilen, so ist von Art. 29 des Gesetzbuches über Ehe, Familie und Vormundschaft vom 19. 11.1925, in der Fassung der Novellen, insbesondere der Gesetze vom 2. 3.1940, 11.10.1943, 16. 4.1945 und 2. 4.1947 auszugehen (abgedruckt bei Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, U 1 : UdSSR). Danach besteht kein Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den Vater, wenn das Kind von einem Mann erzeugt wurde, mit dem die Mutter nicht in einer registrierten Ehe lebte. Da die Kinds-

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mutter und der Bekl. nicht in registrierter Ehe lebten, steht der Kl. sonach nach sowjetischem Recht ein Unterhaltsanspruch gegen den Bekl. nicht zu. Dieses Ergebnis widerspricht nach Überzeugung der Kammer weder den guten Sitten noch dem Zweck des deutschen Unterhaltsrechts (Art. 30 EGBGB), soweit es sich um den Zeitraum handelt, während welchem sich die Kl. in der Sowjetrepublik Litauen befunden hat und vom sowjetischen Staat Unterstützung erhielt. Der Unterhalt der Kl. war durch die gewährte Unterstützung sichergestellt, und die Kl. hat die ganzen Jahre hindurch ohne Schwierigkeiten gelebt. Dagegen widerspricht dieses Ergebnis den guten Sitten und dem Zweck des deutschen Unterhaltsrechts, soweit der Zeitraum ab 1. 5.1960 in Frage steht, also der Zeitraum, während welchem sich die Kl. in der Bundesrepublik befindet. Dies f ü h r t zu folgendem Ergebnis: Beurteilt sich die Unterhaltspflicht des Bekl. nach sowjetischem Recht, so steht der Kl. f ü r die Zeit vor dem 1. 5. 1960 ein Unterhaltsanspruch gegen den Bekl. nicht zu, dagegen beurteilt sich die Unterhaltspflicht des Bekl. f ü r den Zeitraum nach dem 1. 5. 1960 unter Berücksichtigung des Art. 30 EGBGB nach deutschem Recht. Besaß die Mutter der Kl. im Zeitpunkt der Geburt der Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit und ist deshalb grundsätzlich deutsches Recht anzuwenden, so ergibt sich folgendes: Zunächst ist zu prüfen, ob der Bekl. als Vater der Kl. gilt. Dies hat das AG mit Recht bejaht [wird ausgeführt]. Auch wenn sonach der Bekl. als Vater der Kl. gilt, steht dieser dennoch ein Unterhaltsanspruch f ü r die Zeit vor dem 1. 5. 1960 auch nach deutschem Recht nicht zu. Es ist nämlich zu berücksichtigen, daß sich die Kl. bis Ende April 1960 im Bereich des sowjetischen Staates befand und sonach bis dahin einer fremden Rechtsordnung unterworfen war. Diese fremde Rechtsordnung hatte f ü r sie die Daseinsfürsorge voll übernommen. Die Kl. erhielt als .Bürgerin' der Sowjetrepublik Litauen vom Staat eine Unterstützung, und ihr Unterhaltsbedarf war dadurch gedeckt. F ü r diesen Zeitraum, in welchem sie mit Hilfe der staatlichen Unterstützung ohne Schwierigkeiten gelebt hat, kann sie nunmehr nicht auch noch nach deutschem Unterhaltsrecht Ansprüche gegen den Bekl. geltend machen. Der zu beurteilende, in der Vergangenheit liegende Tatbestand weist nicht nur keine ausreichenden Inlandsbeziehungen auf, sondern es ist vor allem entscheidend, daß der Zweck der deutschen Unterhaltsregelung durch die Daseinsvorsorge seitens des sowjetischen Staates f ü r die Zeit vor dem 1. 5. 1960 erfüllt war. Zweck der deutschen Unterhaltsregelung ist es, dem unehelichen Kinde den entsprechenden Unterhalt sicherzustellen. Dieser Zweck war aber in der Zeit vor dem 1. 5. 1960 erreicht, denn der Kl. stand ein (praktisch an die Stelle des vom Gesetz ausgeschlossenen Unterhaltsanspruchs getretener gesetzlicher) Anspruch auf Unterstützung gegen den Staat zu, und der Staat hat in der Tat auch Unterstützung geleistet. Die Kammer hat keine Bedenken, der Kl. aus diesen Gründen einen Unterhaltsanspruch gegen den Bekl. f ü r die fragliche Zeit zu versagen. Im Ergebnis hat die Kl. sonach weder bei Anwendung des sowjetischen Rechts noch bei Anwendung deutschen Rechts f ü r die Zeit vor dem 1. 5.

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1960 einen Unterhaltsanspruch gegen den Bekl., was nach Überzeugung der Kammer billig und gerecht ist." 1 2 8 « Einer Leistungsklage aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis kann neben dem Verfahren gemäß § 722 ZPO nicht das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, da die Erwirkung des Vollstreckungsurteils keinen billigeren oder einfacheren Weg darstellt. Die Entscheidung eines ausländischen Gerichts äußert auch im Inland eine materielle Rechtskraftwirkung und bindet inländische Gerichte und Behörden, soweit die Entscheidung im Inland anzuerkennen ist. Das Schweizer Internationale Privatrecht knüpft bei Unterhaltsprozessen an den Wohnsitz des Vaterschaftsbeklagten zur Zeit der Schwängerung an. Die Rückverweisung des ausländischen Rechts ist als bloße Sachnormverweisung anzusehen. Sie ist auch im Falle des Art. 21 EGBGB anzuerkennen. Zur Befristung der Vaterschaftsklage nach schweizerischem Recht. LG München I, Urt. vom 14. 6. 1962 - 12 S 98/61: DAVorm. 1962, 298 [mit Datum 12.6.]. Der Kl. zu 2) ist das am 28.4. 1955 geborene uneheliche Kind der Kl. zu 1). Beide besitzen die schweizerische Staatsangehörigkeit und haben ihren Wohnsitz in der Schweiz. Am 21. 3.1956 leiteten die Kl. beim Friedensrichteramt Zürich 1 die einfache Vaterschaftsklage nach Schweizer Recht gegen den Bekl. ein. Dieser ist deutscher Staatsangehöriger und - schon zur Zeit der angeblichen Schwängerung in Konstanz im Jahre 1954 - in München wohnhaft. Durch Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. 1.1957, Prozeß Nr. 931/ 1956, wurde der Bekl. als außerehelicher Vater des Kl. zu 2) erklärt und als solcher verurteilt, der Kl. zu 1) als Ersatz für die Entbindungskosten und den Unterhalt während vier Wochen vor und nach der Geburt 400 Schweizer Franken zu bezahlen, sowie dem Kind, dem KI. zu 2), monatliche Unterhaltsbeiträge von 50 Franken zu entrichten, zahlbar monatlich im voraus von der Geburt des Kindes an bis zu dessen „zurückgelegtem 18. Altersjahr". Dieses Urteil wurde in der Berufungsinstanz durch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. 9.1957 - II. ZK Nr. 102 Z/57 - bestätigt. Letzteres erwuchs am 28. 10.1957 in Rechtskraft. Der am 13. 2. 1959 zugestellte Antrag der Kl. auf Vollstreckbarerklärung des genannten Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich in der Bundesrepublik Deutschland gemäß §§ 722, 723 ZPO wurde durch Endurteil des AG München vom 7.10.1959 zurückgewiesen (15 C 442/59), weil sich der Bekl. nicht gem. Art. 2 Nr. 3 des deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommens vorbehaltlos auf den Rechtsstreit in der Schweiz eingelassen habe. Die von den Kl. dagegen eingelegte Berufung wurde wegen Versäumung der Berufungsfrist mit Urteil des LG München I vom 17. 5.1960 als unzulässig verworfen. Nunmehr nehmen die Kl. den Bekl. erneut als unehelichen Vater auf Zahlung der durch die Geburt entstandenen Unkosten der Mutter und auf Entrichtung einer Unterhaltsrente für das Kind in Anspruch. Der Bekl. bestritt die Zulässigkeit der Klage, erhob den Einwand der Rechtskraft und führte aus, zum mindesten sei kein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegeben. Er, der Bekl., habe sich doch vor dem Schweizer Gericht vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Das AG München hat durch das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen.

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Aus den Gründen: „I. Wie bereits das Erstgericht ausgeführt hat, steht der Klage der Einwand der Rechtskraft nicht entgegen, noch ermangelt ihr das Rechtsschutzbedürfnis. 1. Das Verfahren gemäß § 722 ZPO, wonach durch Urteil des AG München vom 7. 10.1959 und des LG München I vom 17. 5.1960 der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schweizer Urteils rechtskräftig abgelehnt wurde, ist nicht eine Klage aufgrund des ursprünglichen materiellen Anspruchs. Das Vollstreckungsurteil wird ohne Prüfung der materiellen Richtigkeit des ausländischen Urteils erlassen (§ 328 I ZPO), es legt ihm n u r rechtsgestaltend die Vollstreckbarkeit bei. Daher wird der Anspruch, über den das ausländische Urteil entschieden hat, durch die Vollstreckungsklage nicht Streitgegenstand noch rechtshängig (Stein-Jonas, ZPO, II, 18. Aufl., § 722 Anm. I 1; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 8. Aufl., 895; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 722 Anm. 2 B), und kann eine Entscheidung in diesem inländischen Verfahren keine Rechtskraft in der Hauptsache selbst wirken. 2. Einer Leistungsklage aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis kann neben dem Verfahren gem. § 722 ZPO auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, da die Erwirkung des Vollstreckungsurteils keinen billigeren oder einfacheren Weg darstellt (§§ 723, 328 ZPO; vgl. Stein-Jonas, § 722 Anm. I 3; Baumbach-Lauterbach, § 722 Anm. 1 C). Im vorliegenden Fall kommt aber noch hinzu, daß dieser Weg durch die Rechtskraft des Urteils des erkennenden Gerichts (12 S 30/60) vom 17. 5. 1960 versperrt ist. 3. Die erneute Unterhaltsklage scheitert auch nicht am Einwand der rechtskräftigen Entscheidung der Sache durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. 9. 1957. Das erkennende Gericht schließt sich damit im Ergebnis der Auffassung des Erstrichters an. Das angefochtene Urteil hat jedoch nicht beachtet, daß eine Entscheidung eines ausländischen Gerichts dann auch im Inland eine materielle Rechtskraftwirkung zu äußern und inländische Gerichte und Behörden zu binden vermag, soweit sie nach § 328 ZPO bzw. der vorgehenden Spezialregelung eines Staatsvertrags — hier des deutsch-schweizerischen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommens vom 28. 7.1930 (RGBl. II 1066) - im Inland anzuerkennen ist (Baumbach-Lauterbach, § 722 Anm. 1 A, § 328 Anm. 1 A und C; Stein-Jonas, Bd. I, § 328 Anm. I 2, II; Rosenberg aaO 747; Lent, Zivilprozeßrecht, 7. Aufl., 169; Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 1949, 521, der allerdings zu Unrecht in diesem Falle n u r das Rechtsschutzinteresse der Kläger verneint, vgl. Rosenberg aaO 403). Die Voraussetzungen einer Anerkennung Schweizer Urteile in der Bundesrepublik Deutschland regeln aber Art. 1 und 2 des genannten deutschschweizerischen Abkommens vom 28. 7.1930, was der Erstrichter nicht geprüft hat. Nach Art. 2 Nr. 3 genügt bereits die vorbehaltlose Einlassung des Bekl. auf den Schweizer Rechtsstreit, die nunmehr vom Bekl. selbst

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nicht mehr bestritten wird. Allerdings ist das Gericht an ein diesbezügliches Geständnis der Parteien nicht gemäß § 138 ZPO gebunden, sondern muß selbst von dieser Tatsache überzeugt sein, da der Einwand der Rechtskraft eine von Amts wegen zu prüfende, unverzichtbare Prozeßvoraussetzung darstellt (vgl. Stein-Jonas, Anm. III 4 b und c vor § 128, § 274 Anm. V 1; Baumbach-Lauterbach, § 328 Anm. 1 C). Wenn auch weder das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11.1.1957 noch das Berufungsurteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. 9. 1957 einen Hinweis auf einen ,Vorbehalt' des Bekl. bei Einlassung auf diesen Prozeß, in dessen Verlauf er ja verschiedene Sachanträge gestellt hat (vgl. Baumbach-Lauterbach, Anm. zu Art. 2 des Abkommens, aaO S. 1084; Stein-Jonas, Anh. II zu § 723 Anm. II 2 a), enthalten, kann doch der Bekl. jetzt einer erneuten Leistungsklage gegen ihn nicht mehr entgegensetzen, daß er sich auf den Schweizer Rechtsstreit vorbehaltlos eingelassen habe und damit das Schweizer Urteil im Inland Rechtskraft wirke. Denn mit der rechtskräftigen Zurückweisung des Antrags auf Erlaß eines Vollstreckungsurteils aus dem Grunde, daß der Bekl. sich nicht vorbehaltlos auf den Schweizer Rechtsstreit eingelassen habe (Urt. des AG München vom 7. 10.1959 - 15 G 442/ 59), erwächst auch die darin entschiedene Prozeßfrage in Rechtskraft und verbietet nunmehr die gegenteilige Annahme vorbehaltloser Einlassung im vorliegenden Prozeß. Andernfalls wären die KI. rechtlos gestellt und hätten keine Möglichkeit, zu einem Titel im Inland zu gelangen, da auch einem nochmaligen Antrag auf Vollstreckbarerklärung gemäß § 722 ZPO offenbar die Einrede der Rechtskraft entgegensteht (vgl. auch RGZ 40, 401 ff. zu dem entsprechenden Verhältnis der Leistungsklage vor dem ordentlichen Gericht und dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines rechtskräftigen Schiedsspruchs gemäß § 1042 ZPO hinsichtlich der Prozeßfrage des Bestehens eines Schiedsvertrags; ebenso Rosenberg aaO 744, BaumbachLauterbach, § 322 Anm. 4 zu Schiedsvertrag'; vgl. auch Art. 2 der AVO vom 23. 8. 1930 [RGBl. II 1209] zum deutsch-schweizerischen Abkommen, der auf §§ 1042äff. ZPO verweist). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Bekl. mit seiner nunmehrigen Berufung auf die angeblich vorbehaltlose Einlassung schon deshalb gemäß § 242 BGB nicht mehr gehört werden kann, weil er im Verfahren nach § 722 ZPO vor dem AG München das genaue Gegenteil vorgetragen hat, um ein Vollstreckungsurteil zu verhindern (vgl. RGZ 40, 403). 4. In der Gestattung einer neuerlichen Leistungsklage der Kl. nach rechtskräftiger Zurückweisung ihres Antrags auf Erlaß eines Vollstreckungsurteils — gleichgültig, aus welchen Gründen — kann auch keine dem Grundsatz des Art. 3 GG widersprechende Bevorzugung von Ausländern gegenüber Inländern erblickt werden. Wie bereits ausgeführt, ist der Weg des § 722 ZPO f ü r Ausländer weder billiger noch einfacher, noch bedeutet er eine doppelte Möglichkeit, einen Titel zu erwirken. Der Sinn des Nebeneinander von §§ 722 ff. ZPO und neuer Leistungsklage liegt vielmehr darin, es Ausländern überhaupt zu ermöglichen, sich wie Inländer in jedem Fall einen Titel im Inland verschaffen zu können. Daher dürfen und müssen

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sie - wie hier - dann erneut klagen, wenn das ausländische Urteil im Inland nicht in dem Sinne .anerkannt' wird, daß ihm eine Vollstreckungswirkung zukommt (§§ 723, 328 ZPO), während andernfalls einer neuerlichen Leistungsklage die Einrede der Rechtskraft des ausländischen Urteils entgegenstünde (§ 328 Z P O ) . . . II. Sachlich steht der Klage auch nicht der Einwand der Verwirkung gemäß Art. 308 Schweiz. ZGB entgegen. 1. Der Erstrichter hat zu Unrecht auf die Rechtsbeziehungen der Parteien das schweizerische Recht angewendet. Zwar verweist Art. 21 EGBGB f ü r die in Frage stehenden Ansprüche auf das Recht der Staatsangehörigkeit der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes, also das schweizerische Recht, doch hat der deutsche Richter nach dem Grundsatz der Gesamtverweisung dann nicht n u r die Sachnormen, sondern auch die Kollisionsnormen des ausländischen Rechts zu beachten (vgl. Palandt, BGB, 17. Aufl., Art. 27 EGBGB Anm. 2). Das IPR der Schweiz, das sich insoweit mangels einer klaren Vorschrift in der Praxis des Schweizer Bundesgerichts herausgebildet hat, knüpft aber bei Unterhaltsprozessen an den Wohnsitz des Vaterschaftsbeklagten zur Zeit der Schwängerung der hier unstreitig in Deutschland gelegen war — an, enthält also eine Rückverweisung auf das deutsche Recht (Schweizer BG, J W 1926, 436, 437; Urt. des Bezirksgerichts Zürich vom 11.1. 1957 aaO 4 und 5; Schnitzer, Handbuch des IPR, I, 4. Aufl. 1957, 470; Staudinger-Raape, [BGB] VI, 9. Aufl. 1931, Art. 21 EGBGB Anm. J 113a [S. 539]; Raape, IPR, 4. Aufl. 1955, 340; ebenso - unter Berufung auf Art. 2 Schweiz. NAG in Verbindung mit Art. 59 des Schlußtitels zum ZGB - Egger, Komm, zum Schweiz. ZGB, II, 2. Aufl. 1936, Art. 307 Anm. 3, 11, Art. 313 Anm. 2; Boschan, Europäisches Familienrecht, 2. Aufl. 1954, 283; LG Flensburg, MDR 1953, 299 J ). Die Rückverweisung stellt aber eine bloße Sachnormverweisung dar, d. h. es bleibt zur Vermeidung eines ewigen Zirkels bei der Anwendung des deutschen materiellen Rechts (vgl. Palandt, Art. 27 EGBGB Anm. 2; RGZ 136, 366), allerdings unter der Voraussetzung, daß der deutsche Richter — kollisionsrechtlich gesehen - die Rückverweisung anzunehmen' hat. Nach herrschender Auffassung findet die Rückverweisung in entsprechender Anwendung von Art. 27 EGBGB auch im Falle des Art. 21 EGBGB statt, weil Art. 27 EGBGB keine Ausnahmevorschrift, sondern einen allgemeinen Grundsatz enthält und daher die bloße Nichterwähnung des Art. 21 EGBGB in dieser Vorschrift keinen Anlaß f ü r ein argumentum e contrario bietet. Auch die - inzwischen aufgehobene - 4. DVO zum EheG von 1941 hat in ihrem § 15 die Rückverweisung auch f ü r den Fall des Art. 21 EGBGB (§ 12) anerkannt und stellt als Interpretation des Gesetzgebers ein bedeutsames Auslegungsmittel dar (Palandt, Art. 21 EGBGB Anm. 1; LG Flensburg, MDR 1953, 299 x ; ebenso Soergel, BGB, IV, 8. Aufl. 1955, Art. 21 EGBGB Anm. IV 2, der die Nichterwähnung des Art. 21 in Art. 27 EGBGB f ü r ein Redaktionsversehen hält; a. M. Raape, IPR, 340, und in Staudingers Komm. aaO 540). Es ist daher das deutsche materielle Recht anzuwenden. 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 4.

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Daß in der Frage des anwendbaren Rechts keine Entscheidungsharmonie mit den Urteilen des Züricher Bezirks- und Obergerichts besteht, liegt daran, daß die Schweizer Richter ihrerseits die Rückverweisung auf das schweizerische Recht in Art. 21 EGBGB annehmen. Doch wendet jeder Richter in diesem Fall wenigstens sein eigenes Recht an. Das deutsche Unterhaltsrecht (§§ 1708, 1710 BGB) kennt jedoch keine dem Art. 308 Schweiz. ZGB vergleichbare Befristung der Alimentenklage. 2. F ü r die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist es daher nicht von ausschlaggebender Bedeutung, daß der Erstrichter außerdem den Art. 308 ZGB unzutreffend ausgelegt hat. Die Vaterschaftsklage ist hier nämlich vor Ablauf eines Jahres seit der Geburt des Kindes - d. i. der 28. 4. 1955 - rechtzeitig vor dem Friedensrichteramt Zürich 1 am 21. 3.1956 .angehoben' und somit die Ausschluß- und Verwirkungsfrist des Art. 308 ZGB gewahrt worden, weil man unter der .Klageanhebung' i. S. des Art. 308 aaO alle diejenigen prozeßeinleitenden oder vorbereitenden Handlungen des Klägers versteht, mit denen er zum erstenmal in bestimmter Form den richterlichen Rechtsschutz begehrt, z. B. auch durch Anrufung des Friedensrichters (Egger, Komm, zum Schweiz. ZGB, II, 2. Aufl. 1936, Art. 308 Anm. 5; Schneider, Rechtsbuch der Schweiz, I, 4. Aufl. 1938, Art. 308 ZGB Anm. 3). Die Wahrung der Frist des Art. 308 ZGB bereits durch die Anrufung des schweizerischen Friedensrichteramts ergibt sich auch aus dem Zweck dieser Frist, der den Schutz des Beklagten verfolgt: Dieser darf verlangen, in einem Zeitpunkt belangt zu werden, wo er die ihm zur Verteidigung gegen die Vaterschaftsklage tauglich scheinenden Beweismittel noch aufzufinden vermag; er soll auch nicht auf J a h r und Tag hinaus von der Möglichkeit eines Vaterschaftsprozesses bedroht bleiben (Egger, Art. 308 Anm. 1 und 7; Tuor, Systematische Darstellung des ZGB, 4. Aufl. 1940, 227). Der Bekl. konnte sich hier aber bereits durch die Führung des Unterhaltsprozesses in der Schweiz hinreichend auf den Rechtsstreit einrichten, dessen Verlängerung in Deutschland zur Erlangung eines inländischen Vollstreckungstitels vorauszusehen war. Die Gerichtsstandsvorschrift des Art. 312 Schweiz. ZGB (vgl. Schnitzer aaO 470; Egger, Art. 312 Anm. 3 und 9) ist f ü r die Wahrung der Frist rechtsunerheblich." 129» Die Unterhaltspflicht gegenüber dem unehelichen Kind einer Österreicherin, die zur Zeit der Geburt infolge der Angliederung Österreichs Deutsche war, richtet sich nach dem interlokal fortgeltenden österreichischen ABGB. Das ABGB gilt auch nach dem 27. April 1945 als lokales Privatrecht fort, so daß der Vorbehalt des Art. 21 Halbsatz 2 EGBGB nicht anwendbar ist. LG Berlin, Beschl. vom 20.6. 1962 - 71 S 159/62: NJW 1962, 1682 mit Anm. Böhm; Leitsatz in DRiZ 1962 B 107 Nr. 1397. Der Kl. ist am 24. 4. 1945 außer der Ehe in Wien geboren worden. Die Kindesmutter besaß vor dem Anschluß Österreichs an das Deutsche Reich die österreichische Staatsbürgerschaft. 24

IPR 1962/1963

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Der Kl. nimmt den deutschen Bekl. auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch und behauptet, der Bekl. sei sein außerehelicher Vater. Das AG Wedding hat den Bekl. verurteilt, an den Kl. eine monatliche Unterhaltsrente von 55 DM zu zahlen. Gegen dieses Urteil hat der Bekl. Berufung eingelegt. Vorweg beantragt der Bekl., die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil ohne bzw. gegen Sicherheitsleistung einzustellen, da ihm die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und er zur Hinterlegung der vom Amtsgericht angeordneten Sicherheit nicht in der Lage sei.

Aus den Gründen: „Nach Art. 21 EGBGB richtet sich die Unterhaltspflicht gegenüber einem unehelichen Kind nach den Gesetzen des Staates, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehörte. Zu dieser Zeit war die Kindesmutter Deutsche infolge der Angliederung Österreichs. Die deutsche Staatsangehörigkeit endete mit Ablauf des 2 6 . 4 . 1 9 4 5 (2. StARegG vom 17. 5 . 1 9 5 6 BGBl. I 431; entsprechend bestimmt das österreichische Gesetz vom 10. 7. 1945 - StGBl. Nr. 59, daß die Kindesmutter ab 27. 4 . 1 9 4 5 wieder die österreichische Staatsbürgerschaft besaß, weil sie vor der Angliederung Österreicherin war). Dennoch kommt auf den vorliegenden Fall nicht das deutsche Recht zur Anwendung, weil auch nach der Eingliederung Österreichs in das Deutsche Reich das österreichische ABGB als interlokales Privatrecht weitergalt (LG Berlin, N J W 1952, 1 3 7 9 1 ; LG Düsseldorf, MDR 1952, 6 2 4 2 ) . Entgegen der Ansicht des Bekl. kommt auch nicht deshalb deutsches Recht zur Anwendung, weil die Frage der Vaterschaft des Bekl. als Vorfrage für die Unterhaltspflicht entschieden werden muß. Lediglich wenn die blutmäßige Abstammung als solche in Frage steht, ist Art. 18 EGBGB entsprechend anwendbar {Palandt, [BGB] Art. 21 EGBGB Anm. 3 a). Wie das LG Berlin bereits in seinem Urteil vom 12. 7. 1952 - 29 S 480/ 51 - ( N J W 1952, 1379) 1 mit eingehender Begründung ausgeführt hat, gilt das ABGB auch nach dem 27. 4 . 1 9 4 5 als interlokales Privatrecht fort. Der Vorbehalt des 2. Halbsatzes des Art. 21 EGBGB ist nicht anwendbar (ebenso LG Kassel, N J W 1961, 1 7 2 8 3 ) . Dabei verkennt die Kammer nicht, daß von mehreren anderen Gerichten eine entgegengesetzte Ansicht vertreten wird (LG Düsseldorf, MDR 1952, 6 2 4 2 ; LG Landau, N J W 1951, 2 0 0 4 mit zustimmender Anmerkung von Beitzke; vgl. auch Beitzke in N J W 1952, 1379; LG Bielefeld, N J W 1957, 1074 5 ). Auch der in § 12 der 4. DVO zum EheG normierte Vorbehalt führt zu keiner anderen Entscheidung. Diese Bestimmung kann nur eine Einschränkung für den Fall gemeint haben, daß von ausländischen Kindern gegen österreichische Staatsangehörige Unterhaltsansprüche geltend gemacht wurden. Im übrigen kann die Frage dahingestellt bleiben; denn § 12 der 4. DVO zum EheG gilt in Österreich nur in der F o r m weiter, daß keine weitergehenden Ansprüche geltend gemacht werden können, als nach 1 3 5

IPRspr. 1952-1953 Nr. 204. IPRspr. 1960-1961 Nr. 127. IPRspr. 1956-1957 Nr. 132.

2 4

IPRspr. 1952-1953 Nr. 203. IPRspr. 1050-1951 Nr. 93.

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österreichischen Gesetzen begründet sind (Bergmann, Internationales Eheund Kindschaftsrecht, Österreich S. 10). Im deutschen Recht ist die 4. DVO zum EheG aufgehoben (Art. 9 II Abs. 2 Nr. 16 FamRÄndG vom 11.8.1961). Es ist zwar gegenüber § 163 ABGB der Gegenbeweis des Bekl. zulässig, daß die Anerkennung der Vaterschaft nicht den Tatsachen entspricht und daß der Bekl. offenbar unmöglich der Erzeuger sein kann (Ehrenzweig, System des allgemeinen Privatrechts, 1924, II/2, 239f.). Es bestehen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß dem Bekl. die Führung dieses ihm obliegenden Beweises gelingen wird [wird ausgeführt]." 1 3 0 . Zur förmlichen Anerkennung der Vaterschaft vertrag nach schweizerischem Recht.

und zum

Unterhalts-

LG Hamburg, Urt. vom 11.10. 1962 - 9 S 144/59: Unveröffentlicht. Die außerehelich geborene Kl. nimmt den Bekl. in diesem Rechtsstreit auf Unterhaltszahlung in Anspruch. Die Kl. wurde am 15. 7. 1954 von der Serviertochter Edith Amalie R. in Luzern geboren. Die Kl. sowie auch ihre Mutter sind Schweizer Staatsangehörige. Der Bekl., der in der Schweiz bei seinen Eltern aufgewachsen ist, besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. In der gesetzlichen Empfängniszeit hat der Bekl. wiederholt mit der Kindesmutter geschlechtlich verkehrt. Am 28. 8. 1954 bekannte er sich mit Zustimmung seiner Eltern in einem sog. Vaterschaftsvertrag als Vater der Kl. und verpflichtete sich, ihr bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres einen monatlichen Unterhalt von 80 sfrs. zu zahlen. Der Bekl. lehnt Unterhaltszahlungen ab. E r hat den Unterhaltsvertrag durch Erklärung in der Klagbeantwortung vom 30. 8.1957 angefochten mit der Behauptung, daß er sich bei Abschluß des Unterhaltsvertrages in einem Irrtum befunden habe. Das angefochtene Urteil hat der Klage stattgegeben.

Aus den Gründen: „I. Die Rechtswirksamkeit des Unterhaltsvertrages vom 28. 8.1954 ist, was übrigens zwischen den Parteien nicht streitig ist, nach schweizerischem Recht zu beurteilen, da der Vertrag von den damals in der Schweiz ansässigen Parteien dort abgeschlossen worden ist und die Parteien durch Bezugnahme auf die einschlägigen Vorschriften des Schweizerischen ZGB zu erkennen gegeben haben, daß sie ihre Rechtsbeziehungen dem Schweizer Recht unterstellen wollten (Anknüpfung kraft Parteiautonomie). II. Der Unterhaltsvertrag ist, was seine Form anbelangt, rechtswirksam geschlossen worden. Bedenken insoweit könnten sich nur daraus ergeben, daß sich in Nr. 1 des Vertrages der Bekl. als Vater der Kl. bekannt hat und gemäß Art. 303 ZGB die Anerkennung der Vaterschaft nur in der Form einer öffentlichen Urkunde wirksam ist. Die Bedenken erweisen sich aber als unbegründet. Es ist zu unterscheiden zwischen der förmlichen Anerkennung der Vaterschaft gemäß Art. 303 ZGB, die im Unterschied zum deutschen Recht eine familienrechtliche Bindung zwischen Vater und unehelichem Kind herstellt (vgl. Gutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht vom 17.3. 1958), und dem auch ohne vorherige Anerkennung oder gerichtliche Zusprechung der 24 *

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Vaterschaft zulässigen Abschluß eines Unterhaltsvertrages, der nur ein vermögensrechtliches Schuldverhältnis begründet. Der Vertrag vom 28. 8. 1954 stellt einen Unterhaltsvertrag dar. Ein solcher Vertrag bedarf keiner besondern Form (Egger, Komm, zum Schweiz. ZGB, II, Familienrecht, 2. Aufl. 1937, Art. 319 Anm. 31). Der Mann kann in einem solchen Vertrag auch seine Vaterschaft anerkennen, wobei dieser Erklärung lediglich die Bedeutung eines Geständnisses zukommt, daß er in der Empfängniszeit Umgang mit der Kindesmutter gehabt hat (Egger aaO Anm. 30). Zu beachten ist bei einem solchen Vertrage nur, daß die Befugnis, über die Ansprüche des Kindes einen Alimentenvertrag mit dem Erzeuger zu schließen, ausschließlich der Beistand nach schweizerischem Recht (Art. 417 ff. ZGB) hat, der die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde einholen muß (Art. 419, 421 Nr. 8 ZGB; Egger aaO Anm. 29). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Unterhaltsvertrag mit dem Bekl., vertreten durch seine Eltern, vom 28. 8. 1954 ist durch den Beistand der Kl. abgeschlossen worden. Der Vertrag ist auch durch die Vormundschaftsbehörde vollen Umfanges genehmigt worden (vgl. die Erklärung der Vormundschaftsbehörde vom 3. 9.1954). III. Zur Anfechtung des Unterhaltsvertrages ist der Bekl. nicht berechtigt. Zwar ist eine Anfechtung wegen Willensmangels grundsätzlich möglich. Der Bekl. kann sich auf sog. Grundlagenirrtum berufen, wenn er bei Abschluß des Vertrages von der Annahme ausging, er allein habe während der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Kindesmutter verkehrt, und wenn diese Annahme sich als irrig herausstellt oder wenn er einen unzüchtigen Lebenswandel der Kindesmutter um die Empfängniszeit herum nicht gekannt hatte (vgl. Egger aaO Anm. 32). Die Anfechtung muß ferner binnen Jahresfrist nach der Entdeckung dieser Umstände erfolgen (vgl. Gutachten des Max-Planck-Instituts f ü r ausländisches und internationales Privatrecht) . Im vorliegenden Fall fehlt es an einem Anfechtungsgrund. a) Allerdings ist die Anfechtung, die der Bekl. mit seinem Schriftsatz vom 30. 8.1957 ausgesprochen hat, nicht schon deswegen unbegründet, weil der Bekl. den Vertrag nicht rechtzeitig angefochten hätte. Die Frist f ü r die Anfechtung stellt nach Art. 31 des schweizerischen Obligationenrechts (OR) eine Verwirkungsfrist dar. Nach Art. 23, 28 OR ist ein durch Irrtum zustandegekommener Vertrag von vornherein unverbindlich. Dies gilt nach Art. 31 OR n u r dann nicht, wenn der durch Irrtum beeinflußte Teil nicht binnen Jahresfrist seit Entdeckung des Irrtums dem anderen Teil eröffnet, daß er den Vertrag nicht einhalten wolle. Wird die Anfechtung nicht erklärt, gilt das Schweigen des Anfechtungsberechtigten als Genehmigung des an sich unwirksamen Vertrages. Demnach ist es Sache der Kl., die sich auf die nicht rechtzeitige Beanstandung und damit Genehmigung des Vertrages vom 28.8.1954 beruft, diesen Tatbestand nachzuweisen (vgl. OserSchönenberger, Obligationenrecht, 2. Aufl. 1929, Art. 31 Bern. 22). Diesen Nachweis hat die Kl. nicht erbracht. Sie kann nicht beweisen, daß der Bekl. schon vor mehr als einem J a h r vor dem 30. 8.1957 die Umstände erfahren hatte, wegen deren er sich jetzt auf seinen Irrtum beruft.

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b) Der Bekl. m u ß dagegen nachweisen, d a ß ein Anfechtungsgrund gegeben ist. Diesen Nachweis k a n n er nicht f ü h r e n [wird ausgeführt]." 1 3 1 . Die §§ 722, 723 ZPO finden auch auf Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung, wenn sie einem der Beteiligten entsprechend dem Leistungsurteil der streitigen Gerichtsbarkeit einen vollstreckbaren Anspruch geben. Eine Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO ist nicht möglich, wenn im Ausland der Unterhaltsanspruch eines Kindes gegen seinen Vater im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geregelt worden ist. Die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber seinem unehelichen Kind ist auch dann nach dem Recht des Heimatstaates der Mutter zu beurteilen, wenn dieses das uneheliche Kind insoweit dem ehelichen gleichstellt. Zu den Unterhaltsansprüchen unehelicher Kinder nach tschechoslowakischem Recht. AG Hof, Urt. vom 5.12.1962 - C 607/61: Unveröffentlicht. Der Kl. wurde am 25. 3.1947 als uneheliches Kind der tschechoslowakischen Staatsangehörigen Martha K. in Gablonz/CSSR geboren. Der Bekl. ist der Vater des Kl. Er hat die Vaterschaft am 1. 4.1947 vor dem AG Gablonz/CSSR anerkannt und sich in einer vollstreckbaren Niederschrift vom 1. 4.1947, die mit Beschluß des Kreisgerichts Gablonz/CSSR vom 8. 5.1947 genehmigt wurde, verpflichtet, dem Kl. ab 1.4. 1947 einen monatlichen Unterhalt von 1000 Kcs zu zahlen. Der Kl. lebt seit seiner Geburt bei seiner Mutter in Gablonz/CSSR. Er besitzt, ebenso wie seine Mutter, die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit. Der Bekl. befindet sich seit 1949 in der Bundesrepublik Deutschland; er ist deutscher Staatsangehöriger. Der Kl. beantragt, den Bekl. zur Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente zu verurteilen. Aus den Gründen: „I. Das AG Hof ist nach deutschem Recht gemäß §§ 12, 13 ZPO als allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes des Bekl. f ü r gegen den Bekl. zu erhebende Unterhaltsklagen örtlich zuständig. An einer internationalen u n d auch einer zwischenstaatlichen Zuständigkeitsvereinbarung im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik u n d der CSSR fehlt es, auch kennen weder die ZPO noch das EGZPO noch das deutsche IPR positive Regelungen der internationalen Zuständigkeit. Nach der Rechtsprechung des RG, der sich auch der BGH angeschlossen hat, ergeben die Vorschriften der ZPO über die örtliche Zuständigkeit die Gerichtsgewalt der deutschen Gerichte nicht n u r im Verhältnis zueinander, sondern ziehen auch zugleich mittelbar dem Ausland gegenüber die Grenze f ü r die Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit, also der internationalen Zuständigkeit (vgl. RGZ 126, 199; 150, 268; 157, 392; BGH, N J W 1953, 2221; auch OLG Köln, N J W 1960, 1301 2 ; Soergel, Komm. z. BGB, 9. Aufl. 1961, Vorbem. vor Art. 7 EGBGB Rz. 302). 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 296.

2

IPRspr. 1960-1961 Nr. 176.

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Da hier die örtliche Zuständigkeit des AG Hof nach der ZPO gegeben ist, ist damit zugleich klargestellt, daß überhaupt die deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt werden darf. II. 1. Der Bekl. hat sich in einem obervormundschaftlichen Übereinkommen vor dem Kreisgericht Gablonz/CSSR vom 1. 4. 1947 unter Exekution verpflichtet, dem Kl. ab 1. 4. 1947 monatlich Kcs 1000 Unterhalt zu bezahlen. Dieses Übereinkommen wurde mit Beschluß des Kreisgerichts Gablonz vom 8. 5. 1947 genehmigt. Obwohl sich der Bekl. wegen eines monatlichen Unterhaltsbetrages von Kcs 1000 der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und die vor dem Kreisgericht Gablonz errichtete Niederschrift einem deutschen Vollstreckungstitel nach § 794 I Nr. 5 ZPO gleichsteht, kann mit diesem Titel die Zwangsvollstreckung in der Bundesrepublik nicht betrieben werden. a) Zwischen der Bundesrepublik und der CSSR besteht kein bilaterales Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen, die CSSR ist zudem auch nicht dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. 4. 1958 (BGBl. 1961 II 1005 ff.) beigetreten. b) Ein Vollstreckungsurteil gem. §§ 722, 723 ZPO kann nicht durchgesetzt werden. Die §§ 722, 723 ZPO finden zwar nicht nur auf Urteile, sondern auch auf Maßnahmen des ausländischen Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung, wenn sie einem der Beteiligten entsprechend dem Leistungsurteil der streitigen Gerichtsbarkeit einen vollstreckbaren Anspruch geben (vgl. Stein-Jonas, Komm. z. ZPO, 18. Aufl. 1953, § 722 Anm. II; BGH, JR 1954, 240 [lies: JZ 1954, 244] mit zust. Anm. von Makarov3; a. A. Wieczotek, Komm. z. ZPO, Handausgabe 1962, § 722 Anm. C Ic). Dem Erlaß eines Vollstreckungsurteils steht aber der § 723 II Satz 2 ZPO entgegen, denn die Anerkennung eines tschechoslowakischen Schuldtitels ist mangels Verbürgung der Gegenseitigkeit gem. § 328 I Nr. 5 ZPO ausgeschlossen (vgl. Baumbach, Komm. z. ZPO, 26. Aufl. 1961, Anh. nach § 328, und Wieczorek, § 328 Anm. E Vb). 2. a) Trotz Vorliegens einer vor dem Kreisgericht Gablonz/CSSR errichteten vollstreckbaren Urkunde kann der Kl. auch nicht mit einer Abänderungsklage gem. § 323 ZPO zum Ziele kommen, denn Schuldtitel im Sinne des § 794 I Nr. 5 ZPO, f ü r die gem. § 323 IV ZPO der Weg der Abänderungsklage offen steht, sind, nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes, ausschließlich Urkunden, die vor einem deutschen Gericht oder einem deutschen Notar aufgenommen worden sind. b) Die im Soergel, Komm. z. BGB, Art. 21 EGBGB, Rz. 44 vertretene Ansicht, eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO sei auch möglich, wenn im Ausland der Unterhaltsanspruch eines Kindes gegen seinen Vater im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geregelt worden sei, kann nicht überzeugen. Soergel beruft sich dabei auf eine Entscheidung des OLG » IPRspr. 1952-1953 Nr. 305.

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Karlsruhe vom 23. 1. 1941 (vgl. DR 1941, 790 = HRR 1941 Nr. 426). Diese Entscheidung betrifft einen Fall, bei dem ein Gericht des Altreiches nach dem politischen Anschluß Österreichs im J a h r e 1938 im Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit eine von einem Vormundschaftsgericht in Kärnten aufgenommene vollstreckbare Urkunde über eine Unterhaltsrente gem. § 323 ZPO abgeändert hat, was als zulässig angesehen wurde. Im Zeitp u n k t dieser Entscheidung gehörte das jetzige Staatsgebiet Österreichs als sog. .Ostmark' zum Hoheitsgebiet des Deutschen Reiches. In der ,Ostmark' galt jedoch ein anderes Privatrecht als im sogenannten .Altreich'. Es war daher eine Frage des interlokalen, nicht des internationalen Verfahrensrechtes, ob die Entscheidung eines Gerichtes der .Ostmark' oder eine vor einem Gericht der .Ostmark' errichtete Urkunde von einem Gericht des .Altreiches' gem. § 323 ZPO abgeändert werden konnte und umgekehrt, f ü r die in erster Linie Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit eine Rolle spielten. 3. Dem Kl. bleibt also n u r die Möglichkeit, seine Unterhaltsansprüche in voller Höhe gegen den in d e r Bundesrepublik w o h n h a f t e n Bekl. vor dem nach den deutschen Gesetzen zuständigen Gericht einzuklagen. F ü r diese Klage ist somit sowohl wegen der bereits fälligen Rückstände als auch wegen der erst nach Erlaß des Urteils in Z u k u n f t fällig werdenden Unterhaltsrenten (§ 258 ZPO) ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben (vgl. SteinJonas, § 328 Anm. I 2; Wieczorek, § 328 Anm. B u n d Baumbach, § 328 Anm. I a u n d 722 Anm. I C). III. 1. Bei der P r ü f u n g der Frage, welches materielle Recht im vorliegenden Fall anzuwenden ist, w a r zunächst festzustellen, daß das internationale Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24. 10. 1956 (BGBL 1961 II 1013) hier keine Anwendung finden kann, weil die CSSR als Aufenthaltsland des Kindes diesem Vertrag nicht beigetreten ist. Demnach greift hier Art. 21 EGBGB ein. a) Nach Art. 21 Halbs. 1 EGBGB wird die Unterhaltspflicht gegenüber dem unehelichen Kind nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehörte. Allerdings wäre eine Riickverweisung zu beachten, da Art. 27 EGBGB auf Art. 21 Halbs. 1 EGBGB entsprechend anzuwenden ist. Eine Rückverweisung findet jedoch hier nicht statt, weil auch das tschechoslowakische Recht vom Heimatrecht der Mutter ausgeht (vgl. Kreisgericht Brünn, DAVorm. 1961, 200 und AG Roth, DAVorm. 1959/60, 351 f.). Die Mutter des Kl. w a r bereits zur Zeit der Geburt des Kl. tschechoslowakische Staatsangehörige. Somit ist hier das tschechoslowakische materielle Unterhaltsrecht anzuwenden. Dies ist allerdings nicht ganz unstreitig. So wollen manche den Art. 21 EGBGB nicht gelten lassen, wenn das uneheliche Kind einen angenäherten oder gleichen Unterhaltsanspruch wie das eheliche Kind hat, was im tschechoslowakischen Recht, wie noch näher auszuführen sein wird, der Fall ist (vgl. Soergel, Art. 21 EGBGB Rz. 1, 2, 19 und 29).

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Das Gericht kann diese Meinung jedoch nicht teilen; es folgt vielmehr dem Rechtsgutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung der Universität München vom 24. 9.1962, das den Art. 21 EGBGB auf die Rechtsbeziehungen der Parteien dieses Rechtsstreites f ü r anwendbar hält. Der Gesetzgeber hat die Lösung in Art. 21 EGBGB aus Gründen der Billigkeit und der Gerechtigkeit getroffen. Es handelt sich bei den Ansprüchen, die diese Vorschrift der Mutter und dem Kind gewährt, um einen Akt der Fürsorge. Es sollten der Mutter nicht durch Anwendung eines fremden Rechtes die Vorteile verloren gehen, die ihr das eigene Recht gewährt und mit denen sie rechnen durfte. Andererseits wußte ja auch der Kindsvater, daß er sich mit einer ausländischen Frau einläßt. Er begab sich damit gewissermaßen in einen fremden Rechtskreis. Es ist daher nicht unbillig, daß die Folgen seines Verhaltens nach diesem fremden Recht beurteilt werden (Staudinger, Komm. z. BGB, 9. Aufl. 1931, Art. 21 EGBGB Anm. B II). b) Gemäß Art. 21 Halbsatz 2 EGBGB können gegen den Bekl. jedoch nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind. 2. Seit 1. 1.1950 ist in der CSSR das Unterhaltsrecht zwischen Eltern und Kindern im Gesetz über das Familienrecht vom 27.12.1949 (Nr. 265) geregelt (vgl. BayJMBl. 1962, 33ff.). Nach den Vorschriften dieses Gesetzes sind die Unterhaltsansprüche des Kl. zu beurteilen. Dem steht nicht entgegen, daß der Kl. bereits am 25. 3. 1947 geboren wurde und vor dem 1. 1. 1950 seine Ansprüche noch nach den Vorschriften des damals in der CSSR geltenden ABGB zu behandeln waren, denn Änderungen des materiellen Rechts im Heimatstaat der Mutter sind zu beachten (vgl. Soergel, Art. 21 Rz. 24). a) Wie sich aus dem Titel II (§§ 36-77) des tschechoslowakischen Gesetzes Nr. 265 ergibt, sind nach tschechoslowakischem Recht die Unterhaltsansprüche unehelicher Kinder den Unterhaltsansprüchen ehelicher Kinder völlig gleichgestellt. aa) Die maßgebenden Bestimmungen lauten: § 39: Für Unterhalt und Erziehung der Kinder haben beide Elternteile zu sorgen. Unterhalt und Erziehung des Kindes können zum Teil oder ganz durch persönliche Leistung und Pflege des Kindes gewährt werden. Die Unterhaltspflicht dauert so lange, als das Kind nicht selbst für den Unterhalt aufkommen kann. § 70: Aus dem Verwandtschaftsverhältnis entsteht den Verwandten gerader Linie die Pflicht zur gegenseitigen Unterhaltsleistung. Existieren keine Nachkommen, so geht die Unterhaltspflicht auf die Vorfahren über, gibt es mehrere Nachkommen oder Vorfahren, so sind die Verwandten näheren Grades vor Verwandten entfernteren Grades unterhaltspflichtig. § 7 1 : Sind mehrere unterhaltspflichtige Personen vorhanden, welche im gleichen Verwandtschaftsgrad stehen, sind alle Gesamtschuldner; im Verhältnis untereinander trägt jedoch jeder den Anteil, der seinem Verdienst und Vermögen im Verhältnis zu dem Verdienst und Vermögen des anderen entspricht. § 72: Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für den persönlichen Bedarf

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steht den berechtigten Personen nur zu, wenn sie in Not sind. Das gilt aber nicht beim Anspruch minderjähriger Kinder gegenüber den Eltern. § 73: Den Umfang der Unterhaltspflicht bestimmen einerseits die begründeten Bedürfnisse der berechtigten Personen, andererseits die Verdienst- und Vermögensverhältnisse der verpflichteten Person. Hinsichtlich der Verjährungszeit sind die §§ 89, 90 und 97 des ZGB der CSSR vom 25. 10.1950 (Nr. 141) maßgebend. Sie lauten: § 89: Die Verjährungszeit beginnt, sobald das Recht zum ersten Mal ausgeübt werden konnte. § 90: Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, dauert die Verjährungszeit drei Jahre. § 97: Macht jemand einen Anspruch in der Verjährungszeit geltend und setzt er das Gerichtsverfahren gehörig fort, dann wird die Verjährung während der Dauer des Verfahrens nicht beendet. bb) Die Unterhaltsansprüche unehelicher Kinder sind nach tschechoslowakischem Recht also ähnlich geregelt wie die Unterhaltsansprüche ehelicher Kinder im deutschen Recht. Zwar h a f t e n Vater und Mutter nach tschechoslowakischem Recht als Gesamtschuldner (§ 71), w ä h r e n d die Eltern im deutschen Recht gleichrangig und nicht gesamtschuldnerisch haften, aber ebenso wie im deutschen Recht bestimmt sich der Umfang der Unterhaltspflicht einerseits nach den (.begründeten') Bedürfnissen der Berechtigten, andererseits nach den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen von Vater und Mutter (§ 73) ; auch k a n n die Mutter, ähnlich wie im deutschen Recht, ihren hier gesamtschuldnerischen Anteil ganz oder teilweise durch die persönliche Sorge f ü r das Kind leisten, je nachdem, ob und in welcher Höhe sie eigenes E i n k o m m e n hat (§ 39 I). Die Unterhaltspflicht dauert bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Berechtigten, wobei die Eltern d a f ü r zu .sorgen haben, daß die Kinder entsprechend vorbereitet sind, durch eigene Arbeit nach ihren Fähigkeiten und Neigungen zum Nutzen der Gesellschaft beizutragen' (§ 35) ; ebenso wie im deutschen Unterhaltsrecht f ü r eheliche Kinder ist also das Ende der Unterhaltspflicht nicht durch eine Altersgrenze festgelegt." 1 3 2 . Die Einbenennung des unehelichen Kindes durch den Ehemann der Kindesmutter betrifft die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kind und seiner Mutter und ist daher nach dem auf diese anwendbaren Recht zu beurteilen. Das Verbot der Legitimation von Ehebruchskindern im niederländischen Recht verstößt nicht gegen den deutschen ordre public. Die Einbenennung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Ehemann der Mutter zugleich der Vater des Kindes ist. AG München, Beschl. vom 18. 2. 1963 - III 346/62: StAZ 1963, 303. Anna Francina L. wurde am 3.1.1944 in Bad Tölz als uneheliches Kind der Deutschen Anna K., geb. L., geboren. Der damals in erster Ehe verheiratete holländische Staatsangehörige Frans K. erkannte am 28. 3. 1944 die Vaterschaft zu dem Kinde an. Die erste Ehe von Frans K. wurde am 8. 5.1944 durch das LG München I geschieden. Die leiblichen Eltern des Kindes schlössen am 9. 7.1945

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vor dem Standesbeamten in Poing die Ehe. Noch im gleichen Jahr wanderten sie mit dem Kind nach Holland aus. Mit öffentlich beglaubigter Erklärung vom 9. 8. 1962 beantragte der Vater Frans K. beim Standesamt Bad Tölz, seiner unehelichen Tochter seinen Familiennamen „K." zu erteilen. Der Standesbeamte von Bad Tölz hat die Akten dem AG München zur Entscheidung vorgelegt. Aus den Gründen: „Es handelt sich um einen Fall der Namenserteilung durch den Ehemann an das uneheliche Kind seiner Ehefrau (§ 1706 II Satz 2 BGB). Der Ehemann Frans K. ist niederländischer Staatsangehöriger, desgleichen hat die Ehefrau und Mutter des Kindes, die f r ü h e r die deutsche Staatsangehörigkeit hatte, inzwischen die niederländische Staatsangehörigkeit erworben. Das Kind, das in Deutschland als Kind einer Deutschen geboren und in Holland nicht anerkannt wurde (Art. 335 BW), hat nach wie vor die deutsche Staatsangehörigkeit kraft Abstammung. Das niederländische Becht kennt eine Einbenennungserklärung nicht. Indessen ist im vorliegenden Fall gemäß Art. 20 II EGBGB deutsches Becht anzuwenden, da es sich nach herrschender Auffassung bei der Einbenennung um einen Unterfall handelt, der die Bechtsbeziehung zwischen der Mutter und ihrem unehelichen Kind betrifft (vgl. BGZ 119, 44ff.; Palandt, Komm, zum BGB, Anm. 2 zu § 1706; Soergel-Siebert, Komm, zum BGB, Anm. 16 zu Art. 20 EGBGB; Kegel, IPB, 1960, 302; Raape, IPR, 360 ff.; Pfeiffer-Strickert, PStG-Komm., 1961, Anm. 10 zu § 31a). Die Einbenennung gem. § 1706 II Satz 2 BGB setzt voraus, daß es sich um ein uneheliches Kind handelt. Anna Francina L. ist ein uneheliches Kind. Durch die nachfolgende Eheschließung ihrer leiblichen Eltern sind die Legitimationswirkungen gem. § 1719 BGB nicht eingetreten. Zur Beurteilung der Legitimationswirkungen folgt aus der einschlägigen Kollisionsnorm des Art. 22 I EGBGB der Grundsatz, daß sich die Legitimation eines unehelichen Kindes nach den Gesetzen des Staates richtet, dem der Vater zur Zeit der Legitimation angehört. Auf das Heimatrecht des Kindes kommt es grundsätzlich nicht an. Es ist vielmehr das Heimatrecht des Vaters, also das niederländische Becht, anzuwenden. Nach Art. 327 BW wird ein Kind durch die Eheschließung seiner Eltern dann ehelich, wenn es vor oder bei der Eheschließung durch den Vater anerkannt wird. Eine derartige Anerkennung ist aber bei Kindern, die im Ehebruch gezeugt sind, ausgeschlossen (Art. 335 BW). Da die erste Ehe des Frans K. erst am 18. 9. 1944 geschieden, das Kind aber bereits am 3. 1. 1944 geboren wurde und sohin die Ehe des Frans K. zum Zeitpunkt der Zeugung rechtsgültig bestand, handelt es sich bei Anna Francina L. um ein sogenanntes ,Ehebruchskind'. Diese andere Behandlung der Legitimationswirkungen, die nach dem niederländischen Recht nicht eingetreten sind, ist f ü r das Vormundschaftsgericht verbindlich, soweit nicht die Vorbehaltsklausel des ordre public eingreift (Art. 30 EGBGB). Vorliegend ist die Vorbehaltsklausel des ordre public indessen nicht anzuwenden, inso-

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weit w i r d auf die e i n g e h e n d entwickelten G r u n d s ä t z e in d e r E n t s c h e i d u n g des OLG F r a n k f u r t v o m 28. 2 . 1 9 5 6 1 verwiesen ( N J W 1956, 6 7 2 ) . . . Die A u f f a s s u n g des S t a n d e s b e a m t e n v o n B a d Tölz, d a ß ein F a l l d e r E i n b e n e n n u n g gem. § 1706 I I Satz 2 BGB nicht vorliege, weil der E h e m a n n d e r M u t t e r zugleich d e r E r z e u g e r des Kindes sei, ist rechtsirrig. Die v o n d e m S t a n d e s b e a m t e n zitierten L i t e r a t u r s t e l l e n stellen auf d e n Regelfall ab, n ä m lich d e n E i n t r i t t d e r L e g i t i m a t i o n s w i r k u n g g e m . § 1719 BGB d u r c h die E h e s c h l i e ß u n g d e r u n e h e l i c h e n K i n d s m u t t e r m i t d e m K i n d s v a t e r . Aus d e n v o r s t e h e n d e n A u s f ü h r u n g e n f o l g t jedoch, d a ß diese L e g i t i m a t i o n s w i r k u n g e n nicht i m m e r e i n z u t r e t e n b r a u c h e n , i n s b e s o n d e r e w e n n sich diese n a c h a u s l ä n d i s c h e m Recht a n d e r s b e u r t e i l e n als n a c h d e u t s c h e m Recht. I n e i n e m solchen F a l l besteht k e i n H i n d e r n i s f ü r eine E i n b e n e n n u n g s e r k l ä r u n g d u r c h d e n u n e h e l i c h e n V a t e r des Kindes. Die V o r s c h r i f t des § 1706 I I Satz 2 BGB stellt n ä m l i c h nicht d a r a u f ab, o b d e r E h e m a n n d e r M u t t e r d e r E r z e u g e r des Kindes ist o d e r nicht, s o n d e r n ausschließlich auf die Unehelichkeit des Kindes." 133. Nach englischem internationalen Kindschaftsrecht ist die eheliche Abstammung nach dem Recht des Domizils des Muttergatten, das Verhältnis des unehelichen Kindes zu seiner Mutter nach dem Recht des Kindesdomizils zu beurteilen. Nach englischem Recht folgt das Domizil der Ehefrau, solange die Ehe besteht, dem des Ehemannes, das des unehelichen Kindes dem seiner Mutter. Es verstößt nicht gegen den deutschen ordre public, wenn gemäß englischem Recht die Unehelichkeit eines in der Ehe geborenen Kindes in einem Verfahren auf Namensberichtigung geltend gemacht werden kann. Zur Namensführung des unehelichen Kindes nach englischem Recht. AG Bielefeld, Beschl. v o m 2 0 . 3 . 1 9 6 3 - 20 I I I 161/62: StAZ 1964, 250; Leitsatz in DAVorm. 1964, 304. Die Deutsche Marliese Luise K. hat am 7. 2. 1948 den englischen Staatsangehörigen S. geheiratet. Beide Eheleute haben in England gelebt. Im Jahre 1949 kehrte die Ehefrau allein nach Deutschland zurück. Am 29.12.1951 gebar sie in Herford einen Sohn. Das Kind wurde unter dem Namen S. als ehelich in das Geburtsregister des Standesamtes Herford eingetragen. Nach Angaben der Mutter ist der Erzeuger des Kindes Friedrich St., der auch in öffentlicher Urkunde die Vaterschaft zu dem Kinde anerkannt hat. Am 7.12.1959 wurden die Eheleute S. vom Hohen Gerichtshof für England und Wales rechtskräftig geschieden. Im Juli 1962 hat die Kindesmutter zunächst beim Vormundschaftsgericht in Herford beantragt, ihr die elterliche Gewalt zu übertragen. Das Vormundschaftsgericht hat unter Anwendung englischen Rechts durch Beschluß vom 29. 8. 1962 festgestellt, daß die elterliche Gewalt der Mutter zustehe, solange sie die britische Staatsangehörigkeit behalte. Nunmehr beantragen die Mutter und der Oberkreisdirektor die Berichtigung der Geburtsurkunde des Kindes dahin, daß das Kind unehelich sei und der Familienname des Kindes K. laute. 1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 5.

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Aus den Gründen: „Der Antrag ist begründet. Nach Art. 18 I EGBGB wird die eheliche Abstammung eines Kindes nach dem Heimatrecht des Ehemannes der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes beurteilt (Kegel in Soergel-Siebert, [BGB] 9. Aufl. 1961, Bern. 11 zu Art. 18; Palandt, [BGB] Art. 18 Anm. 2). Der Ehemann der Kindesmutter war Engländer; somit ist englisches Recht einschließlich seiner Kollisionsnormen anzuwenden. Nach englischem internationalen Kindschaftsrecht ist bezüglich des anzuwendenden Rechts an den Wohnsitz (domicil) zur Zeit der Geburt anzuknüpfen, da die Frage nach der Ehelichkeit des Kindes eine Statusfrage ist. Das Domizil des Kindes ist als Anknüpfung nicht geeignet, da es sich im Falle der Ehelichkeit nach dem Vater, im Falle der Unehelichkeit nach der Mutter richtet und somit die Entscheidung über die Ehelichkeit voraussetzt. Es ist deshalb von dem Recht des Domizils des Ehemannes der Mutter auszugehen (streitig, ebenso: Cheshire, Private International Law, 6. Aufl. 1961, 425; Gutachten des Instituts f ü r internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln, Direktor: Professor Dr. Kegel, vom 5.3. 1963). Der Ehemann der Kindesmutter hatte zur Zeit der Geburt des Kindes sein Domizil unstreitig in England, so daß englisches Recht über die Ehelichkeit entscheidet. Aber selbst wenn das Domizil des Kindes, im Falle der Unehelichkeit also das der Kindesmutter, deren Domizil das des Kindes folgt, entscheidend wäre, käme englisches Recht zur Anwendung, denn mit der Eheschließung hatte die Mutter ihren deutschen Wohnsitz verloren und gleichzeitig das Domizil ihres Ehemannes erworben. Nach englischem Recht ist nämlich das Domizil der Ehefrau, solange die Ehe besteht, vom Wohnsitz des Ehemannes abhängig; sie kann es selbständig nicht ändern, auch nicht - wie hier durch endgültiges Verlassen des gemeinsamen Heims und dauernden Aufenthalt in einem anderen Land - hier Bundesrepublik (Cheshire aaO 192, 194; Dicey, Conflict of Laws, 7. Aufl. 1958, 119; Gutachten vom 5. 3.1963). Das englische Recht kennt aber eine dem § 1593 BGB entsprechende Vorschrift nicht. Die Unehelichkeit kann vielmehr von jedermann in jedem Verfahren, in dem diese Frage eine Rolle spielt, geltend gemacht werden. Das Gericht hat dann incidenter über die Frage der Ehelichkeit oder Unehelichkeit, soweit sie das Recht beeinflußt, zu entscheiden (Bergmann, [Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht] I, Großbritannien S. 38; Halsburg, The Laws of England, III, 3. Aufl., 98; Bromleg, Family Law, 1957, 275), wodurch also keine Feststellung im Sinne des § 1593 getroffen wird. Das Fehlen eines besonderen Verfahrens zur Feststellung der Unehelichkeit im englischen Recht macht auch dieses Recht nicht nach Art. 30 EGBGB unanwendbar. Nach Art. 30 ist die Anwendung des ausländischen Rechts nur ausgeschlossen, wenn sie im Einzelfall zu einem untragbaren Ergebnis führt, nicht aber schon dann, wenn sie allgemein die Möglichkeit eines solchen Konflikts in sich trägt. Es ist hier durchaus tragbar, wenn die Anwendung des englischen Rechts dazu führt, daß der materiell richtige Status

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des Kindes der Entscheidung über die Namensberichtigung zugrunde gelegt wird (Kegel, Gutachten vom 5. 3.1963). Das nach § 50 PStG zuständige Amtsgericht kann daher auch im Verfahren nach § 47 PStG die Unehelichkeit feststellen (vgl. hierzu: Kegel, IPR, i960, 291). Eine solche Feststellung war hier zu treffen. Nach common law ist ein Kind dann ehelich, wenn seine Eltern zur Zeit seiner Empfängnis oder seiner Geburt verheiratet waren. Die Ehelichkeit wird vermutet. Die Vermutung ist aber widerlegbar. Der Gegenbeweis muß jedoch .schwerwiegend, exakt und überzeugend' sein. So haben die englischen Gerichte die Vermutung der Ehelichkeit bei tatsächlicher Unmöglichkeit des Verkehrs innerhalb der Empfängniszeit wegen Abwesenheit des Mannes f ü r widerlegt gehalten. Ein solcher Fall liegt hier vor [wird ausgeführt]. Die Vermutung der Ehelichkeit ist somit widerlegt; das Kind ist unehelich. Die Rechtsbeziehungen dieses unehelichen Kindes zu seiner Mutter beurteilen sich gemäß Art. 20 EGBGB nach dem Heimatrecht der Mutter. Die Mutter, ehemals Deutsche, hat durch die Eheschließung am 7. 2. 1948 nach dem damals gültigen § 17 Nr. 6 RuStAG die deutsche Staatsangehörigkeit verloren und nach sec. 10 (1) des bis zum 31. 12. 1948 gültigen British Nationality and Status of Aliens Act, 1914 die britische Staatsangehörigkeit erworben. Es ist mithin hier englisches Recht einschließlich seiner Kollisionsnormen berufen. Dem englischen Kollisionsrecht ist aber ein Gesamtstatus f ü r den Status der Unehelichkeit fremd. Es gibt nur Regeln über die internationale Zuständigkeit (jurisdiction) der englischen Gerichte f ü r die Regelung von Sorgerechts- und Unterhaltsansprüchen. Sie entsprechen den Vorschriften bei ehelicher Kindschaft. Durch sec. 3 (1) Legitimacy Act, 1959 wurden die Bestimmungen über die Personensorge in sec. 5 Guardianship of Infants Act, 1886 und in sec. 16 Administration of Justice Act, 1928 auch auf uneheliche Kinder ausgedehnt. Die Zuständigkeit englischer Gerichte zur Entscheidung über die elterliche Gewalt ist an die Person des Kindes geknüpft, da in erster Linie sein Wohl bei der Entscheidung zu berücksichtigen ist. Sie ist beim unehelichen Kind begründet, wenn das Kind einen englischen Wohnsitz hat oder sich in England aufhält (Dicey aaO 388; Kegel, Gutachten vom 5. 3. 1963). Die Entscheidung ergeht immer nach englischem materiellen Recht. Dieser Regelung ist eine versteckte Rückverweisung f ü r den Fall zu entnehmen, daß das Kind sein Domizil oder seinen ständigen Aufenthalt im Ausland hat (Kegel aaO Bern. 15-27 zu Art. 27; Gündisch, StAZ 1955, 115; AG Bielefeld, StAZ 1960, 322 *). Das Kind hat seinen ständigen Aufenthalt in Deutschland. Es hat darüber hinaus hier auch sein Domizil, da seine Mutter, die die englische Staatsangehörigkeit nicht verloren hat, mit der Auflösung der Ehe nicht mehr das Domizil des Mannes teilt, in Deutschland ein Domizil begründet hat und das Domizil des Kindes dem der Mutter folgt. Somit ist hier infolge bindender Rückverweisung (Art. 27 EGBGB) auch deutsches materielles Recht f ü r die Beziehungen zwischen Mutter und Kind anwendbar. Die Feststel» IPRspr. 1960-1961 Nr. 129.

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lung des Vormundschaftsgerichts in Herford, das englisches Recht anwendet, ist daher unzutreffend. Die Mutter hat nur das Personensorgerecht. Der Name eines Menschen steht jedoch in England außerhalb des Familienrechts. Familienrechtliche Änderungen bewirken nämlich nicht die Änderung des Familiennamens. So führt die Ehefrau den Familiennamen des Ehemannes nicht aufgrund der Heirat, sondern infolge des Gebrauchs dieses Namens. Nach common law kann jeder seinen Namen beliebig wählen und ändern, soweit es nicht in der Absicht der Täuschung oder Schädigung anderer geschieht. Das uneheliche Kind ist ein Niemandskind. Es hat weder Anspruch auf den Familiennamen seines Vaters noch erwirbt es durch Geburt den Familiennamen der Mutter. Nur durch Gebrauch und Begründung einer Anerkennung unter einem bestimmten Namen erhält das uneheliche Kind einen Namen. In der Praxis allerdings erhält das englische uneheliche Kind durch Eintragung ins Geburtenregister regelmäßig den Mädchennamen der Mutter (Halsbury, The Laws of England, Bd. 19, 3. Aufl., 829, Bd. 3, 3. Aufl., 104; Hamawi, Family Law, 1953, 42; The Illegitimate Child, 1939, 18; Bergmann, Großbritannien S. 29; Kegel, Gutachten vom 5. 3. 1963). Da der Familienname außerhalb des Familienrechts behandelt wird, verweist Art. 20 EGBGB, obwohl er auf das englische materielle Recht verweist, nicht auf das englische Namensrecht. Es ist deshalb von der Regel des deutschen internationalen Namensrechts, nach welchem im Kindesinteresse das Personalstatut des Kindes entscheidet, auszugehen und somit hier deutsches Recht anzuwenden. Jedoch ist § 1706 I BGB nicht unmittelbar anwendbar; denn er ist eine Norm des Verhältnisses zwischen unehelichem Kind und Mutter, und für dieses Verhältnis gilt nach Art. 20 EGBGB nicht deutsches, sondern englisches Recht und kraft Rückverweisung zwar deutsches Sorge- und Unterhaltsrecht, aber nicht deutsches Namensrecht, weil insoweit nicht verwiesen wird. Es zeigt sich mithin eine Lücke (Normenmangel), die durch Angleichung zu schließen ist (Kegel, IPR, 1960, 94-104). Da Uneheliche regelmäßig ihren Namen nach § 1706 I BGB erhalten und hier Gegeninteressen nicht ersichtlich sind, ist die Lücke durch entsprechende Anwendung des § 1706 I BGB auszufüllen (Kegel, Gutachten vom 5. 3. 1963). Das Kind heißt daher nach dem Mädchennamen der Mutter ,K.'. Die Eintragung des Kindes als ehelich ist hier von Anfang an unrichtig, denn die Widerlegung der Ehelichkeitsvermutung wirkt der Natur nach zurück. Da infolge zwingender Anwendbarkeit englischen Rechts keine andere Grundlage der Berichtigung gegeben ist, war dem Antrage nach § 47 PStG stattzugeben (vgl. hierzu: Schmitt-Peters, Die Eintragungen in deutsche Personenstandsbücher in Fällen mit Auslandsberührung, 89)." 134. Zur ehelichen Abstammung und zur Unterhaltspflicht lichen Vaters nach norwegischem Recht.

des unehe-

AG Bremerhaven, Urt. vom 25. 4. 1963 - 5 C 1556/60: Unveröffentlicht.

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Die Kl. sind am 25. 7. 1956 bzw. am 30.9.1957 von der norwegischen Staatsangehörigen Eva L., geschiedene K., geb. J., in Hoböl, Norwegen, geboren worden. Die Mutter der Kl. war zur Zeit der Geburt der Kl. mit dem norwegischen Staatsangehörigen Reidar K. verheiratet. Ihre am 2. 5. 1953 geschlossene Ehe mit K. ist durch Urteil des Stadtgerichts Oslo vom 18.3. 1959 geschieden worden. In dem Urteil ist festgestellt worden, daß es am 15. 9. 1955 zu einem Bruch zwischen den damaligen Eheleuten gekommen und ein Zusammenleben seitdem nicht wieder aufgenommen worden sei. Da die Mutter der Kl. den Bekl. — einen dänischen Staatsangehörigen - als den Vater der beiden Kl. bezeichnet hatte, hat der Regierungspräsident von Oslo und Akershus am 1. 8. 1957 und 9.9.1957 Vaterschaftsbescheide gegen den Bekl. erlassen, in denen der vom Bekl. zu zahlende Unterhalt für die Kl. zu 1) auf 100 norwegische Kronen (NKr) und für den - zur Zeit des Erlasses des Vaterschaftsbescheides vom 9. 9. 1957 noch nicht geborenen - Kl. zu 2) auf 80 NKr monatlich, und zwar jeweils bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres der Kl., festgesetzt worden ist. Beide Vaterschaftssachen sind, da der Bekl. zur Zeit des Erlasses der Vaterschaftsbescheide in Norwegen keinen bekannten Aufenthalt hatte, durch die Unterhaltsbehörde in Oslo dem Gericht übergeben worden. Das Stadtgericht Oslo hat durch Urteil vom 3. 1. 1958 festgestellt, daß der Bekl. rechtmäßig als Vater der Kl. anzusehen sei. Nach Erlaß des Urteils hat der Regierungspräsident von Oslo und Akershus am 23. 1. 1958 verfügt, daß der vom Bekl. f ü r den Kl. zu 2) zu entrichtende Unterhalt in Übereinstimmung mit dem norwegischen Gesetz Nr. 10 vom 21.12.1956 bis zum vollendeten 18. Lebensjahr des Kl. zu 2) zu zahlen sei. Mit ihrer Klage nehmen die Kl. den Bekl. als ihren Erzeuger auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch. Aus den Gründen: „Die Klage ist gemäß §§ 21, 25, 26 des norwegischen Gesetzes Nr. 10 ü b e r außereheliche Kinder vom 21.12. 1956 begründet. Nach dem aus der Vorschrift des Art. 18 I EGBGB abgeleiteten allgemein e n Grundsatz des deutschen IPR ist f ü r die Beurteilung der ehelichen A b s t a m m u n g eines Kindes das Recht des Staates maßgebend, dem der Ehem a n n d e r Mutter z u r Zeit der Geburt des Kindes angehört (Palandt, [BGB] Art. 18 EGBGB Anm. 2; Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts vom 14.4. 1962). Gemäß Art. 21 EGBGB wird die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber dem außerehelichen Kind nach dem Recht des Staates beurteilt, d e m die Mutter z u r Zeit der Geburt des Kindes angehört. Da sowohl die Mutter der Kl. als auch der E h e m a n n der Kindesmutter im Zeitpunkt der Geburt der Kl. norwegische Staatsangehörige waren, ist sowohl die Frage, ob die Kl. als eheliche oder außereheliche Kinder gelten, als auch das Bestehen u n d der U m f a n g einer Unterhaltspflicht des Bekl. f ü r die Kl. nach norwegischem Recht zu beurteilen ist. Das norwegische IPR beurteilt die eheliche A b s t a m m u n g der w ä h r e n d des Bestehens einer E h e geborenen Kinder nach d e m Recht des Staates, in d e m der Vater zur Zeit der Geburt der Kinder seinen Wohnsitz hatte, u n d den Unterhaltsanspruch eines außerehelichen Kindes nach d e m Recht des Staates, in dem die Mutter bei der Geburt des Kindes ihren Wohnsitz hatte (vgl. Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts). Auch nach dem norwegischen I P R ist m i t h i n norwegisches Recht f ü r die B e a n t w o r t u n g der vor-

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stehend aufgezeigten Fragen maßgebend, wobei es dahingestellt bleiben kann, ob eine Rück- oder Weiterverweisung durch die gemäß Art. 21 EGBGB für maßgebend erklärten Normen überhaupt beachtlich gewesen wäre (vgl. dazu Palandt, Art. 21 EGBGB Anm. 1). In Norwegen ist das Kindschaftsrecht durch die beiden Gesetze vom 21.12.1956 über die ehelichen Kinder (Nr. 9) und über die außerehelichen Kinder (Nr. 10) geregelt. Beide Gesetze sind am 1. 10. 1957, also erst nach der Geburt der beiden Kl., in Kraft getreten (vgl. Tomforde-DiefenbachWebler, Das Recht des unehelichen Kindes und seiner Mutter im In- und Ausland, Norwegen S. 2). Die Vorschriften des Gesetzes Nr. 9 über die ehelichen Kinder gelten jedoch gemäß § 22 Nr. 1 dieses Gesetzes grundsätzlich auch für die vor seinem Inkrafttreten geborenen Kinder. Auch die Bestimmungen des Gesetzes Nr. 10 über außereheliche Kinder finden auf die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes geborenen Kinder Anwendung, sofern nicht der Regierungspräsident noch vor Inkrafttreten des Gesetzes einen Vaterschaftsbescheid in Bezug auf das in Frage kommende Kind erlassen hat (§ 41 I des Gesetzes Nr. 10). Zwar hat der Regierungspräsident von Oslo und Akershus am 1. 8. und 9. 9.1957, also vor dem Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 10, Vaterschaftsbescheide in Bezug auf die Kl. erlassen. Der § 41 I des Gesetzes Nr. 10 ist jedoch nach Auffassung des Gerichts dahingehend auszulegen, daß dieses Gesetz Nr. 10 nur dann auf vor dem Inkrafttreten des Gesetzes geborene außereheliche Kinder nicht anzuwenden ist, wenn bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes rechtskräftige Vaterschaftsbescheide, die nicht mehr in einem Gerichtsverfahren überprüft werden können, vorlagen. Im vorliegenden Fall sind - wie sich aus dem Urteil des Stadtgerichts Oslo vom 3. 1.1958 ergibt — beide Vaterschaftsbescheide hinsichtlich der Kl. mit Rücksicht darauf, daß der Bekl. in Norwegen keinen bekannten Aufenthaltsort hatte, vom Regierungspräsidenten dem Stadtgericht Oslo zugeleitet worden, das dann durch Urteil vom 3. 1. 1958 die Vaterschaft des Bekl. hinsichtlich der Kl. festgestellt hat. Da mithin im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes Nr. 10, dem 1.10. 1957, noch kein rechtskräftiger Vaterschaftsbescheid vorlag, finden im vorliegenden Fall die Vorschriften des norwegischen Gesetzes Nr. 10 Anwendung. Für die Richtigkeit der vom Gericht vorgenommenen Auslegung des § 41 I des Gesetzes Nr. 10 spricht auch, daß der mit der Rechtslage in Norwegen sicherlich vertraute Regierungspräsident von Oslo und Akershus nach Erlaß des Urteils vom 3. 1. 1958 am 23. 1. 1958 unter Bezugnahme auf das Gesetz Nr. 10 vom 21.12. 1956 verfügt hat, daß der Unterhalt für den Kl. zu 2) bis zum 18. Lebensjahr zu zahlen sei. Gemäß § 1 des Gesetzes Nr. 9 über eheliche Kinder gilt ein Kind, das geboren wird, während die Mutter verheiratet ist, grundsätzlich als ehelich. Gemäß § 5 des Gesetzes Nr. 9 kann jedoch, wenn die Eheleute in der Empfängniszeit nicht zusammengelebt haben und es nicht wahrscheinlich ist, daß der Ehemann in dieser Zeit mit der Ehefrau Geschlechtsverkehr hatte, ohne Rücksicht auf die Bestimmungen des Gesetzes Nr. 9 und ohne daß es eines formellen Ehelichkeitsanfechtungsverfahrens bedarf, nach den Vor-

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Schriften des Gesetzes Nr. 10 über außereheliche Kinder festgestellt werden, daß ein anderer Mann der Kindesvater ist. Die Kl. sind zwar während der Ehe ihrer Mutter mit Reidar K. geboren worden. Nach den im Scheidungsurteil des Stadtgerichts Oslo vom 18. 3. 1959 sowie im Vaterschaftsfeststellungsurteil des gleichen Gerichts vom 3. 1. 1958 — nach Vernehmung des Zeugen Reidar K. - getroffenen Feststellungen, hat die Mutter der Kl. jedoch seit dem 15.9.1955 nicht mehr mit ihrem früheren Ehemann Reidar K. zusammengelebt und mit ihm auch nicht mehr geschlechtlich verkehrt. Zwar ist die Anerkennung eines norwegischen Urteils in Deutschland gemäß § 328 I Nr. 5 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen, da die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist (vgl. Baumbach-Lauterbach, Komm. z. ZPO, 27. Aufl., Anh. nach § 328), wobei es im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, ob und unter welchen Voraussetzungen das Scheidungsurteil des Stadtgerichts Oslo vom 18.3. 1959 mit Rücksicht auf § 328 II ZPO evtl. anerkannt werden könnte. Denn selbst wenn eine Anerkennung beider Urteile mit der Wirkung, daß sie wie inländische rechtskräftige Urteile zu behandeln sind, nicht in Betracht kommen sollte, so können beide Urteile doch als Beweismittel verwertet werden (vgl. Baumbach-Lauterbach, Anm. 1 A zu § 328; RGZ 129, 384 ff. [387]). Das Gericht hat daher keine Bedenken, angesichts der in den genannten Urteilen — in der Vaterschaftssache nach Durchführung einer Beweisaufnahme - getroffenen Feststellungen als bewiesen anzusehen, daß die Mutter der Kl. seit dem 15. 9. 1955 nicht mehr mit ihrem früheren Ehemann Reidar K. zusammengelebt und mit ihm seit dieser Zeit auch nicht mehr geschlechtlich verkehrt hat. Damit steht fest, daß die damaligen Eheleute K. während der Empfängniszeiten f ü r die Kl. nicht mehr zusammengelebt und nicht mehr miteinander geschlechtlich verkehrt haben. Zwar kennt das norwegische Recht eine den §§ 1592 I, 1717 II BGB entsprechende gesetzliche Empfängniszeit nicht. Das Gericht ist jedoch der Auffassung, daß als Empfängniszeit im Sinne des § 5 des norw. Gesetzes Nr. 9 vom 21. 12. 1956 die sich aus den §§ 1592 I und 1717 II BGB ergebende gesetzliche Empfängniszeit, die den erfahrungsgemäß biologisch möglichen Empfängniszeitraum umfaßt, anzusehen ist. Die sich danach ergebende Empfängniszeit f ü r die Kl. zu 1) läuft vom 27.9. 1955 bis 26.1. 1956 und die f ü r den Kl. zu 2) vom 2. 12. 1956 bis 2. 4.1957. Die Empfängniszeit f ü r die zuerst geborene Kl. zu 1) beginnt mithin nach dem 15. 9. 1955, dem Tage der Trennung der Mutter der Kl. von ihrem früheren Ehemann Reidar K. § 1 des Gesetzes Nr. 9 steht mithin der Feststellung nicht entgegen, daß ein anderer Mann als der damalige Ehemann der Mutter der Kl. Vater der Kl. ist (§ 5 des Gesetzes Nr. 9). Das Gericht sieht es als erwiesen an, daß der Bekl. der Vater beider Kl. ist. Gemäß § 21 des Gesetzes Nr. 10 vom 21. 12. 1956 über außereheliche Kinder ist derjenige als Vater eines unehelichen Kindes anzusehen, der der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt hat, falls keine Umstände vorliegen, die es wenig glaubhaft machen, daß er der Vater ist, und das Gericht nicht zu dem Ergebnis kommt, daß die Mutter während der Empfängniszeit mit mehr als einem Mann geschlechtlich verkehrt hat. Dabei 25

IPR 1962/1963

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ist - wie bereits oben ausgeführt - als Empfängniszeit im Sinne des § 21 des Gesetzes Nr. 10 die sich aus dem § 1717 I I BGB ergebende gesetzliche Empfängniszeit anzusehen [wird ausgeführt]. Das Gericht sieht es nach allem als erwiesen an, daß der Bekl. der Vater der Kl. ist. Damit steht zugleich fest, daß die Kl. uneheliche Kinder sind und als solche gemäß § 3 des Gesetzes Nr. 10 unter der elterlichen Gewalt ihrer Mutter stehen, im vorliegenden Rechtsstreit also ordnungsgemäß vertreten sind. Als Erzeuger der Kl. ist der Bekl. gemäß § 25 des Gesetzes Nr. 10 zur Unterhaltszahlung an die Kl., und zwar in norwegischen Kronen (vgl. dazu auch Brühl, Unterhaltsrecht, 2. Aufl., 209 ff. [210]) verpflichtet. Nach dieser Vorschrift soll der Unterhalt möglichst so festgesetzt werden, daß die Last gleichmäßig auf beide Eiternteile verteilt wird nach der wirtschaftlichen Lage beider, wobei dann, wenn der eine für nichts aufkommen kann, das Ganze dem anderen auferlegt werden kann. Gemäß § 25 I I des Gesetzes Nr. 10 setzt das zuständige Ministerium Mindestbeträge fest, die ein Vater als monatliche Beiträge zu entrichten hat, jedoch soll der Unterhalt höher als die Mindestbeträge festgesetzt werden, sofern und soweit es durch die wirtschaftliche Lage des Vaters gerechtfertigt ist. Nach dem von den Kl. überreichten, vom Bekl. nicht beanstandeten Schreiben des norwegischen Konsuls in Bremen vom 26.9.1961 beträgt der vom Erzeuger für ein außereheliches Kind zu zahlende Mindestsatz in Norwegen zur Zeit 75 NKr. Das Gericht ist jedoch der Auffassung, daß die wirtschaftliche Lage des Bekl. eine Festsetzung der von ihm zu zahlenden Unterhaltsrenten auf die von den Kl. geltend gemachten Beträge von 100 N K r f ü r die Kl. zu 1) und 80 N K r für den Kl. zu 2) rechtfertigt [wird ausgeführt]." 1 3 5 . Zur Unterhaltspflicht

des Kindesvaters

nach norwegischem

Recht.

LG Lübeck, Urt. vom 26. 4.1963 - 6 S 327/61: Unveröffentlicht. Die im Dezember 1945 von einer norwegischen Staatsangehörigen unehelich geborene Kl. nimmt den deutschen Bekl. als ihren Erzeuger auf Unterhaltszahlungen für die Zeit vom 1. 1. 1955 bis zur Vollendung ihres 18. Lebensjahres in Anspruch. Der Bekl. hat u. a. die Einrede der Verjährung erhoben. Das AG hat in dem angefochtenen Urteil der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Aus den Gründen: „Die Kl. und nicht etwa der norwegische Beitragsvogt (bidragsfoged) - bzw. eine diesem übergeordnete Institution (Regierungspräsident, Ministerium) - ist für die vorliegende Klage aktiv legitimiert, d. h. die Kl. ist berechtigt, Unterhaltsbeiträge im eigenen Namen gegen den Bekl. zur Zahlung an sich geltend zu machen. Diese Aktivlegitimation als eine Frage des materiellen Rechts ist nach norwegischem Recht zu beurteilen, weil die Mutter der Kl. zur Zeit der Geburt der Kl. die norwegische Staatsangehörig-

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keit hatte und sich die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber dem unehelichen Kinde unter diesen Umständen gemäß Art. 21 EGBGB nach norwegischem Recht richtet. Nach dem norwegischen Recht ist der unterhaltsverpflichtete Vater eines unehelichen Kindes zwar grundsätzlich verpflichtet, den von ihm zum Unterhalt des Kindes zu leistenden Beitrag an den den Unterhalt einziehenden Beitragsvogt zu leisten, während dem Kinde seinerseits - ohne Rücksicht darauf, ob die uneheliche Vaterschaft anerkannt oder festgestellt wurde und ob der Vater tatsächlich Unterhaltszahlungen leistet — von der öffentlichen Hand Unterhalt gewährt wird. Hierbei handelt es sich jedoch nur um ein Recht der öffentlichen Hand, den dem Kind als solchem gegenüber seinem Erzeuger zustehenden Unterhaltsbeitrag einzuziehen. Auf diese Einziehungsbefugnis hat der norwegische Staat jedoch im vorliegenden Fall zugunsten des Kindes verzichtet. Das ergibt sich aus der von der Kl. vorgelegten .Bestätigung' des Königlichen Sozialministeriums in Oslo/Norwegen vom 15. 3.1963, wonach die Mutter der Kl. gemäß norwegischem Recht legitimiert sei, vor dem AG Lübeck eine Streitsache auf Unterhalt gegen den Bekl. zu erheben. Dem Wortlaut nach handelt es sich bei dieser Bestätigung zwar um eine Erklärung zu einer Rechtsfrage, an die das Gericht nicht gebunden ist und die es vielmehr ausschließlich selbst zu beantworten hat. Dem Inhalt und Zweck dieser Erklärung nach hat der norwegische Staat aber auf sein eigenes Einziehungsrecht verzichtet und die Mutter der Kl. — als gesetzliche Vertreterin ermächtigt, den Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den Bekl. vor dem deutschen Gericht durchzusetzen, also im Namen der Kl. Klage gegen den Bekl. zu erheben. Im übrigen ergibt sich auch aus den mit der Klage eingereichten Unterlagen, daß die norwegischen Behörden zugunsten der Kl. auf das Einziehungsrecht des Beitragsvogts verzichtet haben... Die Kl. ist aber nicht nur für eine Unterhaltsklage gegen ihren Erzeuger aktivlegitimiert, sondern sie hat auch einen Anspruch auf Zahlung von Unterhalt gegen den Bekl. Für den Grund und die Höhe dieses Anspruchs ist nach dem bereits erwähnten Art. 21 EGBGB das norwegische Recht maßgebend, und zwar das Gesetz Nr. 10 vom 21. 12. 1956 über die außerehelich geborenen Kinder. Denn dieses Gesetz ist für den Unterhaltsanspruch unehelicher Kinder, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes (1.10.1957) geboren sind, auch dann maßgebend, wenn die zuständige Behörde vor dem Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 10 noch keine Entscheidung über die Vaterschaft oder die Unterhaltspflicht getroffen hatte (§ 41 I des Gesetzes von 1956). Diese Voraussetzungen sind gegeben; denn eine solche Entscheidung (Vaterschaftsbescheid) ist im Fall der Kl. nicht ergangen... Voraussetzung für die Vaterschaftsfeststellung und damit für die Unterhaltspflicht des als Erzeuger in Anspruch genommenen Mannes ist nach § 21 dieses Gesetzes Nr. 10, daß der Mann der Kindesmutter in der Empfängniszeit beigewohnt hat. Diese Voraussetzung liegt vor, ohne daß es einer genaueren Feststellung der Empfängniszeit - die das norwegische Recht, anders als das deutsche Recht, nicht gesetzlich bestimmt, sondern für deren Feststellung die medizinischen Erfahrungen in Verbindung mit 25*

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den Umständen des Einzelfalles maßgebend sind - bedürfte [wird ausgeführt]. Die Einwendungen des Bekl. zur Höhe des monatlich zu zahlenden Unterhalts gehen fehl. Nach § 25 I des Gesetzes von 1956 ist der Unterhaltsbeitrag zwar so festzusetzen, daß er jedem Elternteil in gleicher Weise auferlegt wird oder bei verschiedener Leistungsfähigkeit nach Maßgabe der wirtschaftlichen Möglichkeiten jedes Elternteils. Nach § 25 II Satz 1 des Gesetzes setzt das norwegische Sozialministerium jedoch monatliche Mindestbeiträge für das ganze Land fest. Dieser Mindestbeitrag beträgt nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kl. 60 nkr. = 40 DM, und diesen monatlichen Unterhalt kann die Kl. danach auf jeden Fall vom Bekl. verlangen, ohne daß es erforderlich wäre, den Unterhaltsbedarf der Kl. näher festzustellen und den davon auf den Bekl. entfallenden Anteil unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse des Bekl. und der Kindesmutter festzusetzen. Die vom Bekl. erhobene Einrede der Verjährung greift ebenfalls nicht durch. Das norwegische Gesetz vom 10. 4. 1915/28. 7. 1949 über Kinder, deren Eltern nicht miteinander eine Ehe eingegangen sind (das auf den vorliegenden Fall, wie dargelegt, gemäß § 41 I des Gesetzes Nr. 10 von 1956 nicht anzuwenden ist), das am 30. 9. 1957 außer Kraft getreten ist, sah zwar in seinem § 26 I in Verbindung mit dem § 5 Nr. 3 der ebenfalls bis zum 30. 9. 1957 geltenden alten Fassung des Gesetzes über die Verjährung von Forderungen vom 27. 7. 1896 für die Unterhaltsansprüche unehelicher Kinder eine dreijährige Verjährung vor, die aber frühestens mit dem Tage der Feststellung der Vaterschaft oder der Beitragspflicht begann. Das neue Gesetz Nr. 10 vom 21. 12.1956, das am 1. 10. 1957 in Kraft getreten ist, enthält keine Bestimmungen über den Beginn der Verjährungsfrist mehr. Seit jenem Tage gilt aber auch nicht die allgemeine Regel des § 2 I des Gesetzes von 1896 über den Beginn der Verjährung, sondern seit dem 1.10. 1957 verjähren Unterhaltsansprüche unehelicher Kinder nach der neuen Fassung des § 5 Nr. 3 des Gesetzes von 1896 überhaupt nicht mehr, was darauf zurückzuführen sein wird, daß die Unterhaltsbeiträge in Norwegen grundsätzlich vom Staat durch den Beitragsvogt eingezogen werden. Aus diesem Grunde sind im vorliegenden Fall die deutschen Vorschriften über die Verjährung von Unterhaltsforderungen anzuwenden. Denn nach Art. 21 Satz 2 EGBGB kann der Unterhaltsberechtigte, der sich auf sein für den Verpflichteten ausländisches — Heimatrecht stützt, nicht weitergehende Ansprüche geltend machen, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind... Soweit der Bekl. geltend macht, daß er nur verpflichtet sei, der Kl. Unterhaltsbeiträge bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres zu zahlen, ist die Berufung begründet. Nach norwegischem Recht endet die Unterhaltspflicht zwar erst, sobald das uneheliche Kind 18 Jahre alt geworden ist (§ 26 I des Gesetzes von 1956). Aufgrund des im Vorangehenden bereits erwähnten Art. 21 Satz 2 EGBGB kann die Kl. jedoch nur Unterhalt bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres verlangen."

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1 3 6 . a) Ob über eine Angelegenheit, die ausländischem Recht untersteht, im Wege der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden werden muß, richtet sich nach der lex fori. Gewährt eine ausländische Rechtsordnung dem unehelichen Vater, der sein Kind anerkannt hat, ein Verkehrsrecht mit dem Kinde, so ist für die nähere Regelung nicht das ordentliche Gericht, sondern das Vormundschaftsgericht zuständig. b) Das Rechtsverhältnis zwischen dem unehelichen Kind und seinem Vater beurteilt sich, soweit es über die Unterhaltspflicht hinausreicht, nach dem Heimatrecht des Vaters. Hat ein Grieche sein Kind in notarieller Form anerkannt, so steht ihm ein Recht zum Verkehr mit dem Kinde zu. Der Normenwiderspruch zwischen dem griechischen und dem deutschen Recht ist im Wege der Angleichung in der Weise zu lösen, daß das Sorgerecht der deutschen unehelichen Mutter zugunsten des Verkehrsrechts des griechischen Vaters eingeschränkt wird. HansOLG Bremen a) Beschl. vom 4. 9. 1963 - 3 W 74/63: F a m R Z 1964, 219; DAVorm. 1964, 203; Leitsatz in DRiZ 1964 B 39 Nr. 506. b) Beschl. vom 27. 12. 1963 - 3 W 106/63: F a m R Z 1964, 219; N J W 1964, 555; ZB1JR 1964, 175; Leitsatz in DNotZ 1964, 752 Nr. 10; DRiZ 1964 B 44 Nr. 606. Der ASt., ein griechischer Kapitän, hat am 13. 8. 1963 vor dem Notar Dr. H. in Bremerhaven anerkannt, daß die am 27.12.1959 unehelich geborene Alexandra V. sein Kind ist. Er erstrebt einen Ausspruch über die Verpflichtung der deutschen Kindesmutter, ihm den Umgang mit seinem Kinde während seines jeweiligen Landaufenthalts in Bremerhaven zu gestatten. Im Fall a) hat er zu diesem Zweck beim Prozeßgericht den Erlaß einer einstweiligen Verfügung beantragt. Im Fall b) hat er sich an das Vormundschaftsgericht gewandt. a) Beschl. vom 4.9. 1963 - 3 W 74/63: Aus den Gründen: „ I n Übereinstimmung mit dem ASt. ist f ü r die Frage, ob eine Angelegenheit, bei der ausländisches Recht anzuwenden ist und bei der die deutsche Gerichtsbarkeit zu bejahen ist, im W e g e der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden werden muß, die lex fori maßgebend (vgl. Keidel, FGG, § 46 Anm. 21; BayObLGZ 1953, 102, 106 1 ). Die zur Entscheidung gestellte Angelegenheit gehört jedoch zum Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit, so daß der beim ordentlichen Gericht eingereichte Antrag mit Recht als unzulässig abgewiesen worden ist. Es ist zwar richtig, daß das deutsche Recht dem unehelichen Erzeuger ein Verkehrsrecht mit dem Kinde

1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 175.

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nicht einräumt. Dies läßt jedoch nicht den Schluß zu, daß allein deshalb, weil eine ausdrückliche Zuweisung der Entscheidung über ein derartiges Rechtsverhältnis im deutschen Recht fehlt, die allgemeine Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts gegeben wäre, denn für die diesem Rechtsverhältnis vergleichbaren Angelegenheiten sind nach deutschem Recht ausschließlich die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig, so daß deren Zuständigkeit auch hier gegeben ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Personalstatut des Vaters entscheiden soll, soweit das ausländische Recht den unehelichen Vater einem ehelichen gleich oder fast gleich stellt (Kegel, IPR, 299), und ob dann, wenn ein Konflikt zwischen den das Rechtsverhältnis des unehelichen Kindes betreffenden Statuten - was ebenfalls offen bleiben kann - vorliegt, das Heimatrecht des Vaters den Vorrang haben soll (vgl. Soergel-Kegel, [BGB] Art. 21 EGBGB Anm. 17; a. A. Erman-Marquordt, [BGB] Art. 21 EGBGB Anm. 5; Raape, IPR, 369). Auch wenn dies unterstellt würde, hat die Beschwerde keinen Erfolg. Nach Art. 1537 ZGB von Griechenland (,Das uneheliche Kind erhält durch freiwillige Anerkennung den Familiennamen des Vaters und hat, sofern im Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die Rechte und Pflichten eines ehelichen Kindes') ist die Rechtsstellung des unehelichen Kindes im Falle der Anerkennung der des ehelichen Kindes angenähert. Dementsprechend stehen auch dem anerkennenden Vater mehr Rechte als nach dem BGB dem unehelichen Erzeuger zu. So entspricht die Regelung des Verkehrsrechtes des unehelichen Vaters, dem grundsätzlich nicht die Sorge für die Person des Kindes zusteht (Art. 1663), mit seinem Kinde (Art. 1664: ,Der Elternteil, welchem die Sorge für das uneheliche Kind nicht zusteht, behält das Recht, mit dem Kinde zu verkehren. Das Nähere darüber regelt das Gericht') in vollem Umfang der Verkehrsregelung für den Fall der Scheidung der Eltern (Art. 1504: ,Der Elternteil, dem nach der Scheidung die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, behält das Recht, mit dem Kinde persönlich zu verkehren. Den Verkehr regelt im einzelnen das Gericht'). Da nach griechischem Recht der uneheliche Vater, der die Vaterschaft anerkannt hat, als Elternteil des unehelichen Kindes aufgefaßt wird, die Verkehrsregelung derjenigen bei geschiedener Ehe entspricht, ist auf diesen Fall die Regelung des § 1634 II BGB anzuwenden, so daß die ausschließliche Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts gegeben ist. Diese Regelung erscheint auch allein sinnvoll. Gerade in Angelegenheiten der Verkehrsregelung ist das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit besser geeignet, eine dem Wohle des Kindes entsprechende Regelung zu treffen, als der Parteiprozeß. Weshalb das Vormundschaftsgericht mit der Entscheidung überfordert werden sollte, ist nicht einzusehen. Wenn bei der Regelung des § 1632 a. F. BGB die Auffassung vertreten wurde, daß das ordentliche Gericht zuständig sei, so zeigt gerade die Neufassung, daß der Gesetzgeber diese Angelegenheiten ausschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen wissen will, da er durch die Fassung des Gesetzes diese Meinungsverschiedenheit entschieden hat. Die einzige Ausnahme hiervon in § 627 ZPO, nach dem diese Angelegenheiten dem ordentlichen

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Gericht unterbreitet werden, ist durch die Besonderheiten des Eheprozesses bedingt. Wenn es auch nicht möglich ist, im Rahmen eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine einstweilige Verfügung zu erwirken, so kann der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit doch auch befristete Entscheidungen treffen und damit einem unmittelbaren Bedürfnis abhelfen." b) Beschl. vom 27. 12. 1963 -3

W 106/63:

Aus den Gründen: „Daß die vom ASt. begehrte Regelung des Verkehrsrechts eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist, hat der Senat in dem zwischen dem ASt. und der Kindesmutter stattgehabten einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden (Beschl. 3 W 74/1963 vom 4. 9.1963 1 ; vgl. hierzu BGH, NJW 1963, 2219 2 ) . . . Zu Recht ist das LG davon ausgegangen, daß dem ASt. ein Besuchsrecht zusteht. Art. 21 EGBGB, der auf dem sogenannten Abstammungsprinzip aufbaut, legt fest, daß sich die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber dem unehelichen Kind nach den Gesetzen des Staates richtet, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört, d. h. im vorliegenden Falle nach deutschem Recht. In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre ist f ü r das sonstige Rechtsverhältnis zwischen dem unehelichen Kind und dem Vater in Analogie zu Art. 19 oder 20 EGBGB das Heimatrecht des Vaters entscheidend (vgl. Soergel-Kegel, [BGB] Art. 21 EGBGB Anm. 17; ErmanMarquordt, [BGB] Art. 21 EGBGB Anm. 5; Palandt-Lauterbach, [BGB] Art. 21 EGBGB Anm. 3 a; Staudinger-Raape, [BGB] Art. 21 EGBGB Anm. G I; Raape, IPR, 368ff.; Kegel, IPR, 299; Wengler in: Das internationale Familienrecht Deutschlands und Frankreichs, 324 ff.). Da der ASt. das uneheliche Kind in notarieller Form als eigenes anerkannt hat (Art. 1532 griech. ZGB), steht ihm nach seinem Heimatrecht (Art. 1664 griech. ZGB) das Recht zu, mit dem Kinde zu verkehren, da die Kindesmutter das Sorgerecht hat. Zu Unrecht meint die Kindesmutter, das LG habe eine möglicherweise bestehende Rückverweisung des griechischen Rechts auf das deutsche Recht nicht berücksichtigt; denn Art. 20 griech. ZGB, enthalten in dessen 2. Kapitel des ersten Buchs, das das IPR regelt (abgedruckt bei Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Griechenland S. 5), bestimmt, daß sich die Rechtsbeziehungen zwischen einem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger nach dem Heimatrecht des Erzeugers zur Zeit der Geburt des Kindes regeln, und verweist damit insoweit nicht auf das deutsche Recht. Da nach dem deutschen Recht dem Erzeuger des unehelichen Kindes kein Verkehrsrecht zusteht, vielmehr die uneheliche Mutter das Sorgerecht uneingeschränkt besitzt, ergibt sich ein auf dem Gegensatz des Abstammungsund des Anerkennungsprinzips beruhender Normenwiderspruch, der durch 1

Oben a).

2

Siehe unten Nr. 216.

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Angleichung (vgl. hierzu Raape aaO 369 und 104ff.; Kegel aaO 94ff.; Wengler aaO 330 f.) in der Weise zu regeln ist, daß das materielle Sorgerecht der unehelichen Mutter zugunsten des Besuchsrechts des Erzeugers eingeschränkt wird. Eine solche Angleichung ist hier im Gegensatz zu dem vom AG Bayreuth (StAZ 1963, I I ) 3 entschiedenen Fall möglich, da hier die beiden Rechtsordnungen nicht zu einander ausschließenden Ergebnissen führen und daher der Vorrang des Heimatrechts der Mutter das Heimatrecht des Erzeugers nicht ausschließen muß. Der von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung erarbeitete Grundsatz des Vorrangs des Heimatrechts der Mutter (Staudinger-Raape, Art. 21 EGBGB Anm. G II 7; ErmanMarquordt, Art. 21 EGBGB Anm. 5; a. A. Soergel-Kegel, Art. 21 Anm. 23) steht hier der Angleichung nicht entgegen; denn bevor der Vorrang des Heimatrechts der Mutter zur Auswirkung kommt, war zunächst zu prüfen, ob eine Angleichung der widerstreitenden Normen in der Weise möglich ist, daß ohne Verletzung der grundsätzlichen Bestimmungen des vorgehenden Rechtes ein Ausgleich möglich ist, der beiden Rechtsvorschriften Genüge tut. Ein solcher Ausgleich ist hier aber möglich, da das Sorgerecht der unehelichen Mutter durch ein Besuchsrecht des Erzeugers nur unwesentlich beeinträchtigt wird, daher insoweit nach dem .Gesetz des geringsten Widerstandes' (so Kegel aaO 97) zurücktreten kann und so aufgrund der beiden widerstreitenden Normen ,ein leidliches Ganzes' (so Raape aaO 105) gebildet wird, das nicht nur der Kindesmutter und dem Erzeuger, sondern auch dem Interesse und Wohle des unehelichen Kindes gerecht wird (im Ergebnis auch Wengler aaO 331). Der Vorbehalt des ordre public steht einer derartigen Regelung nicht entgegen. Über die Reformbedürftigkeit des deutschen Rechtes des unehelichen Kindes bestehen keine Zweifel, zumal auch das Grundgesetz in Art. 6 V vorsieht, daß durch die Gesetzgebung den unehelichen Kindern die gleichen Bedingungen f ü r ihre leibliche und seelische Entwicklung zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern. Ohne daß auf den Meinungsstreit über die Aktualität des Art. 6 V GG eingegangen zu werden braucht (vgl. Wagenbauer, FamRZ 1962, 129 ff.), spricht gerade diese Bestimmung des Grundgesetzes dafür, daß dort, wo wie hier durch Angleichung eine den ehelichen Kindern angenäherte Rechtsstellung des unehelichen Kindes möglich ist, ein Verstoß gegen den ordre public nicht vorliegen kann; denn die Angleichung führt hier zu einem Ergebnis, wie es § 1634 BGB f ü r die ehelichen Kinder vorsieht, bei denen einem Elternteil die Personensorge nicht zusteht. Ferner wird das Besuchsrecht des Erzeugers in der deutschen Literatur eingehend diskutiert, und namhafte Autoren sind d a f ü r eingetreten (vgl. Zusammenstellung bei Bosch, Welche Anforderungen sind an eine Reform des Rechts des unehelichen Kindes zu stellen?, Gutachten f ü r den 44. Deutschen Juristentag, 93f.). Der 44. Deutsche Juristentag hat auch beschlossen, dem Vater des unehelichen Kindes ein Verkehrsrecht zu gewähren, allerdings nur, wenn das Kind nicht bei der Mutter lebt (FamRZ 1962, 402)." 3

Siehe oben Nr. 126.

Nr. 137

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1 3 7 . Die einschränkenden Voraussetzungen, die das italienische Recht für den Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes gegen seinen Erzeuger aufstellt, verstoßen gegen den Zweck des deutschen Rechts, wonach ein uneheliches Kind, dessen Vater festgestellt ist, von diesem auch Unterhalt verlangen kann. L G Stuttgart, Urt. v o m 14. 12.1963 - 4 S 246/61: D A V o r m . 1965, 365. Die KI. ist am 7. 1. 1961 in Backnang als uneheliches Kind der ledigen italienischen Staatsangehörigen Carla B. geboren worden. Die Mutter der Kl. hat ihre Mutterschaft vor dem Standesamt Backnang anerkannt. Die Kl. nimmt den deutschen Bekl. als unehelichen Vater auf Unterhalt in Anspruch. Das AG Backnang hat durch das angefochtene Urteil vom 8. 6. 1961 die Klage unter Anwendung italienischen Rechts abgewiesen. Aus den Gründen: „ I . Die Kl. ist in dem Rechtsstreit ordnungsgemäß durch das Kreisjugendamt Backnang vertreten. Da ihre Mutter ihre Mutterschaft v o r dem Standesamt Backnang förmlich anerkannt hat, ist sie als italienische Staatsangehörige alleinige gesetzliche Vertreterin ihres unehelichen Kindes nach Maßgabe der Art. 20, 260 des italienischen Gesetzbuches (Cc) v o m 16. 3. 1942. Ihre Vertretungsbefugnis ist jedoch dadurch eingeschränkt worden, daß ihr auf ihren Antrag das AG Backnang als Vormundschaftsgericht mit Beschluß v o m 23.2.1962 das Kreisjugendamt Backnang als Beistand bestellt und diesem die Feststellung des Erzeugers und die Beitreibung des Unterhalts übertragen h a t . . . I I . W a s den eingeklagten Unterhaltsanspruch selbst anlangt, so fragt sich, ob zwischen der Zeit bis 31.12.1961 und der Zeit danach eine verschiedene rechtliche Beurteilung geboten ist. 1. Soweit sich der Klaganspruch auf die Zeit ab 1.1. 1962 richtet, unterliegt seine Beurteilung nur dem deutschen Recht. Das ergibt sich aus Art. 1 des Übereinkommens über das auf Unterhaltsverpflichtungen anzuwendende Recht v o m 24. 10. 1956 (BGBl. 1961 I I 1013). Nach dieser Vorschrift ist die Frage, ob, in welchem Ausmaß und von w e m ein Kind Unterhalt verlangen kann, nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zu beurteilen. Das Übereinkommen ist sowohl f ü r Italien als auch f ü r die Bundesrepublik Deutschland ab 1. 1.1962, also erst nach der Verkündung des angefochtenen Urteils, in K r a f t getreten (vgl. die Bekanntmachung v o m 27.12.1961 über das Inkrafttreten des Übereinkommens über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht in BGBl. 1962 I I 16). Die Kl. ist nach Art. 1 des italienischen Staatsangehörigkeitsgesetzes v o m 13. 6.1912 als uneheliches Kind einer italienischen Staatsangehörigen mit ihrer Geburt italienische Staatsangehörige geworden. Da sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat, sind die Voraussetzungen ihrer Unterhaltsansprüche gegen ihren Vater nach deutschem Recht zu bestimmen.

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2. F ü r den Unterhaltsanspruch der Kl. auf die Zeit von ihrer Geburt (7. 1. 1961) bis 31. 12.1961 ist - entgegen der Ansicht des AG - gleichfalls das deutsche Recht maßgebend. Nach Art. 21 1. Halbsatz EGBGB ist zwar grundsätzlich die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber einem unehelichen Kind nach den Gesetzen des Staates, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört, zu beurteilen. Diese kollisionsrechtliche Regelung des Art. 21 EGBGB wird jedoch durch Art. 30 EGBGB dann ausgeschlossen, wenn die Anwendung des ausländischen Gesetzes gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde. F ü r die Beurteilung dieser Frage kommt es nur darauf an, ob das konkrete Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu mißbilligen ist. Es ist unerheblich, ob der ausländische Rechtssatz f ü r sich allein betrachtet gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes verstößt (vgl. Ennecerus-Nipperdey, Allgem. Teil des Bürgerlichen Rechts, 1/1, 15. Aufl., 413). Wie das AG zutreffend festgestellt hat, steht der Kl. gegen den Bekl. nach dem italienischen Recht kein Anspruch zu, weil dieser seine Vaterschaft nicht anerkannt hat und die in Art. 269 Cc im einzelnen näher bestimmten Voraussetzungen einer gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft, durch die ein Anerkenntnis gem. Art. 277 Cc ersetzt werden kann, nicht vorliegen. Allein die Tatsache, daß die Kindesmutter vor der Geburt der Kl. im Haushalt der Eltern des Bekl. lebte, zwingt nicht zu dem Schluß, daß sie und der Bekl. in der Empfängniszeit offenkundig wie Ehegatten zusammengelebt haben. Bereits kurze Zeit nach der Geburt der Kl. ist die Kindesmutter von den Eltern des Bekl., bei denen sich dieser selbst nach seinen Angaben wegen seiner auswärtigen beruflichen Tätigkeit n u r selten aufgehalten hat, fortgezogen. Es kann demnach auch keine Rede davon sein, daß infolge kindschaftlicher Beziehungen zwischen der Kl. und dem Bekl. der tatsächliche Besitzstand eines natürlichen Kindes im Sinne von Art. 269 Nr. 4, 270 Cc vorgelegen hätte. Auch die eng umgrenzten Voraussetzungen des Art. 279 Cc, nach denen einem unehelichen Kind auch ohne vorherige Feststellung der Vaterschaft ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zusteht, liegen nicht vor. Dies wäre n u r dann der Fall, wenn die Vaterschaft entweder aus einer f ü r nichtig erklärten Ehe herrührte oder sich unmittelbar aus einem Zivil- oder Strafurteil oder einer unzweideutigen schriftlichen Erklärung des Vaters ergäbe. Der Kl. steht sonach gegen den Bekl. nach italienischem Recht kein Anspruch auf Unterhalt zu. In diesem Ausschluß der Unterhaltspflicht eines Vaters gegenüber seinem unehelichen Kind liegt zwar noch kein Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des Art. 30 EGBGB. Die Tatsache allein, daß einem in Deutschland lebenden unehelichen Kind italienischer Staatsangehörigkeit gegen einen deutschen Vater kein Unterhaltsanspruch zusteht, widerspricht noch nicht dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Auch nach unserem Recht sind Fälle denkbar, in denen einem unehelichen Kind gegen seinen Erzeuger keine Ansprüche zustehen, etwa bei nachgewiesenem Mehrverkehr der Kindesmutter während der gesetzlichen Empfängniszeit. Beson-

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dere Umstände, die den Fall der Kl. als mit den guten Sitten unvereinbar prägen würden, sind nicht ersichtlich. Der Ausschluß der Unterhaltsansprüche der Kl. nach italienischem Recht verstößt jedoch gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes. Wie Hildegard Krüger in ihrer Abhandlung ,Die Rechtsstellung des unehelichen Kindes nach dem Grundgesetz', 1960, 139, zutreffend bemerkt, empfängt Art. 30 EGBGB seinen .eigentlichen Sinn und Wert erst aus der Verfassung'. In diesem Zusammenhang ist vor allem Art. 6 V GG bedeutungsvoll. In dieser Vorschrift kommt, man mag sie im übrigen auslegen wie man will, jedenfalls der Wille des Verfassungsgesetzgebers zum Ausdruck, die Stellung des unehelichen Kindes rechtlich zu festigen und über die Rechte, die ihm die Verfasser des BGB vor rund 75 Jahren gewährt haben, noch hinauszugehen. Schon in diesem Gesetz ging man aber davon aus, daß es nicht in das Belieben des Erzeugers gestellt sein soll, dem Kinde einen Unterhaltsanspruch einzuräumen, vielmehr soll er unter bestimmten von seinem Belieben unabhängigen Voraussetzungen zur Unterhaltsleistung verpflichtet sein. Diese auf der Überzeugung des weit überwiegenden Teiles des deutschen Volkes beruhende Regelung bezweckt also, dem unehelichen Kind gegenüber dem bestimmbaren Erzeuger auf jeden Fall einen Unterhaltsanspruch zu gewähren. Diesem Zweck der deutschen gesetzlichen Regelung widerstreitet es, wenn man die auf den gesellschaftlichen Voraussetzungen Italiens beruhende gesetzliche Regelung des Codice civile auf die anders gearteten deutschen Verhältnisse überträgt. Das ergäbe bei Anwendung eines unveränderten Gesetzestextes eine Veränderung des Bedeutungsgehaltes. Der Zweck des deutschen Rechts gebietet, daß ein uneheliches Kind, dessen Vater festgestellt ist, von diesem auch Unterhalt verlangen kann (§§ 1708 ff. B G B ) . E s ist mit der Grundauffassung unseres Rechts unvereinbar, daß die Rechte eines unehelichen Kindes allein von der Bereitschaft des Erzeugers, es anzuerkennen, abhängig sein sollen; schärfer ausgedrückt: daß sich ein Vater seiner Verpflichtung gegenüber seinem ihm unerwünschten unehelichen Kind auf gesetzliche Weise dadurch entziehen kann, daß er es nicht anerkennt. Es ist ohne Belang, daß nach dem italienischen Recht ein einmal durch seinen Vater anerkanntes uneheliches Kind gegen diesen weitergehende Rechte hat als nach deutschem Recht (vgl. Briguglio, FarnRZ 1962, 3 4 2 f f . : Zum Recht des unehelichen Kindes in Italien), da nach dem italienischen Recht die Anerkennung durch den Vater - abgesehen von den Fällen der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft nach Art. 269 Cc - nicht erzwungen werden kann, Art. 258, 278 Cc. E i n Verstoß gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes schließt jedoch die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts nach Art. 30 EGBGB nur dann aus, wenn es sich um einen groben Verstoß handelt. Das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts muß für die einheimische Rechtsauffassung völlig untragbar sein. Das ist um so eher der Fall, je näher eine bestimmte Beziehung des zu beurteilenden Sachverhalts zum Inland ist. Man spricht deshalb von der ,Relativität' des Begriffes der Unvereinbar-

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keit: ,Je geringer die Inlandsbeziehung des Falles, desto befremdlicher muß das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechtssatzes sein, damit die Vorbehaltsklausel eingreift' (Neuhaus, Die Grundbegriffe des IPR, 258; vgl. auch Kegel, IPR, 35, 171; Schnitzer, Handbuch des IPR, 235). In dieser Hinsicht ist hier festzustellen: Die Kl. und ihre Mutter haben ihren ständigen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland; nach der Darstellung der Kl. will ihre Mutter in Deutschland bleiben und einen jungen Deutschen heiraten; jedenfalls fehlt ein Anhalt dafür, daß die Kl. selbst, die aus Fürsorgemitteln in einer Pflegestelle untergebracht ist, Deutschland verlassen wird. Somit sind beide, Mutter und Kind, dem deutschen Rechtskreis näher verbunden als dem italienischen. Es erscheint daher nach unserer Rechtsauffassung besonders unerträglich, wollte man der Kl. den ihr nach deutschem Recht zustehenden Unterhaltsanspruch gegen einen deutschen Vater unter Hinweis auf die Regelung der Unterhaltsansprüche unehelicher Kinder nach italienischem Recht versagen. Zwar liegt, wie Raape (IPR, 43) betont, der Vorschrift des Art. 21 EGBGB, die für den Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes gegen seinen Vater das Heimatrecht der Mutter für anwendbar erklärt, gerade die Erwägung zugrunde, die Pflichten des unehelichen Vaters gegen sein Kind stünden mit denen der Mutter gegen das Kind in einem so engen Zusammenhang, daß es sich deshalb empfehle, sie an die Rechtsordnung, welche das Rechtsverhältnis zwischen der Mutter und dem Kind beherrscht, anzuknüpfen. Da sich aber im Streitfall auch die Mutter der Kl. in Deutschland aufhält, kann diese Erwägung nicht den Ausschlag geben. Darüber hinaus läßt es sich kaum rechtfertigen, daß die Kl. nur deshalb der öffentlichen Fürsorge zur Last fällt, weil ihr Vater sie nicht von sich aus anerkennt. Demnach ist davon auszugehen, daß der Anwendung des italienischen Rechts der ordre public des Art. 30 EGBGB entgegensteht und deshalb der Unterhaltsanspruch der Kl. gegen den Bekl. auch für die Zeit vom 7.1.1961 bis 31.12.1961 nach deutschem Recht zu beurteilen ist."

Adoption Siehe auch Nr. 111, 215 138. Zur Adoption eines deutschen Kindes durch norwegische

Eheleute.

KG, Beschl. vom 11.1. 1962 - 1 AR 93/61: StAZ 1963, 124; ZB1JR 1962, 119; Leitsatz in FamRZ 1963, 311. Hinsichtlich des Sachverhalts und des interzonalen Teils der Entscheidung wird auf IzRspr. 1962-1963 Nr. 9 verwiesen. Aus den Gründen: „Die Amtsvormundschaft ist ferner nicht durch Adoption erloschen; denn die norwegische Adoption ist bisher im Inland nicht wirksam ge-

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VI. Familienrecht

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worden. Die Gültigkeit der Adoption richtet sich zwar gemäß Art. 22 I EGBGB nach norwegischem Recht. Dieses Recht kennt keine Adoption durch Vertrag; die Adoption wird vielmehr durch Hoheitsakt vollzogen (§ 1 des norwegischen Gesetzes über die Adoption vom 2. 4.1917 mit den Änderungen des Gesetzes vom 23. 9. 1921, 24. 5. 1935, 22.10.1948 und 21. 12. 1956). Nach Art. 22 I I EGBGB ist aber daneben die nach den deutschen Gesetzen notwendige Einwilligung des Kindes oder eines Dritten zur Wirksamkeit der Adoption in Deutschland erforderlich. Nach dem anzuwendenden westdeutschen Recht hätte die Kindesmutter wirksam nach § 1747 BGB in die Adoption einwilligen müssen. Es kann dahinstehen, ob eine wirksame Einwilligung der Kindesmutter vor dem Staatlichen Notariat in Rostock im Jahre 1958 erklärt worden ist, zu einer Zeit also, als die Annehmenden möglicherweise noch nicht genügend bestimmt waren. Denn die nach den § § 1741, 1750 I Satz 2 BGB a. F. notwendige Einwilligung des Kindes, gesetzlich vertreten durch den Amtsvormund mit vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung, die die Vertretung beim Vertragsschluß ersetzt, wenn das fremde Recht nur die Adoption durch Hoheitsakt kennt (BGH, FamRZ 1960, 229, 231 1 ), ist nicht erteilt worden. Die Adoption ist mithin für deutsche Rechtsverhältnisse noch nicht wirksam geworden." für die 1 3 9 . Die örtliche Zuständigkeit bildet einen Anknüpfungspunkt internationale Zuständigkeit des deutschen Vormundschaftsgerichts zur Entscheidung über die Genehmigung eines Adoptionsvertrages. Ein einheitliches gemeinamerikanisches Kollisionsrecht besteht auf dem Gebiet der Adoption nicht. Die Frage, ob in Adoptionssachen deutschen Gerichten durch das Recht der Vereinigten Staaten die Jurisdiction zugesprochen und damit auf das deutsche sachliche Recht zurückverwiesen wird, muß daher nach dem Recht des jeweils in Betracht kommenden Gliedstaates besonders geprüft werden. Zum Adoptionsrecht des Staates New Mexico. BayObLG, Beschl. vom 19.4. 1962 - 1 Z 58/61: BayObLGZ 1962, 151; DNotZ 1964, 32; DRspr. I V (470) 77a; Leitsatz in BayJMBl. 1962, 131; B W N o t Z 1962, 261. Die Eheleute John Peter und Gayle Marie G., beide US-Staatsangehörige aus Pennsylvania (USA), schlössen am 24. 3. 1960 im Namen ihres am 20. 3.1960 geborenen Kindes Sharon Patricia G. einen notariellen Vertrag mit den Eheleuten Vess L. W. (US-Staatsangehöriger aus New Mexico) und Elisabeth W. (deutsche Staatsangehörige), wonach das Kind durch Annahme an Kindes Statt die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen ehelichen Kindes der Eheleute W . erhalten soll. Gleichzeitig stimmten sie als Eltern des Kindes der Adoption zu. Aufgrund Ermächtigung der Vertragschließenden legte der Notar den Vertrag dem AG Garmisch-Partenkirchen vor und ersuchte um vormundschaftsgerichtliche Genehmigung und um Bestätigung. 1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 128.

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Nachdem die Eltern des Kindes dem Vormundschaftsgericht gegenüber wiederholt zum Ausdruck gebracht hatten, daß sie an dem Adoptionsvertrag nicht festhalten wollten, wies das AG am 12. 1.1961 die Anträge auf vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zurück. Die Eheleute W. legten Beschwerde ein. Sie wurde vom LG München II zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Eheleute W. Aus den Gründen: „III. 1. Das AG Garmisch-Partenkirchen war nach § 43 I mit § 36 FGG zur Entscheidung über die Genehmigung des Adoptionsvertrages örtlich zuständig. Diese Bestimmungen sind auch anwendbar, wenn das Kind eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt ( K e i d e l , [FGG] Anm. 2 c zu § 36 FGG). F ü r die Frage der örtlichen Zuständigkeit kann dahingestellt bleiben, ob sich der Wohnsitz des Kindes nach amerikanischem oder deutschem Recht bestimmt. Hatte das Kind überhaupt einen Wohnsitz in Deutschland, so kann dieser in dem für die örtliche Zuständigkeit nach § 43 FGG maßgebenden Zeitpunkt der Antragstellung ( 1 3 . 4 . 1 9 6 0 ) nur im Bezirk des AG Garmisch-Partenkirchen gelegen sein, wo damals noch beide Eltern wohnten. Hatte das Kind keinen Wohnsitz in Deutschland, so bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach seinem inländischen Aufenthalt. Diesen hatte es ebenfalls im Bezirk des AG Garmisch-Partenkirchen, weil dort die Eheleute W . wohnten, die das Kind betreuten. 2. Neben der örtlichen Zuständigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens - auch vom Rechtsbeschwerdegericht — die internationale Zuständigkeit als selbständige Verfahrensvoraussetzung zu prüfen (BayObLGZ 1959, 1 0 1 ) . Daß die örtliche Zuständigkeit nach § 43 in Verbindung mit § 36 FGG als Anknüpfungspunkt für die deutsche internationale Zuständigkeit in Betracht kommen kann, ha,t der Senat in seiner grundlegenden Entscheidung BayObLGZ 1959, 8, 12 unter f bereits grundsätzlich bejaht. In der gleichen Entscheidung S. 15f. sowie in einer weiteren Entscheidung vom 6 . 2 . 1962, BReg. 1 Z 165/60 2 , hat er allgemein für Personensorgesachen die deutsche internationale Zuständigkeit aus § 43 I FGG abgeleitet. F ü r die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung über die Genehmigung eines Adoptionsvertrages, den der gesetzliche Vertreter für ein Kind abgeschlossen hat, erscheint die gleiche Beurteilung angebracht. Auch hier kommt als Anknüpfungspunkt für die deutsche internationale Zuständigkeit die örtliche nach § 43 I FGG begründete Zuständigkeit vor allem deshalb in Betracht, weil der Wohnsitz und der Aufenthalt des Kindes im Inland, an die sie anschließt, gewichtige Beziehungen zum Inland enthalten, die das Tätigwerden der inländischen Gerichte rechtfertigen (BayObLGZ 1959, 16). Demnach ergibt sich im vorliegenden Fall aus der örtlichen Zuständigkeit des AG Garmisch-Partenkirchen auch die deutsche internationale Zuständigkeit (vgl. wegen der internationalen Zuständigkeit für die Bestätigung eines Adoptionsvertrages: KG, N J W 1960, 248, 2 5 0 3 ) . 1 3

IPRspr. 1958-1959 Nr. 208. IPRspr. 1958-1959 Nr. 140.

2

Siehe oben Nr. 102.

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VI. Familienrecht

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IV. Die Adoption durch die Ehefrau W. 1. Wie das LG mit Recht annimmt, ist auf die Adoption durch die Ehef r a u W., deren deutsche Staatsangehörigkeit durch die Eheschließung nicht berührt worden ist (vgl. Art. 3 II mit Art. 117 I GG; Lichter, Die Staatsangehörigkeit nach deutschem und ausländischem Recht, 2. Aufl., Anm. zu § 17 Nr. 6 RuStAG, S. 119f.; Kanein, [Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht] Anm. 3 zu § 17 RuStAG; Hamann, Das Grundgesetz, 2. Aufl., Anm. B 5a zu Art. 3), nach Art. 22 EGBGB deutsches Recht anzuwenden und spielt es dabei keine Rolle, daß ihr Ehemann die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitzt (Palandt, [BGB] 21. Aufl., Anm. 2, Soergel-Kegel, [BGB] 9. Aufl., Anm. 1, je zu Art. 22 EGBGB; a. M. Erman-Marquordt, [BGB] 2. Aufl., Anm. 4 b aa im Hinblick auf den - nicht Gesetz gewordenen — Entwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften vom 19.1. 1955)... V. Die Adoption durch den Ehemann W. Auch f ü r das auf die Adoption durch den Ehemann W. anzuwendende Recht ist in erster Linie Art. 22 I EGBGB maßgebend. Diese Bestimmung beschränkt sich zwar ihrem Wortlaut nach darauf, deutsches Recht f ü r anwendbar zu erklären, wenn der Annehmende zur Zeit der Annahme die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Nach allgemeiner Meinung ist dieser unvollkommenen Kollisionsnorm jedoch der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, daß sich die Annahme an Kindes Statt nach den Gesetzen des Staates richtet, dem der Annehmende zur Zeit der Annahme angehört. Das sind beim Ehemann W. die Gesetze der USA, hier des Staates New Mexico. Nach Art. 27 EGBGB, der über die dort aufgezählten Fälle hinaus den Grundsatz der Gesamtverweisung enthält (Palandt, Anm. 1 und 2 zu Art. 27 EGBGB), ist jedoch deutsches Recht anzuwenden, wenn das amerikanische Recht hierauf zurückverweist. F ü r eine solche Zurückverweisung könnte an sich das IPR der Vereinigten Staaten in Betracht kommen, soweit es als Common Law, d. h. als richterliches Gewohnheitsrecht, allgemeine Geltung hat. Tatsächlich wurde f r ü h e r weithin die Auffassung vertreten, das Kollisionsrecht der Vereinigten Staaten billige in Adoptionssachen grundsätzlich demjenigen Staat die Jurisdiktion zu, in dem das anzunehmende Kind zur Zeit der Adoption sein Domizil habe (vgl. Raape, IPR, 5. Aufl., § 35 Fußn. 176; Neuhaus, DRZ 1949, 9. Beiheft S. 9; Reithmann, DNotZ 1955, 138, 139; Gündisch, StAZ 1955, 115; Müller, FamRZ 1956, 174; Brühl, NJW 1958, 1381; BayObLGZ 1957, 118, 123 4 ; siehe ferner das bei den Akten befindliche Gutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung der Universität München - Professor Dr. Ferid - , wonach das amerikanische Kollisionsrecht demjenigen Staat die Jurisdiktion zuerkenne, in dessen Gebiet der Annehmende und das Adoptivkind domiziliert seien, während es zweifelhaft sei, ob der bloße Aufenthalt - residence - genüge). Aus dieser Übertra4

IPRspr. 1956-1957 Nr. 137.

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gung der internationalen Gerichtsbarkeit ließe sich allerdings zugleich eine Rückverweisung auf das sachliche Recht des Domizilstaates entnehmen (sog. .versteckte' Rückverweisung; vgl. Neuhaus, JZ 1954, 703f.; Nußbaum, Die Grundzüge des IPR, 1952, 136; KG, N J W 1960, 248 3 ; a. M. Wengler, NJW 1959, 127). Es bedarf keiner Prüfung, zu welchen Ergebnissen im vorliegenden Falle die erwähnte Auffassung führen würde. Wie nämlich bereits das KG in NJW 1960, 250 im Anschluß an Wengler, N J W 1959, 128, ausgeführt und wie auch — hiemit übereinstimmend - der Senat in der Entscheidung DNotZ 1960, 250 5 (mit Anmerkung von Reithmann) ausgesprochen hat, ist das Restehen eines einheitlichen gemeinamerikanischen Kollisionsrechtes auf dem Gebiet der Adoption zu verneinen. Es m u ß daher die Frage, ob deutschen Gerichten durch das amerikanische Recht die Jurisdiktion zugesprochen und ob damit auf das deutsche sachliche Recht zurückverwiesen ist, nach dem Recht des jeweils in Retracht kommenden amerikanischen Gliedstaates besonders geprüft werden (vgl. auch Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., USA S.31, wonach die Adoption dem Common Law fremd sei). Ob sich aus dem Recht des Staates New Mexico, dem Heimatstaat des Ehemanns W., für die Adoption des Kindes G. eine deutsche Jurisdiktion und die Anwendbarkeit deutschen sachlichen Rechtes ableiten läßt, bedarf indessen aus folgenden Erwägungen keiner Entscheidung: Ist aufgrund Rückverweisung deutsches Adoptionsrecht anzuwenden, dann wäre f ü r die Adoption durch den Ehemann W. vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich. Sie wäre aus den gleichen Gründen zu versagen, aus denen die Adoption durch die Ehefrau W. vormundschaftsgerichtlich nicht genehmigt werden kann (s. oben IV). Läßt sich dem Recht des Staates New Mexico keine Rückverweisung entnehmen, so hat das deutsche Gericht an sich das Adoptionsrecht dieses Staates anzuwenden. Rei Zugrundelegung dieses Rechtes ist f ü r eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung der Adoption, wie sie von den Eheleuten W. angestrebt wird, jedoch kein Raum. Wie in den meisten USStaaten erfolgt nämlich im Staat New Mexico die Adoption nicht durch Vertrag, sondern durch hoheitliches ,decree', das allerdings grundsätzlich unter anderem die Zustimmung der leiblichen Eltern des zu adoptierenden minderjährigen Kindes voraussetzt (vgl. Bergmann aaO S. 142; Beitzke, NJW 1960, 248f. - Anmerkung Gündisch, FamRZ 1957, 200 Anm. 15; ferner auch das vom Vertreter der Eheleute W. dem Gericht vorgelegte Adoptionsgesetz des Staates New Mexico: New Mexico Law Digest, Martindale-Hubbell, Law Directory, 1952). Diese Zustimmung hat jedoch nur die Redeutng einer Voraussetzung f ü r das Ergehen des staatlichen Hoheitsaktes, sie ändert nichts daran, daß nach dem Recht des Staates New Mexico der Adoption kein Vertragscharakter zukommt und daß infolgedessen auch eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung von der Art, wie sie in § 1751 I RGR n. F. vorgesehen ist, nicht in Frage kommt. Nun meint 5

IPRspr. 1958-1959 Nr. 211.

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allerdings Wengler in NJW 1959, 130, auch in denjenigen amerikanischen Staaten, deren Recht die Adoption durch gestaltenden Staatsakt entstehen ließe, gehe meist ein Vertrag zwischen dem Annahmewilligen und den natürlichen Eltern voraus, der die Beteiligten verpflichte, alles zur Durchführung der Adoption Notwendige zu tun (contract to adopt). Allein selbst wenn man mit Wengler annehmen wollte, daß ein deutsches Gericht in der Lage sei, einen solchen Vertrag zu bestätigen, und daß dadurch das erforderliche ,decree' ausreichend ersetzt werden könne (ebenso SoergelKegel, Anm. 41 zu Art. 22 EGBGB; LG Berlin, DAVorm. 32 [1959/60] 214, 217«; a. M. Beitzke, StAZ 1948, 55f. und NJW 1960, 248f.; OLG Celle, MDR 1954, 483f. 7 ; KG, StAZ 1934, 280f.; offengelassen KG, NJW 1960, 250 3 ), und wenn man den im vorliegenden Fall geschlossenen Adoptionsvertrag einem solchen contract to adopt gleichsetzen könnte, käme eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung durch das deutsche Gericht nicht in Betracht, weil es nach dem Adoptionsrecht des Staates New Mexico einer solchen Genehmigung auch dann nicht bedarf, wenn die Eltern f ü r ein minderjähriges Kind einen contract to adopt abschließen. Aus alledem ergibt sich, daß die Adoption durch den Ehemann W., mag hiefür deutsches Recht oder Recht des Staates New Mexico anzuwenden sein, vormundschaftsgerichtlich nicht genehmigt werden kann. Im Ergebnis ist daher dem ablehnenden Standpunkt des LG beizupflichten." 140. Ein von englischen Ehegatten in Deutschland geschlossener Adoptionsvertrag ist nur dann rechtswirksam, wenn beide Vertragsteile zur Zeit der Adoption ihr Domizil in Deutschland hatten. Ein englischer Staatsangehöriger verliert sein englisches Ursprungsdomizil nicht dadurch, daß er als Soldat einer englischen Einheit für längere Zeit nach Deutschland verlegt wird. AG Bielefeld, Beschl. vom 19. 3. 1963 - 20 III 208/62: StAZ 1965, 80. Die Eheleute T., englische Staatsangehörige, haben das deutsche Kind Seraphina S. adoptiert. Der Adoptionsvertrag ist durch das Vormundschaftsgericht Minden unter dem 4. 12.1962 bestätigt und vormundschaftsgerichtlich genehmigt worden. Das Vormundschaftsgericht Minden hat den Standesbeamten in Minden ersucht, zum Geburtenbuch des Kindes gemäß § 30 PStG einen Adoptionsrandvermerk einzutragen. Der Standesbeamte hat Bedenken, daß der Annahmevertrag wirksam sei, und legt die Sache gemäß § 45 II PStG dem AG zur Entscheidung vor. Aus den Gründen: „Ein von Engländern in Deutschland geschlossener Adoptionsvertrag ist n u r dann rechtswirksam, wenn beide Vertragsteile zur Zeit der Adoption « IPRspr. 1958-1959 Nr. 137. 7 IPRspr. 1954-1955 Nr. 125. 26

IPR 1962/1963

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ihren Wohnsitz (domicil) in Deutschland haben (AG Bielefeld, Beschl. vom 15.12.1960, StAZ 1960, 320 [lies: 15.9. 1960, StAZ i960, 321 *]) ... Das Domizil im Sinne des englischen Rechts deckt sich nicht mit dem Wohnsitz im Sinne des deutschen Rechts. Unter Domizil ist die Zugehörigkeit zu einem Rechtskreis zu verstehen. Jeder Mensch erwirbt durch seine Geburt ein Ursprungsdomizil (domicil of origin). Dieses verliert er nur dann, wenn er sich in einem anderen Rechtsgebiet niederläßt und dabei die Absicht hat, dort ständig zu bleiben (animus manendi), [vgl. AG Hamburg] StAZ 1962, 218 2 . In diesem Falle erwirbt er ein neues, ein Wahldomizil (domicil of choice). Die Aufhebung des alten und die Begründung eines neuen Domizils läßt das englische Recht nur unter sehr erschwerten Umständen gelten (Raape, I P R , 1961, 72-75). T. hat ein englisches Ursprungsdomizil und dieses nicht dadurch verloren, daß er als Soldat einer englischen Einheit für längere Zeit nach Deutschland verlegt wurde. Der Aufenthalt als Soldat in einem vom Domizil verschiedenen Rechtsgebiet begründet nur dann ein Wahldomizil, wenn besondere Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, daß sich der Soldat auch nach seinem Ausscheiden aus dem Militärdienst ständig in dem neuen Rechtskreis niederlassen will (Dicey-Morris, Conflict of Laws, 1958, 108f.; Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Großbritannien S. 9 und 10 Anm. 3; Gutachten des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln, Direktor: Professor Dr. Kegel, vom 5. 2. 1962). Solche besonderen Umstände sind hier nicht ersichtlich. W i e sich aus den Vormundschaftsakten des AG Minden ergibt, ist die Bestätigung und vormundschaftsgerichtliche Genehmigung am 4.12.1962 erfolgt, obwohl die Annehmenden zuvor am gleichen Tage erklärt haben, daß sie am nächsten Tage nach England zurückkehren müssen. Auch daraus ergibt sich eindeutig, daß der annehmende Ehemann sein Domizil in England beibehalten hatte. Desgleichen hatte die annehmende Ehefrau ihr Domizil in England, da ihr Domizil dem ihres Ehemannes nach englischem Recht folgt (Dicey aaO 119). Der Adoptionsvertrag ist daher rechtsunwirksam." 1 4 1 , Die Kindesannahme durch Staatshoheitsakt (hier: nach sowjetischem Recht) ersetzt sowohl bei der Adoption eines deutschen Kindes durch einen Ausländer (Art. 22 II EGBGB) als auch bei der durch einen Deutschen (Art. 22 I EGBGB) den nach den deutschen Gesetzen notwendigen Kindesannahmevertrag. AG Hamburg, Beschl. vom 28. 5. 1963 - 60 X 249/61: StAZ 1965, 157 l . Durch Beschluß des Rates der Stadt Memel (Stadtsowjet) vom 26.8.1956 ist gemäß den Bestimmungen des russischen Gesetzbuches über Ehe, Familie und Vormundschaft vom 19. 11. 1925 die Kindesannahme des Kindes Hans-Joachim 2 Siehe oben Nr. 112. IPRspr. 1960-1961 Nr. 129. Ein im wesentlichen gleichlautender Beschluß vom 31. 10.1963 - 60 X 160/ 61 - ist abgedruckt in MDR 1964, 1006; DAVorm. 1964, 330 und 1965, 27; RdJ 1965, 43 (Leitsatz). 1

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G. durch den Rentner Friedrich T., damals in Memel wohnhaft, vorgenommen worden. Der Annehmende Friedrich T. hat beantragt, diese Kindesannahme zu bestätigen. Aus den Gründen: „Da der Annehmende Friedrich T. die Reichsangehörigkeit besitzt, k a n n er gemäß Art. 22 I EGBGB ein Kind mit Wirksamkeit f ü r Deutschland n u r nach den deutschen Gesetzen an Kindes Statt annehmen. Ein Kindesannahmevertrag, wie ihn die §§ 1741 ff. BGB vorsehen, liegt hier nicht vor; vielmehr ist in Memel, wo der Annehmende damals seinen Wohnsitz u n d Aufenthalt hatte, das Kindesverhältnis zwischen ihm und dem Kinde HansJoachim G. durch einen Staatshoheitsakt, nämlich den Beschluß des Stadtsowjets von Memel vom 26. 8. 1956 gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des russischen Gesetzbuches über Ehe, Familie und Vormundschaft vom 19. 11. 1925 (Art. 57ff.), welches auch in der Litauischen Sowjetrepublik, zu der Memel derzeit gehört, in Geltung ist, begründet und durch sofortige Eintragung in das Geburtsregister wirksam gemacht worden. Eine solche Kindesannahme durch Staatshoheitsakt ist in vielen ausländischen Staaten Rechtens. Sie tritt, wenn ein deutsches Kind in dieser F o r m durch einen Ausländer angenommen worden ist und die gemäß Art. 22 II EGBGB zur Wirksamkeit notwendige Einwilligung des Kindes oder eines Dritten erklärt werden soll, an die Stelle des nach den deutschen Gesetzen notwendigen Kindesannahmevertrages und k a n n als solcher durch das deutsche Vormundschaftsgericht genehmigt werden. Der Adoptionsbeschluß bzw. die Adoptionsverfügung der ausländischen Behörde ist Adoptionsäquivalent. Das ist seit langem anerkannt (so f ü r viele: BGH, Beschl. vom 4.3. 1960, F a m R Z 1960, 229 2 ; OLG Karlsruhe, F a m R Z 1957, 224 3 ; BayObLG, FamRZ 1957, 225 4 ; OLG Karlsruhe, StAZ 1958, 208» u n d 226 [!]; Gündisch, F a m R Z 1957, 199 ff. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung deutscher Gerichte zu diesem Punkte; Raape, IPR, 394 Anm. 171; Brühl, N J W 1958, 1381). W e n n aber als Grundlage f ü r die Einwilligung des Kindes und ihre vormundschaftsgerichtliche Genehmigung durch ein deutsches Gericht ein ausländischer staatlicher Hoheitsakt Adoptionsäquivalent ist, m u ß er ebenso als eine ausreichende Grundlage f ü r die im Falle des Art. 22 I notwendige Bestätigung durch ein deutsches Gericht angesehen werden. Gemäß Art. I I I Satz 2 EGBGB genügt f ü r die F o r m eines Rechtsgeschäftes ja die Beobachtung der Gesetze des Ortes, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist. Das gilt auch bei allen personen* und familienrechtlichen Rechtsgeschäften, also auch f ü r Kindesannahmeverträge, und zwar auch dann, wenn das Wirkungsstatut sie nicht genügen läßt (Palandt, [BGB] zu Art. 11 EGBGB; Planck, [BGB] Anm. 4, Niedner, [Das Einführungsgesetz vom 18. August 1896] 4c, 2 3

IPRspr. 1960-1961 Nr. 128. IPRspr. 1956-1957 Nr. 136 b. * IPRspr. 1956-1957 Nr. 136 a.

26*

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Staudinger, [BGB] 5 b, Greiff und Habicht, [IPR] II 2 b, zu Art. 22 EGBGB; RGZ 88, 191; RG, Recht 1913, 701). Sie brauchen somit außerhalb des Geltungsbereiches des BGB nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit der Beteiligten vor Richter oder Notar abgeschlossen zu sein, wenn die Ortsform dies nicht erfordert; es kann z. B. auch ein Kindesannahmevertrag im Geltungsbereich des ABGB f ü r Österreich durch getrennte Angebots- und Annahmeerklärung f ü r das Inland wirksam zustande kommen und die Grundlage f ü r die Bestätigung gem. § 1741,1754 BGB bilden (RGZ 62, 381). Dieser Grundsatz bleibt auch dann wirksam, wenn die Ausgestaltung eines Rechtsgeschäfts in der nach dem Abschlußort und dem Wirkungsort zur Anwendung kommenden Form sich nicht völlig decken; ja, das wird sogar häufig der Fall sein, ohne daß die Wirksamkeit des in Ortsform abgeschlossenen Rechtsgeschäfts dadurch beeinträchtigt würde (RGZ 88, 191). Im vorliegenden Falle kommt nun nach dem Ortsrecht in Memel - als solches ist zur Zeit das sowjetische Recht anzuerkennen, ohne Rücksicht darauf, ob das Memelland staatsrechtlich noch als Bestandteil des Deutschen Reiches anzusehen ist, da die Sowjetmacht in jedem Falle als Besatzungsmacht Rechtsetzungsbefugnis nach den Bestimmungen des Völkerrechts, insbesondere der Haager Landkriegsordnung, im Memelland hat (siehe BGH, FamRZ 1957, 86 6 ) - durch Beschluß des Stadtrates und nachfolgende Eintragung nicht nur ein Kindesannahmevertrag, sondern bereits eine vollständige Kindesannahme zustande. Darin steckt auch ein Vertrag (arg. a maiore ad minus) denn die notwendigen Vertragserklärungen der Beteiligten (Annehmender, angenommenes Kind und seine uneheliche Mutter) sind der Beschlußfassung bereits, wenn auch formlos, vorausgegangen und haben durch den Beschluß die nach Ortsrecht notwendige Form gefunden . . . Es liegt somit ein zu einer Bestätigung geeigneter Kindesannahmevertrag vor. Auch die übrigen Erfordernisse f ü r die Bestätigung, die sich nach deutschem Recht richten, nämlich Einwilligung des Ehegatten des Annehmenden (§ 1746 BGB), Einwilligung der unehelichen Mutter, die schon in Memel erteilt wurde (§ 1747 BGB), und die Einwilligung des Kindes selbst liegen vor. Dabei ist, weil das Kind und seine Mutter nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, f ü r seine Einwilligung gem. Art. 7 und 20 EGBGB die Einwilligung der Mutter, die nach Sowjetrecht die elterliche Gewalt besitzt (Gesetzbuch über Ehe, Familie und Vormundschaft vom 19.11.1925, Art. 25ff.; Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, [UdSSR] S. 11) und nach ihrem damaligen Heimatrecht ihre Einwilligung bereits vollwirksam erklärt hat, ausreichend, ohne daß es noch der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung dieser Erklärung der Mutter durch ein deutsches Vormundschaftsgericht bedürfte (RGZ 110, 174; Palandt, Anm. 3 a zu Art. 22 EGBGB und RGZ 170, 200; Palandt, Anm. 4 zu Art. 19 EGBGB und Erl. 3 zu Art. 20 EGBGB). Schließlich ist durch die Kindesannahme zwischen dem Annehmenden, der der leibliche Vater des anzunehmenden Kindes ist, und diesem auch ein dem Eltern- und 5

IzRspr. 1954-1957 Nr. 325.

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Kindesverhältnis entsprechendes Familienband hergestellt worden. Damit sind alle gesetzlichen Erfordernisse einer Annahme an Kindes Statt erfüllt. Deshalb mußte die Bestätigung gem. Art. 22 I EGBGB und § 1754 BGB auf den Antrag des Annehmenden ausgesprochen werden."

3. Vormundschaft und Pflegschaft Siehe auch Nr. 55, 217 1 4 2 . Die Fähigkeit eines entmündigten Ausländers, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wirksam Verfahrenshandlungen vorzunehmen, beurteilt sich nicht danach, ob er nach seinem Heimatrecht prozeßfähig ist, sondern ob er nach diesem Recht geschäftsfähig ist. Ein beschränkt entmündigter österreichischer Staatsbürger kann Verfahrenshandlungen, die wie die Einlegung der Beschwerde eine Belastung mit Kosten auslösen können und daher keine lediglich vorteilhaften Handlungen darstellen, nach österreichischem Recht nicht selbständig vornehmen. Die Voraussetzungen der Anordnung und Aufhebung einer Pflegschaft bestimmen sich nach dem Heimatrecht des Pfleglings, während Inhalt und Wirkungen der Pflegschaft nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, dessen Gericht die Pflegschaft angeordnet hat. BayObLG, Beschl. v o m 15.2. 1963 - 1 Z 164/61: B a y O b L G Z 1963, 35; F a m R Z 1964, 469; DRspr. I (180) 52a; Leitsatz in F a m R Z 1964, 647 mit Anm. Lindacher. Die Beschwf. (österreichische Staatsangehörige) wurde am 20.4.1959 vom Bezirksgericht Bregenz wegen Geisteskrankheit beschränkt entmündigt (§ 1 II der österreichischen EntmündigungsO vom 28. 6.1916). Am 8. 10.1959 eröffnete das Bezirksgericht Pflegschaft. Zum Beistand ( § 4 1 EntmO) bestellte es RA. Dr. Sch. in Bregenz. Die Beschwf. ist (in Erbengemeinschaft mit ihrer Schwester) Eigentümerin eines in Kempten gelegenen Grundstücks. Sie hat jetzt auch ihren Wohnsitz in Kempten. Auf den Antrag des Beistands regte das Bezirksgericht Bregenz die Übernahme der pflegschaftsgerichtlichen Geschäfte durch das AG Kempten an. Dieses ordnete am 18.10. 1960 nach Einverständniserklärung der Entmündigten gemäß § 1909 BGB, Art. 23 EGBGB Ergänzungspflegschaft an. Als Pfleger mit dem Wirkungskreis der Verwaltung des „erbengemeinschaftlichen Anteils am Grundbesitz in Kempten" wurde RA. Dr. G. in Kempten bestellt. Durch Beschluß vom 10. 2.1961 übertrug das Bezirksgericht Bregenz mit Genehmigung des OGH Wien gemäß § 111 Jurisdiktionsnorm die Vermögensverwaltung des „erbengemeinschaftlichen Anteils am Grundbesitz in Kempten" auf das AG Kempten. Am 21. 7.1961 hob das AG die Ergänzungspflegschaft wieder auf, weil der Beistand trotz seines Aufenthalts in Bregenz an der Verwaltung des erbengemeinschaftlichen Anteils nicht verhindert sei. Auf die Beschwerde des Beistands hob das LG Kempten am 10. 8.1961 diesen Beschluß des AG wieder auf und führte aus: Im Umfang der Übertragung der pflegschaftsgerichtlichen Geschäfte vom Bezirksgericht Bregenz auf das AG Kempten übernehme Österreich die Fürsorge nicht mehr und sei der ausländische Beistand nicht mehr ver-

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tretungsberechtigt. Deshalb bestehe ein Bedürfnis nach Anordnung der Ergänzungspflegschaft. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Entmündigten. Aus den Gründen: „II. Das Verfahren bei der Anordnung oder Aufhebung einer Pflegschaft über einen Ausländer bestimmt sich nach dem FGG als der lex fori (SoergelKegel, [BGB] 9. Aufl., Anm. 310 vor Art. 7, Anm. 21 zu Art. 23 EGBGB; Palandt, [BGB] 22. Aufl., Anm. 15 vor Art. 7 EGBGB; KG, HRR 1926 Nr. 1957). Die weitere Beschwerde ist darnach gemäß §§ 27, 29 FGG statthaft und formgerecht eingelegt. Die Beschwf. ist nach § 20 I FGG auch beschwerdebefugt (vgl. KG aaO). Sie kann aber als beschränkt Entmündigte das Beschwerderecht nicht selbständig ausüben. 1. Im Zivilprozeß ist die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, durch besondere Vorschriften über die Prozeßfähigkeit (§§ 51-55 ZPO), und zwar f ü r Ausländer durch § 55 ZPO geregelt. Dabei verlangt der BGH (JZ 1956, 535 1 mit ablehnender Anm. von Neuhaus) bei Ausländern Prozeßfähigkeit nach deutschem Recht, während die im Schrifttum herrschende Meinung (Stein-Jonas, [ZPO] 18. Aufl., Anm. I 1, Zöller, [ZPO] 9. Aufl., je zu § 55 ZPO; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., § 43 I) Prozeßfähigkeit nach deutschem oder Heimatrecht genügen läßt. 2. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit fehlt eine allgemein gültige Vorschrift über die Fähigkeit eines Beteiligten, wirksam Rechtshandlungen vorzunehmen oder entgegenzunehmen f ü r Inländer wie f ü r Ausländer. Diese Fähigkeit bemißt sich daher zunächst f ü r Inländer nach der bürgerlichrechtlichen Geschäftsfähigkeit (BGHZ 35, 1, 4; BayObLGZ 17, 124; 34, 306; 1952, 17; 1958, 5; Keidel, FGG, 7. Aufl., Anm. 8a, Schlegelberger, FGG, 7. Aufl., Anm. 7, je zu § 13). F ü r Ausländer kann beim Fehlen allgemeiner Vorschriften des FGG über die Fähigkeit, Verfahrenshandlungen vorzunehmen, nichts anderes gelten. Diese Fähigkeit beurteilt sich also - abweichend von der herrschenden Meinung des Schrifttums im Zivilprozeß (§ 55 ZPO, vgl. oben 1) — nicht darnach, ob die Beschwf. nach ihrem Heimatrecht prozeßfähig ist (vgl. f ü r Österreich ABGB §§ 217, 243, AußerStreitVerfG § 2 II Nr. 2, österr. ZPO §§ 1, 2), sondern nach ihrer bürgerlichrechtlichen Geschäftsfähigkeit (Schlegelberger, § 13 Anm. 10). Diese aber bemißt sich nicht nach dem BGB, sondern nach dem Heimatrecht des Ausländers (Art. 7 I EGBGB). An diesen Grundsätzen hat das deutsch-österreichische Vormundschaftsabkommen vom 5.2.1927 (RGBl. II 510, Bekanntmachung vom 21.10. 1959 - BGBl. II 1250) nichts geändert. a) Trotz der Anwendbarkeit des österreichischen Rechts auf die verfahrensrechtliche Handlungsfähigkeit der Beschwf. erfordert die Prüfung, welche Bedeutung die Anknüpfung dieser Fähigkeit an die bürgerlichrecht 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 4.

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liehe Geschäftsfähigkeit hat, zuvor eine Erörterung über die — dem FGG zunächst zugrunde liegende - Anknüpfung an die Geschäftsfähigkeit nach dem BGB [wird ausgeführt]. b) Allerdings bemißt sich die bürgerlichrechtliche Geschäftsfähigkeit der Beschwf. im vorliegenden Fall nicht nach BGB, sondern infolge ihrer österreichischen Staatsangehörigkeit nach dem ABGB und der EntmündigungsO (Art. 7 I E G B G B ) , die insoweit auch keine Zurückverweisung auf das deutsche Recht enthalten (vgl. § 4 ABGB). Die vom österreichischen Bezirksgericht verfügte beschränkte Entmündigung eines österreichischen Staatsangehörigen wird in Deutschland mit den Wirkungen, die sie nach österreichischem Recht hat, anerkannt (Soergel, Art. 7 EGBGB Vorbem. 314, Art. 8 Anm. 4, 5; Palandt, Art. 7 Anm. 2, Art. 8 Anm. 1; RGZ 80, 262, 265; BayObLGZ 1959, 8 2 ) . Die beschränkt Entmündigten stehen einem mündigen Minderjährigen (der das 14. Lebensjahr vollendet hat - §§ 21, 310 ABGB) gleich und erhalten einen Beistand, der die Rechte und Pflichten eines Vormunds hat (§ 4 EntmO). Sie können grundsätzlich nicht selbst handeln, sondern werden vom Beistand vertreten; dies folgt aus der Anwendbarkeit des § 243 ABGB auf die den mündigen (14 Jahre alten) Minderjährigen gleichgestellten beschränkt Entmündigten (Klang, [ABGB] 2. Aufl., § 21 Anm. B I 2 c , B II 2 b). Allerdings räumt auch das ABGB den mündigen (14 J a h r e alten) Minderjährigen und den ihnen gleichgestellten beschränkt Entmündigten in den Fällen der § § 244, 246, 247, 865 die Fähigkeit zum selbständigen Handeln ein. Von diesen Fällen scheiden diejenigen der Fähigkeit zum selbständigen Handeln bei Abschluß eines Dienstvertrags und bei der Verfügung über den Arbeitserwerb, über die dem beschränkt Entmündigten überlassenen Sachen sowie über den ihm überlassenen Überschuß seiner Einkünfte (§§ 246, 247 ABGB) aus, weil keiner dieser Fälle hier vorliegt. Ob ein beschränkt Entmündigter diese Fähigkeit zum selbständigen Handeln im Vormundschaftsverfahren besitzt, wenn er vom Beistand allgemein zur Führung dieser Angelegenheit ermächtigt wurde (vgl. . . . den zweiten Fall des § 107 BGB), kann dahinstehen, weil auch dieser Fall nicht vorliegt. Entsprechend dem ersten Fall des § 107 B G B sprechen auch §§ 244, 865 ABGB dem mündigen Minderjährigen (der das 14. Lebensjahr vollendet hat) und dem gleichgestellten beschränkt Entmündigten die Fähigkeit zu, etwas zu erwerben und ein bloß zu ihrem Vorteil gemachtes Versprechen anzunehmen. Wenn sie aber eine damit verknüpfte Last übernehmen oder selbst etwas versprechen, hängt die Gültigkeit des Vertrages in der Regel (d. h. abgesehen von den hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen der § § 246, 247 ABGB, vgl. Klang, 2. Aufl., Anm. I 2, Kapfer, ABGB, 2. Aufl., Anm. 9, je zu § 865 ABGB) von der Einwilligung des Vertreters, gegebenenfalls zugleich des Gerichts ab (§ 865 Satz 2 ABGB). Allerdings können die Vorschriften über die Fähigkeit der beschränkt Entmündigten 2

IPRspr. 1958-1959 Nr. 208.

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zum Vertragsschluß (§ 865 Satz 2 ABGB) nicht ohne weiteres zur Beurteilung ihrer Fähigkeit, Verfahrenshandlungen selbständig vorzunehmen, herangezogen werden. Denn einseitige Verfahrenshandlungen, wie die Beschwerdeeinlegung, sind nicht einem Vertrag, sondern nur einem einseitigen Rechtsgeschäft vergleichbar. Ob einseitige Rechtsgeschäfte beschränkt Entmündigter nichtig sind oder wie ein Vertrag unter dem Gesichtspunkt der Annahme eines vorteilhaften Versprechens oder der nachträglichen Genehmigung des gesetzlichen Vertreters wirksam werden können, ist im österreichischen Recht bestritten (vgl. Klang, ABGB, 2. Aufl., § 21 Anm. B I 2 b, § 865 Note 2). Die Frage bedarf hier keiner Entscheidung. Selbst wenn solche einseitigen Rechtsgeschäfte oder Verfahrenshandlungen nicht überhaupt nichtig sind, können die beschränkt Entmündigten Verfahrenshandlungen, die wie die Einlegung der Beschwerde des FGG eine Belastung mit Auslagen (§ 2 Nr. 1 KostO) auslösen können, nicht selbständig vornehmen. Eine solche Verfahrenshandlung kann nicht einem lediglich vorteilhaften Rechtserwerb (§ 244 ABGB) oder der Annahme eines bloß zum Vorteil des beschränkt Entmündigten gemachten Versprechens gleichgestellt werden, die dieser selbst vornehmen kann (§ 865 Satz 2 ABGB). Das Ergebnis, daß der beschränkt Entmündigte seine Beschwerdebefugnis im Verfahren der deutschen freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht selbständig ausüben kann, deckt sich mit der Regelung der Prozeßfähigkeit nach österreichischem Recht (§§ 1, 2 österr. ZPO, § 243 ABGB, § 2 II Nr. 2 AußerStreitVerfG) und der Regelung der Fähigkeit, Verfahrenshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit selbständig vorzunehmen, wie sie sich bei Anwendung der Vorschriften des BGB ergibt. Allerdings gewährt § 217 ABGB dem Minderjährigen und damit auch dem beschränkt Entmündigten die Befugnis der gerichtlichen Beschwerde, wenn der Vormund seine Macht mißbraucht oder die Pflichten der nötigen Obsorge und Pflege hintansetzt. Allein diese Vorschrift ist verfahrensrechtlicher Natur. Die ausländischen Verfahrensvorschriften sind aber in der deutschen freiwilligen Gerichtsbarkeit unanwendbar (lex fori, vgl. oben II, 112). c) Infolge der Unanwendbarkeit der §§ 244, 865, 217 ABGB kommt als Grundlage der Fähigkeit der Beschwf., selbständig die weitere Beschwerde einzulegen, nur noch § 59 I FGG in Betracht. Darnach kann die Beschwf. ihre Beschwerdebefugnis selbständig ausüben, wenn die Aufhebung der Pflegschaftsanordnung eine die Person der Beschwf. betreffende Angelegenheit darstellt. Hiefür genügt eine in erster Reihe die Vermögensverwaltung betreffende Angelegenheit dann, wenn sie zugleich auch die Person berührt (Keidel, § 59 Anm. 4 a Abs. 3; KG, E J F A 11 Nr. 1; JW 1931, 2511; RJA 6, 7; vgl. aus der Rechtsprechung zu § 57 I Nr. 9 FGG: BGH, NJW 1953, 1666; KG, FamRZ 1962, 482; BayObLGZ 31, 277, 279). Ob die anhängige Sache (hier die Aufhebung der Pflegschaftsanordnung) ausschließlich die Vermögensverwaltung oder auch die Person des Mündels betrifft, beurteilt sich nach dem anwendbaren Recht. Ist dies das deutsche Recht, so ist nach der angeführten Rechtsprechung klar, daß die Aufhebung der Pflegschafts-

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anordnung, die die Verwaltung des erbengemeinschaftlichen Anteils der Beschwf. am Grundbesitz in Kempten zum Gegenstand hat, ausschließlich zur Vermögensverwaltung gehört und daß eine selbständige Ausübung des Beschwerderechts durch die Entmündigte nach § 59 I FGG ausscheidet. Das gleiche gilt aber auch dann, wenn sich - ebenso wie die Voraussetzungen der Anordnung der Pflegschaft (Art. 23 EGBGB, §§ 269, 270 ABGB; dazu Klang, 1. Aufl., § 225 Anm. I 1, 2; § 270 Anm. 6; § 271 Anm. IV 1; Staudinger-Raape, [BGB] 9. Aufl., Anm. B III l a Abs. 1, B III 4 h; SoergelKegel, 9. Aufl., Anm. 5, 21, Palandt, Anm. 3, 5, Erman, Anm. 3 a, je zu Art. 23 EGBGB; Kegel, IPR, § 20 XII 1, 2b; vgl. aber KGJ 53, 50 und unten III) - auch die Voraussetzungen der Aufhebung der Pflegschaftsanordnung nach dem Heimatrecht des Entmündigten bestimmen (Staudinger, Anm. B III 4 c, Soergel, Anm. 27, Palandt, Anm. 5, Erman, Anm. 3 c, je zu Art. 23 EGBGB; Walker, IPR, 851, 857). Die Frage nämlich, ob die Aufhebung der Pflegschaft ausschließlich die Vermögensverwaltung oder auch die Person des Entmündigten betrifft, gehört nicht zum Fragenkreis, unter welchen Voraussetzungen die Pflegschaftsanordnung aufgehoben werden kann; sie gehört vielmehr zum Fragenkreis, welchen Inhalt und welche Wirkungen die Pflegschaft äußert, und dieser Fragenkreis beurteilt sich nach dem Recht des Staates, dessen Gericht die Pflegschaft angeordnet hat (Staudinger, Anm. B III 4, Soergel, Anm. 22-25, Palandt, Anm. 5, Erman, Anm. 3 b c , je zu Art. 23 EGBGB; RGZ 170, 198; KG, HRR 1926 Nr. 1957; KGJ 42, 52; BayObLGZ 21, 197), also hiernach deutschem Recht. Für dieses (§ 1909 BGB) aber ist - wie oben ausgeführt - klar, daß die Ergänzungspflegschaft und damit ihre Aufhebung ausschließlich die Vermögensverwaltung, nicht aber die Person der Beschwf. betrifft. Auch nach österreichischem Recht wäre dies nicht anders; denn auch dort sorgt der Pfleger für die Person des volljährigen Pfleglings nur soweit, als dies der Zweck der Pflegschaft erfordert (Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2. Aufl., § 487 III Note 10) . . . III. Für die weitere Behandlung wird auf folgendes hingewiesen: Die Pflegschaft war nach § 283 ABGB (wie bei Anwendung des BGB nach dessen § 1919 - vgl. dazu Palandt, Anm. 1 zu § 1919; BayObLGZ 21, 95) aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für die Pflegschaftsanordnung von Anfang an nicht vorgelegen hätten. Die Voraussetzungen der Pflegschaftsanordnung bemaßen sich grundsätzlich nach österreichischem Recht (Art. 23 EGBGB, vgl. oben II 2 b) - also nach §§ 269-272 ABGB. Weder dem unanwendbar gewordenen § 225 ABGB (vgl Klang, 1. Aufl., § 225 Anm. I 1, 2, III 2b, § 271 Anm. IV 1; Kapfer, [ABGB] 26. Aufl., Anm. zu § 225 ABGB) in Verbindung mit dem ersten Fall des § 270 ABGB noch dem § 300 ABGB ist eine Rückverweisung auf das deutsche Recht hinsichtlich der Anordnung von Pflegschaften für die Verwaltung deutscher Grundstücke zu entnehmen. Die darnach für die Pflegschaftsanordnung maßgebenden §§ 269-272 ABGB enthalten allerdings keine dem § 1909 BGB entsprechende Vorschrift über die Ergänzungspflegschaft für Angelegenheiten, an deren Besorgung der Vormund rechtlich oder tatsächlich ver-

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hindert ist. Allein auch in Fällen, in denen keine der besonderen Vorschriften der § § 270-272 ABGB zutrifft, kann unter der allgemeinen Voraussetzung des § 269 ABGB (daß die vormundschaftliche Gewalt nicht Platz findet) ein Kurator (Pfleger) bestellt werden (Klang, § 270 Anm. 6), und zwar auch f ü r entmündigte Volljährige (Klang, § 272 A n m . V I I I ; Ehrenzweig, § 477 Nr. 1 Note 3). Diese Voraussetzung w a r mindestens mit dem Beschluß des Bezirksgerichts Bregenz v o m 10.2.1961, durch den die die Verwaltung des erbengemeinschaftlichen Anteils am Grundbesitz in Kempten betreffenden Pflegschaftsgeschäfte auf das AG Kempten übertragen wurden, erfüllt (vgl. auch Walker aaO 857)."

VII. ERBRECHT Siehe auch Nr. 221, 222, 223, 224 1 4 3 « Zum jüdischen Testaterbrecht, insbesondere zur letztwilligen ordnung von Legaten und zur Rechtsstellung des Legatars. L G Frankenthal, Beschl. v o m 17. 4.1962 - I T

An-

231/61: Unveröffentlicht.

Aus der Ehe des israelischen Erblassers sind zwei Kinder hervorgegangen. Die Tochter ist am 16. 8. 1955 verstorben, ohne Abkömmlinge zu hinterlassen. Der Sohn hielt sich bis gegen Ende des Jahres 1958 in Rumänien auf. Dann gelang es ihm, sich zunächst in die Schweiz und sodann nach Österreich zu begeben. Die Ehefrau des Erblassers verstarb am 17. 3.1958. Der Erblasser hat am 27. 2. 1957 in Jerusalem vor einem Notar in Gegenwart zweier Zeugen ein Testament errichtet, das u. a. lautet: „§ 6 Für den Fall, daß meine Ehefrau vor oder gleichzeitig mit mir versterben sollte, setze ich meinen Schwiegersohn, den Pensionsbesitzer Moritz G. ..., als Alleinerben ein und übereigne und übertrage ihm mein gesamtes - in Israel und außerhalb Israels, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland befindliches Vermögen und Eigentum durch rechtsgültige und vollwirksame Schenkung mit Wirkung von heute und nach meinem Tode mittels rechtsgültigen Übertragungsaktes ... Für den Fall, daß mein jetzt in Czernowitz wohnhafter Sohn zur Möglichkeit gelangen sollte, den Staat zu verlassen, zu dem jeweils Czernowitz gehört, und in einen Staat mit demokratischer Regierungsform zu übersiedeln, errichte ich zu seinen Gunsten ein Vermächtnis dahin, daß mein Schwiegersohn verpflichtet ist, ihm das Kapitalvermögen, das ich hinterlasse, auszuhändigen, während mein Schwiegersohn berechtigt sein soll, die Nutzungen aus diesem Kapitalvermögen bis zu dessen Ubergabe an meinen Sohn zu ziehen. § 7 Für den Fall des § 6 ernenne ich hierdurch meinen Schwiegersohn, Herrn Moritz G., zum executor dieses Testamentes zwecks Ausführung meines letzten Willens." Der Schwiegersohn G. hat bei dem Nachlaßgericht Neustadt/Weinstraße die Erteilung eines Erbscheins nach § 181 BEG als Alleinerbe seines Schwiegervaters beantragt. Der in diesem Verfahren gehörte Sohn hat der Erteilung eines solchen Erbscheins widersprochen und dabei die Auffassung vertreten, daß nur er selbst als Alleinerbe anzusehen sei. Er hat daraufhin bei dem Nachlaßgericht beantragt, ihm einen Erbschein als Alleinerbe zu erteilen. Das Nachlaßgericht hat einen für Wiedergutmachungsansprüche nach dem BEG beschränkten Erbschein erteilt, der bezeugt, daß der Erblasser von seinem Schwiegersohn Moritz G. aufgrund Testaments vom 27. 2. 1957 allein beerbt worden ist. Die Anträge des Sohnes

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VII. Erbrecht

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auf Einziehung dieses Erbscheins und auf Neuerteilung eines ihn als Erben ausweisenden Erbscheins hat es durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat bei dem Institut für Rechtsvergleichung der Universität München ein Gutachten über die Frage eingeholt, wer nach dem Testament des Erblassers vom 27. 2.1957 als Erbe anzusehen ist. Aus den Gründen: „Das Nachlaßgericht hat bei der Erteilung des Erbscheins nicht berücksichtigt, daß auf den Erbfall israelisches Recht anzuwenden ist. Nach der vorliegenden Sterbeurkunde besaß nämlich der Erblasser die israelische Staatsbürgerschaft. Gemäß Art. 25 Satz 1 EGBGB wird ein im Inland wohnhafter Ausländer nach den Gesetzen seines Heimatstaates beerbt. Das muß erst recht gelten, wenn der Ausländer im Inland keinen Wohnsitz hatte (Kegel, IPR, § 21 I 1, S. 323). Wie das Institut f ü r Rechtsvergleichung in seinem Gutachten ausgeführt hat, besteht hier kein Anlaß f ü r ein Eingreifen kollisionsrechtlicher Sondervorschriften; insbesondere kommen Art. 25 Satz 2, 28 EGBGB nicht zum Zuge. Damit bestimmt sich die Erbfolge im vorliegenden Falle ausschließlich nach israelischem Recht. Trotzdem ist die (internationale) Zuständigkeit eines deutschen Gerichts zur Erbscheinserteilung gemäß § 2369 BGB in Verbindung mit § 181 BEG gegeben. Es handelt sich um einen auf das Entschädigungsverfahren (nicht nur gebührenrechtlich) beschränkten Erbschein (Blessin-Ehrig-Wilden, BEG, 3. Aufl., § 181 Anm. V). Die betreffenden Entschädigungsansprüche sind als Nachlaßgegenstände anzusehen (vgl. § 12 II VerschG). Sie sind in Deutschland gelegen, da Schuldnerin die Bundesrepublik ist, und zwar an dem Ort, an dem sie geltend zu machen sind, hier also in Neustadt/ Weinstraße. Das von dem Erbschein bezeugte Erbrecht des Schwiegersohnes G. widerspricht jedoch der materiellen Rechtslage. Entgegen dem Wortlaut der letztwilligen Verfügung kann nämlich der Schwiegersohn nicht als Erbe angesehen werden. Das Testament vom 27. 2. 1957 ist wirksam errichtet. F ü r die einzuhaltende Form gilt Art. 11 EGBGB, wonach sich die äußere Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung nach israelischem Recht bestimmt. Nach Part III 9i Succession Ordinance Nr. 4 vom Jahre 1923 findet hier, da der Erblasser die jüdische Religion besaß und der Jewish Community angehörte, sowohl das weltliche als auch das geistliche Recht Anwendung. Die danach einzuhaltenden Formvorschriften f ü r die Errichtung letztwilliger Verfügungen sind nicht verletzt. F ü r die zivilrechtliche Formgültigkeit genügt es, daß der Erblasser das maschinell abgefaßte Testament persönlich unterzeichnet hat (Part III 10 i, b Succession Ordinance). Aber auch die sehr viel engeren Formvorschriften des geistlichen jüdischen Rechts sind, wie das Institut f ü r Rechtsvergleichung ausführlich dargelegt hat, nicht verletzt. Zu beachten ist dabei der Grundsatz des jüdischen Erbrechts, daß die Erbfolge nicht auf dem Willen des Erblassers beruht, sondern sich unab-

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änderbar aus bestimmten Bindungen familienrechtlicher Art ergibt (vgl. das Gutachten unter Hinweis auf Peter Elmau, An Introduction to Jewish Law, 76). Da der jüdische Testator demnach seine gesetzlichen Erben nicht enterben kann, besteht n u r die Möglichkeit, Legate anzuordnen. Die letztwillige Anordnung solcher Legate ist jedoch nur dann möglich, wenn es sich um kranke Personen handelt (Gutachten unter Hinweis auf Scheftelowitz, The Jewish Law of Family and Inheritance, 216). Dem gesunden Erblasser verblieb daher im vorliegenden Falle n u r die Möglichkeit von Legaten in Form einer Schenkung unter Lebenden. Ein solches Legat setzt Vollzug der Schenkung voraus. Sie kann auch in der von dem Erblasser gewählten Weise erfolgen, daß die Schenkung mit Wirkung ,von heute und nach dem Tode' erklärt und vollzogen wird (Scheftelowitz aaO). Dabei kennt das jüdische Recht auch den symbolischen Vollzug der Schenkung in Form der sog. Kinyan Sh'tar. Sie stellt die symbolische Übergabe der Schenkungsurkunde (hier: letztwillige Verfügung) an den Beschenkten oder einen Stellvertreter dar, selbst wenn dieser noch nicht bevollmächtigt ist. Die im Testament vom 27.2.1957 enthaltene Erklärung von Mendel E. und Advocate Martin W., nach den Vorschriften des jüdischen Rechts von dem Testator gemäß seinen Anordnungen in diesem Testament .zugunsten der darin genannten Personen erworben' zu haben, ist daher nach geistlichem jüdischen Recht der äußeren Form nach wirksam und hat den äußeren Vollzug der Schenkung ,von heute und nach dem Tode' herbeigeführt (Gutachten unter Hinweis auf Scheftelowitz aaO 217, 218). Die formelle Gültigkeit des Testaments ist schließlich auch nicht durch die Verwendung des Wortes ,Alleinerbe' f ü r den Schwiegersohn G. in Frage gestellt. Das wäre nur dann der Fall, wenn das Testament ausschließlich eine (unzulässige) Erbeinsetzung eines nicht zum gesetzlichen Erben Berufenen aussprechen würde, ohne diese Person zugleich mit einem Schenkungslegat zu bedenken. Wählt der Erblasser hingegen, wie hier, sprachlich die Formen von Erbeinsetzung und Schenkung (,gift and inheritance') nebeneinander, so wird das Testament vom jüdischen Recht als formwirksam angesehen (Gutachten unter Hinweis auf Elmau aaO 84). Die Ermittlung des Inhalts der letzwilligen Verfügung hat ebenfalls nach Maßgabe der Vorschriften des weltlichen und geistlichen israelischen Rechts zu erfolgen. Schon aus diesem Grunde kann aus der Verwendung der Ausdrücke ,Alleinerbe' und .Vermächtnis' nicht gefolgert werden, daß der Erblasser seinem Sohn lediglich einen obligatorischen Anspruch gegen den .Erben' G. hat einräumen wollen. Vielmehr ist wegen des Verbots der Enterbung von Abkömmlingen die Verwendung des Wortes ,Alleinerbe' in einem nach jüdischem Recht errichteten Testament rechtlich unbeachtlich. Es bestehen daher vom Wortlaut des Testaments her keine Bedenken gegen eine Auslegung in der Weise, daß der Sohn Gesamtnachfolger seines Vaters in den Nachlaß ist und nicht nur der Inhaber einer schuldrechtlichen Forderung gegen den Schwiegersohn auf Aushändigung des Kapitalvermögens. Der Beschwf. kann danach als Erbe im Sinne des § 1922 I BGB angesehen werden, wenn er im Testament unter aufschiebender Bedingung bedacht

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ist und ihm der Nachlaß automatisch, also ohne rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt des erstbedachten Schwiegersohnes, zufallen soll. Eine solche Staffelung von Erben, wie sie das deutsche Erbrecht in der Nacherbschaft kennt, ist zwar dem jüdischen Erbrecht fremd. Wie das Institut f ü r Rechtsvergleichung ausführt, läßt das jüdische Erbrecht jedoch die Anordnung mehrerer auf den ganzen Nachlaß bezogener Legate (in Form der Schenkung ,von heute und nach dem Tod') in der Weise zu, daß der Zweitbedachte den Nachlaß erst mit Eintritt eines bestimmten Ereignisses (flxed case) erhalten soll. Danach kann eine Schenkung des gesunden Erblassers durch Legat so erfolgen, daß er sein Vermögen mit Wirkung von heute und nach dem Tode an A überträgt, zugleich aber bestimmt, daß das Vermögen beim Tode des A oder bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses an B übergehen soll. In einem solchen Fall ist A Treuhänder-Legatar (fiduciary legatee), während B die Stellung eine nachfolgenden Legatars (subsequent legatee) hat. Setzt hingegen der Erblasser eine nach jüdischem Erbrecht ohnehin erbberechtigte Person zum subsequent legatee ein, so ist der erste Legatar nur als ,usufruct legatee' anzusehen, dem also nur der Nießbrauch am Nachlaß bis zum Eintritt des vom Erblasser bestimmten Ereignisses zusteht (Gutachten unter Bezugnahme auf Scheftelowitz aaO 209). Die in § 6 des Testaments getroffene Anordnung des Erblassers, daß der Sohn das Kapitalvermögen erhalten soll, wenn es ihm gelingt, in einen Staat mit demokratischer Regierungsform überzusiedeln, stellt eine solche bedingte Einsetzung zum ,subsequent legatee' dar. Wirtschaftlich betrachtet bedeutet dies nämlich, was auch der Schwiegersohn nicht verkennt, daß der Beschwf. den ganzen Nachlaß mit Ausnahme der Nutzungen zu erhalten hat. Rechtlich wirkt sich die gemachte Bedingung (fixed case) dahin aus, daß mit Eintritt des Ereignisses der automatische Anfall des Legats erfolgt. Durch die Übersiedlung in die Schweiz gegen Ende des Jahres 1958 hat daher der Sohn kraft Testaments die Rechtsstellung eines ,subsequent legatee' erworben. Ob er damit Erbe im Sinne des deutschen bürgerlichen Rechts geworden ist, hängt davon ab, ob mit Bedingungseintritt der Nachlaß unabhängig von einem rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt des zur Nutznießung berechtigten Schwiegersohns in sein Eigentum übergegangen ist (§ 1922 I, 2100 BGB). Diese Frage ist in Übereinstimmung mit der Auffassung des Instituts f ü r Rechtsvergleichung zu bejahen. Die Rechtsstellung eines Legatars, der in der Form des ,subsequent legacy' bedacht ist, entspricht zwar grundsätzlich mehr derjenigen eines Hauptvermächtnisnehmers als der eines Erben. Denn das Erbrecht des anglo-amerikanischen Rechtskreises, dem die Konstruktion des .usufruct' und .subsequent legacy' angehört, läßt jedenfalls die Mobilien im Nachlaß niemals unmittelbar auf die Erben (legatees, distributees) übergehen. Das Vermögen fällt grundsätzlich an den durch Testament ernannten .executor', einen Treuhänder, der nach Zahlung der Schulden den verbleibenden Nachlaß (residuary estate) an die im Testament bedachten

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Personen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden überträgt (vgl. v. Caemmerer, Nachlaßbehandlung in ausländischen Rechten, DFG 1936, 119ff.). Ob im deutschen Erbschein die Begünstigten auch, soweit der Nachlaß auf einen ,executor' übergeht, als Erben bezeichnet werden können, ist streitig (bejahend Kegel, IPR, § 21 IV 2, S. 337). Dies bedarf jedoch hier nicht der Entscheidung. F ü r den auf die Entschädigungsansprüche nach dem BEG beschränkten Erbschein (§ 181 BEG) kommt es allein darauf an, ob der Bedachte diesen Teil des Nachlasses durch unmittelbaren Anfall erlangt hat. Es sind daher auch die einschlägigen Vorschriften des BEG über die Vererblichkeit und Übertragbarkeit der durch das BEG gewährten Ansprüche zu beachten. Frei übertragbar sind alle Entschädigungsansprüche nach ihrer Festsetzung durch unanfechtbaren Bescheid der Entschädigungsbehörde oder durch rechtskräftige Entscheidung oder nach Vergleichsschluß, soweit nicht ihre Übertragbarkeit durch gesetzliche Vorschrift oder kraft ihrer besonderen Zweckbestimmung ausgeschlossen ist (BlessinEhrig-Wilden, § 14 Anm. 6). Vorher ist eine Abtretung der Entschädigungsansprüche - soweit die Übertragung überhaupt zugelassen ist - n u r mit Genehmigung der Entschädigungsbehörde zulässig, § 14 BEG. Eine solche Genehmigung war im Zeitpunkt der Testamentserrichtung f ü r das Legat des Erblassers zugunsten des Schwiegersohnes, das als Rechtsgeschäft unter Lebenden anzusehen ist, nicht erteilt. Soweit sich dieses Rechtsgeschäft auf die Entschädigungsansprüche des Erblassers wegen Freiheitsentziehung bezog, war die Schenkung gem. § 46 I BEG ohnehin unwirksam. Im übrigen war die Schenkung schwebend unwirksam (vgl. Blessin-Ehrig-Wilden aaO Anm. 8). Da unbedenklich davon ausgegangen werden kann, daß eine entsprechende Genehmigung jedenfalls am Jahresende 1958 nicht erteilt war, stand der Vollzug der Schenkung zugunsten des Schwiegersohnes (§ 6 Satz 1 des Testaments) noch aus, als die f ü r den Sohn in § 6 Satz 2 des Testaments gemachte Bedingung eintrat. Da ein Legat durch Schenkung ,mit Wirkung von heute und nach dem Tode' aber, wie oben ausgeführt, den Vollzug zu Lebzeiten des Erblassers zu seiner Wirksamkeit voraussetzt, hat ein Übergang der Entschädigungsansprüche auf den Schwiegersohn nicht durch Erbfolge stattgefunden. Der Schwiegersohn besitzt daher nicht die rechtliche Möglichkeit, dem Beschwf. das Kapitalvermögen (d. h. die Entschädigungsansprüche, § 6 Satz 2 des Testaments) auszuhändigen. Berechtigt dies bereits zu der Folgerung, daß dem Beschwf. das Kapitalvermögen mit Bedingungseintritt unmittelbar zugefallen ist, so wird dieses Ergebnis noch durch die Überlegung bekräftigt, daß er als der einzige gesetzliche Erbe auch ohne Testamentserrichtung zur Erbfolge berufen wäre. Es bedarf deshalb auch nicht der Entscheidung, ob das Fehlen der Genehmigung f ü r die in § 6 des Testaments getroffenen Anordnungen zugleich die Wirksamkeit des nachfolgenden Legats (subsequent legacy) zugunsten des Sohnes beseitigt hat. Der Beschwf. gehört außerdem zu den Personen, auf die der Anspruch auf Entschädigung wegen Freiheitsentziehung vor Festsetzung im Wege der Erbfolge übergehen kann, während der Schwiegersohn gemäß § 46 II BEG hiervon ausgeschlossen ist.

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D e r Schwiegersohn Moritz G. ist daher nicht E r b e g e w o r d e n . D e r i h m erteilte Erbschein ist durch das Nachlaßgericht einzuziehen ( § 2361 B G B ) . D e r Beschwf. hingegen ist nach jüdischem Recht Alleinerbe seines Vaters, w o b e i o f f e n bleiben kann, o b e r Testaments- o d e r Intestaterbe ist." 1 4 4 . Das argentinische Internationale Prioatrecht knüpft die Erbfolge in unbewegliches Vermögen und bewegliches Vermögen mit festem Lageort nicht an den Wohnsitz des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes an, sondern verweist auf das am Belegenheitsort dieser Nachlaßgegenstände geltende Recht. Soweit hiernach das argentinische Recht für das in Deutschland gelegene Nachlaßvermögen eines Argentiniers auf das deutsche Recht zurückverweist, ist kein gegenständlich beschränkter, sondern ein allgemeiner Erbschein zu erteilen. Eine klare und spezialisierte Einschränkung der Rückverweisung, die vom deutschen Nachlaßgericht zu beachten ist, enthält Art. 14 des argentinischen Código civil, wonach die ausländischen Gesetze nicht anzuwenden sind, wenn das argentinische Recht die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mehr begünstigt. Zur Bindung des Erblassers an Erbverträge sowie zum Noterbrecht nach argentinischem

und letztwillige Recht.

Verfügungen

KG, Beschl. v o m 2. 7. 1962 - 1 W 598/62: Unveröffentlicht. Die Erblasserin, Frau Dora K., hatte ihren letzten Wohnsitz in Buenos Aires/ Argentinien und besaß die argentinische Staatsangehörigkeit. Sie war verheiratet mit dem Kaufmann Julius K., der vor ihr verstorben ist 1 . Aus ihrer Ehe sind drei Töchter hervorgegangen, nämlich Ilse M., Margot K. und Kaete K. Die Eheleute K. haben am 8.12.1928 in Berlin in einem notariellen Vertrag den Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft vereinbart. Sie haben ferner am 3. 8. 1932 einen notariellen Vertrag geschlossen, in welchem sie bestimmten, daß die Gütergemeinschaft nach dem Tode des erstversterbenden Ehegatten von dem anderen Ehegatten mit den gemeinsamen Kindern fortgesetzt werden solle; außerdem setzte jeder der Ehegatten für den Fall seines Überlebens die drei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder zu gleichen Teilen als Erben seines Nachlasses ein. Frau K. bestimmte schließlich in einem in München am 10. 6. 1959 errichteten eigenhändigen Testament, daß ihre in Deutschland gelegenen Vermögenswerte zu gleichen Teilen auf ihre Tochter Ilse M., auf die F. Stiftung und auf die R. Stiftung übergehen sollten. Außerdem setzte sie ihre Töchter Ilse M. und Margot K. zu Testamentsvollstreckern ein. Begünstigte der F. Stiftung ist allein die Tochter Kaete K., Begünstigte der R. Stiftung allein die Tochter Margot K. Aufgrund des Testaments vom 10. 6. 1959 hat das AG Charlottenburg einen gegenständlich beschränkten gemeinschaftlichen Erbschein des Inhalts erteilt, daß nach argentinischem und nach deutschem Recht Frau Ilse M., die F. Stiftung und die R. Stiftung zu je einem Drittel Erben der Frau Dora K. geworden seien. Der Erbschein enthält den Hinweis, daß Testamentsvollstreckung angeordnet ist. Das AG hat ferner an demselben Tage den beiden Töchtern auf ihren Antrag ein 1 Die Erbfolge nach Julius K. behandelt ein in den wesentlichen Punkten gleichlautender Beschluß des Senats vom gleichen Tage (1 W 852/62).

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gegenständlich beschränktes gemeinschaftliches Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Im Januar 1960 regte die dritte Tochter der Erblasserin, Frau Kaete K., bei dem Nachlaßgericht an, den Erbschein und das Testamentsvollstreckerzeugnis als unrichtig einzuziehen, weil die Erblasserin mit Rücksicht auf den Erbvertrag vom 3. 8. 1932 das Testament vom 10. 6.1959 nicht wirksam habe errichten können. Frau Ilse M. und Frau Margot K. traten der Anregung unter Vorlegung eines Gutachtens des Direktors des Instituts f ü r internationales und ausländisches Recht an der Freien Universität Berlin Prof. Dr. Dr. Wengler entgegen. Das Nachlaßgericht holte ein Rechtsgutachten des Max-Planck-Instituts in Hamburg ein. Es hat sodann die Einziehung des Erbscheins und des Testamentsvollstreckerzeugnisses angeordnet mit der Begründung, daß die Erbfolge, wie das Gutachten des Max-Planck-Instituts ergebe, nicht nach deutschem, sondern nach argentinischem Recht beurteilt werden müsse und daß hiernach die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin, die sie später getroffen habe, unwirksam seien, weil sie die nach diesem Recht zugunsten der Kinder bestehenden Noterbvorschriften verletzten. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde der Frau Ilse M. und der Frau Margot K. hat das LG durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen. Aus den Gründen: „Die E r b f o l g e nach Dora K. bestimmt sich, da ein Staatsvertrag über das anzuwendende Erbrecht zwischen Deutschland u n d dem Heimatstaat der Erblasserin, der Republik Argentinien, nicht besteht (vgl. Kegel, IPR, § 21 V), nach den Vorschriften der Art. 24, 25EGBGB. Nach Art. 25 Satz 1 EGBGB wird ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen W o h n s i t z im Inlande hatte, nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. Diese Bestimmung ist ebenso wie die des Art. 24 EGBGB n u r ein Ausdruck des das deutsche IPR beherrschenden Grundsatzes, d a ß sich die Erbfolge nach dem Heimatrecht des Erblassers richtet. E r gilt d a h e r erst recht, w e n n der Ausländer seinen letzten W o h n s i t z im Auslande hatte (RGZ 91, 139; KGJ 42, 143; KG, J F G 16, 28). Diese Verweisung des deutschen IPR wird nach dem aus Art. 27 EGBGB abgeleiteten Grundsatz der Gesamtverweisung als eine Verweisung auf das ausländische Recht einschließlich seines IPR verstanden. Die Vorinstanzen h a b e n d a h e r mit Recht geprüft, ob das als Heimatrecht der Erblasserin grundsätzlich anzuwendende argentinische Recht auf das deutsche Recht zurückverweist. Hierbei handelt es sich u m eine Frage, welche ausschließlich nach d e m argentinischen IPR zu beantworten ist. Da die weitere Beschwerde auch auf die Verletzung ausländischen Rechts gestützt w e r d e n k a n n (KG, J F G 16, 28; Jansen, FGG, § 27 Anm. 4 a ) , h a t der beschließende Senat diese Frage o h n e Bindung a n die Feststellungen des LG zu p r ü f e n . Das argentinische internationale Erbrecht k n ü p f t f ü r die hier allein maßgebende testamentarische E r b f o l g e in Art. 3612 des Código civil de la República Argentina vom 29. 9. 1869 (Cc) a n den Wohnsitz des E r b lassers im Zeitpunkt seines Todes an, indem er dort bestimmt, d a ß der Inhalt des Testaments, seine Gültigkeit oder Ungültigkeit nach d e m Recht beurteilt wird, welches im Zeitpunkt des Todes des Testators a n seinem Wohnsitz in K r a f t ist. Das LG h a t hieraus jedoch nicht den Schluß ge-

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zogen, daß die Erbfolge hinsichtlich des gesamten Nachlasses nach dem am letzten Wohnsitz der Erblasserin in Buenos Aires geltenden argentinischen Recht zu bestimmen sei; es hat vielmehr angenommen, daß es lediglich hinsichtlich des beweglichen Vermögens ohne festen Lageort bei der Anwendung des argentinischen Rechts verbleibt, daß jedoch hinsichtlich des unbeweglichen Vermögens und des beweglichen Vermögens mit festem Lageort die Bestimmungen der Art. 10 und 11 Cc, die dem argentinischen internationalen Sachenrecht angehören, die Vorschrift des Art. 3612 Cc durchbrechen und insoweit f ü r die Erbfolge das am Belegenheitsort dieser Nachlaßgegenstände geltende Recht maßgebend sein lassen. Diese Rechtsauffassung läßt eine Verletzung des argentinischen IPR nicht erkennen. Mit Recht geht das LG davon aus, daß das argentinische Kollisionsrecht hinsichtlich des in Deutschland gelegenen unbeweglichen Vermögens der Erblasserin und hinsichtlich ihres inländischen beweglichen Vermögens mit festem Lageort auf das deutsche Recht zurückverweist. W ä h r e n d Art. 11 Cc bestimmt, daß bewegliches Vermögen mit festem Lageort dem Recht des Ortes unterliegt, an dem es sich befindet, ordnet Art. 10 Cc f ü r das in Argentinien gelegene unbewegliche Vermögen die ausschließliche Geltung des argentinischen Rechts an. Wie die Rechtsgutachten des MaxPlanck-Instituts in H a m b u r g vom 4. 7. 1960 u n d des Direktors des Instituts f ü r internationales und ausländisches Recht an d e r Freien Universität Berlin vom 29. 1. 1951 und vom 12. 8.1960 ergeben, lehnt die neuere argentinische Rechtslehre die Anwendbarkeit der Art. 10 und 11 Cc bei der Bestimmung des Erbstatuts ab, weil nach ihrer Ansicht diese Vorschriften n u r f ü r eine Einzelrechtsnachfolge, nicht aber f ü r eine Gesamtrechtsnachfolge gelten. Demgegenüber steht die argentinische Rechtsprechung nahezu ausnahmslos auf dem Standpunkt, daß die Art. 10 und 11 Cc die Regel des Art. 3612 Cc, nach welcher die Erbfolge einheitlich durch das Recht am letzten Wohnsitz des Erblassers bestimmt wird, jedenfalls dann durchbrechen, wenn hierdurch argentinisches Recht als das am Belegenheitsort des Nachlaßgegenstandes geltende Recht zur Anwendung gebracht werden kann. Darüber hinaus ist eine Entscheidung des Bundesappellationsgerichts in Buenos Aires vom 22.11.1957 (La Ley Bd. 9 S. 446) bekannt geworden, die Art. 11 Cc auch f ü r die Erbfolge in das außerhalb Argentiniens gelegene Nachlaßvermögen mit festem Lageort maßgebend sein läßt und deshalb die Erbfolge in diese Gegenstände nach demjenigen Recht bestimmt, das an dem Orte gilt, an welchem sich die Sachen befinden. Die BeschwGg. sieht in dieser Entscheidung des argentinischen Gerichts allerdings eine Abweichung von der in der argentinischen Rechtsprechung sonst vertretenen herrschenden Meinung. Dem vermag jedoch der beschließende Senat nicht zu folgen. Die von ihr angeführten weiteren Entscheidungen des Gerichts in Buenos Aires gehen lediglich - wie auch sonst die Rechtsprechung in Argentinien - davon aus, daß die Art. 10 und 11 Cc den regelmäßig bestehenden Grundsatz der Nachlaßeinheit durchbrechen, wenn es sich um unbewegliches Vermögen oder u m bewegliches Vermögen mit festem Lageort handelt, das sich im Gebiet der Republik Argentinien befindet. Wird 27

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aber die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften f ü r die Bestimmung des Erbstatuts überhaupt anerkannt, so muß das folgerichtig auch dann gelten, wenn die Nachlaßgegenstände nicht innerhalb Argentiniens liegen und wenn hierdurch eine andere Rechtsordnung als die argentinische zur Anwendung gelangt. Der beschließende Senat sieht daher in der erwähnten Entscheidung des Bundesappellationsgerichts in Buenos Aires lediglich eine konsequente Fortbildung der argentinischen Rechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit der Art. 10 und 11 Cc bei der Bestimmung des Erbstatuts. Zweifel könnten sich allerdings hinsichtlich des unbeweglichen Nachlaßvermögens insoweit ergeben, als Art. 10 Cc nur davon spricht, daß das in Argentinien gelegene Grundvermögen von dem Recht dieses Landes beherrscht wird. Richtigerweise ist jedoch anzunehmen, daß diese Vorschrift nur unvollkommen den Grundsatz des argentinischen IPR wiedergibt, daß auf Grundstücke stets, und nicht nur auf die in Argentinien gelegenen Grundstücke, das Recht des Belegenheitsorts (lex rei sitae) anwendbar ist. Wengler weist in einem Gutachten vom 29. 1. 1951 darauf hin, daß die argentinische Rechtslehre ganz überwiegend auf diesem Standpunkt steht. Wie dem deutschen, so ist auch dem argentinischen IPR die Ausdehnung einer ihrem Wortlaut nach einseitigen, unvollkommenen Kollisionsnorm zu einer zweiseitigen nicht unbekannt. Es ist daher überzeugend, wenn Wengler (aaO) aus der Tatsache, daß Art. 10 Cc das gesamte Immobiliarrecht erfaßt, den Schluß zieht, daß diese Vorschrift nicht wegen ihres ordre public-Charakters auf argentinische Grundstücke beschränkt ist, sondern die Anwendbarkeit der lex rei sitae auf Grundstücke schlechthin ausspricht. Wie das LG zutreffend bemerkt, wäre auch eine unterschiedliche Behandlung des beweglichen Vermögens mit festem Lageort, f ü r welches Art. 11 Cc die Anwendung der lex rei sitae vorschreibt, und des unbeweglichen Vermögens nicht verständlich. Es ist mithin rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das LG eine Rückverweisung des argentinischen IPR auf das deutsche Erbrecht annimmt, soweit es sich um das in Deutschland befindliche unbewegliche Vermögen und bewegliche Vermögen mit festem Lageort handelt. Wenn es unter diesen Umständen die Einholung eines weiteren Rechtsgutachtens nicht f ü r erforderlich hielt, so ist auch hiergegen aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. F ü r die Erbfolge hinsichtlich der beweglichen Nachlaßgegenstände ohne festen Lageort läßt das argentinische IPR dagegen - wie bereits erwähnt diejenigen Gesetze maßgebend sein, die am Wohnsitz des Erblassers gelten. Das beruht auf dem allgemeinen Erbstatut des Art. 3612 Cc in Verbindung mit der insoweit gleichartigen Regelung des Art. 11 Halbsatz 2 Cc. Es verbleibt mithin f ü r die zum Nachlaß der Erblasserin gehörenden beweglichen Gegenstände ohne festen Lageort bei der Anwendbarkeit des an ihrem letzten Wohnsitz in Buenos Aires geltenden argentinischen Rechts. Da eine Rückverweisung des argentinischen Rechts nur hinsichtlich des im Inlande befindlichen unbeweglichen und beweglichen Nachlaßvermögens mit festem Lageort eintritt, ergibt sich, daß der in Deutschland befindliche Nachlaß in zwei Teile zerfällt, die verschiedenen Rechten unterliegen und

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die deshalb wie zwei völlig getrennte Nachlaßmassen behandelt werden müssen (KGJ 42, 141; KG, JFG 15, 80). Soweit hiernach f ü r das in Deutschland gelegene Nachlaßvermögen das deutsche Recht a n w e n d b a r ist, k a n n kein gegenständlich beschränkter, sondern in entsprechender Anwendung des §2353 BGB n u r ein allgemeiner Erbschein erteilt werden (KGaaO;Sfaudinger-Firsching, BGB, 10./11. Aufl., § 2369 Anm. 4; Soergel, BGB, 9. Aufl., § 2369 Anm. 1, 2; Palandt, BGB, § 2369 Anm. 2 b). Dagegen ist hinsichtlich desjenigen Nachlaßteils, welcher dem argentinischen Recht unterworfen bleibt, ein gegenständlich beschränkter Erbschein nach § 2369 BGB zu erteilen. Beide Erbscheine können zwar in einer einheitlichen Urkunde zusammengefaßt werden; sie m u ß jedoch erkennen lassen, auf welche Teile des Nachlasses sich die nach deutschem Erbrecht und auf welche Teile sich die nach argentinischem Erbrecht bezeugte Erbfolge erstreckt (StaudingerFirsching, § 2369 Anm. 5, 6). Da der eingezogene Erbschein einen solchen Hinweis nicht enthält, ist seine Unrichtigkeit schon deshalb anzunehmen. Sie ergibt sich ferner aus der Tatsache, daß die Erbfolge hinsichtlich des dem deutschen Erbrecht unterliegenden Nachlaßteils von der Erbfolge, die hinsichtlich des dem argentinischen Recht unterliegenden Nachlaßteils gilt, abweicht,während der eingezogene Erbschein die Erbfolge hinsichtlich des gesamten inländischen Nachlasses einheitlich bezeugt. Der Erbschein vom 18. 9. 1959 ist allerdings entgegen der Auffassung des LG nicht schon insoweit unrichtig, als in ihm die Erbfolge hinsichtlich desjenigen Nachlaßteils, der dem deutschen Erbrecht unterliegt, nach Maßgabe des Testaments der Erblasserin vom 10. 6.1959 bezeugt worden ist. Das LG nimmt an, daß die in diesem Testament enthaltene Erbeinsetzung der F r a u Ilse M., der F. Stiftung und der R. Stiftung zu je einem Drittel des Nachlasses unwirksam sei, weil die Erblasserin an einer letztwilligen Verfügung dieses Inhalts durch Erbvertrag vom 3 . 8 . 1932 gehindert gewesen sei (§ 2289 I Satz 2 BGB). Dem k a n n nicht gefolgt w e r d e n . . . Es ist vielmehr so, daß die dem Erbvertrag innewohnende Bindungswirkung, welche die Unwirksamkeit des Testaments zur Folge haben würde, von dem deutschen Nachlaßgericht keinesfalls beachtet werden könnte, weil insoweit die Rückverweisung des argentinischen Rechts eingeschränkt ist. Grundsätzlich hat die von dem Heimatrecht des Erblassers ausgesprochene Rückverweisung zur Folge, daß n u n m e h r alle durch den Erbfall verursachten Fragen nach dem deutschen Recht beurteilt werden (Palandt, Art. 24 EGBGB Anm. 3; Soergel, vor Art. 24 EGBGB Anm. 5; Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., § 49 III), mithin auch die Frage, ob die Testierfreiheit des Erblassers durch eine f r ü h e r e Verfügung von Todes wegen eingeschränkt ist und inwieweit eine solche Verfügung der Wirksamkeit einer späteren letztwilligen Anordnung entgegensteht. Das gilt jedoch insoweit nicht, als das Heimatrecht des Erblassers die Rückverweisung einschränkt. Art. 14 Cc bestimmt: ,Die ausländischen Gesetze werden nicht angewendet, 1. ... 2. wenn ihre Anwendung mit dem Geist der Gesetzgebung dieses Zivilgesetzbuches unvereinbar wäre, 27*

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3. ... 4. wenn die Bestimmungen dieses Zivilgesetzbuches bei einer Kollision mit mit dem ausländischen Recht die Gültigkeit der Rechtsgeschäfte mehr begünstigen.' Die Frage, ob der deutsche Richter in einem Falle, in welchem er kraft Rückverweisung deutsches Recht anzuwenden hat, den ordre public des Verweisungsstaates beachten muß, wird nicht einheitlich beantwortet. So hat das RG (RGZ 132, 416) in einem Falle der Weiterverweisung des ausländischen Rechts auf eine andere ausländische Rechtsordnung den ordre public des Verweisungsstaates berücksichtigt, während das OLG Düsseldorf in einer wohl vereinzelt gebliebenen Entscheidung (HRR 1937 Nr. 1321) eine Rückverweisung des ausländischen Rechts auch insoweit anerkannt hat, als die Anwendung des deutschen Rechts gegen den ordre public des verweisenden Rechts verstieß. Wolff (aaO § 14 X 1) und Kegel (IPR, § 10 VI; ders. in Soergel, Art. 27 EGRGB Anm. 35) gehen ebenfalls davon aus, daß der inländische Richter im Falle einer Rück- oder Weiterverweisung den ordre public des fremden Staates beachten muß. Dagegen meint Raape (IPR, 5. Aufl., § 13 VIII und dort Fußn. 96), daß sich der inländische Richter nur um den inländischen ordre public, nicht aber um den eines dritten Staates zu sorgen habe. Er ist jedoch der Ansicht (in Staudinger, BGB, 9. Aufl., Art. 27 E II), daß der deutsche Richter ,eine klare, unzweideutige, spezialisierte Einschränkung der Rück- und Weiterverweisung' auch dann beachten muß, wenn sie .lediglich der Ausfluß des fremden ordre public ist'. Es bedarf keiner abschließenden Stellungnahme hierzu, weil auch dann, wenn man die Einschränkung der Rückverweisung nur in dem von Raape vertretenen engeren Sinne f ü r beachtlich hält, dies hier zu einer Ablehnung der dem Erbvertrag innewohnenden Bindungswirkung führen muß. Die Vorschrift des Art. 14 Nr. 4 Cc, wonach die ausländischen Gesetze nicht anzuwenden sind, wenn das argentinische Recht bei einer Kollision mit den ausländischen Gesetzen die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mehr begünstigt, enthält eine klare und spezialisierte Einschränkung der Rückverweisung. Sie muß deshalb von dem deutschen Nachlaßgericht in jedem Falle beachtet werden. Nach argentinischem Recht sind Erbverträge schlechthin unwirksam. Art. 1175 Cc schließt jede vertragliche Vereinbarung über den zukünftigen Nachlaß aus, auch wenn der Vertrag mit Zustimmung der Person geschlossen wird, um deren Beerbung es geht. Darüber hinaus verbietet das argentinische Recht jegliche Bindung des Erblassers an eine von ihm errichtete letztwillige Verfügung. Nach Art. 3824 Satz 2 Cc ist jeder Verzicht auf das Recht des freien Widerrufs und jede Beschränkung dieses Rechts unwirksam. Mithin wird die auf dem Erbvertrag vom 3. 8.1932 beruhende Einschränkung der Testierfreiheit der Erblasserin von dem argentinischen Recht nicht anerkannt. Dieses Recht begünstigt daher die Gültigkeit des später errichteten Testaments der Erblasserin vom 10. 6. 1959 mehr als das deutsche Recht. Da insoweit die Einschränkung der Rückverweisung f ü r den deutschen Richter beachtlich ist, darf er die der Wirksamkeit des Testa-

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ments nach deutschem Recht entgegenstehende Bindung der Erblasserin an den Erbvertrag nicht beachten. Da Bedenken gegen die Formgültigkeit des Testaments weder nach deutschem noch nach argentinischem Recht bestehen, ist die Erbfolge hinsichtlich des in Deutschland belegenen unbeweglichen Nachlaßvermögens und hinsichtlich des inländischen beweglichen Vermögens mit festem Lageort nach Maßgabe des Testaments vom 10. 6. 1959 zu beurteilen. Der Erbschein ist jedoch insoweit unrichtig, als er auch die nach argentinischem Recht eintretende Erbfolge in das im Inland befindliche bewegliche Nachlaßvermögen ohne festen Lageort in Ubereinstimmung mit dem erwähnten Testament bezeugt. Dieses Testament verletzt die Noterbvorschriften des argentinischen Rechts dadurch, daß nicht alle ehelichen Kinder in Höhe ihres gesetzlichen Erbteils (das sind nach Art. 3593 Cc vier Fünftel des Nachlasses) als Erben eingesetzt sind. Es kann hier unerörtert bleiben, ob als Folge der Ubergehung die Unwirksamkeit des Testaments in seinem ganzen Umfange und dementsprechend der Eintritt der gesetzlichen Erbfolge anzunehmen ist (Art. 3715 Cc). Möglicherweise ist in der Tatsache, daß die Töchter Margot und Kaete K. die Alleinbegünstigten der in dem Testament zu Erben berufenen beiden Stiftungen sind, nur eine nach Art. 3598 Cc unzulässige Beschränkung der Zwangserben zu sehen; das würde zur Folge haben, daß die genannten Töchter in Höhe ihres Zwangserbteils unbeschränkte Erben geworden sind, während die eingesetzten Stiftungen in dem Umfange, in welchem die Erblasserin unbeschadet des Noterbrechts ihrer Kinder frei über den Nachlaß verfügen konnte (das ist ein Fünftel des Nachlasses), als Erben in Betracht kommen. In jedem Falle gibt der eingezogene Erbschein insoweit die erbberechtigten Personen und ihre Erbteile unrichtig an. Er ist daher mit Recht von dem Nachlaßgericht eingezogen worden. Die im Vorstehenden dargelegten Rechtsgrundsätze gelten auch hinsichtlich der Unrichtigkeit des eingezogenen gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckerzeugnisses. Ob und in welchem Umfange eine Testamentsvollstreckung zulässig ist, richtet sich nach dem Erbstatut (RG, JW 1929, 434; KG, JW 1925, 2143; Palandt, Art. 24 EGBGB Anm. 3). Soweit hiernach deutsches Recht zur Anwendung kommt, sind Bedenken gegen die Wirksamkeit der Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht zu erheben. Soweit sich die Anordnung dagegen auf das im Inland befindliche bewegliche Nachlaßvermögen ohne festen Lageort erstreckt, das dem argentinischen Recht untersteht, ist sie gemäß Art. 3598 Cc in dem Umfange unwirksam, wie das Zwangserbrecht der Kinder der Erblasserin durchgreift. Das eingezogene Testamentsvollstreckerzeugnis, welches dieses nicht beachtet, ist mithin in gleicher Weise wie der eingezogene Erbschein unrichtig. Das Nachlaßgericht hat daher auch dieses Zeugnis mit Recht eingezogen." 1 4 5 . Die einem deutschen Rechtsanwalt erteilte Vollmacht, die in Deutschland mit Beziehung auf einen hier gelegenen Grundbesitz zur Auswirkung gelangen soll, untersteht deutschem Recht.

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Das Erbstatut entscheidet auch über die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers. Zur Auslegung des Art. 28 EGBGB. Die nach Schweizer Recht notwendige Zustimmung des Willensvollstreckers zu einem Verpflichtungsgeschäft des Erben verstößt nicht gegen den ordre public. BGH, Urt. vom 3. 10. 1962 - V ZR 212/60: DB 1962, 1537; AWD 1962, 356; MDR 1962, 40; N J W 1963, 46; LM Nr. 3 zu Art. 25 EGBGB; DNotZ 1963, 609; BGH W a r n 1962 Nr. 203; DRspr. I (180) 49 c; Leitsatz in BWNotZ 1963, 28, 301; LM Nr. 4 zu § 42 ZPO; LM Nr. 13 zu Art. 30 EGBGB. Die Bekl. zu 1) und 2) sind die Erben ihrer am 4. 3. 1952 in Zürich verstorbenen Mutter Melanie Sch., einer Schweizer Staatsangehörigen. Zum Nachlaß gehört ein Grundbesitz in Lindau. Dem Bekl. zu 3) haben das Bezirksgericht Zürich am 3. 7. 1952 eine Bescheinigung über seine Einsetzung als Willensvollstrecker der Erblasserin und das AG Lindau am 6. 9.1952 ein auf die im Inland befindlichen Nachlaßgegenstände beschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Die Testamentsvollstreckung wurde im Grundbuch des AG Lindau eingetragen. Im Jahre 1956 beauftragten die Bekl. zu 1) und 2) den Rechtsanwalt Dr. H. in München, Wege zum bestmöglichen Verkauf des Grundbesitzes zu suchen. Am 12. 6. 1958 schloß Rechtsanwalt Dr. H., dem zuvor von den Bekl. zu 1) und 2) Vollmacht für einen Vertragsabschluß erteilt worden war, mit dem Kl. vor dem Notar Dr. St. in Lindau einen „Vertrag über die Verpflichtung zum Abschluß eines Kaufvertrags." Der Bekl. zu 3) hat seine Zustimmung zu dem Vertrag endgültig verweigert. Der Kl. hat beantragt, die Bekl. zu verurteilen, an ihn den (näher beschriebenen) Grundbesitz zu den in dem Vertrag vom 12.6.1958 genannten Bedingungen zu verkaufen, die Auflassung zu erklären und die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch zu bewilligen. Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Aus den Gründen: „II. In der Sache selbst befaßt sich das Berufungsgericht zunächst mit der Frage des anzuwendenden Rechts. 1. Gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die vertraglichen Beziehungen der Parteien sowie das Vollmachtsverhältnis der Bekl. zu 1) und 2) zu Rechtsanwalt Dr. H. seien nach deutschem Recht zu beurteilen, sind Bedenken weder von den Parteien noch von der Revision erhoben. Solche sind auch nicht ersichtlich. Hinsichtlich der vertraglichen Beziehungen der Parteien f ü h r t das Berufungsgericht aus, diese hätten sich selbst auf deutsches Recht bezogen. Es hat damit auf den ausdrücklichen Parteiwillen abgestellt, nach dem sich das nach deutschem IPR maßgebende Schuldstatut in erster Linie bestimmt (BGHZ 17, 89, 9 2 U r t . des Senats vom 9. 11. 1960 - V ZR 106/59 2 mit weiteren Nachweisen). 1

IzRspr. 1954-1957 Nr. 146.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 29.

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VII. Erbrecht

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Die Anwendung deutschen Rechts auf das Vollmachtsverhältnis der Bekl. zu 1) und 2) zu Rechtsanwalt Dr. H. ergibt sich daraus, daß, wie das Berufungsgericht mit Recht a u s f ü h r t , die streitige Vollmacht, da sie zu einem Tätigwerden in Lindau, u n d zwar mit Beziehung auf einen hier gelegenen Grundbesitz bestimmt war, in Deutschland zur Auswirkung gelangen sollte (BGH, N J W 1954, 1561 Nr. I 3 ; Palandt, BGB, 21. Aufl., Vorbem. 5 a vor Art. 12 EGBGB). 2. Auf die Wirkungen der von der Erblasserin angeordneten Testamentsvollstreckung (Willensvollstreckung) wendet das Berufungsgericht dagegen Schweizer Recht an. Auch dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Aus Art. 24, 25 EGBGB ist der Grundsatz abzuleiten, daß jeder nach den Gesetzen des Staates beerbt wird, dem er zur Zeit seines Todes angehörte (RGZ 91, 139, 140f.; Palandt, Art. 24 EGBGB Anm. 2). Da die Erblasserin Schweizer Staatsangehörige war und das Schweizer Recht, was nach Art. 27 EGBGB zu beachten wäre, nicht auf das deutsche Recht zurückverweist (Raape, IPR, 5. Aufl., § 8 I, S. 50 und § 11 V 2, S. 79; Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht I, Schweiz, Grundzüge C III 1, 2; HaberstumpfFirsching, Nachlaßwesen in Bayern, 4. Aufl., 212 Stichwort Schweiz, jeweils unter Bezug auf Art. 28 des Schweizer Bundesgesetzes betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. 6.1891), bestimmt sich das Erbstatut somit nach Schweizer Recht. Das Erbstatut entscheidet aber auch über die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers (Kegel, IPR, 1960, § 21 II, S. 329; Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., § 24 II 2, S. 125; Kipp-Coing, Erbrecht, 11. Bearbeitung, § 130 III 4 f, S. 552; Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1962, § 3 II 3 a und F u ß n o t e 15 S. 27; KG, KGJ [36] A 109, 113). Hinsichtlich der Rechtsstellung des Willensvollstreckers des Schweizer Rechts f ü h r t das Berufungsgericht aus: Der Umfang der Befugnisse des Willensvollstreckers sei im wesentlichen und hier maßgeblichen derselbe wie derjenige des deutschen Testamentsvollstreckers, und dasselbe gelte f ü r die Beschränkung der E r b e n in der Verfügungsfähigkeit. Ein beträchtlicher Unterschied hinsichtlich der Fähigkeit der Erben, Verkaufsverträge über Grundstücke des Nachlasses abzuschließen, bestehe allerdings. W ä h rend nach deutschem Recht die Erben auch beim Vorhandensein uneingeschränkter Testamentsvollstreckung n u r nicht über Nachlaßvermögen ohne Zustimmung oder Genehmigung des Testamentsvollstreckers verfügen könnten, gelte diese Beschränkung nach Schweizer Recht schon f ü r den Verkaufsvertrag über Grundstücke, da das Schweizer Recht eine besondere Auflassung nicht kenne und die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch allein schon a u f g r u n d des öffentlich beglaubigten Grundstückskaufvertrages erfolge (Art. 665 I, 657 I Schweiz. ZGB, Art. 18 der VO des Bundesrats betreffend das Grundbuch vom 22. 2. 1910). Diese Feststellung des Umfangs der Befugnisse eines Schweizer Willensvollstreckers ist nach § 549 ZPO nicht revisibel und deshalb f ü r das Revis

IPRspr. 1954-1955 Nr. 16.

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sionsgericht bindend. Dies wird auch von der Revision nicht verkannt. Sie hält jedoch die Rechtsanwendung des Berufungsgerichts nicht mit Art. 28 EGBGB und, weil Beschränkungen in der Fähigkeit, eine obligatorische Verpflichtung einzugehen, dem deutschen Recht grundsätzlich f r e m d seien, auch nicht mit Art. 30 EGBGB f ü r vereinbar. Beide Rügen sind nicht begründet. a) Nach Art. 28 EGBGB findet u.a. die Vorschrift des Art. 25 EGBGB keine Anwendung auf Gegenstände, die sich nicht in dem Gebiet des Staates befinden, dessen Gesetze nach dieser Vorschrift maßgebend sind, u n d die nach den Gesetzen des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden, besonderen Vorschriften unterliegen. Es k a n n dahingestellt bleiben, ob als besondere Vorschriften in diesem Sinne n u r solche in Betracht kommen, die sich auf sogenannte gebundene Güter wie Familienfideikommisse, Stammgüter, Rentengüter, Anerbengüter (so HRR 1930 Nr. 2066; OLG Neustadt, JZ 1951, 644 4) oder E r b h ö f e beziehen und diese Gegenstände einer besonderen Regelung in der Vererbung unterstellen (vgl. Raape, § 12 II 1, S. 86; Kegel, § 12 II 2, S. 129ff.; Kipp-Coing, § 130 II 3 b , S. 550), oder auch internationalprivatrechtliche Vorschriften des Gebietsstaates, welche die Erbfolge in bestimmte Gegenstände (vornehmlich in Grundstücke) einem anderen Recht unterstellen als die übrige Erbfolge und damit zu einer Aufspaltung des Nachlasses f ü h r e n (so Raape, § 12 II 2, S. 87; Wölfl, § 17, S. 81 ff.; Neuhaus, JZ 1951, 646 in der Anm. zu OLG Neustadt; Palandt, Art. 28 EGBGB Anm. 4; Erman, BGB, 2. Aufl., Art. 28 EGBGB Anm. 2 b ) . Denn auch wenn m a n der letzteren Ansicht folgt, sind die Voraussetzungen des Art. 28 EGBGB nicht gegeben, weil f ü r den Grundbesitz, auf den sich der Streit der Parteien bezieht, nach deutschem Recht keine besonderen erbrechtlichen Vorschriften bestehen. Demgegenüber k a n n sich die Revision auch nicht mit Erfolg auf Raape (4. Aufl., S. 391, 5. Aufl., S. 419, jeweils F u ß n . 7) berufen. Das dort aufgeführte Beispiel geht von einem englischen Erblasser aus, so daß Erbstatut nach deutschem IPR das englische Recht ist. Nach englischem IPR ist jedoch f ü r Grundstücke das Recht der belegenen Sache maßgebend und damit f ü r ein deutsches Grundstück, das einem Engländer gehört, deutsches Recht (vgl. Schwerin, N J W 1952, 1113 F u ß n . 1, worauf Raape ausdrücklich verweist). Die Anwendung des deutschen Rechts beruht hier somit nicht auf Art. 28 EGBGB, sondern auf der Rückverweisung des Art. 27 EGBGB, die, wie bereits ausgeführt, nach Schweizer Recht nicht erfolgt. b) Die nach Schweizer Recht notwendige Zustimmung des Willensvollstreckers zu einem Verpflichtungsgeschäft der Erben verletzt auch nicht die Vorschrift des Art. 30 EGBGB. Ein Verstoß gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes im Sinne dieser Vorschrift liegt n u r dann vor, wenn der Unterschied zwischen den staatspolitischen und sozialen Anschauungen, auf denen das fremde und das konkurrierende deutsche Recht beruhen, so erheblich ist, daß durch die Anwendung des ausländischen Rechts die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens ange4

IPRspr. 1950-1951 Nr. 112.

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VII. Erbrecht

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griffen würden (BGHZ 22, 162, 167«; 28, 375, 384f. 8 , jeweils unter Hinweis auf die Rechtsprechung des R G ) . Davon kann hier aber nicht gesprochen werden. Aus der Vorschrift des § 2211 BGB, wonach der Erbe über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Gegenstand nicht verfügen kann, ergibt sich zwar, daß der Erbe in der Fähigkeit, Verpflichtungsgeschäfte über Nachlaßgegenstände einzugehen, nicht beschränkt ist (RG, H R R 1929 Nr. 1833; Soergel-Ehard-Eder, BGB, 9. Aufl., § 2 2 1 1 Anm. 1). Das ist aber entgegen der Meinung der Revision nicht Ausfluß eines allgemeinen, das gesamte deutsche Recht beherrschenden Grundsatzes dahin, daß Beschränkungen in der Fähigkeit, eine obligatorische Verpflichtung einzugehen, überhaupt ausgeschlossen sind. Solche Beschränkungen sind vielmehr im deutschen Recht mehrfach hinsichtlich bestimmter Vermögensmassen (z. B. in § § 310, 312, 1365, 1423 und 1424 BGB) ausdrücklich enthalten. Sie verstoßen nicht, wie die Revision meint, gegen Art. 2 GG. Bei dieser Sachlage ist die weitere Meinung der Revision gegenstandslos, der Grundsatz der Freiheit der Person, sich durch Verträge zu verpflichten, gehöre auch zu den besonderen Vorschriften, denen ein deutsches Grundstück nach Art. 28 EGBGB unterliege." 1 4 6 . Das Erbrecht des Staates Missouri verweist hinsichtlich des in Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens des Erblassers auf das deutsche Recht zurück. Die Einsetzung eines „Trustee" durch den amerikanischen Erblasser läßt sich dabei in die eines Dauertestamentsvollstreckers nach deutschem Recht umdeuten. OLG Frankfurt, Beschl. v o m 29. 12.1962 - 6 W 481/60: Unveröffentlicht. Am 13. 2. 1934 verstarb in St. Louis/Missouri (USA), seinem letzten Wohnsitz, der amerikanische Staatsangehörige August A. B. Zu seinem in den USA belegenen beträchtlichen Vermögen gehörte auch ein 2/s-Anteil des Nachlasses seines Vaters, des am 10. 10. 1913 verstorbenen amerikanischen Staatsangehörigen Adolphus B. In dem am 16.12.1908 errichteten Testament hatte Adolphus B. eine eingehende Regelung über die Verwaltung und Verteilung seines Nachlasses getroffen. Zwei Achtel seines Nachlasses waren seinem Sohn August A. B. sofort auszukehren. Bezüglich dieser 2/s findet sich in Abschnitt V (b) (1) des Testaments folgende Bestimmung (in deutscher Übersetzung): „Sollte mein genannter Sohn sterben, bevor diese Teilung oder Verteilung stattgefunden, dann soll dieser Anteil durch genannte Treuhänder oder ihre Nachfolger so verteilt und übergeben werden, als wenn er als Erbe zugefallen oder nach den Gesetzen des Staates Missouri verteilt worden wäre im Falle des Ablebens meines Sohnes ohne Hinterlassung eines Testaments und bei seinem Tode sein absolutes Eigentum gewesen wäre." August A. B. verstarb 1934, ohne daß der von seinem Vater ihm zugewendete zu dem Grundbesitz im Landgerichtsbezirk Wiesbaden gehört, an ihn ausgekehrt worden war. Sein am 5.10.1932 vor drei Zeugen in St. Louis er-

2/8-Anteil,

« IPRspr. 1956-1957 Nr. 3.

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richtetes Testament wurde am 23. 2.1934 von dem Probate Court in St. Louis anerkannt. Es enthält in den Art. 2-6 die Erbeinsetzungen, umfangreiche Anordnungen über die Nachlaßaufteilung, Weisungen f ü r die Testamentsvollstrecker bezüglich der Behandlung des Nachlaßvermögens und der F o r t f ü h r u n g wirtschaftlicher Unternehmen usw. Danach soll u. a. ein Teil des Nachlasses in einzelne „Trusts" entsprechend der Anzahl der Erben aufgeteilt werden. Art. 6 § 3 enthält eine Sonderregelung f ü r die Tochter Marie B.: ihr Anteil soll zu ihren Gunsten den Trustees oder ihren Nachfolgern in der Treuhandschaft übertragen werden. In Art. 6 § 13 dieses Testaments bestimmte der Erblasser zu „trustees of each the trusts hereby created" zwei Söhne und die St. Louis Union Trust Co. Die Dauer der durch das Testament angeordneten „Trusts" ist gemäß Art. 6 § 12 befristet auf längstens 21 Jahre nach dem Tode des letzten den Erblasser überlebenden Kindes oder Enkels. Erst danach ist das dann noch vorhandene Vermögen - soweit es nicht vor Ablauf dieser Frist gemäß den entsprechenden Verfügungen des Testaments an die Berechtigten ausgefolgt worden ist - auf die Erben zu verteilen. Weiterhin sollen die „Trustees" gemäß Art. 6 § 11 bezüglich des gesamten nach Maßgabe des Testaments unter Treuhandschaften stehenden Nachlasses das Verfügungsrecht wie ein unumschränkter Eigentümer haben und ausüben. Sie sollen unter anderem ermächtigt sein, Schenkungen an mildtätige Einrichtungen oder f ü r andere Zwecke zu machen, von denen die „Trustees" annehmen, daß sie zum Nutzen des Treuhandnachlasses sein werden. Dagegen sollen die Erben gemäß Art. 6 § 14 f ü r die Dauer der angeordneten Treuhandschaften kein Verfügungsrecht am Nachlaßvermögen haben. Am 29. 8. 1946 verstarb der eine Sohn, während der andere der St. Louis Union Trust Co. bezüglich des der B.-Erbengemeinschaft gehörenden Grundbesitzes Generalvollmacht erteilt und insofern auf seine Rechte als Treuhänder bzw. Testamentsvollstrecker verzichtet hat. Die nunmehr aufgrund des Testaments als „Trustee" allein übriggebliebene St. Louis Union Trust Co. hat Antrag auf Erteilung eines gegenständlich beschränkten Testamentsvollstreckerzeugnisses - hilfsweise den Antrag auf Erteilung eines gegenständlich beschränkten gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckerzeugnisses f ü r sie und den noch lebenden Sohn gestellt. Dieses Zeugnis soll sich auf die vom Erblasser August A. B. ererbten 2/s-AnteiIe des Nachlasses nach dem am 10. 10. 1913 verstorbenen Adolphus B. beziehen, soweit der letztgenannte Nachlaß in Deutschland belegen ist. Beide Vorinstanzen haben die ASt. abschlägig beschieden. Mit ihrer weiteren Beschwerde verfolgt die ASt. ihren ursprünglichen Antrag weiter. Sie macht insbesondere geltend, daß die herrschende Meinung grundsätzlich den „Trustee" des amerikanischen Erbrechts einem Testamentsvollstrecker des deutschen Erbrechts gleichsetze. In diesem Sinne habe der angerufene Senat in dem die Vollstreckung des Testaments des Vaters des jetzigen Erblassers betreffenden Vorverfahren 6 W 43/57 1 und entsprechend das LG Wiesbaden nach Einholung eines Rechtsgutachtens vom Max-Planck-Institut f ü r ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg entschieden. Aus den Gründen: „Das LG hat zutreffend die Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Das Verfahren in Nachlaßsachen bestimmt sich nach dem Recht des Staates, dessen materiellen Vorschriften der Nachlaß untersteht ( K e i d e l , FGG, § 73 Anm. 3 b ; Schlegelberger, FGG, § 73 Anm. 2; Palandt, BGB, Art. 25 EGBGB Anm. 3; M. Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., § 54, S. 234 ff.; Raape, 1

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I P R , 4. Aufl., § 39, S. 412ff.). Dabei kann es für die Frage der Zuständigkeit unentschieden bleiben, ob hinsichtlich des 2 /s-Anteils eine Erbfolge nach August A. B. - wie das LG annimmt - oder nach Adolphus B. - wie noch darzulegen sein wird — eingetreten ist. Beide Erblasser besaßen im Zeitpunkt ihres Todes die amerikanische Staatsangehörigkeit und zugleich (aufgrund des § 1 des 14. Amendments der amerikanischen Verfassung) die des Bundesstaates ihres Wohnsitzes Missouri. Gemäß Art. 25 I EGBGB wurden sie demnach nach amerikanischem Recht beerbt. Diese Vorschrift ist über ihren Wortlaut hinaus nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung analog auch dann anzuwenden, wenn der Erblasser seinen Wohnsitz im Ausland hatte (vgl. Palandt, Art. 24 EGBGB Anm. 2; Staudinger-Raape, BGB, 9. Aufl., Art. 25 EGBGB Anm. A; M. Wolff, Das I P R Deutschlands, 3. Aufl., S. 220; RGZ 125, 268). Da das Erbrecht in den USA nicht dem Bundesrecht, sondern der Regelung durch die Einzelstaaten zugeordnet ist, verweist das deutsche Kollisionsrecht auf das Erbrecht des Staates Missouri. Letzteres kennt nicht den deutschen Grundsatz der Nachlaß einheit, sondern spaltet den Nachlaß in zwei Teile auf, die verschiedenen Rechtsvorschriften zu folgen haben. Die Vererbung des beweglichen Vermögens richtet sich nach dem Recht des letzten Wohnsitzes, die des unbeweglichen Vermögens nach dem Recht der belegenen Sache, wobei die Qualifikation, was als bewegliches und was als unbewegliches Vermögen anzusehen ist, dem jeweiligen Recht der belegenen Sache überlassen bleibt (vgl. Gutachten vom 2. 2. 1959 mit weiteren Literaturnachweisen). Die Verweisung des deutschen Rechts (Art. 25 EGBGB) auf das Heimatrecht der Erblasser bezieht sich auch auf die Kollisionsvorschriften des fremden Rechts, selbst wenn diese ihrerseits wiederum die deutschen Gesetze für anwendbar erklären, wobei, soweit das rückverweisende fremde Recht nicht ausdrücklich diese Rückverweisung einschränkt, nicht nur auf die deutschen Sachnormen, sondern auf die Rechtsordnung als Ganze zurückverwiesen wird. Ein solcher Fall ist hier gegeben (OLG Frankfurt/ Main, Beschl. vom 25. 9. 1958 - 6 W 43/57 *). Infolge der Verselbständigung der beiden Nachlaßmassen in der Weise, daß jede für sich als Nachlaß zu betrachten ist, ergibt sich, daß alle erbrechtlichen Einzelfragen, wie die Einsetzung des Testamentsvollstreckers, die Wirksamkeit und Dauer der Treuhänderschaft, soweit sie das unbewegliche Vermögen betreffen, nach deutschem Recht zu beurteilen sind. Auch bezüglich der Einsetzung der ,Trustees' erfolgt also gemäß Art. 25 EGBGB eine Verweisung auf das Recht von Missouri. Gleichzeitig ist aber auch insoweit bezüglich des im Gebiet der deutschen Bundesrepublik belegenen unbeweglichen Vermögens kraft Rückverweisung das deutsche Recht anzuwenden. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist gegeben. Das betreffende Nachlaßvermögen befindet sich im Zuständigkeitsbereich des LG Wiesbaden (§ 73 I I I FGG). Die materiell-rechtliche Würdigung des Testamentsinhalts des Testaments des August A. B. durch die Vorinstanz unterliegt jedoch rechtlichen

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Bedenken. August A. B. hat sein Testament in den USA nach dortigem Recht errichtet und sich infolgedessen Verfügungstypen bedient, die dem deutschen Recht teilweise unbekannt sind. Die Vorinstanz hat demzufolge mit Recht geprüft, ob seine Anordnungen, soweit sie die Verfügungstypen des deutschen Erbrechts nicht beachten, unwirksam sind oder in deutsche Rechtsbegriffe umgedeutet werden können. H i e r f ü r ist zunächst von den amerikanischen Rechtsinstituten auszugehen, u m so f ü r die Auslegung des Willens des Testators eine geeignete Grundlage zu schaffen und d a n n unter Berücksichtigung der Verschiedenheiten des deutschen Rechts eine sinngemäße Anwendung dieses Rechts zu ermöglichen. Zwar ist die Anordnung eines testamentarischen .Trusts' in der von August A. B. gewählten F o r m im deutschen Recht unbekannt, eine Beschränkung der Erben durch eine Treuhänderschaft verstößt gegen den Typenzwang erbrechtlicher Verfügungen und ist demzufolge unzulässig. Jedoch läßt sich die Einsetzung eines .Trustee' in die eines Dauertestamentsvollstreckers nach deutschem Recht umdeuten, da nach h. M. die Grundsätze der Konversion nicht n u r auf das Testament als solches, sondern auch auf seinen Inhalt Anwendung finden (Erman, BGB, 2. Aufl. 1958, § 2084 Anm. 3; Palandt, § 2084 Anm. 5). Der .Trustee' hat auch nach amerikanischem Recht nicht die Rechtsstellung eines Erben, da er n u r formal berechtigt ist und die ihm verliehene Rechtsmacht im Fremdinteresse ausübt, während die durch den Trust Begünstigten die Stellung eines Erben haben und wirtschaftlich gesehen die Träger des verwalteten Nachlaß Vermögens sind (vgl. Gutachten vom 2. 2. 1959). Weiterhin untersteht der .Trustee' der Überwachung des Nachlaßgerichts (probate court), so daß die Erben über einen Schutz vor mißbräuchlicher A m t s f ü h r u n g verfügen, entsprechend etwa dem der §§ 2216, 2227 BGB. Die Ausgestaltung der Stellung u n d Aufgaben der ,Trustees' in dem Testament des August A. B. läßt zudem erkennen, daß der Erblasser, hätte er die Rechtsfigur des Dauertestamentsvollstreckers gekannt und nach amerikanischem Recht verwenden können, bei Errichtung seines Testaments sich ihrer bedient hätte. Der Zweck eines Testamentsvollstreckers im Sinne des § 2209 BGB ist auf die Nutzbarmachung des verwalteten Vermögens und auf die Erzielung von Erträgen zugunsten der Erben gerichtet. Sie stellt praktisch eine Art von fürsorglicher Bevormundung der E r b e n d a r (Palandt, § 2209 Anm. 1; Staudinger-Dittmann, § 2209 Anm. 2). Der Erblasser k a n n durch sie ein großes Vermögen oder ein Unternehmen f ü r lange Zeit zusammenhalten. Gerade dies sind aber auch die Ziele, die der Testator erklärtermaßen mit der Einsetzung der .Trustees' verfolgte. E r hat mit der Anordnung der Trusterrichtung eine wirksame Kapitalanlage bezweckt. Außerdem w a r er darauf bedacht, das seinen Erben zugewendete Vermögen vor einer unsachgemäßen Anlage und dem Zugriff ihrer Gläubiger zu schützen. Im Falle des § 2209 BGB ist der Testamentsvollstrecker ebenfalls grundsätzlich nicht verpflichtet - abgesehen von abweichenden Anordnungen des

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Erblassers - die Erträgnisse alljährlich an die Erben auszuliefern, er kann diese in der Regel der Masse zuschlagen (vgl. Staudinger-Dittmann, § 2209 Bern. 16; Planck-Flad, [BGB] § 2209 Anm. 5 b ; RG, HRR 1929 Nr. 1652). Auch insoweit widerspricht die den .Trustees' eingeräumte Befugnis, darüber zu befinden, ob bestimmte dem Nachlaß zufließende Vermögensteile der Hauptmasse oder dem teilweise an die Erben auszuzahlenden Nachlaßeinkommen zuzuschlagen sind, — im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz - nicht deutschem Recht. Entsprechendes gilt auch f ü r die Befugnis der ,Trustees' zu bestimmen - abgesehen von den besonderen Anordnungen des Testators wie z. B. in Art. 2-4 des Testaments - , welche Vermögensteile welchem jeweiligen Trust gem. Art. 6 § 1 des Testaments zugeordnet werden sollen (vgl. § 2048 Satz 2 BGB), wobei jedoch jeder Trust gleichmäßig zu behandeln ist. Die Vorinstanz hat besonders beanstandet den Satzteil in Art. 6 § 3 des Testaments ,or to their successors or successors in trust, as trustees...' Dies beruht auf einer Verkennung der testamentarischen Anordnung. Durch diese Regelung sollte nicht eine völlige Verselbständigung des Nachlaßvermögens erzielt und ermöglicht werden. Die Formulierung bestärkt vielmehr nur den Willen des Erblassers, daß die betreffenden Nachlaßteile von den ,Executors' nicht an die Berechtigten unmittelbar, sondern an die genannten ,Trustees' oder deren Nachfolger in ihrer Eigenschaft als t r u s t ees' übergeben werden sollten. Bei einer anderen Auslegung wäre der unmittelbar folgende Satz, der die .Trustees' zur jählichen Auszahlung der Einkünfte aus diesem Trust an die Berechtigte, im Falle der Not zur weiteren Unterstützungszahlung und im Falle der Ehescheidung unter Umständen sogar zur vollständigen Auszahlung ihres gesamten Nachlaßteils verpflichtet, unverständlich. Ebenso spricht die Ermächtigung der ,Trustees', Zuwendungen (donations), von denen sie annehmen, daß sie zum Nutzen des ,Treuhandnachlasses' seien, machen zu dürfen, nicht f ü r eine (unzulässige) Befreiung der gesetzlichen Beschränkung von § 2207 Satz 2 BGB. Es scheinen hier vielmehr sogenannte ,Anstandsschenkungen' wie Gaben zu besonderen Festtagen, Trinkgelder u. ä. gemeint zu sein, wobei deren Höhe und Wert immer von den Vermögensverhältnissen, dem Empfinden der sozial Gleichgestellten und den Gepflogenheiten innerhalb eines Berufsstandes oder eines Betriebes abhängen. Soweit sich unentgeltliche Zuwendungen, unter Berücksichtigung der außergewöhnlichen Höhe des Nachlaßvermögens, in diesem Rahmen bewegen, sind sie nach § 2207 BGB gedeckt. Andere als derartige Zuwendungen können schon deshalb vom Erblasser nicht gewollt sein, da sonst nicht ersichtlich ist, wie diese dem Nachlaßvermögen von .Nutzen' sein könnten. Im übrigen kann ein Erblasser auch nach deutschem Recht anordnen, daß der Vollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten nicht beschränkt sein soll (§ 2207 Satz 1 BGB). Dazu kann der Testamentsvollstrecker auch solche Verpflichtungsgeschäfte vornehmen, die einer ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses zuwiderlaufen, und zwar im Gegensatz zu der Regelvorschrift auch, wenn es sich nicht um Verpflich-

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tungen zu Verfügungen über Nachlaßgegenstände handelt (vgl. Haegele, Der Testamentsvollstrecker, 1953, 23; Kipp-Coing, Erbrecht, ll.Bearb., § 69 I I 1), die Haftungsvorschriften der §§ 2219, 2220 bleiben dabei jedoch unberührt. Es kann dahingestellt bleiben, ob es Sinn und Zweck auch der Dauertestamentsvollstreckung des deutschen Rechts ist, dem Erben die Herrschaft über den Nachlaß nicht zu lange Zeit vorzuenthalten, denn das Gesetz ermöglicht dem Erblasser ihre Anordnung bis zu 30 Jahren nach dem Erbfall (§§ 2210, 2044 BGB), wobei in Ausnahmefällen die Vollstreckung auch über 30 Jahre wirksam bleiben kann, wenn, wie im vorliegenden Falle, sie bis zum Eintritt eines anderen Ereignisses in der Person des Erben (z. B. Heirat oder Erreichung des 21. Lebensjahres) fortdauern soll. Erben im Sinne des § 2210 Satz 2 BGB können auch Nacherben sein (vgl. Kipp-Coing, § 69 I I I 2). Es wird also Aufgabe des Testamentsvollstreckers sein, innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit seinen Pflichten nachzukommen. Alle sonstigen, den ,Trustees' vom Erblasser übertragenen Befugnisse finden ihre Grenzen an den zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts. Derartige unabdingbaren Vorschriften entgegenstehende Anordnungen des Erblassers sind insoweit nichtig, als sie Auswirkungen auf den in Deutschland belegenen unbeweglichen Nachlaß hätten. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß im Wege der Umdeutung der gleiche wirtschaftliche Erfolg erreicht werden kann, wie ihn der Testator mit Hilfe amerikanischer Rechtsinstitute erreichen wollte, und eine Entsprechung mit dem deutschen Rechtsinstitut eines Testamentsvollstreckers ermittelt werden kann. Obwohl somit die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung nicht rechtsfehlerfrei ist und den ablehnenden Beschluß nicht zu begründen vermag, konnte dennoch die weitere Beschwerde der ASt. im Ergebnis keinen Erfolg haben. Sowohl die Vorinstanzen als auch die ASt. sind davon ausgegangen, der Vs-Anteil des August A. B. aus dem Nachlaß seines Vaters, des Adolphus B., sei ebenfalls wie das übrige Vermögen durch August A. B. im Wege testamentarischer Verfügung vererbt worden und unterstehe daher auch den in diesem Testament eingesetzten ,Trustees'. Das ist jedoch nicht der Fall, da August A. B. hinsichtlich des 2/s-Anteils lediglich Vorerbe war. Das rechtliche Schicksal des 2/s-Anteils läßt sich nur durch eine Untersuchung der Erbfolge nach Adolphus B. ermitteln. W i e bereits zur Frage der Zuständigkeit deutscher Gerichte ausgeführt, besaß Adolphus B. im Zeitpunkt seines Todes die amerikanische Staatsangehörigkeit und war in Missouri (USA) domiziliert. Gemäß Art. 25 I EGBGB wurde er daher nach amerikanischem Recht, und zwar nach dem Recht des Staates Missouri beerbt. Das Erbrecht des Staates Missouri verweist seinerseits, soweit unbewegliches Vermögen zum Nachlaß gehört, auf das Recht der belegenen Sache zurück, im vorliegenden Falle daher, soweit in Deutschland belegener Grundbesitz in Frage steht, auf deutsches Recht. Auf welche Personen der 2/s-Anteil des August A. B. an den in Deutschland belegenen Grund-

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stücken seines Vaters übergegangen ist, muß daher nach deutschem Recht ermittelt werden. Die Auslegung des Testaments des Adolphus B. ergibt eine Erbeinsetzung seines Sohnes August A. B. (§ 2089 BGB), zugleich jedoch auch eine Nacherbeneinsetzung der nach dem Recht von Missouri gesetzlich berufenen Erben des August A. B. f ü r den Fall, daß eine Auskehrung des 2/s-Anteils zu dessen Lebzeiten nicht erfolgt sei. Anders als eine Vor- und Nacherbeneinsetzung kann die Verfügung des Adolphus B. in seinem Testament v o m 16. 12. 1908 unter Abschnitt V (b) (1) nicht aufgefaßt werden. Adolphus B., der sein Testament nach amerikanischem Recht abfaßte, mußte eine Regelung f ü r den Fall treffen, daß die Auskehrung des 2/s-Anteils an seinen Sohn August A. B. zu dessen Lebzeiten noch nicht erfolgt sei, zumal der U m f a n g des Vermögens und die Verschiedenartigkeit der Vermögensmassen eine langdauernde Auseinandersetzung erwarten ließen. F ü r diesen F a l l wollte der Erblasser den 2/8-Anteil den nach dem Recht von Missouri gesetzlichen Erben seines Sohnes August A. B. zuwenden. Die nach deutschem Recht einem solchen Fall entsprechende rechtliche Regelung ist die Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge." 1 4 7 . Das Staatsangehörigkeitsprinzip wird im niederländischen internationalen Erbrecht auch in Ausnahmefällen nicht vom Domizilprinzip verdrängt. Das niederländische Recht verweist also hinsichtlich der Erbfolge nach einem in Deutschland ansässig gewesenen Niederländer nicht allgemein auf das deutsche Recht zurück. Dagegen knüpft das niederländische Recht hinsichtlich des unbeweglichen Nachlaßvermögens an die lex rei sitae an. Insoweit liegt eine auf den in Deutschland belegenen Grundbesitz des Erblassers beschränkte Rückverweisung auf das deutsche Erbrecht vor. L G Kleve, Beschl. v o m 21.12.1962 - 4 T 347/62: Unveröffentlicht 1 . Der niederländische Erblasser war in zweiter Ehe mit der ASt. verheiratet; seine erste Ehefrau ist im Jahre 1924 verstorben. Aus der ersten Ehe des Erblassers sind elf Kinder hervorgegangen. Aus der Ehe des Erblassers mit der ASt. entstammen sieben Kinder. Der Erblasser ist im Jahre 1896 nach Deutschland gekommen und bis zu seinem Tode ununterbrochen in Deutschland ansässig gewesen. Seine beiden Ehefrauen waren Deutsche. Zum Nachlaß des Erblassers gehört eine in Schottheide gelegene Katstelle. Am 28. 9.1937 hat der Erblasser vor dem Notar W . in Kleve in Gegenwart zweier Zeugen ein Testament errichtet, worin er die ASt. zur alleinigen Erbin einsetzte. Die notarielle Niederschrift ist vom Erblasser, den beiden Zeugen und dem Notar unterschrieben worden. Die ASt. hat beantragt, ihr einen auf den im Inland befindlichen Nachlaß beschränkten Erbschein zu erteilen, nach dem sie Alleinerbin des Erblassers sei. 1 Im gleichen Sinne Beschl. vom 18.4.1963 - 4 T 96/63, aufgehoben durch OLG Düsseldorf 26. 8. 1963 - 3 W 137/63 (siehe unten Nr. 151).

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Das AG hat durch den angefochtenen Beschluß den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Es ist der Auffassung, daß die Erbfolge sich nach niederländischem Recht richte; das niederländische Recht weise nicht, auch nicht hinsichtlich des unbeweglichen Teils des Nachlasses, auf das deutsche Erbrecht zurück; das Noterbrecht der Kinder des Erblassers müsse in den Erbschein aufgenommen werden. Aus den Gründen: „Das notarielle Testament des Erblassers vom 28.9. 1937 stellt eine rechtswirksame letztwillige Verfügung dar. Aufgrund dieses Testaments muß der ASt. in Anwendung des deutschen materiellen Erbrechts gemäß ihrem Antrag ein Erbschein erteilt werden, der sie hinsichtlich des im Inland gelegenen unbeweglichen Nachlasses als Alleinerbin ausweist. Der Erblasser war niederländischer Staatsangehöriger. Ob ein Rechtsgeschäft eines Ausländers formgültig ist, ist gemäß Art. 11 EGBGB nach dem Wirkungsrecht (Abs. 1 Satz 1) oder nach dem Ortsrecht (Abs. 1 Satz 2) zu beurteilen. W a h r t das Rechtsgeschäft die Form eines der beiden Rechte, so ist es formgültig. Das Testament vom 28. 9.1937 wahrt die Formvorschriften des deutschen Rechts. Der Erblasser hat am 28. 9. 1937 in Gegenwart zweier Zeugen vor einem Notar in Deutschland seinen letzten Willen erklärt (§§ 2233, 2239 BGB, 51 III TestG) ; hierüber hat der Notar eine Niederschrift aufgenommen (§§ 2240, 2241 BGB), die vorgelesen und vom Erblasser, den hinzugezogenen Zeugen und dem Notar unterschrieben worden ist (§ 2242 BGB). Allerdings bestimmt Art. 992 BW, daß ein Niederländer im Ausland n u r durch ,authentieke akte' letztwillig verfügen kann. Da aber das Testament vom 28. 9. 1937 auch den Vorschriften des Bürger lijk Wetboek über die Errichtung einer letztwilligen Verfügung durch ,authentieke' oder ,openbare akte' entspricht (Art. 985, 986 BW), kann dahingestellt bleiben, ob Art. 992 BW lediglich eine Formvorschrift darstellt und daher nach Art. 11 EGBGB die Wahrung der Ortsform zur Formgültigkeit eines Testaments genügt (so Soergel-Siebert, [BGB] 9. Aufl. 1961, Anm. 38 vor Art. 24 EGBGB) oder ob Art. 992 BW die Testierfähigkeit eines Niederländers einschränkt und daher nach Art. 7 oder Art. 25 EGBGB die Gültigkeit eines Testaments allein nach dem niederländischen Recht zu beurteilen ist (so Raape, IPR, 4. Aufl. 1955, 223). Das Testament des Erblassers entspricht sowohl den Vorschriften der §§ 2232 ff. BGB wie auch den Vorschriften der Art. 985 ff. BW; es ist daher auf jeden Fall rechtswirksam. Der Erblasser hat die ASt. zu seiner Alleinerbin eingesetzt. Nach Art. 960 BW steht den gesetzlichen Erben in gerader Linie eine ,legitime portie' zu, über die ein Erblasser weder unter Lebenden noch durch Verfügung von Todes wegen verfügen darf (Noterbrecht). Obschon die Einsetzung der ASt. zur Alleinerbin der Bestimmung des Art. 960 BW widerspricht, ist die Erbeinsetzung nicht nichtig; sie kann nur insoweit unwirksam werden, als Noterbberechtigte von ihrem Recht tatsächlich Gebrauch machen. Art. 967 BW bestimmt nämlich, daß Zuwendungen oder Schenkungen, seien sie unter Lebenden geschehen oder durch Verfügung von Todes wegen zu-

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erkannt, welche das Noterbrecht verkürzen, soweit sie dies tun, nur auf eine Forderung der Noterben hin in Wegfall kommen. Das AG hat in dem angefochtenen Beschluß die Auffassung vertreten, das den Kindern des Erblassers zustehende Noterbrecht müsse im Erbschein ausgewiesen werden, solange die Kinder nicht ausdrücklich auf ihr Noterbrecht verzichtet hätten; die ,legitime portie' stelle nämlich ein dingliches Recht dar; daß ein dingliches Recht nur auf eine Forderung des Berechtigten hin zu berücksichtigen sei, sei dem deutschen Recht unbekannt; nach deutscher Rechtsauffassung müsse daher das Noterbrecht als von vornherein vorhandenes dingliches Recht angesehen werden. Demgegenüber vertritt Raape aaO 417 unter Berufung auf Völlmar, Inleiding tot de Studie van het Nederlands Burgerlijk Recht, 2. Aufl. 1950, 303, die Meinung, solange der Berechtigte das Noterbrecht nicht geltend gemacht habe, sei der Erbschein entsprechend der letztwilligen Verfügung ohne Rücksicht auf das bestehende Noterbrecht zu erteilen (vgl. auch Höge Raad, N . J . 1944 Nr. 254). Die Beschwerdekammer braucht zu diesen unterschiedlichen Auffassungen keine Stellung zu nehmen. Den Kindern des Erblassers kann ein in den der ASt. zu erteilenden Erbschein möglicherweise aufzunehmendes Noterbrecht überhaupt nur d a n n zustehen, wenn auf den vorliegenden Erbfall niederländisches Erbrecht anzuwenden ist. Entgegen der Auffassung des AG ist jedoch hinsichtlich des im Inland gelegenen unbeweglichen Nachlasses nicht das niederländische, sondern das deutsche Erbrecht anzuwenden. Gemäß Art. 25 Satz 1 EGBGB wird ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inland hatte, nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. In Abweichung von diesem Grundsatz findet die Beerbung eines in Deutschland verstorbenen Ausländers nach dem deutschen Recht statt, wenn entweder das nach Art. 25 EGBGB maßgebende ausländische Recht auf das deutsche Recht zurückverweist (Art. 27 EGBGB) oder wenn es sich um die Erbfolge in Gegenstände handelt, die sich im Inland befinden und nach den deutschen Gesetzen besonderen Vorschriften unterliegen (Art. 28 EGBGB). Art. 28 EGBGB ist nur, soweit die Erbfolge in Frage kommt, auf Gegenstände anwendbar, die besonderen Vererbungsvorschriften unterliegen, wie Fideikommisse, Stammgüter, Erbhöfe, Anerbengüter (vgl. die Aufzählung in Art. 59, 62-64 EGBGB); diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben, so daß deutsches Erbrecht nur dann angewendet werden kann, wenn das niederländische Recht eine Rückverweisung enthält. Eine Rückverweisung im Sinne des Art. 27 EGBGB braucht nicht in einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ausgesprochen zu sein; sie kann auch in einer rechtlichen Anerkennung und tatsächlichen Übung der ausländischen Rechtskreise und Gerichte in Erscheinung treten (vgl. KG, DR 1941, 1611; OLG Neustadt, JZ 1951, 644 2 ). Das niederländische IPR ist weitgehend ungeschriebenes Recht. Die niederländische Rechtsprechung und Rechtswissenschaft vertreten grundsätz2

IPRspr. 1950-1951 Nr. 112.

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lieh im Erbrecht das Nationalitätsprinzip; die Beerbung soll sich grundsätzlich nach dem Recht des Staates richten, dem der Erblasser zur Zeit seines Todes angehört hat (vgl. KG, IPRspr. 1934 Nr. 71; H o f Amsterdam, N. J. 1947 Nr. 66; Raape aaO 392; O L G Neustadt, JZ 1951, 644 2 ). Neuerdings sind einige Entscheidungen niederländischer Gerichte bekannt geworden, die anscheinend das Nationalitätsprinzip unter bestimmten Voraussetzungen zugunsten des Domizilprinzips aufgegeben und das Erbrecht des letzten Wohnsitzes des Erblassers angewendet haben (Hof Amsterdam, N . J . 1947 Nr. 66, bestätigt durch Höge Raad, N . J . 1947 Nr. 382; H o f Leeuwarden, N . J . 1954 Nr. 328; Rechtbank Utrecht, N . J . 1955 Nr. 372). Die Rechtbank Utrecht hat aaO ausgeführt: .. dat het ongeschreven Ned. Internationaal Privaatrecht m. b. t. het erfrecht geen algemeen geldende regel bevat, doch volgens dat recht de vraag of op het erfrecht het nationaliteitsdan wel het domicilie beginsel moet worden toegepast van geval dot geval dient te worden beantwoord met dien verstände dat de vererving wordt beheerst door dat recht, hetwelk het meest strookte en zieh het mauwste aanpaste bij de maatschappelijke en rechtsopvattingen, zeden en gebruiken van de kring waartoe de overledene behoorde en wilde behorden.' (Nach ungeschriebenem niederländischen Privatrecht gibt es keine allgemeine Regelung für das Internationale Erbrecht, aber nach diesem Recht muß die Frage, ob das Recht der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes angewendet werden soll, von Fall zu Fall entschieden werden, mit dem Grundsatz, daß die Beerbung von demjenigen Recht beherrscht wird, das den Gesellschafts- und Rechtsauffassungen, Sitten und Gebräuchen desjenigen Kreises entspricht, dem der Verstorbene angehörte und angehören wollte.) Aufgrund dieser Entscheidungen haben Baade, N J W 1957, 171 f. und 1957, 1426 und ihm folgend L G Koblenz, JZ 1959, 316 8 , die Auffassung vertreten, das niederländische Recht verweise dann auf das deutsche Erbrecht zurück, wenn der Erblasser mit dem Rechtskreis seines letzten W o h n sitzes in Deutschland derart verbunden war, daß es im konkreten Fall unbillig sein würde, niederländisches Recht auf seinen Nachlaß anzuwenden. Der niederländische Notar van der Ploeg weist in seiner 1961 erschienenen Schrift, Enkele Erfrechtelijke Hoofdstukken van Internationaal Privaatrecht, S. 24, darauf hin, ,dat de keus van de nationale wet van de erflater als algemeene e r f w e t in generali juist is' (daß das nationale Gesetz des Erblassers in der Regel das allgemeine Erbrecht ist); er macht dann aber unter Hinweis auf das Urteil der Rechtbank Utrecht einen Vorbehalt ,voor die gevallen, w a a r in der erflater geheel van zijn vaderland vervreemd is, in die gevallen is die toepassing van de nationale wet niet good te verduwen' (für die Fälle, in denen der Erblasser ganz seinem Vaterland verfremdet ist; in diesen Fällen ist die Anwendung des nationalen Gesetzes nicht gut zu vertreten). Professor Polak, Wageningen/Niederlande, hat in Correspondentie-Blad van de Broederschaps der Notarissen in Nederland, 64. Teil, 12. Lieferung, Dezember 1961, 364, in den erwähnten drei

» IPRspr. 1958-1959 Nr. 206.

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Urteilen niederländischer Gerichte den allgemeinen Ausdruck eines geltenden Rechtssatzes gesehen, v o r dem man sich trotz der ihm innewohnenden Unsicherheit beugen müsse (,dat hier van geltende recht sprake i s . . . en dar wie ons ondanks de onsekerheid, die daaraan inhaerent is, daarover moeten Verheugen'). Die Beschwerdekammer kann sich der Auffassung, daß nach niederländischem Recht unter bestimmten Voraussetzungen das Nationalitätsprinzip durch das Domizilprinzip durchbrochen wird und auf diese Weise eine Rückverweisung auf das deutsche Erbrecht stattfindet, nicht anschließen. Die erwähnten Urteile des Hofes Amsterdam, des Hofes Leeuwarden und der Rechtbank Utrecht haben einen solch beschränkten Ausnahmecharakter, daß in ihnen nicht die Wiedergabe eines infolge allgemeiner rechtlicher Anerkennung und tatsächlicher Übung geltenden ungeschriebenen Rechtssatzes des niederländischen I P R erblickt werden kann (so auch Czapski, N J W 1957, 1425; Sasse van Ysselt, N J W 1958,1668). Die Entscheidung des Hofes Amsterdam in N. J. 1947 Nr. 66 betrifft die Erbfolge nach einem in den Niederlanden verstorbenen Esten, der von Geburt Niederländer war, sein ganzes Leben in den Niederlanden und den niederländischen Kolonien verbracht hatte und den nichts mit Estland verband; er hatte offenbar die estnische Staatsangehörigkeit nur deshalb angenommen, um das niederländische Erbrecht zu umgehen; dem enterbten niederländischen Kind des Erblassers erkannte das Gericht das Noterbrecht zu. Der Hof Leeuwarden, N. J. 1954 Nr. 328, wandte nur deshalb das niederländische Erbrecht auf den Nachlaß eines in den Niederlanden verstorbenen Amerikaners an, weil die Verweisung auf das Heimatrecht des Staates Michigan/USA ins Leere ging; das Erbrecht des Staates Michigan beschränkt sich selbst auf Personen, die im Inland versterben. In dem von der Rechtbank Utrecht in N. J. 1955 Nr. 372 entschiedenen Fall blieb unsicher, ob die Erblasserin die türkische Staatsangehörigkeit besaß; sie hatte seit 1939 niemals mehr türkische Ausweispapiere besessen; das Gericht wandte daher niederländisches Erbrecht an. Aus diesen Entscheidungen, denen ganz besonders gelagerte Sachverhalte zugrunde lagen, können noch keine Ansatzpunkte für eine Entwicklung des niederländischen I P R zum Domizilprinzip gesehen werden. In mehreren neueren höchstrichterlichen Entscheidungen niederländischer Gerichte wird das ,Wohnsitzprinzip' nicht einmal mehr erwähnt (vgl. Hof s'Hertogenbosch, bestätigt durch den Hogen Raad, N . J . 1958 Nr. 393; Kammer Den Haag, Weekblad vor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie = W P N R 1955, 4425). Entscheidend aber ist, worauf Drobnig, JZ 1959, 318, hingewiesen hat, daß die angeführten Entscheidungen zur Anwendung inländischen Rechts geführt haben. Selbst wenn man daher davon ausgeht, daß auf den Nachlaß eines in den Niederlanden verstorbenen Ausländers unter bestimmten Voraussetzungen niederländisches Recht anzuwenden ist, so begründet dies noch nicht eine Rückverweisung des niederländischen Rechts auf ein ausländisches Recht zur Regelung des Nachlasses eines im Ausland verstorbenen Niederländers. 28*

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Nach alledem läßt sich im vorliegenden Fall keine allgemeine Rückverweisung im Sinne des Art. 27 EGBGB auf das deutsche Erbrecht feststellen, selbst wenn man berücksichtigt, daß der Erblasser jahrzehntelang im Inland gelebt hat und mit der deutschen Rechtsordnung eng verbunden war. Als eine auf einen Teil des Nachlasses, nämlich auf den im Inland gelegenen unbeweglichen Teil, beschränkte Rückverweisung auf deutsches Erbrecht kommt aber die Vorschrift des Art. 7 Algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk (= AB) in Betracht. Art. 7 AB durchbricht das das niederländische Erbrecht grundsätzlich bestimmende Nationalitätsprinzip und bestimmt, daß hinsichtlich unbeweglicher Güter das Gesetz des Landes oder des Ortes gilt, in dem die Güter liegen (,Ten opzigte van onroerende goerderen gelt de wet van het land of de plaats, alwaar die goederen gelegen zijn'). Der hierin zum Ausdruck kommende Grundsatz der ,lex rei sitae' f ü h r t dazu, daß auf die zum Nachlaß des Erblassers gehörende, in Schottheide, dem letzten Wohnsitz des Erblassers, gelegene Katstelle deutsches Erbrecht anzuwenden ist. Es tritt also eine Nachlaßspaltung ein; der in Deutschland gelegene Grundbesitz des Erblassers vererbt sich nach deutschem Recht, der bewegliche Teil des Nachlasses nach niederländischem Recht. Der Höge Raad der Niederlande ist in einer ausführlich begründeten Entscheidung vom 5. 4. 1907 (in Weekblad van het Recht = W. 1907 Nr. 8524) dem Grundsatz der ,lex rei sitae' gefolgt; er entschied, daß die niederländischen Bestimmungen über die ,legitime portie' (Art. 960 ff. BW) auf das in den Niederlanden gelegene unbewegliche Vermögen einer Belgierin anzuwenden seien; Art. 7 AB gehe auf Art. 3 Satz 2 der Titre préliminaire des Code Napoléon zurück und entspreche der Lehre von den Realstatuten, die auch im alten Holland gegolten habe; die später aufgekommene Lehre von der Einheit des Nachlasses habe nicht verhindert, daß beim Zustandekommen des Art. 7 AB die Lehre vom Realstatut mit seinen Folgen angenommen worden sei; Art. 7 AB sei auch auf das Erbrecht anzuwenden, weil dieses nach der Systematik des BW als Eigentumserwerbsart eingestuft sei (Art. 639 BW) ; danach würden unbewegliche Güter nach dem Gesetz ihrer Lage vererbt. Gegen diese Entscheidung ist von der niederländischen Rechtswissenschaft eingewendet worden, sie verstoße gegen die vom Gesetzgeber gewollte Einheit des Nachlasses und verhelfe einer völlig veralteten Lehre zu neuem Leben (vgl. Kösters, Het Internationaal Burgerlijk Recht, 1917, 620ff.). Entsprechend dieser Kritik hat die Rechtbank Maastricht in einer Entscheidung vom 20.1. 1921 (N. J. 1921, 1084) ihren Standpunkt, den der Höge Raad am 5. 4. 1907 verworfen hatte, aufrechterhalten; sie erklärte deutsches Recht auf den in den Niederlanden befindlichen unbeweglichen Nachlaß deutscher Staatsangehöriger f ü r anwendbar. Die Rechtbank Maastricht stellte den Grundsatz der Einheit des Nachlasses über die ,lex rei sitae' und folgerte dies analog aus Art. 6 AB, nach welchem sich die Geschäftsfähigkeit von niederländischen Staatsbürgern auch im Ausland nach niederländischem Recht richtet. In der Folgezeit sind mehrere Entschei-

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düngen niederländischer Gerichte ergangen, die sich der Rechtbank Maastricht angeschlossen haben (u. a. Rechtbank s'Gravenhage, N. J. 1923, 26; Hof s'Hertogenbosch, N . J . 1923, 1137; Rechtbank Groningen, N . J . 1930, 899; Hof s'Gravenhage, N . J . 1942 Nr. 327; Hof s'Gravenhage, N . J . 1947 Nr. 743). Der Höge Raad ist bisher von seiner Entscheidung vom 5. 4.1907 nicht abgerückt; er hat sie aber auch nicht in einer neuen Entscheidung ausdrücklich bestätigt. In den Entscheidungen vom 6. 1. 1911 (W. 1911 Nr. 4125) und vom 17. 5. 1929 (W. 1929 Nr. 12 006) hat sich der Höge Raad zwar erneut mit Art. 7 AR befaßt; jedoch ging es hier in erster Linie um die Frage, ob auch das Ehegüterrecht unter Art. 7 AB falle. Am 8. 1.1943 (N. J. 1943 Nr. 202) hat schließlich der Höge Raad einen auf Art. 7 AB und die Entscheidung vom 5. 4. 1907 gestützten Kassationsantrag aus verfahrensrechtlichen Gründen verworfen, weil der Beschwerdeführer sich erstmals im Kassationsverfahren darauf berufen hatte, zum Nachlaß gehöre auch in den Niederlanden gelegenes unbewegliches Vermögen. Am 2. 1. 1959 (N. J. 1959 Nr. 188) hat der Höge Raad über einen Kassationsantrag gegen ein Urteil des Hof s'Gravenhage, der sich im Ergebnis der Entscheidung der Rechtbank Maastricht vom 20. 1. 1921 angeschlossen hatte, entschieden; der Höge Raad hat jedoch davon abgesehen, zu der Frage erneut Stellung zu nehmen, ob auch das Erbrecht dem Art. 7 AR unterliege, und die Kassationsentscheidung auf andere Gründe gestützt. Die deutsche Rechtsprechung hat sich immer mehr von der Entscheidung des Hogen Raad vom 5. 4.1907 abgewandt und die Auffassung vertreten, es habe sich, da bereits seit mehreren Jahrzehnten die niederländische Rechtsprechung dem Hogen Raad nicht mehr gefolgt sei, eine ungeschriebene Regel des niederländischen Privatrechts gebildet, nach der die ,lex rei sitae' nicht mehr anwendbar sei; auch im niederländischen Recht habe der Gedanke Anerkennung gefunden, daß der Nachlaß ein einheitliches Ganzes sei (vgl. KG, DR 1941, 1611; KG, IPRspr. 1950/51 Nr. 110; OLG Neustadt, JZ 1951, 644 2 ; LG Koblenz, JZ 1959, 316 3 ). Neuerdings ist die deutsche Rechtsprechung in dieser Auffassung noch durch eine Stellungnahme des Ministerialdirektors im niederländischen Justizministerium Sasse van Ysselt in NJW 1958, 1668 bestärkt worden. Dieser Auffassung folgt auch der angefochtene Beschluß. Mit Czapski (NJW 1957, 1425) ist die Beschwerdekammer jedoch der Auffassung, daß trotz aller Angriffe gegen die Entscheidung des Hogen Raad vom 5. 4.1907 diese noch maßgebend und verbindlich ist, daß also Art. 7 AB f ü r das niederländische Recht den Grundsatz der ,lex rei sitae' aufstellt und daß daher auf unbewegliches in Deutschland gelegenes Nachlaßvermögen eines Niederländers kraft Rückverweisung deutsches Erbrecht anzuwenden ist. Hierfür sprechen folgende Erwägungen: Nach Art. 584 RW gehört das ,regt van erfgenaamschap' zu den Sachenrechten des BW; in Art. 639 BW wird die gesetzliche und testamentarische Erbfolge als eine von mehreren Arten, durch die Eigentum erworben werden kann, angeführt. Wenn Art. 7 AB bestimmt, daß hinsichtlich unbeweglicher Güter das Gesetz des Belegenheitsortes gilt, so ist zunächst vom

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Wortlaut des Gesetzes her kein Grund ersichtlich, den Eigentumserwerb durch Erbfolge von der Bestimmung des Art. 7 AB auszunehmen. Darauf hat der Höge Raad in seiner Entscheidung vom 5. 4. 1907 ausdrücklich hingewiesen: ,Waar in art. 7 Alg. Bep. geheel algemeen, met nawijsbaren inhoud, het beginsel is uitgesproken, dat ten opzigte van onroerende geederen geldt de wet van het land, alwaar zij gelegen zijn, is er geen grond om daaraan te onttreken de wijzen, waarop de eigendom van die goederen verkregen wordt, waartoe volgens de artt. 584 en 639 B. W. de erfopvolging behoort.' (Da im Art. 7 AB ganz allgemein mit nachweisbarem Inhalt der Grundsatz ausgesprochen ist, daß hinsichtlich unbeweglicher Güter das Gesetz des Landes gilt, wo sie gelegen sind, gibt es keinen Grund, die Erwerbsarten auszunehmen, aus denen sich das Eigentumsrecht an diesen Gütern ableitet, wozu laut Art. 584 und 639 BW die Erbfolge gehört.) Aus den weiteren Entscheidungsgründen des Hogen Raad geht hervor, daß der Höge Raad nicht den Beginn einer neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf dem Gebiet des ,lex rei sitae Prinzips' setzen wollte; der Höge Raad sah sich vielmehr in Übereinstimmung mit einer jahrhundertealten Rechtsprechungstradition. Aus den bereits erwähnten Urteilen anderer niederländischer Gerichte, die dem Hogen Raad nicht gefolgt sind und geglaubt haben, den Grundsatz der Einheit des Nachlasses und des Personalstatuts höher bewerten zu müssen als den in Art. 7 AB enthaltenen Grundsatz der ,lex rei sitae', ergeben sich keine Argumente, die nicht der Höge Raad bereits in seiner Entscheidung vom 5. 4. 1907 verworfen hat. Der häufig erhobene Vorwurf gegen den Hogen Raad, er habe einer völlig veralteten Lehre zu neuem Leben verhelfen wollen (vgl. Kosters aaO 620 ff.), geht fehl. Zwar hat der Höge Raad seine Entscheidung auch auf rechtshistorische Ausführungen gestützt. Daß eine Rechtsauffassung auf eine lange Rechtstradition zurückgeht, bedeutet aber noch nicht, daß sie ,veraltet' ist. Zwar vertreten heute viele Staaten im IPR ein uneingeschränktes Nationalitäts- oder Domizilprinzip und den Grundsatz der Einheit des Nachlasses; mindestens ebenso viele Staaten bekennen sich aber auch heute noch zum Realstatut, zur ,lex rei sitae', und damit zur möglicherweise eintretenden Nachlaß Spaltung; zu letzteren Staaten gehören unter anderem Frankreich, Belgien, Luxemburg, Österreich, Großbritannien, Türkei, Kanada und viele Staaten LateinAmerikas (vgl. Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, 1961, Einführung Rdz. 48). Schließlich m u ß auch beachtet werden, daß der niederländische Gesetzgeber durch Gesetz vom 26.4. 1917 (Staatsblad 303), also in Kenntnis der Entscheidung des Hogen Raad vom 5. 4. 1907, die ,Algemeene Bepalingen' neu publiziert und dabei Art. 7 AB unverändert gelassen hat; dieser Umstand spricht dafür, daß die Auffassung des Hogen Raad, auch die Erbfolge unterliege Art. 7 AB, dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Zwar sind in den Niederlanden seit mehreren Jahren Bestrebungen im Gange, weite Teile des IPR zu kodifizieren und hierbei ein uneingeschränktes Nationalitäts- oder Domizilprinzip gesetzlich festzulegen (vgl. Offerhaus, Correspondentie-Blad van de Broederschap der Notarissen in Neder-

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land, 64. Teil, 12. Lieferung, Dezember 1961, 355f.; Sasse van Ysselt, N J W 1958, 1668). In Art. 13 des Gesetzes über das IPR, Beilage des a m 11.5. 1951 in Den Haag zwischen den Benelux-Ländern abgeschlossenen Vertrags, wird ein uneingeschränktes Nationalitätsprinzip festgelegt; dieses Gesetz ist noch nicht in Kraft getreten. Solange aber Art. 7 AB nicht ausdrücklich abgeändert oder durch eine Sondervorschrift ergänzt worden ist, bleibt der Rechtsprechung nichts anderes übrig, als sich an die jetzige Fassung des Art. 7 AB zu halten; es geht nicht an, eine f ü r das IPR bedeutsame Frage gleichsam im Vorgriff auf ein erst noch zu erlassendes Gesetz zu lösen. In der deutschen Rechtsprechung ist vielfach die Auffassung vertreten worden, in der niederländischen Rechtsprechung habe n u n m e h r der Gedanke einhellig Anerkennung gefunden, daß die Vererbung des gesamten Nachlasses — auch hinsichtlich etwaigen ausländischen Grundbesitzes — sich nach dem Heimatrecht des Erblassers richtet (vgl. OLG Neustadt, JZ 1951, 644 2 ). Drobnig hat in JZ 1959, 317 ausgeführt, der einhelligen Stellungn a h m e der Gerichte und der Rechtslehre der Niederlande gegen die Nachlaßspaltung widerspreche als ,einsamer Rufer' offenbar n u r noch Czapski ( N J W 1957, 1425) unter Hinweis auf eine im J a h r e 1907 ergangene Entscheidung des Hogen Raad. Dies trifft jedoch zumindest f ü r die niederländische Rechtslehre nicht zu. Cremers schreibt in seinem Kommentar zum BW, 7. Aufl. 1961, Anm. A zu Art. 639: ,De wijze, waarop onroerende goederen worden verkregen, is ingevolge A. B. 7 onderworpen aan de wet van het land, waar zij liggen. Onroerend goed versterft daarom naar de wet zijner ligging." (Die Art und Weise, in der unbewegliches Vermögen erworben wird, ist nach Art. 7 AB dem Gesetz des Landes unterworfen, wo sie liegen. Unbewegliches Vermögen vererbt sich deshalb nach dem Gesetz seiner Belegenheit.)

Ebenso Cremers im Kommentar zu Wet houdende Algemeene Bepalingen en Wet op de rechterlijke Organisatie, 1951, 9. Auch van Gheel Gildemeester verteidigt in Vererving en Boedelscheiding in het Internationaal Privaatrecht, 1948, 76, die ,lex rei sitae': ,Voor de vererving van onroerend goed had sich zoals algemeen wordt aangenommen wel een traditie gevormd, zoodat men vor de vererving van in Nederlan gelegen onroerend goed le lex situs ook heden ten dage moet annemen.' (Für die Vererbung von unbeweglichem Vermögen hat sich, wie allgemein angenommen wird, wohl eine Tradition gebildet, so daß man für die Vererbung von in den Niederlanden gelegenem unbeweglichen Vermögen die lex situs auch heutzutage anwenden muß.)

Offerhaus vertritt aaO 355 ebenfalls mit allem Nachdruck die Auffassung, daß noch immer gemäß der Entscheidung vom 5. 4. 1907 die ,lex rei sitae' angewendet werden m u ß (,Nog altijd ist volgens dat arrest de lex rei sitae op onroerend goed toepasselijk'). Auch Czapski weist in N J W 1957, 425 darauf hin, daß nach niederländischem Recht auch im Erbrecht die ,lex rei sitae' gilt. Schließlich ist noch bemerkenswert, daß van der Ploeg

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(aaO 13f.), der ebenso wie viele andere niederländische Juristen (vgl. van der Ploeg aaO 14) die Auffassung vertritt, das allgemeine Erbrecht sei das nationale Erbrecht, der Nachlaß vererbe sich als eine Einheit nach dem nationalen Recht des Erblassers, selbst einräumt, mit dieser A u f f a s s u n g im W i d e r s p r u c h zu dem sich aus Art. 7 AB ergebenden Willen des Gesetzgebers zu stehen; e r glaubt, d a ß die Rechtsanwendung in den Niederlanden aus Zweckmäßigkeitsgründen sich d a r ü b e r hinwegsetzen darf, betont andererseits jedoch, f ü r das IPR gehe i m m e r noch der Höge Raad v o r (,Voor liet internationaal Privaatrecht is dit geen vrag. De H. R. gaat hier voor'). Da nach alledem in der niederländischen Rechtswissenschaft i m m e r noch unterschiedliche Auffassungen zu der F r a g e vertreten werden, ob auch f ü r das Erbrecht die Bestimmung des Art. 7 AB gilt, u n d der Höge R a a d seine Entscheidung vom 5. 4. 1907 bisher nicht aufgegeben hat, k a n n schon aus diesem Grunde nicht davon gesprochen werden, d a ß sich k r a f t allgemeiner rechtlicher Anerkennung u n d tatsächlicher Übung eine ungeschriebene Regel des niederländischen Privatrechts gebildet hat, nach d e r sich das anzuwendende Erbrecht i m m e r ausschließlich nach der Nationalität des Erblassers richtet, ganz abgesehen von der Frage, ob nicht die Bestimm u n g des Art. 7 AB so k l a r u n d eindeutig ist, daß sie eine Durchbrechung k r a f t tatsächlicher Übung ü b e r h a u p t nicht zuläßt. Der inländische Richter ist bei der Auslegung ausländischen Rechts grundsätzlich befugt, das ausländische Recht nach seiner freien richterlichen Überzeugung auszulegen. Kein deutsches Gericht darf jedoch o h n e weiteres a n n e h m e n , das niederländische Recht besser auslegen zu k ö n n e n als der höchste niederländische Gerichtshof selbst. Der Höge R a a d ist zwar ein Kassationshof, der n u r ausdrücklich gerügte Gesetzesverletzungen nachp r ü f t . Dies mindert jedoch nicht seine h o h e Stellung u n d den richtungweisenden Charakter seiner Entscheidungen. Die B e s c h w e r d e k a m m e r sieht d a h e r keine Veranlassung, von dem E r k e n n t n i s des Hogen R a a d vom 5. 4. 1907 abzuweichen, zumal n a m h a f t e niederländische Juristen auch heute noch trotz aller Angriffe gegen die Entscheidung des Hogen R a a d dessen Auslegung des Art. 7 AB verteidigen. Mithin m u ß davon ausgegangen werden, daß Art. 7 AB hinsichtlich des im Inland gelegenen unbeweglichen Nachlaßvermögens des Erblassers auf das deutsche Recht zurückverweist. Durch diese Rückverweisung tritt zwar eine Nachlaßspaltung ein, weil hinsichtlich des übrigen Nachlasses es bei der Verweisung durch Art. 25 EGBGB auf niederländisches Recht verbleibt. Zwar ist eine Nachlaßspaltung dem deutschen Recht grundsätzlich f r e m d , wenn auch nicht völlig u n b e k a n n t ; sie k a n n zu m a n c h e n Schwierigkeiten f ü h r e n ; dies ändert jedoch nichts an der Zulässigkeit der Rückverweisung u n d damit a n der Anwendbarkeit des deutschen Rechts (vgl. RGZ 78, 48ff.). Nach alledem ist die ASt. k r a f t letztwilliger Verfügung des Erblassers in Anwendung deutschen Rechts Alleinerbin des im Inland gelegenen unbeweglichen Nachlasses. Da deutsches Recht a n z u w e n d e n ist, k o m m t von vornherein eine A u f n a h m e eines Noterbrechts nach Art. 960, 962 B W in den von der ASt. beantragten Erbschein nicht in Betracht. Ob bei einer

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Erbscheinserteilung hinsichtlich des übrigen im Inland befindlichen Nachlasses ein Noterbrecht im Erbschein vermerkt werden muß, ist hier nicht zu entscheiden; die ASt. hat im Beschwerdeverfahren ihren Antrag dahin abgeändert, daß ihr ein auf den im Inland gelegenen unbeweglichen Nachlaß beschränkter Erbschein erteilt wird. Da das LG nicht befugt ist, selbst einen Erbschein zu erteilen (vgl. Soergel-Siebert, Anm. 19 zu § 2353 BGB), mußte unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses das AG angewiesen werden, der ASt. zu bescheinigen, daß sie hinsichtlich des im Inland befindlichen unbeweglichen Nachlasses Alleinerbin des Erblassers ist. Bei dem zu erteilenden Erbschein handelt es sich nicht um einen gegenständlich beschränkten Erbschein nach § 2369 BGB (Fremdrechtserbschein), sondern um einen Eigenrechtserbschein nach § 2353 BGB mit eingeschränkter Geltung (vgl. Soergel-Siebert, Anm. 67 vor Art. 24 EGBGB und Anm. 1 zu § 2369 B G B ) . " 1 4 8 . Der Executor im amerikanischen Erbrecht ist einem vollstrecker gleichzustellen. Zur Frage, ob der Trustee oder die Bedachten im Erbschein anzugeben sind.

Testamentsals

Erben

LG Nürnberg-Fürth, Beschl. vom 29. 12. 1962 - 12 T 181/60: Unveröffentlicht. Leo H. B. hat Erteilung eines auf das inländische Vermögen beschränkten gemeinschaftlichen Erbscheins nach Frau Amalie B. beantragt. Die am 19.3. 1959 in New York verstorbene Erblasserin war mit dem Kaufmann M. B., der Schweizer Staatsangehöriger war, verheiratet. Frau B. hinterließ ein mit ihrem Ehemann verfaßtes gemeinschaftliches Testament vom 9.1. 1927 und ein am 30.11.1955 in New York in englischer Sprache errichtetes Testament. Im Testament vom 30.11. 1955 ist im wesentlichen folgendes bestimmt: Ein Drittel soll für die Lebensdauer des Sohnes Leo B. in Trust gehalten werden. Der Ertrag dieses Nachlaßteils soll nach dem Ermessen des Trustee an eine oder mehrere der folgenden Personen verteilt werden: An die beiden Töchter von Leo B. Anneliese und Margot, an deren Ehemänner und Abkömmlinge. Wenn keine Bestimmung über die Verteilung des Trusteinkommens getroffen wird, soll dieses Anneliese B. und Margot B. zufallen. Der Trustee ist ermächtigt, auch die Substanz des Trustvermögens zugunsten der oben genannten Personen anzugreifen. Leo B. kann durch letztwillige Verfügung bestimmen, an wen das Trustvermögen nach seinem Tode fallen soll. Macht er von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch, dann sollen seine Abkömmlinge berechtigt sein. Ein weiteres Drittel soll für die Lebensdauer des Sohnes Kurt B. und seiner Tochter Irene in Trust gehalten werden. Die Erträgnisse daraus sollen an Kurt B. gezahlt werden, nach dessen Tod an dessen Nachkommen. Dem Trustee ist gestattet, das Einkommen auch neben Kurt B. zugunsten dessen Ehefrau Catherine und deren Abkömmlinge zu verteilen. Auch für dieses Trustvermögen ist der Trustee berechtigt, die Substanz zugunsten der vorgenannten Personen anzugreifen. Nach Beendigung des Trust soll das Vermögen an die Nachkommen von Kurt B. fallen, sofern dieser letztwillig keine andere Bestimmung trifft.

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Das letzte Drittel soll der Großsohn Edgar Leopold I. erben. Zum Executor ist Leo B. bestimmt. Er soll ebenfalls Trustee der beiden Trustvermögen werden oder einen anderen Treuhänder ernennen, wenn er das Amt nicht annimmt bzw. niederlegt. Das Recht, die Treuhänderschaft niederzulegen, ist jedem Trustee eingeräumt. Die Erblasserin wurde von folgenden Angehörigen überlebt: Leo B., dessen Töchtern Anneliese und Margot, sowie von Edgar Leopold I. Der Sohn Kurt B. ist vorverstorben. Es leben seine Tochter Irene und seine Stieftochter Lore, die ebenfalls als Abkömmling anzusehen ist. Der inländische Nachlaß besteht im wesentlichen aus Grundstücken. Zum inländischen Nachlaß gehören auch 12 000 RM 4°/oige Deutsche Reichsanleihe, ein kleines Guthaben bei der Dresdner Bank in Fürth und Mieterträge aus den beiden inländischen Grundstücken. Am 3. 3.1960 hat das AG Fürth dem ASt. Leo H. B. Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Nach Erholung eines Gutachtens des Instituts für Rechtsvergleichung der Universität München vom 21. 3. 1960 und einer ergänzenden Auskunft dieses Instituts vom 17. 5.1960 hat das AG am 18. 8. 1960 den Antrag auf Erbscheinserteilung abgelehnt. Die Ablehnung wurde im wesentlichen damit begründet, daß ein Erbschein nur dem erteilt werden könne, der einem Erben gleichstehe. Gegen diesen Beschluß legte der ASt. Leo H. B. am 8. 9.1960 Beschwerde ein. Er beantragt, daß in dem zu erteilenden Erbschein als Erben zu V» Edgar I. und er selbst als Trustee zu ! /s bezeichnet werden. Hilfsweise wird beantragt, als Erben neben Edgar I. die das Amt des Trustee ausübenden Personen bzw. die zwei im Testament errichteten Sondervermögen (Trusts) auszuweisen. Im übrigen hat der ASt. im Beschwerdeverfahren nachgewiesen, daß Frau Amalie B. nach der Schweizer Staatsangehörigkeit die amerikanische Staatsangehörigkeit erworben und diese bis zu ihrem Tode beibehalten hat. Vom Max-Planck-Institut wurde eine gutachtliche Stellungnahme darüber erholt, ob die Rechtsstellung eines Trustee des New Yorker Rechts funktionell als Erbenstellung anzusehen ist (Gutachten vom 21.6.1961,Professor Dr.Hans Dölle und vom 9. 4.1962, Prof. Dr. Konrad Zweigert). Ferner wird auf die Stellungnahme des Kaiser Wilhelm-Instituts (Prof. Dr. Dölle vom 5. 5. 1949) in Sachen B. - Az. VI 931/49 - und des Instituts f ü r internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln vom 25. 6.1959 in der Nachlaßsache B. (Az. VI 27/59 des AG München) verwiesen. Aus den Gründen: „Es sind die formellen Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten gegenständlich beschränkten Erbscheins jedenfalls dann gegeben, wenn der Beschwf. Leo B. als Trustee und Edgar I. Erben sind. Voraussetzung hierfür ist zunächst, daß dasTestamnt vom 30. 11. 1955 rechtswirksam und das vorher errichtete gemeinschaftliche Testament ungültig ist. Zu beachten ist, daß die Erblasserin und ihr Ehemann bei der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments (9. 1.1927) die Schweizer Staatsangehörigkeit, bei Abfassung des Testaments vom 30.11.1955 die Erblasserin aber die amerikanische Staatsangehörigkeit besaß. Der Wechsel der Staatsangehörigkeit ergibt sich aus der Mitteilung des Department of State Washington vom 25. 5.1960. Danach hat Frau Amalie B. aufgrund der Bestimmungen des Gesetzes vom 25. 6. 1936 mit Wirkung zum Tag des Inkrafttretens dieses Gesetzes erneut die amerikanische Staatsangehörigkeit erworben.

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Die Erblasserin war nachweislich bis zu ihrem Tode Angehörige des Staates New York. Dort hatte sie auch ihr Domizil. Der Beschwf. beruft sich zu Recht auf die Gültigkeit des in New York errichteten zweiten Testaments. Aus den Bestimmungen der Art. 24 und 25 EGBGB ist der allgemeine Rechtsgrundsatz abgeleitet, daß ein Ausländer nach den Gesetzen des Staates beerbt wird, dem er im Zeitpunkt seines Todes angehört hat. Die Frage, welches Testament wirksam ist, richtet sich demnach nach dem Erbstatut. Nun wird überwiegend die Meinung vertreten, daß das Erbstatut auch dann maßgebend ist, wenn zwischen Testamentserrichtung und Erbfall ein Statutenwechsel erfolgt, wie dies bei der Erblasserin der Fall ist. Die Gültigkeit des gemeinschaftlichen Testaments vom Jahre 1927 ist aber nicht davon abhängig, ob man sich der herrschenden Meinung oder der gegenteiligen Ansicht anschließt. Das Schweizer Recht kennt kein gemeinschaftliches Testament. Dies ist vom Institut f ü r Rechtsvergleichung in München und vom Max-PlanckInstitut übereinstimmend ausgeführt worden. Danach ist das gemeinschaftliche Testament nach Schweizer Recht zwar nicht formell ungültig, aber der materielle Inhalt nichtig. Die sachliche Nichtigkeit der gemeinschaftlichen Bestimmungen in diesem Testament läßt jedoch die Frage offen, ob die Einzelanordnungen der beiden testierenden Ehegatten f ü r sich Bestand haben. Wenn man das gemeinschaftliche Testament in zwei einseitige Testamente der Erblasser aufspaltet und eine wirksame Testierung der Erblasserin im Jahre 1927 bejaht, ist aber durch das später in New York errichtete Testament die Unwirksamkeit der früheren letztwilligen Verfügung eingetreten. Das Testament vom 30. 11.1955 ist auch formgültig. Die Formerfordernisse richten sich gemäß Art. 11 I Satz 2 EGBGB nach den Gesetzen des Ortes, an dem das Rechtsgeschäft vorgenommen ist, demnach nach dem Recht des Staates New York. Die Einhaltung der Formvorschriften braucht nicht bezweifelt zu werden, nachdem das Testament durch ein Nachlaßgericht in New York überprüft und in Ordnung befunden wurde. F ü r die materielle Wirksamkeit des Testaments ist zu beachten: Nach Art. 25 Satz 1 EGBGB verweist das deutsche Kollisionsrecht auf das Recht der USA. Da die USA aber kein einheitliches Rechtsgebiet darstellen, ist grundsätzlich das Recht des Einzelstaates maßgebend, in dem der Erblasser sein Domizil hatte, deshalb kommt das Recht des Staates New York in Betracht. Nun ist aber nach Art. 27 EGBGB eine Rückverweisung durch das ausländische Recht zu beachten. Nach dem Kollisionsrecht des Staates New York vererbt sich das bewegliche Vermögen nach dem Recht des letzten Wohnsitzes, demnach nach dem Recht des Staates New York, das unbewegliche Vermögen jedoch nach dem Recht der belegenen Sache, demnach nach deutschem Recht. Nach beiden Rechtsbestimmungen (dem deutschen Recht und dem Recht

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des Staates New York) ist ein Widerruf eines früheren Testaments zulässig. Da, wie bereits ausgeführt, von der Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments vom Jahre 1927 auszugehen ist und die Testamentserrichtung der Erblasserin im Testament 1927 n u r als einseitige Verfügung der Erblasserin angesehen werden kann, war durch den 1955 erklärten Widerruf die frühere Testamentsverfügung ungültig geworden. Demnach ist das Testament von 1927 unwirksam. Es ist nun zu prüfen, ob aufgrund des gültigen Testaments (30. 11. 1955) der von dem Beschwf. Leo B. beantragte Erbschein zu erteilen ist. Nach § 2353 BGB hat das Nachlaßgericht auf Antrag dem Erben ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen. Der Erbschein ist demnach ein Zeugnis über die erbrechtlichen Verhältnisse (vgl. Soergel, [BGB] Vorbem. zu § 2353 BGB; Palandt, [BGB] Überbl. vor § 2353 BGB). Ein Erbschein kann demnach nur einer zum Erben berufenen Person erteilt werden. Die Anordnungen der Erblasserin im Testament vom 30. 11. 1955 lassen nicht ohne weiteres erkennen, ob die darin erklärten Bestimmungen eine Erbenstellung zur Folge haben. Die Frage kann dahin präzisiert werden, ob die Testamentsanordnungen der Erblasserin die vom Beschwf. behauptete Erbenstellung beinhalten. Nach dem ausdrücklich gestellten Erbscheinsantrag kann die Uberprüfung darauf beschränkt werden, ob hinsichtlich des Nachlasses Erben sind zu Vs Anteil Leo B. als Trustee f ü r seine Kinder Anneliese und Margot, deren Ehegatten und Abkömmlinge, zuVä Anteil Leo B. als Trustee f ü r die Abkömmlinge seines verstorbenen Bruders Kurt M. B. und zu V3 Anteil Edgar L. I. Dabei ist noch auf die aus dem Hilfsantrag in der Beschwerde zu entnehmende andere Ansicht, daß an Stelle des Leo B. als Trustee der Trust selbst Erbenstellung haben soll, einzugehen. Zur Beantwortung dieser Fragen ist von den Verfügungen der Erblasserin im Testament auszugehen. Dabei können die Anordnungen, die die Erledigung der Steuerzahlungen und Gebrauchsgegenstände betreffen, ebenso unberücksichtigt bleiben wie die Anordnungen der Zuwendung von 7,5 °/o des Nachlasses, weil es sich hier um Teilungsanordnungen bzw. Vermächtnisse handelt. Die Anordnungen über den dann verbleibenden Nachlaß sehen eine Teilung in drei gleiche Teile vor. Dabei wird bezüglich Vs Anteil Edgar L. I. als Erbe bestimmt. Diese Verfügung ist eindeutig und die Erbenstellung des Bedachten klar zum Ausdruck gebracht. Die dem Beschwf. Leo B. als Trustee eingeräumten Rechte sind aber nicht als Erbeinsetzung anzusehen. Die im angelsächsischen Recht (common law) enthaltene Rechtsfigur des Trustee ist dem deutschen Recht unbekannt. Das amerikanische Recht kennt nicht den Begriff der dinglichen Universalsukzession. Der Begriff Trustee ist wohl dem Begriff des Treuhänders verwandt. Die dem Trustee im Testament übertragenen Rechte sind aber auch verschieden von den Rechten, die einem Treuhänder zustehen.

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Die Frage, ob der Trustee Erbe ist, ist in der Rechtslehre bestritten. Das Kaiser Wilhelm-Institut (Prof. Dölle) hat im Gutachten vom 5. 5. 1949 in Sachen Nachlaß B. des AG München - Az. Reg. VI 931/49 - die Erbscheinserteilung an den Treuhänder f ü r richtig angesehen. Zur Begründung wird u. a. ausgeführt, daß eine gewisse Einordnung amerikanischer Rechtsbegriffe unter die in den §§ 2353 ff. BGB verwendeten Kategorien zulässig sei. Soweit darin Prof. Dölle auf die Stellung des Executor als dinglich Berechtigten des Erblassers hinweist, dürfte dies f ü r die Frage, ob der Trustee Erbe ist, nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein. Der als Trustee bestellte Leo B. ist im Testament auch als Executor bestimmt worden. Auf seinen Antrag wurde ihm Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Diese Anordnung war richtig. Der Executor im amerikanischen Recht wird nach überwiegender Ansicht einem Testamentsvollstrecker gleichgestellt (vgl. Firsching, DNotZ 1959, 356f.). Nun hat Prof. Dölle in seinem Gutachten vom 5. 5.1949 wegen der im ausländischen Testament angeordneten Treuhandschaft zu Recht auf die Spaltung der Rechtsbegriffe, einmal das formelle Recht (legal title), das dem Treuhänder zusteht, und das materielle Recht (beneficiary title), dort als Anspruch auf die Nutzungen bezeichnet, hingewiesen. Daß der Bedachte (beneficiary title) dem Treuhänder gegenüber n u r hinsichtlich der Erträgnisse anspruchsberechtigt ist, ist jedenfalls in dem hier zu entscheidenden Fall unrichtig. Da die Erblasserin angeordnet hat, daß bei einer Verfügung des Trustee der Nachlaß selbst den Bedachten zuzuwenden ist, sind diese auch als unmittelbar Berechtigte am Nachlaß anzusehen. Die Rechtsauskunft vom 5. 5.1949, die auch besagt, daß dem Sinne des deutschen Erbscheins es am besten entspräche, wenn der Treuhänder als Erbe des treuhänderisch zugunsten Dritter zu verwaltenden Vermögens anzusehen sei, kann aber nicht damit begründet werden, daß die eigentlich bedachten Personen bei einem Nachlaß, der mit Vermächtnissen belastet ist, im Erbschein nicht ersichtlich seien. Das Nachlaßgericht hat die eindeutige Aufgabe, den oder die Erben zu ermitteln und den Erben ein Zeugnis zu erteilen. Nach den gesetzlichen Bestimmungen ist der Erbschein von allen unübersichtlichen Auflagen, wie Teilungsanordnungen, Vermächtnissen, freizuhalten, um das Erbrecht möglichst klar auszuweisen. Dementsprechend bezeichnet das RG (RGZ 154, 330) den Erbschein als ein Zeugnis mit Klarstellungsfunktion. Ein solches Zeugnis kann aber n u r dem erteilt werden, der tatsächlich die Erbenstellung hat. Es erscheint auch bedenklich, Prof. Dr. Kegel (Rechtsauskunft des Instituts f ü r internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln in Sachen B. des AG München - Az. VI 27/59) zu folgen, der dort sagt, daß wegen der Vermutung (§ 2365 BGB) und wegen der Fiktion (§§ 2366 f. BGB) Erbschein erteilt werde. Der Nachlaßrichter hat vielmehr nur Erbschein zu erteilen, wenn die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen als festgestellt erachtet

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werden (§ 2359 BGB). Da dem Antragsteller das Recht eingeräumt ist, durch eidesstattliche Versicherungen die erforderlichen Tatsachen unter Beweis zu stellen, besteht die Möglichkeit, daß durch neue Tatsachen die Richtigkeit des Erbscheines in Frage gestellt wird. Deshalb ist es verständlich, wenn der Erbschein die Rechtsvermutung zum Inhalt hat, daß die als Erbe bezeichnete Person auch Erbe ist. § 2365 BGB kann aber nicht dahin ausgelegt werden, daß auf fremdländisches Recht gestützte Rechtsbegriffe als Erbenstellung wegen einer Rechtsvermutung auszuwerten sind, vielmehr kommt es nur darauf an, ob diese Rechtsbegriffe dem Wesensinhalt eines Erben nach deutschem Recht entsprechen, demnach ob aufgrund der Anordnung der Erblasserin derTrustee oder die Bedachten Erben sind. Die in dem Testament der Erblasserin getroffenen Verfügungen lassen weder den eingesetzten Trustee Leo B. noch die Trusts als Vollerben, wie dies beantragt ist, erkennen. Es kann sowohl nach New Yorker Recht hinsichtlich des beweglichen Vermögens als auch nach deutschem Recht hinsichtlich des unbeweglichen Vermögens die Erbenstellung des eingesetzten Trustee nicht bejaht werden. Zwar hat, wie ausgeführt, der Trustee nach außen hin die Stellung eines Inhabers des Nachlasses. Diese formelle Rechtsstellung des Trustee, die dem Inhalt nach der des Testamentsvollstreckers entspricht, genügt aber nicht, diesen einem Erben gleichzustellen. Allerdings sind dem Trustee zusätzliche Rechte eingeräumt, so insbesondere die Befugnis, die Bedachten zu bestimmen. Eine derartige Anordnung ist nach deutschem Recht nicht zulässig und wäre deshalb zumindest f ü r das unbewegliche in Deutschland befindliche Vermögen ohne Bedeutung. Übrigens ist im Testament das Recht des Trustee zur Bestimmung von Bedachten nicht unbeschränkt. Eine Verfügung ist vielmehr nur zugunsten bestimmter Personen gestattet. Gegen die Erbenstellung des Trustee spricht aber vor allem auch, daß dieser im Gegensatz zu einem Erben die ihm verliehene Rechtsmacht im fremden Interesse ausübt. Ein Unterschied zum Trustee und Erben besteht aber auch insoweit, als die Rechte und Pflichten des Trustee an das Amt, die des Erben aber an die Person gebunden sind. Schließlich wäre es auch schlecht vereinbar mit der Erbenstellung eines Trustee, daß, wie im Testament verfügt, dem Trustee von den Ertragsberechtigten Entlastung erteilt werden kann. Die Stellung des Trustee entspricht demnach eher der Stellung eines Dauertestamentsvollstreckers mit erweiterten Rechten, wie dies in §§ 2209 f., 2207 BGB niedergelegt ist. Man kann deshalb nicht sagen, daß die dem Trustee eingeräumten Rechte eine Erbenstellung beinhalten. Vielmehr sind die hinsichtlich des Kapitals und der Erträgnisse hieraus Bedachten als Inhaber der materiellen Rechtsstellung anzusehen, wie dies im Gutachten des Max-Planck-Instituts vom 21.6.1961 näher ausgeführt ist. Die Kammer schließt sich diesen Rechtsausführungen an. Sie hält es nicht f ü r erforderlich, hierauf im einzelnen noch einzugehen. Da der Beschwf. f ü r die beiden 2 /s-Nachlaßanteile, f ü r die ein Trustee

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eingesetzt ist, einen Erbschein verlangt, in dem er als unbeschränkter Erbe ausgewiesen ist, kann dahingestellt bleiben, ob eine Vorerbschaft in Frage steht. Anders verhält es sich jedoch mit dem Vs-Anteil a m Nachlaß, der Edgar L. I. zugedacht ist. Insoweit wäre Erbschein zu erteilen. Da aber ein Teilerbschein nicht beantragt ist, braucht der Beschluß des AG auch in diesem Punkte nicht aufgehoben zu werden. Aus diesen Gründen konnte die Beschwerde nicht zum Erfolg führen, sie w a r vielmehr zurückzuweisen." 1 4 9 . Ein bei seinem Tode in Deutschland wohnhaft gewesener niederländischer Staatsangehöriger wird hinsichtlich seines gesamten Nachlasses, einschließlich des in Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens, nach niederländischem Recht beerbt. Ein niederländischer Staatsangehöriger kann gemäß Art. 11 I Satz 2 testieEGBGB wirksam in der Ortsform des deutschen Rechts eigenhändig ren, auch wenn das niederländische Wirkungsstatut die Ortsform nicht gelten läßt. Ein solches Testament macht entgegenstehende frühere letztwillige Anordnungen des Erblassers unwirksam, und zwar auch soweit sie in einem mit der vorverstorbenen Ehefrau errichteten gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag enthalten sind, da das niederländische Erbrecht eine Bindung des Erblassers hinsichtlich seines letzten Willens nicht anerkennt. Zur Testierfähigkeit, zur Sittenwidrigkeit der Erbeinsetzung und zur Erbunwürdigkeit nach niederländischem Recht. OLG Düsseldorf, Beschl. v o m 6. 2. 1963 - 3 W 248 und 250/62: N J W 1963, 2227; DNotZ 1964, 347; Leitsatz in B W N o t Z 1963, 300; DBiZ 1964 B 9 Nr. 147. Die Eheleute Paulus Hubertus C. und Anna geb. M., beide niederländische Staatsangehörige, lebten zunächst bis zum Jahre 1943 in Düsseldorf, dann in Holland und spätestens vom Jahre 1952 ab wieder in Düsseldorf. Die E h e f r a u ist am 11. 8. 1954, der Ehemann am 15. 7. 1957 gestorben. Die Eheleute haben sich zunächst durch Erbvertrag vom 6.6.1942 gegenseitig zu Alleinerben und zu Erben des Überlebenden ihre Kinder bzw. Enkel eingesetzt. Am 30. 4. 1949 haben sie vor Notar H. in Düsseldorf ein gemeinschaftliches Testament errichtet und erklärt, daß sie hieran durch frühere Verfügungen von Todes wegen nicht gehindert seien. Sie haben sich erneut gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und hinzugefügt: „Weiter wollen wir heute nichts bestimmen." Nach dem Tode der Ehefrau erwirkte der Ehemann einen Erbschein, der ihn als deren Alleinerben auswies. Dieser Erbschein wurde eingezogen, nachdem sich der Beteiligte Josef C. auf sein Noterbrecht nach niederländischem Recht berufen hatte. Die dagegen erhobene Beschwerde des Ehemannes C. wies das LG Düsseldorf durch Beschluß vom 9.11.1956 - 15 T 679/55 - unter Hinweis auf das Verbot gemeinschaftlicher Testamente in Art. 977 BW und das geltend gemachte Noterbrecht des Sohnes Josef zurück. Am 22. 3.1957 hat Paulus Hubertus C. in Düsseldorf ein privatschriftliches Testament errichtet, in dem es heißt: „Zu meiner alleinigen Erbin setze ich

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meine Tochter Frau H. ein. Dies bestimme ich, da meine Tochter den anderen Kindern gegenüber finanziell benachteiligt ist." Der Beteiligte Josef C. hat dieses Testament durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht vom 29. 8. 1957 als formell und materiell ungültig angefochten. Am 8. 9.1960 hat das Nachlaßgericht der Beteiligten Frau H. auf ihren, das Noterbrecht der vier Geschwister berücksichtigenden Antrag einen auf das Inlandsvermögen beschränkten Teilerbschein des Inhalts, daß sie ihren Vater zu mindestens 2/s-Anteil beerbt habe, und der Beteiligten Frau E., die sich auf ihr Noterbrecht berufen hatte, einen ebenso beschränkten Teilerbschein dahingehend erteilt, daß sie den Vater zu 3 / 2 o - A n t e i l beerbt habe. Den Antrag des Beteiligten Josef C. auf Erteilung eines gegenständlich beschränkten Teilerbscheins über V5 des Nachlasses des Vaters hat das Nachlaßgericht durch Beschluß vom 9. 9. 1960 zurückgewiesen. Josef C. hat gegen diesen Beschluß und die seinen beiden Schwestern erteilten Teilerbscheine Beschwerde eingelegt. Unter Berufung auf die entsprechenden Bestimmungen des niederländischen Rechts hat er im wesentlichen geltend gemacht, das Testament vom 22. 3.1957 sei formungültig und wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, Angabe eines unrichtigen Beweggrundes sowie infolge von Zwang, Betrug und Arglist unwirksam; auch bestünden Zweifel an der Echtheit des Testaments und an der Testierfähigkeit des Erblassers, ferner seien ebenso wie der Vater selbst auch die Geschwister erbunwürdig. Das LG hat durch Beschluß vom 15. 6. 1962 die Beschwerde zurückgewiesen. Der Beteiligte Josef C. hat weitere Beschwerde eingelegt. Aus d e n G r ü n d e n : „In d e m vorliegenden V e r f a h r e n geht es allein u m die E r b f o l g e nach d e m Vater d e r Beteiligten. Das LG ist hierbei z u t r e f f e n d d a v o n ausgegangen, d a ß sich die E r b f o l g e nach niederländischem Recht richtet. Aus Art. 24 I u n d Art. 25 Satz 1 EGBGB ergibt sich, d a ß grundsätzlich j e d e r n a c h d e n Gesetzen des Staates b e e r b t w i r d , d e m er z u r Zeit seines T o d e s a n g e h ö r t h a t ( E r b s t a t u t ; u . a . Palandt, BGB, 22. Aufl., Anm. 2 zu Art. 24 EGBGB; Erman, BGB, 3. Aufl., A n m . 1 zu Art. 24, 25 EGBGB; Raape, I P R , 4. Aufl., § 38 A I 1). H i e r w a r d e r E r b l a s s e r niederländischer S t a a t s a n g e h ö r i g e r . E r w i r d d a h e r nach niederländischem Recht b e e r b t . E i n e R ü c k v e r w e i s u n g auf d a s deutsche E r b r e c h t (Art. 27 EGBGB) k e n n t dieses Recht nicht. E s gilt auch f ü r d e n Nachlaß als ganzes einschließlich des i m A u s l a n d belegenen Vermögens eines Niederländers. Die gegenteilige A u f f a s s u n g in d e r E n t scheidung des Höge R a a d , des obersten Gerichts d e r Niederlande, v o m 5. 4. 1907 ( W e e k b l a a d v a n het Recht Nr. 8524), nach d e r sich die E r b f o l g e des unbeweglichen V e r m ö g e n s nach d e m Recht des Grundstücksortes richten soll, h a t sich in d e r holländischen Rechtspraxis nicht durchgesetzt (KG, I P R s p r . 1934 Nr. 71 u n d DR 1941, 1611; OLG Neustadt, JZ 1951, 6 4 4 1 ; Sasse van Ysselt, N J W 1958, 1668 u n d die weiteren Zitate bei SoergelSiebert, BGB, 9. Aufl., F n . 16 zu Anm. 76 v o r Art. 24 EGBGB; vgl. auch die R e c h t s a u s k u n f t des Max-Planck-Instituts f ü r ausländisches u n d i n t e r n a t i o nales Privatrecht in H a m b u r g v o m 21. 11. 1958). Soweit im ü b r i g e n vereinzelt niederländische Gerichte in n e u e r e n E n t s c h e i d u n g e n a n d e n W o h n sitz des E r b l a s s e r s a n g e k n ü p f t h a b e n (vgl. auch LG Koblenz, J Z 1959, 1

IPRspr. 1950-1951 Nr. 112.

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316 2 ), handelt es sich um ganz besonders gelagerte Einzelfälle, die nicht als Hinweis auf eine entsprechende allgemeine Rechtsentwicklung gewertet werden können (vgl. vor allem Sasse van Ysselt aaO; Drobnig in der Besprechung der erwähnten Entscheidung des LG Koblenz aaO). Damit ist auch die internationale Zuständigkeit des deutschen Nachlaßgerichts f ü r die Erteilung der hier beantragten, auf das Inlandsvermögen beschränkten Teilerbscheine gemäß § 2369 BGB gegeben (BayObLGZ 1961, 8 3 mit weiteren Hinweisen). Das angerufene AG Düsseldorf war nach § 73 FGG auch örtlich zuständig. Das LG ist bei der Beurteilung der Erbrechtslage nach dem Erblasser zutreffend von dessen Testament vom 22. 3. 1957 ausgegangen... Dieses Testament ist entgegen der Auffassung des Beschwf. nicht schon deswegen ungültig, weil es vom Erblasser in privatschriftlicher Form entsprechend den §§ 2231 Nr. 2, 2247 BGB errichtet worden ist. Allerdings bestimmt Art. 992 BW, daß ein Niederländer im Ausland letztwillig nur in einem ,authentischen Akt' entsprechend den dort geltenden Vorschriften verfügen könne. Aufgrund dessen wird in den vom Beschwf. beigebrachten Zitaten niederländischer Gerichtsentscheidungen und Schriftsteller die Auffassung vertreten, daß ein dieser Form widersprechendes Testament nichtig ist. Die Zitate betreffen aber, soweit ersichtlich ist, ausnahmslos die Frage, wie die Gültigkeit von Testamenten, die dieser Vorschrift widersprechen, in den Niederlanden selbst f ü r das dortige Recht zu beurteilen ist. Sie können jedenfalls f ü r das deutsche Nachlaßgericht, das über die Erteilung eines gegenständlich, auf das Inlandsvermögen beschränkten Erbscheins gemäß § 2369 BGB zu entscheiden hat, nicht maßgebend sein. Der deutsche Richter hat insoweit die Kollisionsnormen des deutschen IPR anzuwenden (vgl. auch BGHZ 29, 137 4 ). Da es sich bei Art. 992 BW, wie auch aus den vom Beschwf. erwähnten Zitaten hervorgeht, um eine reine Formvorschrift handelt, ist somit Art. I I I Satz 2 EGBGB zu beachten, obwohl im übrigen grundsätzlich f ü r die Beerbung des Erblassers das niederländische Recht gilt. Nach dieser Vorschrift genügt f ü r die Form eines Rechtsgeschäfts die Beobachtung der Gesetze des Ortes, an dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird. Das trifft auch zu, wenn das Wirkungsstatut, wie im vorliegenden Fall das niederländische Recht, die Ortsform nicht gelten läßt und eine Rückverweisung auf diese fehlt (vgl. KG, IPRspr. 1934 Nr. 71; die erwähnte Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts Hamburg vom 21. 11. 1958; Palandt,

Art. 11 E G B G B A n m . 3; Soergel-Siebert,

A n m . 35 v o r Art. 24

und die dortige Fn. 14 mit weiteren Rechtsprechungshinweisen, sowie Anm. 13 zu Art. 11 EGBGB gegen Raape, IPR, 207, 222-228). Daher entspricht es der weit überwiegenden Meinung, daß ein niederländischer Staatsangehöriger gemäß Art. I I I Satz 2 EGBGB in der Ortsform des deutschen Rechts eigenhändig testieren kann (OLG Hamburg, OLGRspr. 35, 2 8 4

29

IPRspr. 1958-1959 Nr. 206. IPRspr. 1960-1961 Nr. 143. IPRspr. 1958-1959 Nr. 112. I P R 1962/1963

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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295; KG aaO; Soergel-Siebert, Anm. 38 vor Art. 24 mit weiteren Zitaten in Fn. 23; Erman, Anm. 5 und 11 zu Art. 11 EGBGB; vgl. auch BGB-RGRK, 11. Aufl., Anm. 16 vor § 2229). Die Entscheidung des RG in J W 1913, 333 nötigt nicht zu einer Vorlegung der Sache an den BGH gemäß § 28 FGG; denn in späteren Entscheidungen (vgl. u. a. RGZ 88, 191 und 133, 163) hat das RG als von ihm anerkannte Rechtsprechung hervorgehoben, daß Art. 11 [ Satz 2 EGBGB eine ganz selbständige, f ü r alle Rechtsgeschäfte geltende Regel aufstellt. Das LG ist ferner rechtsirrtumsfrei der Auffassung, daß der Erblasser durch die vorher errichteten letztwilligen Verfügungen an der Erbeinsetzung seiner Tochter F r a u H. in seinem letzten Testament nicht gehindert war. Das gilt zunächst f ü r das gemeinschaftliche Testament vom 30. 4. 1949. In ihm haben sich die Eheleute lediglich gegenseitig zu Erben eingesetzt, ohne weitere Bestimmungen hinsichtlich der Erbfolge nach dem Letztversterbenden zu treffen. Da der Erblasser seine Ehefrau überlebte, war damit die durch ihn angeordnete Einsetzung seiner Ehefrau zu seiner Erbin hinfällig geworden (Art. 883 BW, der dem § 1923 I BGB entspricht, Art. 946 BW). Er konnte also insoweit über seinen Nachlaß frei verfügen, auch wenn keinerlei Bedenken gegen die Gültigkeit und Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments bestehen sollten. Die Erbeinsetzung der Frau H. steht nur zu dem Erbvertrag vom 6. 6. 1942 im Gegensatz, der neben der gegenseitigen Erbeinsetzung der Eheleute die Bestimmung der Kinder bzw. Enkel zu Erben des Letztversterbenden enthält. Eine solche letztwillige Regelung in ein und derselben Urkunde ist aber nach Art. 977, 1000 BW ungültig. Wäre Art. 977, der sie verbietet, eine bloße Formvorschrift, so wäre allerdings ihre Nichtbeachtung nach Art. I I I Satz 2 EGBGB unschädlich. Das niederländische Recht läßt jedoch als Mittel zur Bestimmung der Erbfolge nur das einseitige, widerrufliche Testament zu (Art. 978ff., 922 BW; KG, DR 1941, 1611). Diese Regelung hat insoweit auch materiell-erbrechtliche Bedeutung, als in ihr zum Ausdruck kommt, daß das niederländische Erbrecht eine Bindung des Erblassers hinsichtlich seines letzten Willens, wie dies nach deutschem Recht bei einem Erbvertrag der Fall ist (§ 2289 BGB), grundsätzlich nicht anerkennt. Das folgt besonders aus Art. 922 BW, nach dem ein Testament oder letzter Wille, durch den gemäß Art. 921 BW die gesetzliche Erbfolge ausgeschaltet werden kann, ein Akt ist, der die Erklärung darüber, was nach dem Tode des Erklärenden geschehen soll, enthält und der durch diesen widerrufen werden kann. Es kann unerörtert bleiben, ob der Erbvertrag wegen Verstoß gegen Art. 977 BW schlechthin unwirksam ist (so u. a. KG aaO und der frühere Beschl. des LG vom 9. 11. 1956 - 15 T 679/55) oder ob, wie nunmehr das LG in Übereinstimmung mit dem weiteren Rechtsgutachten des Max-Planck-Instituts Hamburg vom 29. 6. 1957 angenommen hat (vgl. auch Raape, IPR, 399 Fn. 18a), die in ihm getroffenen gemeinschaftlichen Bestimmungen als selbständige, voneinander unabhängige Einzelverfügungen ohne Bindungswirkung betrachtet werden könnten.

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VII. Erbrecht

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Auch wenn nur letzteres zutrifft, war der Erblasser durch den Erbvertrag nicht gehindert, durch sein späteres Testament anders zu verfügen. Dieses Testament macht daher die früheren letztwilligen Anordnungen, soweit sie mit den späteren Bestimmungen nicht in Einklang zu bringen sind oder in Widerspruch stehen, unwirksam (Art. 1041 I B W ) . Unerheblich ist auch insoweit die privatschriftliche Form des Testaments. Die etwaige Verletzung der niederländischen Formvorschriften für den Widerruf einer letztwilligen Verfügung (Art. 1039 ff. BW) ist wiederum nach Art. 11 I Satz 2 EGBGB ohne Bedeutung. Sofern der Verstoß gegen Art. 977 B W den Erbvertrag nicht schlechthin unwirksam macht, sondern die gemeinschaftlichen Verfügungen als selbständige Einzelverfügungen Bedeutung behalten, können insoweit nicht die besonderen für Erbverträge, sondern nur die für Testamente allgemein geltenden Widerrufs- bzw. Aufhebungsvorschriften der §§ 2254, 2258 BGB gelten, nach denen der Widerruf oder die Aufhebung eines früheren Testaments durch ein späteres nicht der gleichen Form wie die des früheren Testaments bedürfen. Im übrigen steht nach deutschem Recht auch das Vorhandensein eines Erbvertrages der Formgültigkeit eines späteren privatschriftlichen Testaments nicht entgegen. Der Erbvertrag macht gemäß § 2289 BGB lediglich das spätere Testament insoweit unwirksam, als dieses das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigt. In dieser Vorschrift kommt also nur zum Ausdruck, daß der Erbvertrag nach deutschem Recht Bindungswirkung hat. Da aber das niederländische Recht eine solche Wirkung nicht kennt, behält das spätere, nach Art. 11 I Satz 2 EGBGB formgültig errichtete Testament seine volle materielle Geltung. Bei dieser Sachlage kann es dahinstehen, ob der Erbvertrag durch das spätere gemeinschaftliche Testament vom 30. 4. 1949 als aufgehoben anzusehen ist oder ob er in seiner Wirksamkeit durch dieses wegen der vom Beschwf. angezweifelten Geschäftsunfähigkeit der Ehefrau C. bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments nicht berührt wird. Bei der Beurteilung der Testierfähigkeit ist das LG zutreffend vom niederländischen Recht ausgegangen (vgl. die Rechtsauskunft des MaxPlanck-Instituts Hamburg vom 4. 8. 1960). Nach Art. 942 B W verlangt sie den Besitz der geistigen Fähigkeiten, und zwar gemäß Art. 945 B W im Zeitpunkt der Testamentserrichtung. Die geistigen Fähigkeiten fehlen in diesem Sinne, wenn der Erblasser durch eine dauernde oder vorübergehende geistige Störung gehindert ist, sich ein Urteil über die bei Errichtung des Testaments betroffenen Interessen zu bilden (vgl. die erwähnte Rechtsauskunft). Die Feststellung des LG, daß der Erblasser bei Errichtung des Testaments vom 23. 3. 1957 in diesem Sinne testierfähig war, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden [wird ausgeführt]. Das LG hat auch im Ergebnis rechtsirrtumsfrei das Vorliegen sonstiger Gründe für die Unwirksamkeit dieses Testaments verneint. Für die vom Beschwf. besonders geltend gemachte Sittenwidrigkeit des Testaments fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung im B W . Von den insoweit vom LG hervorgehobenen Art. 935 und 938 B W betrifft erstere 29 »

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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Vorschrift lediglich die in einem Testament enthaltenen, den guten Sitten widerstreitenden Bedingungen. Dagegen sind unsittliche Motive in Art. 938 B W e r w ä h n t . Dieser lautet: Die Angabe eines, sei es wahren, sei es falschen Beweggrundes, der gegen die Gesetze oder die guten Sitten verstößt, macht die Erbeinsetzung oder das Vermächtnis nichtig. Nach diesem W o r t l a u t k a n n die Vorschrift aber n u r den I n h a l t haben, d a ß der f ü r die Erbeinsetzung in dem Testament angegebene Beweggrund selbst, mag er w a h r oder falsch sein, gegen die guten Sitten verstößt. Das trifft hier f ü r die Begründung, die der Erblasser in dem Testament vom 22. 3. 1957 f ü r die Erbeinsetzung seiner Tochter H. gegeben hat, nicht zu. Es verstößt nicht gegen die guten Sitten, w e n n die Bevorzugung eines Kindes gegenüber den a n d e r e n Kindern mit dessen bisheriger finanzieller Benachteiligung begründet wird. Ob im übrigen unsittliche Motive einem Testament z u g r u n d e gelegen haben, wird, falls sie nicht angegeben sind, im Hinblick auf den e r w ä h n t e n W o r t l a u t des Art. 938 B W teilweise in der Rechtsprechung und dem Schriftt u m in den Niederlanden f ü r unerheblich gehalten. Andererseits wird jedoch die Auffassung vertreten, d a ß auch nicht im Testament e r w ä h n t e sittenwidrige Beweggründe des Testators die letztwillige Verfügung nichtig machen können. E i n e r weiteren E r ö r t e r u n g dieser F r a g e bedarf es nicht, weil das LG auch in letzterer Hinsicht das Testament vom 22. 3. 1957 gep r ü f t u n d rechtsbedenkenfrei die Sittenwidrigkeit verneint h a t . Soweit es in diesem Z u s a m m e n h a n g zugleich die Frage, ob der E r b l a s s e r bei der Testamentserrichtung arglistig gehandelt habe, nach Art. 940 B W g e p r ü f t hat, hat es diese Vorschrift ebenso wie der Beschwf. m i ß v e r s t a n d e n . Sie lautet: Die letztwilligen Verfügungen, die infolge von Zwang, Betrug (Täuschung) oder Arglist gemacht sind, sind nichtig. Demnach k a n n die E r w ä h n u n g des W o r t e s .Arglist' z u s a m m e n mit den übrigen W ö r t e r n n u r bedeuten, d a ß der Erblasser durch Arglist eines Dritten zu der getroffenen A n o r d n u n g bestimmt w o r d e n ist. Damit behält das gesamte Vorbringen des Beschwf. zu angeblich arglistigem Verhalten des Erblassers lediglich im Hinblick auf die Frage, ob die Erbeinsetzung der F r a u H. gegen die guten Sitten verstößt, Bedeutung. Die Angriffe des Beschwf. gegen die W ü r d i g u n g des LG, d a ß f ü r einen solchen Verstoß keine hinreichenden Anhaltspunkte gegeben seien, greifen nicht durch [wird a u s g e f ü h r t ] . F ü r die Erbfolge nach dem Vater k o m m e n n u r solche U m s t ä n d e in Betracht, die sich auf seinen letzten Willen beziehen. Insoweit ist das LG zutreffend davon ausgegangen, d a ß die E r b u n w ü r d i g k e i t der E r b e n des Vaters grundsätzlich nach niederländischem Recht zu beurteilen ist (SoergelSiebert, Anm. 25 vor Art. 24 EGBGB). Ob das auch gilt, w e n n einer der Beteiligten, wie dies bei F r a u H. zutrifft, deutsche Staatsangehörige ist, hat das LG mit Recht dahingestellt sein lassen. Nach deutschem Recht k ö n n t e die E r b u n w ü r d i g k e i t n u r im Wege der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (§§ 2340ff. BGB). Eine solche hat der Beschwf. nicht erhoben.

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Von den Bestimmungen des niederländischen Rechts hat sich der Beschwf. auf Art. 885 Nr. 3 und 4 B W berufen. Sie lauten: Als erbunwürdig werden betrachtet und daher von der Erbschaft ausgeschlossen: 3) wer den Verstorbenen durch Gewalt oder Tätlichkeit gehindert hat, seinen letzten Willen zu errichten oder zu widerrufen; 4) wer den letzten Willen des Verstorbenen unterschlagen, vernichtet oder verfälscht hat. Für die Erbfolge kraft letztwilliger Verfügung bestimmt insoweit Art. 959 entsprechend, daß derjenige, welcher den letzten Willen des Erblassers unterschlagen, vernichtet oder verfälscht oder durch Gewalt oder Tätlichkeit den Erblasser gehindert hat, seinen letzten Willen zu widerrufen oder zu verändern, ebensowenig wie sein Ehegatte und seine Kinder aus dem letzten Willen einen Vorteil erlangen können. Es bedarf keiner Erörterung, ob das Vorliegen dieser Voraussetzungen ohne weiteres zur Erbunwürdigkeit und zum Ausschluß von der Erbschaft führt oder ob es hierzu wie im deutschen Recht eines besonderen Verfahrens bedarf. Die Würdigung des LG, es sei kein Sachverhalt erwiesen, der nach diesen Vorschriften die Erbunwürdigkeit eines Beteiligten begründen könnte, begegnet keinen rechtlichen Bedenken [wird ausgeführt]. Nach allem ist das LG ohne Rechtsverstoß zu dem Ergebnis gelangt, daß dem Beschwf. der von ihm beantragte Teilerbschein mit dem Inhalt, daß er kraft Gesetzes zu Vs Anteil den Erblasser beerbt habe, nicht erteilt werden kann und daß die den Beteiligten Frau H. und Frau E. erteilten Teilerbscheine inhaltlich richtig sind. Die Höhe der in ihnen bescheinigten Erbberechtigung - bei Frau H. unter Berücksichtigung des Noterbrechts der Geschwister - ist nach niederländischem Recht richtig berechnet (Art. 879 ff., 961 I I I B W ) . Auch der Wortlaut dieser Teilerbscheine kann nicht beanstandet werden. Zwar erscheint es geboten, daß der Fremdrechtserbschein nach § 2369 BGB zum Ausdruck bringt, auf welchem ausländischem Recht die Erbfolge beruht (BayObLGZ 1961, 4 [21 Nr. 3] 3 mit näherer Begründung) . Das ist aber in dem hier erteilten Teilerbschein dadurch in hinreichend deutlicher Weise geschehen, daß die Erbscheine als gegenständlich beschränkte bezeichnet und in ihnen außerdem der Erblasser ausdrücklich als niederländischer Staatsangehöriger aufgeführt ist. Danach kann es f ü r die Verwendung der Erbscheine im Rechtsverkehr nicht zweifelhaft sein, daß die Erbberechtigung nach dem Erblasser auf niederländischem Recht beruht. Die weitere Beschwerde war daher zurückzuweisen." 150« Zur Sicherung des inländischen Nachlasses eines Ausländers kann von einem deutschen Nachlaßgericht eine Nachlaßpflegschaft angeordnet werden, wobei die Voraussetzungen für eine derartige Maßnahme nach deutschem Recht zu beurteilen sind. Bei Personen, welche die Rechtsstellung eines Flüchtlings im Sinne des Art. 1 der Genfer Flüchtlingskonoention erworben haben, weicht im Rahmen des Art. 12 das Prinzip der Staatsangehörigkeit jedenfalls von diesem Zeitpunkt ab dem Prinzip des Wohnsitzes.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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Hat danach ein Flüchtling deutsches Personalstatut, so bestimmt sich die Formgültigkeit einer nach Erlangung der Flüchtlingseigenschaft errichteten letztwilligen Verfügung nicht mehr nach dem Recht des früheren Heimatstaates, auch wenn der Flüchtling bei Errichtung der Verfügung noch dessen Staatsangehöriger war. BayObLG, Beschl. vom 22.2. 1963 - 1 Z 148/62: BayObLGZ 1963, 52; DNotZ 1964, 40; JR 1963, 384; MDR 1963, 683; Leitsatz in BayJMBl. 1963, 65; DRiZ 1963 B 108 Nr. 1448; BWNotZ 1963, 183. Der ledige Kaufmann Dusan R. floh 1951 aus Jugoslawien. Er hielt sich seitdem abwechselnd in Frankreich und Deutschland - hier zumeist in Moosburg auf. Am 4.1.1962 kam er von Nizza nach Moosburg, wohnte dort einige Tage in einem Hotel, mußte aber dann in das Krankenhaus nach Freising verbracht werden, wo er am 20.1. 1962 verstarb. Er ist im Januar 1962 in Moosburg auch polizeilich angemeldet worden. Der Erblasser hinterließ ein in München am 9. 7.1956 vor zwei Zeugen errichtetes, mit Schreibmaschine geschriebenes und von ihm unterzeichnetes Testament. Außerdem hat er am 7. 1. 1958 in München ein weiteres, mit Schreibmaschine geschriebenes Testament errichtet. Frau Stanka R. beabsichtet, gegen den Nachlaß eine Forderung geltend zu machen. Sie beantragte deshalb beim AG Moosburg die Bestellung eines Prozeßpflegers nach § 1961 BGB. Daraufhin leitete das AG Moosburg für die unbekannten Erben des Dusan R. Pflegschaft nach §§ 1960, 1961 BGB ein. Gegen die Anordnung der Pflegschaft legten der Bruder des Erblassers und seine vier Kinder Beschwerde ein mit dem Antrag, die Pflegschaft aufzuheben. Mit Beschluß vom 7. 8. 1962 wies das LG Landshut die Beschwerde zurück. Es bejahte die sachliche, örtliche und internationale Zuständigkeit des AG Moosburg und legte im wesentlichen dar, es stehe noch nicht genau fest, nach welcher Rechtsordnung der Erblasser beerbt werde. Die Erbenermittlung biete erhebliche Schwierigkeiten, die ASt. mache eine Forderung gegen den Nachlaß geltend. Aus den Gründen: „II. 1. Das Beschwerdegericht hat die örtliche Zuständigkeit des AG Moosburg mit Recht bejaht. Bei der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit durfte es auf jeden Fall deutsches Recht zugrunde legen, denn wenn die örtliche Zuständigkeit eines Gerichts der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, hier des Nachlaßgerichts nach § 73 FGG, von dem Wohnsitz einer Person abhängt, so ist die Frage, ob ein Ausländer einen Wohnsitz im Inland hat, nach der lex fori zu beurteilen (KG, FamRZ 1961, 383 4 ) . . . 2. Auch die internationale Zuständigkeit des deutschen Nachlaßgerichts konnte das LG bejahen. Es kann für die Prüfung dieser Frage dahinstehen, ob der Erblasser unter den von dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. 7. 1951 (BGBl. 1953 II 559) erfaßten Personenkreis fällt, denn bei Anordnung einer Nachlaßpflegschaft gemäß §§ 1960, 1961 BGB handelt es sich um eine Sicherungsmaßnahme, die auch zur Sicherung des inländischen Nachlasses eines Ausländers von einem deut1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 223.

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VII. Erbrecht

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sehen Nachlaßgericht verfügt werden k a n n (KG, JFG 15, 78, 62; J W 1934, 909; OLG München, JFG 16, 98; OLG H a m m , JMB1. NRW 1962, 209 2 ; Keidel, [FGG] 7. Aufl., A n m . 3 c zu § 73 FGG; Soergel-Kegel, [BGB] 9. Aufl., Anm. 58 bis 60 vor Art. 24 EGBGB). 3. Wird wie hier mit Recht die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts f ü r die Anordnung der Nachlaßpflegschaft bejaht, so bemißt sich die P r ü f u n g der Frage, ob die Voraussetzungen f ü r eine derartige Maßnahme gegeben sind, nach deutschem Recht (KGJ53 A 77, 79; 36 A 85 f. OLG Hamburg, N J W 1960, 1207 3 ; KG, J W 1934, 909; teilweise a. M. Soergel-Kegel, Anm. 59 vor Art. 24 EGBGB)... 7. a) Bei Anordnung einer Nachlaßpflegschaft nach § 1961 BGB ist die Frage, w a n n der Erbe als unbekannt anzusehen ist, n u r unter billiger Rücksichtnahme auf die Lage des Gläubigers zu beantworten; der E r b e ist solange als unbekannt anzusehen, als nicht diejenigen Tatsachen bek a n n t sind, die der Nachlaßgläubiger zur sachgemäßen Verfolgung seiner Rechte kennen m u ß (KG, JFG 17, 106 = DFG 1938, 55). Insbesondere darf die Bestellung eines Nachlaßpflegers nicht abgelehnt werden, wenn dem Antragsteller wegen weitläufiger und schwieriger erbrechtlicher Verhältnisse in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung die Beschaffung der Unterlagen f ü r einen Erbschein oder des Nachweises der Passivlegitimation f ü r den Prozeß nicht zugemutet werden kann (LG Berlin, DFG 1943, 24; Soergel-Eder, 9. Aufl., Anm. 2 zu § 1961 BGB). b) Im Hinblick auf die in den Akten enthaltenen Angaben über die Gründe der Flucht des Erblassers aus Jugoslawien sowie im Hinblick auf den Reiseausweis, den die französische P r ä f e k t u r in Nizza a u f g r u n d des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. 7.1951 (BGBl. 1953 II 559, 560 - Flüchtlingskonvention) dem Erblasser ausgestellt hat, konnte das LG davon ausgehen, daß dieser als Flüchtling im Sinn des Art. 1 (A Nr. 2) des Abkommens anzusehen ist. Unter Berücksichtigung der weiteren Feststellung des Beschwerdegerichts, daß der Erblasser - was auch in diesem Zusammenhang nach deutschem Recht zu beurteilen w a r (Soergel-Kegel, Anh. zu Art. 29 EGBGB Anm. 23; Mezger, JZ 1954, 663, 664) - zur Zeit seines Todes seinen W o h n sitz in Moosburg, also in der Bundesrepublik hatte, ist infolgedessen nach Art. 12 I der Flüchtlingskonvention f ü r seine Beerbung deutsches Recht maßgebend, selbst wenn er noch die jugoslawische Staatsangehörigkeit besessen hat (Soergel-Kegel, Anh. zu Art. 29 EGBGB Anm. 27 und 29; Ferid, DNotZ 1954, 350, 351, 352). Deutsches Recht ist daher auch bestimmend f ü r die Verfügungen von Todes wegen (Soergel-Kegel, Anm. 27, 28, 29, 35 vor Art. 24 EGBGB). Über die Formgültigkeit der Testamente des Erblassers von 1956 und 1958 entscheiden sohin §§ 2231 ff. BGB, soweit nicht etwa die unmittelbare oder entsprechende Anwendung des Art. 11 oder des Art. 24 III EGBGB zur Anwendung ausländischen Rechts f ü h r t . 2 3

Siehe unten Nr. 222. IPRspr. 1958-1959 Nr. 151.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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Nach Art. 11 EGBGB gibt f ü r die Form alternativ das Wirkungsrecht (Abs. 1 Satz 1) und das Ortsrecht (Abs. 1 Satz 2) Maß; wahrt die letztwillige Verfügung die in einem der beiden Rechte vorgeschriebene Form, so ist sie formgültig (Soergel-Kegel, Anm. 35 vor Art. 24 EGBGB; BayObLGZ 1957, 376, 381 4 ). Da Wirkungsrecht das die Beerbung bestimmende Recht, hier also das Recht des Wohnsitzes des Erblassers bei seinem Tod ist (Soergel-Kegel, Anm. 35 vor Art. 24 EGBGB) und da beide Testamente in München errichtet worden sind, ergibt sich nach Abs. 1 Satz 1 wie nach Abs. 1 Satz 2 des Art. 11 wiederum die Maßgeblichkeit deutschen Rechts. Zu prüfen bleibt aber, ob nicht Art. 24 III EGBGB eine Ausnahme schafft. Die unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift scheidet allerdings schon deshalb aus, weil der Erblasser nicht die Bundesangehörigkeit erworben hat. Der Rechtsgedanke der Vorschrift ist aber allgemeinerer Art und beschränkt sich nicht auf den Fall des Staatsangehörigkeitswechsels; Art. 24 III EGBGB ist vielmehr auch in anderen Fällen des Statutenwechsels entsprechend anzuwenden (Achilles-Beitzke, BGB, 21. Aufl., Anm. 11; BayObLGZ 1960, 478, 485 5 ; vgl. auch Soergel-Kegel, Anm. 29 und 33 vor Art. 24 EGBGB; Erman-Marquordt, [BGB] 3. Aufl., Anm. 4 b cc zu Art. 24 EGBGB). Die entsprechende Anwendung des Art. 24 III EGBGB kann aber hier nicht zur Folge haben, daß auf das ursprüngliche Heimatrecht des Erblassers, also auf das jugoslawische Recht, zurückzugreifen wäre, mag auch der Erblasser noch zur Zeit der Errichtung der Testamente jugoslawischer Staatsangehöriger gewesen sein. Das Prinzip der Staatsangehörigkeit, von dem Art. 24 EGBGB ausgeht, weicht bei Personen, die die Rechtsstellung eines Flüchtlings im Sinn des Genfer Abkommens erworben haben, jedenfalls von diesem Zeitpunkt ab ganz allgemein dem Prinzip des Wohnsitzes (Raape, IPR, 5. Aufl., § 10 III; Mezger, JZ 1954, 663, 664). Das gemäß Art. 12 der Flüchtlingskonvention auf die Anwendung des Rechts des Wohnsitzstaates abgestellte Personalstatut verdrängt — jedenfalls f ü r die Zukunft - das bisherige auf die Anwendung des Rechts des Heimatstaates (gegebenenfalls des Aufenthaltsstaates - Art. 29 EGBGB, Art. 1 AHKG Nr. 23) abgestellte Personalstatut; dieses Statut verliert mit dem Erwerb des Flüchtlingsstatuts f ü r alle noch nicht abgeschlossenen Tatbestände seine Bedeutung. Das Ergebnis wäre kein anderes, wenn etwa im deutschen Text des Art. 12 anstelle des Wortes „Personalstatut" das Wort „Rechtsstellung" zu setzen wäre (vgl. Erman-Arndt, unter d - S. 1696 - , Palandt-Lauterbach, Bern, zu Art. 12, je im Anh. zu Art. 29 EGBGB; Makarov, RabelsZ 20 [1955] 112, 113; Mezger aaO). Da der Erblasser schon seit 1951 seinen Wohnsitz in Deutschland oder in Frankreich hatte und die Rechtsstellung eines Flüchtlings mindestens seit dem Inkrafttreten der Flüchtlingskonvention besaß, die Konvention aber in der Bundesrepublik schon am 24. oder 25. 12. 1953 (vgl. Soergel-Kegel, Anm. 21, Erman-Arndt, unter d - Seite 1694 — Palandt-Lauterbach, Anm. III 1, je im Anh. zu Art. 29 EGBGB), in Frank4

IPRspr. 1956-1957 Nr. 149.

5

IPRspr. 1960-1961 Nr. 142.

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VII. Erbrecht

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reich am 21. 9. 1954 (BGBl. II 1204) in Kraft getreten war, beurteilt sich die Formgültigkeit der Testamente keinesfalls mehr nach jugoslawischem Recht. W a r aber hienach aufgrund des Art. 12 der Flüchtlingskonvention im Zeitpunkt der Errichtung der Testamente anstelle des ursprünglichen Heimatrechts als Personalstatut das Recht des Wohnsitzstaates getreten, so f ü h r t die entsprechende Anwendung des Art. 24 III EGBGB zu folgendem Ergebnis: Da unterstellt werden muß, daß der Erblasser als Flüchtling seinen Wohnsitz zur Zeit der Errichtung der beiden Testamente noch in Frankreich hatte und ihn erst später in die Bundesrepublik verlegt und erst damit das deutsche Personalstatut anstelle des französischen erworben hat, bemißt sich die Formgültigkeit der Testamente - unbeschadet der Anwendung des Art. I I I Satz 2 EGBGB - möglicherweise nach französischem Recht. F ü r die Beurteilung der Gültigkeit der Testamente kommt also, je nachdem ob der Erblasser zur Zeit ihrer Errichtung seinen Wohnsitz in Frankreich oder in Deutschland hatte, französisches oder deutsches Recht in Betracht. Darnach sind aber beide Testamente nichtig; denn sie wahren weder die Form der §§ 2231 ff., 2247, 2250 BGB noch die der Art. 970, 981 ff. Cc, entsprechen auch nicht der in Art. 999 Cc vorgesehenen Form, einer Vorschrift, die hier deshalb einschlägt, weil die beiden Testamente in München, also vom Standpunkt des französischen Rechts aus im Ausland, errichtet worden sind. Es greift somit gesetzliche Erbfolge Platz, und zwar, weil der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Moosburg hatte, nach deutschem Recht." 1 5 1 . Das niederländische Internationale Privatrecht verweist auch hinsichtlich des in Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens eines niederländischen Erblassers nicht auf das deutsche Recht zurück. Ein Erbvertrag niederländischer Staatsangehöriger ist nach niederländischem Recht zulässig, wenn er Bestandteil eines vor der Heirat eingegangenen gültigen Ehevertrages ist. Zum Noterbrecht und zum Ehegattenerbrecht des niederländischen Rechts. OLG Düsseldorf, Beschl. vom 26. 8.1963 - 3 W 137/63: DNotZ 1964, 351; Leitsatz in BWNotZ 1964, 210. Der Erblasser W. J. E., ein niederländischer Staatsangehöriger, ist am 3.12. 1936 in Kleve verstorben. Er wurde überlebt von seiner zweiten Ehefrau und von drei Kindern aus der Ehe mit seiner im Jahre 1921 verstorbenen ersten Ehefrau. Mit seiner zweiten Ehefrau schloß der Erblasser unmittelbar vor der Heirat am 20. 2. 1922 vor dem Notar R. in Kleve einen Ehe- und Erbvertrag. In dem Vertrag vereinbarten die Verlobten für die Ehe die allgemeine Gütergemeinschaft nach den Bestimmungen des BGB und schlössen die Fortsetzung der Gütergemeinschaft zwischen dem überlebenden Ehegatten und den etwaigen gemeinsamen Abkömmlingen aus. Außerdem setzten sie sich gegenseitig, der Erst-

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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versterbende den Überlebenden, zu Alleinerben ein. Der Überlebende bestimmte die etwaigen gemeinschaftlichen Abkömmlinge und die drei Kinder aus erster Ehe des Erblassers zu seinen Erben. Der ASt. hat die Erteilung eines Fremdrechtserbscheins des Inhalts beantragt, daß seine Stiefmutter, seine beiden Geschwister und er selbst den Erblasser gemeinschaftlich nach niederländischem Recht gesetzlich zu je K-Anteil beerbt haben. Er hat geltend gemacht, der Erbvertrag vom 20. 2. 1922 sei nach niederländischem Recht, das auf den Erbfall anzuwenden sei, unwirksam, daher gelte die gesetzliche Erbfolge. Durch Beschluß vom 26. 3. 1963 hat das AG den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Es ist in Übereinstimmung mit einer von ihm eingeholten Rechtsauskunft des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln vom 19.3. 1963 davon ausgegangen, daß nach niederländischem Recht der Erbvertrag der Eheleute E. wirksam sei, unbeschadet des den Kindern des Erblassers zustehenden Noterbrechts. Weiter hat es - insoweit im Gegensatz zu der Rechtsauskunft - ausgeführt: Hinsichtlich des im Inland belegenen unbeweglichen Nachlaß Vermögens verweise das niederländische Recht auf das deutsche Erbrecht zurück. Daher sei die Witwe des Erblassers nach deutschem Erbrecht vertragliche Alleinerbin des Grundbesitzes geworden. Der Erbschein könne deshalb so, wie beantragt, nicht erteilt werden. Das LG Kleve hat die Beschwerde des ASt. durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen. Aus den Gründen: „Der ASt. kann die Erteilung eines auf das Inlandsvermögen beschränkten Erbscheins des Inhalts verlangen, daß die Beteiligten den Erblasser kraft niederländischen Rechts zu je 'A-Anteil beerbt haben (Fremdrechtserbschein) . Das Nachlaßgericht Kleve ist für die Erteilung des Fremdrechtserbscheins nach § 2369 I BGB zuständig, weil der niederländische Erblasser nach seinem Heimatrecht beerbt worden ist und sich Nachlaßgegenstände in Deutschland befinden (vgl. KG, JFG 15, 78; BayObLGZ 1958, 3 4 1 9 6 1 , 8 8 mit weiteren Hinweisen; Staudinger, BGB-Komm., 10./11. Aufl., Anm. 36 zu § 2353, Anm. 7, 8 zu § 2369). § 2369 I BGB enthält insoweit eine Ausnahme von dem Grundsatz (vgl. Staudinger aaO; Raape, IPR, 5. Aufl., 444 ff.; Aubin, JZ 1951, 511; OLG Neustadt, JZ 1951, 644 3 ; BayObLGZ 1956, 119 [121] *; 1958, 34 [37] 4 ), daß die deutschen Nachlaßgerichte nicht tätig werden dürfen, wenn für die Erbfolge nach einem ausländischen Erblasser materielles ausländisches Erbrecht gilt. Die örtliche Zuständigkeit des AG Kleve folgt aus § 73 FGG. Der Erblasser ist nach Art. 25 Satz 1 EGBGB nach niederländischem Recht beerbt worden, da er im Zeitpunkt seines Todes niederländischer Staatsbürger gewesen ist (Erbstatut). Eine Rückverweisung des geschriebenen oder ungeschriebenen niederländischen IPR auf deutsches Recht, die nach Art. 27 EGBGB zur Anwendung des deutschen Erbrechts führen würde, besteht nicht. Das Heimatrecht des Erblassers gilt entgegen der Auffassung des LG für den gesamten Nachlaß einschließlich des in Deutsch1 3

IPRspr. 1958-1959 Nr. 143. IPRspr. 1950-1951 Nr. 112.

2 4

IPRspr. 1960-1961 Nr. 143. IPRspr. 1956-1957 Nr. 211a.

Nr. 151

VII. Erbrecht

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land belegenen Grundbesitzes. Die gegenteilige, auf Art. 7 Algemeene bepalingen der wetgeving van het koningrijk (AB) gestützte Auffassung in der Entscheidung des Höge Raad vom 5. 4. 1907 (Weekblaad van het Recht Nr. 8524), nach der sich die Erbfolge hinsichtlich des unbeweglichen Vermögens nach dem Recht des Grundstücksortes richten soll, hat sich in der holländischen und dementsprechend auch in der deutschen Rechtspraxis nicht durchgesetzt (vgl. Beschluß des Senats vom 6. 2. 1963 - 3 W 248 und 250/62 5 - und die dort zitierte Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts f ü r ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg vom 21. 11. 1958; KG, IPRspr. 1934 Nr. 71; KG, DR 1941,1611; KG-West, IPRspr. 1950 bis 1951 Nr. 110 = JR 1951, 762; OLG Neustadt, IPRspr. 1950-1951 Nr. 112 = JZ 1951, 644; LG Koblenz, JZ 1959, 316« mit insoweit zust. Anm. Drobnig; Sasse van Ysselt, N J W 1958, 1668 und Baade, NJW 1957, 171, 1426, beide mit Nachweisen aus der niederländischen Rechtsprechung; Pehe, JR 1960, 216 und die dort mitgeteilte gutachtliche Äußerung des Niederländischen Generalkonsulats in Berlin-Grunewald vom 22.3. 1960; Soergel-Siebert, BGB-Komm., 9. Aufl., Anm. 2 und 76 vor Art. 24 EGBGB; Rechtsauskunft des Instituts f ü r internationales und ausländisches Privatrecht der Universität zu Köln vom 19. 3. 1963 [= Rechtsauskunft]). Wenn auch, wie das LG näher belegt hat, die niederländische Rechtslehre der Entscheidung des Höge Raad zum Teil noch zustimmen mag (vgl. auch Czapski, NJW 1957, 1425), sieht der Senat im Hinblick auf die vom LG selbst hervorgehobene gegenteilige Gerichtspraxis in den Niederlanden und auch in Deutschland trotz der eingehend begründeten Bedenken des LG keinen Anlaß, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, zumal es nicht Aufgabe der deutschen Gerichte sein kann, einer erkennbaren Weiterentwicklung des niederländischen Rechts entgegenzutreten. Soweit im übrigen vereinzelt niederländische Gerichte in neueren Entscheidungen an den Wohnsitz des Erblassers angeknüpft haben (vgl. auch LG Koblenz, JZ 1959, 316 6 ), handelt es sich, wie das LG zu Recht ausgeführt hat, um ganz besonders gelagerte Einzelfälle, die nicht als Hinweis auf eine entsprechende Rechtsentwicklung gewertet werden können (vgl. vor allem Sasse van Ysselt aaO; Drobnig in der Anm. zu LG Koblenz aaO). Das deutsche Erbrecht kann auf den Grundbesitz des Erblassers im Inland auch nicht über Art. 28 EGBGB angewendet werden. Diese Vorschrift betrifft, soweit die Erbfolge in Frage kommt, nur Gegenstände, die besonderen Vererbungsvorschriften unterliegen, wie Fideikommisse, Stammgüter, Erbhöfe u. a.; diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. F ü r die Anwendbarkeit des niederländischen Rechts ist es auch unerheblich, daß die Eheleute E. in ihrem Ehe- und Erbvertrag außer erbrechtlichen zugleich güterrechtliche Vereinbarungen getroffen haben. Die im deutschen IPR bestrittene Frage, ob in solchen Fällen das Erbstatut dem Güterrechtsstatut weicht, kann unentschieden bleiben; denn nach Art. 5 des Haager Ehewirkungsabkommens vom 17. 7.1905, das im Verhältnis von Deutsch5

Siehe oben Nr. 149.

• IPRspr. 1958-1959 Nr. 206.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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land zu den Niederlanden die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe regelt, sowie nach niederländischem IPR richten sich die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe nach niederländischem Recht als dem Heimatrecht des Ehemannes. Niederländisches materielles Recht entscheidet somit über die Wirksamkeit des von den Eheleuten E. geschlossenen Vertrages sowohl als Erbstatut wie auch als Güterrechtsstatut (vgl. Rechtsauskunft S. 5f.). Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Erbvertrag der Eheleute E. wirksam ist. Das vertragliche Erbrecht der Ehefrau verkürzt sich jedoch zugunsten der Kinder des Erblassers auf Vi-Anteil. Diese sind gesetzliche Erben zu je Vi-Anteil. Der Erbvertrag ist nach deutschem Recht formgültig abgeschlossen (§§ 2276 RGR, 51 TestG). Die Einhaltung der deutschen Formvorschriften reicht, da der Vertrag in Deutschland zustande gekommen ist, f ü r einen wirksamen Vertragsabschluß aus. Nach Art. I I I EGBGB genügt f ü r die Form eines Rechtsgeschäfts wahlweise die Beobachtung der nach dem Geschäftsrecht (Abs. 1 Satz 1) bestehenden oder der am Orte des Vertragsabschlusses (Ortsrecht; Abs. 1 Satz 2) geltenden Formvorschriften, unabhängig davon, ob das Geschäftsrecht f ü r die Form des Rechtsgeschäfts ebenfalls das Ortsrecht f ü r anwendbar erklärt (RGZ 88, 191; 133, 163; Soergel-Siebert, Anm. 5 zu Art. 11 EGBGB gegen Raape aaO 229 ff.). Der Erbvertrag ist auch inhaltlich wirksam. Da der Erblasser nach niederländischem Recht beerbt worden ist, sind auch die Wirkungen des Erbvertrages nach seinem Heimatrecht zu beurteilen. Danach ist der Erbvertrag zulässig, obwohl das niederländische Recht grundsätzlich den Abschluß von Erbverträgen verbietet (Art. 977 BW). Es mag dahinstehen, ob es sich bei diesem Verbot lediglich um eine Formvorschrift f ü r Verfügungen von Todes wegen handelt, deren Verletzung bei Abschluß des Erbvertrages in Deutschland bereits nach Art. I I I Satz 2 EGBGB unschädlich wäre, oder ob das Verbot auch die Zulässigkeit der vertraglichen Erbeinsetzung selbst betrifft (vgl. den oben angeführten Beschluß des Senats). Auch nach niederländischem Recht ist der Erbvertrag hier zulässig, weil er Bestandteil eines vor der Heirat eingegangenen gültigen Ehevertrages ist. Das damals gültige niederländische Recht (vgl. Rechtsauskunft S. 8 ff.) gestattete, ebenso wie das heutige niederländische Recht, angehenden Eheleuten, in einem Ehevertrag einander soweit auch ihren Nachlaß betreffende Zuwendungen zu machen, als sie es f ü r richtig halten, vorbehaltlich einer Herabsetzung derselben, soweit sie die Rechte der gesetzlichen Erben beeinträchtigen (Art. 223 ff. BW). Wenn auch das niederländische Recht in Art. 223 ff. den Begriff des Erbvertrages nicht verwendet, so ergibt sich aus diesen Vorschriften dennoch die Zulässigkeit eines solchen Vertrages f ü r den Fall, daß er Bestandteil eines vor der Heirat eingegangenen gültigen Ehevertrages ist (vgl. Rechtsauskunft S. 8 ff.). Dies ist hier der Fall. Der zugleich mit dem Erbvertrag abgeschlossene Ehevertrag ist in Deutschland unter Beobachtung der güterrechtlichen Formvorschrift des § 1410 BGB (= 1434 a. F. BGB) wirksam zustande gekommen. Nach Art. 6 I des Haager Ehewirkungsabkommens gilt f ü r die Form eines Ehevertrages

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VII. Erbrecht

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das Ortsrecht, jedoch sind nach Art. 6 II die Formvorschriften des Geschäftsrechts zu beachten, wenn das Geschäftsrecht die Gültigkeit des Vertrages, auch wenn er im Ausland abgeschlossen wird, von der Einhaltung dieser Vorschriften abhängig macht. Eine solche Bestimmung weist das niederländische Geschäftsrecht nicht auf, vielmehr gilt nach niederländischem IPR f ü r die Form eines Rechtsgeschäfts ebenfalls das Ortsrecht (Art. 10 AB). Der Ehevertrag ist auch inhaltlich wirksam, denn nach holländischem Recht, dem Güterrechtsstatut der Eheleute E., dürfen Eheleute oder angehende Eheleute ihren Güterstand vertraglich regeln (Art. 194 BW). Die Bezugnahme auf die Bestimmungen des BGB über die allgemeine Gütergemeinschaft, die der Vertrag enthält, verstößt zwar gegen Art. 198 BW. Diese Vorschrift verbietet es den Partnern eines Ehevertrages, ihre Verhältnisse allgemein durch Verweisung auf ausländische Gesetze zu regeln. Der Verstoß gegen Art. 198 BW schadet der Gültigkeit des Ehevertrages hier aber nicht, weil Art. 198 BW lediglich eine Formvorschrift ist (vgl. Rechtsauskunft S. 11 f.) und als solche beim Vertragsabschluß in Deutschland nicht beachtet werden muß. Der Erblasser konnte seine zweite Ehefrau nicht zur vertraglichen Alleinerbin berufen, sondern n u r als Erbin zu Vi-Anteil. Gemäß Art. 960 BW steht seinen Kindern als den gesetzlichen Erben (Art. 899 BW) ein unentziehbarer Anteil am Nachlaßvermögen zu (Noterbrecht), bei dem es sich nicht, wie bei dem deutschen Pflichtteilsanspruch, lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben, sondern nach herrschender Meinung in den Niederlanden um ein gesetzliches Miterbrecht handelt (vgl. Rechtsauskunft S. 27f.). Soweit die Erbeinsetzung der Ehefrau das Noterbrecht der Kinder beeinträchtigt, ist sie gemäß Art. 967 I BW unwirksam, da die Kinder Anspruch auf ihr Miterbrecht erhoben haben. Die teilweise Unwirksamkeit einer solchen Erbeinsetzung tritt nach Art. 967 I BW nicht unmittelbar kraft Gesetzes ein, sondern ist davon abhängig, daß sich die Berechtigten auf ihr Noterbrecht berufen. Hierfür reicht der Erbscheinsantrag und die Unterstützung des Antrags durch die beiden Geschwister des ASt. aus; denn es genügt jede Willensäußerung der Noterben, durch die sie dem Betroffenen zu verstehen geben, daß sie ihr Erbrecht geltend machen wollen (vgl. Rechtsauskunft S. 28 und die dort wiedergegebene Entscheidung des Höge Raad vom 17. 2. 1944). Der ASt. und seine Geschwister haben sich auf ihr Noterbrecht auch nicht verspätet berufen, obwohl der Erblasser bereits im Jahr 1936 verstorben ist. Die Geltendmachung ist lediglich an die noch nicht abgelaufene Verjährungsfrist von 30 Jahren gebunden. Eine bewußte Preisgabe oder eine Verwirkung des Noterbrechts durch die Beteiligten, die zum vorzeitigen Rechtsverlust hätte führen können, ist nicht ersichtlich. Das Noterbrecht der drei Kinder des Erblassers nimmt insgesamt 9/i«Anteile des Nachlasses in Anspruch. Gemäß Art. 961 III BW beträgt das Noterbrecht bei drei überlebenden Kindern drei Vierteile dessen, was sie bei gesetzlicher Erbfolge gehabt hätten. Danach stehen hier jedem Kind drei Vierteile eines Vi-Anteils = Vie-Anteile zu, da die drei Kinder und die

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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zweite Ehefrau den Erblasser bei gesetzlicher Erbfolge zu gleichen Teilen beerbt hätten (Art. 899, 899a BW). Die vertragliche Erbeinsetzung ist über die Vis-Anteile der Kinder hinaus aber insoweit unwirksam, als die Ehefrau mehr als V4-Anteil des gesamten Nachlasses erben soll. Nach Art. 949 I BW darf ein Erblasser seinem zweiten Ehegatten, falls Kinder aus erster Ehe vorhanden sind, nicht mehr zuwenden, als diesem nach den Regeln über die gesetzliche Erbfolge zusteht. Bei gesetzlicher Erbfolge wird der überlebende zweite Ehegatte den Kindern aus erster Ehe des Erblassers gleichgestellt, erbt aber nicht mehr als den geringsten Teil der einem dieser Kinder zukommt, höchstens jedoch Vi-Anteil (Art. 899a I BW). Der Erblasser konnte seiner zweiten Ehefrau diesen gesetzlichen Höchstanteil zuwenden, da bei gesetzlicher Erbfolge keinem seiner Kinder weniger als 1/4-Anteil zustehen würde. Dabei mag dahinstehen, ob in Art. 899 a I BW mit dem geringsten Anteil eines Kindes dessen Erbteil bei gesetzlicher Erbfolge (Art. 899 BW) oder sein Noterbrecht (Art. 960 ff. BW) gemeint ist. Beide Berechnungsarten führen hier zu demselben Ergebnis. Geht man von dem gesetzlichen Erbteil aus, so entfällt auf die Ehefrau, wie bereits ausgeführt, unmittelbar ein V«-Anteil. Im anderen Fall stehen der Ehefrau zunächst entsprechend dem Noterbrecht eines jeden Kindes 3/i6-Anteile zu. Hinzu kommt ein weiterer Vi«-Anteil, da die geringsten Anteile der Ehefrau und der drei Kinder zusammen nur je 3/i6-Anteile = 12/i6-Anteile des Nachlasses beanspruchen. F ü r die restlichen 4 /ie-Anteile gilt dann wieder die gesetzliche Erbfolge (Art. 899, 899 a BW) so daß auf jeden Beteiligten ein weiterer Vis-Anteil entfällt und nunmehr jedem insgesamt V4-Anteil zusteht. Dem vertraglichen Erbrecht der zweiten Ehefrau schadet es im übrigen nicht, daß zwischen ihr und den Kindern des Erblassers wegen der vertraglichen Gütergemeinschaft auch eine güterrechtliche Auseinandersetzung stattfindet. Nach Art. 236 I BW darf dem zweiten Ehegatten neben Kindern des anderen Ehegatten aus erster Ehe ebenso wie im Erbrecht aus der Gütergemeinschaft kein größerer Vorteil entstehen als in Höhe des geringsten Teils, der auf eines der Kinder entfällt, höchstens aber Vi-Anteil. Der güterrechtliche und der erbrechtliche Erwerb werden nach Art. 899 a III, 949 IV miteinander derart verrechnet, daß der zweite Ehegatte insgesamt nicht mehr als Vi-Anteil des Nachlasses erhält. In der niederländischen Rechtslehre ist es streitig, ob der erbrechtliche dem güterrechtlichen Ausgleich vorgeht oder umgekehrt (vgl. Rechtsauskunft S. 21 ff.). Im letzteren Fall würde der überlebende Ehegatte als Erbe ausfallen, wenn er schon nach Güterrecht Anspruch auf einen 1/4-Anteil des hinterlassenen Vermögens hat. Der Senat ist jedoch aufgrund des Wortlauts des Art. 949 II BW in Ubereinstimmung mit der Rechtsauskunft (S. 21 ff.) der Auffassung, daß der überlebende Ehegatte seinen Anteil zunächst nach erbrechtlichen Vorschriften beanspruchen kann. Art. 949 II BW bestimmt nämlich, daß dasjenige, was der Ehegatte als Erbe zu bekommen hat, bei dem güterrechtlichen Ausgleich abgezogen wird. Dies aber ist nur möglich, wenn der Ehegatte zuvor Erbe geworden ist. Hat die Ehefrau den Erblasser somit zu V4-Anteil

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V I I . Erbrecht

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vertraglich beerbt, so steht der restliche Nachlaß dem ASt. und seinen beiden Geschwistern gesetzlich zu je 1/4-Anteil zu. Davon entfallen jeweils s /ie-Anteile auf das Noterbrecht der Kinder, während der Rest von jeweils einem Vis-Anteil unmittelbar auf gesetzlicher Erbfolge beruht. Das Noterbrecht der drei Geschwister und das vertragliche Erbrecht der Ehefrau allein erschöpfen den Nachlaß nämlich nicht, sondern machen die Verteilung eines Restes von Vie-Anteilen an den ASt. und seine Geschwister erforderlich (Art. 899 B W ) . Die Kinder des Erblassers sind auch erbberechtigt, obwohl sie in dem Erbvertrag auf den Pflichtteil gesetzt sind, falls sie den Erbvertrag anfechten sollten. Die Anordnung ist unwirksam, weil das niederländische Recht eine völlige Enterbung der Kinder und ihre Einsetzung auf den Pflichtteil im Sinne des deutschen Rechts nicht zuläßt. Das Erbrecht der Kinder ist durch diese Bestimmung auch nicht auf das Noterbrecht beschränkt worden. Dem Erbvertrag läßt sich ein dementsprechender W i l l e der Eheleute E. nicht entnehmen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Folgen einer solchen Beschränkung; denn sie würde dazu führen, daß ein Teil des Nachlasses weder den Kindern noch dem überlebenden Ehegatten, sondern ferneren gesetzlichen Erben zufiele." 1 5 2 . Das niederländische Internationale Privatrecht verweist auch hinsichtlich des in Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens des niederländischen Erblassers nicht auf das deutsche Recht zurück. OLG Köln, Beschl. vom 6. 9. 1963 - 6 W 116/62: Unveröffentlicht. Der ASt. ist eines von sieben Kindern der inzwischen verstorbenen Eheleute Jan Servatius und Maria H. Die Eheleute H. w a r e n niederländische Staatsangehörige. Sie lebten in K. bei Aachen. Sie schlössen im Jahre 1919 vor dem Notar K. in Herzogenrath einen Erbvertrag, in welchem sie sich gegenseitig zu alleinigen E r b e n einsetzten. Die Mutter des ASt. verstarb im Jahre 1948. Z u ihrem Nachlaß gehörten mehrere in K. gelegene Grundstücke.

Aus den Gründen: „ [Hinsichtlich der] Frage, ob der Erbvertrag, welchen die Eltern des ASt. im Jahre 1919 geschlossen haben, wirksam oder unwirksam ist..., vermag der Senat jedenfalls nicht der Auffassung des LG zu folgen, wonach der Erbvertrag schon deshalb wirksam sein soll, weil Art. 7 AB vom 15. 5. 1829 i. d. F. vom 26. 4. 1917 hinsichtlich der Erbfolge in unbewegliches Vermögen auf deutsches Recht zurückverweise. Zwar hat der Höge Raad in seiner Entscheidung vom 5.4. 1907, auf welche das LG sich beruft, ausgesprochen, daß nach Art. 7 AB das Recht der belegenen Sache auch für die Frage der Erbfolge in unbewegliches Vermögen maßgebend sei; dieser Entscheidung folgen auch heute noch das LG Kleve in seinem Beschluß vom 21. 12. 1962 (4 T 347/63) 1, Czapski in N J W 1957, 1425 sowie einige 1

Siehe oben N r . 147.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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andere holländische Schriftsteller, und zwar im wesentlichen mit der Erwägung, daß ein abweichender Standpunkt nicht vertreten werden könne, so lange nicht der Höge Raad selbst seine Ansicht aufgegeben habe oder die noch nicht in Kraft getretene Benelux-Konvention über ein einheitliches Internationales Privatrecht vom 11. 5. 1951, welche die Erbfolge ausdrücklich dem Heimatrecht des Erblassers unterwirft, eine Gesetzesänderung herbeiführe. Diese Auffassung verkennt jedoch, daß die inzwischen über 50 Jahre zurückliegende Entscheidung des Höge Raad durch die holländische Rechtsentwicklung offensichtlich überholt ist und das kommende Benelux-Abkommen nicht eine Rechtsänderung herbeiführen, sondern lediglich das bestehende holländische Recht, so wie es in den letzten Jahrzehnten ständig angewendet wird, kodifizieren wird. Denn wie sich aus dem Gutachten des Direktors des Max-Planck-Instituts, Prof. Dr. Dölle, ergibt, hat sich - abgesehen von einer Entscheidung des Hof Amsterdam vom 24. 1. 1913 - die gesamte spätere holländische Rechtsprechung mit der Billigung der Mehrheit des Schrifttums auf den Standpunkt gestellt, daß Art. 7 AB nicht für den Grundstückserwerb im Wege der Erbfolge gelte, sondern angenommen, daß das Heimatrecht des Erblassers die Erbfolge in den gesamten Nachlaß beherrsche. Der Senat sieht keinen Anlaß, dieser jahrzehntelangen gefestigten niederländischen Rechtsprechung entgegenzutreten. Dieses Ergebnis steht damit in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung der deutschen Rechtsprechung in dieser Frage (KG, IPRspr. 1934 Nr. 71, S. 156; DR 1941, 1611; IPRspr. 1950-1951 Nr. HO, S. 242; OLG Neustadt, JZ 1951, 644 2 ; vgl. auch LG Koblenz, JZ 1959, 316® m. Anm. Drobnig; Baade, NJW 1957, 171, 1426; Sasse van Ysselt, NJW 1958, 1668). Fehlt es demnach an einer Rückverweisung auf deutsches Recht, so beurteilt sich die Wirksamkeit des Erbvertrages nach holländischem Recht." 1 5 3 . Zur gesetzlichen Erbfolge nach einem kinderlos verstorbenen gatten gemäß jugoslawisch/ungarischem Recht.

Ehe-

LG Göttingen, Beschl. vom 20. 12. 1963 - 1 (3) T131/63: Unveröffentlicht. Aus den Gründen: „Das Nachlaßgericht hat sich bei seiner Entscheidung auf ein Gutachten und ein ergänzendes Gutachten des Max-Planck-Instituts f ü r ausländisches und internationales Privatrecht vom 28.8. 1963 und 8. 11. 1963 gestützt. Nach diesen ausführlich begründeten Gutachten richtet sich die Erbfolge [nach] der Erblasserin nach ungarischem Recht, das bei kinderloser Ehe nur den Ehegatten als gesetzlichen Erben kennt. Die Ergebnisse der Gutachten des Max-Planck-Instituts stimmen überein mit der von der Erblasserin vorgelegten Abhandlung der Heimat-Auskunftsstelle Jugoslawien beim Landesausgleichsamt Baden-Württemberg, 2

IPRspr. 1951-1952 Nr. 112.

3

IPRspr. 1958-1959 Nr. 206.

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VII. Erbrecht

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Danach sind in Jugoslawien drei Gebietsteile zu unterscheiden, in denen ein je nach der historischen Herkunft verschiedenes Erbrecht galt. In dem Kreise, in dem die Erblasserin ihren Wohnsitz hatte, nämlich in NeuSchowe, Kreis Kula, galt ungarisches Erbrecht. Das ungarische aus Gewohnheitsrecht bestehende Erbrecht unterschied zwei Arten von Vermögen, nämlich das .Heimfallvermögen' (überkommenes Vermögen) und das ,erworbene Vermögen' (Errungenschaftsvermögen). Da, wie auch die Abhandlung der Heimat-Auskunftsstelle ergibt, eine gesetzliche Vermutung dafür besteht, daß alle Nachlaßgegenstände erworbenes Vermögen darstellen, ist der Ehemann der Gesamtrechtsnachfolger der Erblasserin und damit der Erbe des erworbenen Vermögens. Die am Heimfallvermögen Berechtigten sind keine Erben. Sie können lediglich von dem Erben die Herausgabe der zum Heimfallvermögen gehörenden Gegenstände verlangen. Sollte also zum Nachlaß der Erblasserin Heimfallvermögen gehört haben, also solche Vermögensteile, die die Erblasserin geerbt oder unentgeltlich mittelbar oder unmittelbar zugewandt erhalten hat, so können etwaige Ersatzansprüche nach Wegfall dieses Vermögens nur obligatorisch gegen den Erben geltend gemacht werden." 1 5 4 . Das niederländische Internationale Privatrecht verweist auch hinsichtlich des in Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens des niederländischen Erblassers nicht auf das deutsche Recht zurück. Das niederländische Internationale Privatrecht beurteilt die Frage nach der bindenden Kraft eines von Niederländern im Ausland errichteten gemeinschaftlichen Testaments nach dem Erbstatut, also nach dem niederländischen Recht. Nach diesem ist eine Bindung zu verneinen. OLG Hamm, Beschl. vom 18. 12. 1963 - 15 W 93/63: N J W 1964, 553; Leitsatz in DRiZ 1964 B 44 Nr. 603. Dazu Kegel, Zur Bindung an das gemeinschaftliche Testament im deutschen internationalen Privatrecht: Festschrift Jahrreiß, 1964, 143-162. Am 27. 2. 1960 verstarb in Hörstel bei Rheine/Westf. der Kolonialwarenhändler Evert van den H., der niederländischer Staatsangehöriger war. Er besaß in Rheine/Westf. zwei Grundstücke. Seine Ehefrau war bereits am 15. 10. 1945 verstorben. Aus seiner Ehe sind fünf Kinder hervorgegangen. Der Erblasser hat zusammen mit seiner Ehefrau am 19. 3.1914 vor dem Notar H. in Rheine/Westf. ein notarielles Testament errichtet, in welchem sich die Eheleute gegenseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben einsetzten; außerdem bestimmten sie, daß nach dem Tode des Längstlebenden ihre Kinder Erben sein sollten. Nach dem Tode seiner Ehefrau hat der Erblasser am 13. 1. 1949 vor dem Notar Dr. B. in Rheine ein weiteres notarielles Testament errichtet, in welchem er nur die Kinder Wilhelmine, Sophia und Anton zu seinen Erben eingesetzt, unter diese seinen wesentlichen Nachlaß verteilt, dem Sohn Johann ein unentgeltliches lebenslängliches Wohnrecht an bestimmten Räumen des einen Hauses eingeräumt und die Tochter Anna für vollständig abgefunden erklärt hat. Der Beteiligte zu 1), der einzige Sohn der Tochter Anna, hat beantragt, einen gemeinschaftlichen, auf die beiden in Deutschland gelegenen Grundstücke be30 IPR 1962/1963

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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schränkten Erbschein des Inhalts zu erteilen, daß der Erblasser von seinen Kindern Wilhelmine, Sophia und Anton sowie den Enkelkindern C. und E. zu je Vs des Nachlasses beerbt worden ist. Das AG hat eine Rechtsauskunft des Direktors des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln, Professor Dr. Gerhard Kegel, eingeholt, die am 26. 2. 1962 erstattet worden ist. Sodann hat das AG den beantragten Erbschein am 16. 3. 1962 erteilt. Die Beteiligte zu 2), die Ehefrau des nach dem Erblasser verstorbenen Sohnes Anton, hat gegen den Erbschein Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, ihn als unrichtig einzuziehen. Das LG hat die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2). Der Senat hat den Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Köln, Professor Dr. Gerhard Kegel, gebeten, seine Rechtsauskunft vom 26.2.1962 zu ergänzen; dies ist am 2. 8. 1963 geschehen. Aus d e n G r ü n d e n : „B. E n t g e g e n d e r Ansicht des LG ist d e r v o m AG erteilte E r b s c h e i n v o m 16. 3. 1962 unrichtig, so d a ß seine E i n z i e h u n g n a c h § 2361 BGB z u e r f o l g e n hat. I. Die V o r i n s t a n z e n sind z u t r e f f e n d d a v o n ausgegangen, d a ß f ü r die E r b folge nach d e m K o l o n i a l w a r e n h ä n d l e r E v e r t v a n d e n H . n i e d e r l ä n d i s c h e s Recht m a ß g e b e n d ist. Aus Art. 24 I u n d 25 I Satz 1 EGBGB ergibt sich, d a ß grundsätzlich j e d e r nach d e n Gesetzen des Staates b e e r b t w i r d , d e m er z u r Zeit seines T o d e s a n g e h ö r t h a t ( E r b s t a t u t ; vgl. Palandt-Lauterbach, [BGB] 22. Aufl., Art. 24 EGBGB A n m . 2; Kegel, I P R , 1960, § 21 I 1; B a y O b L G Z 1961, 8 1 ; OLG D ü s s e l d o r f , N J W 1963, 2 2 2 8 2 ) . H i e r w a r d e r E r b l a s s e r n i e d e r l ä n d i s c h e r S t a a t s a n g e h ö r i g e r . E r w i r d d a h e r nach n i e d e r l ä n d i s c h e m Recht b e e r b t . E i n e R ü c k v e r w e i s u n g auf d a s deutsche E r b r e c h t (Art. 27 EGBGB) k e n n t dieses Recht nicht. E s gilt auch f ü r d e n N a c h l a ß als Ganzes einschließlich des im A u s l a n d gelegenen V e r m ö g e n s eines N i e d e r l ä n d e r s . Die gegenteilige A u f f a s s u n g in d e r E n t s c h e i d u n g des H ö g e R a a d , des obersten Gerichts d e r Niederlande, v o m 5. 4. 1907 ( W e e k b l a a d v a n h e t Recht Nr. 8524), nach d e r sich die E r b f o l g e des unbeweglichen V e r m ö g e n s nach d e m Recht des G r u n d s t ü c k s o r t e s richten soll, h a t sich in d e r h o l l ä n d i s c h e n Rechtspraxis nicht durchgesetzt (KG, I P R s p r . 1934 Nr. 71; 1950-1951 [Nr. 110], S. 242; DR 1941, 1611 = H R R 1941 Nr. 846; OLG N e u s t a d t , JZ 1951, 644 3 ; LG Lübeck, SchlHA 1958, 3 3 4 4 ; OLG Düsseldorf a a O ; Kegel in Soergel-Siebert, BGB, 9. Aufl., F n . 16 zu Rz. 76 v o r Art. 24 EGBGB; vgl. auch die R e c h t s a u s k u n f t des I n s t i t u t s f ü r i n t e r n a t i o n a l e s u n d a u s l ä n d i s c h e s P r i v a t r e c h t d e r Universität Köln v o m 26. 2. 1962, S. 3 f f . ) . Soweit im ü b r i g e n vereinzelt n i e d e r l ä n d i s c h e Gerichte in n e u e r e n E n t s c h e i d u n g e n a n d e n W o h n s i t z des E r b l a s s e r s a n g e k n ü p f t h a b e n (vgl. auch LG Koblenz, JZ 1959, 316 5 ), h a n d e l t es sich u m g a n z b e s o n d e r s gelagerte Einzelfälle, die 1 2 3 4 5

IPRspr. 1960-1961 Nr. Siehe oben Nr. 149. IPRspr. 1950-1951 Nr. IPRspr. 1958-1959 Nr. IPRspr. 1958-1959 Nr.

143. 112. 202. 206.

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VII. Erbrecht

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nicht als Hinweis auf eine entsprechende allgemeine Rechtsentwicklung gewertet werden können (vgl. vor allem Sasse van Ysselt, NJW 1958, 1668; Drobnig in der Besprechung der vorerwähnten Entscheidung des LG Koblenz aaO). II. Da der Erblasser in der Bundesrepublik gelegenes Vermögen hinterlassen hat, ist das deutsche Nachlaßgericht, obwohl f ü r die Beerbung niederländisches Recht maßgebend ist, zur Ausstellung eines auf die im Inland befindlichen Gegenstände beschränkten Erbscheins (Fremdrechtserbscheins) berufen (Internationale Zuständigkeit nach § 2369 BGB; vgl. OLG Düsseldorf aaO; BayObLG aaO mit weiteren Nachweisen). Das angerufene AG Rheine war hierfür örtlich zuständig. Das f ü r die Ausstellung und Einziehung eines Erbscheins einzuschlagende Verfahren richtet sich, obgleich f ü r die Erbfolge niederländisches Recht maßgebend ist, nach deutschem Recht (lex fori; vgl. Kegel aaO; BayObLG aaO mit weiteren Nachweisen). Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen f ü r die Einziehung eines Erbscheins bestimmen sich somit nach § 2361 BGB. III. Die Frage, ob der vom AG erteilte Erbschein unrichtig ist, hängt davon ab, ob f ü r die Beurteilung der erbrechtlichen Verhältnisse das gemeinschaftliche Testament der Eheleute van den H. vom 19. 3. 1914 zugrunde gelegt werden kann. Das LG hat dieses Testament auch unter Beachtung des niederländischen Rechts als rechtswirksam und nach dem Tode der Ehefrau f ü r den Erblasser als unwiderruflich angesehen, so daß die im Testament vom 13. 1. 1949 getroffenen abweichenden Verfügungen unbeachtlich seien. Ob diese Ansicht richtig ist, bedarf der näheren Prüfung. 1. Zunächst soll die Rechtslage nach deutschem Recht beurteilt werden... Die gemeinsame Erbeinsetzung der Kinder f ü r den Fall des Überlebens i s t . . . als wechselbezügliche Verfügung beider Ehegatten anzusehen (vgl. RGZ 88, 330; 116, 149; RG, WarnRspr. 1920 Nr. 18; BGHZ 2, 35ff.; Staudinger-Dittmann, BGB, 11. Aufl., § 2270 Anm. 3). Die Wechselbezüglichkeit der Verfügung hat nach § 2271 II BGB zur Folge, daß mit dem Tode des anderen Ehegatten das Recht zum Widerruf erlischt und dem Überlebenden die Aufhebung seiner letztwilligen Verfügung nur gestattet ist, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt. Da der Erblasser im vorliegenden Falle die ihm von seiner Ehefrau angefallene Erbschaft nicht ausgeschlagen hat, war er an die Erbeinsetzung aller fünf Kinder gebunden. Er konnte sie durch das spätere Testament vom 13. 1. 1949 nicht rechtswirksam widerrufen und abändern... Demnach entspricht die Ansicht des LG der Rechtslage, wie sie nach deutschem bürgerlichen Recht bestehen würde. 2. Demgegenüber ist f ü r die erbrechtlichen Verhältnisse des vorliegenden Falles nach niederländischem Recht folgendes zu beachten: a) Ein gemeinschaftliches Testament ist nach niederländischem Recht grundsätzlich nicht zulässig. Art. 977 BW bestimmt: ,Kein Testament kann in derselben Urkunde von zwei oder mehr Personen errichtet werden, weder zugunsten eines Dritten noch unter dem Titel einer gegenseitigen 30 *

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oder wechselbezüglichen Verfügung.' Ein Verstoß gegen diese Vorschrift hat nach Art. 1000 B W die Nichtigkeit der Verfügung von Todes wegen zur Folge. b) Gleichwohl wäre ein in Deutschland errichtetes gemeinschaftliches Testament niederländischer Staatsangehöriger gültig, wenn Art. 977 B W nur eine bloße Form Vorschrift wäre; denn nach Art. 11 I Satz 2 E G B G B würde die Beobachtung der Ortsform zur Gültigkeit des Testaments genügen. Würde dagegen dem Verbot der gemeinschaftlichen Errichtung einer Verfügung von Todes wegen auch materiell-rechtliche Bedeutung zukommen, so wäre das eine Frage der sachlichen Gültigkeit der Verfügung; sie würde sich nach dem Erbstatut und sonach nach niederländischem Recht richten und zur Ungültigkeit der Verfügung führen. Wie letztlich Art. 977 B W zu qualifizieren ist, kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles auf sich beruhen. Selbst wenn man mit Kegel (vgl. dessen Rechtsauskunft vom 26. 2. 1962, S. 7 ff. und die Ergänzung vom 2. 8. 1963, S. 12 ff.) und der herrschenden Meinung im niederländischen Schrifttum (vgl. die Zitate bei Kegel S. 14) Art. 977 B W als reine Formvorschrift betrachtet, so würde dies nur dazu führen, daß das gemeinschaftliche Testament vom 19. 3. 1914 überhaupt als rechtswirksam anzusehen wäre, während es im anderen Falle gemäß Art. 1000 B W nichtig wäre. c) Hier kommt es vielmehr — und das ist die entscheidende Frage - allein darauf an, ob das Testament vom 19. 3. 1914 nach niederländischem Recht nicht nur rechtswirksam ist, sondern vor allem für den Erblasser nach dem Tode seiner Ehefrau bindend und unwiderruflich geworden war, so daß er die Erbeinsetzung aller fünf Kinder durch das spätere Testament vom 13. 1. 1949 nicht mehr wirksam abändern konnte. Diese Frage bedarf einer näheren Prüfung. aa) Das niederländische Recht läßt als Mittel zur Bestimmung der Erbfolge nur das einseitige, widerrufliche Testament zu (Art. 978ff., 922 B W ) . Damit kommt zum Ausdruck, daß es eine Bindung des Erblassers hinsichtlich seines letzten Willens, wie es nach deutschem Recht der Fall ist (§ 2271 BGB), grundsätzlich nicht anerkennt. Dafür spricht Art. 922 B W , nach dem ein Testament oder letzter Wille, durch den gemäß Art. 921 B W die gesetzliche Erbfolge ausgeschaltet werden kann, ein Akt ist, der die Erklärung darüber, was nach dem Tode des Erklärenden geschehen soll, enthält und der durch diesen widerrufen werden kann (so ausdrücklich OLG Düsseldorf aaO). Diesem Grundsatz der freien Widerruflichkeit einer letztwilligen Verfügung steht nicht entgegen, daß nach Art. 223, 224 B W Eheleuten gestattet ist, in einem Ehevertrag sich gegenseitig mit Gaben, auch hinsichtlich ihres Nachlasses, zu bedenken. Die Möglichkeit, derartige Verträge auch während der Ehe zu schließen, besteht erst aufgrund des Gesetzes über die Aufhebung der Handlungsunfähigkeit der Ehefrau vom 1 4 . 6 . 1 9 5 6 (vgl. Kegel in der Rechtsauskunft vom 2 . 8 . 1963, S. 23). Es handelt sich hierbei also um eine besondere Regelung für den Abschluß von Eheverträgen, die die grundsätzliche Einstellung des niederländischen Rechts zur Frage der Widerruflichkeit von letztwilligen Verfügungen unberührt läßt.

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VII. Erbrecht

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bb) Die niederländische Rechtsprechung hat die Frage, ob niederländische Staatsangehörige an ein in Deutschland errichtetes gemeinschaftliches Testament gebunden sind, bisher nicht behandelt. Die Entscheidung des Höge Raad vom 2. 2. 1939 (N. J. 1939 Nr. 848) befaßte sich nur mit der Frage, ob einem von deutschen Eheleuten in Deutschland geschlossenen Erbvertrag in den Niederlanden die Wirkung zu versagen sei, und gibt f ü r das hier erörterte Problem nichts her (so Kegel in der Rechtsauskunft vom 2.8.1963, S. 12, 13). Indessen enthält die Entscheidung des Hofes Den Haag vom 26. 11. 1925 (Weekblad Nr. 11623, zitiert von Kegel in der Rechtsauskunft vom 26. 2. 1962, S. 8 sowie bei Lewald, Das deutsche IPR, 1931, 323 und bei Frankenstein, IPR, 1935, IV 519) einen Hinweis dafür, daß die Bindungswirkung eines gemeinschaftlichen Testaments nach dem Erbstatut zu beurteilen ist. Deutsche Ehegatten hatten ein gemeinschaftliches Testament errichtet; die F r a u erwarb nach dem Tode des Mannes die englische Staatsangehörigkeit und traf eine abweichende Verfügung von Todes wegen. Der Hof beurteilte die Frage der Bindung der Frau an ihre nach deutschem Recht unwiderruflich gewordene Verfügung des gemeinschaftlichen Testaments nach englischem Recht als dem maßgebenden Erbstatut und erklärte das zweite Testament f ü r unwirksam, weil das englische Recht die nach deutschem Recht bestehende Bindung anerkennt. cc) Im niederländischen Schrifttum wird — ohne daß dem, soweit ersichtlich, widersprochen worden wäre - die Auffassung vertreten, daß die Bindung von Niederländern an gemeinschaftliche Testamente, die sie in Deutschland errichtet haben, niederländischem Recht unterliege und nach ihm zu verneinen sei. So äußert van Hasselt (Droit international privé des Pays-Bas, Repertoire de Droit International VI, 1930, 639 Nr. 223), das Recht, ein Testament zu widerrufen, richte sich nach dem Recht des Landes, dessen Staatsangehörigkeit der Erblasser im Augenblick des Widerrufs besessen habe. Barmat (De regel ,locus regit actum' in het internationaal privaatrecht, Diss. Leyden 1936, 322 ff.) kommt nach eingehenden Erwägungen zu dem Schluß, daß ein gemeinschaftliches Testament, welches von niederländischen Ehegatten im Ausland und in Übereinstimmung mit der lex loci actus errichtet ist, aufgrund der Regel ,locus regit actum' als letztwillige Verfügung f ü r gültig gehalten werden müßte, aber daß f ü r die Widerruflichkeit eines solchen Testaments das Heimatrecht des Testators anwendbar bleibe. Meijers ist in einer Anmerkung zur Entscheidung des Höge Raad vom 2. 2. 1939 (N. J. 1939 Nr. 848) der Ansicht, daß die Frage, ob ein Erbvertrag geschlossen werden könne, natürlich keine Formfrage mehr sei; das Recht, das im allgemeinen die Erbfolge beherrsche, solle auch über die Gültigkeit dieses Erbvertrags entscheiden. Dem stimmt van Brakel (Grondslagen en Beginselen van Nederlandsch Internationaal Privaatrecht, 3. Aufl. 1953, 218) zu. Auch van der Ploeg (W.P.N.R. 1952 Nr. 4251, S. 328) verneint die Bindung des Überlebenden nach niederländischem Recht. dd) Daraus ergibt sich, daß nach niederländischem IPR die Frage der Bindung eines von Niederländern im Ausland errichteten gemeinschaftlichen Testaments sich nach dem Erbstatut, also niederländischem Recht,

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richtet und zu verneinen ist. Auch im deutschen IPR wird diese Auffassung fast einhellig vertreten. So hat das OLG Düsseldorf (aaO) entschieden, daß ein niederländischer Erblasser durch einen Erbvertrag nicht gehindert sei, nach dem Tode des anderen Ehegatten durch ein späteres Testament anders zu verfügen und daß dieses Testament die früheren letztwilligen Anordnungen, soweit sie mit den früheren Bestimmungen in Widerspruch ständen, gemäß Art. 1041 I BW unwirksam mache. Schon das KG (DR 1941, 1611 = HRR 1941 Nr. 846) hatte, ohne allerdings die Frage näher zu prüfen, einen von Niederländern in Deutschland geschlossenen Erbvertrag als unwirksam angesehen. Raape (IPR, 5. Aufl. 1961, 426 Anm. 18 a) meint, der überlebende Ehegatten sei nach niederländischem Recht an die Bestimmung eines gemeinschaftlichen Testaments, daß nach dem Tode des Überlebenden die Kinder das gesamte Vermögen erben sollen, nicht gebunden. Ganz allgemein wird im deutschen Schrifttum die Ansicht vertreten, daß die Frage der Bindung und Widerruflichkeit von Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments, welches Ausländer in Deutschland errichten, materieller Art sei und sich nicht nach dem Ortsrecht bestimme, sondern allein nach dem Erbstatut zu beurteilen sei (so Frankenstein aaO 513; Lewald aaO 321; Kahn, Abhandlungen zum IPR II, 1928, 235; Neuhaus, RabelsZ 21 [1956] 563; Schnitzer, Handbuch des IPR, 4. Aufl., II 528). ee) Der Senat sieht keinen Anlaß, von der fast einhellig vertretenen Ansicht, daß die Bindung von Niederländern an gemeinschaftliche Testamente, die sie in Deutschland errichtet haben, niederländischem Recht unterliege und nach ihm zu verneinen sei, abzuweichen. Kegel hat zwar in der vom Senat eingeholten ergänzenden Rechtsauskunft vom 2. 8. 1963 eine andere Auffassung geäußert. Ihr zu folgen, erscheint dem Senat jedoch bedenklich. Kegel meint: Das niederländische IPR sei unklar; es lasse im Dunkeln, welche Norm des materiellen Rechts die Bindung oder die Bindungslosigkeit ergeben solle; da demnach eine klare Entscheidung des niederländischen IPR fehle, bleibe f ü r die Beurteilung nach deutschem IPR ein gewisser Spielraum; es sei rechtspolitisch unbefriedigend, daß ein im Ausland errichtetes gemeinschaftliches Testament zwar als gültig anzuerkennen, ihm jedoch die Bindungswirkung zu versagen sei; die Bindung entspreche dem Willen beider Erblasser und werde ihrem Vertrauen auf die Wirkung des Ortsrechts gerecht; dieses Vertrauen sei schutzwürdig; deshalb sei f ü r Fälle der vorliegenden Art eine Sondernorm des deutschen IPR folgenden Inhalts zu entwickeln: wenn Eheleute, denen ihr Heimatrecht die Errichtung gemeinschaftlicher Testamente im Heimatstaat verbiete, aber im Ausland gemäß der Orstform erlaube, nach Ortsrecht gültig gemeinschaftlich testieren, dann sei auch die Bindung nach dem Ortsrecht zu beurteilen, außer wenn die Eheleute gewußt hätten, daß die Bindung grundsätzlich dem Heimatrecht unterliege. Der Senat hält diese Auffassung bereits im Ansatzpunkt f ü r unrichtig. Das niederländische IPR kann nicht als so unklar und unentschieden angesehen werden, daß deshalb die Möglichkeit bestehen könnte, eine Sondernorm des deutschen IPR zu entwickeln. Wie im einzelnen bereits unter III 2 c aa) ausgeführt worden ist,

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VIII. Patentrecht

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kommt der Grundsatz der freien Widerruflichkeit letztwilliger Verfügungen in Art. 922 BW zum Ausdruck. Dadurch ist bereits ein starkes Indiz d a f ü r geschaffen, daß auch die nach Art. 977 BW ausdrücklich f ü r unzulässig erklärten gemeinschaftlichen Testamente, wenn sie schon im Hinblick auf das Ortsrecht des Auslandes als gültig hingenommen werden müssen, keine Bindung erzeugen und frei widerruflich sein sollen. Des weiteren können die im niederländischen Schrifttum ersichtlich ohne Gegenmeinung geäußerten Ansichten, mögen sie auch teilweise sehr knapp sein, nicht als unklar bezeichnet werden. Daß in der niederländischen Rechtsprechung, abgesehen von der Entscheidung des Hofes Den Haag (vgl. oben III 2 c bb), die Frage bisher nicht behandelt worden ist, läßt sich nicht zu Ungunsten des niederländischen IPR verwerten. Abgesehen hiervon erscheint es aber auch bedenklich, allein aus rechtspolitischen Erwägungen, die sich lediglich auf Gründe des Vertrauensschutzes stützen, eine Sondernorm des deutschen IPR f ü r Fälle der vorliegenden Art zu entwickeln. Es liegt im Interesse einer sicheren und klaren Rechtsanwendung, solche Sondernormen nur in wirklichen Grenzfällen aus zwingenden Gründen zu entwickeln. Der Senat hat Bedenken, hier einen solchen Fall anzunehmen. 3. Als Ergebnis dieser Ausführungen ist somit festzustellen, daß das gemeinschaftliche Testament der Eheleute van den H. vom 19. 3.1914 f ü r den Erblasser durch den Tod seiner Ehefrau nicht bindend und unwiderruflich geworden ist. Der Erblasser konnte vielmehr in seinem späteren Testament vom 13. 1. 1949 die Erbeinsetzung aller fünf Kinder rechtswirksam abändern. Deshalb bildet nicht das Testament vom 19. 3. 1914, sondern dasjenige vom 13. 1. 1949 die Grundlage f ü r die Beurteilung der Erbfolge."

VIII. PATENTRECHT 155. Für die Beurteilung der Patentfähigkeit einer Erfindung ist auch im Bereich der Pariser Verbandsübereinkunft das Recht des Landes maßgebend, in dem die Patenterteilung jeweils erstrebt wird, und zwar in der zur Zeit der Anmeldung in diesem Lande geltenden Fassung. Der Grundsatz, daß ausgelegte Unterlagen deutscher Patentanmeldungen als öffentliche Druckschriften bei der Prüfung einer nach dem 7. August 1953 erfolgten Anmeldung zu berücksichtigen sind, findet auch auf in entsprechender Weise bekanntgemachte Unterlagen ausländischer Patentanmeldungen Anwendung. Auch im Falle der Inanspruchnahme einer Unionspriorität bleiben vor dem Prioritätstage ausgelegte Unterlagen nur dann unberücksichtigt, wenn die Anmeldung beim Deutschen Patentamt vor dem 7. August 1953 bewirkt worden ist, nicht auch dann, wenn nur die ausländische Prioritätsanmeldung vor diesem Stichtag liegt.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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BPatG, Beschl. vom 2. 11. 1962 - 14 W 274/61: BPatGE 2, 164; BlfPMZ 1963, 158; GRUR Ausl. 1966, 384; Leitsatz in MittDPatAnw. 1963, 75; GRUR 1963, 365 mit Anm. Müller; GRUR Ausl. 1963, 561 Nr. 1716. Durch den Beschluß der Prüfungsstelle für Klasse 55 b des DPA vom 16. 7. 1959 ist die am 18. 9 . 1 9 5 3 beim DPA eingegangene Patentanmeldung, für die die Priorität der schwedischen Patentanmeldung... vom 24. 9. 1952 in Anspruch genommen ist, zurückgewiesen worden mit der Begründung, daß dem Anmeldungsgegenstand die zur Patenterteilung erforderliche Erfxndungshöhe fehle. Als hauptsächlich zu berücksichtigende Entgegenhaltungen kommen die deutsche Patentschrift 336 204 und die am 20. 9. 1952 ausgelegten Unterlagen der schwedischen Patentanmeldung 5317/50 (Patent 139 205) sowie die am 9. 8. 1951 bekanntgemachten Unterlagen der deutsche Patentanmeldung p 47 083, IV a, 55 b (Patent 851900) in Betracht.

Aus den Gründen: „I. Die Anmelderin hat in der mündlichen Verhandlung nicht mehr bestritten, daß der Gegenstand ihrer Anmeldung bei Berücksichtigung der genannten Entgegenhaltungen als nahegelegt und daher als nicht mehr erfinderisch angesehen werden müßte. Sie hat sich aber mit Rechtsgründen gegen die Zulässigkeit der Verwertung der schwedischen und der deutschen Auslegeunterlagen gewandt und dazu folgendes ausgeführt: Durch das Urteil des BGH vom 8. 7. 1955 (BlfPMZ 1955, 300) sei zwar in Ubereinstimmung mit der Entscheidung des Großen Senats des DPA vom 7. 8. 1953 (BlfPMZ 1953, 336) festgestellt worden, daß ausgelegte Unterlagen von Patentanmeldungen als öffentliche Druckschriften im Sinne von § 2 1 PatG anzusehen seien; zugleich habe der BGH aber zum Ausdruck gebracht, daß im Hinblick auf die bis zu der o. a. Entscheidung des Großen Senats, also bis zum 7. 8. 1953 herrschende, mit gewohnheitsrechtlichem Rang ausgestattete gegenteilige allgemeine Rechtsüberzeugung ausgelegte Unterlagen gegenüber solchen Patentanmeldungen, die vor diesem Stichtag bewirkt worden waren, nicht als Vorveröffentlichungen anzusehen seien. Allerdings sei die vorliegende Anmeldung beim DPA erst am 18. 9. 1953, also nach dem Stichtag des 7. 8. 1953, erfolgt. Mit ihr sei aber die Priorität der beim schwedischen Patentamt am 24. 9. 1952 bewirkten Anmeldung in Anspruch genommen worden. Da gemäß § 27 PatG in Verbindung mit Art. 4 der Pariser Verbandsübereinkunft im Falle der Inanspruchnahme einer Unionspriorität der Tag der Erstanmeldung als maßgeblicher Zeitpunkt auch für die beim DPA bewirkte Nachanmeldung gelte und da der Prioritätstag hier vor dem Stichtag des 7. 8. 1953 liege, müsse der in den o. a. Entscheidungen des BGH entwickelte Grundsatz auf den vorliegenden Fall in dem Sinne angewendet werden, daß die der Anmeldung entgegengehaltenen ausgelegten Unterlagen keine patenthindernde Wirkung entfalten könnten... II. Der Auffassung der Anmelderin kann nicht gefolgt werden. 1. Vorweg sei folgendes bemerkt: a) Daß ausgelegte Unterlagen deutscher Patentanmeldungen nach dem in Deutschland seit dem 1. 1. 1931 angewandten Vervielfältigungs- und Aus-

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VIII. Patentrecht

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legeverfahren von diesem Zeitpunkt ab öffentliche Druckschriften waren und sind, ist in den angeführten Entscheidungen des Großen Senats des Patentamts und des BGH übereinstimmend festgestellt worden. Hiervon abzuweichen besteht kein Anlaß. Indessen gibt der vorliegende Fall Veranlassung zu der weitergehenden Feststellung, daß sich diese Erkenntnis nicht nur auf die ausgelegten Unterlagen deutscher Patentanmeldungen, sondern darüber hinaus auch auf solche Unterlagen ausländischer Anmeldungen erstrecken muß, die in gleicher oder ähnlicher Weise hergestellt, vervielfältigt und der Öffentlichkeit bekanntgemacht worden sind, wie dies in den letzten drei Jahrzehnten im deutschen Auslegeverfahren geschehen ist. Inwieweit das der Fall ist, muß im Einzelfall festgestellt werden. Im vorliegenden Verfahren kommen die am 2 0 . 9 . 1952 bekanntgemachten Unterlagen einer schwedischen Patentanmeldung in Betracht. Gerade in bezug auf eine solche schwedische Auslegeschrift hat aber der 6. Beschwerdesenat des DPA in einer Entscheidung vom 18. 4. 1956 (BlfPMZ 1956, 224 *) die Feststellung getroffen, daß die Bekanntmachung einer schwedischen Patentanmeldung in der gleichen Weise erfolge wie in der Bundesrepublik und daß daher auch die ausgelegten Unterlagen schwedischer Patentanmeldungen öffentliche Druckschriften im Sinne des § 2 PatG seien. Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat hinsichtlich der ausgelegten Unterlagen der im vorliegenden Verfahren herangezogenen schwedischen Patentanmeldung 5317/50 an. b) Während die Charakterisierung deutscher Auslegungsunterlagen als öffentliche Druckschriften seit der Entscheidung des Großen Senats vom 7. 8. 1953 unbestritten geblieben ist, haben sich hinsichtlich der rechtlichen Auswirkungen dieser Tatsache in der Bechtsprechung des Großen Senats einerseits und des BGH andererseits Meinungsverschiedenheiten ergeben. In seinem Urteil vom 8. 7 . 1 9 5 5 hat der BGH der bis zu der o. a. Entscheidung des Großen Senats geltenden gegenteiligen Rechtsüberzeugung den Rang eines Gewohnheitsrechts beigemessen und daraus gefolgert, daß alle vor dieser Entscheidung bereits abgeschlossenen, aber auch alle durch eine Patentanmeldung bereits eingeleiteten Patenterteilungsverfahren von der Rechtsänderung unberührt bleiben müßten. Der Große Senat des Patentamts hat demgegenüber in einem weiteren Beschluß vom 19. 12. 1955 (BlfPMZ 1956, 34) die Auffassung von der gewohnheitsrechtlichen Bedeutung der früheren Rechtsüberzeugung abgelehnt und die Meinung vertreten, die Erkenntnis, daß ausgelegte Unterlagen deutscher Patentschriften öffentliche Unterlagen seien, sei auf alle noch anhängigen Erteilungsverfahren anzuwenden, auch wenn sie durch eine vor dem Stichtag des 8. 7. 1953 bewirkte Anmeldung eingeleitet worden seien. Gegenüber dieser - auch vom BayVGH geteilten - Auffassung hat der BGH neuerdings in einem Beschluß vom 19. 6. 1962 (BlfPMZ 1962, 280) sowohl in der Frage des gewohnheitsrechtlichen Charakters der früher geltenden Rechtsüberzeugung, wie auch in der Frage der Auswirkungen der mit deren Aufgabe voll1

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zogenen Rechtsänderung auf vor dem Stichtag angemeldete, aber noch nicht erteilte Schutzrechte seine frühere Ansicht bestätigt und näher begründet. Dieser Ansicht folgt der erkennende Senat. E r geht also mit dem BGH und aus den Gründen der beiden genannten Entscheidungen vom 8. 6. 1955 und vom 19. 6. 1962 davon aus, daß der früher allgemein geltende Rechtssatz, wonach ausgelegte Unterlagen deutscher Patentanmeldungen keine öffentlichen Druckschriften im Sinne von § 2 PatG seien, Gewohnheitsrecht war und damit einer gesetzlichen Norm dieses Inhalts gleichstand, ferner, daß dieser Rechtsschutz seine Gültigkeit mit der Entscheidung des Großen Senats des DPA vom 7. 8. 1953 verloren hat, und schließlich, daß die so bewirkte Rechtsänderung sich nur auf Patentanmeldungen auswirken konnte, die nach diesem Stichtag erfolgt sind, während früher bewirkten Anmeldungen ausgelegte Unterlagen auch weiterhin nicht mit patenthindernder Wirkung entgegengehalten werden können. c) Bei der Anwendung dieser Grundsätze bedarf es indessen noch einer terminologischen Klarstellung. In den angeführten Entscheidungen des BGH heißt es mehrfach, daß ausgelegte Unterlagen gegenüber vor dem 1. 8. 1953 bewirkten Anmeldungen nicht ,neuheitsschädlich' seien. Würde die Erkenntnis, daß ausgelegte Unterlagen öffentliche Druckschriften sind, nur für die Frage der Neuheit Bedeutung haben, so kämen die in vorliegendem Fall angeführten Entgegenhaltungen ohnehin nicht in Betracht; denn der Anmeldungsgegenstand ist - wie oben unter A dargelegt - ihnen gegenüber neu, so daß sie ihn nicht neuheitsschädlich treffen können. Der Senat hat aber keinen Zweifel, daß der Begriff der .Neuheitsschädlichkeit' in den o. a. Entscheidungen in einer erweiterten Bedeutung gebraucht ist, durch die auch die Fälle umfaßt werden, in denen der Anmeldungsgegenstand gegenüber dem Gegenstand einer Auslegeschrift zwar neu, aber entweder nicht technisch fortschrittlich oder durch ihn nahegelegt ist. E r wendet die oben dargelegten Grundsätze daher im folgenden Sinn an: Ausgelegte Unterlagen gehören als öffentliche Druckschriften zum Stand der Technik und sind daher sowohl bei der Neuheitsprüfung wie bei der Prüfung des Anmeldungsgegenstandes auf technischen Fortschritt und Erfindungshöhe zu berücksichtigen; dies gilt jedoch nicht für Anmeldungen, die vor dem 7. 8. 1953 bewirkt sind. 2. Zu der Frage, ob es für die Berücksichtigung entgegenstehender ausgelegter Unterlagen auch im Falle der Inanspruchnahme einer Auslandspriorität darauf ankommt, ob der Anmeldetag vor oder nach dem Stichtag des 7. 8. 1953 liegt oder ob in einem solchen Falle nicht die zeitliche Lage des Prioritätstages zum Stichtag entscheidend ist, sagen die beiden Entscheidungen des BGH unmittelbar nichts. In den ihnen zugrunde liegenden Fällen war diese Frage auch ohne Bedeutung, weil eine Auslandspriorität nicht in Anspruch genommen war. Aus diesem Grunde kann aus der Tatsache allein, daß beide Entscheidungen nur auf den Anmeldetag abstellen, nicht etwa geschlossen werden, daß der Prioritätstag, wenn die Anmeldung auf ihn Bezug nimmt, außer Betracht zu bleiben habe. Für den vorliegenden Fall ist diese Frage dagegen von ausschlaggebender Bedeutung. Sie ist

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auch d u r c h a u s einer ernsten P r ü f u n g wert; denn in der Tat begründen die nach § 27 PatG als Bestandteil des deutschen Patentrechts geltenden Bestimm u n g e n der P a r i s e r V e r b a n d s ü b e r e i n k u n f t in der am 1. 8. 1938 in Deutschland in K r a f t getretenen L o n d o n e r Fassung f ü r den Fall der I n a n s p r u c h n a h m e einer Unionspriorität eine weitgehende zeitliche Vorverlegung der Rechtswirkungen einer Nachanmeldung auf den Tag der in einem Unionsland bewirkten E r s t a n m e l d u n g . Die Anmelderin b e r u f t sich insbesondere auf Art. 4 PVÜ, dessen hier in Betracht k o m m e n d e Bestimmungen wie folgt lauten: ,A. (1) Derjenige, welcher in einem der Verbandsländer ein Gesuch um ein Erfindungspatent... vorschriftsmäßig hinterlegt... soll zum Zwecke der Hinterlegung in den anderen Ländern während der unten bestimmten Fristen ein Prioritätsrecht genießen. (2) Als prioritätsbegründend wird jede Hinterlegung anerkannt, der nach der inneren Gesetzgebung jedes Verbandslandes oder nach den zwischen mehreren Verbandsländern abgeschlossenen internationalen Verträgen die Bedeutung einer vorschriftsmäßigen nationalen Hinterlegung zukommt. B. Demgegenüber soll die hiernächst in einem der übrigen Verbandsländer vor Ablauf dieser Fristen bewirkte Hinterlegung durch inzwischen eingetretene Tatsachen, wie namentlich durch eine andere Hinterlegung, durch die Veröffentlichung der Erfindung oder deren Ausübung... nicht unwirksam gemacht werden können. C. (i) Die oben erwähnten Prioritätsfristen sollen 12 Monate für Erfindungspatente . . . betragen." Auf den Fall einer deutschen Patentanmeldung, mit der die Priorität eine Auslandsanmeldung in Anspruch g e n o m m e n ist, angewandt, bedeuten insbesondere die Bestimmungen des Absatzes B der Vorschrift, d a ß die .inzwischen', d. h. im Prioritätsintervall, .eingetretenen Tatsachen' der anderweitigen Hinterlegung, Veröffentlichung oder offenkundigen Vorbenutzung der E r f i n d u n g bei d e r P r ü f u n g der Anmeldung unberücksichtigt zu bleiben haben. Danach erscheint es in der Tat nicht allzu fernliegend, auch eine im Prioritätsintervall erfolgte Änderung des innerstaatlichen Patentrechts eines Unionslandes, durch die einer Entgegenhaltung, die bis d a h i n nicht als öffentliche Druckschrift u n d d a h e r nicht als Vorveröffentlichung galt, der Rang einer öffentlichen Druckschrift verliehen wurde, als eine .inzwischen eingetretene Tatsache' zu werten, die sich auf das Patentbegehren des Anmelders nicht hinderlich a u s w i r k e n soll. F ü r diese Auffassung könnte die Beschwf. sich zudem auf die Entscheidung des Großen Senats des DPA vom 1. 8. 1940 (BlfPMZ 1940, 138) berufen, die sich mit der (hier nicht zu entscheidenden) Frage befaßt, ob etwa die sechsmonatige Schonfrist des § 2 Satz 2 PatG in Fällen der I n a n s p r u c h n a h m e einer Auslandspriorität nicht vom Tage der deutschen Patentanmeldung, s o n d e r n vom Prioritätstage an zurückzurechnen sei. Die Entscheidung k o m m t dabei zu dem Ergebnis, d a ß dies nicht der Fall sein könne, weil f ü r den Fall des § 2 Satz 2 (Schonfrist) durch den Unionsvertrag keine entsprechende Regelung getroffen sei, wie sie im Art. 4 PVÜ f ü r den die Neuheitsprüfung betreffenden § 2 Satz 1 PatG erfolgt sei, dergestalt, d a ß ,bei Anwendung

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des § 2 Satz 1 als Anmeldung im Falle der Geltendmachung einer Unionspriorität der Tag der ausländischen Voranmeldung zugrunde gelegt wird'. Der im letzten Halbsatz wiedergegebenen Feststellung des Großen Senats kann indessen in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Es trifft zwar zu, daß aufgrund der Bestimmungen des Art. 4 PVÜ eine Nachanmeldung in vieler Hinsicht so behandelt werden soll, als sei sie am Tage der Erstanmeldung erfolgt. Diese Fiktion hat aber keine derart umfassende Bedeutung, daß alles, was im Prioritätsintervall auch immer geschieht, völlig unberücksichtigt bleiben müßte und daß der Tag der deutschen Nachanmeldung so uneingeschränkt durch den Prioritätstag ersetzt würde, daß ihm überhaupt keine selbständige Bedeutung mehr zukäme. Schon die Fassung des Abs. B des Art. 4 PVÜ läßt die Begrenzung der Prioritätswirkungen auf bestimmte Tatsachen, nämlich auf Tatsachen von der Art erkennen, wie sie nach den Worten ,wie namentlich...' aufgezählt sind: ,andere Hinterlegung', ,Veröffentlichung' oder ,Ausübung' der Erfindung. Solche Tatsachen sind gemeint, Handlungen und Maßnahmen Dritter also, die im internationalen Patentrecht als typisch patentschädliche Ereignisse anerkannt sind und deren patenthindernde Wirkung durch die Prioritätsbestimmungen des Art. 4 ausgeschlossen werden sollten. Dagegen spricht nichts dafür, daß die vertragschließenden Staaten durch die Ratifizierung dieser Bestimmung darauf verzichten wollten, auf eine in ihrem nationalen Bereich eingereichte Anmeldung das zur Zeit dieser Anmeldung geltende innerstaatliche Becht anzuwenden. F ü r die Beurteilung der Patentfähigkeit einer Erfindung ist vielmehr auch im Bereich des Unionsvertrages das Recht des Landes maßgebend geblieben, in dem die Patenterteilung jeweils erstrebt wird, und zwar das zur Zeit des in diesem Lande gestellten Erteilungsantrages geltende nationale Recht. Hätte dieser allgemein anerkannte Grundsatz nach dem Willen der vertragschließenden Staaten eine Einschränkung in dem Sinne erfahren sollen, daß Gesetzes- oder sonstige Rechtsänderungen eines Unionslandes, soweit sie im Prioritätsintervall erfolgt sind, bei der Prüfung einer in diesem Staate erfolgenden Nachanmeldung außer Betracht zu bleiben haben, so hätte es einer ausdrücklichen Vertragsbestimmung dieses Inhalts bedurft. In diesem Zusammenhang sind die Erwägungen der zuletzt ergangenen BGH-Entscheidung vom 19. 6. 1962 darüber aufschlußreich, ob eine Rechtsänderung, wie sie das Abweichen von bestehendem Gewohnheitsrecht darstellt, n u r bereits erteilte Patente unberührt läßt oder ob und unter welchen Voraussetzungen das alte Recht weiterhin auch auf solche Verfahren anzuwenden ist, die im Zeitpunkt der Rechtsänderung noch zu keinem endgültigen Abschluß gelangt waren. Der vom Großen Senat des DPA in seiner Entscheidung vom 19. 12. 1955 vertretenen Auffassung, daß die gewandelte Rechtsüberzeugung ohne Einfluß nur auf die am Stichtag bereits erteilten Patente bleibe, ist die o. a. Entscheidung des BGH mit der Begründung entgegengetreten, daß auch derjenige, der durch die Anmeldung einer Erfindung ein .Recht auf das Patent' (§§ 3, 9 PatG) und damit ein .echtes Vermögensrecht' erlangt habe, beanspruchen könne, daß im Falle einer

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nachträglichen, ihm ungünstigen Rechtsänderung das seinem Patentbegehren günstigere alte Recht Anwendung findet. Mit überzeugender Begründung hatte der BGH bereits in der früheren Entscheidung vom 8. 7. 1955 hierzu ausgeführt, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang der Anmeldung als derjenigen Rechtshandlung zukommt, die ,das Schicksal eines Patents entscheidend bestimmt' und die dem Erfinder ein Recht darauf gibt, ,daß die Patentfähigkeit seiner Erfindung ausschließlich unter Zugrundelegung der am Anmeldetag gegebenen Verhältnisse beurteilt wird'. Würde eine nach der Erlangung des ,Rechts auf das Patent' in Kraft tretende Rechtsänderung zur Vernichtung dieses Vermögenswerten Anspruchs führen, so käme dies einem dem grundgesetzlichen Verbot der entschädigungslosen Enteignung zuwiderlaufenden staatlichen Eingriff in ein subjektives Privatrecht des Anmelders gleich. Ist aber aus den vorstehend wiedergegebenen Erwägungen auf eine vor dem Stichtag der Rechtsänderung erfolgte Anmeldung, durch die unter der Herrschaft des alten Rechts ein solcher Anspruch auf die Erteilung eines Patents begründet worden war, zur Vermeidung von Rechtsverlusten das dem Erfinder günstigere alte Recht weiterhin anzuwenden, so ergibt sich umgekehrt zwingend, daß weder ein Anlaß noch die Möglichkeit besteht, von der Anwendung des neuen Rechts auch in solchen Fällen abzusehen, in denen zur Zeit seines Inkrafttretens ein Anspruch auf die Erteilung eines deutschen Patents noch nicht begründet worden war. Dieser Anspruch wird aber auch im Falle der Inanspruchnahme einer Unionspriorität erst und allein durch die Anmeldung der Erfindung beim DPA erworben. Ein Erfinder, der im Zeitpunkt der Rechtsänderung diesen entscheidenden Schritt zur Erlangung eines deutschen Patents noch nicht getan (und vielleicht noch gar nicht in Aussicht genommen) hatte, kann nicht für sich in Anspruch nehmen, daß die Anwendung des neuen Rechts auf seine erst nach dessen Inkrafttreten bewirkte Anmeldung für ihn einer grundgesetzwidrigen Enteignung gleichkäme. Zu den gleichen Folgerungen führt eine Betrachtung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, den der BGH in diesem Zusammenhang ebenfalls herangezogen hat. Auf das Vertrauen in eine im deutschen Patentrecht jahrzehntelang praktizierte Rechtsgewohnheit (.ausgelegte Unterlagen sind keine öffentlichen Druckschriften') kann sich naturgemäß derjenige nicht berufen, der im Zeitpunkt der Aufgabe dieses Gewohnheitsrechts noch gar nicht durch eine Anmeldung beim DPA in den Anwendungsbereich deutschen Patentrechts eingetreten war. Zu einem von den vorstehenden Schlußfolgerungen abweichenden E r gebnis würde man nur dann gelangen können, wenn man den Bestimmungen des Art. 4 PVÜ entnehmen wollte, daß die in einem Verbandslande erfolgende Erstanmeldung dem Anmelder bereits ein (zwar bedingtes, weil von der fristgemäßen Nachanmeldung abhängiges, aber doch bereits vermögenswertes) Recht auf die Erteilung eines Patents in sämtlichen übrigen Unionsländern verschaffe und daß diese Länder darüber hinaus verpflichtet seien, die Patentfähigkeit des Anmeldungsgegenstandes nach

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dem z. Z. der ausländischen Erstanmeldung in ihrem Bereich in Geltung gewesenen Recht zu beurteilen. Eine in die Hoheitsrechte der einzelnen Verbandsstaaten so weitgehend eingreifende Bestimmung ist aber an keiner Stelle des Unionsvertrages getroffen und von den vertragschließenden Nationen ersichtlich auch nicht gewollt. 3. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus folgendes: Erst mit der am 18. 9. 1953 beim D P A eingegangenen Anmeldung hat die Anmelderin eine Anwartschaft auf die Erteilung eines deutschen Patents erlangt. Zu diesem Zeitpunkt hatte der gewohnheitsrechtliche Rechtssatz, wonach ausgelegte Patentunterlagen keine öffentlichen Druckschriften seien, bereits keine Geltung mehr. Bei der Prüfung des Anmeldungsgegenstandes sind daher in Anwendung der seit dem 7. 8. 1953 als richtig erkannten Auslegung des § 2 PatG ausgelegte Unterlagen als Stand der Technik zu berücksichtigen. Die Inanspruchnahme der Priorität der schwedischen Anmeldung vom 24. 9. 1952 hat nur die Wirkung, daß solche Veröffentlichungen, die zwar vor der deutschen Anmeldung, aber nach der schwedischen Erstanmeldung erschienen sind, nicht als Vorveröffentlichungen herangezogen werden können. Dagegen müssen die vor dem Prioritätstag bekanntgemachten Unterlagen der schwedischen Patentanmeldung und der deutschen Patentanmeldung als öffentliche Druckschriften im Sinne von § 2 PatG Berücksichtigung finden. Da sie - wie eingangs unter A dargelegt - den Gegenstand der vorliegenden Anmeldung nahelegen, mußte dessen Patentfähigkeit verneint werden, so daß die Beschwerde der Anmelderin zurückzuweisen war." IX. W A R E N Z E I C H E N R E C H T Siehe auch Nr. 159 1 5 6 . Zur rechtlichen Bedeutung des sogenanntenTerritorialitätsprinzips für den Warenzeichenschutz. Das Territorialitätsprinzip verbietet nicht, solchen Handlungen des Zeicheninhabers, mit denen er nach deutscher Rechtsauffassung seine Rechtsmacht verbraucht oder mindert, auch dann die Wirkung des Rechtsverbrauchs oder der Rechtsminderung beizulegen, wenn sie im Ausland stattgefunden haben. Die Einfuhr und der Vertrieb einer Ware im Inland, die von dem mit dem inländischen Zeicheninhaber identischen Inhaber des gleichen ausländischen Zeichens in seinem einzigen, im Ausland gelegenen Geschäftsbetrieb mit dem Zeichen versehen und dort in den Verkehr gebracht worden ist, kann nicht aus warenzeichenrechtlichen Gründen untersagt werden („Maja"). OLG Frankfurt, Urt. vom 22. 2. 1962 - 6 U 54/61 GRUR 1963, 30; A W D 1962, 203; Leitsatz in GRUR Ausl. 1963, 460 Nr. 1413; MittDVGR 1963, 2. 1 Die Revision gegen diese Entscheidung ist vom BGH durch Urt. vom 22.1. 1964 - I b ZR 92/62 (BGHZ 41, 84) zurückgewiesen worden.

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Die Firma M. in Barcelona, eine Fabrik für Seife und Parfümerien, ist Inhaberin der beim Deutschen Patentamt eingetragenen Warenzeichen Nr. 666 992 (Bildzeichen mit Inschrift „Polvos Maja") und Nr. 685832 (Bildzeichen „Maja Myrurgia España"). Dieselben Warenzeichen sind der Zeicheninhaberin in Spanien geschützt und außerdem für sie international registriert. Die Zeicheninhaberin hat der Kl. das Recht zum Alleinvertrieb der spanischen Erzeugnisse für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland übertragen und sie berechtigt, die in Deutschland eingetragenen Warenzeichen zu benutzen sowie im eigenen Namen und für eigene Rechnung alle Ansprüche geltend zu machen, die sich aus Verletzungen der deutschen Warenzeichen ergeben. Die Bekl. führt ebenfalls Importgeschäfte durch. Sie hat bei spanischen Großhändlern Seifen der Firma M., die diese mit ihren „Maja"-Warenzeichen versehen und an den Großhandel in Spanien geliefert hatte, gekauft und in der Bundesrepublik Deutschland in den Handel gebracht. Mit der Klage begehrt die Kl. Verurteilung der Bekl. zur Unterlassung und Auskunftserteilung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht. Das LG hat die Bekl. zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz verurteilt. Aus den Gründen: „II. Das angegriffene Urteil hat die aus § 24- WZG hergeleiteten Ansprüche f ü r begründet gehalten. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind insoweit erfüllt, als die Bekl. im Inland W a r e n (Seifen) in den geschäftlichen Verkehr bringt, f ü r welche die ,Maja'-Zeichen der F a . M. beim Deutschen P a t e n t a m t eingetragen sind. Um gemäß § 24 WZG Unterlassungs- u n d Schadensersatzansprüche auszulösen, fehlt es jedoch a n dem weiteren Erfordernis, daß dies widerrechtlich geschehen m ü ß t e . Die Bekl. weist nämlich auf den unstreitigen Umstand hin, d a ß sie lediglich W a r e , welche die Zeicheninhaberin selbst in Spanien hergestellt, dort mit den Zeichen versehen u n d dort an Grossisten geliefert hat, gekauft u n d in die Bundesrepublik eingeführt hat, u n d leitet d a r a u s mit Recht den E i n w a n d ab, daß die aus den Warenzeichen fließenden Schutzansprüche der Zeicheni n h a b e r i n durch das in Spanien erfolgte I n v e r k e h r b r i n g e n der .echten' W a r e n .verbraucht' oder .erschöpft' worden seien. Das LG hat diesen E i n w a n d aus dem f ü r das Warenzeichenrecht geltenden Territorialitätsprinzip mit der Begründung zurückgewiesen, d a ß die sich aus den deutschen Warenzeicheneintragungen ergebenden Rechte nicht durch das seitens der Zeicheninhaberin erfolgte Inverkehrbringen der W a r e in Spanien verbraucht w o r d e n seien. Diese Auffassung verkennt jedoch sowohl das Wesen des Warenzeichenrechts wie die Bedeutung des Territorialitätsgrundsatzes. 1. Die Frage, durch welche H a n d l u n g e n des Zeicheninhabers die aus der Warenzeicheneintragung folgenden Rechte .verbraucht' werden können, k a n n n u r beantwortet werden, w e n n zuvor das Wesen des Warenzeichens klargestellt ist [wird a u s g e f ü h r t ] . 2. Das Wesen des Warenzeichens besteht somit darin, kennzeichnender Hinweis auf die H e r k u n f t s s t ä t t e zu sein, u n d der warenzeichenrechtliche Unterlassungsanspruch beschränkt sich d a r a u f , der Gefahr von Täuschungen ü b e r die H e r k u n f t s s t ä t t e entgegenzutreten. D a r a u s folgt, d a ß .echte',

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nämlich vom Zeicheninhaber selbst gekennzeichnete und in Verkehr gesetzte Ware, gleich wer später mit ihr Handel treibt, nicht aus warenzeichenrechtlichen Gesichtspunkten beanstandet werden kann. Rechtsprechung und Lehre pflegen in diesem Falle davon zu sprechen, die dem Zeicheninhaber gemäß § 15 WZG vorbehaltene Befugnis zur Kennzeichnung der Ware und zum Inverkehrsetzen sei .erschöpft' oder .verbraucht'. Da sich diese Rechtsfolge, wie oben dargelegt worden ist, aus dem Wesen des Zeichens als eines seinem Inhaber zur Verfügung stehenden Kennzeichnungsmittels ergibt, braucht sie nicht als stillschweigende Lizenz' zu Gunsten aller derer, die später mit der Ware umgehen, aufgefaßt zu werden. Bei einem Inverkehrbringen im Inland tritt die erwähnte .Erschöpfung des Warenzeichenrechts' nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ein, sofern es sich um ,echte', nämlich durch den Zeicheninhaber (oder in seinem Einverständnis durch andere) gekennzeichnete und in den inländischen Verkehr gebrachte Ware handelt (RGZ 50, 229; Pinzger, Warenzeichenrecht, 2. Aufl., § 15 Anm. 10; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl., 305; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., § 15 WZG Anm. 17; Busse, WZG, 2. Aufl., § 15 Anm. 8; Tetzner, WZG, § 15 Anm. 19; Schramm, Grundlagenforschung auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, 387). Somit könnte, wenn die ,Maja'-Seifen durch die Zeicheninhaberin selbst (Fa. M.) in den deutschen Geschäftsverkehr verbracht worden wären, weder diese noch die zur Benutzung der Zeichen im Inland ermächtigte Kl. gegenüber Dritten, die hier mit solcher Seife Handel treiben, warenzeichenrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen, und zwar auch dann nicht, wenn durch diesen Handel Dritter mit der .echten' Ware das der Kl. von der Zeicheninhaberin eingeräumte Alleinverkaufsrecht in Mitleidenschaft gezogen sein sollte (zutreffend auch Tetzner, § 24 Anm. 1). Die Frage, ob das durch Kennzeichnung und Inverkehrsetzen seitens des Berechtigten .verbrauchte' Zeichenrecht wieder aufleben kann, wenn durch spätere Ereignisse eine Täuschungsgefahr auftritt, etwa weil das Zeichen unkenntlich oder die Ware durch Verarbeitung oder durch Reparaturen verändert worden ist (RGZ 124, 273; Tetzner, § 15 Anm. 19; Busse, § 15 Anm. 8; Finger, GRUR 1941, 404), kann dahingestellt bleiben, da der zur Entscheidung stehende Fall solche Umstände nicht aufweist. 3. Das LG hatte sich jedoch mit einem Sachverhalt auseinanderzusetzen, in dem die Inhaberin identischer Warenzeichen, von denen die einen in Spanien, die anderen in Deutschland geschützt sind, in ihrer in Spanien gelegenen Fabrikationsstätte - in der Bundesrepublik Deutschland hat sie weder eine Fabrik noch eine sonstige geschäftliche Niederlassung — die Ware hergestellt, mit den Zeichen versehen und sie in Spanien, also im Ausland, in Verkehr gesetzt hatte. Solche Ware hat die Bekl. von Grossisten in Spanien gekauft, in die Bundesrepublik verbracht und hier in Verkehr gesetzt. Das angegriffene Urteil hat aus dem Gesichtspunkt des sogenannten Territorialitätsprinzips f ü r die ausländischen und die inländischen Zei-

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chen nationale und demgemäß regional getrennte Rechtskreise angenommen und ist zu dem Schluß gelangt, daß die Zeicheninhaberin zwar ihre Warenzeichenrechte in Spanien durch das dort geschehene Inverkehrsetzen der Ware verbraucht haben könnte, die Ware jedoch mit der Einfuhr in die Bundesrepublik ein ,neues Hoheitsgebiet', nämlich das der deutschen Warenzeichen, betreten habe mit der Folge, daß die sich aus den inländischen Zeichen ergebenden Befugnisse nur durch ein im Inland seitens der Zeicheninhaberin oder eines von dieser ermächtigten Unternehmens erfolgtes Inverkehrbringen, nicht aber durch die insoweit unberechtigte Handlungsweise der Bekl. hätten verbraucht' werden können. Diese Rechtsauffassung hält einer Nachprüfung nicht stand. Daß im Warenzeichenrecht ,das Territorialitätsprinzip gilt', ist allgemein anerkannt und ist übrigens auch die Voraussetzung der bestehenden internationalen Abkommen, die andernfalls nicht notwendig gewesen wären (RGZ 118, 76; Reimer aaO 214). Eine andere Auffassung wäre nur möglich, wenn man wie es f r ü h e r getan wurde, das Warenzeichen als ein Persönlichkeitsrecht auffaßt (so noch RGZ 51, 263; ausdrücklich aufgegeben in RGZ 118, 76; vgl. auch Tetzner, § 1 Anm. 2; Pinzger, § 15 Anm. 17; Reimer aaO). Die Frage ist aber, welche rechtliche Bedeutung das sogenannte .Territorialitätsprinzip' f ü r den Warenzeichenschutz hat. Es bestimmt zunächst den Inhalt (Schutzumfang) des betreffenden Rechts nach dem Recht des Erteilungsstaates. Folglich können deutsche Gerichte hier eingetragenen Warenzeichen keinen Schutz zubilligen, den das deutsche Warenzeichenrecht nicht gewährt. Ferner grenzt das Territorialitätsprinzip die rechtlichen Hoheitsgebiete der Staaten gegeneinander ab. Daher kann aus einem deutschen Warenzeichen kein Verbotsrecht auf im Ausland begangene Handlungen hergeleitet werden, ,das deutsche Warenzeichen wirkt nicht über die Grenzen Deutschlands hinaus' (RGZ 118, 76). Der Inhaber des deutschen Zeichens müßte also zumindest nachweisen, daß wenigstens ein Teil der Handlung des Beklagten im Inland stattfindet (z. B. Etikettieren der f ü r das Ausland bestimmten Spirituosen im Inland RGZ 110, 76). Umgekehrt kann vor deutschen Gerichten kein warenzeichenrechtliches Verbotsrecht aus einem ausländischen Zeichen gegenüber Inlandshandlungen geltend gemacht werden, da das ausländische Zeichen ,nicht in den deutschen Herrschaftsbereich herüber wirkt' (RGZ 118, 76; 129, 388). Dies alles bedeutet: die Rechtsmacht aus dem Zeichen beschränkt sich auf den Erteilungsstaat, der Verletzungsort muß in diesem gelegen sein. Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um die Frage des Verletzungsorts, sondern darum, ob der Zeicheninhaber Maßnahmen vorgenommen hat, die eine Minderung seiner Rechtsmacht im Sinne des .Verbrauchs' seiner zeichenrechtlichen Befugnisse zur Folge hatten. Dazu verbietet das Territorialitätsprinzip hinsichtlich der deutschen Zeichen lediglich, Maßnahmen als ,Verbrauchshandlungen' zu werten, die im Sinne von § 15 WZG und der dazu ergangenen Rechtsprechung weder als ein .Versehen' der Ware mit dem Zeichen noch als deren .Inverkehrsetzen' anzusehen 31

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sind. In dieser Richtung bietet der zur Entscheidung stehende Sachverhalt keine Schwierigkeiten, da das Anbringen der ,Maja'-Zeichen auf der Seife und ihrer Verpackung und die Lieferung der Seife an Großhändler nach deutscher Rechtsauffassung Maßnahmen der in § 15 WZG aufgeführten Art waren. Das LG hat jedoch aus dem Territorialitätsprinzip weiter gefolgert, daß der Ort, an dem der Zeicheninhaber solche Maßnahmen vornimmt, im Inland gelegen sein müsse. Darin liegt eine Verwechslung des .Tatorts' im Falle der Warenzeichenverletzung (§ 24 WZG), der, wie oben dargelegt worden ist, f ü r Klagen aus § 24 WZG im Inland gelegen sein muß, und des .Kennzeichnungsorts' (§ 15 WZG), an dem der Zeicheninhaber die ihm zustehende Befugnis zum Anbringen des Zeichens auf der Ware und zum Inverkehrsetzen ausübt und damit .verbraucht'. Das Territorialitätsprinzip verbietet nicht, solchen Handlungen des Zeicheninhabers, mit denen er nach deutscher Rechtsauffassung seine Rechtsmacht verbraucht oder mindert, auch dann die Wirkung des Rechtsverbrauchs oder der Rechtsminderung beizulegen, wenn sie im Ausland stattgefunden haben. Zu Unrecht versucht das LG, die gegenteilige Ansicht aus der Entscheidung RGZ 118, 76 abzuleiten. Dort ist nämlich n u r die Frage des Hinüberwirkens von Verbotsansprüchen über die Staatsgrenzen, nicht aber die der Erschöpfung des Warenzeichenrechts behandelt und keineswegs, wie Finger (aaO) meint, der Satz aufgestellt worden, daß ,die in Frankreich rechtmäßig mit dem Zeichen versehene Ware nicht in dem anderen Staat verbreitet werden darf, auch wenn das Zeichenrecht derselben Person zusteht'. Würde man auf Maßnahmen, welche die Rechtsmacht aus dem Zeichen schmälern, das .Territorialitätsprinzip' anwenden und folglich Ereignisse dieser Art, wenn sie sich im Ausland abgespielt haben, als f ü r die Rechtsmacht aus dem deutschen Zeichen belanglos hinstellen, so müßte folgerichtig auch ein Erlöschen des Geschäftsbetriebs der Fa. M. in Barcelona entgegen § 11 Nr. 2 WZG unerheblich sein, was jedoch dem Grundsatz des deutschen Warenzeichenrechts, das Zeichen nur als ein ,an den Betrieb gebundenes Immaterialgüterrecht' aufzufassen (Pinzger, § 1 Anm. 5; Baumbach-Hefermehl, § 8 WZG Anm. 2), widersprechen würde. Somit kommt es f ü r den ,Verbrauch' des Bezeichnungsrechts n u r darauf an, ob die Ware von dem Berechtigten mit dem Zeichen versehen und in Verkehr gesetzt worden ist, nicht aber darauf, wo dies geschah. Die Bekl. hat mit Recht ausgeführt, daß, folgt man der Auffassung des LG, auch eine von der Zeicheninhaberin einem anderen erteilte Zustimmung, ihre deutschen Warenzeichen in Deutschland zu benutzen, ohne rechtliche Bedeutung sein würde, wenn die Zustimmungserklärung selbst im Ausland abgegeben und dem Erklärungsempfänger dort - so bei Erklärung unter Anwesenden - und nicht in Deutschland zugegangen wäre. Auch in diesem Fall kann die Unerheblichkeit der Benutzungserlaubnis nicht damit begründet werden, daß, ließe man die Erlaubnis im Inland gelten, von einem ausländischen anderen Staat her, entgegen dem Territorialitätsprinzip, ,in die inländische Rechtshoheit eingegriffen würde'. Endlich müßte die seitens des gleichen Unternehmens, dem das ausländische und das damit

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identische inländische Zeichen gehören, zunächst im Ausland rechtmäßig vorgenommene Anbringung des Zeichens auf der Weise in folgerichtiger Durchführung der in dem angegriffenen Urteil vertretenen Auffassung rechtswidrig werden, wenn die Ware in das Staatsgebiet des inländischen Zeichens verbracht wird, und zwar mit allen sich aus der nunmehr rechtswidrigen Zeichenanbringung' ergebenden Folgerungen (z. B. Beschlagnahme* und Einziehungsbefugnis, § 28 WZG). Diese Folgerung läßt sich jedoch jedenfalls bei Identität des ausländischen und des inländischen Zeicheninhabers, aus zeichenrechtlichen Gesichtspunkten nicht begründen, da die einmal vom Berechtigten gekennzeichnete Ware ihre .Echtheit', nämlich die Fähigkeit, mittels des auf ihr angebrachten Zeichens auf die gichtige' Herkunftsstätte hinzuweisen, durch das Überschreiten von Landesgrenzen nicht verliert. Den Standpunkt von Pinzger (MuW 1932, 409 ff.), der Verkehr vermute, daß eine in Deutschland unter einem hier eingetragenen Warenzeichen vertriebene Ware in Deutschland hergestellt sei, vermag der Senat in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen, zumal es viele bildlich und sprachlich neutrale Zeichen gibt und der Verkehr, solange es an einem entsprechenden Hinweis auf der Ware selbst oder auf ihrer Verpackung fehlt, beim bloßen Anblick des Zeichens nicht zu beurteilen vermag, ob das Zeichen überhaupt und ob es in einem ausländischen oder im deutschen Warenzeichenregister eingetragen ist. Überdies wäre die von Pinzger aufgestellte Vermutung zeichenrechtlich nicht von Bedeutung, da sich eine Täuschung der beteiligten Verkehrskreise, wenn sie überhaupt stattfindet, nicht auf die Herkunftsstätte der Ware, sondern lediglich auf den Sitz der Herkunftsstätte beziehen würde. Auch schuldrechtliche Abreden, die zwischen dem Zeicheninhaber und seinen Abnehmern über die weitere Behandlung der gelieferten Waren getroffen sein sollten, etwa ein dem Inverkehrsetzen im Ausland hinzugefügtes Exportverbot, wären nicht geeignet, im Falle einer Nichteinhaltung die vom Berechtigten selbst erfolgte Kennzeichnung der Ware rechtswidrig zu machen, sondern könnten lediglich Ansprüche wegen Vertragsbruchs oder aus unlauterem Wettbewerb auslösen (zutreffend Tetzner, § 24 Anm. 1). Der Senat stimmt in diesem Punkt dem OLG Hamburg (Urt. vom 3. 10. 1952, GRUR 1953, 178 linke Spalte 2 ) zu: ,Eine Ware, die einmal von dem Berechtigten gekennzeichnet worden ist, kann auch bei weiteren Verkäufen, die etwa dem Willen des Berechtigten nicht entsprechen, niemals zu einer widerrechtlich gekennzeichneten Ware werden. Der Aufdruck läßt zwar einen diesbezüglichen Willen des Herstellers erkennen, hat jedoch warenzeichenrechtlich keine Bedeutung'. Dies hat jene Entscheidung zu § 24 WZG ausgeführt, der ausdrücklich eine .widerrechtliche' Bezeichnung verlangt. Der Rechtsinhaber kann also nicht die Ware in Verkehr setzen und gleichzeitig wirksam bestimmen, daß dadurch ein Verbrauch seines Rechts nicht eintreten solle (Schramm aaO 372). Wollte man zur Frage des .Verbrauchs' der Warenzeichenrechte dem vom LG vertretenen Standpunkt folgen, so wäre dies kein warenzeichen2

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IPRspr. 1952-1953 Nr. 269.

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rechtliches, sondern ein patentrechtliches Denken. Auch das Patentrecht kennt die ,Erschöpfung' des Rechts aus dem Patent, das ist die Lehre vom sogenannten Zusammenhang der Benutzungsarten, wonach die Herstellung und Übereignung patentierter Sachen durch den Patentinhaber diese f ü r den weiteren Geschäftsverkehr patentfrei macht (RGZ 51, 139; Finger aaO 402; Lindenmaier, [PatG] 173f.). Man kann jedoch die Benutzungsrechte an technischen Schöpfungen (eine Maschine bauen, sie in Betrieb setzen, ein Verfahren anwenden usw.) nicht dem seinem Wesen nach ganz andersartigen Benutzungsrecht' am Warenzeichen (die Ware mit dem Zeichen kennzeichnen und unter diesem Zeichen vertreiben) gleichstellen. Das Patent behält dem Berechtigten ein technisches Handeln und dessen Früchte als positives Ausschlußrecht vor, während das Warenzeichen kein Benutzungsrecht im technischen Sinne, sondern ein eher dem Namensrecht und der Firma (vgl. den Wortlaut § 24 WZG) angenähertes Recht zur Herkunftsbezeichnung einer Ware, also zur ,Benennung' der Ware gibt. Ein anderes Ergebnis kann auch nicht, wie in der angegriffenen Entscheidung geschehen, damit begründet werden, daß die Ware, wenn sie Deutschland betritt, die hiesige ,Werbefunktion' der Marke, die durch das Inverkehrbringen in Spanien nicht verbraucht worden sei, oder einen sonst wettbewerbsrechtlichen Besitzstand des Zeicheninhabers berühre. Denn diese sind, wie dargelegt worden ist, dem Warenzeichen nicht wesenseigentümlich und haben daher f ü r die Beurteilung des warenzeichenrechtlichen Unterlassungsanspruchs auszuscheiden. 4. Als Ergebnis ist also festzustellen, daß die der Fa. M. zustehenden warenzeichenrechtlichen Befugnisse durch von ihr in Spanien vorgenommene Maßnahmen verbraucht waren und daß sich hieran durch den Import der Waren in den Schutzbereich ihrer deutschen Warenzeichen nichts geändert hat, weil der vom Gesetz mit § 24 verfolgte Zweck, Täuschungen über die Herkunftsstätte entgegenzutreten, bei .echter' Ware nicht von Bedeutung wird. Welche Tragweite diese Auffassung über den gegebenen Fall hinaus hat, braucht hier nicht dargelegt zu werden. Dies gilt insbesondere f ü r die Frage, ob der vorliegend eingenommene Standpunkt auch dann uneingeschränkt Geltung beanspruchen kann, wenn die Inhaber des ausländischen und des inländischen Zeichens auseinanderfallen (vgl. über solche Fälle Reimer aaO 305; Pinzger, MuW 1932, 409 ff. - von Schramm aaO 393 zu Unrecht f ü r den Fall der Identität des Zeicheninhabers zitiert sowie die f ü r das österreichische Recht in WRP 1962, 36 ff. von v. Lesigang mitgeteilten Fälle; zur sogenannten ,Konzernmarke' des Schweizer Rechts vgl. Gerstenberg, MA 1961, 409) oder wenn der Inhaber der Zeichen sowohl im Bereich seines ausländischen wie in dem seines inländischen Zeichens eine Produktionsstätte besitzt (wie in dem in MA 1952, 138 und MA 1961, 409 mitgeteilten Urteil des Schweizer Bundesgerichts vom 13.2. 1952). Endlich ist es f ü r die Entscheidung ohne Bedeutung, daß die Fa. M. nach der Eintragung ihrer Warenzeichen in der Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamts die gleichen Zeichen auch international registrieren ließ.

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Die internationale Registrierung gewährt den Zeichen gemäß Art. 4 des Madrider Markenabkommens (MMA) in der Bundesrepublik Deutschland den gleichen Schutz wie die bereits vorher erfolgte Registrierung beim Deutschen Patentamt (BGH 26. 5. 1961, GRUR 1961, 629). Dies ändert jedoch vorliegend nichts an dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Umstand, daß die Fa. M. die alleinige Inhaberin sowohl der spanischen wie der deutschen Warenzeichen ist, mag man die national registrierten oder die international registrierten Zeichen ins Auge fassen, und daß sie die von der Bekl. hier in den Handel gebrachten Seifen in Spanien in ihrem einzigen und daher auch f ü r die in der Bundesrepublik geschützten Zeichen maßgeblichen (§§ 1, 11 I Nr. 2 WZG) Geschäftsbetrieb gekennzeichnet und in Verkehr gebracht hat. 5. Das gleiche Ergebnis folgt auch aus anderen Erwägungen, die auf dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben beruhen. Es muß nämlich als Mißbrauch des formalen Zeichenrechts angesehen werden, warenzeichenrechtliche Unterlassungsklagen gegen denjenigen anzustrengen, der mit ,echter' Ware Handel treibt und folglich die Gefahr der Täuschung über die Herkunftsstätte der Ware nicht herbeiführt. Mit derartigen Klagen werden Ziele verfolgt, die außerhalb des Warenzeichenschutzes liegen und daher nicht unter Berufung auf § 24 WZG verwirklicht werden können. So auch in dem zur Entscheidung stehenden Fall. Die Klaganträge dienen, wie dargelegt worden ist, in Wirklichkeit nicht dem warenzeichenrechtlichen Interesse der Fa. M. als der alleinigen Inhaberin der in Rede stehenden Warenzeichen, sondern den Handelsinteressen der Kl., die aufgrund des ihr vertraglich eingeräumten Alleinverkaufsrechts in der Bundesrepublik verhindern möchte, daß die hinsichtlich ihrer Kennzeichnung ,echten' Maja-Seifen hier auch von anderen in den Handel gebracht werden, die - wie der Sachverhalt ergibt - in der Lage sind, dabei die von der Kl. kalkulierten Preise zu unterbieten. Damit versucht die Kl., das formale Zeichenrecht als Vorspann f ü r die Wahrnehmung von Interessen zu benutzen, deren Schutz nicht Aufgabe des Warenzeichenrechts ist. Ob sie den Schutz solcher Interessen auf sonstige rechtliche Erwägungen, etwa aus dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs oder der unerlaubten Handlung, stützen kann, ist eine andere F r a g e . . . " 1 5 7 . Eine entschädigungslose Enteignung ist als Regelung ausländischen öffentlichen Rechts nicht über die Grenzen des anordnenden Staates hinaus anzuerkennen. Der Schutz, den eine IR-Marke in den einzelnen Verbandsländern genießt, ist Ausfluß eines selbständigen Rechts, über dessen Bestand lediglich das einzelne Schutzland zu entscheiden hat und das von einer im Ursprungsland vorgenommenen entschädigungslosen Enteignung daher nicht erfaßt wird. Dem Neuerwerb von Rechten durch das Nachfolgeunternehmen ist im Inland die Rechtswirkung zu versagen, wenn er unmittelbar auf der Grundlage eines im Rahmen der Enteignung erworbenen Vermögensgegenstandes

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unter Ausnutzung irgendwelcher rechtlicher Möglichkeiten erzielt worden ist. Meldet der Inhaber einer in Frankreich geschützten Marke diese zur Eintragung in die Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamts an, so kann das Nachfolgeunternehmen, das aufgrund einer in der Tschechoslowakei durchgeführten entschädigungslosen Enteignung eingesetzt worden ist, dieser Anmeldung aufgrund einer älteren identischen international registrierten Marke auch dann nicht widersprechen, wenn diese Marke zwar erst nach Vollzug der Enteignung hinterlegt worden ist, die Hinterlegung aber auf der Eintragung einer gleichen, bereits im Zeitpunkt der Enteignung im Register des Ursprungslandes eingetragen gewesenen Marke beruht. B G H , U r t . v o m 8. 3. 1963 - I b ZR 8 7 / 6 1 ( W a l d e s - K o h - i - n o o r ) : B G H Z 39, 220; G R U R 1963, 527 m i t A n m . Bußmann; D B 1963, 861; A W D 1963, 178; N J W 1963, 1541; M D R 1963, 656; B B 1963, 746; L e i t s a t z i n L M N r . 2 z u § 6 W Z G m i t A n m . Pehle; LM N r . 28 z u Art. 14 (A) G r u n d G ; L M N r . 21 zu Art. 7 f f . E G B G B (Deutsches i n t e r n . P r i v a t r e c h t ) ; J u r J b . 5 (1964/65) 188; MittDVGR 1963, 5 0 ; B l f P M Z 1963, 3 6 5 ; G R U R Ausl. 1964, 468 N r . 1292. D a z u Püzman, S t e l l u n g n a h m e z u m Urteil des B u n d e s g e r i c h t s h o f s b e t r . W a l d e s - K o h - i - n o o r : GRUR 1964, 420 f. Unter der F i r m a Waldes & Co. gründeten Heinrich W . und Hugo P. am 1. 7. 1902 in P r a g eine offene Handelsgesellschaft, die sich mit der Herstellung von Metallwaren, insbesondere von Druckknöpfen, befaßte und im Falle des Todes eines Gesellschafters unter den übrigen fortgesetzt werden sollte. Ende November 1930 bestand die Gesellschaft aus Heinrich W., E d u a r d M., Sigmund W. und Adalbert P., von denen die beiden Erstgenannten am 1. 7. 1941 bzw. 13. 7.1932 verstorben sind. Sigmund W. und Adalbert P. leben heute in New York. Die Gesellschafter gründeten 1904 eine weitere offene Handelsgesellschaft Waldes & Co. in Dresden, 1919 in New York ein Unternehmen, das dort jetzt als Aktiengesellschaft Kohinoor Inc. besteht, 1921 in Barcelona eine offene Handelsgesellschaft Waldes y Cia, 1922 in London die Firma Waldes & Co. Ltd. und in Paris die jetzige Kl., eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sämtlich mit demselben Geschäftsgegenstand wie das Prager Stammhaus. Diese rechtlich selbständigen Unternehmen waren durch Personalunion mit dem Prager Stammhaus verbunden und hatten die Befugnisse eingeräumt erhalten, je f ü r bestimmte Gebiete deren sämtliche Warenzeichen zu benutzen. Sie werden auch jetzt von den Gesellschaftern des Prager Stammhauses beherrscht. Das Prager Unternehmen ist nach Errichtung des „Protektorats Böhmen und Mähren" als vorwiegend jüdisches Unternehmen unter Treuhandverwaltung gestellt worden. Anstelle des verstorbenen Heinrich W. und des ins Ausland gegangenen Sigmund W. wurde das „Großdeutsche Reich" als öffentlicher Gesellschafter im Handelsregister eingetragen. Die tschechoslowakische Republik behandelte diese Maßnahmen nach dem Zusammenbruch des Deutschen Reiches als rechtsunwirksam, stellte das Unternehmen, dessen Firma im J a h r e 1944 in „Koh-i-noor-Metallwarenwerke vorm. Waldes & Co." geändert worden war, aber ihrerseits im J a h r e 1945 unter staatliche Verwaltung und sprach durch den Industrieminister am 27. 12. 1945 a u f g r u n d des Dekretes Nr. 100 des Staatspräsidenten die Nationalisierung des Unternehmens aus, da es unter die Kategorie der größeren Industrieunternehmen falle. Anschließend wurde durch Kundmachung des Industrieministers vom 7. 3. 1946 die gesamte enteignete Vermögenssubstanz als in Eigentumsrecht der Bekl., eines tschechoslowakischen Nationalunternehmens, übertragen erklärt.

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Schon am 10.1.1946 hatte dieBekl. auch das Dresdener Unternehmen erworben, dessen Firma seit 1939 „Koh-i-noor-Metallwarenfabrik Puc und Merzinger" lautete und das von den Behörden der Sowjetzone alsbald nach dem Zusammenbruch unter staatliche Verwaltung gestellt worden war und nach Veräußerung durch den staatlichen Verwalter an die Bekl. von dieser als Zweigniederlassung unter der Firma „Koh-i-noor, Vereinigte Metallindustriewerke, tschechoslowakisches Nationalunternehmen" f o r t g e f ü h r t wird. Die deutschen Warenzeichen des Dresdener Unternehmens sind in der Bundesrepublik nicht aufrechterhalten worden. Das Prager Stammhaus hatte beim Internationalen Büro in Bern u. a. folgende Warenzeichen hinterlegt: 1. Nr. 77 352 2. Nr. 79 515 3. Nr. 81918 4. Nr. 92063

„WALDES Koh-i-noor"; „WALDES the Symbol of Quality"; „NOBLEM"; „Koh-i-noor".

Die Bekl. hat die unter 4) bezeichnete Marke auf sich umschreiben lassen; die Schutzdauer der drei übrigen Marken ist nicht verlängert worden; die Bekl. erwirkte jedoch in den J a h r e n 1951 bis 1953 jeweils kurz vor Ende der Schutzdauer der IR-Marken die Eintragung übereinstimmender neuer IR-Marken auf ihren Namen (Nr. 156977 = oben Nr. 1; Nr. 161023 = Nr. 2; Nr. 166899 = Nr. 3). Die Kl. ist Inhaberin der französischen Marke Nr. 306208, die mit den IRMarken Nr. 156977 und Nr. 161023 übereinstimmt, und der französischen Marke Nr. 306621, die den IR-Marken Nr. 166 899 und Nr. 92 063 entspricht. Anfang 1939 hatte die Kl. nach Maßgabe eines Bestätigungsschreibens des Präger Stammhauses vom 7. 3. 1939 diesem gegenüber auf die Benutzung ihrer Zeichen in Deutschland verzichtet. Am 10. 9.1953 meldete sie jedoch ihre beiden französischen Marken zur Eintragung in die Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamts an. Mit Beschlüssen vom 13. 8.1955 stellte das Patentamt auf Widerspruch der Bekl. die Ubereinstimmung mit deren wiedergegebenen IR-Marken fest und versagte die Eintragung. Darauf erhob die Kl. die vorliegende Eintragungsbewilligungsklage. Die Kl. macht geltend, die Bekl. könne sich außerhalb des Gebiets der tschechoslowakischen Republik nicht auf ihre Warenzeichen berufen. Hilfsweise beruft die Kl. sich auf eine Erklärung der Gesellschafter Sigmund W. und Adalbert P. vom 13.6. 1956, wonach diese im Zeitpunkt der Nationalisierung des Prager Stammhauses dessen alleinige Gesellschafter gewesen sind und ihre Zustimmung zur Eintragung der von der Kl. angemeldeten Warenzeichen sowie ihr Einverständnis mit dem Vorgehen der Kl. in dem vorliegenden Rechtsstreit geben. Die Kl. behauptet ferner, sie werde den von ihr geplanten Geschäftsbetrieb in Deutschland unmittelbar nach einer f ü r sie günstigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits a u f n e h m e n und sei dazu auch in der Lage. Die Bekl. macht in erster Linie Fehlen der deutschen Zuständigkeit und Gerichtsbarkeit sowie die uneingeschränkte Rechtswirksamkeit der Nationalisier u n g s m a ß n a h m e n geltend und verweist hierzu darauf, es habe sich nicht um eine entschädigungslose Enteignung gehandelt; die Abfindung sei a u f g r u n d eines zwischen der Tschechoslowakei und Frankreich abgeschlossenen Abkommens zu leisten; die Anteile der Familie Waldes seien ihr überdies im Wege der Reparation zugefallen. In der Sache b e r u f t die Bekl. sich auf die zu ihren Gunsten vorgenommene Eintragung bzw. Umschreibung der IR-Marken, aber auch auf ihre namens- und firmenrechtlichen Befugnisse bezüglich der Worte „Koh-i-noor" und „Waldes" entsprechend § 8 der PVÜ. Sie nimmt ferner Ausstattungsrechte in Anspruch und behauptet, das Dresdener Unternehmen habe in Deutschland Verkehrsgeltung f ü r die fraglichen Firmenschlagworte erzielt. Den Dresdener Betrieb habe sie im übrigen ohne Enteignungsmaßnahmen käuflich erworben. W e n n m a n aber Enteignungsmaßnahmen nicht anerkennen wolle, so müsse ihr

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mindestens der originäre Erwerb der Markenrechte kraft der von ihr bewirkten JVeueintragungen und durch Ingebrauchnahme dieser Zeichen zugestanden werden. Weiter beruft die Bekl. sich auf die Vereinbarung vom 7. 3. 1939 sowie auf Kartellbeschlüsse des Internationalen Druckknopfverbandes aus den Jahren 1933, 1936 und 1938, wonach der Kl. eine Benutzung der fraglichen Warenzeichen in Deutschland versagt sei. Schließlich müsse die Klage aber auch abgewiesen werden, weil die Kl. weder in Deutschland noch in Frankreich über einen Geschäftsbetrieb verfüge und einen solchen in absehbarer Zeit auch nicht zu eröffnen beabsichtige. Die Gesellschafter des Prager Stammhauses hätten Zeichenrechte in Deutschland, selbst wenn man solche nach der Nationalisierung zunächst noch als in ihrer Hand gegeben erachten würde, auf jeden Fall dadurch verloren, daß sie in Deutschland keinen Geschäftsbetrieb errichtet hätten; die vorgelegte Erklärung der Gesellschafter sei daher ohne rechtliche Bedeutung. Das LG hat dem Hauptantrage stattgegeben; das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Kl. in erster Linie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Aus den Gründen: „I. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben (BGHZ 18, 1, 9 - Hückel 1 ). Die Bekl. ist eine selbständige juristische Person, die im R a h m e n der vorliegenden Klage lediglich wegen ihrer Teilnahme am inländischen privatrechtlichen Rechtsverkehr in Anspruch genommen wird. Sie h a t geltend gemacht, es handle sich, soweit die Anteile von Sigmund W . u n d des verstorbenen Heinrich W . (...) a m P r a g e r S t a m m h a u s in Betracht k o m m e n , u m eine zu Reparationszwecken vorgenommene Enteignung. W ä r e das richtig, so m ü ß t e die Konfiskation insoweit a u f g r u n d Art. 3 des VI. Teils des Überleitungsvertrages in der Bundesrepublik ohne weiteres hingenomm e n werden. Die Bekl. stützt ihre Ansicht d a r a u f , d a ß die genannten Anteile als jüdisches Vermögen nach dem 29. 9. 1938 durch deutsche Behörden als Reichseigentum eingezogen w o r d e n sind. Damit k a n n sie schon deshalb keinen E r f o l g haben, weil nach § 1 des Dekretes Nr. 5 des Präsidenten der Tschechoslowakischen Republik vom 19. 5. 1945 alle u n t e r dem Druck der Okkupation oder rassischen Verfolgung abgeschlossenen Eigent u m s ü b e r t r a g u n g e n u n d gleichstehenden H a n d l u n g e n ungültig sind. Die Bekl. meint dazu allerdings weiter, den Verfolgten seien die ihnen entzogenen Rechte gleichwohl nicht ipso iure wieder zugefallen; es h a b e vielmehr eines Restitutionsaktes b e d u r f t u n d dieser sei den f r ü h e r e n Berechtigten durch Beschluß des Bezirksgerichts in P r a g vom 4. 4. 1951 verweigert worden. Eine B e g r ü n d u n g enthält dieser von der Bekl. vorgelegte Beschluß zwar nicht; es ist aber nicht vorstellbar, d a ß die v o m tschechoslowakischen Staat später angeordnete Enteignung des P r a g e r Stammhauses gegen die wegen i h r e r Rasse u n t e r der deutschen Besetzung Verfolgten u n d Entrechteten den Charakter einer gegen Deutsche gerichteten, also Reparationszwecken dienenden E n t e i g n u n g s m a ß n a h m e h a b e n könnte; das ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Gesellschafter nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Kl. nicht Deutsche w a r e n . Die Bekl. m u ß sich d a h e r die K u n d m a c h u n g Nr. 141 ihres Industrieministers 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 155.

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vom 27. 12. 1945 entgegenhalten lassen, in der ausdrücklich ausgesprochen wird, daß das Prager Unternehmen aufgrund des Dekretes Nr. 100 des Präsidenten der Republik vom 24. 10. 1945 durch Verstaatlichung (Volkszueignung) nationalisiert sei, weil es sich um ein Werk der Metallwarenerzeugung mit mehr als 500 Angestellten nach den Durchschnittsständen zum 1. 1. der Jahre 1942 bis 1944 handle. Nationalisierungen dieser Art sind aber nicht zu Reparationszwecken vorgenommen, stellten vielmehr nicht auf die Nationalität der Vermögensinhaber ab. Sonstige Gründe f ü r einen Ausschluß der deutschen Gerichtsbarkeit sind gleichfalls nicht gegeben (vgl. BGH, GRUR 1958, 189, 196, 197 - Zeiss 2 ; 1960, 372, 377 - Kodak 3 ). II. In der Sache selbst folgt das Berufungsgericht, wie schon das LG, bei Beurteilung der Enteignungsmaßnahmen dem sog. Territorialitätsprinzip; der im Gebiet der Bundesrepublik belegene ,Zweig' der IR-Marken sei danach von der Wirkung der Enteignung nicht erfaßt worden. Gleichwohl sei die Klage jedoch abzuweisen, weil die in Prag enteigneten Gesellschafter sich seither mit ihren Beteiligungen an den Unternehmen in New York, Barcelona, London und Paris begnügt und nie etwas anderes im Auge gehabt hätten; sie beabsichtigten auch in Zukunft, hieran festzuhalten. Da die IR-Marken mit dem Prager Geschäftsbetrieb verbunden gewesen seien, hätten die Gesellschafter sich in Deutschland, wo ein Warenzeichen nur bei Verknüpfung mit einem Geschäftsbetrieb bestehen könne, der Popularklage auf Schutzentziehung ausgesetzt gesehen. Bei dieser Sachlage sei nicht einzusehen, wieso die Bekl. nicht berechtigt gewesen sei, ihre in der Tschechoslowakei nach dortigem Recht wirksam erworbene Rechtsstellung nunmehr auch auf die übrigen Verbandsländer, wie auch die Bundesrepublik, auszudehnen, in denen keine nationalen Rechte entgegengestanden hätten. Die Berufung auf den ordre public sei nicht möglich, da die Rechtsstellung der Bekl. nicht mehr allein auf den Enteignungsmaßnahmen, sondern vor allem darauf beruhe, daß die enteigneten Gesellschafter sich mit der Lage abgefunden hätten. Dasselbe gelte f ü r die Firmen- und etwa bestehenden Ausstattungsrechte, auch bezüglich des Dresdener Unternehmens. III. 1. Die Kl. macht mit der Revision erstmals, allerdings ohne diesen Einwand näher zu begründen, geltend, die tschechoslowakische Republik sei völkerrechtlich von der Bundesrepublik Deutschland nicht anerkannt. Was der BGH f ü r Unternehmen der sowjetisch besetzten Zone Deutschlands ausgesprochen habe (BGHZ 31, 374 ff. - Toscanella 4 ), treffe deshalb auch f ü r tschechoslowakische Unternehmen zu; diese könnten daher im Inland Warenzeichenrechte schlechterdings nicht geltend machen. Diese Auffassung ist abzulehnen. Es geht im Streitfall lediglich um Rechte aus Warenzeichen. Die von Deutschland in Art. 81 des Versailler Vertrages anerkannte tschechoslowakische Republik war aber bereits Mitglied der u. a. solche Rechte regelnden Pariser Verbandsübereinkunft und 2 4

IzRspr. 1954-1957 Nr. 222. IzRspr. 1958-1959 Nr. 99.

3

IzRspr. 1958-1959 Nr. 144.

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des Madrider Markenabkommens, als die Regierung der Bundesrepublik Deutschland in einem der Schweizer Bundesregierung und von dieser auf Ersuchen der Bundesrepublik allen Verbandsstaaten zugeleiteten Memorandum vom 9. 11. 1949 (vgl. GRUR 1950, 411) anzeigte, daß diese zwischenstaatlichen Abkommen im Bundesgebiet wieder in vollem Umfange angewendet würden. Ein Vorbehalt bezüglich der tschechoslowakischen Republik ist hierbei nicht gemacht worden; das wäre notwendig gewesen, wenn die zugunsten von Angehörigen dieses Landes eintretenden Wirkungen der Abkommen hätten ausgeschlossen werden sollen. Auf die Frage, welche Wirkung ein solcher Vorbehalt gehabt hätte, sowie auf die von der Revision ganz allgemein aufgeworfene Frage der völkerrechtlichen Anerkennung braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. 2. Die tschechoslowakische Republik hat nun zwar mit Note vom 3. 9. 1956 (vgl. GRUR Ausl. 1957, 363, 364) die zu 1) wiedergegebene Erklärung der Bundesrepublik abgelehnt; sie hat diesen Standpunkt inzwischen aber aufgegeben (aaO) und erklärt, den international registrierten Warenzeichen der in der Bundesrepublik ansässigen Unternehmen Verbandsschutz zu gewähren (Hefermehl, GRUR 1960, 238). Wenn die hier zur Entscheidung stehende Eintragungsbewilligungsklage auch die Eigentümlichkeit aufweist, die Priorität der zurückgewiesenen Anmeldung zu wahren (§ 6 II Satz 3 WZG), die Entscheidung über sie daher im allgemeinen auf den Anmeldungszeitpunkt abgestellt werden muß, so kann die Kl. aus einem f ü r diesen Zeitpunkt etwa festzustellenden Fehlen der Gegenseitigkeit zwischen der tschechoslowakischen Republik und der Bundesrepublik doch f ü r sich keine bessere Rechtsstellung herleiten. IV. In der Sache wendet die Revision sich gegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Rechte der Gesellschafter des Prager Stammhauses als infolge ihrer Untätigkeit erloschen behandelt hat. Sie rügt in diesem Rahmen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen als mit dem Sachvortrag der Parteien nicht vereinbar. Die Revision muß Erfolg haben. 1. Auf die Eintragungsbewilligungsklage nach § 6 WZG ist deutsches Recht anzuwenden. Ohne Bedeutung ist hierfür, daß die Kl. eine juristische Person mit Sitz in Frankreich, die Bekl. eine solche mit Sitz in der Tschechoslowakischen Republik ist. Fraglich kann die Anwendung des inländischen Rechts nur insoweit sein, als der Klage ein Einwand aus dem am 7. 3. 1939 geschlossenen Vertrage entgegengesetzt wird. Es wäre an sich denkbar, daß auf diesen zwischen einer tschechoslowakischen Gesellschaft und einem Handelsunternehmen mit Sitz in Paris abgeschlossenen Vertrag ausländisches, insbesondere tschechoslowakisches Recht anwendbar wäre. Unabhängig hiervon ist aber, wie weiter unten noch auszuführen sein wird, die hier allein erhebliche Frage, ob die Bekl. aufgrund des Enteignungstatbestandes Rechte aus diesem Vertrage gegen die Kl. herleiten und deren Eintragungsverlangen widersprechen kann, nach inländischem Recht zu lösen. Auch sonst spricht nichts gegen die Anwendung inländischen Rechts.

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Es geht um den Erwerb inländischen Zeichenschutzes; auch der von der Bekl. erhobene Widerspruch stützt sich auf inländische Kennzeichnungsrechte. Soweit als Rechtsgrundlage f ü r die Eintragungsbewilligungsklage die zwischen den Parteien bestehende besondere wettbewerbsrechtliche Lage heranzuziehen ist, ergibt sich die Anwendung deutschen Rechts schon aus Art. 12 EGBGB. 2. Das Berufungsgericht [lies: Berufungsurteil] ist auf die tatsächliche Feststellung gestützt, die Gesellschafter des Prager Stammhauses hätten nie beabsichtigt, diesen Betrieb nach der Enteignung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland fortzusetzen. Die Revision erhebt hiergegen Verfahrensrügen. Auf sie kommt es jedoch nicht an, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts das Vorhandensein einer solchen Fortsetzungsabsicht der enteigneten Gesellschafter f ü r die Entscheidung unerheblich ist. Das Berufungsgericht legt die Rechtsprechung zugrunde (BGHZ 6, 137 — Lockwell), nach der Warenzeichen auch in der Hand von Personen, die von einer Enteignung ihres Betriebes betroffen sind, dann erlöschen, wenn Absicht und Möglichkeit der Betriebsfortsetzung in angemessener Zeit fehlen. Im Streitfall geht es jedoch um eine ganz andere Frage; soweit die Zeichen der enteigneten Gesellschaft durch Ablauf der Schutzdauer erloschen sind, steht nicht — wie in den in der Rechtsprechung bisher behandelten Fällen - zur Entscheidung, ob die Gesellschafter berechtigt sind, Ausschließlichkeitsrechte im Gebiet der Bundesrepublik geltend zu machen, die sich gegen Dritte richten; daß in diesen Fällen der Grundsatz der Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb — unter gebührender Beachtung der unverschuldeten, durch die Enteignung hervorgerufenen Erschwernisse - zu beachten ist, hat nichts mit der hier allein zu entscheidenden Frage zu tun, ob die Bekl. als Nachfolgeunternehmen berechtigt ist, im Bundesgebiet eigene Zeichenrechte geltend zu machen, um der Kl. bzw. den enteigneten Gesellschaftern den Erwerb von Zeichenrechten zu verwehren, die mit ihren früheren Rechten übereinstimmen. F ü r die Entscheidung über dieses Verlangen der Kl. nach Bewilligung der Eintragung (§ 6 WZG) ist überdies insoweit der Zeitpunkt der Anmeldung (10. 9. 1953) zugrunde zu legen. Ob die Untätigkeit der enteigneten Gesellschafter bis zu diesem Zeitpunkt einen ausreichenden Grund darstellt, der Bekl. die Berufung auf die durch Enteignung gewonnene Position zu gestatten, ist, wie noch auszuführen sein wird, nach anderen Grundsätzen zu beurteilen als die Frage, welcher Zeitraum dem Inhaber eines entschädigungslos enteigneten Zeichens zuzubilligen ist, bis sein Zeichenrecht als untergegangen angesehen werden kann. Das Berufungsurteil muß daher aufgehoben werden. V. Es bedarf jedoch keiner erneuten Verhandlung in der Tatsacheninstanz, da der Rechtsstreit nach dem feststehenden Sachstand zur abschließenden Entscheidung reif ist (§ 565 III Nr. 1 ZPO). Zu entscheiden ist zunächst über die Frage, ob die Bekl. dem Eintragungsverlangen der Kl. aufgrund eines besseren Rechts widersprechen kann (1)

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und sodann darüber, ob dem Eintragungsverlangen sonstige Hindernisse entgegenstehen (2). 1. Eigene inländische Warenzeichen-, Ausstattungs-, Namens- oder Firmenrechte stehen der Bekl. nicht zu, und zwar weder hinsichtlich des Prager Stammhauses noch bezüglich des Dresdener Unternehmens. a) Warenzeichen. Die inländischen Warenzeichen des Dresdener Unternehmens sind unstreitig nicht aufrechterhalten worden. Die mit dem Prager Stammhaus verbundenen IR-Marken könnte die Bekl. nur durch Enteignung oder durch die späteren Neueintragungen erworben haben. In beiden Richtungen entbehrt ein solcher Rechtserwerb jedoch f ü r das Gebiet der Bundesrepublik der Wirkung, f ü r die Bekl. ein Recht zum Widerspruch gegen die Zeichenanmeldung der Kl. zu begründen. aa) Es handelt sich um eine entschädigungslose Enteignung des Prager Unternehmens. Derartige Enteignungsmaßnahmen sind nach einer Regel des inländischen internationalen Verwaltungsrechts (vgl. BGHZ 31, 367, 371 5 ) als Regelungen ausländischen öffentlichen Rechts nicht über die Grenzen des anordnenden Staates hinaus anzuerkennen; eine rechtsübertragende Wirkung kommt ihnen deshalb nach gefestigter Rechtsprechung über diese Grenzen hinaus nicht zu (BGHZ 25, 127, 129"; 31, 168, 171 7 ; 32, 97 8 und 256, 259»; vgl. auch Cour d'Appel de Paris, GRUR Ausl. 1960, 71 - KOH-I-NOOR; Schweiz. BG, GRUR Ausl. 1958, 129; Corte di Cassazione Rom, GRUR Ausl. 1960, 254; öst. OGH, GRUR Ausl. 1958, 344 und 1959, 179; Höge Raad der Niederlande, GRUR Ausl. 1958, 341). Was insoweit die Inlandswirkung der ausländischen Enteignung von IR-Marken betrifft, die vom enteigneten Unternehmen hinterlegt worden sind, so ist zu beachten, daß sie nicht ein einheitliches, auf alle Verbandsstaaten erstrecktes, im Ursprungsland belegenes Zeichenrecht verkörpern. Die im Madrider Markenabkommen getroffene Regelung dient nur dazu, gesonderte Registrierungen in den Verbandsstaaten zu ersparen; diesen ist jedoch nach Art. 5 MMA in Verbindung mit Art. 6 PVÜ die P r ü f u n g vorbehalten, ob die eingetragene Marke nach inländischem Recht schutzfähig ist oder ob der Schutz wegen fehlender Benutzung oder wegen besserer entgegenstehender sachlicher Rechte Dritter zu versagen ist (BGHZ 18, l f f . - Hückel 1 ; 22, 1, 14 - Flava-Erdgold 1 0 ; Tetzner, Warenzeichenrecht, Einl. 29). Schon daraus folgt, daß der Schutz, den eine IR-Marke in den einzelnen Verbandsländern genießt, Ausfluß eines selbständigen Rechts ist, über dessen Bestand lediglich das einzelne Schutzland zu entscheiden hat und das von einer im Ursprungsland vorgenommenen entschädigungslosen Enteignung daher nicht erfaßt wird. Die Abhängigkeit der IR-Marke von der Eintragung im Ursprungsland bedeutet nicht, wie die Bekl. geltend macht, eine Bindung der Marke an den Betrieb in dem Sinne, daß sie bei s

IzRspr. 1958-1959 Nr. 136. IzRspr. 1958-1959 Nr. 138. > IPRspr. 1960-1961 Nr. 75.

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• IPRspr. 1956-1957 Nr. 34. IPRspr. 1960-1961 Nr. 74. IPRspr. 1956-1957 Nr. 163.

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dessen Übertragung oder Enteignung als akzessorisches Recht mit übergehe; zu ihrem Übergang bedarf es vielmehr eines eigenen Übertragungsaktes, und dieser ist nach dem Recht des Schutzlandes zu beurteilen. Hiernach ist zunächst die auf die Bekl. umgeschriebene IR-Marke Nr. 92 063 (KOH-I-NOOR), soweit das Gebiet der Bundesrepublik in Frage steht, nicht als auf die Bekl. übergegangen anzusehen; auf sie k a n n ihr Widerspruch daher nicht gestützt werden. Der Eintragung eines neuen Inhabers der IR-Marke im Internationalen Register kommt keine rechtserzeugende Wirkung zu. bb) Die IR-Marken Nr. 77 352, 79 515 und 81918 waren dagegen am Tage der Zeichenanmeldung der Kl. infolge Ablaufs der Schutzdauer des Art. 6 MMA erloschen. Aus diesem Erlöschen sowie aus dem Umstand, daß die enteigneten Gesellschafter der Zeicheninhaberin auch die umgeschriebene IR-Marke Nr. 92 063 in der Bundesrepublik vom Zusammenbruch bis zum Anmeldetag nicht benutzt haben, leitet die Bekl. das Recht ab, die Zeichen ,Koh-i-noor' und .Waldes' wenigstens von diesem Zeitpunkt ab in der Bundesrepublik in Gebrauch zu nehmen; wie jedem Dritten, so könne auch ihr dies nicht verwehrt werden; sie sei lediglich der KI. zuvorgekommen. Dieser Ansicht k a n n nicht beigetreten werden. Hinsichtlich der drei neu eingetragenen IR-Marken handelt es sich allerdings formell u m einen sog. Neuerwerb von Rechten durch das Nachfolgeunternehmen. Das bedeutet jedoch nicht, daß dieser Rechtserwerb auch im Inland unter allen Umständen schon deshalb anzuerkennen sei, weil der Neuerwerb dem eigentlichen Enteignungseingriff erst nachgefolgt ist und, so betrachtet, keinen Eingriff in Rechte des Enteigneten darstellt. Mit der f ü r die Beurteilung von Enteignungsmaßnahmen vielfach entwickelten Regel, die Sache so zu behandeln, als ob in der zur Zeit der Enteignung gegeben gewesenen Rechtslage ü b e r h a u p t keine Änderung eingetreten sei, lassen sich die Fälle des Neuerwerbs nicht allgemein angemessen lösen; dazu braucht n u r auf die Frage des Eigentums an der laufenden weiteren Produktion hingewiesen zu werden (vgl. Mann, N J W 1961, 705, 709). Auch f ü r die rechtliche Beurteilung von Warenzeichen, die das Nachfolgeunternehmen neu erwirbt, ist eine in allen Einzelfällen übereinstimmende Lösung nicht möglich. Der erkennende Senat hat dazu bereits ausgesprochen, daß insoweit ein allgemeines Anwachsungsprinzip von dem Enteigneten nicht geltend gemacht werden k a n n ; der Senat hat es deshalb nicht beanstandet, daß das Nachfolgeunternehmen im Inland neue Warenzeichen f ü r sich eintragen läßt, die mit keinem der im Zeitpunkt der Enteignung mit dem enteigneten Unternehmen verbunden gewesenen Kennzeichen verwechselbar sind (Urt. vom 23. 1. 1963 - I b ZR 78/61 - Filmfabrik Köpenick » ) . Der BGH hat es andererseits aber als Verstoß gegen § 1 UWG angesehen, wenn das Nachfolgeunternehmen im Inland unter Bezugnahme auf die alte Firmentradition des enteigneten Unternehmens mit dem dieses Unternehmen hier fortsetzenden Enteigneten in Wettbewerb tritt (BGH, GRUR 1959, 367, 11

IzRspr. 1962-1963 Nr. 79.

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372 = LM Nr. 79 zu § 1 UWG - Ernst Abbe 1 2 ). Wie sich aus diesen Entscheidungen ergibt, ist dem Neuerwerb von Rechten jedenfalls d a n n im Inland die Rechtswirkung zu versagen, wenn er unmittelbar auf der Grundlage eines im Rahmen der Enteignung erworbenen Vermögensgegenstandes unter Ausnutzung irgendwelcher rechtlicher Möglichkeiten erzielt worden ist. Diese Voraussetzungen treffen im vorliegenden Falle zu. Unbestreitb a r konnte die Bekl. die Eintragung der neuen IR-Marken, die mit den f r ü h e r f ü r das enteignete Unternehmen eingetragenen Marken identisch sind, sowie die Umschreibung der IR-Marke Nr. 92 063 n u r als Inhaberin des enteigneten Prager Stammhauses sowie a u f g r u n d der f ü r dieses im Enteignungszeitpunkt im Ursprungslande eingetragenen nationalen Marken erwirken. Sie hat daher durch die Neueintragungen und die Umschreibung unmittelbar auf der Grundlage von enteigneten Zeichen-Rechten unter Ausnutzung der hierdurch gegebenen, sich aus den Vorschriften der Pariser Verbandsübereinkunft und des Madrider Markenabkommens ergebenden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten eine Frucht der Enteign u n g s m a ß n a h m e n gezogen. Sie fordert deshalb zu Unrecht, daß die rechtlichen Wirkungen ihrer Maßnahmen auch auf das Gebiet der Bundesrepublik erstreckt werden. Überdies ergibt der unstreitige Sachverhalt, daß die enteigneten Markenrechte auch im Gebiete der Bundesrepublik schon im Zeitpunkt der Enteignung einen beachtlichen Vermögenswerten Besitzstand dargestellt haben; es handelt sich um Weltmarken, deren Inlandswert das Berufungsgericht noch in einem wesentlich späteren Zeitpunkt trotz zwischenzeitlicher Nichtbenutzung auf einen sehr erheblichen Betrag geschätzt hat; der mit diesen Marken verbundene geschäftliche Ruf (goodwill) ist ein bisher von der Enteignung u n b e r ü h r t gebliebener schutzwürdiger Vermögensbestandteil, und es käme im Ergebnis einer Erstreckung der W i r k u n g der Enteignung auf das Inland gleich, wenn der Bekl. ungeachtet dieses Vermögenswertes der Widerspruch gegen die Neueintragung derselben Zeichen im Inland gestattet würde. Jedenfalls unter diesen Voraussetzungen gebietet also die inländische Rechtsordnung, dem hier gegebenen Neuerwerb von Warenzeichen durch das Nachfolgeunternehmen die rechtliche Wirkung f ü r das Inland zu versagen. Die Gerichte der Bundesrepublik sind nicht berechtigt, ihre H a n d dazu zu reichen, daß auf ihrem Gebiete den ohne Entschädigung durchgeführten Enteignungsmaßnahmen zu einem weiteren sehr wesentlichen Erfolge verholfen wird; das widerspräche einem ihrer wichtigsten, in ihrer Verfassung verankerten Rechtsgrundsätze (Art. 14 III Satz 2, Art. 15 GG). Nach alledem kommt es f ü r die Frage der Anerkennung des Neuerwerbs der IR-Markenrechte entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob die enteigneten Gesellschafter den Willen gehabt haben, das Prager Stammunternehmen gerade auf dem Gebiete der Bundesrepublik fortzuführen. Es ist ferner f ü r diese Frage, jedenfalls grundsätzlich, auch nicht von Bedeutung, wie lange sie mit der W a h r n e h m u n g ihrer Rechte 12

IzRspr. 1958-1959 Nr. 140.

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IX. Warenzeichenrecht

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gewartet haben und ob sie sich hierbei säumig verhalten haben. Keinesfalls reicht der im Streitfall gegebene Umstand, daß die enteigneten Gesellschafter die Schutzdauer ihrer alten IR-Marken nicht haben verlängern lassen und die Kl. erst im J a h r e 1953 Warenzeichen gleichen Inhalts zur Eintragung in die Rolle des deutschen Patentamtes angemeldet hat, dazu aus, ihnen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben etwa zu verwehren, sich auf die Unwirksamkeit der Enteignungsmaßnahmen und die daraus abzuleitenden Rechtsfolgen zu berufen. Da die Bekl. selbst vorgetragen hat, daß die Gerichte ihres Staates erst am 4 . 4 . 1951 über den Restitutionsantrag der enteigneten Gesellschafter entschieden haben, würde es überdies sogar nur auf den seit dieser Entscheidung verstrichenen Zeitraum ankommen. cc) Auch die Kl. ist befugt, sich auf die Unwirksamkeit des dem Widerspruch der Bekl. zugrunde gelegten Rechtserwerbs zu berufen, obwohl sie rechtlich nicht mit den Inhabern des enteigneten Unternehmens identisch ist. Diese Befugnis folgt schon daraus, daß sie als Inhaberin der in F r a n k reich eingetragenen identischen Warenzeichen berechtigt ist, deren Eintragung in die Zeichenrolle des deutschen Patentamtes unter den erleichternden Voraussetzungen des Art. 6 PVÜ zu erwirken. Dahingestellt kann bleiben, ob es, sofern die Kl. mit diesem Vorgehen etwa gegen eine ihr den enteigneten Gesellschaftern gegenüber obliegende vertragliche Pflicht verstoßen sollte, diesen als Gläubigern überlassen bleiben müßte, ihren Anspruch durch Widerspruch gegen die Anmeldung geltend zu machen. Im Streitfall haben nämlich die beiden enteigneten Gesellschafter ausdrücklich erklärt, die Kl. zu der Anmeldung der Zeichen und zum Vorgehen in dem gegenwärtigen Rechtsstreit zu ermächtigen. Die Bekl. hat im Laufe des Rechtsstreits dann zwar bestritten, daß die Erklärenden, wie diese in der Urkunde vom 1 3 . 6 . 1 9 5 6 hervorheben, im Augenblick der Enteignung die alleinigen Gesellschafter gewesen seien. Das Vorbringen der Bekl., die Erben des Heinrich W . seien Mitgesellschafter, ist jedoch nicht schlüssig, da einmal nach dem als unstreitig festgestellten Tatbestand des Berufungsurteils bei Ableben eines Gesellschafters die Gesellschaft von den verbleibenden Gesellschaftern fortgeführt worden ist, überdies aber schon eine Erklärung zweier der enteigneten Gesellschafter ausreichen würde, um der Kl. die Berechtigung zu verschaffen, sich der Bekl. gegenüber auf den Gesichtspunkt der Enteignung zu berufen. Daß die nach dem unstreitigen Parteivortrag die Kl. beherrschenden enteigneten Gesellschafter etwa nichts davon gewußt hätten, daß diese die alten Zeichen beim Deutschen Patentamt neu anmeldeten, kann schlechterdings nicht angenommen werden und ist auch nie behauptet worden. E s können deshalb auch keine Bedenken bezüglich der Anmeldungspriorität ( 1 0 . 9 . 1 9 5 3 ) daraus hergeleitet werden, daß die erwähnte ausdrückliche Ermächtigungserklärung erst später abgegeben worden ist. dd) Die Bekl. macht geltend, die inländische Rechtsordnung fordere die Nichtachtung der Enteignungsmaßnahmen im gegebenen Falle - vom Grundsätzlichen abgesehen — jedenfalls deshalb nicht, weil es sich um eine

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Enteignung gegen Globalentschädigung handle und weil dem Fall die sog. Inlandsbeziehung (Troller, Internationale Zwangsverwertung und Expropriation von Immaterialgütern, 1955, 137 m. Nachw.) fehle. Beides trifft nicht zu. Da die enteigneten Gesellschafter des Prager Unternehmens unstreitig nicht französische Staatsangehörige waren und sind, die Kl. aber von der Enteignung nicht betroffen ist, kommt eine Entschädigung nach dem von der Bekl. angeführten Abkommen vom 2. 6. 1950 nicht in Frage. Die Frage ausreichender .Inlandsbeziehung' ist im allgemeinen nur im Rahmen des Vorbehalts des Art. 30 EGBGB zu prüfen, auf dessen Anwendung aber, wie sich aus den Ausführungen zu aa) ergibt, die vorliegende Entscheidung nicht beruht. Hiervon abgesehen besteht auch keine Befugnis deutscher Gerichte, an die Beurteilung der Enteignung geschäftlicher Kennzeichen andere Maßstäbe anzulegen, wenn die Enteignung einen Angehörigen eines Verbandslandes der Pariser Verbandsübereinkunft betroffen hat. Da die Kl. einem Verbandslande angehört, hat sie nach Art. 2 der Ubereinkunft Anspruch auf gleiche Behandlung wie ein Inländer und nach näherer Maßgabe des Art. 6 des Abkommens insbesondere Anspruch auf Eintragung ihrer in Frankreich eingetragenen Marken, so wie sie sind, auch in der Zeichenrolle des Deutschen Patentamts. Die Meinung der Bekl., eine Inlandsbeziehung könne nicht allein durch den zu beurteilenden Eintragungsantrag der Kl. hergestellt werden, entbehrt jeder Begründung. ee) Ohne Erfolg bleibt auch die Berufung der Bekl. auf die vertragliche Regelung vom 7. 3. 1939. Allerdings schloß diese Regelung die Kl. gerade von der geschäftlichen Betätigung in Deutschland aus. Es kann auch unterstellt werden, daß nach dem Willen der Vertragschließenden auf diesen Vertrag tschechoslowakisches Recht Anwendung finden sollte. Dessen Anwendung könnte jedoch nicht dazu führen, die dem Prager Unternehmen in diesem Vertrage eingeräumten Rechte gegen die Kl. nunmehr als der Bekl. zustehend anzusehen; denn auch das würde eine Erstreckung der Wirkung der Enteignungsmaßnahme auf das Gebiet der Bundesrepublik bedeuten. b) Ausstattungsrechte. Es kann unterstellt werden, daß das Dresdener Unternehmen f ü r die in Frage stehenden Marken in Deutschland Ausstattungsrechte nach § 25 WZG gehabt hat. Der Sache nach ist auch dieses damals rechtlich selbständige Unternehmen entschädigungslos enteignet worden. Zwar bescheinigte die Amtsstelle der Sowjetischen Militärverwaltung des Landes Sachsen am 12.1. 1946, dieses Unternehmen unterliege als Zweigbetrieb einer tschechoslowakischen Firma nicht den Bestimmungen des SMAD-Befehls Nr. 124. Wäre es so gewesen, dann wäre das Dresdener Unternehmen, wenn auch aufgrund rechtsirriger Behandlung, unmittelbar von der tschechoslowakischen Enteignungsmaßnahme bezüglich des Prager Stammunternehmens erfaßt, so daß die f ü r dieses bereits dargelegten Ausführungen zu gelten hätten. Im Handelsregister befindet sich eine Eintragung vom 11.9.1951, wonach

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Verwaltung gemäß der Verordnung über die Verwaltung und den Schutz des ausländischen Eigentums in der .Deutschen Demokratischen Republik' vom 6. 9. 1951 bestehe. Nach dem Vorbringen der Bekl. hatte jedoch ein staatlicher Treuhänder das Unternehmen schon durch Vertrag vom 10. 1. 1946 ohne Zustimmung der Berechtigten an die Bekl. veräußert. Eine Entschädigung ist jedenfalls nicht geleistet worden; die Bekl. macht insoweit geltend, das Unternehmen sei in seinen Sachwerten zerstört und überschuldet gewesen. Darauf kommt es jedoch nicht für die Frage an, wem die mit diesem Unternehmen verbundenen Kennzeichenrechte zustehen. Audi wenn es sich schließlich nur um eine Verwaltung zum Schutze ausländischen Vermögens handeln sollte, könnten die mit dem Unternehmen verbundenen Kennzeichenrechte außerhalb des Gebietes des anordnenden Staates nicht gegen den Willen des Berechtigten ausgeübt werden (BGH, GRUR 1960, 3 7 2 - K o d a k 3 ). Wie schon das LG zutreffend ausgeführt hat, reichen die eigenen Angaben der Bekl. jedoch nicht aus, um zunächst den Erwerb eines Ausstattungsrechts durch Benutzung seit dem Zusammenbruch darzulegen. Der Sachvortrag der Bekl. enthält insoweit auch im zweiten Rechtszuge keine konkreten Angaben. Grundsätzlich steht auch ein vor der Enteignung errungenes Ausstattungsrecht dem Enteigneten nach wie vor zu, soweit die Rechtslage außerhalb des Gebietes des enteignenden Staates zu beurteilen ist (BGH, GRUR 1962, 91, 96 - Jenaer Glas 1 3 ). Es kann sich höchstens fragen, ob dem ein etwa gegebenes Interesse der Allgemeinheit, vor Täuschungen bewahrt zu werden, entgegen steht. Es besteht aber in Anbetracht der Beschränkung der Handelsbeziehungen zwischen der Bundesrepublik und der sowjetisch besetzten Zone keine Grundlage für die Annahme, eine vor dem Zusammenbruch gegeben gewesene Verkehrsgeltung der Zeichen hätte sich nach der Teilung Deutschlands weiterhin in der Weise erhalten, daß der Verkehr in der Bundesrepublik auftauchende, mit den fraglichen Zeichen versehene Waren einem bestimmten, in der sowjetisch besetzten Zone gelegenen Betriebe zurechnen und außerdem damit die Erwartung einer besonderen Güte der W a r e verknüpfen würde. Beides aber wäre unerläßliche Voraussetzung, um die Ausstattung aus Gründen der Verhinderung einer Täuschung des Verkehrs dem durch die Enteignung begünstigten Unternehmen zuzusprechen (vgl. Tetzner, Warenzeichengesetz, Einl. 21). Die tatsächlichen Voraussetzungen für eine solche Ausnahme sind hier nicht behauptet worden; der Sachverhalt bietet für sie auch keinerlei Anhaltspunkt. Im allgemeinen pflegt die Vorstellung des Verkehrs bei Waren des täglichen Bedarfs die bekannte Ausstattung vielmehr nur als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem und demselben, namentlich aber meistens nicht bekannten Betriebe anzusehen. Würde die Ware jetzt im Gebiete der Bundesrepublik auftauchen, so würde der Verkehr auf eine Herkunft aus der Zone außerdem auch deshalb nicht schließen, weil nach seiner Vorstellung ein Handel zwischen den beiden Wirtschafts13

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IzRspr. 1960-1961 Nr. 136.

I P R 1962/1963

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gebieten nur in sehr begrenztem Maße stattfindet. Es muß daher auch bezüglich des zu unterstellenden Ausstattungsrechts bei der Regel bewenden, daß die Enteignung es nicht erfaßt, soweit es im Gebiete der Bundesrepublik besteht. c) Namens- und Firmenrechte. Der Bekl. als ausländischem Unternehmen steht der Schutz des Handelsnamens nach § 12 BGB, § 16 UWG im Inland jedenfalls zu, sobald der Name oder schutzfähige Firmenbestandteil in den beteiligten Verkehrskreisen eine gewisse Anerkennung als Hinweis auf das ausländische Unternehmen gefunden hat (RGZ 132, 380; 170, 302, 306 - De vergulde Hand; vgl. BGHZ 34, 91, 93 - ESDE 1 4 ). Der Schutz des Handelsnamens folgt insbesondere auch aus Art. 8 PVÜ. Soweit es sich um den bürgerlichen Familiennamen W. handelt, den die Bekl. überdies nicht mehr benutzt, kann die Bekl. der Zeichenanmeldung aber schon deshalb nicht widersprechen, weil der bürgerliche Name nicht enteignet werden kann (BGHZ 17, 209, 214 - Heynemann 1 5 ). Bezüglich des abgeleiteten Firmenbestandteils Koh-i-noor liegt die Sache im Ergebnis nicht anders. Ob er einer Enteignung überhaupt zugänglich ist, mag dahinstehen; das RG hat schon das verneint (RGZ 158, 226, 230); auf jeden Fall würde eine solche Enteignung aber aus den f ü r die Warenzeichen bereits ausgeführten Gründen im Gebiete der Bundesrepublik keine Anerkennung beanspruchen können. Das hat der Bundesgerichtshof bereits f ü r den vom enteignenden Staate verliehenen Firmennamen ausgeführt (GRUR 1958, 189 - Zeiß 2 ; 1959, 373 - Ernst Abbe 12 ). Es ist unerheblich, ob die Bekl. ihren Handelsnamen nach dem Rechte ihres Heimatstaates zu Recht führt; Art. 8 PVÜ gibt dem ausländischen Handelsunternehmen keinen weiteren Schutz als dem inländischen Unternehmen; auch dieses müßte aber, wenn es aufgrund einer entschädigungslosen Enteignung in den Besitz eines Handelsnamens gelangt wäre, dem besseren Namensrecht des Enteigneten weichen. 2. Entgegen der Meinung der Bekl. ist es f ü r den Anspruch auf Eintragungsbewilligung nicht von Bedeutung, ob die Kl. bereits in dem Augenblick der Vornahme ihrer Warenzeichenanmeldung einen f ü r die Benutzung der Zeichen in Betracht kommenden Geschäftsbetrieb unterhielt. Ziel der Klage aus § 6 II WZG ist allein die Abgabe einer die Eintragung des Zeichens bewilligenden Erklärung des zu Unrecht Widersprechenden. Ebenso, wie diese Klage nur auf außerzeichenrechtliche, vom Patentamt nicht zu prüfende Umstände gestützt werden kann, können diejenigen Umstände, die das Patentamt - auch nach Beseitigung des Widerspruchs von Amts wegen zu prüfen hat, Einwendungen des Bekl. gegen die Eintragungsbewilligungsklage nicht begründen. Das ist f ü r die in § 4 WZG aufgezählten Eintragungshindernisse anerkannt (vgl. Hagens, Warenzeichenrecht, § 6 Anm. 3 Abs. 4; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und 14

IzRspr. 1960-1961 Nr. 84 b.

15

IzRspr. 1954-1957 Nr. 215.

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Warenzeichenrecht, 8. Aufl., Anm. 8 zu § 6 W Z G ) , gilt aber ebenso f ü r [die] hier streitige, im Eintragungsverfahren von Amts wegen zu prüfende Frage, ob der Anmelder die ernsthafte Absicht der EröfTnung eines inländischen Geschäftsbetriebes hat. Ob unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses eine Ausnahme hiervon dann gemacht werden kann, wenn das Vorliegen eines Eintragungshindernisses klar ersichtlich ist, bedarf keiner Entscheidung, da der hier gegebene Sachverhalt dazu keinen Anlaß gibt. 3. Daß die Vorkriegsabreden des sog. Internationalen Druckknopfkartells dem Verlangen nach Eintragungsbewilligung nicht entgegengehalten werden können, hat das LG zutreffend ausgeführt; die Voraussetzungen dieses behaupteten Kartells haben sich jedenfalls für das Gebiet der Bundesrepublik durch den Zusammenbruch erledigt, und sie geben aus den bereits erörterten Gründen der Bekl. als dem nur durch Enteignung in den Besitz des Stammhauses gesetzten Nachfolgeunternehmen kein Recht, dem Eintragungsbegehren zu widersprechen." 158« a) Der Abwehranspruch des deutschen Zeicheninhabers ist infolge des im Warenzeichenrecht geltenden sogenannten Territorialitätsprinzips territorial auf den Geltungsbereich des deutschen Warenzeichenrechts begrenzt. Der Anspruch aus einem deutschen Warenzeichen wird auch dann verbraucht, wenn es vom Berechtigten im Ausland in den Verkehr gebracht wird. Bringt eine ausländische Muttergesellschaft eine gekennzeichnete Ware in den Verkehr, so wird der Anspruch auch für die deutsche Tochtergesellschaft verbraucht, wenn diese lediglich ausführendes Organ der Muttergesellschaft ist („Revlon"). b) Bei in verschiedenen Ländern geschützten identischen Warenzeichen hat der Zeicheninhaber nur ein einziges Zeichen mit in den einzelnen Ländern unterschiedlichen Rechtswirkungen. Die Frage, ob derjenige, der eine von dem Zeicheninhaber rechtmäßig gekennzeichnete und im Ausland in den Verkehr gebrachte Ware in das Inland einführt, rechtswidrig handelt, ist ausschließlich danach zu beantworten, ob hier eine tatbestandsmäßige Warenzeichenverletzung vorliegt, und demgemäß zu verneinen. Die deutsche Tochtergesellschaft eines ausländischen Unternehmens kann aufgrund ihres deutschen, mit dem Firmenschlagwort der Muttergesellschaft identischen Warenzeichens („Revlon") die Einfuhr der von dieser im Ausland gekennzeichneten und in den Verkehr gebrachten Originalwaren nicht verhindern, wenn die Muttergesellschaft in Deutschland ältere Warenzeichen- und Firmenrechte besitzt. a) OLG Düsseldorf, Urt. vom 29.3.1963 - 2 U 180/62: GRUR 1964, 207; BB 1963, 489; W u W 1964, 257 mit Anm. Donatus von Renthe gen. Fink; Leitsatz in GRUR Ausl. 1964, 534 Nr. 1544. 32 *

500

Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 158

b) LG Düsseldorf, Urt. vom 16. 7. 1963 - 4 0 265/62: GRUR Ausl. 1964, 146; Leitsatz in GRUR Ausl. 1964, 390 Nr. 1113 K Im Fall a) handelt es sich um das einstweilige Verfügungsverfahren, im Fall b) um das Klagverfahren. Die ASt. und Kl. ist die am 25.11. 1955 gegründete deutsche Tochtergesellschaft des amerikanischen Stammhauses Revlon Products Co. in New York. Sie hat für die Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) das Alleinvertriebsrecht der Revlon-Erzeugnisse. Die ASt. ist Inhaberin des am 29. 5. 1962 angemeldeten und am 2.8. 1962 eingetragenen Warenzeichens Nr. 764 060 „Revlon", das sich auf kosmetische Erzeugnisse bezieht. Auch die amerikanische Revlon Inc. besitzt in der Bundesrepublik acht den Bestandteil „Revlon" enthaltende Warenzeichen, von denen das älteste das am 12. 3. 1952 angemeldete und am 15.9.1953 eingetragene Warenzeichen Nr. 644030 „Revlon Lastron" ist. Die AGg. und Bekl. ist ein bekanntes Versandhandelsgeschäft und betreibt in einigen Städten der Bundesrepublik Deutschland auch Kaufhäuser. Im Januar 1962 importierte die AGg. (Bekl.) von einem ausländischen Händler Revlon-Erzeugnisse, die sie in den Frühjahrskatalog ihres Versandhauses im Februar 1962 aufnahm. Daraufhin kam es zwischen den Parteien zu Verhandlungen, in deren Verlauf die ASt. (Kl.) der AGg. (Bekl.) mitteilte, daß sie sich aufgrund von Einsprüchen des Einzelhandels außerstande sehe, der AGg. (Bekl.) für den Versandhandel Revlon-Erzeugnisse zur Verfügung zu stellen. Die ASt. (Kl.) trägt zur Begründung der von ihr gestellten Anträge vor, die AGg. verletze durch den Vertrieb von Revlon-Erzeugnissen, die sie nicht von ihr bezogen habe, ihr Warenzeichen „Revlon". Die AGg. (Bekl.) macht geltend, eine Warenzeichenverletzung liege nicht vor, da sie Original Revlon-Erzeugnisse importiert habe. Da das Stammhaus Revlon Inc. diese Erzeugnisse im Ausland in den Verkehr gebracht habe, sei das deutsche Warenzeichen verbraucht. Das LG hat dem Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung stattgegeben 2 . Das OLG hat den Antrag abgewiesen (unten a). Das LG hat die Klage abgewiesen (unten b). a) OLG Düsseldorf

29. 3. 1963 -2

U 180/62:

Aus den Gründen: „2. Der von der ASt. verfolgte Unterlassungsanspruch ist . . . nur dann gegeben, wenn das Verhalten der AGg. widerrechtlich ist. Diese Voraussetzung liegt warenzeichenrechtlich indessen bei einem Verbrauch des Rechts aus dem Warenzeichen, die Ware feilzuhalten und in den Verkehr zu bringen, nicht vor. Dieses Recht ist verbraucht, wenn der Zeicheninhaber die Ware in den Verkehr gebracht hat. Das hat zwar die ASt. selbst gegenüber der AGg. nicht getan. Dennoch ist wegen der Resonderheiten des vorliegenden Falls ein Verbrauch des Zeichens ,Revlon' aus folgenden Gründen eingetreten: Die ASt. stellt unstreitig Revlon-Erzeugnisse nicht selbst her. Sie ist lediglich Vertriebsgesellschaft der Revlon Inc. in New York. Das in Deutsch1 Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung hat das OLG Düsseldorf durch Urt. vom 14. 7. 1964 - 2 U 153/63 - zurückgewiesen. Vgl. GRUR Ausl. 1965, 204. 2 LG Düsseldorf, Urt. vom 2. 10. 1962 - 4 Q 258/62: MA 1963, 127; GRUR Ausl. 1964, 534 Nr. 1543.

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land eingetragene Warenzeichen ,Revlon' weist also kennzeichnend auf das Stammhaus der Revlon Inc. in New York hin, das unstreitig seine Erzeugnisse mit ,Revlon — New York - Paris - London' oder ,Revlon — London — Paris — New York' kennzeichnet. Die mit diesem Zeichen versehenen Erzeugnisse hat das New Yorker Stammhaus der ASt. ebenfalls im Ausland unstreitig in den Verkehr gebracht. Damit aber ist entgegen der Meinung des angefochtenen Urteils ein Verbrauch des deutschen Warenzeichens der ASt. eingetreten. Es ist zwar zutreffend, daß im Warenzeichenrecht das sog. Territorialitätsprinzip gilt. Das bedeutet für den hier allein interessierenden Abwehranspruch des deutschen Zeicheninhabers, daß sein Recht territorial auf den Geltungsbereich des deutschen Warenzeichenrechts begrenzt ist, da das deutsche Warenzeichen nicht über die Grenzen des Erteilungsstaates hinaus wirkt (RGZ 118, 76; OLG Frankfurt, GRUR 1963, 30, 3 2 3 ; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., Allg. vor § 1 UWG Anm. 131, GrZ vor § 1 WZG Anm. 21 ff.; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl., 214). Daraus folgt aber nur, daß der deutsche Zeicheninhaber aufgrund seines nationalen Zeichens gegen einen anderen, der seine Befugnisse aus dem Zeichen verletzt, im Inland vorgehen kann, der Abwehranspruch jedoch versagt, wenn sich die Zeichenverletzung außerhalb der Grenzen des Geltungsbereichs des nationalen Rechts vollzogen hat (RGZ 110, 176; 118, 76; 129, 388). Dagegen gibt das sog. Territorialitätsprinzip keine Antwort auf die Frage, ob das deutsche Warenzeichen hinsichtlich der Befugnis, die Ware allein in Verkehr zu bringen, im vorliegenden Fall verbraucht ist. 3. Wie bereits ausgeführt, besteht Einigkeit darüber, daß jedes Inverkehrbringen der mit dem geschützten Zeichen versehenen Ware dem Berechtigten die Befugnis nimmt, andere am weiteren Inverkehrbringen zu hindern, da er sich dieser Rechtsmacht begeben hat, wenn er die gekennzeichnete Ware in den Verkehr gelangen läßt. Diese rechtliche Beurteilung ist völlig unabhängig davon, welche Funktionen man im einzelnen dem Warenzeichen zubilligen mag. Sie ergibt sich vielmehr zwingend daraus, daß das deutsche Warenzeichenrecht sich nicht in der Kennzeichnungsbefugnis der Ware erschöpft, sondern einen Abwehranspruch gegen denjenigen gewährt, der ohne oder gegen den Willen des Berechtigten einen warenzeichenrechtlichen Verletzungstatbestand begeht. Da dieser Anspruch aber nur gegenüber demjenigen gewährt wird, der die Ware ohne oder gegen den Willen des Berechtigten in den Verkehr bringt, erschöpft sich dieses alleinige Recht des Zeicheninhabers mit dem einmaligen Inverkehrsetzen (RGZ 103, 363; 130, 242; 161, 38 st. Rspr.; Busse, WZG, 2. Aufl., § 15 Anm. 8; Baumbach-Hefermehl, § 15 Anm. 9). Dagegen besteht der Abwehranspruch weiter fort, wenn ,ein anderer' als der Berechtigte die Ware in Verkehr bringt. Das folgt bereits aus dem Wortlaut des § 24 I WZG. Für die Rechtmäßigkeit des Inverkehrbringens ist nicht erforderlich, daß der Zeicheninhaber die Ware im Geltungsbereich des deutschen Warenzeichenrechts in den Verkehr gebracht hat. Das Territorialitätsprinzip 3

Siehe oben Nr. 156.

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nötigt nicht zu einer solchen Einschränkung. Das Warenzeichen ist nach § 1 WZG vornehmlich dazu bestimmt, die Waren des Berechtigten von den Waren anderer im Verkehr zu unterscheiden (Baumbach-Hefermehl, GrZ vor § 1 WZG Anm. 1; Busse, § 1 Anm. 4). Die weiteren Wirkungen, welche der Warenzeichenschutz umfaßt, sind Folgewirkungen dieser Kennzeichnungsfunktion (Pinzger, Warenzeichenrecht, 2. Aufl., § 1 Anm. 1 und 3; Tetzner, WZG, § 1 Anm. 3 und 6; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl., 13f.). Das eigene Recht, die Ware mit dem Warenzeichen zu versehen, ergibt sich ohnehin aufgrund des Eigentumsrechts als des umfassendsten Herrschaftsrechts an einer Sache (§ 903 BGB). Das Verbot an andere, keine Ware mit dem gleichen Warenzeichen auszustatten, dient als zusätzliche Sicherung des Rechts des Warenzeicheninhabers, seine eigene Ware so in den Verkehr bringen zu dürfen, daß sie von anderen Waren unterschieden werden kann. Durch das Inverkehrbringen entäußert sich der Warenzeicheninhaber regelmäßig des Eigentums an seiner Ware. Die Übereignung ist aber nicht auf das Gebiet eines Staates beschränkbar; sie wird vielmehr international anerkannt, wobei die Frage, nach welcher Rechtsordnung sich der Eigentumserwerb vollzieht, in diesem Zusammenhang nicht erörtert zu werden braucht (vgl. hierzu Raape, IPR, 4. Aufl., 550, 552, 555, 571 ff.; Kegel bei Soergel, [BGB] 8. Aufl., vor Art. 7 EGBGB Anm. IV 2-4, S. 56-58; Palandt, BGB, 21. Aufl., vor Art. 13 EGBGB Anm. 3; BGH, NJW 1960, 774 4 ). Bringt also der Eigentümer einer mit einem Warenzeichen versehenen Ware diese in den Verkehr, so begibt er sich der Sachherrschaft über diese Ware. Der Erwerber kann daher grundsätzlich seine Ware international weiterleiten. Das Warenzeichen steht dem nicht entgegen. Es hat nämlich nicht den Sinn, dieses Recht des Erwerbers zu begrenzen und damit den internationalen Handel zu beschränken. Seine primäre Bedeutung erschöpft sich vielmehr darin, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen, gleichgültig, in welchem Staat dieses Unternehmen seinen Sitz hat. Insofern unterscheidet sich das Warenzeichenrecht seinem Wesen nach von anderen gewerblichen Schutzrechten, insbesondere dem Patentrecht, das dem Erfinder das alleinige Recht verleiht, die Erfindung auszuwerten und über sie zu verfügen (§§ 6, 9 PatG). Es kommt daher f ü r die Rechtmäßigkeit der Verwendung der mit dem Warenzeichen gekennzeichneten Ware im Territorialbereich des deutschen Warenzeichenrechts allein entscheidend darauf an, ob die Ware im In- oder Ausland von demjenigen in Verkehr gebracht worden ist, dem das deutsche Zeichen zusteht. Mithin ist das Recht des alleinigen Vertriebs und Feilhaltens der ASt. dann verbraucht, wenn sie sich das Inverkehrbringen der mit dem Zeichen ,Revlon' versehenen Erzeugnisse ihres amerikanischen Stammhauses entgegenhalten lassen muß. 4. Diese Frage hat der Senat f ü r den vorliegenden Fall bejaht. Stammhaus ist nämlich wegen der tatsächlichen Besonderheiten des liegenden Falles, soweit sie in dem einstweiligenVerfügungsverfahren stellbar sind, nicht als ein .anderer' im warenzeichenrechtlichen Sinne * IPRspr. 1960-1961 Nr. 231.

Das vorfestauf-

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IX. Warenzeichenrecht

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zufassen. Die ASt. hat — wie schon betont — lediglich den Vertrieb der Revlon-Erzeugnisse im Gebiet der Bundesrepublik und Berlin (West) von dem Stammhaus übertragen erhalten. Zwar ist die ASt. eine rechtlich selbständige juristische Person. Diesem Umstand kommt aber f ü r die Frage, ob die Schutzfunktion des deutschen Warenzeichens durch das Inverkehrbringen der Ware mit dem .Revlon'-Zeichen im Ausland verbraucht ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegenüber dem Stammhaus liegt ein unterscheidungsfähiges Warenzeichen gerade nicht vor; vielmehr führt die ASt. das Zeichen der Muttergesellschaft. Es kommt hinzu, daß die ASt. unbeschadet ihrer möglicherweise in gewissem Umfange gegebenen wirtschaftlichen Selbständigkeit im Geschäfts- und Handelsverkehr als ausführendes Organ der Muttergesellschaft erscheint. Das gilt jedenfalls f ü r ihr Verhalten in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt. Es ist nämlich glaubhaft gemacht, daß die ASt. sogar bei der Entscheidung, ob sie mit der AGg. einen Lieferungsvertrag abschließen konnte, zuvor Rückfrage bei dem Stammhaus hielt und sich ,nach eingehender Besprechung mit dem Mutterhaus in New York' außerstande sah, die Revlon-Erzeugnisse durch den Versandkatalog der AGg. vertreiben zu lassen [wird ausgeführt]. Bei dieser engen Verzahnung der Muttergesellschaft mit der ASt., die zudem besonders sinnfällig dadurch nach außen in Erscheinung tritt, daß das Warenzeichen der ASt. sowohl auf diese als auch die Muttergesellschaft hinweist, liegt kein hinreichender Anhalt dafür vor, die ASt. als einen Dritten anzusehen, demgegenüber das Inverkehrbringen der mit ,Revlon' gekennzeichneten Erzeugnisse unerheblich wäre. Damit aber liegt in dem Import der AGg. von ,Revlon'-Erzeugnissen aus dem Ausland keine Verletzung des Warenzeichenrechts der ASt. vor, da die ihm entspringende Schutzfunktion durch das Inverkehrbringen der Ware durch die Muttergesellschaft verbraucht ist. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob und in welchem Umfang ein nicht verbrauchtes Warenzeichen Garantie- und Werbefunktion als Folge seines Bestehens hat." b) LG Düsseldorf

16. 7. 1963 -4

0

265/62:

Aus den Gründen: „I. 1. Die Kl. kann der Bekl. aufgrund ihres Warenzeichens Nr. 764 060 ,Revlon' nicht untersagen, die von ihrer amerikanischen Muttergesellschaft gekennzeichneten und im Ausland in den Verkehr gebrachten OriginalRevlon-Erzeugnisse in die Bundesrepublik und Westberlin einzuführen und hier zu vertreiben. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob das Verhalten der Bekl. schon deshalb nicht widerrechtlich ist, weil sich die Kl. entgegenhalten lassen muß, daß ihre Muttergesellschaft die von der Bekl. eingeführte Ware gekennzeichnet und in den Verkehr gebracht hat. Denn selbst wenn dies der Kl. nicht zuzurechnen wäre, handelt die Bekl. nicht rechtswidrig, weil sie sich dem Klagezeichen gegenüber darauf berufen kann, daß die von ihr eingeführten Original-Revlon-Erzeugnisse rechtmäßig gekennzeichnet sind, weil

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die im Verhältnis zur Kl. in der Bundesrepublik die besseren Rechte besitzende Muttergesellschaft die Waren gekennzeichnet und in Verkehr gebracht hat. 2. Die Muttergesellschaft besitzt in der Bundesrepublik als prioritätsälteres Recht zunächst das am 12. 3. 1952 angemeldete und am 15. 9. 1953 eingetragene Warenzeichen Nr. 644 030 ,Revlon Lastron'. Hierfür ist es ohne Bedeutung, daß sie in der Bundesrepublik keinen Geschäftsbetrieb unterhält. Als Ausländerin braucht sie lediglich einen Geschäftsbetrieb im Ausland zu haben (RGZ 100, 3 - ,AntiioTmin ; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., Art. 6 PVÜ Anm. 1). Ferner verfügt sie auch über die älteren Firmenrechte. Als amerikanisches Unternehmen kann sie in der Bundesrepublik gleich einem inländischen Unternehmen Firmenrechte erwerben, denn in Art. 2 PÜV vom 20. 3. 1883 in der im Verhältnis zwischen den USA und Deutschland geltenden Londoner Fassung vom 2. 6. 1934 ist bestimmt, daß die Angehörigen eines jeden Verbandslandes in allen übrigen Ländern des Verbands in bezug auf den Schutz des gewerblichen Eigentums die Vorteile genießen, die die betreffenden Gesetze den Staatsangehörigen gewähren. Die Firmenrechte entstehen bei inländischen Unternehmen mit der Ingebrauchnahme. Bei ausländischen Unternehmen muß diese Ingebrauchnahme der ausländischen Firma in der Bundesrepublik in einer Weise erfolgen, aus der sich ergibt, daß das ausländische Unternehmen auch auf dem deutschen Markt eine gewisse dauernde Geschäftstätigkeit ausüben will (LG Düsseldorf, GRUR Ausl. 1962, 508). Diese Voraussetzungen sind erfüllt [wird ausgeführt]. 3. Die von der Bekl. in die Bundesrepublik eingeführten Original-RevlonErzeugnisse sind von der Muttergesellschaft sämtlich mit ihrem Firmenschlagwort und teilweise mit einem den kennzeichnenden Bestandteil Revlon aufweisenden, auch in der Bundesrepublik eingetragenen Warenzeichen versehen. Hieran ändert nichts die Tatsache, daß die Muttergesellschaft - möglicherweise von vornherein — die Waren f ü r ein anderes Land als die Bundesrepublik bestimmt hatte. Das kann nämlich nicht dazu führen, daß die Waren mit anderen als den in der Bundesrepublik geschützten Kennzeichnungen versehen sind. Hinsichtlich der Firmenbezeichnung ergibt sich das schon daraus, daß ein und dasselbe Unternehmen, auch wenn es sich in verschiedenen Ländern betätigt, doch nur eine einzige Firma besitzt (Universalitätsprinzip). Folglich können die Waren n u r mit der Firma schlechthin, nicht aber mit einer auf ein bestimmtes Land beschränkten Firma versehen werden. F ü r in verschiedenen Ländern geschützte, einem einzigen Zeicheninhaber zustehende identische Warenzeichen muß im Ergebnis dasselbe gelten. Zwar hat das RG in RGZ 118, 76 (Springendes Pferd) den bis dahin vertretenen Grundsatz von der Einheit der Marke aufgegeben (vgl. RGZ 51, 263 - ,Mariani'; RG, MuW 29 [1929] 81 - .Gilsonite'; RG, MuW 26 [1926/ 27] 110 - ,Nelson') und f ü r das Warenzeichenrecht das Territorialitätsprinzip anerkannt. Danach sind die Warenzeichenrechte jeweils auf das Gebiet des Staates beschränkt, der das Schutzrecht erteilt hat. Das Territo-

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rialitätsprinzip grenzt demnach zeichenrechtlich die Hoheitsgebiete der Staaten gegeneinander ab mit der Folge, daß ein Warenzeichen grundsätzlich Rechtswirkungen nur in dem jeweiligen Land entfaltet und nicht über dessen Grenzen hinauswirkt. Das führt jedoch nicht dazu, daß in den einzelnen Ländern jeweils ein anderes Warenzeichen vorhanden ist, wenn ein und derselbe Inhaber ein identisches Zeichen in verschiedenen Ländern anmeldet und eintragen läßt. Verschieden sind dann infolge des Territorialitätsprinzips nur die Warenzeichenrechie, nicht aber auch die identischen Warenzeichen als solche. Das Warenzeichen selbst ist nur ein äußerliches Kennzeichnungsmittel, das bei identischen Warenzeichen überall dasselbe ist. Im übrigen ließe sich bei in verschiedenen Ländern geschützten identischen Warenzeichen auch überhaupt nicht feststellen, um welches territoriale Warenzeichen es sich im jeweiligen Falle handelt. Bei in verschiedenen Ländern geschützten identischen Warenzeichen hat der Zeicheninhaber demnach nur ein einziges Zeichen mit in den einzelnen Ländern unterschiedlichen Rechtswirkungen. Da die Waren nur mit dem Warenzeichen als solchem, nicht aber mit dem Warenzeichenrecht versehen werden, ist bei identischen Warenzeichen die Ware für sämtliche Länder gekennzeichnet. Da kein territoriales Warenzeichen angebracht ist, ist es unerheblich, ob die Ware auch tatsächlich in das Land gelangt, f ü r das sie der Zeicheninhaber bestimmt hatte. Folglich kommt es im vorliegenden Fall f ü r die Frage, ob die von der Bekl. eingeführten Waren von der Muttergesellschaft rechtmäßig gekennzeichnet sind, nicht darauf an, ob die Muttergesellschaft diese Ware an sich f ü r andere Länder bestimmt hatte. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, daß die Muttergesellschaft die streitigen Original-Revlon-Erzeugnisse mit ihrem in der Bundesrepublik geschützten Firmen- und Warenzeichen gekennzeichnet hat. 4. Die streitigen Original-Revlon-Erzeugnisse sind von der Muttergesellschaft nun allerdings nicht im Inland, sondern nur im Ausland in Verkehr gebracht worden. Ob in einem solchen Fall die Waren von einem Dritten ohne Warenzeichenverletzung vom Ausland in das Inland eingeführt werden können, ist in Rechtsprechung und Lehre streitig. Diese Frage ist f ü r den vorliegenden Rechtsstreit deshalb bedeutsam, weil sich die Bekl. gegenüber dem Klagezeichen auf eine rechtmäßige Kennzeichnung der eingeführten Original-Revlon-Erzeugnisse dann nicht berufen kann, wenn sie nur unter Verletzung der Zeichenrechte der Muttergesellschaft die Waren einführen konnte. Dann wären nämlich die streitigen Waren auch gegenüber der Muttergesellschaft im Sinne der §§ 15, 24 WZG widerrechtlich in Verkehr gebracht, was einen befugten Handel mit diesen Waren ausschließt. Sowohl diejenigen, die die Auffassung vertreten, daß das Inverkehrbringen im Inland erfolgt sein müsse, demnach die Einfuhr die inländischen Warenzeichenrechte verletze (so Miosga, MA 1963 507 ff.; Troller, GRUR Ausl. 1960, 244; von Gamm, WRP 1962, 79; Paul, NJW 1963, 981; Finger, GRUR 1941, 403; österr. OGH, GRUR Ausl. i960, 587), als auch

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die Vertreter der Gegenmeinung (OLG Frankfurt, GRUR 1963, 30 ,Maja' 1 ; OLG Düsseldorf, BB 1963, 489 2 ) gehen davon aus, daß das Inverkehrbringen sich als eine dem Zeicheninhaber in § 15 WZG vorbehaltene Befugnis darstellt. Nach allgemein herrschender Meinung wird durch Ausübung dieser Befugnis das Warenzeichenrecht .verbraucht' bzw. ,erschöpft' (vgl. RGZ 50, 229; 103, 363; 130, 242; 161, 38; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, § 15 Anm. 17; Busse, WZG, § 15 Anm. 8; Tetzner, WZG, § 15 Anm. 19; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 305; Pinzger, Warenzeichenrecht, § 15 Anm. 10). Der .Verbrauch' bzw. die .Erschöpfung' des Warenzeichenrechts soll zur Folge haben, daß nunmehr jeder unbeschränkt mit der mit dem Warenzeichen gekennzeichneten Ware Handel treiben kann, ohne hierdurch Warenzeichenverletzungen zu begehen. Die Auffassung, daß nur einem inländischen Inverkehrbringen die Wirkungen eines Warenzeichenverbrauchs zukommen könne, wird im wesentlichen aus dem Territorialitätsprinzip abgeleitet. Da die Warenzeichen in den einzelnen Ländern als selbständige und voneinander unabhängige Rechte am gleichen Warenzeichen bestünden, könnten sie in ihrem Inhalt, Schicksal und Dauer nur von rechtlichen Maßnahmen und Tatsachen betroffen werden, die im Gebiet des jeweiligen Warenzeichens vorgenommen würden. Nach der Gegenmeinung soll dagegen das Territorialitätsprinzip nicht verbieten, solchen Handlungen des Zeicheninhabers, mit denen er nach deutscher Rechtsauffassung seine Rechtsmacht verbraucht oder mindert, auch dann die Wirkung des Rechtsverbrauchs oder der Rechtsminderung beizulegen, wenn sie im Ausland stattgefunden haben. Es müsse zwischen dem .Verletzungsort' (§ 24 WZG) und dem .Kennzeichnungsort' (§ 15 WZG) unterschieden werden. Nur der erstere müsse im Inland gelegen sein (so OLG Frankfurt aaO). Die Kammer hat sich in ihrer Entscheidung vom 2. 10. 1962 - 4 Q 258/62 - der Auffassung angeschlossen, daß nur ein Inverkehrbringen im Inland zum .Verbrauch' der Warenzeichenrechte führen könne. Sie vermag jedoch an der Verbrauchslehre als solcher aus folgenden Gründen nicht mehr festzuhalten: Wie bereits dargelegt ist, wird bei der Beurteilung der Frage, ob die Ware im Inland in den Verkehr gebracht sein muß, davon ausgegangen, daß der Warenzeicheninhaber mit dem Inverkehrbringen der Ware eine ihm vorbehaltene Befugnis (§ 15 WZG) ausübt. Dieser Ausgangspunkt erscheint verfehlt. Das Warenzeichenrecht gewährt trotz des Wortlauts des § 15 WZG, wonach die Eintragung eines Warenzeichens die Wirkung hat, daß allein seinem Inhaber das Recht zusteht, Waren der angemeldeten Art oder ihre Verpackung oder Umhüllung mit dem Warenzeichen zu versehen und die so bezeichneten Waren in Verkehr zu setzen, kein positives Benutzungsrecht, sondern verschafft nur ein reines Verbietungsrecht (BGH, GRUR 1

Siehe oben Nr. 156.

2

Obena).

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IX. Warenzeichenrecht

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1961, 183 ,Mon Chéri' 3 ). Wie schon Hagens (in GRUR 1933, 6) ausgeführt hat, fügt nämlich das Warenzeichenrecht bei seiner Entstehung der Rechtssphäre des Inhabers nichts an positivem Inhalt zu. Er kann tun, was er bisher gekonnt hat, n u r sind jetzt die anderen hiervon rechtlich ausgeschlossen. Seine eigene Berechtigung beruht darauf, daß sich sein Vertretungsrecht nicht gegen ihn selbst richten kann. Allerdings vermag er nunmehr auch die Entstehung anderer, dem seinigen widerstreitender Verletzungsrechte zu hindern, wodurch zugleich f ü r ihn selbst die Möglichkeit zum positiven Tun für die Zukunft gesichert erscheint. Das ist aber nicht ein neuer positiver Inhalt seines Rechts, sondern nur eine andere Seite des Vertretungsrechts, begründet durch die Notwendigkeit, das Verhältnis mehrerer gleichartiger, miteinander nicht vereinbarer Vertretungsrechte nach dem Grundsatz der Priorität zu regeln. Die Eintragung eines Warenzeichens verschafft demnach seinem Inhaber in der Form eines absoluten Rechts die abstrakte Rechtsmacht, jedem Dritten zu verbieten, Waren der eingetragenen Art mit seinem Warenzeichen zu versehen und die so bezeichneten Waren in Verkehr zu setzen oder, anders ausgedrückt, Warenzeichenverletzungen zu begehen. Ist eine Warenzeichenverletzung begangen worden, dann gewährt dieses absolute Recht dem Zeicheninhaber außerdem gegen den Verletzer gerichtete konkrete Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche. Hiervon ausgehend ist nicht ersichtlich, welche Befugnis des Zeicheninhabers durch das Inverkehrbringen der Ware .verbraucht' bzw. ,erschöpft' werden kann [wird ausgeführt]. Aus alledem ergibt sich, daß die Lehre vom .Verbrauch' bzw. ,Erschöpfung' des Warenzeichenrechts verfehlt ist, wenn dieses als reines Vertretungsrecht aufgefaßt wird. Sie ist in einer Zeit entstanden, als das Warenzeichenrecht noch als positives Benutzungsrecht angesehen wurde (vgl. RGZ 50, 229; 64, 275; 92, 386; 103, 363). Unter dieser Voraussetzung war es auch durchaus richtig, davon zu sprechen, daß das Warenzeichenrecht durch Ausübung der dem Zeicheninhaber zustehenden Befugnis .verbraucht' bzw. .erschöpft' wird. Nachdem die Auffassung vom positiven Benutzungsrecht jedoch seit langem aufgegeben ist (vgl. BGH, GRUR 1961, 181, 183 ,Mon Chéri' 3 ; Heydt, GRUR 1961, 185; Tetzner, WZG, § 15 Anm. 3; Reimer aaO 13; Hagens, GRUR 1933, 6), paßt die Lehre vom .Verbrauch' bzw. .Erschöpfung' nicht mehr in das Warenzeichenrechtssystem. Die Frage, ob derjenige, der eine von dem Zeicheninhaber rechtmäßig gekennzeichnete, im Ausland in den Verkehr gebrachte Ware in das Inland einführt, rechtswidrig handelt, kann daher ausschließlich danach beantwortet werden, ob hierin eine tatbestandsmäßige Warenzeichenverletzung liegt. Die Voraussetzungen einer Warenzeichenverletzung ergeben sich zunächst aus § 24 WZG. Danach kann von dem Warenzeicheninhaber auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr Waren mit seinem Warenzeichen widerrechtlich versieht oder wer 3

IPRspr. 1960-1961 Nr. 154.

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derart widerrechtlich gekennzeichnete Waren in Verkehr bringt oder feilhält. Die von der Bekl. eingeführten Waren sind, wie oben dargelegt ist, von der Muttergesellschaft als Inhaberin der Rechte rechtmäßig gekennzeichnet worden. Die Bekl. hat daher die streitigen Waren weder mit dem Warenzeichen widerrechtlich versehen noch hat sie derart widerrechtlich gekennzeichnete Ware in Verkehr gebracht. Das Inverkehrbringen von rechtmäßig gekennzeichneter Ware wird vom Wortlaut des § 24 WZG nicht erfaßt. Infolgedessen fällt die Einfuhr von rechtmäßig gekennzeichneter Ware überhaupt nicht unter den Wortlaut des § 24 W Z G . . . Nach dem Wortlaut des § 15 WZG kann an sich der Warenzeicheninhaber jedem untersagen, Waren der angemeldeten Art mit seinem Warenzeichen zu versehen und derartig entweder rechtmäßig oder rechtswidrig gekennzeichnete Waren in Verkehr zu bringen. Da unter Inverkehrbringen nicht nur das erste Einführen in den Handelsverkehr, sondern auch jedes weitere sich hieraus anschließende Umsatz- und Veräußerungsgeschäft zu verstehen ist, müßte daher auch bei rechtmäßig gekennzeichneter Ware der Zeicheninhaber zu jedem Warenumsatz seine Einwilligung geben. Daß das Warenzeichenrecht jedoch ein derartiges Verkaufsmonopol nicht verschafft, ist schon seit langem herrschende Meinung (vgl. RGZ 50, 231) . . . Bei der Auslegung des § 15 WZG ist entscheidend darauf abzustellen, wozu das dem Zeicheninhaber gewährte Vertretungsrecht dienen soll. Das Vertretungsrecht soll sicherstellen, daß der Zeicheninhaber sich in seinem Geschäftsbetrieb zur Unterscheidung seiner Waren von den Waren anderer eines Warenzeichens bedienen kann (§ 1 WZG). Dürften nämlich auch andere als der Zeicheninhaber dasselbe Zeichen benutzen, könnte es nicht mehr zur Unterscheidung der Waren des Zeicheninhabers von den Waren anderer dienen, weil es dann nicht mehr allein auf den Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers hinweisen würde (Herkunftsfunktion). Hieraus folgt, daß eine Warenzeichenverletzung grundsätzlich nur dann vorliegen kann, wenn ein anderer als der Warenzeicheninhaber seine Ware mit dem Warenzeichen versieht und derart gekennzeichnete Ware in Verkehr gelangt, da n u r dann eine Herkunftstäuschung möglich ist. Dieser Tatbestand ist in § 24 WZG geregelt. Hat dagegen der Zeicheninhaber selbst die Ware gekennzeichnet und in Verkehr gebracht, können Dritte dadurch, daß sie die Ware weiter in Verkehr bringen, keine Warenzeichenverletzung begehen. Durch weiteres Inverkehrbringen bleibt nämlich der Hinweis des Warenzeichens auf den Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers völlig unberührt. Folglich muß aus dem Sinn des Warenzeichenrechts § 15 WZG dahin ausgelegt werden, daß jeder mit den von dem Zeicheninhaber gekennzeichneten und in den Verkehr gebrachten Waren Handel treiben kann, ohne hierdurch eine Warenzeichenverletzung zu begehen. Hiervon ausgehend kann nunmehr die Frage entschieden werden, ob ein weiteres Inverkehrbringen durch Einfuhr der von dem Zeicheninhaber im Ausland in Verkehr gebrachten Ware in das Inland eine Warenzeichenverletzung sein kann. Das hängt davon ab, ob durch das Uberschreiten von Ländergrenzen der Herkunftshinweis des Warenzeichens angetastet wird.

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IX. Warenzeichenrecht

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Das ist zumindest im vorliegenden Fall zu verneinen. Das Warenzeichen .Revlon' weist genauso wie vorher im Ausland n u n m e h r im Inland auf den Geschäftsbetrieb der Muttergesellschaft hin, die Zeicheninhaberin ist und die die W a r e mit dem Zeichen versehen und in den Verkehr gebracht hat. Eine Täuschung über die H e r k u n f t der W a r e findet demnach nicht statt. Das Inverkehrbringen von W a r e vom Ausland ins Inland k a n n daher im vorliegenden Fall nicht anders behandelt werden als das Inverkehrbringen im Inland selbst. Ein Unterschied in der Wirkung ist nicht ersichtlich. Zu einem anderen Ergebnis gelangt m a n auch dann nicht, wenn m a n als zum Wesen des Warenzeichens gehörend nicht n u r die Herkunfts-, sondern auch die Garantie- und Werbefunktion ansieht. Inwiefern die beiden letzteren durch die E i n f u h r von rechtmäßig gekennzeichneten und im Ausland in den Verkehr gebrachten W a r e n in das Inland grundsätzlich stärker beeinträchtigt werden können als durch ein weiteres Inverkehrbringen im Inland, ist nicht ersichtlich. Deshalb k a n n nicht schon schlechthin die Einf u h r von W a r e n zu einer Verletzung der Garantie- und Werbefunktion und damit zu einer Warenzeichenverletzung f ü h r e n . Daß im vorliegenden Fall eine konkrete Verletzung der Garantie- und W e r b e f u n k t i o n durch die E i n f u h r von Original-Revlon-Erzeugnissen durch die Bekl. eintritt, k a n n nicht angenommen werden, weil die Kl. selbst nicht behaupten kann, daß die von der Bekl. eingeführte W a r e nicht einwandfrei sei. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es auch gar nicht um die Verletzung einer Garantie- und Werbefunktion, sondern allein darum, daß die Bekl. aufgrund des vom Facheinzelhandel erhobenen Einspruchs d a r a n gehindert werden soll, Revlon-Erzeugnisse im Wege des Versandhandels zu vertreiben. Der Vertrieb der W a r e soll jedoch, wie das RG bereits in RGZ 50, 229 anläßlich eines Preisunterbietungsfalles ausgeführt hat, durch ein Warenzeichenrecht nicht gelenkt werden. Hierzu dient es seiner Bestimmung nach nicht. Den Vertrieb seiner W a r e n k a n n der Zeicheninhaber n u r im Rahmen des Zulässigen durch lediglich die Vertragspartner bindende Verträge regeln. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, daß die Bekl. durch die Einf u h r von Original-Revlon-Erzeugnissen nicht die Warenzeichenrechte der Muttergesellschaft verletzt. 5. Die Kl. m u ß sich von der Bekl. entgegenhalten lassen, daß die von dieser in die Bundesrepublik eingeführten Original-Revlon-Erzeugnisse a u f g r u n d der in der Bundesrepublik bestehenden prioritätsälteren Firmenund Warenzeichen der Muttergesellschaft auch f ü r das Gebiet der Bundesrepublik rechtmäßig gekennzeichnet sind. Trifft ein älteres Firmen- oder Warenzeichenrecht mit einem jüngeren Warenzeichenrecht zusammen, so gehen die älteren Rechte dem jüngeren Recht als bessere Rechte vor. Nun ist allerdings nicht die Bekl., sondern die Muttergesellschaft Inhaberin der prioritätsälteren Rechte. Das ist jedoch unerheblich, da es genügen m u ß , daß die Kennzeichnung der von der Bekl. vertriebenen W a r e n mit dem Zeichen Revlon durch diese älteren Rechte gedeckt ist. Das weitere Inverkehrbringen derart rechtmäßig gekennzeichneter W a r e k a n n sich nicht als Verletzung eines jüngeren Warenzeichens darstellen, da andernfalls der

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 159,160

Inhaber eines jüngeren Warenzeichens durch Vorgehen gegen die Abnehm e r des Inhabers des älteren Warenzeichens dessen gesamten Geschäftsbetrieb stören könnte. Aus alledem ergibt sich, daß die Klage nicht auf das Klagezeichen Nr. 764 0 6 0 .Revlon' gestützt werden kann."

X. UNLAUTERER

WETTBEWERB

1 5 9 . Streiten ausländische Parteien über ihren Wettbewerb auf dem deutschen Markt, so ist deutsches Recht anzuwenden. HansOLG Hamburg, Urt. vom 22. 2. 1962 - 3 U 9 4 / 6 0 : W R P 1962, 2 6 4 ; A W D 1962, 3 5 5 ; Leitsatz in GRUR Ausl. 1963, 119 Nr. 225, 5 1 0 Nr. 1601 Die Kl. zu 1) und die Bekl. sind dänische Unternehmen, die beide Klemmbausteine aus Kunststoff als Kinderspielzeug herstellen und in zahlreichen Ländern vertreiben. Die Kl. zu 2) nahm 1955/56 den Vertrieb der von der Kl. zu 1) hergestellten Klemmbausteine in Deutschland unter der Marke „LEGO" auf und erzielte unter Entfaltung starker Werbung erhebliche, schnell zunehmende Umsätze. Die Bekl. nahm 1958 den Vertrieb ihrer Bausteine in Deutschland auf. Die Kl. haben u. a. beantragt, die Bekl. zu verurteilen, es zu unterlassen, Bauspiele herzustellen und zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen, deren Bausteine den LEGO-Bausteinen der Kl. im Erscheinungsbild und den Abmessungen entsprechen. Aus den Gründen: „Der Rechtsstreit ist nach deutschem Recht zu entscheiden, da die P a r teien sich als Wettbewerber auf dem deutschen Markt gegenüberstehen und das Urteil n u r für Deutschland Geltung beansprucht." 1 6 0 . Die deutschen Gerichte sind international zuständig, wenn sie nach den deutschen Bestimmungen örtlich zuständig sind. Zur Prozeßfähigkeit ausländischer Handelsgesellschaften. Zur Gewährung gewerblichen Rechtsschutzes für eine nach den Gesetzen des Staates New Jersey gegründete Handelsgesellschaft ohne Hauptniederlassung im Inland. OLG Nürnberg, Urt. vom 26. 9. 1963 - 3 U 1 0 2 / 6 0 : A W D 1964, 302 Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiete der Herstellung und des Vertriebes von Damenbinden und anderer frauenhygienischer Artikel. Sie streiten darüber, ob die Bekl. berechtigt ist, diese Waren unter dem Namen „Modis" auf den Markt zu bringen. Die Kl. meint, daß diesem Vorhaben das von ihr benutzte Zeichen „Modess"entgegensteht. 1 1

130.

Bestätigt vom BGH durch Urt. vom 6.11. 1963 - I b ZR 37/62: BGHZ 41, 55. Aufgehoben vom BGH durch Urt. vom 23.3. 1966 - I b ZR 120/63: BGHZ 46,

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X. Unlauterer Wettbewerb

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Die Kl., eine Handelsgesellschaft nach den Gesetzen des Staates New Jersey, USA, ist eine Tochtergesellschaft der Gruppe J. & J. in New Brunswick, die die genannten Waren im Jahre 1925 unter dem Zeichen „Modess" auf den amerikanischen Markt brachte. Aus den Gründen: „1. Zur Entscheidung des Rechtsstreits ist die deutsche Gerichtsbarkeit berufen. Abgesehen von der hier vorliegenden stillschweigenden Unterwerfung unter sie durch Erhebung der Klage sind die deutschen Gerichte nach der Rechtsprechung und Lehre immer dann international zuständig, wenn nach den deutschen Bestimmungen die Gerichte örtlich zuständig sind (Wirner, Wettbewerbsrecht und internationales Privatrecht, 136). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist zu bejahen, weil die von der Kl. behauptete wettbewerbsfremde Handlung der Bekl., nämlich die Anmeldung des erweiterten Schutzbereichs für das Zeichen ,Modis', von Nürnberg, dem Sitz der Bekl., aus erfolgt ist. Gegen die Prozeßfähigkeit der Kl., einer Handelsgesellschaft nach den Gesetzen des Staates New Jersey, sind Bedenken nicht erhoben worden und von Amts wegen auch nicht erkennbar. Da die deutsche Gerichtsbarkeit begründet ist, finden auch zur Beurteilung dieser Frage die Bestimmungen des deutschen Prozeßrechts Anwendung. Nach § 51 ZPO bestimmt sich die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Welches bürgerliche Recht maßgebend ist, entscheiden die Kollisionsnormen des Landes, in welchem der Prozeß geführt wird (Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 1949, 420). Nach § 52 I ZPO ist eine Partei insoweit prozeßfähig, als sie sich durch Verträge verpflichten kann. Die Geschäftsfähigkeit einer Person ist gemäß Art. 7 I EGBGB nach den Gesetzen des Staates zu beurteilen, dem die Person angehört, d. i. New Jersey, USA. Daß die Kl. nach den Gesetzen ihres Staates wirksam und uneingeschränkt Verträge abschließen kann, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die ausländische Kl. ist ferner berechtigt, sich auf die zivilrechtlichen Vorschriften des deutschen UWG zu berufen. Sie hat zwar im Inland keine Hauptniederlassung. W e r eine solche Hauptniederlassung nicht besitzt, hat nach § 28 UWG auf den Schutz dieses Gesetzes nur insoweit Anspruch, als in dem Staate, in welchem seine Hauptniederlassung sich befindet, nach einer im Reichsgesetzblatt (Bundesgesetzblatt) enthaltenen Bekanntmachung deutsche Gewerbetreibende einen entsprechenden Schutz genießen. Diese Bestimmung kommt jedoch nicht zur Anwendung, wenn sich aus Staatsverträgen und Verbandsrechten, die gegenüber dieser Vorschrift den Vorrang haben (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., § 28 UWG Anm. 1 und 5. Teil Kap. IV 1), etwas anderes ergibt. Zwar bezieht sich Art. I des Abkommens der Vereinigten Staaten von Amerika und Deutschland vom 23. 2. 1909 (RGBl. 895), wieder in Kraft gesetzt am 8. 5. 1922 (RGBl. II 132). Nur auf die Beschränkung der Rechte eines Patents, Gebrauchsmusters, Musters oder Modells. Die Gewährung des gewerblichen Rechtsschutzes nach dem UWG entspricht

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aber der Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland, wie sie in dem ERP-Abkommen vom 15. 12. 1949, in Kraft getreten am 27. 2. 1950 (BGBl. 79), niedergelegt ist, wonach die Regierung der Bundesrepublik Deutschland mit den anderen Teilnehmerstaaten zusammenarbeiten soll, um u. a. Geschäftspraktiken seitens privater Handelsunternehmen im internationalen Handel zu verhindern, die den freien Wettbewerb einschränken und den Zugang zu den Märkten beschränken, wo immer diese Praktiken sich so auswirken, daß sie die Durchführung des gemeinsamen europäischen Wiederaufbauprogramms beeinträchtigen. Sollte dieses Abkommen nicht anwendbar sein, etwa weil im vorliegenden Fall eine Beeinträchtigung der Durchführung des gemeinsamen Marktes nicht zu erkennen sei, kann sich die Kl. auf Art. 1 und 2 der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20.3.1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums in der Londoner Fassung vom 2. 6. 1934 berufen. Danach sollen die Angehörigen eines jeden der Verbandsländer in allen übrigen Ländern des Verbandes in bezug auf den Schutz des gewerblichen Eigentums die Vorteile genießen, welche die betreffenden Gesetze den Staatsangehörigen gegenwärtig oder zukünftig gewähren. Der Schutz des gewerblichen Eigentums hat auch die Fabrik- oder Handelsmarken sowie den Handelsnamen zum Gegenstand. Die Vereinigten Staaten von Amerika und Deutschland sind Angehörige dieses Verbandes (vgl. die Übersicht bei Baumbach-Hefermehl, 5. Teil Kap. II)." 1 6 1 . Sittenwidrige Wettbewerbsverstöße stellen unerlaubte Handlungen dar, für deren Beurteilung im allgemeinen das am Begehungsort herrschende Recht maßgebend ist. Findet ein Wettbewerb zwischen Inländern im Ausland statt, so ist eine nur diesen ausländischen Wettbewerb berührende Wettbewerbsmaßnahme, die nach der Generalklausel des § 1 des deutschen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unzulässig wäre, nicht schon deshalb als im Inland „begangen" anzusehen, weil sie von dort aus in die Wege geleitet wurde (hier: Absendung eines Werbeschreibens vom Inland ins Ausland) und beide Mitbewerber ihren Sitz im Inland haben. Eine allgemeine Pflicht inländischer Gewerbetreibender, sich bei ihrem Wettbewerb untereinander auf dem Auslandsmarkt schlechthin an die Regeln des deutschen Wettbewerbsrechts zu halten, besteht nicht. Richtet sich eine im Ausland begangene Wettbewerbshandlung eines Inländers nach Art und Zielrichtung ausschließlich oder doch überwiegend gegen die schutzwürdigen Interessen eines inländischen Mitbewerbers, so ist ihre Zulässigkeit wegen dieser besonderen Inlandsbeziehung aus dem Gesichtspunkt einer Anknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht in der Regel nach inländischem Wettbewerbsrecht zu beurteilen. BGH, Urt. vom 20.12.1963 - I b ZR 104/62 (Stahlexport): BGHZ 40, 391; MDR 1964, 390; JZ 1964, 369 mit Anm. Wengler; NJW 1964, 969; GRUR 1964, 316 mit Anm. Hoepffner; Rev. crit. 84 (1965) 678 mit Anm. Mezger; WRP 1964, 122; AWD 1964, 89; DB 1964, 328; Leitsatz in LM Nr. 10 zu Art. 12 EGBGB mit Anm. Pehle; LM Nr. 136 zu § 1 UWG;

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X. Unlauterer Wettbewerb

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MittDVGR 1964, 14 und 3 6 ; GRUR Ausl. 1966, 5 0 Nr. 9 3 ; J u r J b 5 (1964/65) 190; B B 164, 2 3 9 mit Anm. der Schriftleitung; MA 1964, 257. Dazu Beitzke, Auslandswettbewerb unter Inländern: J u S 1966, 139 ff. Die Kl. betreibt - in erster Linie im Exportgeschäft - den Großhandel mit Eisen- und Stahlerzeugnissen; sie erzielt Jahresumsätze von etwa 100 Millionen DM. Die seit April 1960 bestehende nunmehrige persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbekl. betätigte sich in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf demselben Gebiet wie die Kl. Zum 30. 6. 1960 schied der Zweitbekl. bei der Kl. aus; er hatte dort die Abteilungen Draht sowie Bandund Edelstahl geleitet und zusammen mit einem anderen Prokuristen Zeichnungsbefugnis innegehabt. Am 7. 7. 1960 wurde der Zweitbekl. alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der gleichzeitig gegründeten Erstbekl., an der er auch als Kommanditist beteiligt ist. In den Dienst der Erstbekl. traten zugleich zwei weitere Angestellte der Kl., die in den vom Zweitbekl. geleiteten Abteilungen beschäftigt gewesen waren. Im Juli 1960 versandte die Erstbekl. an verschiedene Unternehmen, darunter auch an Kunden der Kl., ein Rundschreiben, das von diesen Veränderungen Mitteilung machte. An Handelsvertretungen der Ostblockstaaten ist dieses Rundschreiben fernschriftlich bekanntgegeben worden. Die Kl. hat behauptet, das Rundschreiben habe in ihrem Kundenkreis erhebliche Unruhe hervorgerufen; die Bekl. hätten sich an ihren guten geschäftlichen Ruf angehängt, um Kunden zu werben; ferner sei der Eindruck entstanden, als sei mit der Gründung der Erstbekl. ihr, der Kl., die Geschäftsführung genommen. Die Kl. beantragt, 1. die Bekl. zu verurteilen, durch Vorlage einer ordnungsgemäßen Aufstellung die Empfänger des im Juli 1960 von der Bekl. zu 1) versandten Fern- bzw. Rundschreibens namhaft zu machen, 2. festzustellen, daß die Bekl. zum Ersatz des durch das im Juli 1960 versandte Fern- bzw. Rundschreiben eingetretenen Schadens verpflichtet seien. Das LG hat durch das angefochtene Teilurteil die Bekl. nach dem Klageantrag verurteilt. Die von den Bekl. eingelegte Berufung ist - unter Anwendung deutschen Rechts - zurückgewiesen worden. Aus den Gründen: „I. 1. . . . In erster Linie geht der Angriff der R e v i s i o n . . . dahin, auf den Streitfall sei ausländisches Recht anzuwenden; das Berufungsgericht habe aber über den Inhalt der in Betracht kommenden ausländischen Rechtsordnungen verfahrenswidrig keine Feststellungen getroffen. Die Revision geht hierbei allerdings — wie vorwegzunehmen ist — teilweise von einem Sachverhalt aus, der dem Tatbestand nicht entspricht. So ist es unrichtig, wenn sie vorträgt, das beanstandete Rund- und Fernschreiben sei ausschließlich an ausländische ,Handelsvertretungen' gerichtet worden; unstreitig haben die Bekl. es vielmehr mindestens auch an die F i r m a X . in New Jersey (USA) und zwei weitere amerikanische Unternehmen versandt. Die Revision macht ferner nicht deutlich, ob sie behaupten will, soweit die von ihr bezeichneten Ostblockstaaten in Betracht kommen, sei das Rund- und Fernschreiben in die Gebiete dieser Staaten versandt worden; dem w ä r e das unstreitige Vorbringen entgegenzuhalten, wonach das für Rotchina bestimmte Fernschreiben an den Sitz der Handelsvertretung 33

IPR 1962/1963

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dieses Landes in Bern, das f ü r Rumänien bestimmte an dessen Handelsvertretung in Frankfurt am Main gerichtet worden ist, und daß auch die übrigen Ostblockstaaten inländische Handelsvertretungen unterhalten. Immerhin ist aber nach dem zu unterstellenden Vorbringen der Bekl. davon auszugehen, daß die Bekl. die Fernschreiben in das Inland und in verschiedene ausländische Staaten versandt haben, wobei im einzelnen bisher nicht festgestellt ist, welche Staaten außer den USA und der Schweiz dies sind; die Möglichkeit, daß es auch in Ostblockstaaten bekanntgemacht worden ist, muß jedenfalls f ü r die Revisionsinstanz unterstellt werden, da dies schon aus dem Sachvortrag der Bekl. im Berufungsrechtszuge hervorging, ohne daß allerdings die einzelnen in Betracht kommenden Staaten genannt worden wären. Die Revision macht geltend, es sei Sache der Kl. gewesen, den Inhalt der in Betracht kommenden ausländischen Rechte darzulegen, nach denen das Verhalten der Bekl. wettbewerbswidrig wäre; hätte die Kl. dieser Pflicht genügt, so würden die Bekl. ihrerseits - gem. § 139 Z P O befragt — Beweis f ü r deren Inhalt angetreten haben. Der Revision ist darin beizustimmen, daß es nicht in erster Linie Sache der beklagten Partei ist, das anzuwendende Recht zu bezeichnen oder seinen Inhalt darzulegen. Zwar muß derjenige, der durch eine im Inland entwickelte Tätigkeit gegenüber einem zunächst nicht ersichtlichen E m p fängerkreis zu Wettbewerbszwecken eine gegen § 1 U W G verstoßende Äußerung abgegeben hat, seinerseits entsprechende Tatsachen vortragen, wenn er geltend machen will, die Äußerung sei nicht oder nur in bezug auf einen Teil ihrer Auswirkungen nach deutschem Recht, im übrigen aber nach ausländischem Recht zu beurteilen, weil sie in vollem U m f a n g e oder zu einem Teil im Ausland verbreitet worden sei und insoweit nur die dortigen Marktverhältnisse beeinflußt habe. In dem hier gegebenen Fall der Verbreitung beeinträchtigender Äußerungen durch Fernschreiben, Rundschreiben u. dergl., die v o m Inland aus geschieht, obliegt es nach dem Dargelegten daher mindestens im Regelfall dem Verbreitenden, die ausländischen Staaten zu bezeichnen, in deren Gebiet er die Äußerung hat gelangen lassen. I m Streitfall war jedoch unstreitig, daß die Bekl. das Fernschreiben vom Inland aus mindestens auch in verschiedene ausländische Staaten gerichtet hatten. Bei dieser Sachlage haben die Bekl. ihrer prozessualen Darlegungslast jedenfalls insoweit genügt, als das Berufungsgericht, sofern es f ü r die Frage nach dem anzuwendenden Recht hierauf ankam, Anlaß nehmen mußte, auf eine Ergänzung des Sachvortrages nach der Richtung hinzuwirken, in welchen Staaten das Schreiben verbreitet worden ist. 2. Die Revision stützt die Anwendbarkeit ausländischen Wettbewerbsrechts auf folgende Erwägungen: Maßgebend sei das Recht des Ortes, an dem der Dritte, um dessen Lieferauftrag geworben werde, seinen Sitz habe. Die Anwendung des Heimatrechts des Werbenden benachteilige denjenigen Mitbewerber, dessen Heimatrecht am strengsten sei. Der Wettbewerb treibende Kaufmann müsse nach Möglichkeit in der Lage sein, im Augenblick

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des Handelns zu erkennen, nach welcher Rechtsordnung dieses zu beurteilen sei. Deshalb sei es untunlich, bei der Frage nach dem anzuwendenden Recht darauf abzustellen, ob an dem im Ausland stattfindenden Wettbewerb Inländer oder Ausländer als Betroffene beteiligt seien; denn dies sei meist unbekannt und k a u m übersehbar; übrigens sei es ein Leichtes, ein inländisches Unternehmen ausfindig zu machen, das im Interesse ausländischer Mitbewerber gegen das inländische werbende Unternehmen als Kläger auftrete. Wie die im Streitfall angegriffene W e r b e m a ß n a h m e im Ausland beurteilt werde, lasse sich nicht allgemein feststellen. So gebe es z. B. in der Sowjetunion nach Mitteilung der Außenhandelskammer Moskau kein Wettbewerbsgesetz; ob sich ein Wettbewerbsrecht herausgebildet habe, das in dem hier fraglichen Punkte den deutschen Rechtsvorstellungen entspreche, sei äußerst fraglich; inwieweit in Polen, Ungarn und Rumänien noch die alten Wettbewerbsgesetze in Geltung seien, sei ebenfalls zweifelhaft; ob schließlich Jugoslawien, Bulgarien und Rotchina Wettbewerbsgesetze haben, habe bislang nicht festgestellt werden können. Es müsse deshalb damit gerechnet werden, daß Tschechen, Polen oder Russen - entsprechend der bei ihnen vorhandenen oder gar fehlenden Vorstellung über den zulässigen Wettbewerb - bei der Auftragserlangung im Wettbewerb mit deutschen Kaufleuten ganz anders als diese auftreten. II. Soweit die Revision hiernach die Anwendung des Rechtes von Staaten fordert, die wegen ihrer völlig abweichenden Wirtschafts- und Sozialordnung keinen freien Wettbewerb kennen, k a n n ihr allerdings bei dem gegenwärtigen Stand der Sache nicht die Vorbehaltsklausel des Art. 30 EGBGB entgegengehalten werden; denn deren Heranziehung setzt voraus, daß die Anwendung des ausländischen Rechts auf den Einzelfall den guten Sitten oder dem Zweck eines deutschen Gesetzes zuwiderläuft; mindestens in aller Regel m u ß daher zunächst der Inhalt des in Betracht kommenden ausländischen Rechts festgestellt werden, was hier nicht geschehen ist. Im übrigen wäre bei der Annahme, daß das jeweils am Empfangsort des Werbeschreibens geltende Recht maßgebend sei, nach dem unstreitigen Sachverhalt das Recht auch solcher ausländischen Staaten heranzuziehen, auf die derartige Bedenken nicht zutreffen. Schon deshalb m u ß entschieden werden, ob das inländische Wettbewerbsrecht schon a u f g r u n d der allgemeinen Kollisionsnormen auch insoweit anwendbar ist, als die beanstandeten Schreiben ins Ausland gegangen sind. 1. Dem nicht näher begründeten Standpunkt des Berufungsgerichts ist beizutreten. Es handelt sich u m einen der Fälle des sog. Distanzdelikts. Legt m a n die f ü r unerlaubte Handlungen im allgemeinen, umfassenden Sinne anerkannten kollisionsrechtlichen Regeln ohne Einschränkung zugrunde, so k a n n die Anwendung inländischen Rechts nicht zweifelhaft sein, denn insoweit hat sich seit langem die Auffassung durchgesetzt, daß unerlaubte Handlungen in der Regel nach dem am Begehungsort geltenden Recht zu beurteilen sind; als Begehungsort wird aber im Bereich der allgemeinen unerlaubten Handlungen sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat, als auch der Ort angesehen, an dem in das geschützte Rechts33 *

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gut eingegriffen wurde (sog. Erfolgsort; BGH, MDR 1957, 31, 3 2 1 ) . Bei der durch Brief, Fernschreiben und dergl. begangenen unerlaubten Handlung liegt danach der Handlungsort dort, wo der Täter handelte, insbesondere das Schreiben aufgab, der Erfolgsort dort, wo die Äußerung den Empfänger erreichte. Daran hat die Rechtsprechung, nachdem sie anfänglich nur auf den Erfolgsort abgestellt hatte (RGZ 19, 382), ständig festgehalten und diesen Grundsatz auch auf Wettbewerbshandlungen angewandt (RGZ 23, 305; 88, 183; SeuffArch. 56, 308; MuW 1922/23, 61, 62; Recht 1925 Nr. 1274; RG, J W 1936, 923 und 1291; BGHZ 22, 1, 18 - F l a v a 2 ; ebenso Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., Rz. 112 Einl. UWG). Daß Wettbewerbsverstöße auch in internationalprivatrechtlichem Sinne als unerlaubte Handlungen anzusehen sind und grundsätzlich der für diese geltenden Kollisionsnorm unterliegen, ist festzuhalten (vgl. zuletzt BGHZ 35, 329, 333 = GRUR 1962, 243, 245 unter b - Kindersaugflaschen 3 ). In steigendem Maße sind in der Rechtslehre jedoch Angriffe gegen eine zu weitgehende Auslegung des Begriffes .Begehungsort' bei Wettbewerbshandlungen gerichtet worden. F ü r eine engere Umgrenzung dieses Begriffes im Bereich des Wettbewerbsrechts wird geltend gemacht, daß andernfalls der inländische Gewerbetreibende durch die aus dem inländischen Handlungsort gefolgerte Anwendung deutschen Rechts auf den im Ausland stattfindenden Wettbewerb zusätzlich an die Kette auch des ausländischen Rechts gelegt werde (Raape, IPR, 5. Aufl., 578); dadurch werde er in seiner Bewegungsfreiheit ungebührlich eingeengt und im Wettbewerb mit ausländischen Mitbewerbern benachteiligt, die denselben Schranken nicht unterliegen; insbesondere in Fragen der bezugnehmenden Werbung sei das deutsche Recht strenger als ausländische Rechte; es sei nicht erforderlich, die Maßstäbe eines hochentwickelten Wettbewerbsrechts auf den sich im Ausland abspielenden Wettbewerbskampf anzuwenden. Zu diesem Zwecke wird von einem Teil des Schrifttums nur allgemein größere Zurückhaltung in der Bejahung eines inländischen Begehungsortes gefordert ( B a u m b a c h - H e f e r mehl aaO; Binder, RabelsZ 1955, 472). Überwiegend ist dagegen im neueren Schrifttum eine sachliche Einschränkung des Begriffes des Begehungsortes unter bevorzugter oder alleiniger Heranziehung des Ortes der Auswirkung der Wettbewerbsmaßnahmen vorgeschlagen worden. Im einzelnen empfiehlt dieses Schrifttum die Anknüpfung an den Ort des Absatzmarktes ( W e n g l e r , RabelsZ 1954, 416), an die tatsächliche Internationalität des wettbewerblichen Sachverhalts ( S t e i n d o r f f , Sachnormen im I P R , 1958, 128ff.), an den Ort des Schwerpunktes der Wettbewerbshandlung (Wirner, Wettbewerbsrecht und I P R , 1960, 106ff.), an ihre gegenständliche Zielrichtung (Deutsch, Wettbewerbstatbestände mit Auslandsbeziehung, 1962, 43ff.), an den Ort des ersten Eingriffs in die Sphäre des Betroffenen (Hillgenberg, N J W 1963, 2198) oder an den Ort, an dem die wettbewerb1 2

IPRspr. 1956-1957 Nr. 59. IPRspr. 1956-1957 Nr. 163.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 155.

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liehen Interessen der Beteiligten aufeinander stoßen (K. Troller, Das IPR des unlauteren Wettbewerbs, 1962). Der Erste Zivilsenat des BGH hat für den Fall des im Ausland stattfindenden Wettbewerbs zwischen einem (verletzten) ausländischen und einem inländischen Unternehmen gleichfalls entschieden, ein Begehungsort könne nur dort angenommen werden, wo in einen geschützten Rechtskreis - sei es auch nur durch einen Teilakt der unerlaubten Handlung - eingegriffen werde; bei Berücksichtigung der Besonderheiten des Wettbewerbsrechts, das kein Ausschließlichkeitsrecht an einem bestimmten Schutzobjekt gewähre, könne unlauterer Wettbewerb in der Regel nur dort als begangen angesehen werden, wo wettbewerbliche Interessen der Wettbewerber aufeinanderstoßen (BGHZ 35, 329, 334 = GRUR 1962, 243, 245 - Kindersaugflaschen s ). Dieser Beurteilung schließt der erkennende Senat sich auch für den hier gegebenen Fall des im Ausland stattfindenden Wettbewerbs inländischer Unternehmen untereinander an. Denn auch in diesem Falle erscheint es nicht vertretbar, eine Wettbewerbshandlung, die zwar vom Inland aus gesteuert ist, aber in die Interessen der Mitbewerber oder der Allgemeinheit lediglich auf dem ausländischen Markt eingreift, allein deshalb als auch im Inland begangen anzusehen, weil an dem Wettbewerb ein inländisches Unternehmen als Mitbewerber teilnimmt. In aller Regel ist vielmehr der Ort, an dem eine Wettbewerbshandlung begangen ist, unabhängig von dem Sitz der beteiligten Unternehmen zu bestimmen. Eine Anknüpfung an den Ort des Schadenseintritts scheidet jedenfalls in allen Fällen aus, in denen der Eintritt des Schadens nicht zum Tatbestand der Rechtsverletzung gehört. Ein inländischer Begehungsort läßt sich in den Fällen des Auslandswettbewerbs insbesondere nicht allein damit begründen, inländische Gewerbetreibende seien allgemein verpflichtet, auch ihren im Ausland stattfindenden Wettbewerb im Verhältnis zu inländischen Mitbewerbern schlechthin nach dem inländischen Wettbewerbsrecht einzurichten, sie verstießen deshalb schon durch die im Inland getroffenen vorbereitenden Maßnahmen gegen diese Pflicht (BGH, GRUR 1955, 411, 413 - Zahl 55 4 ; BGHZ 22, 1, 18 - Flava 2 ) ; denn eine solche Pflicht besteht jedenfalls nicht uneingeschränkt. Abgesehen davon, daß nicht ersichtlich ist, aus welcher Rechtsnorm oder welchem allgemeinen Rechtsgrundsatz eine derartige, für das gesamte Rechtsgebiet des unlauteren Wettbewerbs geltende Verpflichtung gefolgert werden sollte (vgl. hiergegen u. a. Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 3. Aufl., 593ff.; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., 117 Anm. 114 Einl. UWG; Raape, IPR, 5. Aufl., 579; Binder, RabelsZ 1955, 413ff., 434), sprechen gegen die Annahme einer so weitgehenden Verpflichtung im wesentlichen dieselben Bedenken, die für den Wettbewerb zwischen einem Inländer und einem (verletzten) Ausländer dazu geführt haben, den Ort der Begehung nur dort als gegeben anzusehen, wo die wettbewerblichen Interessen aufeinanderstoßen. Mit Recht betont die Revision insoweit, es müsse für den auf dem Auslandsmarkt Werbung treibenden inländischen Gewerbetreibenden 4

IPRspr. 1954-1955 Nr. 161.

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tunlichst von vornherein feststellbar sein, nach welcher Rechtsordnung er seine Werbung einzurichten habe; da aber der Kreis der am Auslandswettbewerb Beteiligten vielfach nicht vollständig zu überblicken sei, entstehe eine untragbare Rechtsunsicherheit, wenn der inländische Begehungsort und damit die Anwendbarkeit inländischen Rechtes bereits durch die Beteiligung irgendeines inländischen Mitbewerbers an diesem sich auf dem Auslandsmarkt abspielenden Wettbewerb begründet werden könne. Da Wettbewerbsmaßnahmen häufig auf längere Dauer angelegt sind, würde eine uneingeschränkte Anwendung der inländischen Rechtsordnung nur im Ausland sich auswirkende Wettbewerbsmaßnahmen sogar dann dem inländischen Recht unterstellen, wenn die Beteiligung eines inländischen Mitbewerbers erst im Laufe ihrer Anwendung nachträglich eintritt; auch das erschiene in hohem Maße zweckwidrig und unvereinbar mit dem das Wettbewerbsrecht beherrschenden Grundsatz der Waffengleichheit der Mitbewerber. 2. Auch von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus ist jedoch im Streitfall gleichwohl deutsches Recht auch insoweit anzuwenden, als die fraglichen Schreiben in das Ausland versandt worden sind. Hierbei kann dahinstehen, ob bei der gegebenen Fallgestaltung auch hinsichtlich dieser Schreiben ein inländischer Begehungsort etwa deshalb anzunehmen ist, weil die Parteien nicht nur im Ausland, sondern auch im Inland miteinander in Wettbewerb stehen und nicht auszuschließen ist, daß die in das Ausland gerichteten Schreiben auch den Absatz der Kl. auf dem Inlandsmarkt beeinträchtigen. Denn mit Recht wird im Schrifttum f ü r die Frage, welches Recht auf den sich im Ausland vollziehenden Wettbewerb unter Gewerbetreibenden mit Sitz im Inland anzuwenden ist, die selbständige, vom Begehungsort unabhängige Anknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht in eingeschränktem Umfang bejaht. So wird die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts f ü r die Fälle gebilligt, in denen der fragliche Wettbewerb auf dem Auslandsmarkt sich ausschließlich zwischen inländischen Unternehmen abspielt (Raape aaO 579; Binder, RabelsZ 1955, 494, 498; Ulmer, J W 1931, 1906; Wengler, RabelsZ 1954, 413 und JZ 1961, 424), oder wenn die Wettbewerbshandlung sich speziell gegen den inländischen Mitbewerber richtet, der dadurch im Wettbewerb ungehörig behindert wird (Hefermehl, GRUR 1958, 197, 200; Deutsch aaO 49, 68). In Fällen dieser Art ist es unter dem Gesichtspunkt ausreichender Schutzgewährung geboten und f ü r den Verletzer nicht unbillig, Inlandsrecht anzuwenden; denn durch die unmittelbare Richtung der Wettbewerbshandlung gegen einen Inländer ist eine besondere Inlandsbeziehung gegeben. Mit diesem Standpunkt stehen im Ergebnis auch die bereits angeführten Entscheidungen im Einklang, in denen der gemeinsame Inlandssitz als zusätzliches, die Anwendung inländischen Rechtes rechtfertigendes Merkmal neben dem Begehungsort angesehen worden ist. Daß die selbständige Anknüpfung an den gemeinsamen Inlandssitz f ü r die Rechtsanwendung bei unerlaubten Handlungen dem System des deutschen IPR nicht fremd ist, ergibt sich schon aus der VO vom 7. 12. 1942 über die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher

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Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebiets (RGBl. I 706) und aus der ihr vorausgegangenen, auf die Lehre Nußbaums gestützten, allerdings uneinheitlichen Rechtsprechung des RG (RGZ 140, 25, 29; 150, 265, 270). Zwar würden aus den zur Frage des Begehungsortes erörterten Gründen f ü r den Bereich des Wettbewerbsrechts erhebliche Bedenken gegen eine uneingeschränkte Anwendung dieser Verordnung bestehen, wie im Schrifttum allgemein hervorgehoben wird. Im vorliegenden Falle braucht jedoch weder auf die Frage, ob und in welchem Umfang die Verordnung, deren Weitergeltung der BGH b e j a h t hat (BGHZ 34, 222 5 ), auch auf dem Gebiete des Wettbewerbsrechts Geltung beanspruchen kann, noch darauf eingegangen zu werden, ob die Verordnung auch auf den bei Wettbewerbsstreitigkeiten im Vordergrund stehenden Unterlassungsanspruch anzuwenden wäre, f ü r den sie keine ausdrückliche Regelung enthält. Denn im Streitfall sind die besonderen Voraussetzungen gegeben, unter denen die Ank n ü p f u n g an den gemeinsamen Inlandssitz der beteiligten Wettbewerber f ü r die Frage der Rechtsanwendung schon aus den dargelegten allgemeinen Gesichtspunkten gerechtfertigt ist. Aus dem festgestellten Sachverhalt ist insoweit zu entnehmen, daß die Bekl. sich in einer nach deutschem Recht wettbewerbswidrigen Weise zu ihrem Vorteil den guten Ruf der Kl. zunutze gemacht und dabei zugleich deren geschäftliches Ansehen gefährdet haben; sie haben angestrebt, den guten Ruf der Kl. aus Anlaß des Wechsels f ü h r e n d e r Kräfte der Kl. zur Bekl. zu 1) wenigstens teilweise auf diese überzuleiten. Dieser wettbewerbliche Tatbestand weist die f ü r die Frage nach der anzuwendenden Rechtsordnung maßgebende Besonderheit auf, daß er sich ausschließlich zwischen den Streitteilen abspielte und das Verhalten der Bekl. sich nach Art und Zielrichtung allein gegen die Kl. richtete; gegenüber der schwerwiegenden Beeinträchtigung der Individualinteressen der Kl. durch das beanstandete Verhalten der Bekl. tritt das etwaige Interesse Dritter an der Verhinderung einer I r r e f ü h r u n g der Käuferkreise durch zu günstige Vorstellungen über die Leistungsfähigkeit der Bekl. weitgehend zurück. Art und Zielrichtung des wettbewerblichen Verhaltens der Bekl. rechtfertigen daher die Beurteilung nach deutschem Recht. Wegen der Art des angegriffenen Verhaltens und seiner Richtung gegen ein inländisches Unternehmen entfallen auch die von der Revision angeführten, an sich berechtigten Bedenken gegen eine uneingeschränkte Anwendung des gemeinsamen Heimatrechts auf im Ausland begangene Wettbewerbshandlungen. Die Bekl. werden in ihrer wettbewerblichen Betätigung auf dem Auslandsmarkt im Verhältnis zu ausländischen Mitbewerbern durch die Anwendung deutschen Rechts auf den Streitfall nicht ungebührlich eingeengt, denn sie knüpfen ihre die Kl. behindernde W e r b e m a ß n a h m e an einen ausschließlich ihr eigenes Verhältnis zur Kl. betreffenden Sachverhalt, nämlich den Wechsel leitender Fachkräfte von der Kl. zu ihnen. Ebensowenig greift im Streitfall der bereits erörterte Gesichtspunkt ein, f ü r den Gewerbetreibenden müsse die anzuwendende Rechtsordnung im Augenblick der Vornahme 5

IPRspr. 1960-1961 Nr. 47 a.

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der Wettbewerbshandlung feststellbar sein; denn bei einem ausschließlich oder doch vorwiegend gegen einen bestimmten inländischen Mitbewerber gerichteten Verhalten kann der Werbungtreibende über diese Frage füglich nicht in Zweifel geraten. Hiernach kann dahingestellt bleiben, ob inländisches Recht in Fällen dieser Art auch dann anzuwenden ist, wenn sich die Wettbewerbsmaßnahme in nicht unerheblichem Maße auch gegen die Interessen anderer Mitbewerber oder der Allgemeinheit richtet. 3. Wie die Revision schließlich bemerkt, kann allerdings die Tatsache, daß der Wettbewerb im Ausland stattgefunden hat, auf zweifache Weise von Einfluß auf die Anwendung der inländischen Sachnormen sein. Im Rahmen der Generalklausel (§ 1 UWG) kann wegen ihrer Verweisung auf die Anschauungen des redlichen, verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden und der Allgemeinheit von Bedeutung sein, daß das zu beurteilende Verhalten mit der ausländischen Rechtsordnung und den auf dem Auslandsmarkt anerkannten Gebräuchen und Auffassungen im Einklang steht (BGH, GRUR 1958, 189, 197 - Zeiß 6 ). Unter dieser Voraussetzung kann sich insbesondere bei leichteren Wettbewerbsverstößen auf dem Auslandsmarkt ergeben, daß sie auch nach der maßgebenden inländischen Auffassung wegen einer solchen Billigung durch die auf dem fraglichen Auslandsmarkt herrschende Rechtsauffassung nicht als wettbewerbswidrig empfunden werden und deshalb auch nach deutschem Recht nicht zu beanstanden sind. Ferner ist immer zu prüfen, ob die im Einzelfall als verletzt in Betracht kommende inländische Vorschrift nach ihrem Zweck etwa n u r f ü r den inländischen Wettbewerb Geltung beansprucht. Aber auch diese Gesichtspunkte können entgegen der Meinung der Revision im Streitfall nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen. Der Wettbewerbs verstoß der Bekl. richtet sich nicht gegen eine ihrem Zweck nach auf inländische Verhältnisse beschränkte Vorschrift. Die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Bekl. wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß - wie die Revision geltend macht - die als Kunden der Streitteile in Betracht kommenden Handelsvertretungen von Ostblockstaaten ein gesteigertes Interesse an genauer Erforschung des beruflichen Werdeganges der maßgebenden Angestellten der Bekl. haben, da dies keine namentliche Bezugnahme auf die Kl. im Rahmen eines allgemein gehaltenen Werberundschreibens rechtfertigen könnte. Schließlich verletzt das Verhalten der Bekl. schutzwürdige Interessen der Kl. auch nicht nur in unerheblichem Maße, sondern stellt eine einschneidende Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition der Kl. dar. Ein solches Verhalten ist nach deutscher Rechtsauffassung wegen seiner eindeutigen Zielrichtung gegenüber einem inländischen Mitbewerber selbst dann als unlauter anzusehen, wenn eine bezugnehmende Werbung dieser Art nach der Rechtsordnung einzelner Auslandsmärkte, auf die sie sich auswirkt, zulässig sein sollte."

« IPRspr. 1956-1957 Nr. 170.

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XI. WÄHRUNGS-, DEVISEN- UND UMSTELLUNGSRECHT Siehe auch Nr. 58 162« Der englische Goldsovereign schriften gegen Falschmünzerei.

ist noch Geld im Sinne der Straf Vor-

BGH, Urt. vom 27. 1. 1959 - 5 StR 428/57: BGHSt. 12, 344; NJW 1959, 947; MDR 1959, 404. Der Angekl. führte in der Zeit zwischen Oktober 1955 und dem 24. 2.1956 auf mehreren Reisen nach seinen Angaben insgesamt etwa 3000 englische Einpfundstücke (Sovereigns) in die Bundesrepublik Deutschland ein. Bei einem großen Teil der Sovereigns handelte es sich um Goldstücke, die nicht in der britischen königlichen Münze hergestellt, sondern nachgemacht waren. Ihr Goldgehalt ist im wesentlichen derselbe wie bei echten Sovereigns. Der Angekl. verkaufte die Münzen an Banken und Sparkassen. Aus den Gründen: „I. 2. Zu Recht beanstandet die Revision . . . die Auffassung der Strafkammer, daß der englische Goldsovereign heute nicht mehr als Geld im Sinne der §§ 146 ff. StGB anzusehen sei. Entscheidungen deutscher Gerichte zu dieser Rechtsfrage sind dem Senat nicht bekanntgeworden. In der Rechtsprechung ausländischer Gerichte, soweit sie dem Senat vorliegt, überwiegt die Meinung, daß der Goldsovereign nach wie vor Geld im Sinne der Strafvorschriften gegen Falschmünzerei ist (so Urteile des House of Lords vom 15. 12. 1933 in der Sache Adelaide Electric Supply Company gegen Prudential Assurance Company, und Feist gegen Société Intercommunale Belge d'Électricité, in denen allerdings nur beiläufig gesagt wird, daß der Goldsovereign noch gesetzliches Zahlungsmittel ist; Urteil des Court of Appeal vom 20. 3. 1956 in der Sache Treseder-Griffln gegen Coopérative Insurance Society; Urteil der General Quarter Sessions of the Peace in Bristol vom 30. 7. 1956 in der Strafsache gegen Jones; Urteil des Bezirksgerichts in Zürich vom 5.9. 1955 in der Strafsache gegen Glarner; Urteil des korrektioneilen Schwurgerichts der Stadt Lugano vom 5. 9. 1958 in der Strafsache gegen Benincasa; Urteil des Kassationshofs in Rom vom 31. 10. 1957 in der Strafsache gegen Luigi u. a. ; Urteil des Berufungsgerichts der Internationalen Gerichtsbarkeit von Tanger vom 27. 10.1956 in der Strafsache gegen Chiochi). Eine abweichende Auffassung wird in den Urteilen des Schweizerischen Bundesgerichts vom 16. 7. 1952 in der Auslieferungssache gegen Beraha und Bernardi und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. 1.1957 in der Strafsache gegen Giannini u. a. vertreten. Das Schweizerische Bundesgericht hat aber in einem späteren Urteil, nämlich in seinem Urteil vom 31. 10. 1957 in der letzterwähnten Sache, die in Rede stehende Rechtsfrage ausdrücklich unentschieden gelassen. Der Senat tritt der Meinung bei, die in der Rechtsprechung der ausländischen Gerichte überwiegt.

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Geld im Sinne der §§ 146 ff. StGB ist jedes vom Staat oder von einer durch ihn ermächtigten Stelle als W e r t t r ä g e r beglaubigte, zum Umlauf im öffentlichen Verkehr bestimmte Zahlungsmittel ohne Rücksicht auf einen allgemeinen Annahmezwang (vgl. RGSt. 58, 255, 256). Gegenstände, die in dieser Weise durch staatlichen Willensakt zum gesetzlichen Zahlungsmittel bestimmt w o r d e n sind, behalten ihre Eigenschaft als Geld so lange, bis sie a u ß e r Kurs gesetzt, d. h. durch staatlichen Willensakt aus dem Zahlungsmittelumlauf endgültig h e r a u s g e n o m m e n werden. Dem entspricht die Vorschrift des Art. 2 des Internationalen Abkommens zur B e k ä m p f u n g der Falschmünzerei vom 20. 4. 1929, in der es heißt: ,GeId im Sinne dieses Abkommens sind Papiergeld einschließlich der B a n k n o t e n u n d Metallgeld, soweit sie a u f g r u n d einer gesetzlichen Vorschrift in Umlauf sind.' Der englische Goldsovereign ist durch Gesetz, nämlich den ,Coinage Act 1870' f ü r das Vereinigte Königreich zum gesetzlichen Zahlungsmittel bestimmt worden. Daß er - abgesehen von den hier nicht in Betracht k o m menden, vor der Regierungszeit der Königin Viktoria geprägten Münzen durch ausdrücklichen staatlichen Willensakt bisher nicht a u ß e r Kurs gesetzt worden ist, steht a u ß e r Zweifel. Hiervon gehen auch Urteile des Schweizerischen Bundesgerichts vom 16. 7. 1952 u n d des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. 1. 1957 aus. Sie meinen a b e r ebenso wie die Strafk a m m e r , der Goldsovereign sei stillschweigend a u ß e r Kurs gesetzt w o r d e n u n d d a h e r kein Geld im Sinne der Strafvorschriften gegen Falschmünzerei m e h r , weil staatliche M a ß n a h m e n währungspolitischer Art, nämlich die Aufgabe der Goldwährung im J a h r e 1931 u n d A u f w e r t u n g e n der Goldbestände der Bank von England in den J a h r e n 1939 u n d 1949, dazu gef ü h r t hätten, d a ß der Goldwert des Goldsovereigns seinen Nennwert erheblich übersteige u n d daß niemand m e h r Goldsovereigns zum Nennwert in Zahlung gebe. Der Senat k a n n dieser Auffassung nicht folgen. Die Tatsache, d a ß Goldmünzen aus dem oben dargelegten Grunde nicht m e h r zu dem vom Ausgabestaat festgelegten Nennwert in Zahlung gegeben werden, beweist nicht, d a ß sie durch staatlichen Willensakt aus dem Zahlungsmittelumlauf endgültig h e r a u s g e n o m m e n w o r d e n wären. Der Staat, der sie als Zahlungsmittel ausgegeben hat, k a n n ein Interesse d a r a n haben, d a ß sie als Geldreserve im Verkehr bleiben. Dies folgt aus der E r w ä g u n g , d a ß sowohl das Ausgabeland als auch a n d e r e Länder, insbesondere solche, die Handelsbeziehungen zu jenem unterhalten, jederzeit f ü r den Bereich ihres Gebietes den Münzen einen a n d e r e n gesetzlich festgelegten W e r t geben können. Daß dies möglich ist, zeigt gerade die geschichtliche Entwicklung des englischen Goldsovereigns. Portugal hat durch Dekret Nr. 19 869 vom 9. 6. 1931 die Stücke zu einem P f u n d u n d zu einem halben P f u n d , Zypern durch Gesetz vom 22. 7. 1955 die Stücke zu einem P f u n d zum gesetzlichen Zahlungsmittel mit einem gesetzlich festgelegten W e r t bestimmt. Das k a n n jederzeit auch f ü r die anderen Stückarten (Zweipfundstücke, F ü n f p f u n d s t ü c k e usw.) geschehen. Die vom Schweizerischen Bundesgericht, dem Obergericht des Kantons Zürich u n d der S t r a f k a m m e r vertretene Rechtsansicht w ü r d e bedeuten,

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daß Goldmünzen entsprechend dem jeweiligen Verhältnis, das zwischen ihrem Goldwert und dem gesetzlich festgelegten W e r t besteht, bald Geld im Sinne der Strafvorschriften gegen Falschmünzerei wären, bald nicht. Eine solche Bestimmung des GeldbegrifFs wird dem Zweck dieser Strafvorschriften nicht gerecht. Sie wollen das allgemeine Vertrauen in den gesetzlich geregelten Zahlungsmittelumlauf schützen. Dieses Vertrauen gefährdet auch, wer Goldmünzen zu einer Zeit nachmacht und in Verkehr bringt, in der niemand Münzen dieser Art zum Nennwert in Zahlung gibt, weil der Goldwert den Nennwert erheblich übersteigt. Er schafft einen Zustand von unbestimmter Dauer der Art, daß die Münzen möglicherweise noch in einem Zeitpunkt im Verkehr sind, in dem das Ausgabeland oder ein anderes Land den Münzen einen anderen gesetzlich bestimmten W e r t beilegt, der ihrem Goldwert gleichkommt. Der englische Goldsovereign ist daher noch Geld im Sinne der § § 146 ff. StGB." 1 6 3 . Geht der Kläger von der Anwendung deutschen Rechts auf die Rechtsbeziehungen der Parteien aus und stellt der Beklagte seine Verteidigung zunächst ebenfalls auf das deutsche Recht ab, so läßt bereits dieses Prozeßverhalten des Beklagten den Schluß zu, daß eine stillschweigende Parteivereinbarung über die Anwendung deutschen Rechts vorliegt. Ausländisches Devisenrecht ist gemäß den Grundsätzen des öffentlichen Kollisionsrechts gesondert anzuknüpfen. Nach dem Territiorialitätsprinzip erstreckt sich die Devisengesetzgebung eines Staates grundsätzlich nur auf das innerhalb dieses Staates belegene Vermögen. Etwas anderes gilt jedoch nach dem Abkommen über den Internationalen Währungsfonds, in dem sich die Mitgliedstaaten vertraglich verpflichtet haben, ihre Devisenvorschriften gegenseitig zu beachten. BGH, Urt. vom 19. 4. 1962 - V I I ZR 162/60: L M Nr. 1 zu Internationaler Währungsfonds, Abkommen üb. - sowie mit Datum 9. 4. 1962: W M 1962, 601; DB 1962, 698; A W D 1962, 146; VersR 1962, 537; MDR 1962, 563; BGHWarn, 1962 Nr. 89; Leitsatz in N J W 1962, 1251; L M Nr. 18 zu Art. 7 ff. EGBGB (Deutsches intern. Privatrecht). Die österreichische Bekl. betreibt bei Bregenz eine chemische Fabrik, in der sie u. a. im Wege der Lohnveredelung Mais zu Dextrose und Dextrose-Ablaufzucker verarbeitet. Durch Vertrag vom 1. 3. 1948 übertrug sie dem deutschen Kl., mit dem sie schon vorher solche Lohnveredelungsgeschäfte gemacht hatte und auch weiter machte, ihre Generalvertretung „für das gesamte deutsche Reichsgebiet". Der Kl. verpflichtete sich, die Interessen der Bekl. nach bestem Können wahrzunehmen und sie mit allen ihm zu Gebote stehenden Mitteln in der Rohstoffversorgung zu unterstützen. Für die Vertretung sollte er „Provision oder Ware" erhalten, und zwar auch für Lieferungen, die die Bekl. direkt in das Vertretungsgebiet des Kl. machte. Als dem Kl. zustehende „Provisionsmenge" je 1000 kg Mais vereinbarten die Parteien am 1. 3. 1948 30 kg Reindextrose und 60 kg Dextrose-Ablaufzucker, später, am 7.11. 1948, „50 kg Reindextrose bei Verzicht auf Ablaufzucker".

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Spätestens Februar 1951 endete das Vertragsverhältnis der Parteien. In den Jahren 1948 und 1949 verarbeitete die Bekl. unstreitig mindestens 1085482 kg Mais für zwei Firmen mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland. Der Kl. hat mit der Klage u. a. Geldersatz verlangt für die ihm nach seiner Ansicht aus den genannten Geschäften zustehende „Provisionsmenge" Dextrose. Die Bekl. hat Klagabweisung beantragt. Sie hat u. a. geltend gemacht: Auf die Vertragsbeziehungen der Parteien sei österreichisches Recht anzuwenden. Es fehle die erforderliche Devisengenehmigung. Die Verträge verstießen gegen Währungsvorschriften. Das LG hat durch Teilurteil die Bekl. zur Zahlung von 173134,38 DM nebst Zinsen verurteilt. Das OLG hat, wiederum durch Teilurteil, die Verurteilung der Bekl. in Höhe von 121 458,65 DM bestätigt. Mit der Revision verfolgt die Bekl. ihren Antrag auf Klagabweisung weiter. Aus den Gründen: „1. Das Berufungsgericht wendet auf das Vertragsverhältnis der P a r teien deutsches Recht an. Das rügt die Revision. Die Rüge ist nicht begründet. Das Berufungsgericht meint zwar, es fehle an Anhaltspunkten, a u s denen auf einen stillschweigenden Parteiwillen geschlossen werden könnte, die Anwendung deutschen Rechts zu vereinbaren. Es stellt aber andererseits selbst solche Anhaltspunkte fest, indem es darauf hinweist, d a ß die Bekl. sich im Prozeß erstmals mit Schriftsatz vom 5. 2. 1955 gegen die Anwendung deutschen Rechts gewandt hat. In diesem Z u s a m m e n h a n g ist von Bedeutung, d a ß der Bekl. unstreitig das Armenrechtsgesuch des Kl. bereits a m 9. 9. 1952 mitgeteilt u n d die Klage a m 18. 3. 1953 zugestellt w o r d e n ist. Es w a r f ü r die Bekl. aus den A u s f ü h r u n g e n des Kl. ersichtlich, d a ß dieser von der Anwendung deutschen Rechts ausging. Die Bekl. selbst hatte sich im Schriftsatz vom 13. 11. 1953 auf das Fehlen der deutschen Devisengenehmigung b e r u f e n (es ist dort vom Kl. als .Deviseninländer' die Rede) u n d hatte geltend gemacht, die Voraussetzungen des § 326 BGB seien nicht gegeben. Sie hatte auch ihren Vortrag ü b e r die V e r j ä h r u n g ersichtlich zunächst auf die deutschen V e r j ä h r u n g s v o r s c h r i f t e n abgestellt. Allein schon dieses Prozeßverhalten der Bekl. läßt den Schluß zu, d a ß die Parteien stillschweigend von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen sind (BGH, LM Nr. 1 zu Art. 7 ff. EGBGB [Deutsches intern. Privatrecht] Entsch. des Senats vom 21. 11. 1960 - VII ZR 235/59 2 ; RG, W a r n R s p r . 1911 Nr. 111). D a n n liegt aber eine stillschweigende Parteivereinbarung ü b e r die Anwendung deutschen Rechts vor. Unter diesen Umständen bedarf es keines Eingehens m e h r auf den Gesichtspunkt des h y p o thetischen Parteiwillens'. 2. Die Revision macht — wie schon in den Vorinstanzen — geltend, es fehle die österreichische Devisengenehmigung. Das Berufungsgericht h a t dazu keine Feststellungen getroffen. Es ist ersichtlich der Auffassung, d a als Vertragsstatut deutsches Recht anzu1 2

IPRspr. 1956-1957 Nr. 23 a. IPRspr. 1960-1961 Nr. 30.

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wenden sei, komme es auf die österreichischen Devisenvorschriften nicht an. Das trifft nicht zu. a) Die Anwendbarkeit des österreichischen Devisenrechts auf die Rechtsbeziehungen der Parteien hängt nicht davon ab, ob diese österreichischem oder deutschem Privatrecht unterliegen. Denn privates und öffentliches Kollisionsrecht sind grundsätzlich zu unterscheiden. Dem öffentlichen Kollisionsrecht wohnt der Gedanke der Territorialität inne. Bestimmungen des öffentlichen Rechts wirken grundsätzlich nicht über die Landesgrenzen hinaus. Devisenrechtliche Bestimmungen sind öffentliches Recht; sie bezwecken in aller Regel den Schutz von Währung und Wirtschaft des Staates, der sie erlassen hat, und dienen der Förderung von dessen wirtschaftspolitischen Zielsetzungen (BGHZ 31, 367, 370-372 3 ; dazu Drobnig, NJW 1960, 1088). Daß es hier bei den in Betracht kommenden österreichischen Devisenvorschriften anders wäre, ist nicht ersichtlich. b) Im vorliegenden Falle macht der Kl. eine Forderung gegen die Bekl. geltend, die ihren Sitz in Österreich hat. Die Klageforderung ist daher in Österreich belegen (§ 23 ZPO; vgl. BGHZ 31, 372-373) und unterliegt infolgedessen den österreichischen Devisenbestimmungen (BGHZ 31, 367, 372-373). c) Allerdings besteht hier die Möglichkeit, daß die Bekl. Vermögen in der Bundesrepublik hat. Das hat jedenfalls der Kl. behauptet und daraus die Zuständigkeit des LG F r a n k f u r t am Main hergeleitet. Das Vermögen der Bekl. außerhalb eines Staates unterliegt an sich nach dem Territorialitätsprinzip nicht den Beschränkungen der Devisengesetzgebung dieses Staates (vgl. Drobnig aaO 1091; BGHZ 7, 397 4 ). Dennoch kann der Kl. hier, auch wenn die Bekl. in der Bundesrepublik Deutschland Vermögen hat, vor deutschen Gerichten kein Urteil gegen die Bekl. erstreiten, wenn die österreichischen Devisenvorschriften der Geltendmachung seiner Forderung entgegenstehen. Denn im vorliegenden Fall ist zu beachten, daß sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch Österreich dem Abkommen über den Internationalen Währungsfonds (sog. Abkommen von Bretton Woods) beigetreten sind (vgl. deutsches BGBl. 1952 II 637; österr. BGBl. Nr. 105/1949). Damit ist auch Art. VIII Abschn. 2 b dieses Abkommens von beiden Staaten zu innerstaatlichem Recht erhoben worden. Diese Vorschrift besagt, daß aus Devisenkontrakten, die im Gegensatz stehen zu den von dem Mitglied in Übereinstimmung mit diesem Abkommen aufrechterhaltenen oder eingeführten Devisenkontrollbestimmungen, in den Gebieten der Mitglieder nicht geklagt werden kann. Daraus ist zu folgern, daß die Mitgliedstaaten in dem im Abkommen vorgesehenen Rahmen sich vertraglich verpflichtet haben, ihre Devisenvorschriften gegenseitig zu beachten (vgl. BGHZ 31, 367, 373 3 ; Staudinger, BGB, 11. Aufl., § 134 Anm. 20; OLG Schleswig, JblntR 1955, 113 5 mit Anmerkung von Bülck; Mann, JZ 1953, 442). 3 4 6

IzRspr. 1958-1959 Nr. 136. IzRspr. 1945-1953 Nr. 350. IPRspr. 1954-1955 Nr. 163.

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Unter diesen Umständen k a n n das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird vielmehr p r ü f e n müssen, ob österreichische Devisenvorschriften, die nach dem genannten Abkommen zu beachten sind, der Rechts Verfolgung des Kl. entgegenstehen oder nicht und ob eine etwa erforderliche österreichische Devisengenehmigung erteilt ist." 1 6 4 . Zur Bestimmung des Statuts eines Darlehensvertrages. Die Anwendung von Währungsvorschriften auf ein zwischen fremden Staatsangehörigen bestehendes Rechtsverhältnis bestimmt sich nach dem unabhängig vom Schuldstatut zu ermittelnden Währungsstatut. Für die Anknüpfung an einen hypothetischen Parteiwillen ist bei öffentlichrechtlichen Eingriffen kein Raum. Vielmehr ist insoweit an den Schuldnerwohnsitz anzuknüpfen. Die Vollmacht unterliegt einem besonderen Vollmachtsstatut, das sich danach bestimmt, wo die Vollmacht sich entfalten soll.

OLG F r a n k f u r t , Beschl. vom 2. 4. 1963 - 6 W 583/62: WM 1963, 872. Die Beteiligte zu 1) ist Schweizer Staatsangehörige. Sie ist die Alleinerbin ihres Ehemannes, des Schweizer Staatsangehörigen K. L. Im Namen der Beteiligten zu 2), der französischen Staatsangehörigen F. R., der angeblich 1941 verstorben ist, und M. S., bekannte der Kaufmann P. in der Urkunde vom 4. 10. 1930, von dem Ehemann der Beteiligten zu 1) ein bares Darlehen von 12 000 Goldmark, mindestens aber 12000 RM erhalten zu haben. Das Darlehen war mit 9°/o jährlich zu verzinsen. Der Zinssatz wurde in Anpassung an die Notverordnungsgesetzgebung des Deutschen Reichs im Jahre 1931 auf 6%> gesenkt. Das Darlehen gelangte in Reichsmark über das Bankhaus X. in Wiesbaden zur Auszahlung, das auch die Verwaltung des Darlehens in der Folgezeit durchführte. Der Sicherung des Darlehens diente eine Briefhypothek über 12 000 Goldmark auf einem Grundstück in Wiesbaden. Eingetragene Eigentümer des Grundstücks sind die Beteiligten zu 2) zu je V2. Die Beteiligte zu 1) hat unter Berufung auf § 2 Nr. 1 der 40. DVO/UmstG den Antrag auf Feststellung bevorzugter Umstellung der genannten Briefhypothek im Verhältnis 1 : 1 gestellt. Das AG hat festgestellt, daß die Briefhypothek und die ihr zugrunde liegende Forderung im Verhältnis 1 : 1 umgestellt seien. Gegen diesen Beschluß haben die Beteiligte zu 3) (die beauftragte Bank) sowie Bankdirektor F. M. namens der Beteiligten zu 2) Beschwerde eingelegt. Für den Nachweis seiner Vollmacht hat sich Bankdirektor F. M. auf die Urkunden vom 7. 12. 1961, 7.9. 1960 und 30. 11. 1926 berufen. Die vor einem Notar in Paris in französischer Sprache errichtete Urkunde vom 30. 11.1926 trägt die Unterschrift der Beteiligten zu 2) und beinhaltet die Bevollmächtigung des P. in Wiesbaden zur Verwaltung und Verfügung über das Hausgrundstück. In der Urkunde heißt es u. a. (in deutscher Übersetzung): „Es ist ausgemacht, daß der Bevollmächtigte die gegenwärtigen Vollmachten ganz oder teilweise übertragen kann (transmettre)." In der Urkunde vom 7.9.1960 erteilte P. Fräulein A.U. Untervollmacht, in der Urkunde vom 7. 12. 1961 übertrug Fräulein A. U. die ihr erteilte Untervollmacht weiter auf den Bankdirektor F. M. Mit Beschluß vom 23. 10. 1962 hat das LG die Beschwerde der Beteiligten zu 2) als unzulässig verworfen und auf die Beschwerde der Beteiligten zu 3) unter Aufhebung des Beschlusses des AG den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Feststellung bevorzugter Umstellung der Briefhypothek zurückgewiesen.

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Gegen den Beschluß des LG haben die Beteiligten zu 1) und 2) weitere Beschwerde eingelegt. Aus den Gründen: „Die streitige Briefhypothek ist gemäß § 2 Nr. 1 der 40. DVO/UmstG im Verhältnis 1:1 umgestellt, da die gesicherte Forderung den Vorschriften des Umstellungsgesetzes nicht unterliegt. Die gegenteilige Auffassung des LG verkennt die Trennung von Schuldstatut und Währungsstatut. Den Ausführungen des LG ist zwar insoweit zu folgen, als es aufgrund hypothetischen Parteiwillens die Anwendung deutschen Privatrechts auf die gesicherte Darlehensforderung annimmt. Die Frage, ob auf ein zwischen fremden Staatsangehörigen gegebenes Darlehen deutsches Recht anzuwenden ist, richtet sich nach den Regeln des deutschen IPR. Danach ist f ü r die Bestimmung des Schuldstatuts in erster Linie der ausdrückliche oder stillschweigende Parteiwille maßgebend (BGH, NJW 1951, 400 1 ; 1952, 741 2 und 540 3 ; 1953, 340 4 ; 1955, 827 5 ; 1957, 1433«; WM 1959, 199 7 ; 1962, 625 8 ). Fehlt es an einem ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteiwillen, so ist zu untersuchen, ob ein hypothetischer Parteiwille feststellbar ist, der auf die Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung hindeutet (BGHZ 1, 1 0 9 5 , 302 2 ; 9, 151 9 und 221 10 ). Erst wenn dieser Gesichtspunkt versagt, ist auf den Erfüllungsort oder den Wohnsitz des Schuldners abzustellen (BGH, NJW 1955, 827 5 ). Eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Beteiligten über das anzuwendende Recht ist nicht feststellbar. Aufgrund des Inhalts der Schuldurkunde vom 4. 10. 1930, der Auszahlung des Darlehens über ein deutsches Kreditinstitut in deutscher Währung und der Verwaltung des Darlehens in Deutschland läßt sich jedoch ein auf die Anwendung deutschen Rechts gerichteter hypothetischer Parteiwille feststellen. Praktisch wurde von den Beteiligten das gesamte Darlehensgeschäft nicht nur in Deutschland begründet, sondern auch abgewickelt. Dann entspricht es aber den objektiven Interessen beider Vertragsparteien, dieses Rechtsgeschäft dem am Ort der Begründung und Abwicklung geltenden Recht zu unterstellen. Rechtsirrig schließt das LG aber aus der Ermittlung deutschen Rechts als Schuldstatut, daß auf die Darlehensforderung auch die Vorschriften des Umstellungsgesetzes anzuwenden seien. Die Anwendung von Währungsvorschriften auf ein zwischen fremden Staatsangehörigen bestehendes Rechtsverhältnis bestimmt sich nach dem unabhängig vom Schuldstatut zu ermittelnden Währungsstatut der Darlehensforderung. Die Vorschriften des UmstG greifen als Maßnahmen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts aus währungs- und wirtschaftspolitischen Zwecken in Geldforderungen ein (Kegel in Soergel- Siebert, BGB, 9. Aufl. Vorbem. 483 zu Art. 7 EGBGB; 1 3 5 7

IPRspr. 1950-1951 Nr. 59. IzRspr. 1945-1953 Nr. 402 b. IzRspr. 1954-1957 Nr. 146. IPRspr. 1958-1959 Nr. 57. » IzRspr. 1945-1953 Nr. 234.

2 IzRspr. 1945-1953 Nr. 216. 4 IzRspr. 1945-1953 Nr. 213 b. 6 IPRspr. 1956-1957 Nr. 21. 8 IzRspr. 1962-1963 Nr. 56 b. 10

IPRspr. 1952-1953 Nr. 40.

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Harmening-Duden, Währungsgesetze, Anm. 2 zu § 16 UmstG; BGHZ 1, 109 = N J W 1951, 400 1 ; BGH, N J W 1952, 741 2 ; WM 1959, 2 0 2 " ) . Die E i n f ü h r u n g einer neuen Währungseinheit durch das Währungsgesetz vom 20.6. 1948 w a r mit einer generellen Abwertung von Reichsmarkforderungen - und als solche sind auch auf Goldmark oder Rentenmark lautende Forderungen anzusehen (§ 13 III UmstG) - im Verhältnis 10:1 verbunden. Dieser Währungseingriff hatte zugleich enteignenden Charakter. Das folgt unmittelbar aus der Vorschrift des § 16 III UmstG, in der von einer Heranziehung des Schuldgewinns zum Lastenausgleich gesprochen wird. Ein Schuldnergewinn k a n n durch die Umstellung n u r d a n n entstanden sein, wenn das Gläubigerrecht infolge der Umstellung verkürzt w u r d e (vgl. auch Stoll, RabelsZ 21 [1956] 586). Sowohl im Völkerrecht als auch im internationalen Privat- und Verwaltungsrecht gilt der Grundsatz, daß die Wirkungen von Staatshoheitsakten an den Gebietsgrenzen der tätig werdenden Staatsgewalt enden (Territorialitätsprinzip) (BGH, N J W 1957, 628 1 2 u n d 1434«; Kegel, IPR, 366 [3]). Enteignungen und Beschlagnahmen ergreifen n u r das der Gebietshoheit des betreffenden Staates unterliegende Vermögen (BGHZ 25, 127 [129] 13 ). Eine derartige tatsächliche Zugriffsmöglichkeit besteht bei einer Forderung dann, wenn die Parteien entweder durch Vereinbarung das Rechtsverhältnis der öffentlich-rechtlichen Maßnahme unterworfen haben oder der Schuldner seinen Wohnsitz in dem Gebiet des den Eingriff vornehmenden Staates hat. Nur die A n k n ü p f u n g an den Schuldnerwohnsitz trägt dem Umstand Rechnung, daß öffentlich-rechtliche Eingriffe ein Ausfluß der staatlichen Hoheitsmacht und damit zugleich auf die Rechtsverhältnisse beschränkt sind, die der Gesetzgebungs- und Zwangsgewalt des Staates unterliegen. F ü r die A n k n ü p f u n g an einen hypothetischen Parteiwillen ist bei öffentlich-rechtlichen Eingriffen kein Raum. Zwar hat der BGH in einer Reihe von Entscheidungen im interzonalen Bereich f ü r die Ermittlung des W ä h rungsstatuts an den hypothetischen Parteiwillen angeknüpft (BGH, N J W 1952, 540 3 ; N J W 1955, 827«; N J W 1953, 339ff. 4 ), während in anderen Entscheidungen des BGH auch f ü r das interzonale Recht allein auf den Wohnsitz des Schuldners abgestellt wird (vgl. BGH, N J W 1951, 400 u , WM 1959, 199 7 ; N J W 1952, 741 2 ). Die erste Meinung des BGH gibt aber keinen Anlaß, von der Anknüpfung an den Schuldnerwohnsitz im internationalen Recht abzuweichen, weil diese Entscheidungen des BGH nur der durch die Währungsspaltung Deutschlands gebotenen privatrechtlichen Betrachtungsweise im internationalen Recht Rechnung tragen. Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht den wirtschafts- und finanzpolitischen Zielen des Umstellungsgesetzes und seiner Durchführungsverordnungen. § 2 Nr. 1 der 40. DVO/UmstG schließt ausdrücklich eine Anknüpfung an die Belegenheit des dinglichen Rechts aus, obwohl das dingliche Recht dem unmittelbaren 11 13

IzRspr. 1958-1959 Nr. 137. IPRspr. 1956-1957 Nr. 34.

12

IzRspr. 1954-1957 Nr. 231.

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Zugriff des deutschen Staates unterliegt. Darüber hinaus erfordert das mit dem Umstellungsgesetz erstrebte Ziel einer Geldabschöpfung nur die Abwertung von Forderungen gegenüber deutschen Schuldnern. Die Verpflichtung eines ausländischen Schuldners, seine nach § 2 WährG umgestellte Reichsmarkverbindlichkeit nunmehr voll in Deutscher Mark zu zahlen, berührt diese währungspolitische Zielsetzung des Umstellungsgesetzes nicht (vgl. auch Harmening-Duden, Anm. 2 zu § 16 UmstG). Nach diesen, f ü r die Ermittlung des Währungsstatuts geltenden Grundsätzen unterliegt die Darlehensforderung der Beteiligten zu 1) somit nicht den Vorschriften des UmstG. Die Beteiligten haben bei Abschluß des Vertrages weder durch ausdrückliche noch durch stillschweigende Vereinbarung die Darlehensforderung öffentlich-rechtlichen Währungseingriffen des deutschen Staates unterstellt. Eine solche Vereinbarung erfolgte auch nicht später durch die offenbar aufgrund der 4. Notverordnung vom 8. 11. 1931 aufgrund deren §§ 1 und 2 Teil I Kap. III (RGBl. I 699) vorgenommene Zinssenkung von 9 % auf 6 % . Auch durch eine spätere Vereinbarung kann zwar grundsätzlich ein Schuldverhältnis einer bestimmten Rechtsordnung unterstellt werden (Kegel in Soergel-Siebert, Vorbem. 183 zu Art. 7 EGBGB). In der einmaligen Anpassung eines Darlehens an in Deutschland bestehende öffentlich-rechtliche Kapitalmarktvorschriften kann jedoch eine stillschweigende Vereinbarung des Inhalts, die Darlehensforderung solle jeweils den währungsund wirtschaftspolitischen Maßnahmen des deutschen Staates unterstehen, nicht gesehen werden. Eine Zinssenkung berührt den Inhalt eines Schuldverhältnisses nur zu einem wirtschaftlich gegenüber der Abwertung oder einem anderen Eingriff in die Hauptforderung geringfügigen Ausmaß. Zudem handelte es sich lediglich um eine Zinssenkung von 3 % . Die f ü r das Währungsstatut geltende Anknüpfung an den Wohnsitz der Schuldner der Darlehnsforderung führt somit zur Nichtanwendung der Vorschriften des UmstG, weil Schuldner des durch die Briefhypothek gesicherten Darlehens die Beteiligten zu 2) sind, die nach den Feststellungen des LG, die einen Rechtsirrtum nicht erkennen lassen, französische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Frankreich sind. Soweit das AG mit der Umstellung der Briefhypothek im Verhältnis 1:1 zugleich Feststellungen über die Umstellung der Darlehensforderung getroffen hat, war die Entscheidung des AG abzuändern. Eine Entscheidung über die Umstellung der Darlehnsforderung ist entbehrlich, weil ein entsprechender Ausspruch gemäß § 6 II i. V. mit § 2 Nr. 1 der 40. DVO/ UmstG nur zu erfolgen hat, wenn die Forderung ebenfalls dem UmstG unterfällt. Das ist aber, wie dargelegt, nicht der Fall. II. . . . Die mit notarieller Urkunde vom 30. 11. 1926 von den Beteiligten zu 2) dem P. erteilte Hausverwaltervollmacht ist mit dem Tode des F. R. nicht erloschen. Obwohl die Beteiligten zu 2) als französische Staatsangehörige die Vollmacht erteilten, beurteilt sich der Bestand der P. erteilten Vollmacht nach deutschem Recht. Nach deutschem IPR ist die Vollmacht ein selbständiges Rechtsgeschäft, das einem besonderen Vollmachtsstatut 34

I P R 1962/1963

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unterliegt. Dieses bestimmt sich danach, w o die Vollmacht sich entfalten sollte {Wolff, Das IPR, Deutschlands, 2. Aufl., 104; Raape, IPR, 4. Aufl., 446; Kegel, IPR, 1961, 199; RGH, LM Nr. 10 zu § 325 ZPO = ZZP 71, 471 f . 1 4 ) . Der Wirkungskreis der P. erteilten Vollmacht liegt in Deutschland. Sie bezweckt ausschließlich die Verwaltung in Deutschland belegener Hausgrundstücke." 1 6 5 . Die britischen Gold-Sovereigns haben ihre Geldeigenschaft durch die stetige, bereits langandauernde und von der Überzeugung, sich damit in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung zu befinden, getragene Übung der am internationalen Geld- und Zahlungsverkehr beteiligten Handelskreise und der internationalen Käuferschaft verloren. OLG Oldenburg, Vorlage-Beschl. v o m 5. 1 1 . 1 9 6 3 - 1 Ss 185/63: NdsRpfl. 1964, 19; Leitsatz in N J W 1964, 176. Der Einziehungsbeteiligte ist seit 1948 bei der Regierung des englischen Protektorats Aden als Wasserbauingenieur tätig. Er verbrachte im Jahre 1959 600 englische Goldmünzen im Nennwert von je 1 P f u n d Sterling (sog. Gold-Sovereigns) in die Bundesrepublik, von denen 581 Münzen von unbekannten Herstellern nachgemacht worden waren. Die Staatsanwaltschaft beantragte, im objektiven Verfahren 581 der insgesamt 600 sichergestellten Goldmünzen einzuziehen, weil es sich bei diesen um Falschgeld im Sinne der §§ 146 f. StGB handele. Das Schöffengericht Wilhelmshaven hatte diesem Antrag stattgegeben. Es hatte im Anschluß an das Urteil des 5. Strafsenats des BGH vom 27. 1. 1959 - BGHSt. 12, 344 ff. -* den Standpunkt vertreten, die aufgrund des englischen Münzgesetzes von 1870 herausgegebenen Goldmünzen, zu denen auch der GoldSovereign im Nennwert von 1 P f u n d Sterling gehört, seien noch gesetzliche Zahlungsmittel. Durch unbekannte Hersteller angefertigte Nachprägungen seien mithin Falschgeld und einzuziehen. Das LG hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen. Es meint, die englischen Goldmünzen stellten kein Geld im Rechtssinne mehr dar; sie seien Handelsware. Der Gold-Sovereign sei zwar gesetzliches Zahlungsmittel in Großbritannien gewesen. Er habe diese Eigenschaft aber durch die Währungs- und Devisengesetzgebung des Vereinigten Königreichs seit 1925 verloren. Er sei insbesondere durch das britische Devisengesetz vom 11. 3. 1947 (Exchange Control Act) tatsächlich aus dem Umlauf im öffentlichen Verkehr herausgezogen und damit stillschweigend außer Kurs gesetzt worden. Das LG hat deshalb auf die Berufung des Einziehungsbeteiligten das Einziehungsurteil des Schöffengerichts aufgehoben und den Antrag der Staatsanwaltschaft abgelehnt. Dagegen richtet sich deren Revision. Aus den Gründen: „Es k o m m t . . . entscheidend darauf an, ob die Gold-Sovereigns noch als Geld i m Sinne der Geldfälschungsbestimmungen des StGB anzusehen sind. Der Senat ist mit dem LG der Auffassung, daß dies nicht mehr der Fall ist. »« IPRspr. 1958-1959 Nr. 38. 1 Siehe oben Nr. 162.

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E r trägt allerdings Bedenken, der Begründung des angefochtenen Urteils zu folgen, die britische Regierung habe durch stillschweigenden staatlichen Willensakt die aufgrund des britischen Münzgesetzes von 1870 ausgegebenen Goldmünzen außer Kurs gesetzt. Durch den Gold-Standard-Act von 1925 wurde nur die Verpflichtung der Bank von England aufgehoben, Banknoten in gemünztem Gold einzulösen. Die Umtauschpflicht in Barrengold wurde erst durch den Gold-StandardAmendment-Act von 1931 bei gleichzeitiger Abwertung des Pfundes aufgehoben. Diese in der Zeit einer weltweiten Wirtschaftskrise getroffene Maßnahme läßt ebensowenig wie die in der Kriegs- und unmittelbaren Nachkriegszeit angeordneten Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Stabilität Großbritanniens den Schluß zu, dessen Regierung habe damit die in Umlauf befindlichen Goldmünzen endgültig aus dem Verkehr ziehen und außer Kurs setzen wollen. Es handelte sich offenbar um Regelungen für Notzeiten, von denen jedenfalls zur Zeit ihres Erlasses noch nicht feststand, ob und wie lange sie beibehalten werden müßten. Die GoldSovereigns, die aufgrund der Kriegsbestimmungen (Defence Finance Regulations 1939) und des Devisengesetzes von 1947 (Exchange Control Act) abgeliefert worden sind, sind nicht wie z. B. in den Vereinigten Staaten von Nordamerika eingeschmolzen (vgl. Urt. des OLG Hamm vom 5. 11.1962 2 Ss 216/62), sondern dem Währungsausgleichsfonds als Goldreserve zur Verfügung gestellt (vgl. Obst-Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, 153) und dort in ihrer alten Form belassen worden. Die durch die angeführten Bestimmungen begründete Ablieferungsverpflichtung erfaßte auch nur die im Besitz von Einwohnern des Vereinigten Königreichs Großbritannien, nicht die außerhalb dessen Gebiets in Umlauf befindlichen Goldmünzen. Das war aber selbst dann ein nicht unerheblicher Teil aller überhaupt in Umlauf gesetzten Gold-Sovereigns, wenn berücksichtigt wird, daß für die übrigen Gebiete des Commonwealth mit Ausnahme von Kanada gleiche Bestimmungen ergangen sind wie für das Mutterland; vgl. 89. Jahresbericht der Kgl. Münze vom 27. 7. 1959; Exchange Control-Temporary Visitor's Exemption-Order 1947; die in der Zeit von 1940 bis 1949 ergangenen Emergency Powers Defence (Finance) Regulations; Exchange Control Law (Chapter 199) sec. 3 und 45 (b) in Verbindung mit der 1. Ausführungsverordnung (First Schedule). Die Tatsache allein, daß das Devisengesetz 1947 die Ablieferung der in dem Besitz von Einwohnern Großbritanniens befindlichen Goldmünzen an Goldhändler und nicht an öffentliche Kassen oder Banken anordnete, nötigt nach Meinung des Senats nicht zu dem Schluß, die britische Regierung sei 1947 selbst der Ansicht gewesen, die Goldmünzen seien keine Zahlungmittel mehr, sondern Handelsware. Diese Regelung kann auf praktischen Gesichtspunkten beruhen, deren Tragweite von hier nicht übersehen werden kann. Das Fehlen eines ausdrücklichen oder auch nur stillschweigenden staatlichen Willensaktes über die Außerkurssetzung der Gold-Sovereigns besagt jedoch nicht, daß die britischen Goldmünzen heute noch Geldstatus haben. Nach dem für alle Rechtsgebiete geltenden Rechtsgrundsatz kann Gesetzes34 *

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recht nicht nur durch staatliche Willensakte, sondern auch durch Gewohnheitsrecht aufgehoben und abgeändert werden (vgl. BGHSt. 5, 12 ff. [23] und 8, 360fr. [381]; Schönke-Schröder, StGB, 11. Aufl., Randn. 18fT. zu § 2 StGB; Nipperdey in Ennecerus-Kipp-Wolff, Allgemeiner Teil, 15. Aufl., §§ 38-40, S. 261 fT.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, I 131 ff; Dahm, Völkerrecht, I 28 ff.). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch f ü r das Sondergebiet des Geldrechts, wenn auch die Frage, welche Sachen ,Geld' sind, in der neueren Zeit überwiegend von der Gesetzgebung beantwortet wird (vgl. Gerland in GerSaal Bd. 59 S. 81 ff. [132]; Martin Wolff in Ehrenberg, Handbuch des Handelsrechts, IV/1 575 und 604 ff.; Lutz in Staatslexikon Bd. 3 unter ,Geld und Kredit' S. 678). Denn die Geldeigenschaft von Banknoten und Münzen beruht nicht allein auf der Autorität des ausgebenden Staates. Sie erfordert vielmehr auch die Anerkennung als Zahlungsmittel durch die Allgemeinheit. Fehlt diese von Anfang an oder geht sie später verloren, entfällt ungeachtet der Bestimmung durch staatliche Rechtssätze die Geldeigenschaft und damit auch der Schutzzweck der Geldfälschungsbestimmungen. Diese dienen der Sicherung des öffentlichen Zahlungsverkehrs und nicht dem Schutz einer Minderheit, die Geld wertbeständig anlegen oder Münzen zu Sammlungen erwerben will. Nach der Auffassung des Senats haben die Gold-Sovereigns ihre Geldeigenschaft durch die stetige, bereits lang andauernde und von der Überzeugung, sich damit in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung zu befinden, getragene Übung der am internationalen Geld- und Zahlungsverkehr beteiligten Handelskreise und der internationalen Käuferschaft verloren. Es ist offenkundig, daß die britischen Goldmünzen heute in keinem Land mehr als Zahlungsmittel umlaufen. Die Einwohner Großbritanniens waren und sind nach den während des Krieges ergangenen Bestimmungen und nach dem Devisengesetz von 1947 verpflichtet, in ihrem Besitz befindliche Gold-Sovereigns an zum Ankauf ermächtigte Händler abzuliefern. Daran wird dadurch nichts entscheidend geändert, daß diese Bestimmungen nach einer der Staatsanwaltschaft mitgeteilten Erklärung der Brit. Botschaft heute in der Praxis großzügig gehandhabt werden sollen. Die notwendige Folge dieser Ablieferungspflicht ist es, daß der Gold-Sovereign in Großbritannien als allgemeines Zahlungsmittel tatsächlich nicht mehr in Umlauf ist. Gleiche Bestimmungen sind während des Krieges und in der Nachkriegszeit f ü r alle Gebiete des Commonwealth mit Ausnahme Kanadas ergangen (vgl. Exchange Control Law 1959 - Chapter 199 - sec. 3 und 45 [b]). Die tatsächlichen Verhältnisse in den übrigen Gebieten des britischen Commonwealth gleichen mithin denen des Mutterlandes. Das gilt insbesondere auch f ü r die frühere britische Kolonie Cypern. Dort gilt die durch § 3 des Devisengesetzes 1959 begründete Ablieferungspflicht f ü r britische Goldmünzen, wie eine Auskunft der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Nicosia bestätigt, auch heute noch, obwohl Cypern inzwischen seine Selbständigkeit erlangt hat. Gold-Sovereigns können deshalb auch in diesem Land, das die britischen Zahlungsmittel noch als gesetzliche anerkennt, tatsächlich nicht mehr in allgemeinem Umlauf sein.

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XI. Währungs-, Devisen- und Umstellungsrecht

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Auch in Portugal, das formell die britischen Gold-Sovereigns als gesetzliche Zahlungsmittel anerkennt, sind diese entsprechend der Bestätigung der Botschaft der Deutschen Bundesrepublik in Lissabon aus dem allgemeinen Zahlungsmittelumlauf verschwunden, seitdem die Goldeintauschpflicht der Bank von Portugal in den Jahren 1931 bis 1933 zeitweise ausgesetzt war. Bei den engen Verflechtungen der Weltwirtschaft und den jedermann zugänglichen Nachrichtenmitteln ist es auch ausgeschlossen, daß eine Münze in einem Land noch als Zahlungsmittel umläuft, während sie in den anderen Ländern als Ware gewertet wird. Soweit Gold-Sovereigns daher noch umlaufen, werden sie als Wertaufbewahrungs- und nicht als Zahlungsmittel ge- und verkauft und damit ebenso wie die auch formell außer Kurs gesetzten Goldmünzen anderer Länder nicht mehr als Geld, sondern als Handelsware angesehen. Sie bieten dem, der sie sich verschafft hat, nicht mehr wie Geld die Sicherheit, sie jederzeit ohne Verluste zu demselben Wert weitergeben zu können, zu dem er sie angenommen hat. Der jeweilige Wert der britischen Goldmünzen ist ein Kurswert. Er ist deshalb an den internationalen Goldhandelsplätzen nicht mehr von währungspolitischen Gesichtspunkten, sondern wie bei allen Handelswaren von Angebot und Nachfrage abhängig. Er übersteigt nicht nur den Nenn-, sondern auch den Goldwert dieser Münzen nicht unerheblich [wird ausgeführt]. Die Annahme einer gewohnheitsrechtlichen Außerkurssetzung der britischen Goldmünzen setzt jedoch weiter die Feststellung einer Rechtsüberzeugung der am Handel mit Goldmünzen beteiligten Kreise voraus, diese seien auch nach der Rechtsordnung keine Zahlungsmittel mehr, sondern Ware; der Gläubiger einer Schuld in englischer Währung könne also deren Bezahlung in Gold-Sovereigns nicht verlangen, und ein Schuldner könne andererseits eine Schuld ohne Rücksicht auf den Nennwert der Goldmünzen durch Bereitstellung der Anzahl von Gold-Sovereigns tilgen, deren Marktpreis den Betrag der Forderung ausmacht. Denn Handelsbräuche allein können die aufgrund staatlicher Bestimmung vorhanden gewesene Geldeigenschaft von Münzen nicht aufheben. Der Senat sieht auch diese Voraussetzung f ü r die Annahme einer gewohnheitsrechtlichen Außerkurssetzung der Gold-Sovereigns als gegeben an. F ü r sie spricht einmal schon die lange Zeit, die der Gold-Sovereign selbst dann, wenn die Zeiten des 2. Weltkrieges nicht berücksichtigt werden, unabhängig von seinem Nenn- und Metallwert zu einem f ü r Handelsware typischen Marktwert gehandelt wird. Denn eine so lang andauernde, stetige Übung ist zugleich Beweis f ü r die ihr zugrunde liegende Rechtsüberzeugung. Hinzu kommt, daß die Währungs- und Devisengesetzgebung sowie das Verhalten Großbritanniens in der Nachkriegszeit nicht geeignet waren, der Allgemeinheit den Eindruck zu vermitteln, die britische Regierung sehe die von dem Vereinigten Königreich herausgegebenen Goldmünzen weiterhin als allgemeines Zahlungsmittel an. Denn Großbritannien hat die seinem Zugriff zur Verfügung stehenden Goldmünzen aus dem Verkehr gezogen

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und sie nicht seiner Geld-, sondern der Goldreserve zugeführt. Es hat sie dort auch nach Beendigung des Krieges und der wirtschaftlichen Schwierigkeiten der unmittelbaren Nachkriegszeit belassen. Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat ferner keinen von dem Nennwert abweichenden, goldwert-orientierten gesetzlichen Kurs f ü r die Gold-Sovereigns festgesetzt. Sie hat schließlich lange Zeit ü b e r h a u p t nichts unternommen, der Nachfrage nach den britischen Goldmünzen mit dem Erfolg zu begegnen, daß sich ein fester, nach dem Goldwert der Münzen ausgerichteter Kurs bilden konnte, und damit ü b e r h a u p t erst den Anreiz zur Herstellung von Münzen mit demselben Goldgehalt wie die echten Gold-Sovereigns gegeben. Erst als diese ,Nachprägungen' ein Ausmaß angenommen hatten, das das britische Prestige insbesondere im Mittelmeerraum gefährden konnte, hat die britische Regierung durch Bereitstellung größerer Mengen neu geprägter Goldstücke auf dem Goldmarkt interveniert, und auch da n u r in dem Umfang, der notwendig erschien, den Gewinn der Fälscher so weit zu mindern, daß das Risiko f ü r sie nicht m e h r lohnend w a r (vgl. die Jahresberichte 1958 und 1959 der Kgl. Münze in London). Sie hat auch dabei die GoldSovereigns nicht als Zahlungsmittel verwendet, sondern über Londoner Goldhändler an den Goldmarkt abgegeben (vgl. Wittgen, BB 1959, 1183 Anm. 12). Die Folge ist, daß die britischen Gold-Sovereigns auch heute noch zu einem Marktpreis gehandelt werden, der den Metallwert nicht unwesentlich übersteigt. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, daß Großbritannien in absehbarer Zeit auf den sich daraus ergebenden Gewinn bei der Veräußerung alter und der Prägung und Ausgabe neuer Münzen verzichten wolle, sind nicht vorhanden. Großbritannien zieht aus wirtschaftlichen Gründen Nutzen aus der tatsächlichen Bewertung der Gold-Sovereigns als Handelsware und erkennt diese damit an. Die Neuprägung von Gold-Sovereigns besagt nichts Gegenteiliges. Auch die Regierungen anderer Länder lassen Goldmünzen, die nicht m e h r als Zahlungsmittel umlaufen, nachprägen, um aus der Goldmünzen-Konj u n k t u r Gewinn zu ziehen (z. B. Österreich die Goldmünzen der Habsburger Monarchie). Dem Senat ist nicht bekannt geworden, daß die britische Regierung in den ihrem Einfluß unterliegenden Gebieten insbesondere des MittelmeerRaumes ernsthafte Versuche unternommen hat, die dort umlaufenden nachgemachten Gold-Sovereigns aus dem Verkehr zu ziehen. Sonst ließe es sich auch k a u m erklären, daß von 600 in dem britischen Protektorat Aden angekauften Goldmünzen 581 Stück nachgemacht waren. Alle diese Umstände konnten die Überzeugung der am internationalen Geld- und Zahlungsverkehr beteiligten Handelskreise, mit ihrer Bewertung des Gold-Sovereigns als Handelsware sich in Übereinstimmung mit den Ansichten der britischen Regierung und damit auch mit der Rechtsordnung zu befinden, n u r bestärken. Denn auch diesen Kreisen ist bekannt, daß Goldmünzen nicht allein dadurch ihre Eigenschaft als Zahlungsmittel verlieren, daß der Metall- und Nennwert zeitweise auseinanderfallen. W e n n aber der Marktwert von Goldmünzen weder dem Metall- noch dem Nenn-

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XI. Währungs-, Devisen- und Umstellungsrecht

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wert entspricht, wenn es sich dabei weiter um einen lang andauernden Zustand handelt und wenn schließlich der ausgebende Staat keine wirksamen Maßnahmen trifft, diesen die Eigenschaft seiner Münzen als Zahlungsmittel gefährdenden Zustand zu beheben, muß dies bei der Allgemeinheit den Eindruck hervorrufen, auch der Ausgabestaat sehe die Münzen nicht mehr als Zahlungsmittel an. Das gilt um so mehr, als eine Rückkehr zur Goldwährung nur theoretisch erörtert, tatsächlich aber weder in Großbritannien noch in anderen Ländern in Erwägung gezogen wird. Daß der Eindruck der Allgemeinheit über die im übrigen nie verlautbarten Absichten Großbritanniens möglicherweise irrig war, steht der Bildung von Gewohnheitsrecht nicht entgegen (vgl. Nipperdey aaO § 40 II). Die dem Senat bekannten Entscheidungen britischer Obergerichte können eine andere Beurteilung nicht rechtfertigen. Die Urteile des britischen Oberhauses aus den Jahren 1933 und 1934, in denen sich dieses Gericht beiläufig mit der Frage befaßt hat, ob der GoldSovereign zu der damaligen Zeit noch als gesetzliches Zahlungsmittel anzusehen sei, liegen etwa 30 Jahre zurück. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob nach britischem Recht auch beiläufigen Bemerkungen des Obersten Gerichts die Wirkung eines Gesetzes beizulegen sei (a. A. Grünhut in Mezger-Schönke-Jeschek, Ausländisches Straf recht, III 175 f.). Den aus neuerer Zeit vorliegenden Strafurteilen britischer Gerichte kann eine die Rechtsüberzeugung der Allgemeinheit beeinflussende Wirkung schon deshalb nicht beigelegt werden, weil nach dem Strafrecht Großbritanniens die Voraussetzungen einer Bestrafung wegen Münzfälschung schon dann gegeben sind, wenn es sich um gültige, d. h. in einer der Münzwerkstätten Ihrer Majestät geprägte Münzen handelt (§ 17 [b] Coinage Offences Act 1936), ohne daß es darauf ankommt, ob die Münzen noch Geldeigenschaft haben. Der Senat ist nach alledem aufgrund der offenkundigen und damit auch dem Revisionsgericht zugänglichen Tatsachen der Uberzeugung, daß die britischen Gold-Sovereigns k r a f t Gewohnheitsrechts ihre Geldeigenschaft verloren haben. Er beabsichtigt deshalb, die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des LG als unbegründet zu verwerfen. Daran sieht er sich jedoch durch die Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH vom 27. 1. 1959 gehindert, in der ausdrücklich ausgesprochen worden ist, daß Gegenstände, d i e . . . durch staatlichen Willensakt zum gesetzlichen Zahlungsmittel bestimmt worden seien, ihre Eigenschaft als Geld so lange behielten, bis sie außer Kurs gesetzt, d. h. durch staatlichen Willensakt aus dem Zahlungsmittelumlauf endgültig herausgenommen worden seien. Die Sache wird deshalb gemäß § 121 II GVG dem BGH zur Entscheidung vorgelegt." 2

2 Der BGH hat mit Beschl. vom 7. 7.1964 - 5 StR 573/63 - (BGHSt. 19, 357) daran festgehalten, daß der englische Goldsovereign noch Geld im Sinne der Strafvorschriften gegen Falschmünzerei ist.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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XII. ZIVILPROZESSRECHT

1. Rechtsstellung von Ausländern vor deutschen Gerichten Armenrecht 166. Im Verhältnis zu Brasilien ist die Gegenseitigkeit nicht

verbürgt.

OLG Köln, Beschl. vm 27.4.1962 - 9 W 2/62: JMB1. NRW 1962, 195; AWD 1963, 273. Aus den Gründen: „Das LG hat mit Recht dem ASt. das Armenrecht nach § 114 II ZPO versagt, wonach das Armenrecht nur dann einem Ausländer gewährt werden kann, wenn die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Der ASt. hat nach seinen eigenen Angaben im Jahre 1953 die brasilianische Staatsangehörigkeit erworben, was nach § 25 I RuStAG vom 22. 7. 1913 den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit zur Folge hatte. Im Verhältnis zu Brasilien ist die Gegenseitigkeit nicht verbürgt. In Art. 70 der brasilianischen Zivilprozeßordnung mag zwar bestimmt sein, daß das Armenrecht dann zu bewilligen ist, wenn im Heimatland des Ausländers die Gewährung des Armenrechts f ü r Brasilianer gewährleistet ist. Aber abgesehen von der Frage, ob dieser Tatbestand nach brasilianischem Recht bereits dann erfüllt ist, wenn das fremde Recht eine Meistbegünstigungsklausel enthält, oder ob eine tatsächliche Übung hinzukommen muß, genügt jedenfalls nach deutschem Recht eine bloße Gleichbehandlungsklausel nicht. Die Gegenseitigkeit ist n u r dann verbürgt, wenn eine tatsächliche Gewährung des Armenrechts durch den fremden Staat garantiert ist. Nur bei tatsächlicher Übung ist nämlich der mit dem Erfordernis der Gegenseitigkeit bezweckte Erfolg, dem ausländischen Staatsangehörigen nicht mehr Rechte zuzubilligen, als sein Staat einem Deutschen gewährt, erreicht. Dazu reicht eine bloße papierene Verbriefung nicht aus (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl. 1961, Anm. 3 B b zu § 1 1 4 und Anm. 3 zu § 110 ZPO; Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 1949, 442). Der abweichenden Ansicht Wieczoreks (Wieczorek, ZPO, 1957, Anm. D zu § 110 und Anm. E V a zu § 328 ZPO), die auch zur Rechtsprechung des RG in Widerspruch steht (vgl. RGZ 70, 434 [438]), kann aus diesem Grunde nicht gefolgt werden. In der Praxis der Gerichte ist aber die Gegenseitigkeit im vorliegenden Fall nicht gewährleistet. Deutschen Staatsangehörigen wird das Armenrecht in Brasilien nicht ohne Einschränkungen zugebilligt (vgl. Baumbach-Lauterbach, Anh. zu § 114 ZPO Bern. 2; Stein-Jonas-Schönke, ZPO, 18. Aufl., Anm. III 1 c zu

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XII. Zivilprozeßrecht

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§ 114 ZPO; Riezler aaO 443; Bülow-Arnold, Der Internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Stand August 1960, E 913.3). Ob entsprechend Art. 70 der brasilianischen ZPO vom 18. 9. 1939 (Ges. Nr. 1608) oder Art. 2 eines Gesetzes vom 5. 2. 1950 (Ges. Nr. 1060) deutschen Staatsangehörigen das Armenrecht tatsächlich gewährt wird, wenn sie in Brasilien ihren Wohnsitz haben, kann dahingestellt bleiben, denn daraus kann der ASt. schon deshalb keine Rechte herleiten, weil er nicht in Deutschland wohnt."

Sicherheitsleistung für Prozeßkosten Siehe auch Nr. 3, 207 167. Ungarische Kläger sind zur Sicherheitsleistung wegen der Prozeßkosten nicht verpflichtet, da die Gegenseitigkeit gewährleistet ist. LG Augsburg, Zwischenurt. vom 24. 5. 1963 - 3 O 44/63: Unveröffentlicht. Die ungarische Kl. beantragt mit ihrer Klage die Verurteilung der Bekl. zur Zahlung von 40 000 DM. Die Bekl. erhob vor Einlassung zur Hauptsache die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten. Aus den Gründen: „Die Einrede ist zu verwerfen, da die Voraussetzungen des § 110 I I Nr. 1 ZPO nach Überzeugung des Gerichtes vorliegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Haager Zivilprozeßabkommen, das die Angehörigen der beteiligten Staaten ohne weiteres von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung befreit, zwischen Ungarn und der Bundesrepublik in Kraft getreten ist. Der Vorschrift des § 110 II Nr. 1 ZPO ist genügt, wenn nach den Gesetzen in Ungarn ein Deutscher in gleichem Falle zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet wäre. Nach einer Bestätigung des ungarischen Justizministeriums vom 23.1. 1963 werden die Staatsangehörigen der Bundesrepublik Deutschland von den ungarischen Gerichten zu keiner Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten verpflichtet. Nach einem Zeugnis des gleichen Ministeriums vom 9. 4. 1963 ist gemäß § 89 des Gesetzes I I I vom Jahre 1952 ein ausländischer Kl. von der Sicherheitsleistung für die Kosten befreit, wenn eine Gegenseitigkeitspraxis besteht. Gemäß Abs. 2 dieses Gesetzes [lies: dieser Vorschrift] ist hinsichtlich des Bestehens der Gegenseitigkeit die Erklärung des Justizministeriums für die Gerichte maßgebend. Da es entscheidend nur darauf ankommen kann, daß die ungarischen Gerichte gesetzlich verpflichtet sind, die Deutschen von der Sicherheitsleistungspflicht freizustellen, hat die Kl. die Voraussetzung des § 110 II Nr. 1 ZPO nachgewiesen."

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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1 6 8 . Ein Angehöriger des Staates New York, der vor einem Gericht der Bundesrepublik klagt, ist von der Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten nur befreit, wenn er zur Zeit der Klagerhebung im Gebiet der Bundesrepublik seinen ständigen Aufenthalt bzw. Wohnsitz hat oder wenn er hier ausreichendes Immobiliarvermögen besitzt. OLG Nürnberg, Zwischenurt. vom 24. 10. 1963 - 3 U 101/63: Leitsatz in Rpfleger 1966, 326. Der Kl., Angehöriger der Vereinigten Staaten von Amerika und im Staate New York beheimatet, verlangt von der Bekl. die Rückzahlung eines Darlehens. Vor Verhandlung zur Hauptsache hat die Bekl. die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten erhoben. Der Kl. hat sich geweigert, Sicherheit zu leisten, weil er sich als New Yorker Staatsbürger dazu nicht für verpflichtet hält. Das LG hat abgesonderte Verhandlung über die Einrede angeordnet und die Einrede mit einem am 23. 4.1963 verkündeten Zwischenurteil als nicht gerechtfertigt verworfen, weil wegen der Prozeßkostensicherheit mit dem Staate New York die Gegenseitigkeit verbürgt sei. Gegen dieses Urteil hat die Bekl. Berufung eingelegt. Aus den Gründen: „Der Ausgangspunkt der landgerichtlichen Entscheidung ist richtig. Nach deutschem Recht (§ 110 I Satz 1 ZPO) haben Angehörige fremder Staaten, die als Kläger auftreten, dem Beklagten auf sein Verlangen wegen der Prozeßkosten Sicherheit zu leisten. Ausnahmen von diesem Grundsatz enthält § 110 II ZPO. Von diesen Ausnahmen kommt allein die des Abs. 2 Nr. 1 in Betracht: Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung tritt nicht ein, wenn nach den Gesetzen des Staates, dem der Kläger angehört, ein Deutscher in gleichem Falle zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet ist. Die entscheidende Frage lautet daher: Ist ein Deutscher, der im Staate New York eine Darlehensforderung gegen einen New Yorker Staatsangehörigen einklagt, nach den dortigen Gesetzen sicherheitspflichtig? Die bekanntesten Kommentare zur ZPO von Stein-Jonas und Baumbach-Lauterbach behandeln die Frage in einer Kürze, die zu Mißverständnissen führen kann (Stein-Jonas, II 3 c ß nebst Fußn. 53 zu § 110 ZPO; Baumbach-Lauterbach, Anh. nach § 110 ZPO, Stichwort .Vereinigte Staaten'). Aufschlußreicher sind Wieczorek: ZPO und vor allem Bülow-Arnold: Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen. Danach muß man in den Vereinigten Staaten unterscheiden zwischen der Regelung, die für die Bundesgerichte gilt, und der, die für die Gerichte der Einzelstaaten maßgebend ist. Im Verfahren vor den Bundesgerichten gelten die Bestimmungen des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. 10. 1954. Nach Art. VI Abs. 1 dieses Vertrages wird den Staatsangehörigen des einen Vertragsteils im Gebiet des anderen Vertragsteils hinsichtlich des Zutritts zu den Gerichten Inländerbehandlung gewährt. In Art VI Abs. 6 dieses Vertrages [lies: in Nr. 6 des Protokolls (BGBl. 1956 II 502)] heißt es dann weiter, zitiert nach Bülow-Arnold, B I 391. 4 f.:

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Mit Bezug auf Art. VI Abs. 1 darf Staatsangehörigen und Gesellschaften des einen Vertragsteils in der Eigenschaft als Kläger oder Intervenienten vor den Gerichten des anderen Vertragsteils eine Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten in denjenigen Fällen nicht auferlegt werden, in denen ein Staatsangehöriger oder eine Gesellschaft des anderen Vertragsteils davon befreit ist; die Befreiung tritt jedoch nur ein, a) wenn der Staatsangehörige oder die Gesellschaft den ständigen Aufenthalt bzw. die Niederlassung (Haupt- oder Zweigniederlassung) im Bezirk des Gerichts hat, vor dem das Verfahren anhängig ist, oder b) wenn der Staatsangehörige oder die Gesellschaft in diesem Bezirk ausreichendes Immobiliarvermögen zur Deckung der Kosten besitzt.

Nach diesem Vertrage ist also ein Deutscher im Verfahren vor den amerikanischen Bundesgerichten von der Sicherheitsleistung nur befreit, wenn er den ständigen Aufenthalt im Bezirk des Gerichts hat (dieser deutsche Wortlaut ist, wie Bülow-Arnold aaO Fußn. 16 zutreffend bemerken, ungenau; richtig müßte es nach dem englischen Text statt ,im Bezirk des Gerichts' heißen ,im Gebiet des Gerichtsstaates'), vor dem das Verfahren anhängig ist, oder wenn er in diesem Bezirk ausreichendes Immobiliarvermögen besitzt. Darüber, was unter dem ständigen Aufenthalt (permanent residence) zu verstehen ist, enthalten der Vertrag und das Protokoll keine weiteren Bestimmungen; die Frage ist also nach allgemeinen Bestimmungen zu beurteilen (Bülow-Arnold, E IV 991. 81 b). F ü r die Gerichte der Einzelstaaten der USA gilt zunächst ebenfalls der deutsch-amerikanische Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag. Dieser Vertrag will aber die Befreiung von der Sicherheitsleistung nicht abschließend regeln. Es kann deshalb in Fällen, in denen die Voraussetzungen nach Nr. 6 dieses Vertrages [lies: des Protokolls] nicht vorliegen, gleichwohl eine Befreiung aufgrund innerstaatlichen Rechts eintreten. Hierfür kommt vor allem das Recht der Einzelstaaten in Betracht (BülowArnold, B I 391. 4 Fußn. 14; Wieczorek, § 110 D). Vor den Gerichten des Staates New York gilt insoweit der Civil Practice Act § 1522. Danach muß ein Kläger, der zur Zeit der Klageerhebung nicht im Staate New York wohnhaft ist, auf Verlangen des Beklagten Sicherheit leisten (Wieczorek aaO unter ,New York'; Bülow-Arnold, E IV 991. 88 Nr. 30 New York). Die Antwort auf die eingangs als entscheidend herausgestellte Frage lautet deshalb: Ein Deutscher muß in solchen Fällen, wenn er vor einem Gericht des Staates New York oder vor einem Bundesgericht innerhalb dieses Staates klagt, Sicherheit leisten, es sei denn, er hat seinen ständigen Aufenthalt bzw. Wohnsitz im Gebiete des Gerichtsstaats. Die Gegenseitigkeit bei der Befreiung von der Verpflichtung zur Sicherheit f ü r die Prozeßkosten ist mithin nur bei ständigem Aufenthalt bzw. Wohnsitz im Inland verbürgt (Wieczorek und Bülow-Arnold an den zuletzt genannten Stellen; ebenso Bekanntmachung des Bayer. Staatsministeriums der Justiz vom 21. 9. 1956, BayBSVJu II S. 66). Deshalb ist auch ein Angehöriger des Staates New York, der vor einem Gericht der Bundesrepublik klagt, von der Sicherheitsleistung n u r befreit, wenn er zur Zeit

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der Klageerhebung - das ist der maßgebende Zeitpunkt - im Gebiet der Bundesrepublik seinen ständigen Aufenthalt bzw. Wohnsitz hat."

169. Ein in Deutschland wohnhafter amerikanischer Staatsbürger aus Illinois ist von der Pflicht zur Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten befreit. L G München I, Zwischenurt. v o m 18.12.1963 - 11 0 216/63: W M 1964, 779. Der Kl., der amerikanischer Staatsangehöriger ist, aber seinen ständigen Wohnsitz in Baldham bei München hat, verlangt von der Bekl. die Rückzahlung einer Maklerprovision. Die Bekl. erhebt vorweg die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten gemäß § 274 II Nr. 5 ZPO. Aus den Gründen: „ D e r Kl. ist zwar Angehöriger eines fremden Staates im Sinne des § 110 I Satz 1 ZPO, hat aber unstreitig seinen ständigen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland. I h m kommt daher die Vergünstigung des § 110 I I Nr. 1 Z P O zugute, wonach die Verpflichtung zur Leistung einer Prozeßkostensicherheit nicht eintritt, wenn nach den Gesetzen des Staates, dem der Kläger angehört, ein Deutscher im gleichen Falle zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet ist. Diese Gegenseitigkeit ist nämlich f ü r einen derartigen Fall zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika durch Art. V I Abs. 1 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages v o m 29. 10. 1954 in Verbindung mit Nr. 6 des Protokolls v o m 29. 10. 1954 (BGBl. 1956 I I 502) vertraglich verbürgt (vgl. Bülow-Arnold, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Teil E, Vereinigte Staaten von Amerika, I V S. 991. 8 0 f f . ) . In Art. V I Abs. 1 des genannten Vertrages ist bestimmt, daß ,den Staatsangehörigen und Gesellschaften des einen Vertragsteils im Gebiet des anderen Vertragsteils hinsichtlich des Zutritts zu den Gerichten und Verwaltungsgerichten sowie Amtsstellen aller Instanzen f ü r die Verfolgung wie auch f ü r die Verteidigung ihrer Rechte Inländerbehandlung gewährt' w i r d (wobei übrigens sogar Einvernehmen darüber besteht, ,daß Gesellschaften des einen Vertragsteils, die sich nicht in dem Gebiet des anderen Vertragsteils betätigen, dort diesen Zutritt haben, ohne daß eine Registrierung oder Niederlassung erforderlich ist'). Zu dieser Vertragsnorm besagt Nr. 6 des zugehörigen Protokolls: ,Mit Bezug auf Art. VI Abs. 1 darf Staatsangehörigen und Gesellschaften des einen Vertragsteils in der Eigenschaft als Kläger oder Intervenienten vor den Gerichten des anderen Vertragsteils eine Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten in denjenigen Fällen nicht auferlegt werden, in denen ein Staatsangehöriger oder eine Gesellschaft des anderen Vertragsteils davon befreit ist; Befreiung tritt jedoch nur ein, a) wenn der Staatsangehörige oder die Gesellschaft den ständigen Aufenthalt

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bzw. die Niederlassung (Haupt- oder Zweigniederlassung) im Bezirk des Gerichts hat, vor dem das Verfahren anhängig ist, b) wenn der Staatsangehörige oder die Gesellschaft in diesem Bezirk ausreichendes Immobiliarvermögen zur Deckung der Kosten besitzt.'

Hiebei ist unter .Bezirk des Gerichts' nicht der örtliche Zuständigkeitsbereich des Gerichts, sondern der Gerichtsstaat im ganzen zu verstehen, so daß es genügt, wenn die genannten Voraussetzungen im Gebiet des Gerichtsstaates vorliegen, sei es auch außerhalb des eigentlichen Gerichtsbezirks (vgl. Bülow-Arnold aaO Anm. 16). Da der Kl. unwidersprochen (§ 138 III ZPO) ausgeführt hat, er sei Staatsangehöriger des amerikanischen Staates Illinois, ist davon auszugehen, daß f ü r ihn der 14. Nachtrag zur Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika gilt, der besagt: ,Alle Menschen, die in den Vereinigten Staaten geboren oder eingebürgert und ihrer Gerichtsbarkeit unterworfen sind, sind Bürger der Vereinigten Staaten und desjenigen Staaten, in dem sie ihren Wohnsitz h a b e n . . . ' ;

denn eine besondere Staatsangehörigkeit in den Einzelstaaten besteht nicht (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, III. Bd. II U 2: Vereinigte Staaten von Amerika, II, 3. Titel, Fußnote zum 1. Kapitel). Da im Staat Illinois ein Kläger, der nicht dort wohnhaft ist, nach Chapt. 33 § 1 Illinois Revised Statutes Sicherheit f ü r die Prozeßkosten leisten müßte, ist dort allerdings die Gegenseitigkeit bei der Befreiung von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung f ü r die Prozeßkosten in gleicher Weise an den Wohnsitz im Gerichtsstaat gebunden, wie dies auch in Nr. 6 des oben genannten Protokolls unter a) bestimmt ist (vgl. Bülow-Arnold aaO Illinois - S. 991. 85). Angesichts dessen, daß der Kl. ständig in Baldham wohnt, ist jedoch diese Voraussetzung f ü r die in § 110 II Nr. 1 ZPO vorgeschriebene Gegenseitigkeit erfüllt. Die von der Bekl. erhobene Einrede ist daher zu verwerfen (§ 275 ZPO)."

2. Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte Gerichtsbarkeit Siehe auch Nr. 59, 174, 184, 194

1 7 0 . Eine Regel des Völkerrechts, nach der die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat in bezug auf sein Gesandtschaftsgrundstück in jedem Fall ausgeschlossen ist, ist nicht Bestandteil des Bundesrechts. Für Klagen gegen einen ausländischen Staat auf Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs hinsichtlich des Eigentums an seinem Gesandtschaftsgrundstück ist die deutsche Gerichtsbarkeit nicht durch eine allgemeine Regel des Völkerrechts (Art. 25 GG) ausgeschlossen.

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BVerfG, Beschl. vom 30. 10. 1962 - 2 BvM 1/60: BVerfGE 15, 25; N J W 1963, 435 mit Anm. Wengler; JZ 1963, 252; DÖV 1963, 65; MDR 1963, 193; ArchVR 11 (1963) 112; ZaöRV 24 (1964) 279; AJIL 59 (1965) 653; Leitsatz in BGBl. 1962 I 732; JMB1.NRW 1963, 88; DRiZ 1963 B 41 Nr. 588; BB 1963, 7; DÖV 1963, 706. Die Vereinigten Kaliwerke Salzdetfurth AG (Kl.) verkaufte 1946 ihr Grundstück Berlin-Grunewald, Taubertstraße 18, an die Föderative Nationale Republik Jugoslawien (Bekl.) und ließ das Grundstück gleichzeitig an die Bekl. auf, die 1953 als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen wurde. Auf dem Grundstück hat die beim Alliierten Kontrollrat akkreditierte Militärmission der Bekl. ihren Amtssitz. Die Kl. hält Kaufvertrag und Auflassung aus mehreren Gründen f ü r nichtig. Sie hat Klage erhoben und beantragt, die Bekl. zu verurteilen, 1. in die Berichtigung des Grundbuchs dahin einzuwilligen, daß die Kl. als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen wird und 2. das Grundstück herauszugeben. Das LG Berlin hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf Berufung der Bekl. hat das KG durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom Dezember 1954 das Urteil des LG insoweit aufgehoben und die Klage abgewiesen, als Herausgabe des Grundstücks verlangt worden war. Im übrigen hat das KG die Berufung durch Schlußurteil vom Mai 1957 zurückgewiesen. Die Bekl. hat gegen das Schlußurteil des KG vom Mai 1957 Revision eingelegt. Der BGH1 hat ein Gutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg u. a. zur Frage der Exterritorialität eingeholt und nach Eingang des Gutachtens beschlossen, gemäß Art. 100 II GG eine Entscheidung des BVerfG einzuholen, ob folgende Regel des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts sei und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeuge: Die Exterritorialität eines Gesandtschaftsgebäudes erstreckt sich nicht auf eine das Gesandtschaftsgebäude betreffende Klage auf Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs. Aus den Gründen: „B. II. Eine allgemeine Regel des Völkerrechts, nach der die inländische Gerichtsbarkeit f ü r Klagen gegen einen ausländischen Staat in bezug auf sein Gesandtschaftsgrundstück in jedem Fall ausgeschlossen ist, besteht nicht. 1. a) Die Völkerrechtsregel, u m die es im vorliegenden Fall geht, betrifft die Befreiung ausländischer Staaten von inländischer Gerichtsbarkeit. Regeln dieses u n d ähnlichen technischen Inhalts sind d a n n allgemeine Regeln des Völkerrechts im Sinne von Art. 25 GG, w e n n sie von der überwiegenden Mehrheit der Staaten - nicht notwendigerweise auch von der Bundesrepublik Deutschland — a n e r k a n n t werden. Die völkerrechtlichen Regeln ü b e r die Staatenimmunität f ü r Klagen in bezug auf Gesandtschaftsgrundstücke k ö n n e n n u r dem Völkergewohnheitsrecht angehören. Vertragliche Regeln, die allgemeine Anerkennung g e f u n den hätten, fehlen. Ebensowenig gibt es a n e r k a n n t e allgemeine Rechtsgrundsätze, die - das Völkergewohnheitsrecht ergänzend — f ü r den Umfang der Staatenimmunität m a ß g e b e n d sein könnten. 1

Die Entscheidung des BGH in dieser Sache ist unten unter Nr. 184 abgedruckt.

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Ein von der überwiegenden Mehrheit der Staaten im Bewußtsein rechtlicher Verpflichtung f ü r längere Zeit geübter Brauch, nach dem ausländische Staaten bei Klagen in bezug auf Gesandtschaftsgrundstücke in jedem Fall von inländischer Gerichtsbarkeit freigestellt sind, läßt sich nicht nachweisen. Der von den Staaten geübte Brauch wird - da es sich um die Ausübung von Gerichtsbarkeit handelt - vornehmlich aus der Praxis ihrer Gerichte zu ermitteln sein. Weiterhin sind die Versuche, das hier in Frage stehende Völkerrecht zu kodifizieren, sowie die Lehren anerkannter Autoren heranzuziehen. b) Nach allgemeiner Praxis und Lehre schließen Unverletzlichkeit und Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks aus, daß Organe des Empfangsstaates es ohne Einwilligung des Missionschefs betreten. Durchsuchungen, Beschlagnahmen und Vollstreckungsmaßnahmen auf dem Grundstück sind auch dann unzulässig, wenn sie der Durchführung gerichtlicher Entscheidungen dienen sollen (vgl. Verdroß, Völkerrecht, 4. Aufl. 1959, 261; Oppenheim-Lauterpacht, International Law, Bd. I, 8. Aufl. 1955, § 390, S. 795; Art. 22 der Wiener Konvention über diplomatische Beziehungen von 1961). In der Frage, ob die Ausübung inländischer Gerichtsbarkeit in bezug auf ein Gesandtschaftsgrundstück auch dann ausgeschlossen ist, wenn es sich nicht um Vollstreckungsmaßnahmen auf dem Grundstück handelt, gehen die Auffassungen jedoch auseinander. 2. Aus der Praxis der Gerichte kann nicht hergeleitet werden, daß Staaten bei Klagen in bezug auf Gesandtschaftsgrundstücke nach einem von der überwiegenden Mehrheit der Staaten geübten Brauch in jedem Fall Immunität genießen. a) In einigen Gerichtsentscheidungen wird dem ausländischen Staat bei Klagen, die sein Gesandtschaftsgrundstück betreffen, schlechthin Immunität zuerkannt. Das LG Hamburg hat in einem Rückerstattungsverfahren gegen die Vereinigten Staaten von Mexiko die deutsche Gerichtsbarkeit verneint. Die Vereinigten Staaten von Mexiko waren Eigentümer eines wegen Kriegsschadens noch unbewohnten Grundstücks, das sie zur Aufnahme ihres Konsulats bestimmt hatten. Das LG Hamburg hat entschieden, daß weder f ü r den Anspruch auf Herausgabe des Grundstücks noch f ü r den Anspruch auf Zulassung der Änderung der Grundbucheintragung deutsche Gerichtsbarkeit gegeben sei (RzW 1953,177 la ). Daß f ü r Konsulatsgrundstücke nicht dasselbe wie f ü r Gesandtschaftsgrundstücke gelten dürfte, kann hier außer Betracht bleiben. Im Fall Beckmann gegen die Volksrepublik China hat der Oberste Gerichtshof Schwedens durch Entscheidung vom 1. 3. 1957 die schwedische Gerichtsbarkeit wegen der Immunität eines Gesandtschaftsgrundstücks verneint. Die beklagte Volksrepublik hatte ein Grundstück erworben, das später von ihrer Botschaft in Schweden benutzt wurde. Die Kläger hatten beantragt, die Veräußerung des Grundstücks an die Volksrepublik China f ü r unwirksam zu erklären (I. L. R. 1957, 221f.). la

IPRspr. 1952-1953 Nr. 287.

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b) Diesen Entscheidungen lassen sich andere gegenüberstellen, die davon ausgehen, daß bei Klagen in bezug auf Gesandtschaftsgrundstücke die inländische Gerichtsbarkeit nicht in jedem Fall, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen ist. aa) In einer Entscheidung vom 5. 1. 1920 hat der österreichische OGH die Ansicht des OLG Wien gebilligt, daß die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks nur dem .Schutz der Mission' diene, daß sie infolgedessen nicht unbeschränkt und daß sie insbesondere wirkungslos gegenüber der Realgerichtsbarkeit' sei (SZ II 3 [4]). In einer weiteren Entscheidung vom 11.9. 1928 führt dasselbe Gericht aus, das Eigentum an seinem Gesandtschaftsgrundstück unterwerfe den tschechoslowakischen Staat - wenn man der Lehre von der beschränkten Staatenimmunität folge — der österreichischen Gerichtsbarkeit insoweit, als der Rechtsstreit dieses unbewegliche Gut selbst oder hinsichtlich desselben geschlossene obligatorische Verträge zum Gegenstand habe (SZ X 427 [429]). bb) In diesselbe Richtung weisen auch die beiden nachfolgenden Entscheidungen: Der Appellationsgerichtshof von Athen hat im Jahre 1949 die griechische Gerichtsbarkeit bejaht f ü r eine Klage gegen den rumänischen Staat auf Herausgabe von Grundstücken, die der rumänische Gesandte aufgrund eines Mietvertrages in Athen bewohnt hatte. Der Gerichtshof hielt sich f ü r zuständig, weil private Rechte im Streit seien. Dem stehe nicht entgegen, daß dem Gesandten die gemieteten Grundstücke weggenommen würden und seine diplomatische Immunität verletzt werde, wenn die Klage Erfolg habe. Der Gerichtshof hat auch die Frage f ü r erheblich gehalten, daß die diplomatischen Beziehungen zwischen Rumänien und Griechenland abgebrochen worden waren und daß sich kein Angehöriger der rumänischen Gesandtschaft in Griechenland in amtlicher Eigenschaft aufhielt (A.D. 1949, 291 f.). Das Tribunale civile in Rom hat im Jahre 1928 entschieden, daß der Erwerb eines Grundstücks durch einen ausländischen Staat ein Privatrechtsgeschäft und auch dann der inländischen Gerichtsbarkeit unterworfen sei, wenn das Grundstück als Gesandtschaftsgrundstück verwendet werden solle (vgl. Harvard Law School, Research in International Law, Supplement zum AJIL 26 [1932] 579 [= Harvard Law School]). Im ersten Fall handelte es sich um ein Grundstück, das nicht mehr, im zweiten um ein Grundstück, das noch nicht den Zwecken einer Gesandtschaft diente. Den Gerichten kam es bei ihrer Entscheidung über die Immunität des ausländischen Staates darauf an, ob die Grundstücke tatsächlich f ü r diplomatische Zwecke benutzt wurden. Das läßt darauf schließen, daß nach Auffassung dieser Gerichte den Staaten Immunität in bezug auf ihre Gesandtschaftsgrundstücke nicht unbeschränkt, sondern nur insoweit zusteht, als dies durch Sinn und Zweck der diplomatischen Vorrechte und Immunitäten gefordert wird. cc) Das ORG Berlin, dem Richter verschiedener Nationalität angehören, hat in vier Urteilen vom 10. 7. 1959 über Rückerstattungsansprüche frühe-

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rer Eigentümer gegen ausländische Staaten (Lettland, Japan, Bulgarien und Ungarn) entschieden, die Grundstücke betrafen, die von diesen Staaten früher als Gesandtschaftsgrundstücke in Berlin benutzt worden waren. Das Gericht hat den gegen die Ausübung inländischer Gerichtsbarkeit erhobenen Einwand in allen Fällen mit der Begründung verworfen, daß den in Frage stehenden Grundstücken Immunität nicht zuerkannt werden könne, weil sie seit mehreren Jahren nicht mehr f ü r diplomatische Zwecke benutzt worden seien (ORGE Berlin 13, 36 ff. 2 , 53 ff., 199 3 , 200 = AJIL 54 [1960] 165ff., 178ff.; siehe auch RzW 1959, 526f. 3 ). Aus den Gründen der Entscheidungen ergibt sich als Ansicht des Gerichts, daß die besonderen Privilegien und Immunitäten' der Gesandtschaftsgrundstücke zwar zu einer Befreiung des Entsendestaates von der inländischen Gerichtsbarkeit führen können. Das Gericht begrenzt aber diese Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks aus Sinn und Zweck der diplomatischen Vorrechte und Immunitäten. Die Rechtfertigung dieser Vorrechte und Immunitäten sieht das Gericht darin, die ungehinderte Ausübung der diplomatischen Aufgaben zu gewährleisten. In dem das japanische Grundstück betreffenden Verfahren hatte das KG als Beschwerdegericht die inländische Gerichtsbarkeit mit der Begründung bejaht, der besondere Schutz des Gesandtschaftsgrundstücks bestehe nur so lange, als es f ü r eine diplomatische Tätigkeit benutzt werde. Dem diplomatischen Vertreter werde Immunität gewährt, damit er sein Amt frei und ungehindert ausüben könne. Nach Ansicht des KG genießt also das Gesandtschaftsgrundstück nur insoweit Immunität, als sie zur freien und ungehinderten Ausübung der diplomatischen Tätigkeit notwendig ist (RzW 1957, 185 f. 4 ). 3. Auf die Kodifikationsentwürfe kann die Ansicht, die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks schließe die inländische Gerichtsbarkeit in jedem Fall aus, nicht gestützt werden. a) Die Bemühungen der Völkerrechtskommission (International Law Commission) der Vereinten Nationen haben bislang nicht der Kodifizierung des Rechts der Staatenimmunität, wohl aber der des Rechts der diplomatischen Vorrechte und Immunitäten gegolten. In den Beratungen der Kommission (siehe Yb. Int. L. Com. 1957 I 2-154, 199-223, 225-231; II 132143 [erster Entwurf der Kommission] ; 1958 I 84-95, 100-200, 234-252; II 89-105 [endgültiger Entwurf der Kommission mit Kommentar]) ist von Spiropoulos

( G r i e c h e n l a n d ) , Zourek

(Tschechoslowakei)

und

François

(Niederlande) darauf hingewiesen worden, daß die Ansichten darüber auseinandergingen, ob Gesandtschaftsgrundstücke in jedem Fall von der inländischen Gerichtsbarkeit ausgenommen seien. Das werde zwar von einigen Autoren bejaht. Andere Autoren hingegen seien der Auffassung, daß das Gesandtschaftsgrundstück nur insoweit Immunität genieße, als die Ausübung inländischer Gerichtsbarkeit seine Unverletzlichkeit beeinträchtigen würde (Yb. Int. L. Com. 1957 I 96). Die unter den Mitgliedern der Kom2 4

35

IPRspr. 1958-1959 Nr. 178 b. IPRspr. 1956-1957 Nr. 184. IPR 1962/1963

3

IPRspr. 1958-1959 Nr. 178 a.

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mission über diese Frage entstandene Meinungsverschiedenheit wurde im weiteren Verlauf der Beratungen nicht wieder aufgegriffen. Der endgültige Entwurf der Kommission bekennt sich jedoch zu der Ansicht, Sinn und Zweck der diplomatischen Vorrechte und Immunitäten sei es, der Mission die Erfüllung ihrer Aufgaben zu ermöglichen, unbeschadet der Tatsache, daß der Mission auch ein repräsentativer Charakter zukomme (Yb. Int. L. Com. 1958 II 94f.). Von dieser Auffassung aus liegt es nahe anzunehmen, daß die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks ihrem Sinn und Zweck entsprechend begrenzt ist. b) Die noch nicht in Kraft getretene Wiener Konvention über diplomatische Vorrechte von 1961, die auf den Arbeiten der Völkerrechtskommission beruht, enthält in ihrem Art. 22 dem bisherigen Gewohnheitsrecht entsprechende Bestimmungen über die Unverletzlichkeit des Gesandtschaftsgrundstücks. Die nach Art. 22 III unzulässigen Vollstreckungsmaßnahmen auf dem Grundstück umfassen auch Maßnahmen zum Vollzug gerichtlicher Anordnungen. Die Unverletzlichkeit des Gesandtschaftsgrundstücks ist nach dem Kommentar der Völkerrechtskommission zu der entsprechenden Bestimmung ihres Entwurfs nicht die Konsequenz der Unverletzlichkeit des Missionschefs, sondern ein Attribut des Entsendestaates aufgrund der Tatsache, daß das Grundstück als Sitz der diplomatischen Mission benutzt wird (Yb. Int. L. Com. 1958 II 95). Auch dem Art. 22 der Wiener Konvention dürfte also die Auffassung zugrunde liegen, daß die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks gerechtfertigt, aber auch begrenzt ist durch den Zweck, der diplomatischen Tätigkeit Schutz zu gewähren. 4. Außerdem haben sich nichtamtliche Institutionen mit der Frage der Staatenimmunität befaßt: a) Nach der Resolution des Institut de Droit International über die Immunität ausländischer Staaten von 1954 (Ann. Inst. Dr. Int. 1954 II 293 ff. und 301 f.) würde inländische Gerichtsbarkeit ausgeübt werden können, wenn Streit über die Frage entsteht, ob das Eigentum an einem f ü r diplomatische Zwecke benutzten Grundstück privatrechtlich wirksam erworben wurde; denn dieser Streit beträfe nicht einen Akt der öffentlichen Gewalt (vgl. Art. 1 und 3 der Resolution; f ü r die Unzulässigkeit von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und Beschlagnahmen siehe deren Art. 5). Die vom Institut vorgeschlagenen allgemeinen Regeln über die Staatenimmunität wurden offenbar auch für Gesandtschaftsgrundstücke als ausreichend erachtet, wenn auch die besondere Staatenimmunität in bezug auf solche Grundstücke in den schriftlichen Äußerungen der Mitglieder des Instituts und ihren Beratungen kaum erwähnt worden ist (vgl. Ann. Inst. Dr. Int. 1952 I 5-136; II 424-431; 1954 II 200-227). b) Nach den Vorschlägen der Studiengruppe der Harvard Law School zur Regelung der Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten von 1932 (Supplement zum AJIL 26 [1932] 451 ff.) ist die Staatenimmunität in bezug auf Gesandtschaftsgrundstücke nur insoweit gerechtfertigt, als die Ausübung inländischer Gerichtsbarkeit die Unverletzlichkeit des Grundstücks be-

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einträchtigen würde. Demzufolge seien Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auf dem Grundstück unzulässig. Die gerichtliche Feststellung der Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück stelle keine Beeinträchtigung der diplomatischen Tätigkeit dar. Klagen, die diesem Ziel dienten, sollten deshalb zulässig sein (aaO 577f. sowie Art. 9 und 23 des Entwurfs). Der Bericht der Studiengruppe stützt sich für diesen Vorschlag auf einige Gerichtsentscheidungen, u. a. auf die oben erwähnte Entscheidung des österreichischen OGH vom 11. 9.1928 (SZ X 427). 5. Auch die Völkerrechtswissenschaft lehrt nicht, daß die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks die inländische Gerichtsbarkeit in jedem Fall ausschließt. In der Völkerrechtslehre wird die inländische Gerichtsbarkeit meist unter Hinweis auf die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks als ausgeschlossen erachtet, ohne daß jedoch der Umfang dieser Immunität geprüft wird (vgl. z. B. Eleanor Allen, The position of foreign States before national courts, 1933, 1 7 ; H y d e , International Law chiefly as interpreted and applied by the United States, 2. Aufl. 1947, II 848; Gmür, Gerichtsbarkeit über fremde Staaten, 1948, 126 Anm. 203; Cavaré, L'immunité de juridiction des Etats étrangers: Rev. gén. dr. int. 58 [1954] 177 ff., 189). Zorn (Deutsches Gesandtschafts- und Konsularrecht, 1920 [= Handbuch des Völkerrechts III/2], 43) ist der Ansicht, daß bei Immobiliarstreitigkeiten auch für Gesandtschaftsgrundstücke keine Exemtion von deutscher Gerichtsbarkeit bestehe, da das deutsche Recht insofern keine Ausnahme vom ausschließlichen dinglichen Gerichtsstand (§§ 20 GVG, 24 ZPO) mache. Demgegenüber meint Dahm (Völkerrecht, I 348 Anm. 7) — ohne nähere Begründung - , auch dingliche Klagen in bezug auf Gesandtschaftsgrundstücke seien ausgeschlossen. In zwei angesehenen Darstellungen des Völkerrechts wird jedoch die Auffassung vertreten, die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks sei nur zur Sicherung der diplomatischen Funktionen gegeben. Verdroß (aaO 261) hält die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks f ü r eine abgeleitete Immunität. Das kann, wie aus dem Zusammenhang der Darlegungen hervorgeht, nur dahin verstanden werden, daß seiner Ansicht nach die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks lediglich als Sicherung der Aufgaben der diplomatischen Vertretung gerechtfertigt ist. Deutlicher sagt Oppenheim-Lauterpacht (aaO § 390, S. 795f.), daß das Gesandtschaftsgrundstück nur in gewissem Sinne und nur in gewisser Hinsicht als exterritorial anzusehen sei. Seine Immunität werde nur insoweit gewährt, als sie notwendig sei im Hinblick auf die Unabhängigkeit und Unverletzlichkeit der Gesandten und die Unverletzlichkeit ihrer offiziellen Dokumente und Archive. Sowohl Verdroß als auch Oppenheim-Lauterpacht rechtfertigen also die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks aus den diplomatischen Funktionen. Damit - so wird man schließen können - sind zugleich auch die Grenzen dieser Immunität abgesteckt. 6. Eine zusammenfassende Würdigung ergibt, daß sich eine allgemeine Regel des Völkerrechts, nach der die inländische Gerichtsbarkeit bei Klagen 35

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gegen einen ausländischen Staat in bezug auf sein Gesandtschaftsgrundstück in jedem Fall ausgeschlossen ist, nicht feststellen läßt. Die Immunität des Gesandtschaftsgrundstücks reicht vielmehr nur so weit, wie es die Erfüllung der Aufgaben der diplomatischen Mission fordert. I I I . Dem BGH geht es bei seiner Vorlage um die Frage, ob deutsche Gerichtsbarkeit f ü r eine Grundbuchberichtigungsklage gegen einen ausländischen Staat gegeben ist, die sein Gesandtschaftsgrundstück betrifft. Es ist deshalb geboten, auch diese speziellere Frage zu entscheiden. F ü r solche Klagen ist die deutsche Gerichtsbarkeit nicht ausgeschlossen. Eine Grundbuchberichtigungsklage beeinträchtigt die diplomatische Mission nicht in der Erfüllung ihrer Aufgaben. Ein der Klage stattgebendes Urteil würde die Eigentumsverhältnisse am Grundstück nicht ändern. Es würde lediglich feststellen, daß der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung des Eigentums an dem Grundstück mit der wirklichen Rechtslage nicht übereinstimmt (§ 894 BGB) und den beklagten Staat deshalb zur Mitwirkung an der Grundbuchberichtigung verpflichten. Mit der Rechtskraft dieses Urteils könnte die Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 894 I Satz 1 Z P O ohne dessen Mitwirkung vorgenommen werden; nach dieser Vorschrift gilt eine Willenserklärung, zu deren Abgabe der Schuldner verurteilt wurde, als abgegeben, sobald das Urteil Rechtskraft erlangt hat. Die unmittelbare F o l g e der Grundbuchberichtigung wäre, daß gemäß § 891 BGB vermutet würde, daß das Eigentum am Grundstück der Kl. des Ausgangsverfahrens zusteht, während nach dieser Vorschrift bis zur etwaigen Berichtigung des Grundbuchs vermutet wird, daß der im Grundbuch eingetragene beklagte Staat Eigentümer des Grundstücks ist. Weiterhin könnte nach der Berichtigung des Grundbuchs niemand mehr gemäß § 892 BGB durch Rechtsgeschäfte mit diesem Staat ein Recht an dem Grundstück wirksam erwerben. All das würde die Mission in der Ausübung ihrer diplomatischen Funktionen nicht beeinträchtigen. Für die Erfüllung ihrer Aufgaben kommt es nicht darauf an, ob der Entsendestaat oder ob eine andere Person als Eigentümer des Gesandtschaftsgrundstücks im Grundbuch eingetragen ist." 1 7 1 . Eine allgemeine Regel des Völkerrechts, nach der ausländische Staaten auch in bezug auf ihre nicht-hoheitliche Betätigung von der inländischen Gerichtsbarkeit befreit sind, besteht nicht mehr. Maßgebend für die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Staatstätigkeit ist die Natur der staatlichen Handlung. Die Qualifikation der Staatstätigkeit als hoheitliche oder nicht-hoheitliche ist grundsätzlich nach nationalem Recht vorzunehmen. BVerfG, Beschl. v o m 30.4. 1963 - 2 B v M 1/62: B V e r f G E 16, 27; W M 1963, 803; DÖV 1963, 692; N J W 1963, 1732; DB 1963, 1084; DVB1. 1963, 718; M D R 1963, 821; A P Nr. 1 zu Art. 25 GG; ArchVR 11 (1963/64) 349; JZ 1964; 171; A J I L 59 (1965) 654; Z a ö R V 24 (1964) 292; JuS 1963, 492; DRspr. I (180) 48a und I V (480) 28; Leitsatz in BGBl. 1963 I 463; B a y V B l . 1963, 316; JurJb 5 (1964/65) 191; R d A 1963, 439; DRiZ 1963 B 110 Nr. 1487; JMB1. N R W 1964, 11 und 156.

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Die Firma A. hat beim AG Köln eine Klage gegen das Kaiserreich Iran eingereicht. Die Firma begehrt Zahlung für Reparaturarbeiten, die sie an der Heizungsanlage des Botschaftsgebäudes im Auftrag des Botschafters ausgeführt habe. Das AG Köln hat es durch Beschluß vom 19. 1. 1962 abgelehnt, einen Termin für die mündliche Verhandlung zu bestimmen und die Klageschrift zuzustellen, weil das Kaiserreich Iran als souveräner Staat nach einer allgemeinen Regel des Völkerrechts von deutscher Gerichtsbarkeit befreit sei. Gegen diesen Beschluß hat die klagende Firma Beschwerde eingelegt. Das LG Köln hat gemäß Art. 100 II GG beschlossen, eine Entscheidung des BVerfG darüber einzuholen, „ob nach den allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts die Kl. den beklagten Staat... vor einem Gericht der Bundesrepublik verklagen kann".

Aus den Gründen: „C. I. 1. Völkerrechtsregeln über die Befreiung ausländischer Staaten von inländischer Gerichtsbarkeit sind dann allgemeine Regeln des Völkerrechts, wenn sie von der weitaus größeren Zahl der Staaten — nicht notwendigerweise auch von der Bundesrepublik Deutschland - anerkannt werden (Beschl. vom 30. 10. 1962 - 2 BvM 1/60 >). Die allgemeinen völkerrechtlichen Regeln über die Staatenimmunität können n u r dem Völkergewohnheitsrecht angehören. Vertragliche Regeln, die allgemeine Anerkennung gefunden hätten, fehlen. Ebensowenig gibt es anerkannte allgemeine Rechtsgrundsätze, die - das Völkergewohnheitsrecht ergänzend - f ü r den Umfang der Staatenimmunität maßgebend sein könnten. 2. In der Zeit bis zum ersten Weltkrieg ging die eindeutig überwiegende Staatenpraxis dahin, ausländischen Staaten unbeschränkt Immunität zu gewähren, sie also sowohl in bezug auf ihre hoheitliche als auch ihre nicht-hoheitliche Tätigkeit von inländischer Gerichtsbarkeit auszunehmen. Seitdem aber ist die Staatenimmunität ,in einem Prozeß der Schrumpfung begriffen' (Dahm, in: Festschrift f ü r Arthur Nikisch, 1958, 153 ff.); ihre Geschichte ist zur .Geschichte des Ringens um Zahl, Art und Umfang der Ausnahmen geworden' (Ernst J. Cohn, in: Strupp-Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, I 662). Die Zunahme staatlicher Tätigkeit auf wirtschaftlichem Gebiet, insbesondere die Ausdehnung des Staatshandels, ließ es geboten erscheinen, acta iure gestionis von der Staatenimmunität auszunehmen. Es wurde als notwendig empfunden, dem Einzelnen nicht nur gegenüber seinem eigenen Staat, sondern auch gegenüber ausländischen Staaten in größerem Umfang als bisher Rechtsschutz durch Gerichte zu gewähren. Vorwiegend aus diesen Gründen hat die Entwicklung in den letzten Jahrzehnten dazu geführt, daß sich heute ein von der weitaus größeren Zahl der Staaten im Bewußtsein rechtlicher Verpflichtung f ü r längere Zeit geübter Brauch nicht mehr nachweisen läßt, nach dem ausländische Staaten auch f ü r Klagen in bezug auf ihre nicht-hoheitliche Betätigung von inländischer Gerichtsbarkeit freigestellt wären. 1

Siehe oben Nr. 170.

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Der von den Staaten geübte Brauch ist — da es sich um die Ausübung von Gerichtsbarkeit handelt - vornehmlich aus der Praxis ihrer Gerichte zu ermitteln. Weiterhin sind die Staatenpraxis im übrigen, die Versuche, das hier in Frage stehende Völkerrecht zu kodifizieren, sowie die Lehren anerkannter Autoren heranzuziehen (Beschl. vom 30. 10. 1962 - 2 BvM 1/60»). 3. Aus der Praxis der Gerichte k a n n nicht hergeleitet werden, daß nach allgemeinem Völkerrecht ausländischen Staaten nach wie vor unbeschränkt Immunität von inländischer Gerichtsbarkeit zusteht. a) Deutschland gehörte bis 1945 zu den Staaten, deren Gerichte unbeschränkt, also auch bei privatrechtlichen Ansprüchen, Immunität gewährten. Das RG hat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 12.12. 1905 (RGZ 62, 165) dem ausländischen Staat unbeschränkte Immunität zugebilligt. Es hat an dieser Auffassung im Ice King-Fall (Urt. vom 10. 12. 1921, RGZ 103, 274), aber auch sonst (Entsch. vom 1. 7. 1921, RGZ 102, 304; Entsch. vom 13. 10.1925, RGZ 111, 375) festgehalten und sie bis 1945 nicht aufgegeben. Der Rechtsprechung des Preußischen Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte lag ebenfalls die Ansicht zugrunde, ausländische Staaten seien auch in privatrechtlichen Angelegenheiten der inländischen Gerichtsbarkeit nicht unterworfen (Entsch. im Fall v. Hellfeld vom 25. 6. 1910, JböffR 5 [1911] 252; Entsch. vom 27. 6.1925, J W 1926, 402). Nach dem zweiten Weltkrieg haben deutsche Gerichte entschieden, daß Gerichtsbarkeit über einen ausländischen Staat d a n n gegeben sei, w e n n dieser Staat nicht als Hoheitsträger, sondern als Subjekt privater Rechte und Pflichten in Betracht komme (OLG Hamm, RzW 1951, 258 2 ; LG Berlin, RzW 1953, 368 2 a ; LArbG München, AP 1951 Nr. 114 3 ; LG Kiel, JZ 1954, 117 3 a ). Das HansOLG H a m b u r g (MDR 1953, 109) 4 und das OLG Schleswig (JblntR 7 [1957] 400) 5 haben die Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten f ü r Ansprüche aus privaten Rechtsverhältnissen mit der Begründung verneint, daß in den ihnen vorliegenden Fällen ein Zusammenhang mit hoheitlichen Aufgaben des ausländischen Staates bestanden habe. Der BGH hat in einer Entscheidung vom 7.6. 1955 (BGHZ 18, 1 [9]) 8 offengelassen, ob der Satz, daß ein ausländischer Staat selbst in reinen Privatrechtsstreitigkeiten in der Regel von inländischer Gerichtsbarkeit befreit sei, auch noch in Zeiten a n w e n d b a r sei, ,in denen Staaten in einem immer stärkeren Umfang dazu übergehen, sich im Wirtschaftsleben zu betätigen, ohne daß diese Betätigung noch in einem erkennbaren Zusammenhang mit ihren hoheitlichen Aufgaben stehen würde'.

* IPRspr. IPRspr. 4 IPRspr. « IPRspr. 3

1950-1951 1950-1951 1952-1953 1954-1955

Nr. 131. Nr. 21. Nr. 286. Nr. 155.

2a 3a s

IPRspr. 1952-1953 Nr. 290. IPRspr. 1952-1953 Nr. 289. IPRspr. 1958-1959 Nr. 175 A.

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Die deutsche Rechtsprechung aus der Zeit nach 1945 ist also nicht einheitlich. Es läßt sich aber eine Tendenz zur Einschränkung der Staatenimmunität feststellen. b) Die Gerichte einer nicht geringen Zahl von Staaten gewähren ausländischen Staaten Immunität nur f ü r Akte iure imperii, nicht aber f ü r Akte iure gestionis. Diese Unterscheidung haben zuerst, und zwar schon gegen Ende des 19. Jahrhunderts, italienische und belgische Gerichte ihren Entscheidungen zugrunde gelegt. aa) In Italien hat 1886 der Kassationshof in Florenz unterschieden zwischen dem Staat als Träger hoheitlicher Gewalt (ente politico) und dem Staat als Subjekt des Privatrechts (ente civile); er hat dem ausländischen Staat nur f ü r die Ausübung hoheitlicher Gewalt Befreiung von inländischer Gerichtsbarkeit gewährt (Entsch. vom 25. 7.1886, vgl. Harvard Law School, Research in International Law, AJIL Suppl. 26 [1932] 622 f. [= Harvard Law School]). Der Kassationshof in Rom hat an dieser Unterscheidung festgehalten und gewährt in ständiger Rechtsprechung ausländischen Staaten Immunität nur f ü r hoheitliche Tätigkeit. In einer Entscheidung des Kassationshofs vom 12.5.1947 (A.D. 1948, 141 [144]) heißt es, dem Grundsatz ,par in parem non habet jurisdictionem' stehe das Prinzip ,princeps in alterius territorio privatus' gegenüber, soweit privatrechtliche und das Eigentum betreffende Beziehungen in Frage stünden. Eine Entscheidung vom 13.5. 1957 (I. L. R. 1957, 214 [215]) betont, die Immunität ausländischer Staaten von inländischer Gerichtsbarkeit könne auf eine Gewohnheit zurückgeführt werden, die von allen der internationalen Gemeinschaft angehörenden Staaten beachtet werde. Ursprünglich habe diese Gewohnheit alle Betätigungen des ausländischen Staates erfaßt; sie sei allmählich jedoch auf hoheitliche Betätigungen beschränkt worden. Diese Tendenz in der Rechtsprechung zahlreicher Länder hänge mit den vielfältigen Tätigkeiten des Staates zusammen, der in großem Umfang auf Gebiete vorgedrungen sei, die f r ü h e r privaten Personen vorbehalten gewesen seien. In seiner Entscheidung vom 8.6. 1957 (I.L.R. 1957, 209 [210f.]) führt der Kassationshof schließlich aus, ausländische Staaten seien nach einer allgemein anerkannten Regel des Völkerrechts im Sinne des Art. 10 der italienischen Verfassung in allen Angelegenheiten von inländischer Gerichtsbarkeit befreit, die der inländischen Rechtsordnung fremd seien oder bei denen sie als Völkerrechtssubjekt oder als Träger souveräner Macht innerhalb ihres Bereichs gehandelt hätten. Wenn aber der ausländische Staat ohne Rücksicht auf seine hoheitliche Gewalt handle und sich auf die Ebene des privaten Bürgers begebe, so dürfe die Ausübung von Gerichtsbarkeit nicht verneint werden. Die Unterscheidung von hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Tätigkeit liegt ferner folgenden Entscheidungen des Kassationshofs zugrunde, in denen italienische Gerichtsbarkeit bejaht (a) oder verneint (b) wurde: (a) Kassationshof Rom, Entsch. vom 1. 7./12. 10. 1893 im Fall Fisola, wiedergegeben bei Gmür, Gerichtsbarkeit über fremde Staaten, 1948, 143ff.; Kassationshof, Entsch. aus dem Jahr 1925, wiedergegeben bei Lauterpacht, The

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Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States: Brit. Yb. Int. L. 28 (1951) 251 (= Lauterpacht, British Year Book); Kassationshof, Entsch. vom 13.3. 1926, Harvard Law School 626 ff. sowie Eleanor Wyllys Allen, The Position of Foreign States before National Courts, 1933 (= Allen), 243; Kassationshof, Entsch. aus dem ahr 1928, Lauterpacht, British Year Book 251; Kassationshof, Entsch. vom 14.8. 1953, I. L. R. 1955, 235; Kassationshof, Entsch. vom 24. 5.1956, I. L. R. 1956, 203; (b) Kassationshof, Entsch. vom 12.5.1957, A.D. 1948, 141; Kassationshof, Entsch. vom 17.10.1955, I.L.R. 1956, 201; Kassationshof, Entsch. vom 17.10. 1956, I.L.R. 1957, 211. bb) In Belgien hat das Appellationsgericht in Gent bereits in einer Entscheidung vom 14. 3. 1879 erklärt, der Verkauf von Guano durch die peruanische Regierung sei ein Handelsgeschäft und der Gerichtsbarkeit der Handelsgerichte unterworfen (Harvard Law School 6 1 2 f . sowie Allen 195f.). Der Kassationshof hat durch Entscheidung vom 11. 6. 1903 die Gerichtsbarkeit für die Klage einer Eisenbahngesellschaft gegen den niederländischen Staat bejaht. Die Immunität ausländischer Staaten von inländischer Gerichtsbarkeit k o m m e nur dann in Betracht, wenn ihre Souveränität berührt werde. Dies sei nur bei Akten des politischen Lebens (actes de la vie politique) der Fall. W e n n sich aber der Staat mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Gemeinschaft nicht auf seine politische Rolle beschränke, sondern Güter erwerbe und besitze, Verträge abschließe, Gläubiger und Schuldner werde oder gar Handel treibe, handle er nicht im Bereich öffentlicher Gewalt, sondern wie eine Zivil- oder Privatperson. W e n n er in dieser Eigenschaft an einem Streit beteiligt sei, so sei der ausländische Staat wie jeder andere Ausländer der belgischen Gerichtsbarkeit unterworfen (Clunet 31 [1904] 417). Vgl. ferner: Tribunal civil Charleroi, Entsch. vom 8. 4.1927 (Harvard Law School 614 f. sowie Allen 210 Anm. 9): Die Gerichtsbarkeit über den französischen Staat wurde bejaht f ü r die Klage einer belgischen Gesellschaft aus der Lieferung von Waren f ü r den Wiederaufbau kriegszerstörter Gebiete in Frankreich; der französische Staat habe bei Abschluß der Verträge nicht öffentliche Gewalt ausgeübt, sondern sich wie ein Privater betätigt und sei deshalb der Zivilgerichtsbarkeit unterworfen. Tribunal civil Antwerpen, Entsch. vom 10. 10. 1934 (A. D. 1938-1940, 249): Auch hier wird zwischen hoheitlichen und nicht-hoheitlichen Akten unterschieden. Das Gericht hat seine Gerichtsbarkeit verneint f ü r eine gegen das kanadische Einwanderungsamt in Antwerpen wegen Verletzung eines Arbeitsvertrags gerichtete Klage. Die kanadische Regierung habe bei Einstellung des Klägers als souveräner Staat und nicht als Subjekt des Privatrechts gehandelt (ähnlich Appellationsgericht Leopoldville, Entsch. vom 29. 5. 1956, I.L.R. 1956, 209). Das Tribunal civil in Brüssel hat unter dem 30. 4. 1951 (Clunet 79 [1952] 244) sogar die Zwangsvollstreckung der Gesellschaft Socobelge gegen den griechischen Staat in Belgien für zulässig erachtet, obwohl nach in Belgien herrschender Auffassung eine Zwangsvollstreckung gegen den belgischen Staat unzulässig ist (vgl. auch Carabiber, Clunet 79 [1952] 472, sowie AJIL 47 [1953] 509 Anm. 3). cc) Das schweizerische Bundesgericht hat in seiner Entscheidung v o m 13. 3. 1918 im Fall Dreyfuß (BGE 44 I 49) die Gerichtsbarkeit über aus-

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ländische Staaten f ü r Rechtsverhältnisse privatrechtlicher Art bejaht und die Lehre der absoluten Staatenimmunität unter Berufung auf die italienische und belgische Rechtsprechung abgelehnt (ebenso Entsch. vom 28. 3. 1930, BGE 56 I 237). In einer Entscheidung vom 6. 6. 1956 (BGE 82 I 75) hat das Gericht seine Ansicht dahin zusammengefaßt, daß ein ausländischer Staat sich unbeschränkt auf die Staatenimmunität berufen könne, wenn das streitige Rechtsverhältnis von ihm in Ausübung seiner Hoheitsgewalt eingegangen worden sei. Wenn der Streit hingegen ein privatrechtliches Rechtsverhältnis betreffe, so könne der ausländische Staat vor schweizerischen Gerichten belangt werden und sei in der Schweiz Vollstreckungsmaßnahmen unterworfen, sofern das Rechtsverhältnis in einer Beziehung zum schweizerischen Territorium stehe, d. h., sofern es in der Schweiz begründet worden oder dort durchzuführen sei oder sofern zumindest in der Schweiz ein Erfüllungsort begründet worden sei. An dieser Auffassung hat das Gericht in seiner Entscheidung vom 10. 2. 1960 (BGE 86 I 23 und Clunet 88 [1961] 458) festgehalten. Bei der Abgrenzung von Akten iure imperii und iure gestionis solle der Richter nicht auf den Zweck der Handlung, sondern auf ihre Natur abstellen und untersuchen, ob sie auf öffentlicher Gewalt (puissance publique) beruhe oder dem ähnlich sei, was jeder Privatmann tun könne. Das Gericht hat in diesem Fall seine Gerichtsbarkeit bejaht und eine staatsrechtliche Beschwerde der Vereinigten Arabischen Republik gegen Arrestbefehle in bezug auf Bankguthaben dieser Republik zurückgewiesen, die erwirkt worden waren wegen Forderungen aus einem Vertrag, durch den ein in Wien gelegenes Haus der dortigen Vertretung des Königreichs Ägypten (des Rechtsvorgängers der Vereinigten Arabischen Republik) vermietet worden war. Der schweizerische Bundesrat hat sich 1928 gegenüber dem vom Völkerbund eingesetzten Sachverständigenausschuß f ü r die fortschreitende Kodifikation des Völkerrechts dahin geäußert, daß eine internationale Regelung, welche die Staatenimmunität einschränke, wünschenswert sei. Die Hauptschwierigkeit sei die Abgrenzung zwischen Akten iure gestionis und iure imperii. Wenn die Immunität nur f ü r Handlungen anerkannt werde, die echte Äußerungen der Souveränität seien, so solle man bei der Abgrenzung nicht auf den Zweck der Handlung, sondern auf seine wahre Natur (nature intrinsèque) abstellen. Nur ein Akt, der nicht von einem Privatmann vorgenommen werden könne, dürfe volle Immunität genießen (Völkerbundsdokument A. 15. 1928. V., S. 88; vgl. auch Lauterpacht, British Year Book 258 Anm. 5). dd) Der österreichische OGH hat in der Zeit von 1907 bis etwa 1926 die Lehre der nur beschränkten Staatenimmunität vertreten (Nachweisungen in der Entsch. vom 10. 5. 1950 im Fall Dralle, SZ XXIII 304). In einer Entscheidung vom 5. 1. 1920 (SZ II 3) hat der OGH österreichische Gerichtsbarkeit über die Türkei bejaht f ü r eine Klage auf Bezahlung von Bauarbeiten am türkischen Botschaftsgebäude in Wien. Für privatrechtliche Ansprüche, die die Souveränität des beklagten Staates in keiner Weise berührten, müsse auch der fremde Staat den Gerichten des Staates

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unterworfen sein, in dem das Geschäft seinen Sitz habe. Die Verweisung auf die Gesandtenexterritorialität sei nicht am Platz, da ihr Zweck darin bestehe, alles auszuschließen, was den Gesandten an der Ausübung seiner Mission hindern könnte, .während dieses Moment hier nicht in Betracht kommt'. Seit dem Fall Dralle (Entsch. vom 10. 5. 1950, SZ XXIII 304) folgt der Gerichtshof erneut der restriktiven Theorie der Staatenimmunität. Er hat unter Anführung zahlreicher Entscheidungen und Äußerungen der Völkerrechtswissenschaft untersucht, ,ob sich aus der Rechtspraxis der Gerichte der Kulturstaaten eine einheitliche Auffassung ergibt, da nur auf diese Weise festgestellt werden kann, ob heute noch der Grundsatz als Völkerrechtsnorm gilt, daß ausländische Staaten, auch wenn es sich um privatrechtliche Ansprüche handelt, vor den Gerichten eines inländischen Staates nicht geklagt werden können' (aaO 310). Der Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, ,daß heute nicht mehr gesagt werden kann, daß nach anerkanntem Völkerrecht die sogenannten acta gestionis von der inländischen Gerichtsbarkeit ausgenommen sind', und spricht von einer Freigabe der acta gestionis an die Jurisdiktion der einzelnen Staaten ( aaO 322). Der Inhalt der Entscheidung ist in folgendem Rechtssatz zusammengefaßt worden: ,Ausländische Staaten sind nach Völkerrecht nur insoweit von der Gerichtsbarkeit der inländischen Staaten eximiert, als es sich um Akte handelt, die sie in Ausübung der ihnen zustehenden Hoheitsgewalt vorgenommen haben.' Dieser Rechtssatz wurde als ,Spruch 28 neu' in das Spruchrepertorium eingetragen. In einer Entscheidung vom 10. 2. 1961 (JurBl. 1962, 43) hat der Gerichtshof, die Entscheidung im Fall Dralle zugrunde legend, n u r noch geprüft, ,ob der Kläger den beklagten Staat aus einem Privatrechtsverhältnis oder aus seiner Hoheitssphäre in Anspruch nimmt'. Um zu entscheiden, ob ein privatrechtlicher oder ein hoheitsrechtlicher Akt vorliege, sei der Akt, der von den Organen des Staates gesetzt worden sei, zu beurteilen, nicht etwa sein Motiv oder sein Zweck. Ob ein Akt der einen oder der anderen Art vorliege, sei der Natur des Rechtsvorgangs, ,d. h. dem eigenen inneren Wesen der vorgenommenen Handlung oder des entstandenen Rechtsverhältnisses zu entnehmen'. Beispielsweise sei der Ankauf eines Grundstücks durch einen ausländischen Staat von einem Privaten auch dann ein privatrechtlicher Akt, wenn das Grundstück zur Errichtung eines militärischen Stützpunkts verwendet werden solle. Wenn ein Baumeister von einem ausländischen Staat beauftragt werde, auf dessen Grundstück im Inland ein Gebäude zu errichten, so handle es sich um einen privatrechtlichen Bauvertrag auch dann, wenn das Gebäude dazu bestimmt sei, die Botschaft des ausländischen Staates aufzunehmen. Ansprüche aus Beschädigung eines Kraftfahrzeugs, die der Fahrer eines Kraftwagens der Botschaft der Vereinigten Staaten von Amerika in Wien auf einer Dienstfahrt mit dem Wagen der Botschaft verursacht hatte, seien — so entschied der Gerichtshof - privatrechtlicher Art. Bei der Haltung und dem Betrieb von Kraftfahrzeugen und bei der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr erscheine der aus-

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ländische Staat in Bereichen, in denen sich auch der Bürger bewege; beide stünden sich gleichberechtigt gegenüber; von einer Über- und Unterordnung könne dabei keine Rede sein. ee) Die Rechtsprechung der französischen Gerichte ist vor dem ersten Weltkrieg im wesentlichen der Lehre der absoluten Immunität gefolgt (Lauterpacht, British Year Book 260). Nach 1918 hat sie sich mit zunehmender Deutlichkeit der restriktiven Theorie zugewandt, die vor allem in die Rechtsprechung des Kassationshofs Eingang gefunden hat. Vgl. folgende Entsch. des Kassationshofs: Entsch. vom 19.2.1929, Lauterpacht, British Year Book 261, Allen 171 f.; Entsch. vom 15.12. 1936, im Fall Schaljapin, A.D. 1935-1937, 225 = S. 1937. 1. 104; Entsch. vom 5.2.1946, A.D. 1946, 78 = S. 1947. 1. 140. In einer Entscheidung vom 19. 12. 1961 (Rev. gén. dr. int. 66 [1962] 654) bestätigte der Kassationshof eine Entscheidung des Appellationsgerichts von Paris (I.L.R. 1955, 224 = Clunet 84 [1957] 408), die dem Staat Vietnam Immunität gewährt hatte f ü r eine Klage auf Erfüllung eines Vertrages, der die Versorgung der vietnamesischen Streitkräfte mit Zigaretten zum Gegenstand hatte. Nach Auffassung des Kassationshofs war der Abschluß dieses Vertrags Ausübung von fonctions étatiques de gestion publique mit der Folge der Immunität. In einer Entscheidung vom selben Tag hob der Kassationshof (Rev. gén. dr. int. 66 [1962] 654) eine Entscheidung des Appellationsgerichts von Paris (I.L.R. 1957, 204 = Clunet 84 [1957] 392) auf, die dem türkischen Staat Immunität gewährt hatte, der von einer Bank aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen worden war, die er f ü r eine Anleihe der Stadt Konstantinopel übernommen hatte. Das Appellationsgericht habe sich nicht über die Umstände geäußert, die es veranlaßt hatten, die Bürgschaft als acte de puissance publique zu werten. Charles Rousseau hat in einer Anmerkung zu diesen beiden Entscheidungen (Rev. gén. dr. int. 66 [1962] 655 f.) - unter Hinweis darauf, daß die Rechtsprechung vor allem der unteren Gerichte nicht einheitlich sei — die Ansicht des Kassationshofs wie folgt zusammengefaßt: Die Immunität fremder Staaten sei nicht absolut, sondern gelte nur f ü r actes de puissance publique. F ü r Handlungen, die ein Staat unter denselben Umständen wie ein Privatmann vornehme (actes iure gestionis), greife die Immunität nicht ein. F ü r die Unterscheidung seien nicht nur Form und Inhalt der Handlung und die Tatsache, daß es sich um ein Rechtsgeschäft des Privatrechts handle, sondern auch ihr Zweck maßgebend. Wenn der Staat die Bedürfnisse eines öffentlichen Dienstes befriedige (satisfaire les besoins d'un service public), so genieße er Immunität, welchen juristischen Weg er auch einschlagen möge (zur französischen Rechtsprechung siehe auch Dahm, Völkerecht, I 233 Anm. 10). ff) Die griechischen Gerichte gewähren seit 1928 ausländischen Staaten Immunität nur in bezug auf Hoheitsakte. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1928 (Lauterpacht, British Year Book 256) hat das Appellationsgericht von Athen Gerichtsbarkeit über die Sowjetunion angenommen und die Pfändung von Vermögen der Sowjet-

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regierung aufrechterhalten. Der Oberste Gerichtshof hat diese Entscheidung im gleichen J a h r bestätigt (Allen 292). Das Appellationsgericht von Athen hat ferner in einer Entscheidung aus dem J a h r 1949 (A. D. 1949, 291) die griechische Gerichtsbarkeit bejaht f ü r eine Klage gegen den rumänischen Staat auf Herausgabe von Grundstücken, die der rumänische Gesandte aufgrund eines Mietvertrags in Athen bewohnt hatte. In der Begründung seiner Entscheidung hat das Gericht sich zu der Auffassung bekannt, daß die Staatenimmunität beschränkt sei auf Angelegenheiten, die ein Staat als souveräne politische Macht ausführe, daß sie hingegen nicht eingreife f ü r Angelegenheiten, die aus Handlungen herrührten, die - wie die Verwaltung von Eigentum - seine Souveränität in keiner Weise beträfen. gg) Die bis 1949 in Ägypten bestehenden gemischten Gerichte haben nahezu ein halbes Jahrhundert lang Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten in bezug auf Handlungen iure gestionis ausgeübt (vgl. Lauterpacht, British Year Book 255). Das gemischte Appellationsgericht hat in seiner Entscheidung vom 22. 6. 1930 (Harvard Law School 616 f. sowie Allen 289 Anm. 53) dargelegt, nach der ständigen Rechtsprechung der gemischten Gerichte, die derjenigen der italienischen und belgischen Gerichte entspreche, werde Immunität nur f ü r actes de souveraineté gewährt, nicht aber f ü r actes de gestion, bei denen der ausländische Staat im Rahmen des Privatrechts gehandelt habe (siehe auch Handelsgericht Alexandrien, Entsch. vom 29.3. 1943, A.D. 1943-1945, 103). Das Zivilgericht in Alexandrien hat durch Entscheidung vom 12. 5. 1951 (I.L.R. 1951, 225) der Republik Jugoslawien die Immunität versagt. Streitigkeiten, die aus Handlungen herrührten, die ein ausländischer Staat unter denselben Bedingungen wie ein Privatmann vorgenommen habe, seien der Gerichtsbarkeit der nationalen Gerichte unterworfen. Rechtsprechung und Lehre hätten die Immunität auf Streitigkeiten beschränkt, die aus Handlungen entstanden seien, die ihrer Natur nach nur von Staaten vorgenommen werden könnten, als Akte öffentlicher Autorität angesehen würden und dem öffentlichen Interesse dienten. hh) Der Oberste Kassationshof von Jordanien hat in einer Entscheidung vom 28.7.1958 (I.L.R. 26 [1958 - II] 190) seine Gerichtsbarkeit über die französische Regierung f ü r eine Klage auf Zahlung von Mietzins bejaht. Die Gerichte zahlreicher Länder hätten entschieden, daß die Immunität ausländischer Staaten auf ihre öffentlichen Aufgaben (officiai functions) beschränkt sei. c) In anderen Staaten ist die Rechtsprechung nicht eindeutig, aa) Die Rechtsprechung der niederländischen Gerichte ist nicht einheitlich. Immerhin gehen einige Entscheidungen davon aus, daß ausländische Staaten n u r beschränkt Immunität zustehe. Siehe die bei Lauterpacht, British Year Book 263 f. angeführten Entscheidungen, insbesondere: Entsch. des Bezirksgerichts Rotterdam vom 25. 9. 1916 im Fall de Booij, in dem ein Versäumnisurteil gegen das Deutsche Reich erlassen wurde wegen Maßnahmen deutscher Truppen im Zusammenhang mit Kriegshandlungen in Belgien, vgl. Allen 110 ff.; Bezirksgericht Amsterdam, Entsch. vom 14.7.1921, vgl. auch Allen 142f.; Entsch. des Council for the

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Restoration of Legal Rights, Division for Judicial Settlement, vom 2. 6. 1947, A. D. 1947, 77.

Andere Entscheidungen neigen jedoch dazu, unbeschränkte Staatenimmunität anzunehmen. Appellationsgericht Amsterdam: Entsch. vom 30. 4. 1942, A. D. Suppl. Vol. 1919-1942, 140; Entsch. vom 3. 12. 1942, A. D. Suppl. Vol. 1919-1942, 142; Entsch. des Präsidenten des Bezirksgerichts Den Haag vom 27. 5. 1958, die durch das Appellationsgericht Den Haag bestätigt wurde, I. L. R. 26 (1958-11) 181. bb) E i n e E n t s c h e i d u n g des schwedischen

Obersten

Gerichtshofs

vom

17.3.1942 (A.D. 1941-1942, 240) nimmt Bezug auf den Grundsatz der absoluten Immunität, erwähnt aber auch die Einschränkungen, die dieser Satz ,in verschiedenen Teilen der Welt in verschiedenem Umfang' f ü r die privatrechtliche Betätigung des Staates erfahren habe. Das Appellationsgericht in Svea hat durch Entscheidung vom 14. 11. 1949 (A.D. 1949, 141) der Volksrepublik Bulgarien Immunität gewährt. Der Kläger, ein Schwede, hatte den Bau und die Ausgestaltung des bulgarischen Pavillons für eine Ausstellung in Stockholm übernommen und verlangte mit der Klage - nach Erhalt des ursprünglich vereinbarten Werklohns - ein weiteres Entgelt. Ein Richter des Appellationsgerichts gab ein abweichendes Votum ab. Der von den Parteien geschlossene Vertrag unterliege dem Privatrecht. Zwar werde in Schweden das Prinzip der Immunität anerkannt, aber es bestehe eine Tendenz, von ihm abzuweichen, wenn privatrechtliche Beziehungen in Frage stünden. Das Gericht erster Instanz hatte die schwedische Gerichtsbarkeit in diesem Fall bejaht, weil der Rechtsstreit keine Regierungshandlung mit öffentlichem Charakter betreffe.

Die schwedische Regierung hat schon 1927 den vom Völkerbund eingesetzten Sachverständigenausschuß zur fortschreitenden Kodifikation des Völkerrechts auf die Tendenz der schwedischen (Instanz-) Gerichte hingewiesen, die Immunität ausländischer Staaten bei Handelsgeschäften einzuschränken. Die ausgedehnte Immunität, die ausländischen Staaten in vielen Ländern gewährt werde, führe zu immer unbefriedigenderen Ergebnissen, je mehr die Staaten ihre Tätigkeit auf das Gebiet der Industrie, des Handels und Verkehrs ausdehnten (Völkerbundsdokument A. 15. 1928. V., S. 84f.). cc) Lauterpacht (British Year Book 265 f.) weist darauf hin, daß nur wenige Entscheidungen und Äußerungen aus den lateinamerikanischen Staaten bekannt geworden seien. Nach dem, was bekannt geworden sei, müßten diese Staaten zu denjenigen gerechnet werden, in denen f ü r die Gewährung der Immunität zwischen Akten iure imperii und iure gestionis unterschieden werde. d) Die Rechtsprechung in den nachfolgend angeführten Staaten gewährt nach wie vor unbeschränkte Immunität. aa) Das gilt insbesondere f ü r englische Gerichte. House of Lords: Entsch. vom 3.3.1938 im Fall Christina, A. D. 1938-1940, 250; siehe zu diesem Fall auch Steinberger, in: Strupp-Schlochauer, Wörter-

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buch I 302; Entsch. vom 25.2.1952 im Fall Dollfus Mieg, I.L.R. 1952, 163 (167); Entsch. vom 7.11. 1957 im Fall Nizam von Hyderabad, I.L.R. 1957, 175 (178) = ArchVR 7 (1958/59) 339. Auch in England sind jedoch Zweifel daran geäußert worden, ob ausländischen Staaten in allen Fällen Immunität zustehe. Siehe die obiter dicta in der Entscheidung des Falls Christina, A.D. 19381940, 259 ff.; obiter dictum in der Entsch. des Judicial Committee of the Privy Council vom 22. 4. 1952 im Fall des Sultans von Johore, I. L. R. 1952, 182 (190 f.) und Steinberger, in: Strupp-Schlochauer, Wörterbuch III 422; Lord Denning im Fall des Nizam von Hyderabad, I.L.R. 1957, 200 = ArchVR 7 (1958/59) 351. Siehe ferner die Order in Council aus dem Jahr 1950, nach der die Gerichtsbarkeit des Supreme Court of Honkong in einem bestimmten Fall nicht ausgeschlossen sein sollte, vgl. dazu I. L. R. 1952, 85 und Lalive, L'immunité de juridiction des Etats et des organisations internationales, in: Recueil des Cours 84 (1953 III) 205 (228ff.); siehe auch die Äußerungen des früheren Rechtsberaters des Foreign Office Beckett: Ann. Inst. Dr. Int. (= Annuaire) 1952 I 54. Die Rechtsprechung der Staaten des Commonwealth folgt im allgemeinen der englischen Praxis (Lauterpacht, British Year Book 272 mit Nachweisungen in Anm. 7). Neuerdings ist aber auch in Kanada die restriktive Theorie der Staatenimmunität vertreten worden (siehe die Entscheidung eines Richters des Exchequer Court of Canada, Nova Scotia Admiralty District, vom 25.4.1961, AJIL 56 [1962] 558 f., sowie die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von Kanada vom 11.6.1962, AJIL 57 [1963] 440). bb) Ebenso wie die englischen Gerichte gewähren die Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika seit der Entscheidung des Supreme Court im Fall des Schoners Exchange im J a h r 1812 (Curtis, Reports of Decisions in the Supreme Court of the United States, II, 5. Aufl. 1870, 478 = Cranch, Reports of the Supreme Court of the United States, VII 116) ausländischen Staaten unbeschränkt Immunität (vgl. z. B. die Entsch. des Supreme Court vom 7.6.1926 im Fall The Pesaro [271 U.S. 562] sowie die vom 5 . 2 . 1945 im Fall Mexico o. Hoffman [324 U.S. 30], in dem die Immunität versagt wurde in bezug auf ein Handelsschiff, das zwar Eigentum der mexikanischen Regierung war, aber nicht in deren Besitz stand). Es begegnet jedoch gewissen Schwierigkeiten, die Rechtsprechung der Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika zur Feststellung des allgemeinen Völkerrechts heranzuziehen. Ihre Entscheidungen nehmen nicht selten landesrechtliche Normen über die .Immunität' des eigenen Staates zum Maßstab f ü r die Immunität ausländischer Staaten (vgl. Alexy, Der Einfluß der Exekutive und innerstaatlicher Rechtsgrundsätze auf die amerikanische Rechtsprechung zur Immunität f r e m d e r Staaten: ZaöRV 22 [1962] 661 [670ff.] mit Nachweisungen). Weiterhin neigen die amerikanischen Gerichte dazu, einem ausländischen Staat Immunität n u r dann zu gewähren, wenn die Exekutive dies vorgeschlagen hat, über die Gewährung der Immunität also nicht a u f g r u n d eigener rechtlicher Überlegungen zu entscheiden, sondern die Entscheidung der Exekutive, insbesondere dem State Department, zu überlassen (vgl. Alexy aaO 676ff.).

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Deshalb kommt dem Schreiben des State Department vom 19. 5. 1952 an den Attorney General (Department of State Bulletin 26 [1952] 984 = J b l n t R 7 [1957] 403, bekannt als ,Tate letter') besondere Bedeutung zu; darin hat das State Department mitgeteilt, daß es künftig bei seinen Vorschlägen hinsichtlich der Gewährung von Immunität der Lehre der restriktiven Staatenimmunität folgen werde. Zur Praxis des State Department siehe die Note vom 26. 9. 1956 an den Botschafter der Republik China (JblntR 7 [1957] 402f.), durch die ein Antrag auf Gewährung von Immunität für einen Akt iure gestionis abgelehnt wurde; vgl. aber auch die Stellungnahmen des State Department im Fall des kubanischen Frachtschiffs Bahia de Nipe vom 19. und 20. 8. 1961 (AJIL 56 [1962] 526 ff.), die nicht in Einklang mit dem Brief vom 19. 5. 1952 stehen dürften. Eine Mitteilung des State Department betreffend die Tätigkeit von Vereinigungen der Bediensteten der amerikanischen diplomatischen Missionen vom 15.9. 1961 (AJIL 56 [1962] 533) legt erneut die restriktive Theorie der Staatenimmunität zugrunde.

Trotz der Bedeutung, die dem Schreiben des State Department vom 19. 5. 1952 auch für die Rechtsprechung der Gerichte zukommen dürfte (vgl. hierzu Entsch. des Supreme Court vom 7. 3. 1955 im Fall National City Bank of New York v. Republic of China, 348 U.S. 356, 3 6 0 f . ) , läßt sich aber bisher nicht feststellen, daß die Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika die Lehre der unbeschränkten Staatenimmunität verlassen haben. cc) Der philippinische Oberste Gerichtshof übt Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten nur dann aus, wenn diese Staaten darin eingewilligt haben. Entsch. vom 17.8.1949, I . L . R . 1951, 228; ebenda die abweichende Meinung eines der Richter: bei privatrechtlichen Verträgen seien die ausländischen Staaten inländischer Gerichtsbarkeit unterworfen; Entsch. vom 26. 4. 1954, I . L R . 1954, 103.

dd) Die japanischen tenimmunität.

Gerichte folgen der Lehre der unbeschränkten Staa-

Vgl. Landgericht Tokio, Entsch. vom 23.12.1955, I . L . R . 1956, 210; Landgericht Aomori, Entsch. vom 14. 2.1956, I.L.R. 1956, 265; Landgericht Tokio, Entsch. vom 16. 3. 1957, I. L. R. 1957, 226.

Eine Delegation der japanischen Regierung hat sich auf der dritten Sitzung des beratenden Rechtsausschusses asiatischer und afrikanischer Staaten (Colombo 1960) jedoch für die Beschränkung der Staatenimmunität auf Hoheitsakte ausgesprochen (vgl. unten 5 b). ee) Die bekannt gewordenen Entscheidungen der Gerichte der Staaten Osteuropas vertreten heute die Lehre der unbeschränkten Staatenimmunität. Russische und rumänische Gerichte haben jedoch früher Entscheidungen gefällt, denen die Auffassung zugrunde liegt, ausländischen Staaten stehe Immunität für Akte iure gestionis nicht zu. Siehe die Entsch. des Zivilkassationsdepartements des Dirigierenden Senats in St. Petersburg aus den Jahren 1893 und 1909, ZOstR 1927, 288 ff., sowie 291

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in der Anmerkung von v. Bächler zu der Entscheidung von 1893; Entsch. des Handelsgerichts Ilfov (Name des Bukarester Handelsgerichts) vom 18. 10. 1920, Harvard Law School 631 (bei Clunet 50 [1923] 663 wiedergegeben unter dem Datum vom 18. 10. 1921, vgl. Allen 291 Anm. 56); dieses Gericht hat für die Frage der Immunität unterschieden, ob der Staat Akte iure imperii vorgenommen oder iure privato gehandelt habe; im zweiten Fall unterscheide er sich nicht von einer Privatperson und unterliege der inländischen Gerichtsbarkeit; das Kriterium für die Differenzierung zwischen Hoheitsakten und privatrechtlichen Akten ergebe sich aus der Natur, nicht aus dem Zweck der staatlichen Betätigung. Der polnische Oberste Gerichtshof erkennt ausländischen Staaten unbe schränkte Immunität zu und prüft dabei seit 1937, ob Gegenseitigkeit gewährt wird. Vgl. Entsch. vom 2.3.1926, ZOstR 1927, 275; Entsch. vom 31.8.1937, A.D. 1935-1937, 239 (in den beiden folgenden Entscheidungen zitiert unter dem Datum vom 31.7.1937); Entsch. vom 14.12.1948, I. L. R. 1957, 223; Entsch. vom 26.3. 1958, I.L.R. 26 (1958 - II) 178. Auch die tschechoslowakischen beschränkten Staatenimmunität.

Gerichte

folgen der Lehre von der un-

Vgl. Entsch. des Obersten Gerichtshofs vom 23.12.1919, Allen 276 f. und Harvard Law School 531 f.; Entsch. des Obersten Gerichtshofs vom 12. und vom 19. 10. 1920, ZOstR 1927, 252 und 254; Entsch. des Obersten Gerichtshofs vom 16. 1.1923, ZOstR 1927, 255; Entsch. des Kreisgerichts Prag vom 16. 12. 1955,1. L. R. 1955, 242. Schließlich ist eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Volksrepublik Kroatien v o m 30.8. 1956 ( I . L . R . 1956, 431) bekannt geworden, der die Auffassung zugrunde liegt, nach Völkergewohnheitsrecht sei ein ausländischer Staat ohne seine Zustimmung inländischer Gerichtsbarkeit nicht unterworfen. Die Prüfung der Rechtsprechung hat ergeben: Die Gerichte einer beträchtlichen Zahl von Staaten, v o r allem die Gerichte Italiens, Belgiens, der Schweiz, Österreichs, Frankreichs, Griechenlands, Ägyptens und Jordaniens, gewähren eindeutig ausländischen Staaten Immunität nur f ü r Hoheitsakte. Hinsichtlich der Rechtsprechung in anderen Staaten ist es zweifelhaft, ob die Gerichte nach wie v o r der Lehre der unbeschränkten Staatenimmunität folgen. In Deutschland läßt sich eine Tendenz zur Einschränkung der Staatenimmunität feststellen. Demgegenüber halten die Gerichte vor allem Englands und der Vereinigten Staaten von Amerika, ebenso aber auch die Japans und der Philippinen sowie die der osteuropäischen Staaten daran fest, daß ausländischen Staaten Immunität sowohl f ü r hoheitliche wie f ü r nicht-hoheitliche Tätigkeit zusteht. V o r allem in den Vereinigten Staaten von Amerika und in England ist jedoch die Tendenz erkennbar, von der unbeschränkten Staatenimmunität abzugehen. Aus der Praxis der Gerichte kann angesichts dieser Sachlage nicht hergeleitet werden, daß die Gewährung unbeschränkter Immunität auch heute noch als ein von der weitaus größeren Zahl der Staaten im Bewußtsein rechtlicher Verpflichtung geübter Brauch angesehen werden kann.

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4. Die zahlreichen zwei- und mehrseitigen völkerrechtlichen Verträge, die generell oder f ü r bestimmte Objekte (z. B. f ü r Staatshandelsschiffe) Fragen der Staatenimmunität regeln, bestätigen auch bei vorsichtiger W ü r digung, daß nach allgemeinem Völkerrecht die Staaten Immunität n u r noch f ü r Akte iure imperii und nicht m e h r f ü r Akte iure gestionis beanspruchen können. a) Bei rückschauender Betrachtung erweisen sich die Bestimmungen der Pariser Vorortverträge von 1919 und 1920, nach denen den Regierungen der besiegten Staaten f ü r den Fall ihrer Beteiligung a m internationalen Handel ,keine Vorrechte und Freiheiten der Souveränität' zustanden, als Ausgangspunkt einer Entwicklung, die mit zunehmender Deutlichkeit von der unbeschränkten zur beschränkten Staatenimmunität f ü h r t . Vgl. Art. 281 des Vertrages von Versailles sowie die entsprechenden Bestimmungen in den Verträgen von Saint Germain, Neuilly, Trianon und Sèvres sowie hierzu Diena, Völkerbundsdokument A. 15. 1928. V. S. 56 = AJIL 22 (1928) Special Supplement, Januar 1928, S. 131. b) Das von vielen Staaten ratifizierte Brüsseler Abkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über die Immunitäten der Staatsschiffe vom 10.4. 1926 (RGBl. 1927 II 483; Zusatzprotokoll vom 24.5. 1934, RGBl. 1936 II 303) sieht eine weitgehende Gleichstellung der Staatshandelsschiffe mit privaten Schiffen vor. Gleiches gilt f ü r die - noch nicht in Kraft getretene - Konventionen der Genfer Seerechtskonferenz von 1958. Siehe Art. 9 der Konvention über die Hohe See, ArchVR 7 (1958/59) 313 ff., sowie Art. 21 der Konvention über das Küstenmeer und die Anschlußzone, ArchVR aaO 306 ff., und hierzu Münch, in: Strupp-Schlochauer, Wörterbuch III 238, sowie Geck, ebenda 334; Menzel, Die Immunität der Staatsschiffe, 1961, 25 f. Es wäre verfehlt, die Bestimmungen des Brüsseler Abkommens von 1926 u n d die der Konventionen von 1958 als vertraglich vereinbarte Ausn a h m e n von der Regel absoluter Immunität - und damit als Bestätigung dieser Regel - anzusehen. Die Regelungen der Abkommen von 1926 und von 1958 f ü r Staatshandelsschiffe stimmen mit der Lehre von der beschränkten Staatenimmunität überein. Geck (aaO 336) hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die Exemtion der Staatsschiffe im engeren Sinne von inländischer Gerichtsbarkeit und die Unterwerfung der Staatshandelsschiffe unter diese Gerichtsbarkeit in etwa der Unterscheidung zwischen Akten iure imperii und Akten iure gestionis entspreche. Man wird die Abmachungen über die Staatshandelsschiffe von 1926 und von 1958 dahin würdigen können, daß sich in ihnen die weitverbreitete Überzeugung niedergeschlagen hat, den Staaten stehe n u r noch f ü r ihre Hoheitsakte Immunität zu. c) Auch dem Art. XVIII Abs. 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags vom 29. 10. 1954 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika (BGBl. 1956 II 487) d ü r f t e die Unterscheidung zwischen hoheitlichen und nicht-hoheitlichen Akten zu36 IPR 1962/1963

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gründe liegen und Akte iure gestionis von der Immunität ausnehmen (vgl. hierzu Schwenk, JZ 1957, 197 [203], aber auch Setser, Proceedings of the American Society of International Law, 55 th Annual Meeting, 1961, 89 [98 ff.]). Wenn demgegenüber das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 4. 4. 1955 über Offshore-Beschaffungen (BGBl. 1956 II 2079) den Vereinigten Staaten von Amerika f ü r die sogenannten Offshore-Beschaffungsverträge Immunität zuerkennt, so dürfte hierfür maßgebend gewesen sein, daß es sich um Beschaffungen f ü r die amerikanischen Streitkräfte handelt, die wegen ihrer Affinität zu den Aufgaben dieser Streitkräfte ungeachtet des privatrechtlichen Charakters der Beschaffungsverträge durch das Abkommen ausnahmsweise den Akten iure imperii gleichgestellt worden sind (vgl. zu ähnlichen Vereinbarungen der Vereinigten Staaten von Amerika mit anderen Staaten: Schwenk, NJW 1954, 1596 [1597]). d) Besondere Beachtung verdienen die Verträge, die die Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken mit dem Deutschen Beich, der Bundesrepublik Deutschland und anderen Staaten geschlossen hat. In diesen Verträgen hat sich die Sowjetunion f ü r Handelsgeschäfte der inländischen Gerichtsbarkeit einschließlich der Zwangsvollstreckung unterworfen. Vgl. Art. XIII des vorläufigen Abkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Russischen Sozialistischen Föderativen Sowjetrepublik über die Erweiterung des Tätigkeitsgebiets der beiderseitigen Delegationen für Kriegsgefangenenfürsorge vom 6. 5. 1921 (RGBl. I 929) und zu diesem und ähnlichen Abkommen Rußlands mit anderen Staaten Diena, Völkerbundsdokument A. 15. 1928. V. S. 54 ff. = AJIL 22 (1928) Special Supplement, Januar 1928, S. 128 ff.; Art. 7 und 9 II des Wirtschaftsabkommens, das als Anlage II dem deutschrussischen Vertrag vom 12. 10. 1925 (RGBl. 1926 II 1) angefügt ist, und zu diesem und ähnlichen Abkommen Dahm, Völkerrecht, I 234 f. und Anm. 17; Anlage zum Abkommen über Allgemeine Fragen des Handels und der Seeschiffahrt zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken vom 25.4.1958 (BGBl. 1959 II 221), verlängert durch das Protokoll vom 31.12.1960 (BGBl. 1961 II 1085), sowie Grossart, Das deutsch-sowjetische Handels- und Schiffahrtsabkommen: JZ 1959, 233 (237f.), Uschakow, Vereinheitlichung des internationalen Privatrechts im Ostblock durch Staatsverträge: OER 7 (1961) 161 (163ff.).

Es geht nicht an, in diesen Vertragsbestimmungen Ausnahmevorschriften und also eine Bestätigung der Begel absoluter Staatenimmunität zu sehen. Diese Vereinbarungen müssen vielmehr gewürdigt werden als Regelungen, die der Tatsache des russischen Staatshandels angemessen Rechnung tragen, und als Ausdruck der Bemühungen, das Völkerrecht den gewandelten Realitäten der internationalen Beziehungen anzupassen. e) Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Justiz kann aus Art. 3 1 1 Buchst, a der Wiener Konvention über diplomatische Beziehungen von 1961 nicht auf den Umfang der Staatenimmunität geschlossen werden. Diese Bestimmung unterwirft den ausländischen Diplomaten, der nach der Konvention grundsätzlich Immunität genießt, f ü r dingliche Klagen in bezug auf ein im Inland gelegenes privates Grundstück der inländischen Gerichts-

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barkeit; dies soll aber dann nicht gelten, wenn er das Grundstück im Interesse des Entsendestaates f ü r Zwecke der diplomatischen Vertretung besitzt. Art. 3 1 1 Buchst, a der Wiener Konvention regelt die persönliche Immunität des Diplomaten. Diese Immunität unterscheidet sich aber ihrem Umfang nach von der Staatenimmunität; sie reicht im allgemeinen weiter. Grundsätzlich kann deshalb vom Umfang der diplomatischen Immunität nicht auf den der Staatenimmunität geschlossen werden. Vgl. österreichischer OGH, Urt. vom 19. 1. 1962, JurBl. 1962, 271; ferner Entsch. des polnischen Obersten Gerichtshofs vom 14. 12. 1948, I. L. R. 1957, 223 (224f.); Tribunale Rom, Entsch. vom 24. 3.1953, I. L. R. 1955 533 (535); italienischer Kassationshof, Entsch. vom 21.9.1948, A.D. 1948, 133 (135); Lative aaO 253; Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949, 400f.; Gmür, Gerichtsbarkeit über fremde Staaten, 1948, 66ff. A. A. der Oberste Gerichtshof der Volksrepublik Kroatien, Urt. vom 30. 8. 1956, I.L.R. 1956, 431 (432). 5. a) Die Kodiflkationsbemühungen

des Völkerbunds

und der

Vereinten

Nationen bieten keinen Anhalt f ü r die Annahme, daß nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts ausländischen Staaten unbeschränkte Immunität von inländischer Gerichtsbarkeit zusteht. Sie bestätigen vielmehr, daß die Staaten nur noch f ü r ihre hoheitliche Betätigung Immunität beanspruchen können. Die Bemühungen des von der Völkerbundsversammlung eingesetzten Sachverständigenausschusses f ü r die fortschreitende Kodifikation des Völkerrechts erweisen, daß schon 1926 eine allgemeine Rechtsüberzeugung, die den Staaten Immunität auch f ü r ihre privatrechtliche Betätigung zubilligte, nicht mehr bestand. Vgl. den 2. Bericht des Ausschusses an den Völkerbundsrat vom 27. 6.1928, Völkerbundsdokument A. 15. 1928. V. (teilweise wiedergegeben in AJIL 22 [1928] Special Supplement, Januar 1928, S. 117ff.).

Matsuda hat in einem Bericht über die Arbeiten eines Unterausschusses im Jahr 1926 (Völkerbundsdokument aaO S. 49 ff. = AJIL aaO 118 ff.) darauf hingewiesen, daß nach allgemeiner Ansicht den Staaten f ü r ihre Hoheitsakte Immunität zustehe. Im übrigen seien die Meinungen geteilt. Manche Autoren sprächen den Staaten absolute Immunität zu, also Immunität ohne Rücksicht auf die Art der Betätigung. Andere wollten nur noch eine auf Hoheitsakte beschränkte Staatenimmunität anerkennen, den Staaten die Immunität f ü r Akte iure gestionis also absprechen. Mit Rücksicht auf die Ausdehnung der Staatstätigkeit in den Bereich der Wirtschaft hinein könnte es als gerecht angesehen werden, wenn gewisse Handlungen der Staaten wie solche von Privatpersonen behandelt würden. Es sei aber schwierig, diese Handlungen in einer Weise abzugrenzen, die einer vertraglichen Regelung als Grundlage dienen könnte. In seinen Bemerkungen zu diesem Bericht hat Diena (Völkerbundsdokument aaO S. 54 ff. = AJIL aaO 128 ff.) unter Hinweis auf die Bestimmungen der Pariser Vorortverträge und des Brüsseler Abkommens von 1926 sowie ferner auf die Praxis der italienischen und belgischen Gerichte 36 *

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betont, die Kodifikation des Rechts der Staatenimmunität sei nicht nur wünschbar, sondern - entgegen der skeptischen Beurteilung dieser Frage durch Matsuda — auch erreichbar. Sicherlich sei es schwierig, die Hoheitsakte von der privatrechtlichen Betätigung des Staates abzugrenzen. Schwierigkeiten dieser Art seien aber im Völkerrecht häufig anzutreffen; sie könnten nicht dazu führen, die Unterscheidung aufzugeben. Den Vorarbeiten der Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen f ü r eine Kodifikation des Rechts der diplomatischen Vorrechte und Immunitäten sowie f ü r die des Rechts der konsularischen Beziehungen dürfte die Auffassung zugrunde gelegen haben, den Staaten stehe Immunität nur noch f ü r Hoheitsakte zu. Vgl. für die beschränkte Immunität der Staaten in bezug auf ihre Gesandtschaftsgrundstücke den Beschl. des BVerfG vom 30. 10. 1962 - 2 BvM 1/60 - 1 ; vgl. ferner Nr. 2 des Kommentars der Kommission zu Art. 43 ihres Entwurfs für eine Regelung der konsularischen Beziehungen, Yb. Int. L. Com. 1961 II 117.

b) Der beratende Rechtsausschuß asiatischer und afrikanischer Staaten hat die Immunität der Staaten auf seiner ersten und zweiten Sitzung (NeuDelhi 1957 und Kairo 1958) sowie abschließend auf seiner dritten Sitzung in Colombo (1960) erörtert, an der Delegationen der Regierungen Birmas, Ceylons, Indiens, Indonesiens, des Irak, Japans, Pakistans und der Vereinigten Arabischen Republik sowie - als Beobachter - ein Vertreter der iranischen Regierung teilgenommen haben. Der Schlußbericht des Ausschusses zur Frage der Staatenimmunität empfiehlt, f ü r Handelstätigkeit und private Betätigung der Staaten Immunität nicht zu gewähren. Dieser Empfehlung haben alle Delegationen mit Ausnahme der Indonesiens zugestimmt (Asian-African Legal Consultative Committee, Third Session, Colombo, 20 January to 4 February, 1960, herausgegeben vom Sekretariat des Ausschusses, New Delhi, ohne Jahreszahl, 58 [66 ff.] ; siehe auch Herndl, JurBl. 1962, 15 [19]). 6. Drei angesehene nicht-amtliche Institutionen haben sich eindeutig zur restriktiven Theorie der Staatenimmunität bekannt. a) Der Entwurf der Studiengruppe der Harvard Law School zur Regelung der Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten von 1932 vertritt die Lehre der beschränkten Staatenimmunität und betont, daß es ungeachtet gewisser Schwierigkeiten an der Zeit sei, die Unterscheidung zwischen Akten iure imperii und iure gestionis vertraglich festzulegen (vgl. Art. 11 des Entwurfs sowie die Materialien und Erläuterungen hierzu, Harvard Law School 451 [597, 606]). b) Die International Law Association hat auf ihrer 45. Sitzung in Luzern im Jahr 1952 die Frage der Staatenimmunität beraten und hierzu die Entschließung gefaßt, ,... que l'Etat étranger ne devrait pas être couvert par l'immunité de juridiction à l'occasion des actes de nature privée entrepris par lui'. Die Präambel zu dieser Entschließung betont, die Ausdehnung der Staatstätigkeit habe die Rechtsprechung verschiedener Länder veranlaßt, den Grundsatz der Immunität durch die Unterscheidung

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zwischen actes de puissance publique u n d actes de gestion privée des Staates einzuschränken. Der Grundsatz der Staatenimmunität sei im Begriff, obsolet zu werden (,... est en voie de t o m b e r en d é s u é t u d e . . . ' ) in den Fällen, in denen Staaten Handelsgeschäfte oder a n d e r e Privatrechtsgeschäfte tätigten (International L a w Association, Report of the F o r t y - F i f t h Conference 1952, S. V i f . ) . Der Berichterstatter Carabiber hat in seinem Schlußwort (aaO 231) erklärt, d a ß die von den italienischen Mitgliedern Sperduti (aaO 221) u n d Giannini (aaO 229) u n t e r Berücksichtigung der italienischen Rechtsprechung f o r m u l i e r t e n Vorschläge (Immunität bei hoheitlicher Betätigung des Staates, keine I m m u n i t ä t bei privatrechtlicher Betätigung) allgemein anerk a n n t e Rechtsgrundsätze u n d Bestandteil des gemeinen Völkerrechts seien. c) Das Institut de Droit International hat sich auf seinen Sitzungen in Siena 1952 u n d in Aix-en-Provence 1954 mit der Staatenimmunität b e f a ß t . Der a m 30. 4. 1954 in Aix-en-Provence gefaßten Entschließung liegt die restriktive Theorie der Staatenimmunität zugrunde. Art. 1 und 3 der Entschließung lauten: Art. 1: Les tribunaux d'un Etat ne peuvent connaître des litiges ayant trait à des actes de puissance publique accomplis par un Etat étranger ou par une personne morale relevant d'un Etat étranger. Art. 3: Les tribunaux d'un Etat peuvent connaître des actions contre un Etat étranger et les personnes morales visées à l'article premier, toutes les fois que le litige a trait à un acte qui n'est pas de puissance publique. La question de savoir si un acte n'est pas de puissance publique relève de la lex fori. (Annuaire 1954 II 293) 7. Die Völkerrechtslehre k a n n nicht als Stütze der Ansicht herangezogen werden, ausländischen Staaten stehe unbeschränkte I m m u n i t ä t zu. Der österreichische OGH hat in seiner Entscheidung vom 10. 5. 1950 (SZ XXIII 304 [322]) zutreffend festgestellt, d a ß insofern von einer c o m m u n i s opinio d o c t o r u m keine Rede sein könne. Die m o d e r n e Völkerrechtslehre vertritt weitgehend — w e n n nicht überwiegend - die restriktive Theorie der Staatenimmunität. So namentlich: Dahm, Völkerrecht, I 235f. und Völkerrechtliche Grenzen der inländischen Gerichtsbarkeit gegenüber ausländischen Staaten, in: Festschrift für Arthur Nikisch, 1958, 153 (163ff.); Verdroß, Völkerrecht, 4. Aufl. 1959, 169f.; Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, 1959, 401 ff.; Riezler aaO 396; Schnitzer, Handbuch des IPR II, 4. Aufl. 1958, 833 ff.; Ch. Rousseau, Rev. gén. dr. int. 66 (1962) 655 und Weiss, Recueil des Cours 1 (1923) 521 ff. Im Hinblick auf die uneinheitliche Staatenpraxis wird aber auch die Ansicht vertreten, das Völkergewohnheitsrecht enthalte ü b e r h a u p t keine Regel ü b e r die Staatenimmunität. Vgl. z.B. Laliue aaO 251 f.; Cavaré, Le Droit International Public Positif II, 1951, 439; Gmür, Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten und Staatsunternehmungen: Schw. Jb.Int.R. 7 (1950) 9 (74f.). Beide Gruppen von Autoren sind sich jedenfalls darin einig, d a ß die unbeschränkte Staatenimmunität abzulehnen ist.

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Lauterpacht meint, Völkergewohnheitsrecht gelte nur f ü r die Fälle, f ü r die sich eindeutig eine einheitliche Praxis entwickelt habe, wie z. B. f ü r die Immunität der Diplomaten und der Staatsoberhäupter und in bezug auf Kriegsschiffe. In anderen Fällen müsse bis zu einer umfassenden internationalen Regelung die Gewährung der Staatenimmunität als dem Landesrecht vorbehalten angesehen werden (Oppenheim-Lauterpacht, International Law, Bd. 1, 8. Aufl. 1955, § 115 ad, S. 274 und British Year Book 220 [236ff.]). Ähnlich billigt E. J. Cohn (aaO 662) zwar dem Grundsatz der Staatenimmunität als solchem Völkerrechtscharakter zu, glaubt aber, die Einzelheiten seiner Ausgestaltung müßten heute als dem staatlichen Recht überlassen gelten. Bejaht wird die absolute Staatenimmunität in der Literatur der kommunistischen Länder. Auf dem Standpunkt der absoluten Theorie steht insbesondere das 1957 von der Akademie der Wissenschaften der Sowjetunion herausgegebene Werk ,Völkerrecht' (deutsche Übersetzung von Schultz: Bd. 43 der Veröffentlichungen des Instituts f ü r internationales Recht an der Universität Kiel, 1960). Molodzow nimmt dort (S. 215) Immunität auch f ü r Staatshandelsschiffe in Anspruch, Schurschalow meint (S. 319), zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Rechte und Privilegien der Handelsvertretungen der Sowjetunion hätten ,die bürgerlichen Juristen die Theorie des handeltreibenden Staates< erfunden'. F ü r das polnische Recht führt Lasok (Polish Private International Law, in: Studies in Polish Law [= Law in Eastern Europe, No. 6, 1962] 121 [132]) aus, die Lehre von der Staatenimmunität erfasse jede Betätigung des Staates und kenne keine Ausnahme. Im übrigen wird die Ansicht, den Staaten stehe Immunität auch f ü r ihre nicht-hoheitliche Tätigkeit zu, in der Völkerrechtslehre kaum noch vertreten (vgl. Lalive aaO 222 Anm. 2). Eine zusammenfassende Würdigung der Rechtsprechung, einiger vertraglicher Regelungen, der Kodifikationsbemühungen und der Völkerrechtslehre ergibt, daß die unbeschränkte Staatenimmunität nicht mehr als Regel des Völkergewohnheitsrechts angesehen werden kann. Dem österreichischen OGH ist zuzustimmen, wenn er in seiner Entscheidung vom 10. 5. 1950 (SZ XXIII 304 [322]) feststellt, ,... daß heute nicht mehr gesagt werden kann, daß nach anerkanntem Völkerrecht die sogenannten acta gestionis von der inländischen Gerichtsbarkeit ausgenommen sind'. II. 1. Wenn auch nach allgemeinem Völkerrecht ausländische Staaten f ü r Akte iure gestionis nicht von inländischer Gerichtsbarkeit freigestellt sind, so steht ihnen doch nach allgemeiner Rechtsüberzeugung, die sich in der Praxis der Staaten, in den Kodifikationsentwürfen und in der Völkerrechtslehre niedergeschlagen hat, Immunität f ü r solche Betätigungen zu, die hoheitlicher Art sind. Daß es schwierig ist, hoheitliche von nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit abzugrenzen, ist kein Anlaß, diese Unterscheidung aufzugeben. Schwierigkeiten ähnlicher Art kennt das Völkerrecht auch sonst. Auch f ü r die Frage, ob eine bestimmte Staatstätigkeit im Ausland ohne Zustimmung des be-

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troffenen Staates zulässig ist, kommt es darauf an, ob diese Betätigung hoheitlicher oder nicht-hoheitlicher Art ist (vgl. Dahm, Völkerrecht, I 250 ff.). 2. Die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit k a n n nicht nach dem Zweck der staatlichen Betätigung und danach vorgenommen werden, ob diese Betätigung in erkennbarem Zusammenhang mit hoheitlichen Aufgaben des Staates steht. Denn letztlich wird die Tätigkeit des Staates, wenn nicht insgesamt, so doch zum weitaus größten Teil hoheitlichen Zwecken und Aufgaben dienen und mit ihnen in einem immer noch erkennbaren Zusammenhang stehen. Ebensowenig k a n n es darauf ankommen, ob der Staat sich gewerblich betätigt hat. Gewerbliche Tätigkeit des Staates unterscheidet sich nicht ihrem Wesen nach von sonstiger nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit. Maßgebend f ü r die Unterscheidung zwischen Akten iure imperii und iure gestionis k a n n vielmehr n u r die Natur der staatlichen Handlung oder des entstandenen Rechtsverhältnisses sein, nicht aber Motiv oder Zweck der Staatstätigkeit. Es kommt also darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt, also öffentlich-rechtlich, oder wie eine Privatperson, also privatrechtlich, tätig geworden ist. Ebenso oder ähnlich die Rechtsprechung der Gerichte Italiens, Belgiens, der Schweiz, Österreichs und Ägyptens, sowie die Kodifikationsbemühungen der International Law Association und des Institut de Droit International, ferner: Dahm, Völkerrecht, I 235 f., sowie Festschrift für Arthur Nikisch, 163 ff.-,Verdroß aaO 169f.; Riezler aaO 400; Herndl aaO 20ff.; Schnitzer aaO 835f.; Weiss aaO 346. 3. Die Qualifikation der Staatstätigkeit als hoheitlich oder nicht-hoheitlich wird grundsätzlich nach nationalem Recht vorgenommen werden müssen, da das Völkerrecht, jedenfalls in der Regel, Kriterien f ü r diese Abgrenzung nicht enthält (zum Rückgriff auf das nationale Recht vgl. Herndl aaO 20f. mit Nachweisungen). Die allgemeine Völkerrechtsregel, nach der ausländischen Staaten f ü r ihre hoheitliche Betätigung Immunität von inländischer Gerichtsbarkeit zusteht, wird nicht inhaltsleer und verliert ihren Charakter als Rechtsnorm nicht dadurch, daß f ü r die Abgrenzung von Akten iure imperii und iure gestionis grundsätzlich das nationale Recht maßgebend ist. I h r näherer Inhalt ergibt sich vielmehr aus dem jeweils anwendbaren nationalen Recht. Es ist auch nicht ungewöhnlich, daß Völkerrechtsnormen auf nationales Recht verweisen (vgl. Guggenheim, in: Strupp-Schlochauer, Wörterbuch III 651 [658ff.]; Scheuba-Lischka, in: Strupp-Schlochauer, Wörterbuch III 586). So sind z.B. gewisse Rechte und Pflichten der Staaten nach Völkergewohnheits- und Völkervertragsrecht von der Staatsangehörigkeit einer Person abhängig. E r w e r b und Verlust der Staatsangehörigkeit bestimmen sich aber grundsätzlich nach nationalem Recht. Es k a n n schließlich nicht entscheidend ins Gewicht fallen, daß die Verweisung auf nationales Recht dem Landesgesetzgeber theoretisch die Möglichkeit eröffnet, durch entsprechende Gestaltung des Landesrechts Einfluß auf die Tragweite der Völkerrechtsregel zu nehmen. Die Abgrenzung zwi-

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sehen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit durch das nationale Recht dient primär anderen Zwecken als der Bestimmung des Umfangs der Immunität ausländischer Staaten. Einer mißbräuchlichen Rechtsgestaltung durch den nationalen Gesetzgeber könnte zudem mit dem im Völkerrecht anerkannten Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben begegnet werden. 4. Es muß eingeräumt werden, daß es die Anwendung des allgemeinen Völkerrechts erschwert und der erwünschten Rechtseinheit entgegenwirkt, wenn für die Abgrenzung von hoheitlichen und nicht-hoheitlichen Akten die Natur der Staatstätigkeit und für deren Qualifikation das nationale Recht maßgebend ist. Dieser Nachteil wird jedoch dadurch gemildert, daß der landesrechtlichen Qualifikation einer staatlichen Betätigung als Akt iure gestionis völkerrechtliche Schranken gezogen sind. Das nationale Recht darf für die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Tätigkeit des ausländischen Staates nur mit der Maßgabe herangezogen werden, daß vom hoheitlichen Bereich und damit von der Immunität nicht solche Handlungen des Staates ausgenommen werden dürfen, die nach der von den Staaten überwiegend vertretenen Auffassung zum Bereich der Staatsgewalt im engeren und eigentlichen Sinn gehören. Zu diesem allgemein anerkannten Bereich hoheitlicher Tätigkeit wird die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege zu rechnen sein (vgl. Dahm, Völkerrecht, I 235 f., und Festschrift für Arthur Nikisch 166 f.). Ausnahmsweise kann es also völkerrechtlich geboten sein, die Betätigung eines ausländischen Staates, weil sie dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist, als Akt iure imperii zu qualifizieren, obwohl sie nach nationalem Recht als privatrechtliche und nicht als öffentlich-rechtliche Betätigung anzusehen wäre. 5. Das vorlegende Gericht hat demnach zu Recht geprüft, ob der Abschluß des Reparaturvertrages als eine nicht-hoheitliche Betätigung des ausländischen Staates anzusehen ist, und diese Frage zutreffend bejaht. Es ist offensichtlich, daß der Abschluß eines solchen Vertrages nicht in den Kernbereich der Staatsgewalt fällt. Es kommt - entgegen der Ansicht des Bundesministers der Justiz - nicht darauf an, ob der Abschluß des Vertrages für die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte der Botschaft notwendig war und deshalb in erkennbarem Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit des Entsendestaates stand. Ob einem Staat Immunität zusteht, hängt nicht vom Zweck der Tätigkeit ab, den der ausländische Staat mit ihr verfolgt. Die Abgrenzung hoheitlicher Betätigung nach der Natur der Handlung und deren Qualifikation nach nationalem Recht mag noch nicht die umfassende Anerkennung gefunden haben, die für eine allgemeine Völkerrechtsregel unerläßlich ist; sie ist aber derart verbreitet, daß eine darüber hinausgehende Gewährung von Immunität nicht mehr als durch das allgemeine Völkerrecht geboten angesehen werden kann. Dem .besonderen Problem der Immunität diplomatischer Missionen' kommt im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu. Die Ausübung deutscher

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Gerichtsbarkeit würde diplomatische Vorrechte und Immunitäten nicht beeinträchtigen." 1 7 2 . Zur Auslegung des Uberleitungsvertrages Teil VI Art. 3 III. Der Tatrichter muß vorab klären, welches Recht er anzuwenden hat. Der Auskunftsanspruch, der einen beabsichtigten Leistungsanspruch vorbereiten soll, unterliegt derselben Rechtsordnung, die für diesen Leistungsanspruch maßgebend wäre. Zum Statut von Bereicherungsansprüchen. BGH, Urt. vom 7. 11. 1963 - V I I ZR 188/61: W M 1964, 83; MDR 1964, 226; L M Nr. 19 zu Überleitungsvertrag; BGH W a r n 1963 Nr. 255. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil des OLG Frankfurt vom 20. 6. 1961 - 5 U 230/60 das in IPRspr. 1960-1961 Nr. 174 abgedruckt ist. Aus den Gründen: „ I I . Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die deutsche Gerichtsbarkeit f ü r den Klageanspruch sei gegeben. Sie sei weder durch Teil V I Art. 3 I I I des Überleitungsvertrages (BGBl. 1955 I I 405, 440), noch durch Art. 3 A H K G Nr. 63 ( A H K A B I . Nr. 64 S. 1107, 1109) ausgeschlossen. Da es sich um eine Prozeßvoraussetzung handelt, hat das Revisionsgericht diese Frage von Amts wegen nachzuprüfen. Dabei ergibt sich, daß es aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht möglich ist, die deutsche Gerichtsbarkeit zu bejahen. 1. Die genannte Bestimmung des Überleitungsvertrages, soweit sie hier in Betracht kommt, schließt Ansprüche und Klagen gegen Personen aus, welche Eigentum aufgrund von Maßnahmen erworben haben, die infolge des Kriegszustandes gegen deutsches Vermögen im W e g e der Beschlagnahme getroffen worden sind. Dem Wortlaut nach sind diese Voraussetzungen hier erfüllt. Denn ursächlich für die Zuwendungen, welche die indischen Behörden 1958/60 an die Bekl. gemacht haben, ist letztlich die 1939 erfolgte Feindvermögensbeschlagnahme. Ohne diese Beschlagnahme wäre es zu den späteren Zuwendungen an die Bekl. nicht gekommen. 2. Es fragt sich jedoch, ob Sinn und Zweck der genannten Vorschrift ihre Anwendung im vorliegenden Fall rechtfertigen. Das wäre nicht der Fall, wenn die Zuwendungen lediglich den Zweck gehabt hätten, die Beschlagnahme aufzuheben und den früheren Rechtszustand wiederherzustellen (BGHZ 32, 173, 176') oder aber den früheren Berechtigten f ü r die ihm durch die Beschlagnahme endgültig entzogenen Vermögenswerte zu entschädigen. Für einen solchen Zweck der Zuwendung an die Bekl. könnte angeführt werden, daß das Berufungsgericht sie als .Entschädigung' bezeichnet und

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 170.

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davon spricht, daß sie .ersichtlich auch im Hinblick auf ihre (der Bekl.) mit der Beschlagnahme entstandenen Vermögensverluste erfolgt' sei. Andererseits führt das Berufungsgericht aber aus, es habe sich auch um eine wirtschaftspolitische Maßnahme der indischen Regierung gehandelt mit dem Ziele, einen Anreiz f ü r deutsche Neuinvestitionen in Indien zu schaffen: eine generelle Aufhebung der Beschlagnahme mit der Wirkung, daß automatisch die früheren Rechtsverhältnisse wieder entstanden seien, sei nicht angeordnet worden. 3. Danach kommt die Möglichkeit in Betracht, daß die indischen Behörden bei ihren Zuwendungen an die Bekl. etwaige Rechte Dritter, insbesondere der Kl., an dem beschlagnahmten Vermögen bewußt außer acht gelassen haben, weil sie aus allgemein- oder wirtschaftspolitischen Gründen Zuwendungen an gerade die Bekl. als f ü r Indiens Belange zweckdienlicher und nützlicher angesehen haben als eine Zuwendung an die früheren Berechtigten, insbesondere die Kl. Bei einer solchen Sachlage wäre die deutsche Gerichtsbarkeit ausgeschlossen. Denn die Zuwendung an die Bekl. würde sich dann nicht als Aufhebung, sondern als Fortführung und Fortwirkung der Beschlagnahme darstellen. Maßnahmen, welche diesem Zwecke dienen, sollen aber nach der genannten Vorschrift des Überleitungsvertrages der Nachprüfung durch die deutschen Gerichte entzogen sein; denn sie würden die .Übertragung von Eigentum' an beschlagnahmten Vermögenswerten darstellen. 4. Schon aus diesem Grunde kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Senat hält es nicht f ü r sachgemäß, eigene Ermittlungen über den Zweck der indischen Zuwendungen an die Bekl. anzustellen. E r überläßt diese vielmehr dem Berufungsgericht, was zulässig ist (vgl. die Urteile des Senats BGHZ 24, 15, 20 und VII ZR 264/60 vom 20. 12. 1962 = WM 1963, 728). Daß jede Aufklärung in dieser Richtung von vornherein unmöglich sei, vermag der Senat nicht festzustellen. Da es Sache der Kl. ist, die Prozeßvoraussetzungen darzutun, wird sie geeignete Wege aufzuzeigen haben, auf denen die Zweckrichtung der Zuwendungen der indischen Behörden an die Bekl. geklärt werden kann. Möglicherweise werden sich Rückschlüsse darauf aus einer etwaigen einheitlichen Verwaltungspraxis der indischen Behörden in einschlägigen Fällen ziehen lassen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts schließt der Charakter der Zuwendungen als indischer Hoheitsakte nicht aus, daß das deutsche Gericht aufklärt, welchen Zweck die indischen Behörden mit diesen Maßnahmen verfolgten. Sollte sich erweisen, daß die indischen Behörden solche Zuwendungen ausschließlich an frühere Berechtigte beschlagnahmten Vermögens gemacht haben oder an solche Personen, die sie f ü r Berechtigte hielten, ohne dabei ein politisches Ermessen ausüben zu wollen, so könnte das d a f ü r sprechen, daß die indischen Behörden die während des Krieges ausgesprochene Beschlagnahme nunmehr aufheben wollten. Es wäre auch denkbar, daß eine

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Entschädigung f ü r die als endgültig angesehene Enteignung des vormals feindlichen Vermögens gewährt werden sollte. In beiden Fällen beständen keine Bedenken, daß im vorliegenden Fall die deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt wird. Sollte jener Beweis dagegen nicht zu erbringen sein und die Möglichkeit offen bleiben, daß hoheitliche Ermessensentscheidungen und Zweckmäßigkeitserwägungen der indischen Behörden mit eine Rolle gespielt haben, so wäre die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben. III. Zu den sachlich-rechtlichen Darlegungen in dem angefochtenen Urteil ist folgendes zu bemerken. Das Berufungsgericht führt aus: Es sei jedenfalls insofern indisches Recht heranzuziehen, als nur nach dieser Rechtsordnung bestimmt werden könne, ob überhaupt ein Vermögenswert bestanden habe, den die Kl. an die Bekl. verloren haben könnte. Das Berufungsgericht verneint das, weil nach indischem Recht kein Anspruch des durch die Feindvermögensbeschlagnahme Betroffenen gegen die indischen Behörden, sei es auf Freigabe oder auf Entschädigung, bestanden habe. 1. Nur insoweit also wendet das Berufungsgericht indisches Recht an. Dagegen hat es nicht geprüft, ob indisches, deutsches, schweizerisches oder niederländisches Bereicherungsrecht anzuwenden ist. Es hat auch den Inhalt ausländischer Bereicherungsrechte nicht festgestellt. Es ist ersichtlich der Auffassung, ein Bereicherungsanspruch könne nach keiner der in Betracht kommenden Rechtsordnungen bestehen, weil nach dem insoweit maßgebenden indischen Recht kein Anspruch der Kl. gegen die indischen Behörden auf Freigabe oder Entschädigung bestanden habe und somit die Kl. durch die Zuwendungen dieser Behörden an die Bekl. nichts eingebüßt habe. 2. Wäre diese Auffassung des Berufungsgerichts richtig, so wäre es in der Tat unschädlich, daß das Berufungsgericht nicht geklärt hat, welches Bereicherungsrecht Anwendung findet. Darin läge dann zwar ein Rechts verstoß. Denn der Tatrichter muß vorab klären, welches Recht er anzuwenden hat, und erst dann kann er prüfen, ob der Klageanspruch auf dem Boden dieser Rechtsordnung begründet ist oder nicht (RGZ 167, 274, 280; BGH, LM Nr. 2 zu Art. 7 ff. EGBGB [Deutsches intern. Privatrecht] 2 ; ferner die Entscheidungen des Senats vom 30.10.1958 - V I I ZR 182/57 3 und vom 1 4 . 5 . 1 9 5 9 - V I I ZR 166/58 4 ). Der Rechtsfehler würde aber die Kl. nicht beschweren, wenn die Klage nach allen in Betracht kommenden Rechtsordnungen abzuweisen wäre. Davon kann jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden [wird ausgeführt]. 5. Auch aus den vorstehend zu III erörterten Gründen muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Das Berufungsgericht wird erforderlichenfalls die anzuwendende Rechtsordnung zu ermitteln und dabei von folgenden Grundsätzen auszugehen haben: * IPRspr. 1956-1957 Nr. 1. IPRspr. 1960-1961 Nr. 3.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 2.

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a) Die Klage auf Auskunft, um die es sich im vorliegenden Rechtsstreit handelt, soll der Vorbereitung einer von der Kl. beabsichtigten Leistungsklage gegen die Bekl. dienen. Sie unterliegt daher derselben Rechtsordnung, die f ü r diese Leistungsklage maßgebend wäre. b) F ü r einen Bereicherungsanspruch, auf den sich die Kl. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bisher allein berufen hat, kann die maßgebende Rechtsordnung je nach der tatsächlichen Fallgestaltung aufgrund verschiedener Anknüpfungspunkte zu ermitteln sein (vgl. Zweigert, SJZ 1947, 247ff.; Raape, IPR, 5. Aufl., 527; Soergel-Kegel, BGB, 9. Aufl., vor Art. 7 EGBGB Rz. 265; Kegel, IPR, 215; M. Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., 169). aa) Ist die Wertverschiebung, welche als Ausgleich die Bereicherungsforderung auslöst, im Rahmen einer wirklichen oder vermeintlichen schuldrechtlichen Beziehung der Parteien erfolgt, so gilt die Rechtsordnung, welche diese schuldrechtliche Beziehung beherrscht oder beherrschen würde. bb) In den übrigen Fällen, also bei einer sogenannten .isolierten Wertverschiebung', gilt f ü r den Bereicherungsanspruch, der die Wertverschiebung ausgleichen soll, die Rechtsordnung, innerhalb deren Bereich sich die Wertverschiebung vollzogen hat (vgl. z. B. f ü r den Fall des § 816 I BGB bei gutgläubigem Erwerb vom Nichtberechtigten die Entscheidung des Senats NJW 1960, 774 5 ). c) Im vorliegenden Fall läßt sich den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen, welcher der beiden vorgenannten Anknüpfungspunkte hier maßgebend ist. Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Kl. vor der Beschlagnahme der Firma A., Ltd. .irgendwelche Rechte zustanden oder ob sie nur Treuhänderin der Bekl. war'. aa) Im letzteren Falle würden etwaige in den Jahren 1958/60 zu Gunsten der Bekl. geschehene Wertverschiebungen noch im Zusammenhang mit dem Treuhandverhältnis der Parteien stehen. Die Frage, ob die Kl. aus Bereicherung etwas zu beanspruchen hätte, würde sich nach dem Recht richten, das f ü r dieses Treuhandverhältnis maßgebend wäre. Welche Rechtsordnung dafür in Betracht käme, ist bisher ungeklärt. bb) Bestand aber keinerlei Vertragsbeziehung zwischen den Parteien, so würde die Rechtsordnung maßgebend sein, innerhalb deren Bereich sich in den Jahren 1958/60 die von der Kl. behauptete Wertverschiebung vollzogen hat. Das könnte das indische Recht sein. d) Es zeigt sich, daß das Berufungsgericht zunächst die oben genannte von ihm dahingestellte Vorfrage klären muß, ehe es zutreffend beurteilen kann, welche Rechtsordnung maßgebend ist." 1 7 3 . Ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluß kann einer ausländischen Botschaft als Drittschuldnerin nur auf diplomatischem Wege, dagegen nicht durch den Gerichtsvollzieher oder die Post zugestellt werden. LG Bonn, Beschl. vom 19. 12. 1963 - 4 T 652/63: Unveröffentlicht. 5

IPRspr. 1960-1961 Nr. 231.

Nr. 173

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Der Schuldner ist Angestellter der Indonesischen Botschaft. Die Gläubigerin hat gegen den Schuldner wegen seiner Arbeitslohnansprüche einen Pfändungsund Überweisungsbeschluß erwirkt und den Gerichtsvollzieher beauftragt, diesen Beschluß der Drittschuldnerin, der Indonesischen Botschaft, zuzustellen. Der Gerichtsvollzieher ist angewiesen worden, den Beschluß nicht zuzustellen, da die Drittschuldnerin der deutschen Gerichtsbarkeit nicht unterliege. Der Gerichtsvollzieher hat daraufhin die Durchführung der Zustellung abgelehnt. Hiergegen hat die Gläubigerin Erinnerung eingelegt, die das AG durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen hat. Aus den Gründen: „Zwar mag in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Gläubigerin nach neuerer Rechtsprechung der Umfang der Exterritorialität auf hoheitliche Handlungen der Auslandsvertretung beschränkt sein. Jedenfalls kann der Gerichtsvollzieher jedoch keine Zustellung im Botschaftsgebäude des Indonesischen Staates vornehmen. Diese hat vielmehr auf dem dazu vorgesehenen diplomatischen Wege zu erfolgen. Auch wenn der indonesische Staat bezüglich des zwischen dem Schuldner und ihm begründeten Arbeitsverhältnisses der deutschen Gerichtsbarkeit unterstehen sollte, kann an ihn eine Zustellung nicht nach den üblichen Vorschriften durch den Gerichtsvollzieher bzw. die Post erfolgen. Abgesehen davon, daß nach der herrschenden Meinung eine Zustellung an Exterritoriale im Inland entsprechend § 199 ZPO gemäß der Preuß. Justizministerialverfügung vom 4. 12. 1928 - JMB1. 454 — auf diplomatischem Weg erfolgen muß (Stein-Jonas-Schönke, [ZPO] § 200 Anm. II; Wieczorek, [ZPO] Anm. A I zu § 200 ZPO; Baumbach-Lauterbach, [ZPO] Anm. 1 zu § 200 ZPO; Seuffert-Waismann, [ZPO] Anm. 2 zu § 200 ZPO; a. A. Bobrik, Die Bedeutung der Exterritorialität f ü r den Zivilprozeß, Diss. 1934, zitiert nach Stein-Jonas aaO; teilweise abweichend Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 385), kann die Zustellung durch ein deutsches Amtsorgan nicht erfolgen, weil dadurch die völkerrechtliche Immunität des Gesandtschaftsgebäudes verletzt würde. Es ist allgemeine völkerrechtliche Ansicht, daß gegen den Willen des Berechtigten Amtshandlungen im Gesandtschaftsgebäude des ausländischen Staates nicht vorgenommen werden können (vgl. Verdross, Völkerrecht, 1959, 261; Dahm, Völkerrecht, 1958, 349 mit weiteren Nachweisen in Anm. 8 zu § 60; Menzel, Völkerrecht, 1962, 241). Der Gerichtsvollzieher oder der Postbeamte müßte aber, um die Zustellung durchzuführen, als Amtsperson im Botschaftsgebäude erscheinen und die Gerichtssendung aushändigen sowie darüber ein ordnungsgemäßes Protokoll aufstellen. Eine solche Maßnahme würde jedoch die räumliche Immunität des Botschaftsgebäudes berühren."

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 174

Zuständigkeit in vermögensrechtlichen Angelegenheiten Siehe Nr. 26, 51, 160

Zuständigkeit in Ehesachen Siehe auch N r . 93

1 7 4 . Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für einen Scheidungsprozeß zwischen iranischen Staatsangehörigen ist gegeben, wenn der Mann sich zur Zeit der Klagerhebung im Inland aufgehalten und die Ehe nach seinem Heimatrecht bereits wirksam durch „talaq" aufgelöst hat. Für die Annahme eines „gewöhnlichen Aufenthaltsortes im Inland" (§ 606 b ZPO) genügt es, wenn der Ehegatte sich im Inland längere Zeit tatsächlich aufgehalten hat. Ein inländischer Wohnsitz ist nicht erforderlich. Die Ehefrau eines Mitglieds einer bei der Bundesrepublik beglaubigten Gerichtsbarkeit diplomatischen Vertretung ist nur dann von der deutschen befreit, wenn sie mit ihrem unmittelbar exterritorialen Ehemann einen gemeinsamen Hausstand führt. Von der Regel, daß eine bereits geschiedene Ehe nicht noch einmal geschieden werden kann, ist eine Ausnahme zu machen, wenn die erste Scheidung von dem Staat, in dem jetzt Scheidung begehrt wird, nicht anerkannt wird. LG Köln, Urt. vom 29.1. 1962 - 7 R 54/60: M D R 1962, 903; DRspr. IV (418) 98 a-b. Beide Parteien sind iranische Staatsangehörige, der Kl. durch Geburt, die Bekl. - eine gebürtige Schweizerin - durch die a m 14. 3. 1953 mit dem Kl. in Bern geschlossene Ehe. Bis zum Oktober 1956 lebten die Ehegatten gemeinsam in Köln, w o der Kl. an der kaiserlich iranischen Botschaft tätig w a r . A m 11. 10. 1956 verließ die Bekl. Köln und zog nach Lausanne, wohin sie das Kind der Parteien mitnahm. Der Kl. löste daraufhin die Ehe mit der Bekl. durch „talaq", d . h . er sprach unter Beachtung der Art. 1134, 1138, 1133 des iranischen B G B die Scheidung von seiner E h e f r a u aus. Inzwischen - im Juli 1960 - ist der Kl. von der kaiserlich-iranischen Botschaft in Köln abberufen und an das Auswärtige Amt in Teheran und in der Folgezeit nach N e w Y o r k versetzt worden. Der Kl. beantragt, wegen unheilbarer Zerrüttung die E h e ohne Schuldausspruch zu scheiden.

Aus den Gründen: „Die Klage ist zulässig. Das Gericht hält die deutsche Gerichtsbarkeit, die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und das Rechtsschutzinteresse für gegeben. Die Vorschrift des § 606 b Nr. 1 Z P O steht der Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nicht entgegen.

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Gemäß § 606 b ZPO kann von einem deutschen Gericht nur entschieden werden, wenn der gewöhnliche Aufenthaltsort des Mannes oder der Frau im Inland gelegen ist und nach dem Heimatrecht des Mannes die von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt werden wird. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kl. war im Inlande gelegen. Die Tatsache, daß der Kl. nach seinem Aufenthalt in Köln von insgesamt etwa vier Jahren nach Beginn des Rechtsstreits inzwischen wieder nach Teheran zurückgekehrt ist, ändert daran nichts, denn zum Zeitpunkt der Klagerhebung hat er sich im Inlande befunden. Wenn der Kl. als Diplomat auch häufiger den Ort seiner Tätigkeit und damit seinen Aufenthaltsort wechselt, so hindert das nicht - wegen der nicht unerheblichen Dauer der hiesigen Tätigkeit des Kl. - , Köln als gewöhnlichen Aufenthaltsort anzusehen. Es ist nicht erforderlich, daß der Kl. seinen Wohnsitz im Inlande hatte, denn der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltsortes' verlangt weniger als der des Wohnsitzes. Es genügt, daß der Kl. sich dort tatsächlich längere Zeit aufgehalten hat (Wieczorek, [ZPO, § 606 Anm. C I a 1]; OLG Düsseldorf, DR 1944, 628), mag er auch inzwischen einen anderen Ort zu seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort gemacht haben, wie es durch die besondere Art seines Berufes bedingt ist. Die weitere Voraussetzung f ü r die Anwendung des § 606 b ZPO, die Anerkennung deutscher Entscheidungen in Ehesachen im Iran, ist zwar nicht ohne weiteres gegeben, vielmehr wird im Schrifttum und in der Rechtsprechung davon ausgegangen, daß Entscheidungen eines deutschen Gerichts in Ehesachen im Iran nicht anerkannt werden und deshalb die deutschen Gerichte f ü r Scheidungsprozesse zwischen iranischen Staatsangehörigen des islamischen oder eines sonstigen im Iran anerkannten Glaubens nicht zuständig seien (Godin, EheG, 2. Aufl. 1950, § 606 b; ebenso Wieczorek, ZPO, 1957, § 606 C I l l e ; Stein-Jonas, ZPO, § 606 [b Anm. VII a. E.] ; Hoyer, Die Anerkennung von Entscheidungen in Ehesachen im Ausland, 1951, 88; Schnitzer, Handbuch des IPR, [I, 4. Aufl. 1957] 370 [lies: 413f.]; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl. 1961, § 606b Anm. 3 A; KG, J W 1937, 3249), wenn auch nach einer Auskunft des iranischen Generalkonsulats in Stuttgart vom 13. 1. 1950 die Anerkennung gewährleistet sein soll (Wieczorek aaO und Baumbach-Lauterbach aaO). Nach der Auffassung der Kammer kommt es jedoch hier darauf an, ob die hier zu treffende konkrete Entscheidung nach dem Heimatrecht des Mannes anerkannt wird. Dieser Ansicht steht der Wortlaut des § 606 b ZPO nicht entgegen. § 606 b ZPO geht von dem Bestreben aus, möglichst zu vermeiden, daß in Deutschland erlassene Urteile in Ehesachen im Ausland nicht anerkannt werden (Baumbach-Lauterbach, § 606 b Anm. 1). Nach dem Heimatrecht des Kl. hat dieser die Ehe durch den Ausspruch des ,talaq' bereits wirksam geschieden. Die zusprechende Entscheidung des deutschen Gerichts kann dem iranischen Recht in diesem Falle nicht entgegenstehen, da es sich um gleichlautende Entscheidungen handelt. Es

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kann daher nicht zweifelhaft sein, daß die hier zu treffende Entscheidung entsprechend dem Antrag des Ehemannes anerkannt werden wird. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei dem Kl. um ein Mitglied der bei der Bundesrepublik Deutschland beglaubigten iranischen diplomatischen Vertretung, also um einen Exterritorialen, handelte. Denn klagen darf ein Exterritorialer immer (BaumbachLauterbach, Einf. zu §§ 18-21 GVG Anm. C). Abgesehen davon ist inzwischen die Exterritorialität des Kl. entfallen, denn durch die Zurückberufung an das Auswärtige Amt in Teheran hat er die Mitgliedschaft der bei der Bundesrepublik beglaubigten iranischen diplomatischen Vertretung verloren. Im übrigen war dem Kl. von dem Kaiserlich-Iranischen Außenministerium vorsorglich das Exequatur f ü r die Führung seines Scheidungsprozesses mit Wirkung vom 14. 12. 1958 erteilt worden. Die Bekl. dagegen war bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr exterritorial. Die Familienangehörigen eines Mitglieds der bei der Bundesrepublik beglaubigten diplomatischen Vertretung sind zwar grundsätzlich ebenfalls exterritorial (§§ 19, 18 GVG). Dies gilt jedoch nur, wenn das Familienmitglied mit dem ,unmittelbar Exterritorialen' einen gemeinsamen Hausstand führt (Wieczorek, ZPO, 1957, V, § 19 GVG). Da die Bekl. zur Zeit der Klageerhebung schon getrennt vom Kl. lebte, bestand ein gemeinsamer Hausstand nicht mehr. Auch nach Klageerhebung ist ein gemeinsamer Hausstand nicht mehr begründet worden. Das LG Köln ist örtlich zuständig, denn die Parteien haben im Bezirk dieses Gerichts ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt, und noch bei Klageerhebung hatte der Kl. seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk dieses Gerichts (§ 606 ZPO). Das f ü r die Rechtsverfolgung erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben. Nach dem Recht seines Heimatlandes, das gem. Art. 17 1 EGBGB grundsätzlich f ü r die Scheidung anzuwenden ist, hat sich der Kl. durch die seiner Ehefrau übermittelte Verstoßerklärung wirksam von dieser gelöst. Nach iranischem Recht ist er geschieden und kann eine neue Ehe eingehen. Wenn auch in der Regel eine bereits geschiedene Ehe nicht noch einmal geschieden werden kann, so m u ß eine Ausnahme gelten, wenn die erste Scheidung von dem Recht des Staates, in dem jetzt Scheidung begehrt wird, nicht anerkannt wird (Martin Wolff, Das IPR Deutschlands, 1954, § 43 II). Nach Art. 17 IV EGBGB muß das deutsche Recht neben dem anzuwendenden ausländischen Recht beachtet werden, wenn das ausländische eine leichtere Scheidung ermöglicht (Palandt, BGB, [Art. 17 EGBGB] Anm. 2 b). Nach deutschem Recht und der in der westlichen Welt üblichen Rechtsauffassung kann eine Ehe nur durch Gerichtsurteil geschieden werden. Der Kl. muß daher mit Schwierigkeiten rechnen, falls er in diesem Rechtskreis als nichtverheiratet auftreten, insbesondere wieder eine neue Ehe eingehen will. Da der Kl. als Diplomat wiederholt längere Zeit in der westlichen Welt (Schweiz, Deutschland, Amerika) tätig war und weitere Auslandsaufenthalte auf diplomatischem Posten wahrscheinlich sind, muß sein

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Interesse an einer auch nach westlichen Begriffen wirksamen Scheidung seiner nach westlichem Recht und in einem westlichen Land, der Schweiz, geschlossenen Ehe bejaht werden." 1 7 5 . Ungarn, die nach dem Volksaufstand des Jahres 1956 ihre Heimat Flüchtlingsabkommens verlassen haben, sind als Flüchtlinge im Sinne des anzusehen, da der Aufstand historisch die Folge der im Jahre 1945 in Ungarn erfolgten Machtergreifung durch die Kommunisten ist. Sie stehen im gerichtlichen Verfahren deutschen Staatsangehörigen gleich, so daß § 606 b ZPO nicht anwendbar ist.

OLG Stuttgart, Urt. vom 13.2. 1962 - 6 U 148/61: FamRZ 1962, 160; DRspr. V (549) 156a; Leitsatz in Die Justiz 1962, 157. Der am 24.1. 1914 in Ujpest/Ungarn geborene Kl. schloß am 3. 5.1947 vor dem Standesamt Budapest mit der am 22.12. 1926 in Budapest geborenen Erna H. die Ehe. Beide Ehegatten sind ungarische Staatsangehörige. Am 27. 12. 1956 verließ der Kl. Budapest und begab sich zunächst nach Jugoslawien und später über Frankreich in die Bundesrepublik, wo er im November 1957 eintraf. Die Bundesdienststelle für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge in Nürnberg erkannte ihn mit Beschluß vom 3. 4. 1958 als ausländischen Flüchtling an. Seitdem lebt der Kl. in Ludwigsburg. Die Bekl. und die beiden Kinder leben weiterhin in Budapest. Der Kl. hat beantragt, die Ehe nach § 48 EheG zu scheiden. Das LG hat der Klage stattgegeben.

Aus den Gründen: „I. Die Parteien unterliegen der deutschen Gerichtsbarkeit. 1. Das ergibt sich allerdings nicht, wie das LG meint, aus dem HeimatlAusIG vom 25. 4. 1951 (BGBl. I 269). Denn heimtloser Ausländer im Sinne dieses Gesetzes ist nur, wer nachweist, daß er der Obhut der internationalen Organisation untersteht, die von den Vereinten Nationen mit der Betreuung verschleppter Personen und Flüchtlinge beauftragt ist ( § 1 1 Buchst, a). Einen solchen Nachweis hat der Kl. nicht geführt. Daß die Innenverwaltung ,aus Gründen der Billigkeit' auch andere Personen in den Genuß der Rechtsstellung eines heimatlosen Ausländers gelangen ließ (Rundschreiben des BMdl vom 27. 3. 1953 - 1565 A - 537/53, GMB1. 313 = StAZ 1953, 149), ist f ü r die rechtliche Würdigung ohne Bedeutung. 2. Auch das AHKG Nr. 23 vom 17. 3. 1950 findet keine Anwendung, da es die gleiche Voraussetzung wie das in Nr. 1 erwähnte Gesetz fordert. 3. Dagegen genießt der Kl. die rechtlichen Vergünstigungen des internationalen Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. 7. 1951, das in der Bundesrepublik durch das Gesetz vom 1. 9. 1953 (BGBl. II 559) veröffentlicht wurde und seit 25. 12. 1953 in Kraft ist. Zwar ergibt sich aus Art. 1 Buchst. A Nr. 2 des Abkommens, daß - von hier nicht interessierenden Sonderfällen abgesehen - Flüchtling im Sinn des Abkommens nur ist, wer .infolge von Ereignissen, die vor dem 1. 1. 1951 eingetreten sind', sich außerhalb seines Heimatortes befindet und dazu 37

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noch andere Voraussetzungen erfüllt. Als Ereignisse, die die Flucht des Kl. veranlaßt haben, kommen entweder die Niederwerfung des Ungarnaufstandes im Herbst 1956 und die daran anschließende Verfolgung der Aufständischen durch die kommunistischen Machthaber oder die Gefahr der Bestrafung des Kl. wegen heimlichen Waffenbesitzes in Frage. Beides ereignete sich lange nach dem Stichtag der Flüchtlingskonvention. Aber der Kl. muß trotzdem als Flüchtling im Sinn des Abkommens angesehen werden. Es kann allerdings dahinstehen, ob der Beschluß der Bundesdienststelle für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge in Nürnberg die Gerichte weitergehend bindet als dahin, daß der Kl. Flüchtling im Sinn der AsylVO vom 6. 1.1953 (BGBl. I 3) ist. Diese VO regelt zwar in ihrem § 5, daß als ausländische Flüchtlinge im Sinn der AsylVO Personen anerkannt werden, die Flüchtlinge im Sinn des Abkommens sind. Weder aus der Verordnung noch aus dem Beschluß ergibt sich aber, daß der anerkannte Flüchtling als Nutznießer des Abkommens festgestellt werde, wie ja auch weder die Flüchtlingskonvention eine Kompetenz der Mitgliederstaaten schafft, die Eigenschaft einer Person als .Flüchtling' bindend festzulegen, noch die AsylVO - die übrigens nach ihrer Präambel nicht als eigentliche Ausführungsbestimmung zur Konvention erlassen ist - eine solche Kompetenz in Anspruch nimmt. So trifft es auch nicht ganz zu, wenn Michel (FamRZ 1961, 198) ausführt, der von der Verwaltung eingesetzte Ausschuß habe die Anwendbarkeit der Konvention auf einen Flüchtling bejaht (er bejaht tatsächlich nur die Anwendbarkeit der AsylVO). Unabhängig von einer etwaigen Bindungswirkung und der durchaus billigenswerten Erwägung Michels, Justiz und Verwaltung sollten nicht ohne Not zu entgegengesetzten Entscheidungen gelangen, ist Art. 1 A des Abkommens dahin auszulegen, daß auch die - anerkannten - Ungarnflüchtlinge des Winters 1956/57 .Flüchtlinge' im Sinn der Konvention sind. Die innere Verwaltung behandelt sie schon von Anfang an so, wie sich aus den Rundschreiben des BMdl vom 20. 12. 1956 - I B 3 - 13.532 B - 703/56 (GMB1. 1957, 22) und vom 13. 9. 1957 - I B 3 - 13.532 B - 477/57 (GMB1. 520 = StAZ 1957, 333) ergibt. Diese Verwaltungspraxis, die die Gerichte nicht bindet, ist als richtig anzuerkennen und als eine möglicherweise ausdehnende, aber jedenfalls zulässige Auslegung der Flüchtlings-Konvention zu werten. Der Ungarn-Aufstand im Herbst 1956 war historisch eine Folge der im J a h r 1945 in Ungarn erfolgten Machtergreifung durch die Kommunisten. Hätte nicht die kommunistische Herrschaft Teile des ungarischen Volkes wegen ihrer .Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe' und ,wegen ihrer politischen Überzeugung' (diese Begriffe stammen aus Art. 1 A des Flüchtlings-Abkommens) verfolgt, wäre es nicht zum Aufstand und nicht zur Flucht zahlreicher Ungarn, darunter auch des Kl. gekommen. Mindestens war die politische Umwälzung eine der Ursachen für diese Flucht. Die Flüchtlings-Konvention will, wie es in ihrer Präambel heißt, den Flüchtlingen ,in möglichst großem Umfange die Ausübung der Men-

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schenrechte und der Grundfreiheiten' sichern. Sie ist also weit und großherzig auszulegen. Mit dieser Tendenz des Abkommens stünde es nicht in Einklang, wenn vor den Halbsatz ,infolge von Ereignissen, die vor dem 1.1. 1951 eingetreten sind' gedanklich die Worte .ausschließlich und unmittelbar' gesetzt würden. Geht man aber, wie es auch Michel aaO zu wollen scheint, von einer weiten Auslegung des Abkommens aus, dann ist der Kl. Flüchtling im Sinn der Konvention und nimmt an ihren Vergünstigungen teil. Nach Art. 16 Nr. 2 der Flüchtlings-Konvention genießt der Kl. hinsichtlich des , Zugangs zu den Gerichten' dieselbe Behandlung wie ein deutscher Staatsangehöriger. Diese Bestimmung, die offenbar auf einen internationalen Sprachgebrauch zurückgeht (access to the Courts — accès aux tribunaux), der deutschen Rechtssprache aber fremd ist, kann nach dem Zusammenhang nur bedeuten, daß der Flüchtling im gerichtlichen Verfahren dem deutschen Staatsangehörigen gleichsteht (so auch Michel aaO). Dann gilt aber für den Kl. § 606 ZPO unmittelbar. § 606 b ZPO findet keine Anwendung, da er von der Voraussetzung ausgeht, daß keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Weil der Kl. zivilprozessual als Deutscher gilt, liegt diese Voraussetzung nicht vor. Deshalb kommt es auch auf die - zu verneinende - Frage, ob nach ungarischem Recht die von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt werden wird (§ 606b Nr. 1 ZPO), nicht a n . . . II. Nach Art. 17 I EGBGB in Verbindung mit Art. 12 Nr. 1 der Flüchtlingskonvention (der vorsieht, daß das Personalstatut jedes Flüchtlings sich nach dem Recht des Landes seines Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes bestimmt) sind für die Scheidung die deutschen Gesetze maßgebend. Allerdings kann nach Art. 17 II EGBGB eine Tatsache, die sich vor der Flucht des Kl. ereignet hat, als Scheidungsgrund nur geltend gemacht werden, wenn sie auch nach ungarischem Recht ein Scheidungsgrund oder ein Trennungsgrund ist." 176. Zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte in Ehesachen schwedischer Staatsangehöriger. LG Berlin, Urt. vom 22. 2. 1962 - 32 R 376/61: Unveröffentlicht. Aus den Gründen: „Die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts folgt aus § 606 b Nr. 1 ZPO, weil der gewöhnliche Aufenthaltsort der Parteien im Inland gelegen ist und nach dem Heimatrecht des Mannes die von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt wird. Die Anerkennung ausländischer Urteile ist in dem Gesetz vom 8. 7. 1904 geregelt. Es ergibt sich daraus, daß Schweden in Ehesachen seiner Staatsangehörigen die ausschließliche Zuständigkeit nicht in Anspruch nimmt. Bei einer Auslandsscheidung verlangt es lediglich, daß die Zuständigkeit der ausländischen Behörde in entsprechender Anwendung der für Ausländerscheidungen in 37 *

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 177

Schweden gegebenen Vorschriften vorhanden ist (Kap. 3 § 5 des schwedischen Gesetzes vom 8. 7.1904 über gewisse internationale Rechtsverhältnisse betreffend Ehe, Vormundschaft und Adoption). Das entspricht durchaus der Vorschrift des § 606b Nr. 1 ZPO (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht IV, Schweden A 3; [KG, Beschl. vom 7.11. 1938] DR 1939, 187)." 1 7 7 . Zur internationalen Zuständigkeit österreichischer Staatsangehöriger.

deutscher Gerichte in

Ehesachen

LG Berlin, Urt. vom 14. 5. 1962 - 32 R 147/62: Unveröffentlicht 1 . Aus den Gründen: „Gemäß § 606b Nr. 1 ZPO kann, wenn keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, von einem deutschen Gericht nur entschieden werden, wenn der gewöhnliche Aufenthaltsort des Mannes oder der F r a u im Inland gelegen ist und nach dem Heimatrecht des Mannes die von einem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt werden wird. In vorliegendem Fall ist der gewöhnliche Aufenthaltsort beider Ehegatten im Inland gelegen; denn sie leben seit längerer Zeit in Deutschland und seit April 1962 in Berlin, sind in Berlin berufstätig und haben im Verhandlungstermin übereinstimmend erklärt, daß ihr Aufenthalt hier zur Zeit unbegrenzt sei. Die erste Voraussetzung des § 606 b Nr. 1 ZPO ist somit gegeben. Die Frage, ob deutsche Urteile in Österreich anerkannt werden, muß, da der Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 6. 6. 1959, BGBl. 1960 II 1246, sich nicht auf Entscheidungen in Ehesachen bezieht (Baumbach, ZPO, 26. Aufl., Anhang 3 zu § 723), nach österreichischem Recht beurteilt werden. Nach § 24 der 4. DVO zum EheG vom 25. 10. 1941 (RGBl. I 654), der in Österreich gemäß § 2 des Rechtsüberleitungsgesetzes vom 1. 5.1945 heute noch geltendes Recht ist, sind ausländische Entscheidungen in Ehesachen in Österreich wirksam, wenn der Bundesminister f ü r Justiz festgestellt hat, daß die gesetzlichen Voraussetzungen f ü r die Anerkennung der Entscheidung gegeben sind. Unter welchen Voraussetzungen hiernach ausländische Urteile in Österreich anerkannt werden, richtet sich nach § 328 der deutschen ZPO, auf den § 24 der 4 .DVO zum EheG verweist und der als sonst in Österreich nicht geltende Rechtsvorschrift insoweit in Kraft geblieben ist. Es wird daher, ebenso wie umgekehrt in Deutschland, ein ausländisches Urteil anerkannt, wenn die Voraussetzungen des § 328 I Nr. 1 - 5 ZPO gegeben sind. Von dem Erfordernis der Verbürgung der Gegenseitigkeit (§ 328 I Nr. 5 ZPO) kann jedoch gemäß § 24 der 4. DVO zum EheG abgesehen werden. 1

Ebenso Urt. vom 20. 12. 1962 - 32 R 390/62 (unveröffentlicht).

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XII. Zivilprozeßrecht

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In der Praxis des österreichischen Bundesministeriums f ü r Justiz wird auch regelmäßig von dem Erfordernis der verbürgten Gegenseitigkeit abgesehen, so daß es f ü r ein deutsches Gericht durchaus tragbar ist, seine Zuständigkeit zu bejahen (KG, NJW 1947/1948, 591 ff. 2 ). Gemäß § 328 I Nr. 1 ZPO versagt Österreich die Anerkennung, wenn ein Fall ausschließlicher österreichischer Zuständigkeit gegeben ist. Ein solcher Fall ausschließlicher Zuständigkeit liegt hier nicht vor. Da beide Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland (in Deutschland) haben, ist die in § 76 der österreichischen Jurisdiktionsnorm (in der Fassung von § 19 der 4. DVO zum EheG vom 25. 10. 1941, RGBl. I 654) ausgesprochene Ausschließlichkeit der österreichischen Zuständigkeit im Verhältnis zum Ausland ausgeschaltet (KG, NJW 1947/1948, 591 fF. 2 ). Nach § 328 I Nr. 2 ZPO wird die Anerkennung versagt, wenn der unterlegene Beklagte ein Österreicher ist und sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat. Da sich der österreichische Bekl. auf den Prozeß eingelassen hat, scheidet dieser Versagungsgrund ebenfalls aus. Gemäß § 328 I Nr. 3 ZPO wird die Anerkennung versagt, wenn im Urteil zum Nachteil einer österreichischen Partei von den Vorschriften der §§ 6 III, 8 und 15 der 4. DVO zum EheG, die an die Stelle des in Österreich nicht geltenden EGBGB getreten sind, abgewichen worden ist, das heißt, wenn der Österreicher im Urteilsstaat durch Anwendung eines anderen Rechts schlechter gestellt sein würde, als wenn nach österreichischem Recht entschieden worden wäre. Aufgrund der Übereinstimmung des österreichischen materiellen Eherechts mit dem deutschen kommt auch dieser Versagungsgrund nicht in Betracht (KG, NJW 1947/1948, 591 ff. 2 ). Desgleichen scheidet § 328 I Nr. 4 ZPO, wonach die Anerkennung versagt wird, wenn sie gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines österreichischen Gesetzes verstoßen würde, nach Lage der Sache aus. Da somit keiner der Versagungsgründe des § 328 I Nr. 1-4 ZPO vorliegt und die Entscheidung des deutschen Gerichts mit dem erforderlichen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit in Österreich anerkannt werden wird (§ 328 I Nr. 5 ZPO), ist die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts gemäß § 606 b Nr. 1 ZPO als gegeben anzusehen." 178. Zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Scheidung eines Mexikaners von seiner ausländischen Ehefrau. Zur Ehescheidung nach mexikanischem Recht. LG Berlin, Urt. vom 8.11.1962 - 32 R 100/62: Unveröffentlicht. Aus den Gründen: „Nach § 606b Nr. 1 ZPO kann, wenn keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, von einem deutschen Gericht in der Sache nur entschieden werden, wenn der gewöhnliche Aufenthaltsort des Mannes * IPRspr. 1945-1949 Nr. 57.

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oder der Frau im Inland gelegen ist und nach dem Heimatrecht des Mannes die von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt wird (internationale Zuständigkeit). Der Kl. hat seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort im Inland. E r befindet sich seit Februar 1961 in Deutschland und wohnt seit Oktober 1961 in Berlin. Somit liegt die erste Voraussetzung f ü r die Zuständigkeit vor. Als Heimatrecht des im Ausland [lies: Inland] lebenden Kl. im Sinne des § 606 b Nr. 1 ZPO ist das Recht des mexikanischen Bundesdistrikts anzusehen, und zwar wegen des Fehlens eines Domizils in einem der Gliedstaaten und der subsidiären Maßgeblichkeit des Nuevo Código civil f ü r den Bundesdistrikt (vgl. Gutachten Wengler). Die Bedingungen, die die Suprema Corte de Justicia f ü r die Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile aufgestellt hat, sind folgende (vgl. Gutachten Wengler ): a) Die Scheidungsklage muß der beklagten Partei persönlich nach Maßgabe der an ihrem Aufenthaltsort geltenden Vorschriften zugestellt sein. b) Das Gericht, das das Scheidungsurteil erlassen hat, muß nach mexikanischem Hecht international zuständig gewesen sein; diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn aa) sich der eheliche Wohnsitz im Urteilsstaat befindet oder bb) sofern ein ehelicher Wohnsitz bei Klageerhebung nicht bestanden hat, wenn die beklagte Partei im Urteilsstaat ansässig war oder, falls diese die gemeinsame Wohnung verlassen hat, wenn die klagende Partei im Urteilsstaat ihren Wohnsitz hatte; cc) wenn die beklagte Partei sich der Gerichtsbarkeit des erkennenden Gerichts unterworfen hat. Die Bekl. hat einem hiesigen Rechtsanwalt Prozeß vollmacht erteilt. Diesem sind Klageschrift und Terminsladung ordnungsgemäß zugestellt worden. Der Prozeßbevollmächtigte der Bekl. ist zum Termin erschienen, hat sich auf die Klage eingelassen und darüber hinaus Widerklage erhoben. Ein ehelicher Wohnsitz der Parteien besteht nicht mehr. Die Bekl. hat die eheliche Wohnung verlassen; der Kl. hat im Urteilsstaat - nicht n u r seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort, sondern auch - seinen Wohnsitz. Ob Mexiko darüber hinaus als weitere Voraussetzung f ü r eine Anerkennung des ausländischen Scheidungsurteils verlangt, daß die Rechtsgründe, aus denen das Gericht die Ehe geschieden hat, auch nach mexikanischem Recht, d. h. nach dem Recht des Bundesdistrikts, die Scheidung ermöglicht hätten (vgl. Gutachten Wengler), kann dahin stehen, da mexikanisches in Verbindung mit deutschem Recht zur Anwendung kommt. Nach allem ist die weitere Voraussetzung gegeben, da Mexiko die zu treffende Entscheidung des deutschen Gerichts a n e r k e n n t . . . F ü r die Widerklage der Bekl. kommt nach Art. 17 I und IV EGBGB mexikanisches Recht als Heimatrecht des Ehemannes unter Berücksichtigung deutschen Rechts zur Anwendung. Auf die kanadische Staatsangehörigkeit der Bekl. kommt es insoweit nicht an.

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X I I . Zivilprozeßrecht

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Die Bekl. ist nach mexikanischem und deutschem Recht scheidungsberechtigt. Gemäß Art. 267 X I ZGB für den Bundesdistrikt und die Territorien vom 30. 8. 1928 sind Ehescheidungsgründe u. a. schwere Mißhandlungen, Bedrohungen oder Beleidigungen des einen Ehegatten gegen den anderen. Nach Art. 278 des vorbezeichneten Gesetzbuches kann die Scheidung nur von dem Ehegatten beantragt werden, welcher nicht den Grund dazu gegeben hat, und nur binnen sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in welchem die klagebegründenden Tatsachen zu seiner Kenntnis gekommen sind. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben [wird ausgeführt]. Die Ehe der Parteien war daher gemäß Art. 267 X I ZGB für den Bundesdistrikt und die Territorien vom 30. 8. 1928 in Verbindung mit § 43 des deutschen EheG vom 20. 2. 1946 zu scheiden. Das mexikanische ZGB enthält keine ausdrückliche Regelung über den Ausspruch des Verschuldens. Es werden jedoch an die Schuld gewisse Folgen geknüpft (vgl. Art. 283, 286, 288 I und 289 I I ) . In einem solchen Falle hat ein Schuldausspruch nach überwiegender Meinung zu erfolgen (SoergelSiebert, [BGB] Art. 17 EGBGB Rdn. 55ff.; Palandt, [BGB] 21. Aufl., Art. 17 EGBGB Anm. 5). Es war daher die Schuld des Kl. auszusprechen." 179. Ein deutsches Gericht ist zur Scheidung Schweizer Staatangehöriger nach § 606 b Nr. 1 ZPO dann international zuständig, wenn beide Parteien nicht in der Schweiz leben. Zum Wohnsitz der Ehefrau nach schweizerischem Recht. OLG Stuttgart, Urt. vom 22. 12. 1962 - 6 U 158/61: Die Justiz 1963, 178. Der Kl. und die Bekl. schlössen am 29. 4.1940 die Ehe. Beide Eheleute sind Schweizer Staatsangehörige. Die Bekl. wohnt in B. (Schweiz). Der Kl. ist im Hotelgewerbe tätig. Er war während der Ehe wiederholt an verschiedenen Orten in der Schweiz und in Deutschland beschäftigt. Seit Frühjahr 1961 ist er in W . (Bundesrepublik) tätig. Der Kl. hat beantragt, die Ehe aus Verschulden der Bekl. zu scheiden. Das L G hat die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen des Urteils ist ausgeführt: Die deutsche Gerichtsbarkeit sei gemäß § 606 b Z P O in Verbindung mit dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen vom 2. 11. 1929 gegeben. Die Klage sei aber nicht begründet.

Aus den Gründen: „I. Nach § 606 b ZPO kann ein deutsches Gericht in der Sache nicht entscheiden, da keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und da die Ausnahmetatbestände des § 606 b Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Daß der Fall des § 606 b Nr. 2 ZPO (Klage der Frau, die zur Zeit der Eheschließung deutsche Staatsangehörige war) nicht gegeben ist, bedarf keiner weiteren Begründung. Aber auch § 606 b Nr. 1 ZPO findet keine Anwendung. Zwar ist der persönliche Aufenthaltsort des Kl. im Inland gelegen. Aber nach dem Heimatrecht des Mannes (schweizerischem Recht) würde eine

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von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung nicht a n e r k a n n t werden. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen (der Fall, daß einer der Ehegatten staatenlos ist, scheidet hier aus): II. Nach Art. 3 Satz 1 des deutsch-schweizerischen Abkommens über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2.11.1929 (RGBl. 1930 II 1066 und 1209) werden die in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten zwischen Angehörigen beider Staaten ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen der bürgerlichen Gerichte des einen Staates im Gebiet des anderen Staates anerkannt, es sei denn, daß an dem Rechtsstreit ein Angehöriger des Staates, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, beteiligt war und daß nach dem Rechte dieses Staates die Zuständigkeit eines Gerichts des anderen Staates nicht begründet war. Diese Ausnahmeregelung gilt hier. Denn nach schweizerischem Recht ist die Zuständigkeit eines deutschen Gerichtes nicht begründet. 1. Zu Unrecht nimmt das LG an, es sei nach Art. 144 des Schweiz. ZGB zuständig. Nach dieser Bestimmung ist f ü r die (Scheidungs-) Klage der Richter am Wohnsitze des klagenden Ehegatten zuständig. Aber Art. 144 ZGB gilt n u r f ü r schweizerische Gerichte, sonach auch n u r f ü r Rechtsstreitigkeiten, die bei einem schweizerischen Gericht anhängig sind. Das hat das schweizerische Bundesgericht mehrmals ausgesprochen, u. a. in dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10.10.1930 (BGE 56 II 335 ff., insbesondere 341) und in dem Urteil der gleichen Abteilung vom 8 . 4 . 1 9 5 4 (BGE II 97ff.). Die gleiche Rechtsansicht hat auch das LG Waldshut (FamRZ 1958, 282 mit zust. Anm. Neuhaus)1 vertreten. Allerdings hat der BGH in einem Urteil vom 8 . 1 1 . 1 9 5 1 (BGHZ 3, 343) 2 Art. 144 ZGB auch auf die Zuständigkeit eines deutschen Gerichtes angewandt, wobei er sich zur Begründung lediglich auf eine Anmerkung von Jonas zu einem Urteil des KG (JW 1936, 3578) berufen hat. Die Ausführungen von Jonas gehen aber fehl, wie Neuhaus (aaO) nachgewiesen hat. Das schweizerische Verfahrensrecht kennt - ebenso wie das deutsche sowohl Regeln über die örtliche als auch solche über die internationale Zuständigkeit. Zu den ersteren gehört Art. 144 ZGB, zu den letzteren Art. 7 g des schweizerischen Bundesgesetzes betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. 6. 1891 (NAG) in der Fassung des Art. 59 des Schlußtitels zum ZGB. Jonas meint, Art. 7 g NAG sei durch das Abkommen von 1929 zurückgedrängt worden. Das ist jedoch unrichtig. Denn der hier allein in Frage kommende Art. 3 Satz 1 des Abkommens greift in die Regeln der vertragschließenden Staaten über die internationale Zuständigkeit nicht n u r nicht ein, sondern setzt sie durch den Halbsatz ,es sei denn, d a ß . . . nach dem Rechte dieses Staates die Zuständigkeit des anderen Staates nicht begründet war' gerade als weiterbestehend voraus. 2. Nach der schweizerischen Regelung der internationalen Zuständigkeit ist ein deutsches Gericht nicht zuständig. Denn Art. 7 g III NAG bestimmt: 1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 190.

!

IPRspr. 1950-1951 Nr. 2.

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XII. Zivilprozeßrecht

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Ist die Scheidung schweizerischer, im Ausland wohnender Ehegatten durch ein nach dortigem Rechte zuständiges Gericht ausgesprochen, so wird sie in der Schweiz auch dann anerkannt, wenn die Scheidung nach schweizerischem Recht nicht begründet gewesen wäre. Diese Bestimmung, die z w a r nur von der Anerkennung ausländischer Entscheidungen spricht, enthält aber auch eine Zuständigkeitsregel, die besagt, daß ein ausländisches (nicht schweizerisches) Gericht zur Scheidung von Schweizerbürgern nur zuständig ist, wenn beide Parteien nicht in der Schweiz leben. So wird Art. 7 g I I I NAG auch von der schweizerischen Rechtsprechung ausgelegt (BGE 56 I I 340). Die Bekl.hat ihren Wohnsitz in der Schweiz. Z w a r gilt nach Art. 251 ZGB der Wohnsitz des Ehemannes auch als Wohnsitz der Ehefrau. Diese kann aber nach Art. 25 I I ZGB einen selbständigen Wohnsitz haben, wenn sie berechtigt ist, getrennt zu leben. Dazu bestimmt Art. 170 ZGB, daß der Ehegatte, dessen Gesundheit, guter Ruf oder wirtschaftliches Auskommen durch das Zusammenleben ernstlich gefährdet wird, f ü r so lange, als diese Gefährdung dauert, berechtigt ist, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben. Dieser Fall liegt hier vor. W e n n der Kl. überhaupt einen Wohnsitz (im Sinn des schweizerischen Rechts) in W . begründet hat (ist das nicht der Fall, so haben beide Parteien ihren Wohnsitz noch in der Schweiz und die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts ist erst recht nicht gegeben), so kann der Bekl. angesichts der von beiden Parteien eingestandenen tiefgehenden Entfremdung ein Zusammenleben mit dem Kl. in Deutschland nicht zugemutet werden. Der Kl. w a r es, der ohne triftige Gründe immer seltener in die eheliche Wohnung zurückgekehrt und schließlich ganz ferngeblieben ist. E r hat die Bekl. auch nie zu einem Zusammenleben in W . aufgefordert. Sie war daher berechtigt, den gemeinsamen Haushalt aufzugeben (Egger im [Zürcher] K o m m , zum Schweiz. ZGB, Art. 170 Anm. 3) und behielt deshalb ihren Wohnsitz in der Schweiz. Da sonach nicht beide Parteien außerhalb der Schweiz leben, besteht nach schweizerischem Recht keine Zuständigkeit f ü r ein außerschweizerisches Gericht — ein Ergebnis, zu dem auch das Institut f ü r ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität Heidelberg mit im wesentlichen gleicher Begründung kommt. I I I . Der Senat hatte die Zuständigkeit eines deutschen Gerichtes und damit die deutsche Gerichtsbarkeit von Amts wegen zu prüfen. Insoweit liegt eine Ausnahme von der Regel des § 536 Z P O v o r (Baumbach-Lauterbach, [ Z P O ] Anm. 3 zu § 536 Z P O ; Stein-Jonas-Schönke, [ Z P O ] Anm. I I 2 zu § 536 Z P O ; RGZ 143, 130). Das angefochtene Urteil w a r daher von Amts wegen dahin abzuändern, daß die Klage als unzulässig abgewiesen w i r d . "

1 8 0 . In Ehesachen amerikanischer Staatsangehöriger, die in Deutschland kein Domizil erworben haben, ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht gegeben, es sei denn, daß die Anerkennung eines Sachurteils des angerufenen deutschen Gerichts in den Vereinigten Staaten

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ausnahmsweise aufgrund des prozessualen Verhaltens der ,estoppel'-Doktrin wahrscheinlich ist.

der Parteien

Nr. 180 gemäß

LG Augsburg a) Urt. vom 6 . 2 . 1963 - 1 R 247/61: Unveröffentlicht. b) Urt. vom 17.10. 1963 - 2 R 248/63: Unveröffentlicht. a) Urt. vom 6.2. 1963 - 1 R

2A7/61:

Die Parteien haben am 1. 12. 1955 vor dem Standesbeamten in Augsburg die Ehe geschlossen. Der Kl. ist von Geburt US-Staatsangehöriger. Er hat zur Zeit der Eheschließung als Angehöriger der amerikanischen Armee in Deutschland gedient. Anschließend wurde er in die USA zurückversetzt, wohin ihm die Bekl., die die deutsche Staatsangehörigkeit besaß, im Februar 1956 folgte. Sie erlangte am 7. 4. 1959 durch Einbürgerung die US-Staatsangehörigkeit. Einen Antrag auf Beibehaltung der deutschen Staatsangehörigkeit hat sie nicht gestellt. Noch im Jahre 1959 kamen die Parteien wieder nach Deutschland, wo der Kl. in Augsburg bei der US-Armee Dienst tut. Die Parteien bezogen eine gemeinsame Wohnung in Augsburg. Der Kl. wird im Jahre 1963 nach den USA zurückkehren. Seine Dienstzeit als Berufssoldat endet im Jahre 1964. Vor Eintritt in die US-Armee im Jahre 1952 hat der Kl. an seinem Geburtsort Pittsburg County gewohnt. Derzeit unterhalten die Streitsteile in den USA keine Wohnung. In Monterey/California, dem Orte ihres letzten Aufenthalts in den USA, haben sie Mobiliar untergestellt. Der Kl. beantragt Scheidung der Ehe aus dem Verschulden der Bekl. Aus den Gründen: „Die deutsche Gerichtsbarkeit ist zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht zuständig (§ 6 0 6 b ZPO). Keiner der Ehegatten besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. Beide P a r teien sind US-Staatsangehörige [wird a u s g e f ü h r t ] . Der gewöhnliche Aufenthalt der Parteien ist Augsburg, also im Inlande gelegen. E i n deutsches Gericht k a n n in der Sache n u r entscheiden, w e n n nach dem Heimatrecht des Kl., also nach amerikanischem Recht, das zu fällende Urteil dieses Gerichts a n e r k a n n t w e r d e n wird. Es m u ß eine Ane r k e n n u n g zumindest wahrscheinlich sein. Soweit im folgenden amerikanisches Recht a n z u w e n d e n ist, folgt das Gericht in bezug auf den Inhalt der a n z u w e n d e n d e n N o r m e n den Darlegungen des Professors Dr. Ferid in seinem Rechtsgutachten vom 7. 3. 1962 u n d schließt sich seinen A u s f ü h r u n g e n an. Die Rechtsanwendung selbst ist alleinige Aufgabe des Gerichts. Das Gutachten dient lediglich der E r m i t t l u n g der dem Gericht u n b e k a n n t e n amerikanischen Rechtsnormen (§ 293 ZPO). Wie sich das Gericht diese Kenntnis verschafft, steht bei i h m (vgl. Baumbach, [ZPO] Anm. 2 zu § 293). Insoweit unterliegt das V e r f a h r e n nicht den sonstigen Beweisregeln. Die K a m m e r w a r d a h e r entgegen § 411 III ZPO u n d der hiezu entwickelten Rechtsprechung nicht gehalten, das Gutachten mündlich erläutern zu lassen, zumal n u r noch F r a g e n der Anwendung der Rechtsnormen auf den vorliegenden Prozeßstoff offen geblieben sind. Es ist nicht wahrscheinlich, daß ein in vorliegender Sache zu fällendes Urteil in den Vereinigten Staaten bzw. im Heimatstaat des Kl. Anerken-

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nung finden wird. Es kann dabei dahinstehen, welcher als der Heimatstaat des Kl. anzusehen ist. Die Fragen des internationalen Privat- und Prozeßrechts sind in den USA zwar Sache der einzelnen Gliedstaaten. Die hier anzuwendenden Normen sind jedoch den Rechten aller Einzelstaaten gemein. Ein ausländisches Urteil wird in der Regel nur anerkannt, wenn das ausländische Gericht nach amerikanischem Recht zur Entscheidung zuständig war. Die Zuständigkeit nach amerikanischem Recht wird bestimmt durch das ,domicil'. Die Anerkennung des Urteils eines deutschen Gerichts würde erfordern, daß beide Ehegatten oder unter gewissen Voraussetzungen auch nur einer von ihnen sein .domicil' in Deutschland hat. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Begriff des amerikanischen ,domicil' seinem Inhalt nach vom Domizil oder Wohnsitz des deutschen Rechts abweicht. Von Bedeutung ist, daß nach amerikanischem Recht ein doppeltes ,domicil' nicht möglich ist, daß aber jedermann ein ,domicil' hat, allenfalls das der Geburt (Ursprungsdomizil), das er ohne Rücksicht auf einen Aufenthaltswechsel so lange behält, bis er ein neues (Wahldomizil) begründet. Die Begründung eines Wahldomizils verlangt nach der subjektiven Seite den freiwilligen Entschluß zur endgültigen Niederlassung in einem bestimmten Orte ohne Rückkehrabsicht zu dem bisherigen ,domicil'. Militärpersonen begründen daher in der Regel am Dienstort kein ,domicil'. Die Frau teilt grundsätzlich das ,domicil' des Mannes. Der Kl. hat in Deutschland kein ,domicil' begründet. Zwar mag die Rückversetzung nach Augsburg, wo er sich schon f r ü h e r einmal als US-Soldat aufgehalten hat, seinem Willen entsprochen haben. Sein Aufenthalt als Angehöriger der US-Armee in Augsburg ist aber von vornherein von begrenzter Dauer. Dem steht nicht entgegen, daß die Parteien, wie es bei verheirateten US-Soldaten, die ihre Familie nach Deutschland mitgebracht haben, die Regel ist, hier eine Wohnung gemietet hatten. Nach Ablauf seiner Dienstzeit will der Kl. wieder nach den USA zurückkehren. Unabdingbare Voraussetzung der Begründung eines neuen Wahldomizils ist jedoch, daß der Wille zur Rückkehr an das bisherige ,domicil' fehlt. Auch die Bekl. hat in Deutschland kein .domicil'. Sie teilt nach amerikanischem Recht grundsätzlich das .domicil' des Kl. Wie aus ihren glaubhaften Angaben bei ihrer Parteivernehmung hervorgeht, hat auch sie nicht den Willen, sich endgültig in Augsburg niederzulassen, sondern sie will ebenfalls nach den USA zurückkehren. In Ausnahmefällen kann das anglo-amerikanische Rechtsinstitut des .estoppel' zur Anerkennung eines ausländischen Urteils auch dann führen, wenn das ausländische Gericht nach den Grundsätzen des amerikanischen Rechts zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht zuständig war. Das ^Stoppel' entspricht in etwa dem Grundsatz von Treu und Glauben des deutschen Rechts. Es verbietet einer Partei, die sich unwidersprochen an einem Verfahren beteiligt, aus ihm Vorteile gezogen und dessen Ablauf durch ihre Anträge bestimmt hat, sich im Anerkennungsverfahren entgegen ihrem vorangegangenen Tun gegen die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens zu wen-

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den. Solche Einwände wären der Bekl. nach ihrem Verhalten i m Prozeß nicht verwehrt. Zwar hat sie zunächst Widerklage erhoben und selbst eine Scheidung erstrebt. Es ist jedoch offenkundig, daß sie sich zunächst einer Möglichkeit, sich dem Verfahren vor dem deutschen Gericht zu entziehen, nicht bewußt war. Sie hat jedoch, als diese Möglichkeit erkennbar wurde, die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gerügt und erklärt, daß sie sich dieser nicht unterwerfen wolle. Daraus hat sie auch für die Widerklage Konsequenzen gezogen durch die weitere Erklärung, daß sie die Widerklage zurückziehe. Da die Kl. sich schon im Prozeß gegen die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gewandt hat, müßte sie auch im Anerkennungsverfahren mit diesem Einwand gehört werden. Die Anerkennung eines Sachurteils des angerufenen deutschen Gerichts in den USA ist danach auch nicht aufgrund des Rechtsinstituts des ,estoppel' wahrscheinlich." b) Urt. vom 17. 10. 1963 -2

R

248/63:

Die Parteien haben am 18. 2. 1956 vor dem Standesbeamten in Mainz-Gonsenheim die Ehe geschlossen. Beide sind Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika. Der Kl. besitzt die US-Staatsangehörigkeit von Geburt an. Die Bekl. war von Geburt deutsche Staatsbürgerin. Sie hat die US-Staatsangehörigkeit durch Verleihung seitens der US-Behörden erworben. Vor ihrer Einbürgerung hat sie bei den deutschen Behörden keinen Antrag auf Genehmigung zur Beibehaltung ihrer deutschen Staatsangehörigkeit gestellt. Der Kl. war schon zur Zeit der Eheschließung Berufssoldat und ist es auch jetzt noch. Er ist im Jahre 1930 in Checotah/Oklahoma geboren. Zur Zeit der Eheschließung war der Kl. in Mainz stationiert, während die Bekl. in MainzGonsenheim lebte. Alsbald nach der Eheschließung wurde der Kl. in die Vereinigten Staaten von Amerika zurückversetzt, wohin die Bekl. ihm folgte. Im März 1962 wurde der Kl. schließlich wiederum in die Bundesrepublik, und zwar nach Gabiingen bei Augsburg, versetzt. Die Bekl. siedelte mit ihm nach Augsburg über. Ende Oktober 1962 verließ die Bekl. den Kläger und f u h r wieder nach USA. Von dort kehrte sie, als der Kl. im vorliegenden Verfahren die Ehescheidungsklage gegen sie eingereicht hatte, nach Augsburg zurück. Ob sie fortan in der Bundesrepublik bleiben will, ist nicht sicher. Einen endgültigen Entschluß hat sie insoweit noch nicht gefaßt. Der KI. wohnt, seit die Bekl. ihn verlassen hat, in der Kaserne in Gabiingen. Er wird in drei Jahren aus der USArmee ausscheiden. Ob er dann in die Vereinigten Staaten zurückkehren will, weiß er noch nicht. Aus der Ehe der Parteien sind Kinder nicht hervorgegangen. Ihr letzter ehelicher Verkehr hat Anfang Oktober 1962 stattgefunden. Seit Ende Oktober 1962 leben die Streitsteile getrennt. Der Kl. begehrt die Scheidung der Ehe nach § 42 EheG. Die Bekl. hat gegen den Kl. Widerklage erhoben, die ebenfalls auf § 42 EheG gestützt ist. Aus den Gründen: „Obwohl beide Parteien keine deutschen Staatsangehörigen, sondern Bürger der Vereinigten Staaten von Amerika sind, ist für das vorliegende Verfahren nach § 606 b Nr. 1 ZPO die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben, weil zumindest der Kl. seinen gewöhnlichen Aufenthalt i m Inland hat und weil die zu treffende Entscheidung nach dem Heimatrecht des Kl. anerkannt werden wird.

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Der Kl. hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, nämlich in Gabiingen. Gewöhnlicher Aufenthalt ist ein Aufenthalt von gewisser Dauer und Regelmäßigkeit, der vom Willen desjenigen, der den Aufenthalt begründet, nicht beeinflußt wird (vgl. SteinJonas, [ZPO] § 606 b ZPO Anm. III 1 a und § 606 Anm. II 1). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Kl. hält sich als Berufssoldat f ü r längere Zeit regelmäßig im Bundesgebiet auf. Er ist hier seit März 1962 stationiert und verbleibt hier auch bis auf weiteres, allerdings nicht mehr länger als drei Jahre. Dagegen steht f ü r die Bekl. noch nicht fest, ob sie im Bundesgebiet nicht nur f ü r vorübergehend verweilt. Die US-Behörden werden das Ehescheidungsurteil aller Voraussicht nach anerkennen. Das Kollisionsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika ist nicht Gesetzgebungsmaterie des Bundesstaates, sondern der einzelnen Gliedstaaten. Die Gliedstaaten verfügen nur teilweise über ein kodifiziertes Kollisionsrecht, im übrigen sind die Kollisionsnormen dem ,common law' zu entnehmen. Den Kollisionsnormen aller Gliedstaaten ist gemeinsam, daß die Frage, ob ein ausländisches Ehescheidungsurteil durch die Gliedstaaten der USA anerkannt wird, davon abhängt, ob dem Urteilsstaat in dem Ehescheidungsverfahren die Jurisdiction', also die internationale Zuständigkeit zusteht. Die ,Jurisdiction' des Urteilsstaates ist, ebenfalls nach dem Recht sämtlicher Gliedstaaten, in erster Linie dann gegeben, wenn eine oder beide Parteien des Rechtsstreits ihr ,domicil' im Urteilsstaat haben. Der Begriff des .domicil' ist enger als der Begriff des Wohnsitzes nach deutschem Recht. ,Domicil' ist der Ort, mit welchem eine Person f ü r bestimmte Rechtsmaterien fest verbunden ist, sei es deswegen, weil sie dort ihr Heim hat, oder weil ihr dieser Ort durch Gesetz als ,domicil' zugeordnet ist. Jedermann hat ein ,domicil'. Er kann aber nicht mehr als ein .domicil' haben. Eine Person, die mehrere Heime inne hat, hat an der Heimstätte ihr ,domicil', die sie als ihr hauptsächliches Heim betrachtet. Gibt sie keiner der mehreren Heimstätten den Vorzug, so ist das am frühesten begründete Heim ihr ,domicil". Ein einmal begründetes ,domicil' besteht fort, bis es durch ein neues aufgehoben wird. Unterschieden wird zwischen Geburts-,domicil' und Wahl-,domicil'. Ein Soldat, der lediglich seine Wehrpflicht ableistet, hat am Garnisonsort kein .domicil'. Ein Berufssoldat kann an seinem Garnisonsort allenfalls dann ein ,domicil' begründen, wenn er an diesem Ort eine Privatwohnung innehat und gewillt ist, nach Ablauf seiner Dienstzeit im Stationierungsstaat zu bleiben. Die Ehefrau teilt das .domicil' ihres Ehemannes. Sie kann während der Dauer der Ehe nur dann ein selbständiges .domicil' begründen, wenn sie von ihrem Ehemann getrennt lebt, ohne daß sie sich der böswilligen Verlassung schuldig gemacht hätte. Hat keine der Parteien ihr .domicil' im Urteilsstaat und steht somit dem Urteilsstaat die Jurisdiction' nicht zu, so anerkennen die US-Behörden ausländische Urteile dennoch, sofern die Voraussetzungen des Grundsatzes des .estoppel' vorliegen. Auch dieser Grundsatz gehört dem .common law' an

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und wird von sämtlichen Gliedstaaten der USA anerkannt. Er entspringt dem Gedanken, daß derjenige, der sich an einem vor einem unzuständigen Gericht anhängigen Verfahren beteiligt hat, aus dem er gewisse Vorteile gezogen hat und dessen Ablauf seinen Anträgen entspricht, sich nachträglich nicht darauf berufen kann, er sei an die ergangene Entscheidung wegen der Unzuständigkeit des Gerichts nicht gebunden. Der Grundsatz des ,estoppel' kann jedoch nicht angewendet werden in Fällen, in denen die Parteien durch die Inanspruchnahme eines f ü r ihr ,domicil' nicht zuständigen Gerichts die Zuständigkeit ihres ,domicil'-Gerichts arglistig umgehen. Das ist dann der Fall, wenn sie vor dem angegangenen Gericht Ehescheidungsgründe geltend machen, auf die vor dem .domicil'-Gericht die Ehescheidungsklage nicht gestützt werden könnte. Nach diesen in den Vereinigten Staaten von Amerika geltenden Rechtsgrundsätzen steht den deutschen Gerichten zwar die Jurisdiction' nicht zu, weil keine der Parteien in der Bundesrepublik Deutschland ihr ,domicil' hat. Der Kl. ist Berufssoldat. Er hatte im vergangenen J a h r zwar vorübergehend in Augsburg eine Privatwohnung inne. Er ist jedoch bis jetzt nicht entschlossen, nach seinem Ausscheiden aus der Armee im Bundesgebiet zu bleiben. Sein .domicil' ist nach wie vor in Oklahoma/USA gelegen, wo er bis zu seinem Eintritt in die Armee gelebt hat. Die Bekl. teilt das ,domicil' des Kl. Ein selbständiges ,domicil' hat sie bisher nicht begründet, obwohl sie vom Kl. seit Ende Oktober 1962 getrennt lebt. Denn sie hat ihren Ehemann böswillig verlassen. Sie trägt selbst nicht vor, daß ihr vor diesem Zeitpunkt eine Eheverfehlung des Kl. bekannt gewesen wäre, die sie zum Getrenntleben berechtigt hätte. Das Urteil des LG Augsburg wird jedoch von den amerikanischen Behörden aller Voraussicht nach nach dem Grundsatz des ,estoppel' anerkannt werden. Beide Parteien haben sich auf Klage und Widerklage eingelassen. Sie haben das Verfahren durch ihre Anträge beeinflußt und ziehen aus ihm die Vorteile, die es ihnen gewährt. Sie haben das Gericht des Urteilsstaates auch nicht arglistig als das Gericht gewählt, durch das sie geschieden werden wollen. Sie haben Klage und Widerklage darauf gestützt, daß der Ehepartner Ehebruch begangen habe. Ehebruch ist jedoch nach dem Recht sämtlicher Gliedstaaten der Vereinigten Staaten von Amerika ein Ehescheidungsgrund, insbesondere auch nach dem im Staate Oklahoma geltenden Ehescheidungsrecht. Das LG Augsburg ist nach § 606 ZPO zur Entscheidung örtlich ausschließlich zuständig, weil die Parteien ihren letzten gewöhnlichen gemeinsamen Aufenthalt in Augsburg hatten und weil zumindest der gewöhnliche Aufenthalt des Kl. auch jetzt noch im Landgerichtsbezirk liegt. Die Parteien haben zuletzt in Augsburg gewohnt. Der Kl. wohnt jetzt in der Kaserne in Gabiingen. In der Sache selbst war deutsches Recht anzuwenden. Nach Art. 17 I EGBGB sind zwar in Ehescheidungsverfahren grundsätzlich die Gesetze des Staates anzuwenden, dem der Mann zur Zeit der Klageerhebung angehört. Die hiernach in Betracht kommenden Normen des Staates Okla-

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homa/USA enthalten jedoch für den vorliegenden Fall eine Zurückverweisung auf das deutsche Recht. Sie bestimmen nämlich, wie übrigens die entsprechenden Normen sämtlicher Gliedstaaten der USA, daß in einem Ehescheidungsverfahren das Recht anzuwenden ist, das am Ort des angegangenen Gerichts gilt (lex fori). Dieser Grundsatz gilt in den einzelnen Gliedstaaten sowohl für das interlokale, wie auch für das internationale Privatrecht. Art. 27 EGBGB sieht ausdrücklich vor, daß im Falle einer Rückverweisung tatsächlich die deutschen Rechtsnormen anzuwenden sind." 181. Ist das deutsche Gericht gemäß § 606 b Nr. 1 ZPO in Ehesachen amerikanischer Staatsbürger international zuständig, so ist in der Sache deutsches Recht anzuwenden. OLG Karlsruhe, Urt. vom 15. 5. 1963 - 1 U 159/61: Unveröffentlicht. Die Parteien sind im Staate North Dakota geboren und Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika. Bis zum J a h r e 1955 wohnten die Parteien im Staate North Dakota, von 1955 bis 1959 im Staate New York. Seit Oktober 1959 war der Kl., der Major der Streitkräfte der Vereinigten Staaten von Nordamerika war, in Mannheim stationiert. Die Bekl. kam mit der Tochter der Parteien Anfang Juli 1960 nach Mannheim und lebte bis zum 13. 9. 1960 mit dem Kl. in einer W o h n u n g außerhalb der militärischen Unterkunft. Am 13. 9. 1960 kehrte sie mit der Tochter in die Vereinigten Staaten zurück, wo sie bei ihrer Mutter in Cooperstown, North Dakota, lebt. Mit Wirkung vom 30. 4. 1962 ist der Kl. aus der amerikanischen Wehrmacht ausgeschieden. E r studiert seit Herbst 1962 an der University of Maryland in Heidelberg. Der Kl. begehrt Scheidung der E h e aus Verschulden der Bekl. Die Bekl., der die Klage durch das Generalkonsulat der Bundesrepublik in Chicago zugestellt worden ist, hat sich in der ersten Instanz nicht auf die Klage eingelassen. Durch das angefochtene Urteil hat das LG die Klage als unzulässig abgewiesen. Hiergegen h a t der Kl. Berufung eingelegt. Er behauptet, er studiere seit Herbst 1962 an der University of Maryland in Heidelberg; dieses Studium werde noch mindestens drei J a h r e dauern; nach Abschluß des Studiums wolle er an einer der drei amerikanischen Oberschulen in Mannheim oder Heidelberg unterrichten. Die Bekl. tritt der Klage nicht entgegen. Sie h a t erklärt, daß sie sich der deutschen Gerichtsbarkeit f ü r dieses Verfahren unterwerfe und daß sie mit einer Scheidung durch das zuständige deutsche Gericht einverstanden sei.

Aus den Gründen: „1. Das erkennende Gericht ist gemäß § 606 b Nr. 1 ZPO zuständig, da der Kl. seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort (im Sinne dieser Bestimmung) sowie sein ,domicile of choice' im Sinne des amerikanischen Rechts in Deutschland hat und da die Bekl. sich nunmehr auf die Klage eingelassen hat. Die Entscheidung wird daher nach dem maßgeblichen Recht des Staates New York anerkannt werden. a) Da der Kl. keinen Wohnsitz im Sinne des amerikanischen Rechts (domicile) in den Vereinigten Staaten mehr hat, kommt es für die Frage seines Heimatrechts auf das letzte Domizil in den USA an. Durch die vor-

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gelegten U r k u n d e n ist nachgewiesen, d a ß dieses letzte Domizil des Kl. im Staate New Y o r k gelegen h a t . b) Die Bekl. h a t sich nicht n u r d u r c h i h r e E r k l ä r u n g v o m 1. 6. 1962 d e r deutschen Gerichtsbarkeit u n t e r w o r f e n , sie h a t sich n u n m e h r auch d u r c h einen b e i m e r k e n n e n d e n Gericht zugelassenen R e c h t s a n w a l t v e r t r e t e n u n d d u r c h diesen e r k l ä r e n lassen, d a ß sie der Scheidungsklage nicht entgegentrete. D a d e r Kl. vor Gericht erschienen u n d d a die Bekl. o r d n u n g s g e m ä ß v e r t r e t e n ist, w i r d d a s Urteil im Staate New Y o r k a n e r k a n n t w e r d e n ; vgl. die R e c h t s p r e c h u n g s h i n w e i s e i m Gutachten des MaxP l a n c k - I n s t i t u t s : Drew v. Hobby, 123 F. S. 245 (1954); Caswell v. Caswell, 111 N . Y . S. 2 d 875 (Sup. Ct. 1952), a f f ' d 280 App. Div. 969, 117 N . Y . S. 2 d 326 (1952); Mountain v. Mountain, 109 N . Y . S. 2 d 828 (Sup. Ct. 1951); In re Fleischer's Estate, 192 Mise. III, 80 N . Y . S. 2 d 543 (Surr. Ct. 1948) . . . 2. a) Da d a s e r k e n n e n d e Gericht z u s t ä n d i g ist, ist i m v o r l i e g e n d e n F a l l e m a t e r i e l l d a s deutsche Recht a n z u w e n d e n (vgl. RGZ 136, 361; OLG H a m b u r g , J W 1937, 2530; LG Kassel, N J W 1953, 307 LG W ü r z b u r g , I P R s p r . 1954-1955 Nr. 97; LG Heidelberg, I P R s p r . 1954-1955 N r . 184; LG München II, I P R s p r . 1954-1955 Nr. 215). Nach d e n A u s f ü h r u n g e n des g e n a n n t e n Gutachtens e n t s p r i c h t dies auch d e r a m e r i k a n i s c h e n Rechtspraxis, die d a h i n geht, d a ß d a s (materielle) Scheidungsrecht sich n a c h d e r R e c h t s o r d n u n g richtet, die f ü r d a s z u s t ä n d i g e Gericht gilt." 1 8 2 . Zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte in Ehesachen amerikanischer Staatsangehöriger. Zu den Erfordernissen für die Begründung eines Wahldomizils in Deutschland. LG Ansbach, Urt. v o m 24. 7. 1963 - 2 R 158/61: Unveröffentlicht. Der in Pennsylvania (USA) geborene Kl. hat am 9. 6. 1941 die in Louisiana (USA) geborene Bekl. geheiratet. Beide Parteien besitzen die US-amerikanische Staatsangehörigkeit. Der Kl. war Angehöriger der amerikanischen Streitkräfte. Im Juni 1955 kam er als Angehöriger der US-Streitkräfte nach Deutschland. Seine Frau verblieb in Amerika. Nach seiner Pensionierung im Jahre 1956 ist der Kl. nicht in die Vereinigten Staaten zurückgekehrt, sondern ließ sich in Ansbach nieder, wo er seither wohnt. Der Kl. beantragt, die Ehe der Parteien zu scheiden. Die Bekl. ließ sich zwar durch einen beim LG Ansbach zugelassenen Anwalt vertreten, stellte aber zur Klage keinen Antrag. Aus d e n G r ü n d e n : „ N a c h d e m beide E h e g a t t e n USA-Staatsangehörige sind, ist n a c h § 606 b Nr. 1 Z P O die i n t e r n a t i o n a l e Zuständigkeit des h i e r a n g e r u f e n e n deutschen Gerichts n u r gegeben, w e n n d e r gewöhnliche A u f e n t h a l t s o r t des M a n n e s o d e r d e r F r a u i m I n l a n d gelegen ist u n d nach d e m H e i m a t r e c h t des Man1

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nes die v o n d e m deutschen Gericht zu f ä l l e n d e E n t s c h e i d u n g a n e r k a n n t werden wird. D e r g e w ö h n l i c h e A u f e n t h a l t s o r t des Kl. - dieser Begriff richtet sich hier nach d e u t s c h e m Recht - liegt in Ansbach, somit i m Bezirk des a n g e r u f e n e n LG. D e n n als e r i m J a h r e 1958 a u s d e r a m e r i k a n i s c h e n Armee ausschied u n d p e n s i o n i e r t w u r d e , ließ er sich in Ansbach, w o er seither w o h n t , nieder. Die zweite Voraussetzung, d. i., ob nach d e m H e i m a t r e c h t des Mannes, somit n a c h d e m Recht des Staates P e n n s y l v a n i a , d a s e r s t r e b t e Scheidungsurteil a n e r k a n n t w e r d e n w i r d , ist gleichfalls zu b e j a h e n . Diese Anerkenn u n g h ä n g t zunächst d a v o n ab, o b d e r Kl. in d e r B u n d e s r e p u b l i k seinen W o h n s i t z (domicil) in a m e r i k a n i s c h e m Sinne h a t . D e r a n g l o - a m e r i k a n i s c h e Begriff des ,domicil' deckt sich, wie a u s d e m Gutachten des I n s t i t u t s f ü r Rechtsvergleichung der Universität M ü n c h e n v o m 30. 10.1962 h e r v o r g e h t , nicht m i t d e m deutschen W o h n s i t z b e g r i f f . Nach d e r a u t o r i t a t i v e n F o r m u lierung v o n Story, Conflict of L a w s , § 41, k o m m t es d a r a u f an, d a ß als N i e d e r l a s s u n g s o r t d e r Ort a n z u s e h e n ist, a n w e l c h e m eine P e r s o n i h r echtes, festes u n d ständiges H e i m h a t , zu welchem sie, w e n n i m m e r sie a b w e s e n d ist, die Absicht h a t , z u r ü c k z u k e h r e n . Keine n a t ü r l i c h e P e r s o n k a n n j e m a l s o h n e Domizil sein. E i n e i n m a l erlangtes Domizil w i r d so lange b e h a l t e n , bis ein n e u e s Domizil e r w o r b e n wird. D a s a m e r i k a n i s c h e domicil w i r d also viel s c h w e r e r e r w o r b e n als d e r W o h n s i t z des d e u t s c h e n Rechts. F ü r die B e g r ü n d u n g eines W a h l d o m i z i l s (domicil of choice) i m Gegensatz zu d e m u r s p r ü n g l i c h e n Domizil (domicil of origin) gelten, wie a u s d e m eingangs e r w ä h n t e n Gutachten h e r v o r g e h t , nach der D a r s t e l l u n g des a m e r i k a n i s c h e n I P R i m . R e s t a t e m e n t o n t h e L a w of Conflict of L a w s ' f o l g e n d e Regeln: 1. Um ein Wahldomizil zu begründen, muß der Betreffende eine Niederlassung begründen in der Absicht, dort sein ,home' zu errichten. 2. Körperliche Anwesenheit und die Absicht, ein Heim zu begründen, müssen zusammenfallen. Ist das auch nur einen Augenblick der Fall, so tritt der Domizilwechsel ein. 3. Ein Wahldomizil kann nur auf eine der drei folgenden Arten begründet werden: a) jemand ohne Heim begründet ein Heim an einem anderen Ort als seinem bisherigen domicil; b) jemand, der an einem Ort sein Heim hat, gibt es als solches auf und begründet an einem anderen Ort ein neues Heim; c) jemand, der zwei Heime hat, gelangt dazu, daß er dasjenige, welches bisher nicht mit seinem domicil zusammenfiel, nunmehr als sein hauptsächliches Heim betrachtet. Nach seiner P e n s i o n i e r u n g u n d d e m Ausscheiden a u s d e r a m e r i k a n i s c h e n W e h r m a c h t im J a h r e 1958 ist d e r KI., der seit 1955 als Soldat in Deutschl a n d lebte, nicht nach A m e r i k a z u r ü c k g e k e h r t . E r ließ sich v i e l m e h r als Pensionist in Ansbach nieder, w o auch, wie er bei seiner V e r n e h m u n g bestätigte, sein L e b e n s - M i t t e l p u n k t ist. E r h a t nicht die Absicht, nach den S t a a t e n z u r ü c k z u k e h r e n ; j e d e n f a l l s nicht in d e r n a h e n Z u k u n f t . Ob er jem a l s noch nach A m e r i k a z u r ü c k k e h r t , ist nach seinen B e k u n d u n g e n unge38

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wiß. Falls dies der Fall sein sollte, könnte dies - wie er weiter bekundete erst in weiterer Zukunft in Frage kommen. Sein Domizil in Pennsylvania habe er aufgegeben. Er wolle auch ein Domizil in Amerika nicht mehr begründen und könne auch die ihm Nahestehenden nicht so lange verlassen. Daraus geht hervor, daß sich der Kl. in Ansbach niederließ in der Absicht, hier ein Heim (home) zu begründen, wobei er gleichzeitig sein bisheriges domicil in Pennsylvania aufgab. Er hat somit auf diese Weise ein Wahldomizil in Ansbach erworben. Selbst wenn aber der Begründung eines Wahldomizils durch den Kl. der Umstand, daß er eine USA-Pension bezieht, entgegenstehen sollte, kann nach dem Gutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung der Universität München mit der Anerkennung der erstrebten Ehescheidung durch den Heimatstaat des Kl. dann gerechnet werden, wenn sich die Ehefrau der deutschen Gerichtsbarkeit dadurch, daß sie am Verfahren teilnimmt, unterwirft und der Kl. die Klage nicht arglistig (fraud) in Deutschland deshalb erhoben hat, um die Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts auszuschließen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Ehefrau des Kl. hat sich auf den Prozeß in Deutschland eingelassen. Sie ließ sich in dem Rechtsstreit durch einen beim Prozeßgericht zugelassenen Anwalt vertreten. Daß sie dem Scheidungsbegehren des Kl. nicht entgegentrat, um das Scheidungsverfahren nicht hindernd zu beeinflussen, steht dem nicht entgegen. Der Kl. hat außerdem, wie aus seinen Bekundungen hervorgeht, die Scheidungsklage in Deutschland nicht aus dem Grunde erhoben, um die Zuständigkeit der amerikanischen Gerichte auszuschließen. Dagegen sprechen auch der verhältnismäßig lange Aufenthalt des Kl. in Deutschland, seine hier bereits bestehenden Bindungen persönlicher Art und auch der Umstand, daß seine Rückkehr nach den Vereinigten Staaten von Amerika noch völlig offensteht. Der Aufenthalt des Kl. stellt daher eine sog. ,bona fide residence' im Sinne des amerikanischen Rechts dar. Da sich die Bekl. der deutschen Gerichtsbarkeit durch ihre Teilnahme am Verfahren unterworfen hat und dem Kl. nicht vorgeworfen werden kann, daß er die Klage in Deutschland arglistig erhoben hat, kann auch bei fehlendem Wahldomizil des Kl. in Deutschland mit der Anerkennung der Entscheidung des erkennenden Gerichts nach dem Recht des Heimatstaates des Kl. gerechnet werden. Die internationale Zuständigkeit des LG Ansbach ist damit gegeben. Nach dem Gutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung der Universität München ist aufgrund einer Rückverweisung durch das Recht des Staates Pennsylvania in vorliegendem Fall deutsches materielles Scheidungsrecht anzuwenden."

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1 8 3 . Zur internationalen Zuständigkeit tschechoslowakischer Staatsangehöriger.

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deutscher Gerichte in Ehesachen

LG Berlin, Urt. vom 16. 12. 1963 - 32 R 460/60: Unveröffentlicht 1 . Aus den Gründen: „Gemäß § 606b Nr. 1 Z P O kann, wenn keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, von einem deutschen Gericht in der Sache nur entschieden werden, wenn der gewöhnliche Aufenthaltsort des Mannes oder der Frau im Inland gelegen ist und nach dem Heimatrecht des Mannes die von dem deutschen Gericht zu fällende Entscheidung anerkannt wird (internationale Zuständigkeit). Aufgrund der vorgelegten Urkunden läßt sich die Staatsangehörigkeit der Parteien nicht mit Sicherheit feststellen. In Betracht kommt jedoch nur die deutsche oder die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit. Im ersten Fall ist eine deutsche Zuständigkeit immer gegeben. Im letzteren Fall ist sie gleichfalls gegeben, wie sich aus den späteren Ausführungen ergibt. Es kann daher dahingestellt bleiben, welche Staatsangehörigkeit die Parteien besitzen (Soergel-Siebert, Kommentar zum BGB, Rdn. 84-87 vor Art. 7 EGBGB). I m vorliegenden Fall ist der gewöhnliche Aufenthaltsort beider Parteien im Inland gelegen. Die Parteien leben in Berlin, der Kl. übt hier auch seinen Beruf aus. Somit liegt die erste Voraussetzung für die internationale Zuständigkeit vor. Gemäß § 642 I Satz 1 und § 637 a der tschechoslowakischen Zivilprozeßordnung vom 25. 10. 1950 können ausländische Entscheidungen nur anerkannt werden, wenn die Rechtssache bei dem Gericht des ausländischen Staates unter Anwendung der inländischen Bestimmungen über die Zuständigkeit tschechoslowakischer Gerichte im Verhältnis zu den Gerichten des ausländischen Staates anhängig gemacht werden könnte. Dies steht einer Anerkennung hier nicht entgegen, da beide Parteien ihren Wohnsitz nicht im Gebiet der Tschechoslowakei, sondern im Bezirk des anerkennenden Gerichts haben (§§ 612, 642 I Satz 2 aaO). Gemäß § 642 I Satz 1 und § 637 b der tschechoslowakischen Zivilprozeßordnung können ausländische Entscheidungen nur anerkannt werden, wenn die Vorladung oder Anordnung, mit welcher das Verfahren vor dem ausländischen Gericht begonnen hat, dem Beteiligten, gegen welchen die Entscheidung anerkannt werden soll, zu eigenen Händen zugestellt wurde, es sei denn, daß dieser Beteiligte selbst den Antrag auf Einleitung des Verfahrens vor dem ausländischen Gericht gestellt hat. Beide Parteien haben den Antrag auf Einleitung des Verfahrens vor dem hiesigen Gericht gestellt (Klage und Widerklage). Sie haben überdies auf persönliche Zustellung verzichtet. Gemäß § 642 I Satz 1 und § 637 c der tschechoslowakischen Zivilprozeßordnung können ausländische Entscheidungen nur anerkannt werden, wenn 1

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Ebenso Urt. vom 4. 4. 1963 - 32 R 365/62 (unveröffentlicht!.

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gegen die ausländische Entscheidung nach der darüber vorgelegten Bescheinigung des ausländischen Gerichtes oder der ausländischen Behörde nach dem f ü r dieses Gericht oder diese Behörde geltenden Recht kein Rechtsmittel mehr zulässig ist, das die Rechtskraft oder Vollstreckbarkeit hinausschieben würde. Dies ist im jetzigen Stadium des Prozesses ohne Bedeutung. Gemäß § 638 b der Zivilprozeßordnung kann, auch wenn die Voraussetzungen des § 637 erfüllt sind, eine ausländische Entscheidung nicht anerkannt werden, wenn dies den Vorschriften eines in der Sammlung der Gesetze der tschechoslowakischen Republik kundgemachten völkerrechtlichen Vertrages widersprechen würde. Die Entscheidung des hiesigen Gerichts widerspricht dem Völkerrecht nicht, es kommt - auch - tschechoslowakisches Recht zur Anwendung. Gemäß § 638 b der Zivilprozeßordnung kann, auch wenn die Voraussetzungen des § 637 erfüllt sind, eine ausländische Entscheidung nicht anerkannt werden, wenn dem Beteiligten, gegen welchen die Entscheidung anerkannt werden soll, keine Gelegenheit gegeben wurde, sich an dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht oder der ausländischen Behörde zu beteiligen oder wenn sie ihm durch irgendeine Unregelmäßigkeit des Verfahrens entzogen wurde. Beide Parteien sind an diesem Verfahren beteiligt. Gemäß § 638 c der Zivilprozeßordnung kann, auch wenn die Voraussetzungen des § 637 erfüllt sind, eine ausländische Entscheidung nicht anerkannt werden, wenn dies die Anerkennung eines Verhältnisses zur Folge hätte, das der öffentlichen Ordnung oder den Erfordernissen der Sittlichkeit widerstreitet. Ein solcher Verstoß liegt nicht vor; es kommt - auch tschechisches Recht zur Anwendung. Gemäß § 642 II der vorgenannten Zivilprozeßordnung kann eine ausländische Entscheidung, welche einen tschechoslowakischen Staatsangehörigen betrifft, jedoch nicht anerkannt werden, a) wenn die tatbestandsmäßige Grundlage nicht auf eine in den Grundzügen den einschlägigen Bestimmungen des tschechoslowakischen Rechts entsprechende Art und Weise festgestellt wurde oder b) wenn die ausländische Entscheidung Verhältnisse nicht nach tschechoslowakischem Recht beurteilte, f ü r welche dieses Recht nach seinen Bestimmungen maßgebend ist, ausgenommen, wenn das Recht, nach dem entschieden wurde, mit den einschlägigen Bestimmungen des tschechoslowakischen Rechtes übereinstimmt oder ihnen im wesentlichen nahesteht. Die tatbestandsmäßige Feststellung entspricht - auch - dem tschechoslowakischen Recht. Die Beurteilung der ehelichen Verhältnisse e r f o l g t - a u c h nach tschechoslowakischem Recht. Hiermit sind auch die Voraussetzungen, die § 642 II der tschechoslowakischen Zivilprozeßordnung f ü r eine Anerkennung aufstellt, erfüllt. Hiermit ist die zweite Voraussetzung f ü r die internationale Zuständigkeit gegeben."

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Zuständigkeit in Unterhaltssachen Siehe Nr. 131

3. Durchführung des Verfahrens Siehe auch Nr. 16, 45, 52, 136, 160 1 8 4 . Die gesetzliche Vertretung des ausländischen Fiskus bestimmt sich nach den Gesetzen des ausländischen Staates.

im

Prozeß

BGH, Urt. v o m 23. 10. 1963 - V ZR 146/57: BGHZ 40, 197; WM 1963, 1272; MDR 1964, 134; N J W 1964, 203; DAWRd. 1964, 25; Leitsatz in BB 1964, 13; DB 1964, 333; DRiZ 1964 B 49 Nr. 696 a; LM Nr. 67 zu § 549 ZPO, Nr. 96 zu § 242 (Cd) BGB, Nr. 3 und 4 zu § 51 ZPO (gesetzliche Vertretung), Nr. 6 zu § 562 ZPO, Nr. 22 und 23 zu Art. 7 f f . EGBGB (Deutsches intern. Privatrecht), Nr. 1 und 2 zu Art. 10 EGBGB, Nr. 1 und 2 zu § 18 ZPO, Nr. 15 zu § 242 (C) ZPO. Dazu Dölle, Pflicht zur redlichen Prozeßführung?: Festschrift Riese (1964) 2 7 9 f f . Die Kl. verkaufte ihr Hausgrundstück in Berlin-Grunewald mit notariellem Vertrag vom 18. 3. 1946 an die Bekl., den Jugoslawischen Staat. In der Urkunde wurde auch die Auflassung erklärt. Die Bekl. wurde am 16. 2. 1953 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Hiergegen trug das Grundbuchamt am 3. 2. 1954 von Amts wegen einen Widerspruch ein. Nachdem das Gebäude instandgesetzt worden war, wurde es von der Militärmission der Bekl. bezogen und zu ihrem Amtssitz gemacht. Die Kl. hält den Kaufvertrag und die Auflassung aus mehreren Gründen f ü r nichtig und hat deshalb beantragt, die Bekl. zu verurteilen, a) in die Berichtigung des Grundbuchs dahin zu willigen, daß die Kl. als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen wird, b) das Grundstück herauszugeben. Die Bekl. hat Klagabweisung beantragt. Sie hält in erster Linie die Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit f ü r unzulässig. Das LG hat mit Urteil vom 31.10. 1953 der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das KG hat mit rechtskräftig gewordenem Teilurteil vom 21.12. 1954 auf die Berufung der Bekl. unter Abänderung des Urteils des LG die Klage insoweit abgewiesen, als die Bekl. zur Herausgabe des Grundstücks verurteilt wurde. Es hat der Jugoslawischen Militärmission die Rechtsstellung einer diplomatischen Vertretung beigemessen und in dem Begehren nach Herausgabe einen völkerrechtlich unzulässigen Eingriff in die Exterritorialität eines Gesandtschaftsgebäudes gesehen. Mit seinem jetzt angefochtenen Schlußurteil vom 21.5. 1957 hat das KG die Verurteilung der Bekl. zur Einwilligung in die Grundbuchberichtigung bestätigt. Zur Begründung hat das KG ausgeführt, daß dingliche Klagen, welche lediglich die Feststellung der Eigentumsverhältnisse zum Gegenstand hätten, keine völkerrechtlich unzulässigen Eingriffe in den räumlichen Bereich einer Gesandtschaft darstellten. Mit ihrer Revision verfolgt die Bekl. ihren Klageabweisungsantrag hinsichtlich des Berichtigungsanspruchs weiter. Sie macht geltend, sie sei nicht nach den allein maßgebenden Vorschriften ihrer Gesetze vertreten; nach Art. 10 des Gesetzes über die öffentliche Rechtsanwaltschaft vom 10. 4. 1952 und nach Art. 17

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des Gesetzes über die öffentliche Rechtsanwaltschaft vom 10. 11. 1955 sei zu ihrer Vertretung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht die Jugoslawische Militärmission in Berlin (die bisher als gesetzliche Vertreterin der Bekl. bezeichnet war), sondern ausschließlich der öffentliche Bundesrechtsanwalt befugt. Der Senat hat nach § 275 ZPO darüber, ob die Prozeßvoraussetzung der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben ist (vgl. hierzu RGZ 157, 389, 394), und über die Frage der gesetzlichen Vertretung der Bekl. abgesonderte Verhandlung angeordnet. In ersterer Hinsicht hat er zunächst ein Rechtsgutachten des Max-Planck Instituts f ü r ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg und nach dessen Vorlage gemäß Art. 100 II GG eine Entscheidung des BVerfG darüber eingeholt, ob folgende Regel des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten f ü r den einzelnen erzeugt: Die Exterritorialität eines Gesandtschaftsgebäudes erstreckt sich nicht auf eine das Gesandtschaftsgebäude betreffende Klage auf Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs.

Aus den Gründen: „I. Das BVerfG hat mit Beschluß vom 30.10.1962 - 2 BvM 1/60 (veröffentlicht im BGBl. I 731) 1 entschieden: Eine Regel des Völkerrechts, nach der die inländische Gerichtsbarkeit f ü r Klagen gegen einen ausländischen Staat in bezug auf sein Gesandtschaftsgrundstück in jedem Fall ausgeschlossen ist, ist nicht Bestandteil des Bundesrechts. F ü r Klagen gegen einen ausländischen Staat auf Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs hinsichtlich des Eigentums an seinem Gesandtschaftsgrundstück ist die deutsche Gerichtsbarkeit nicht durch eine allgemeine Regel des Völkerrechts (Art. 25 des Grundgesetzes) ausgeschlossen.

Da diese Entscheidung (Abdruck derselben: MDR 1963, 193 = NJW 1963, 435), wie auch aus ihrer Veröffentlichung im BGBl, hervorgeht, nach § 31 II Satz 1 BVerfGG Gesetzeskraft hat, ist für die noch den Gegenstand des Rechtsstreits bildende Klage auf Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben. Soweit die Revision demgegenüber meint, die Entscheidung sei nicht bindend, weil Gegenstand des Rechtsstreits ein in Westberlin gelegenes Grundstück sei, übersieht sie, daß die Entscheidung auf eine in dem Rechtsstreit nach Art. 100 II GG erfolgte Vorlage an das BVerfG ergangen ist. Im übrigen hätte sich der Senat, jedenfalls im Ergebnis, auch den Ausführungen des BVerfG angeschlossen. II. 1. Hinsichtlich der Frage der gesetzlichen Vertretung der Bekl. ist von folgendem auszugehen: a) Die Revision ist zulässig, auch wenn es an einer wirksamen Vertretung der Bekl. gefehlt hat, der Leiter der Jugoslawischen Militärmission in Berlin also weder gesetzlicher Vertreter der Bekl. war noch vom gesetzlichen Vertreter der Bekl. zur Prozeßführung bevollmächtigt war. Zwar ist die Vertretungsmacht des gesetzlichen und gewillkürten Vertreters zur Prozeßführung (§ 51 ZPO) eine von Amts wegen (§ 56 ZPO), und zwar noch in der Revisionsinstanz zu prüfende Prozeßvoraussetzung (BGHZ 5, 240, 242; 27, 47, 49 2 ), so daß bei einer fehlenden Vertretungsmacht grund1 2

Siehe oben Nr. 170. IPRspr. 1958-1959 Nr. 1.

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sätzlich eine wirksame Rechtsmitteleinlegung nicht vorliegt. Es ist aber anerkannt, daß Personen, die als Vertreter der beklagten Partei bezeichnet sind und gegen die in dieser ihrer angeblichen Eigenschaft die Klage gerichtet ist, Rechtsmittel zu dem Zweck einlegen können, den Streit über die Vertretungsmacht zum Austrag zu bringen (RGZ 86, 340, 342; vgl. auch RG, HRR 1934 Nr. 42 hinsichtlich der Prozeßunfähigkeit) und daß deshalb, wenn der schon von Anfang an vorhandene Mangel der gesetzlichen Vertretung festgestellt wird, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils (wenn die Feststellung in der Revisionsinstanz erfolgt, auch der der Klage stattgebenden vorinstanzliche Urteile) die Klage als unzulässig abzuweisen ist (Baumbach-Lauterbach, ZPO, 27. Aufl., § 56 Anm. 1 E b und § 88 Anm. 2 Bb; Stein-Jonas-Schönke, ZPO, 18. Aufl., § 56 Anm. IV 4; Wieczorek, ZPO, § 56 Anm. B I; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., § 51 II 2, S. 232); denn wenn das Rechtsmittel verworfen würde, bliebe das an dem Mangel der gesetzlichen Vertretung krankende Urteil der unteren Instanz aufrecht erhalten und würde (allerdings mit der Möglichkeit der Erhebung der Nichtigkeitsklage nach § 579 I Nr. 4 ZPO) Rechtskraft erlangen (Rosenberg aaO). Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, daß im Lauf des Revisionsverfahrens der, wie noch auszuführen sein wird, nach den Gesetzen der Bekl. zu ihrer Vertretung befugte öffentliche Bundesrechtsanwalt in den Rechtsstreit eingetreten ist. Dies ist nämlich nur zu dem Zweck geschehen, den bisherigen Mangel der gesetzlichen Vertretung der Bekl. geltend zu machen; eine Genehmigung der Prozeßführung durch die Jugoslawische Militärmission wurde ausdrücklich abgelehnt. b) Die Klage richtet sich gegen den Jugoslawischen Staat als Fiskus, d. h. gegen den Staat als Träger von Vermögensrechten. Nach einhelliger Meinung bestimmt sich die Behörde, die den deutschen Fiskus (Bund und Länder) gesetzlich vertritt, nach dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Bundes und der Länder (vgl. RGZ 67, 75, 76f.; Stein-Jonas-Schönke, § 18 Anm. 1; Sydow-Busch, ZPO, § 18 Anm. II; Baumbach-Lauterbach, 22. Aufl., § 18 Anm.; Rosenberg, § 34 I 3, S. 140 und insbesondere Leiß, Die Vertretung des Reiches, des Bundes und der Länder). Was f ü r den deutschen Fiskus gilt, muß aber in gleicher Weise f ü r den ausländischen Fiskus (entsprechend Art. 7, 10 EGBGB) gelten. Es wird deshalb mit Recht im Schrifttum die Auffassung vertreten, daß ein ausländischer Fiskus nach Maßgabe des ausländischen Rechts vertreten wird (Baumbach-Lauterbach, § 18 Anm. 1; Sydow-Busch, § 18 Anm. a. E.; Wieczorek, § 18 Anm. C und § 51 Anm. D III ff). c) Es bleibt noch die Prüfung der Frage, ob der Senat auf das ihre gesetzliche Vertretung regelnde Recht der Bekl. noch eingehen kann oder ob ihm, wie die Kl. meint, dessen Nachprüfung nach §§ 549, 562 ZPO entzogen ist. Diese Frage ist nicht schon deshalb im ersteren Sinne zu beantworten, weil es sich hier, wie bereits unter a) ausgeführt, um eine Prozeßvoraussetzung handelt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist nämlich auch in diesem Falle die Feststellung und Auslegung irrevisiblen Rechts nach

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§§ 549, 562 ZPO der Nachprüfung in der Revisionsinstanz an sich entzogen (BGHZ 21, 214, 217; 27, 47, 49 2 ). Hierbei hat der BGH zwar grundsätzlich dem Umstand, daß das Berufungsgericht die irrevisible Rechtsnorm nicht ausdrücklich erwähnt und geprüft, sie vielmehr überhaupt nicht angeführt hat, deshalb keine entscheidende Bedeutung beigemessen, weil die mangelnde Revisibilität einer Vorschrift nicht nur nach der positiven, sondern auch nach der negativen Seite hin zu beachten sei und deshalb durch die Nichterwähnung der irrevisiblen Norm im Berufungsurteil zum Ausdruck gebracht worden sein könne, daß eine solche entweder nicht bestehe oder auf den gegebenen Fall nicht anwendbar sei (BGHZ 21, 214, 217 unter Hinweis auf RGZ 137, 324, 347 f. und RG, J W 1901, 122 Nr. 9). Schon aus dieser Formulierung ergibt sich aber ohne weiteres, daß die Nichterwähnung der irrevisiblen Rechtsnorm im Berufungsurteil dann von Bedeutung ist, wenn sie darauf beruht, daß die Norm dem Berufungsgericht unbekannt war. Dies ist hier offensichtlich der Fall. Die wirksame Vertretung der Bekl. ist in den Tatsacheninstanzen zu keiner Zeit in Zweifel gezogen worden. Die Frage ist ausweislich der Akten überhaupt nicht erörtert worden, nachdem Rechtsanwalt M., der vorinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Bekl., in seinem Schriftsatz vom 18. 5. 1953 erklärt hatte, daß er die Bekl. vertrete. Auch in den Urteilen wird sie nicht berührt. Der BGH hat in seinem angeführten Urteil (BGHZ 21, 214, 217 f.) allerdings die Kenntnis des Berufungsgerichts von der irrevisiblen Rechtsnorm daraus gefolgert, daß das Berufungsgericht auf die Sache selbst eingegangen ist. Dies ist jedoch eine auf den Umständen des Einzelfalls beruhende und mit Rücksicht darauf, daß es sich dort bei dem Berufungsgericht um das HansOLG zu Hamburg und bei der irrevisiblen Rechtsnorm um eine solche der Hamburgischen Verfassung handelte, auch verständliche tatsächliche Schlußfolgerung, die hier, wo ausländisches und zudem in deutscher Übersetzung nicht ohne weiteres zugängliches ausländisches Recht in Frage steht, nicht ohne weiteres gezogen werden kann. Hat aber das KG das ihre gesetzliche Vertretung regelnde Recht der Bekl. nicht gekannt, dann kann hinsichtlich der Nachprüfung dieses Rechts nichts anderes gelten, als wenn ein Berufungsgericht eine bereits bei Erlaß seines angefochtenen Urteils bestehende irrevisible Rechtsnorm des Landesrechts erwiesenermaßen übersehen und infolgedessen in seiner Entscheidung nicht gewürdigt hat. Diesen Fall hat der Senat dahin entschieden, daß die übersehene Rechtsnorm in der Revisionsinstanz anwendbar sei, weil es sich nicht um die nach § 562 ZPO unzulässige Nachprüfung einer Auslegung, die das Berufungsgericht dem irrevisiblen Gesetz gegeben habe, sondern um die Anwendung des geltenden Rechts auf einen vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt handele (Urt. vom 30.4.1957 - V ZR 75/56, BGHZ 24, 159, 164; vgl. auch Urt. des Senats vom 21.2. 1962 - V ZR 144/60, BGHZ 36, 348, 351 3 hinsichtlich der Berücksichtigung eines erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen ausländischen Gesetzes). 3

Siehe oben Nr. 2.

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Damit steht fest, daß der Senat die f ü r die gesetzliche Vertretung der Bekl. maßgebenden Rechtsnormen feststellen und anwenden kann. 2. Diese Rechtsnormen sind enthalten in Art. 10 des Gesetzes über die öffentliche Rechtsanwaltschaft vom 10. 4. 1952 und in Art. 17 des Gesetzes über die öffentliche Rechtsanwaltschaft vom 10. 11. 1955. Beide Vorschriften lauten in ihrem hier maßgeblichen Teil übereinstimmend dahin, daß die Bekl. vor ausländischen Gerichten durch den öffentlichen Bundesrechtsanwalt vertreten wird. Sie unterscheiden sich lediglich darin, daß nach der früheren Vorschrift dies nicht gelten soll, wenn die Vertretung durch den öffentlichen Bundesrechtsanwalt durch die Vorschriften des fremden Staates ausgeschlossen ist, und daß nach der späteren Vorschrift in diesem Fall der öffentliche Bundesrechtsanwalt eine andere Person zu seiner Vertretung ermächtigen wird. Da in dieser Hinsicht keine deutschen Vorschriften ersichtlich sind, m u ß deshalb der öffentliche Bundesrechtsanwalt als gesetzlicher Vertreter der Bekl. und damit ihre Rüge, sie sei bisher nicht vorschriftsmäßig vertreten gewesen, als begründet angesehen werden. Über die Stellung des öffentlichen Bundesrechtsanwalts ergibt sich aus dem Gesetz vom Jahre 1955 noch folgendes: Er wird vom Bundesvollzugsrat ernannt und enthoben (Art. 14), hat einen .besonderen Voranschlag im Budget der Einnahmen und Ausgaben' (Art. 33) und vertritt die Bekl. vor ausländischen Gerichten auch auf dem Gebiet der Verteidigung und der Armee, für das sonst der Militärrechtsanwalt zuständig ist (Art. 42 I). Da, wie bereits unter 1 b ausgeführt, der ausländische Staat als Fiskus nach Maßgabe des ausländischen Rechts vertreten wird, kann die Kl. gegenüber der aufgeführten gesetzlichen Regelung der Vertretung der Bekl. auch nicht mit Erfolg geltend machen, es handele sich n u r um eine innerstaatliche Zuständigkeitsregelung, durch welche die völkerrechtliche Zuständigkeit des Ministeriums für auswärtige Angelegenheiten nicht berührt werde. Dies ergibt sich auch nicht aus dem von der Kl. zur Begründung ihrer Meinung zitierten Schrifttum (Meyer-Lindenberg in Bd. 2 S. 668, 671, 672 und Gerrit von Haeften in Bd. 3 des Wörterbuchs des Völkerrechts von Strupp-Schlochauer; Bittner, Die Lehren von den völkerrechtlichen Vertragsurkunden, 39; Ruegger in der Festschrift für Max Huber, 167, 178; Mosler im Staatslexikon 1. Bd. Sp. 753, 754). Dieses befaßt sich ausschließlich mit den Befugnissen des Außenministers im zwischenstaatlichen Verkehr, insbesondere beim Abschluß völkerrechtlicher Verträge. Bei dieser Sachlage kann sich die Revisionsbekl. auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die beiden Gesetze über die öffentliche Rechtsanwaltschaft enthielten lediglich eine Bevollmächtigung kraft Gesetzes'. 3. Bei der gegebenen Sachlage und auf den dahingehenden Einwand der Kl. ist noch zu prüfen, ob der Berufung der Bekl. auf die gesetzliche Regelung ihrer Vertretung nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegensteht. Da dieser Grundsatz auch das Prozeßrechtsverhältnis der Parteien beherrscht und es deshalb nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, daß mit dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung auch einer Prozeßhandlung begegnet werden kann (LM Nr. 6 zu § 675 BGB mit weiteren Nachweisen;

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vgl. auch Urt. des Senats vom 9. 2. 1951 - V ZR 29/50, NJW 1951, 309 und LM Nr. 4 zu § 167 BGB), ist dabei von den ebenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herausgebildeten Rechtsgrundsätzen zur sogenannten Anscheinsvollmacht auszugehen. Dem steht nicht entgegen, daß es sich hierbei um eine im Ausland erteilte Vollmacht handelt; denn maßgebend f ü r die Rechtsbeständigkeit und die Rechtswirkungen einer Vollmacht ist das deutsche Recht, wenn die Prozeß vollmacht f ü r einen im Inland zu führenden Zivilprozeß erteilt worden ist (LM Nr. 10 zu § 325 ZPO 4 ; SteinJonas-Schönke, § 80 Anm. II 1; Baumbach-Lauterbach, § 80 Anm. 1 C; vgl. auch entsprechend BVerfG, MDR 1963, 821 5 : nach nationalem - deutschem - Recht ist zu entscheiden, ob die Tätigkeit eines ausländischen Staates als hoheitliche oder nicht hoheitliche zu beurteilen ist). Nicht entgegen steht auch, daß § 80 ZPO den Nachweis einer schriftlichen Vollmacht verlangt. Hierbei handelt es sich nämlich nur um eine Beweisvorschrift (Stein-Jonas-Schönke, § 80 Anm. II 5). Daß eine Vollmacht auch formlos erteilt werden kann, ergibt sich auch aus § 89 II ZPO. Der Anwendung der Grundsätze über die Anscheinsvollmacht steht schließlich nicht entgegen, daß es sich bei der Bekl. um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt. Das RG hat allerdings in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, daß eine von der gesetzlichen Regelung der Vertretungsmacht öffentlichrechtlicher Körperschaften abweichende Vertretungsmacht aus anderen Tatbeständen (stillschweigende Vollmacht, Anscheinsvollmacht, Treu und Glauben) nicht zur Entstehung gelange (vgl. LM Nr. 3 zu § 157 BGB [Ga] mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des RG; ferner Urteil des Senats vom 20.6. 1952 - V ZR 34/51, BGHZ 6, 330, 333 und LM Nr. 1 zu § 36 DGO). Hier geht es aber nicht um die Frage, ob durch Anwendung der Grundsätze über die Anscheinsvollmacht das Handeln eines unzuständigen Organs anstelle des zuständigen Organs als wirksam anerkannt werden soll, sondern darum, ob das zuständige Organ einen Zustand geduldet hat, durch den der Anschein einer Vollmacht f ü r einen Dritten erweckt wurde. So ist in der Rechtsprechung des BGH bereits anerkannt, daß die Grundsätze, welche die Rechtsprechung f ü r die Haftung aus einer Duldungsvollmacht entwickelt hat, auch gegenüber einer Körperschaft des öffentlichen Rechts angewendet werden können (BGH, LM Nr. 4 und 7 zu § 167 BGB). Es ist kein Grund ersichtlich, bei der sogenannten Anscheinsvollmacht eine andere Beurteilung anzustellen. Nach den hiernach auch im vorliegenden Fall anwendbaren Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene (der hier der öffentliche Bundesrechtsanwalt ist, da von ihm als dem durch Gesetz berufenen Vertreter der Bekl. jede Vollmacht zur Prozeßführung hätte ausgehen müssen, vgl. RGZ 162, 129, 148) auf den Mangel der Vollmacht seines angeblichen Vertreters dann nicht berufen, wenn er dessen Verhalten zwar nicht kannte, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte kennen und verhindern können und wenn der andere Teil das Verhalten des Vertreters nach Treu und Glauben dahin auffassen durfte, daß es dem Vertretenen bei 4

IPRspr. 1958-1959 Nr. 38.

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Siehe oben Nr. 171.

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verkehrsmäßiger Sorgfalt nicht habe verborgen bleiben können und daß dieser es also dulde (vgl. BGHZ 5, 111, 116; LM 3 zu § 157 [Ga] BGB; LM Nr. 9 zu § 164 BGB; LM Nr. 4, 7, 8 und 10 zu § 167 BGB). Zur Entscheidung der Frage, ob diese Voraussetzungen hier gegeben sind, hat die Bekl. nach entsprechender Anordnung gemäß § 272b ZPO u.a. Erklärungen des Rechtsanwalts M., der Jugoslawischen Militärmission in Berlin, des öffentlichen Bundesrechtsanwalts und des Staatssekretariats f ü r auswärtige Angelegenheiten vorgelegt. Aus diesen ergibt sich folgendes: Rechtsanwalt M. ist nach seiner Erklärung nur von der Jugoslawischen Militärmission bevollmächtigt worden und hat auch nur mit dieser verhandelt. Die Jugoslawische Militärmission ihrerseits hat erklärt, daß sie von Anfang an bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11.2. 1959 das Staatssekretariat f ü r auswärtige Angelegenheiten von dem Stand des Rechtsstreits verständigt habe. Erst am Vorabend dieser Verhandlung habe ihr damaliger Leiter, so heißt es in der Erklärung weiter, bemerkt, daß nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über die öffentliche Rechtsanwaltschaft vom Jahre 1952 der öffentliche Bundesrechtsanwalt ausschließlich gesetzlicher Vertreter der Bekl. sei; er habe deshalb gleich nach der Verhandlung vom 11.2.1959 den öffentlichen Bundesrechtsanwalt über das Staatssekretariat f ü r auswärtige Angelegenheiten in Kenntnis gesetzt. Dies hat der öffentliche Bundesrechtsanwalt bestätigt und hinzugefügt, daß er keine Kenntnis darüber habe, wieso es dazu gekommen sei, daß sich die Militärmission in die Vertretung auch nach Inkrafttreten des Gesetzes über die öffentliche Rechtsanwaltschaft vom Jahre 1952 unbefugt eingelassen habe. Das Staatssekretariat f ü r auswärtige Angelegenheiten hat sich dahin ausgelassen, daß das Ministerium es der Militärmission überlassen habe, die im Zusammenhang mit der Übertragung des Grundstücks nötigen Angelegenheiten zu regeln; die Militärmission habe zwar in ihren regelmäßigen Berichten zeitweise den Gang und den Stand des Rechtsstreits erwähnt, niemals aber die Frage der Regelmäßigkeit (richtig wohl: Rechtmäßigkeit) ihrer Vertretung gestellt. Da sich weder aus dem Verfassungsgesetz über die Grundlagen der gesellschaftlichen und politischen Ordnung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien und über die Bundesorgane der Gewalt vom 13. 1. 1953 (abgedruckt im JböffR n. F. 7, 335 ff.) und den beiden Gesetzen über die öffentliche Rechtsanwaltschaft noch aus dem Vortrag der Parteien Anhaltspunkte d a f ü r ergeben, daß der öffentliche Bundesrechtsanwalt eine von dem Staatssekretariat f ü r auswärtige Angelegenheiten abhängige Behörde ist, kann bei dieser Sachlage nicht festgestellt werden, daß der öffentliche Bundesrechtsanwalt das Verhalten des Leiters der Militärmission oder des Staatssekretariats f ü r auswärtige Angelegenheiten hätte erkennen und verhindern können. Damit sind die Voraussetzungen f ü r die Anwendung der Grundsätze über die Anscheinsvollmacht nicht gegeben, so daß der Berufung der Bekl. auf den Mangel ihrer gesetzlichen Vertretung nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengehalten werden kann."

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4. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen Ausländische Entscheidungen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten Siehe auch Nr. 26, 196, 207 1 8 5 . Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und West-Berlin einerseits und dem amerikanischen Bundesstaat New York andererseits ist hinsichtlich der Anerkennung von Urteilen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die Gegenseitigkeit nicht verbürgt. KG, Urt. vom 2. 2. 1962 - 9 U 2297/59: Unveröffentlicht. Die Kl. hat am 26.4. 1957 vor dem Stadtgericht der Stadt New York, Grafschaft Kings, gegen den Bekl. ein rechtskräftig gewordenes Versäumnisurteil auf Zahlung von 5000 Dollar nebst 1694,93 Dollar Zinsen und Kosten erwirkt. Die Kl. lebte damals im amerikanischen Bundesstaat Michigan und hat jetzt ihren Wohnsitz im amerikanischen Bundesstaat Kalifornien. Der Bekl., der die amerikanische Staatsbürgerschaft besitzt, hatte im Jahre 1953 bei Klageerhebung seinen Wohnsitz in New York; dort ist ihm am 1.4. 1953 die Klageschrift zugestellt worden. Am 2. 4. 1953 hat er durch einen Rechtsanwalt der Kl. eine Klageerwiderung zugestellt. Auf einen seinem Rechtsanwalt am 7. 12.1954 zugestellten Schriftsatz der Kl. hat er am 6. 1. 1955 erwidert. Zu dem auf den 13. 3. 1957 anberaumten Verhandlungstermin ist er dann nicht erschienen. Er wohnt jetzt in Berlin. Die Kl. hat Klage auf Erlaß eines Vollstreckungsurteils erhoben. Durch das angefochtene Urteil hat das LG das New Yorker Urteil für vollstreckbar erklärt. Aus den Gründen: „II. Die Voraussetzungen f ü r den E r l a ß des Vollstreckungsurteils sind entgegen der Auffassung des LG nicht vorhanden. Nach § 723 ZPO ist das Vollstreckungsurteil zu erlassen, wenn das Urteil des ausländischen Gerichts rechtskräftig ist - das ist hier unstreitig der Fall - und wenn die Anerkennung des Urteils nicht nach § 328 ZPO ausgeschlossen ist. Von den Ausschlußgründen des § 328 kamen die Gründe der Nrn. 1 - 4 nach dem Sachvortrag der Parteien nicht in Betracht. Der Ausschlußgrund der Nr. 5 liegt jedoch vor. Denn hinsichtlich der Anerkennung von Urteilen k a n n im Verhältnis zwischen Deutschland und dem amerikanischen Bundesstaat New York die Gegenseitigkeit nicht als verbürgt angesehen werden. Es kommt lediglich darauf an, ob die Gegenseitigkeit im Verhältnis zu dem Staat verbürgt ist, dessen Gericht das f ü r vollstreckbar zu erklärende Urteil erlassen hat, d. h. im Verhältnis zu dem amerikanischen Bundesstaat New York. Das Heimatrecht der Kl. — das Recht des amerikanischen Bundesstaats Kalifornien - ist demgegenüber ohne Bedeutung. Ebenso ist ohne Bedeutung, ob etwa f ü r die Vollstreckbarerklärung eines deutschen Urteils

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über mehr als 6 000 Dollar die Bundesgerichte der Vereinigten Staaten von Amerika zuständig sind und ob hinsichtlich der Bundesgerichte - etwa aufgrund des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. 10. 1954 - die Gegenseitigkeit als verbürgt anzusehen ist. Entscheidend war vielmehr allein, ob ein Gericht des amerikanischen Bundesstaates New York ein deutsches Urteil vermögensrechtlicher Art unter etwa gleichen Bedingungen, wie sie § 328 ZPO enthält, f ü r vollstreckbar erklären würde. Diese Frage war zu verneinen. Abgesehen von Kalifornien bestehen in keinem Einzelstaat der Vereinigten Staaten von Amerika ausdrückliche Bestimmungen über die Anerkennung ausländischer Urteile (Bülow-Arnold, Der internationale Rechtsverkehr, E V 1-991.92). Die Frage ließ sich daher nur an Hand der praktischen Handhabung beantworten. Wenn nach Bülow-Arnold (aaO 991.97) die Handhabung in New York auch am großzügigsten von allen amerikanischen Einzelstaaten ist und Wieczorek (ZPO, Anm. Vb zu § 328) gar die Gegenseitigkeit als verbürgt ansieht (a. A. Stein-Jonas, ZPO, Anm. E 53 zu § 328), so kann nach der Auskunft des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland in New York und vor allem aufgrund des Gutachtens des New Yorker Rechtsanwalts S. jedoch nicht festgestellt werden, daß ein New Yorker Gericht f ü r die Entscheidung der Frage, ob ein deutsches Urteil in einem vermögensrechtlichen Streit anerkannt werden soll, lediglich diesselben Fragen prüft, die ein deutsches Gericht f ü r die Frage der Anerkennung eines New Yorker Urteils gemäß § 328 ZPO zu prüfen hätte. Im einzelnen ergibt sich aus dem Gutachten des Rechtsanwalts S. folgende Handhabung der New Yorker Gerichte: Die Möglichkeit, ein ausländisches Urteil in New York f ü r vollstreckbar zu erklären, wie es in Deutschland § 723 ZPO vorsieht, besteht nicht. Es ist vielmehr stets nötig, in New York eine neue Klage auf Zahlung gegen den Bekl. zu erheben, bei der das ausländische Urteil den Klagegrund bildet (sog. action on judgment). In diesem Verfahren ist das New Yorker Gericht an das ausländische Urteil gebunden, sofern drei von dem New Yorker Gericht in vollem Umfang nachprüfbare Voraussetzungen vorliegen: 1. das ausländische Gericht muß zuständig sein; 2. das ausländische Urteil darf nicht gegen die amerikanische .public policy' verstoßen; 3. das ausländische Urteil darf nicht durch betrügerische Machenschaften (,fraud') erschlichen sein. Daraus, daß in New York kein Vollstreckungsurteil im Sinne der §§ 722, 723 ZPO, sondern ein Urteil in der Sache selbst ergeht, kann nicht gefolgert werden, daß die Gegenseitigkeit nicht verbürgt sei. Denn § 328 Nr. 5 ZPO verlangt nicht eine Handhabung, die der deutschen in allen Einzelheiten entspricht; es genügt vielmehr, daß im praktischen Ergebnis der Deutsche im Ausland nicht schlechter dasteht als der Ausländer in Deutschland. Das Erfordernis, daß das ausländische Gericht zuständig sein muß, entspricht der Vorschrift in § 328 Nr. 1 ZPO und steht der Annahme, daß die Gegenseitigkeit verbürgt sei, somit ebenfalls nicht entgegen. Dasselbe gilt

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von dem Erfordernis, daß das ausländische Urteil nicht gegen die .public policy', die amerikanische öffentliche Ordnung, verstoßen darf; insoweit entspricht das New Yorker Recht der Vorschrift der Nr. 4 des § 328 ZPO. Anders verhält es sich mit der in New York bestehenden Möglichkeit, ein ausländisches Urteil daraufhin nachzuprüfen, ob es durch Betrug (,fraud') erschlichen sei. Eine derartige Möglichkeit kennt das deutsche Recht nicht. In Deutschland können nur in ganz engem Rahmen aufgrund von § 826 BGB die Wirkungen eines in sittenwidriger Weise erschlichenen Urteils beseitigt werden (vgl. u . a . BGHZ 13, 71; 26, 391); das gilt auch f ü r ausländische Urteile. In den Vereinigten Staaten von Amerika, insbesondere auch im Staate New York, ist es dagegen möglich, jedes ausländische Urteil, in geringerem Umfang sogar jedes Urteil eines anderen amerikanischen Bundesstaats, daraufhin zu überprüfen, ob der Kl. es durch Prozeßbetrug erwirkt hat (vgl. Nussbaum, Grundzüge des IPR, 1952, 224 insbes. Anm. 41). Die Möglichkeit, ein Urteil daraufhin zu überprüfen, ob es durch betrügerische Machenschaften erschlichen wurde, d. h. die Möglichkeit einer Nachprüfung des sachlichen Gehalts des Urteils, schließt die Annahme aus, daß die Gegenseitigkeit verbürgt sei (so schon RGZ 70, 434, 437). Auch das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in New York hält aus gleichen Erwägungen die Gegenseitigkeit f ü r nicht verbürgt, wie die Auskunft vom 1. 8. 1960 ergibt. Auch noch aus einem anderen Grunde kann die Gegenseitigkeit nicht als verbürgt angesehen werden. Aus dem Gutachten des Rechtsanwalts S. ist ersichtlich, daß Versäumnisurteile in New York grundsätzlich nicht anerkannt werden. Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Beklagte .durch persönliches Erscheinen und Einlassung zur Sache' die ausländische Gerichtsbarkeit anerkannt hat, wenn, wie sich der Sachverständige an anderer Stelle ausdrückt, ,eine Verhandlung zur Sache selbst vorliegt'. Ob hiermit eine kontradiktorische Verhandlung gemeint ist oder auch eine schriftliche Einlassung zur Sache selbst genügt, ist nicht mit Deutlichkeit ersichtlich. Eine Feststellung dahin, daß Gerichte des Staates New York Versäumnisurteile anerkennen, die ergangen sind, ohne daß zuvor kontradiktorisch verhandelt worden ist, läßt sich hiernach nicht treffen, auch nicht f ü r den Fall, daß sich der Bekl., wie hier, zunächst schriftsätzlich auf die Klage eingelassen hatte." 1 8 6 . Zur Anerkennung und Vollstreckung eines italienischen Zivilurteils in der Bundesrepublik. Der Verstoß eines ausländischen Urteils gegen den deutschen ordre public kann nicht durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zu dem dem ausländischen Richter vorgelegten Streitstoff bewiesen werden. LG München II, Urt. vom 17. 12. 1963 - 6 S 38/63: NJW 1964, 985. Unter Vorlage je einer Ausfertigung des Urteils des Tribunals Bozen, II. Zivilabteilung, vom 12. 10. 1956 und des mit einer Vollstreckungsklausel versehenen Urteils des Appellationsgerichtshofes von Trient vom 28.10.1958 beantragte der

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Kl., die Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Zivilabteilung des Tribunals Bozen für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu bewilligen. Mit Beschluß vom 14. 6. 1962 erklärte das AG Garmisch-Partenkirchen dieses Urteil für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland für vollstreckbar, soweit es die Bekl. verurteilte, an den Kl. 1 300 000 Lire zu zahlen. Auf den Widerspruch der Bekl. hat das AG mit dem angefochtenen Endurteil vom 23. 1. 1963 den Beschluß vom 14. 6. 1962 bestätigt. Aus den Gründen: „2. F ü r die Anerkennung eines ausländischen Urteils im Inland gilt grundsätzlich § 328 ZPO. Sie bildet trotz der Fassung dieser Vorschrift die Ausnahme, weil ein ausländischer Hoheitsakt nicht unmittelbar in Deutschland wirkt. In dem vorliegenden Falle k o m m t § 328 ZPO jedoch nicht zur Anwendung, weil i h m das Abkommen zwischen dem Deutschen Reich u n d dem Königreich Italien ü b e r die Anerkennung u n d Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- u n d Handelssachen vom 9. 3. 1936 (RGBl. II 145) vorgeht (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 328 Anm. 1 A). Dieser Staatsvertrag ist gemäß Nr. 1 der B e k a n n t m a c h u n g über die W i e d e r a n w e n d u n g deutsch-italienischer Vorkriegsverträge vom 23. 12. 1952 (BGBl. II 986) mit W i r k u n g vom 1. 10. 1952 im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland u n d Italien wieder in K r a f t gesetzt worden (BayJMBl. 1954, 78). Dabei ist f ü r das V e r f a h r e n zur Vollstreckbarerklärung italienischer Titel in der Bundesrepublik Deutschland die VO zur A u s f ü h r u n g des deutsch-italienischen A b k o m m e n s ü b e r die Anerkennung u n d Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- u n d H a n delssachen vom 18.5. 1937 (RGBl. II 143) anzuwenden (vgl. Nr. 2 der Bekanntmachung vom 25. 3. 1954 - BayJMBl. 78). Diese VO verweist in Art. 2 auf § 1042 c ZPO, wonach gegen den Beschluß, durch welchen das ausländische Urteil f ü r vollstreckbar erklärt wird, der W i d e r s p r u c h stattfindet. Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Anspruch selbst k a n n die Bekl. im Wege des Widerspruchs neben den Vollstreckungsrechtsbehelfen des deutschen Rechts aber n u r insoweit geltend machen, als diese nach italienischem Recht gegenüber der Entscheidung zulässig sind (Art. 4 der VO vom 18.5. 1937). 3. Die Bekl. trägt sowohl im W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n als auch zur Beg r ü n d u n g i h r e r B e r u f u n g vor, das vom Kl. dem italienischen Gericht als Beweismittel vorgelegte Schuldanerkenntnis vom 20. 3. 1955 über das Bestehen der eingeklagten F o r d e r u n g in Höhe von 1 300 000 Lire sei in W a h r heit nicht von ihr erteilt, weil der Zeuge Sch. diese U r k u n d e u n b e f u g t ausgestellt habe. Mit diesem E i n w a n d k a n n sie hier nicht gehört werden, denn sie greift damit das materielle Recht des Kl., d. h. den Anspruch selbst, an. Nach deutschem Recht ist d a f ü r die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO gegeben. Nach italienischem Recht k ä m e hier Art. 615 C. proc. civ. (opposizione di merito) in Betracht, mit dem gleichfalls das materielle Recht des Gläubigers angegriffen wird. Vorgebracht werden k ö n n e n jedoch, wie das Gutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung der Universität München vom 3. 7. 1963 darlegt, n u r ,facta nova', also ähnlich wie in § 767 II ZPO Tatsachen, die nach E r l a ß des Urteils entstanden sind. Die K a m m e r

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schließt sich der in diesem Gutachten vertretenen Auffassung an. Sämtliche Gründe, auf denen der die Gültigkeit des Schuldanerkenntnisses in Frage stellende Einwand des Bekl. beruht, bestanden bereits im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung. Das ergibt sich aus dem Urteil des Tribunals Bozen vom 12. 10. 1956, in welchem sich bereits Ausführungen zu dem Zustandekommen des Schuldanerkenntnisses, wie die Bekl. es damals vorgetragen hat, befinden. Als Einwendungen gegen den materiellrechtlichen Anspruch, die nach italienischem Recht im Wege des Widerspruchs (Art. 4 der VO) nicht zulässig sind, qualifizieren sich auch die Tatsachenbehauptungen der Bekl., a) die 149,70 hl Wein habe sie überhaupt nicht erhalten und b) die an sie gekommenen Weinlieferungen seien bezahlt. Diese Einwendungen waren ebenfalls bereits vor Erlaß des italienischen Urteils entstanden. Demnach bedarf es keiner Erörterung der diese Einwendungen betreffenden Vorgänge, und die Kammer konnte deshalb davon absehen, die in diesem Zusammenhang angebotenen Beweise zu erheben. 4. a) Daß es sich bei dem Urteil des Tribunals Bozen um keinen Arrest oder eine einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 12 des deutsch-italienischen Abkommens vom 9. 3. 1936 handelt, hat das AG bereits in seinem Beschluß vom 14. 6.1962 - 2 H 14/62 - eingehend und zutreffend begründet. Das Vorbringen der Bekl. hierzu im Berufungsverfahren enthält keine Tatsachen, die nicht schon dem Erstrichter bekannt gewesen sind. Auch die Kammer teilt die Auffassung des Erstrichters, daß in Art. 12 lediglich von Arresten und einstweiligen Verfügungen die Rede ist. Hier handelt es sich um eine Zivilsache, die mit der Klage vom 9. 9. 1955 eingeleitet worden ist und vom Tribunal Bozen auch ausdrücklich als Zivilsache bezeichnet wird. Daß dieser Klage die einstweilige Beschlagnahme der unbeweglichen Güter der Bekl. vorausgegangen ist, steht dem nicht entgegen. b) Der Einwand der Bekl., sie habe sich nicht durch ausdrückliche Vereinbarung der Zuständigkeit des italienischen Gerichts unterworfen, wird durch deren eigenes Verhalten im Prozeß widerlegt. Das Urteil des Tribunals Bozen führt dazu wörtlich aus: ,Die Bekl. hat sich in den Streit eingelassen und bestritt, mit dem Kl. irgendwelche geschäftlichen Beziehungen gehabt zu haben.' Aus dem Tatbestand dieses Urteils ist ferner zu ersehen, daß die Bekl. im Verlauf des Prozesses Anträge gestellt und Beweise angeboten hat. Schließlich hat sie sich auch vom Ermittlungsrichter als Partei vernehmen lassen. Dies alles sind Umstände, die den unmißverständlichen Willen der Bekl. deutlich zum Ausdruck bringen, die Zuständigkeit des italienischen Gerichts zu akzeptieren. Der Urteilsbegründung ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, daß die Bekl. etwa die Zuständigkeit des Gerichts gerügt oder die Einlassung mit einer solchen Begründung zu irgend einem Zeitpunkt verweigert hat. Die Bekl. behauptet auch nicht, daß ihr oder ihrem Prozeßbevollmächtigten die Ladung zum Termin nicht oder nicht rechtzeitig zugegangen sei. Somit kommt eine Anwendung von Art. 4 III des deutsch-italienischen Abkommens vom 9. 3. 1936 im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht.

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5. Gleiches gilt nach der Uberzeugung der Kammer auch in Bezug auf Art. 4 I des Abkommens, der die Versagung der Anerkennung f ü r den Fall vorschreibt, daß die Entscheidung Bestimmungen enthält, die gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoßen. Diese Bestimmung ist, soweit es u m die Beachtung der guten Sitten geht, dem Art. 30 EGBGB nachgebildet, so daß ein sitten- oder ordnungswidriges ausländisches Urteil unter keinen Umständen anerkannt bzw. f ü r vollstreckbar erklärt werden darf. Uber die Frage der Sittenwidrigkeit oder des Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung hinaus ist eine Nachprüfung des ausländischen Urteils unstatthaft. Letzteres folgt aus Art. 5 II des Abkommens vom 9. 3. 1936, wonach die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung nicht zu p r ü f e n ist. Die Bekl. vertritt nun die Auffassung, das Urteil des Tribunals Bozen vom 12.10. 1956 sei deshalb nicht mit den guten Sitten zu vereinbaren, weil die ihm zugrunde liegenden Geschäfte gegen die deutsche Devisengesetzgebung verstoßen hätten, weshalb die Bekl. auch bestraft worden sei. Nun ist ein Urteil dann sittenwidrig, wenn es seinem Inhalt nach oder in der Art seines Entstehens dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (RGZ 80, 221; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 328 Anm. 5 B). Seinem Inhalt nach liegt eine Sittenwidrigkeit des Urteils deshalb nicht vor, weil die Bekl. zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme a u f g r u n d vertragsmäßiger H a f t u n g aus der Bevollmächtigung' des Zeugen Sch. verurteilt worden ist. Dieser Haftungsgrund, auf den sich das italienische Urteil gründet, ist dem deutschen Recht nicht fremd, insbesondere wird er nicht als sittenwidrig angesehen, und der Begriff der H a f t u n g f ü r Verpflichtungen aus bestehenden und geschlossenen Verträgen ist dem rechtlichen Denken auch des Durchschnittsbürgers eigen. Daß die Bekl. bei der E i n f u h r der Weinmenge gegen devisenrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, macht das Rechtsgeschäft als solches noch nicht sittenwidrig. Der Weinverkauf selbst, und n u r damit hat sich das italienische Gericht befaßt und n u r diesen Geschäftsvorgang im Verhältnis zwischen den Streitteilen der Entscheidung zugrunde gelegt, bildet deshalb keine Stütze f ü r eine Annahme der Sittenwidrigkeit des Urteils. Dieses hat schon erkannt und erwähnt es auch in den Gründen, daß es der Bekl. im Rahmen der Abwicklung dieses Rechtsgeschäftes mit dem KL, bei dem der Zeuge Sch. als Bevollmächtigter der Bekl. aufgetreten ist, d a r u m ging, die Einfuhrvorschriften zu umgehen und geschuldete Gebühren zu hinterziehen. Allein darüber, daß auch der Kl. zu diesem Zweck und in Kenntnis dieser Absicht die Weinlieferungen an die Bekl. getätigt hat, trifft das Urteil keine Feststellungen, letzteres behauptet die Bekl. n u n m e h r in ihrer Berufsbegründung. Die Kammer konnte dieses Vorbringen jedoch übergehen, weil sich die Sittenwidrigkeit nicht durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zu dem dem ausländischen Richter vorgelegten Streitstoff beweisen läßt (RGZ 72, 127; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 328 Anm. 5 A). Der Bekl. ist während des Rechtsstreits vor dem Tribunal in Bozen rechtliches Gehör gewährt worden. Sie hat nicht geltend gemacht, daß grobe 39

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Verfahrensverstöße vorgekommen sind oder daß das Urteil erschlichen wurde. In der Art. seines Entstehens lassen sich demnach auch keine Anhaltspunkte f ü r seine Sitten- bzw. Ordnungswidrigkeit herleiten. Die im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge, nämlich die Zahlung einer bestimmten Geldsumme, läuft auch keiner deutschen Rechtsnorm zuwider, denn, wie die Parteien übereinstimmend selbst vortragen, bedarf es derzeit einer devisenrechtlichen Genehmigung nicht mehr. Dem steht nicht entgegen, daß im Zeitpunkt des Urteilserlasses die Vollstreckung in der Bundesrepublik von einer devisenrechtlichen Genehmigung abhängig gewesen wäre, denn § 50 des AußWG besagt, daß Rechtsgeschäfte, die nach den heute nicht mehr anzuwendenden Vorschriften der Genehmigung bedurft hätten und über deren Genehmigung nicht entschieden worden ist, mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des AußWG vom Zeitpunkt ihrer Vornahme an wirksam sind. Dieses am 1. 9. 1961 in Kraft getretene Außenwirtschaftsgesetz (AußWG) vom 28. 4. 1961 (BGBl. I 481) hat in § 47 die den Devisenverkehr betreffenden Gesetze und Verordnungen der Besatzungsmächte f ü r unwirksam erklärt, so daß die diesbezüglichen Vorschriften des MRG Nr. 53 nicht mehr anzuwenden sind. Im Bereich des Kapital- und Zahlungsverkehrs mit fremden Wirtschaftsgebieten können nach § 22 AußWG bestimmte Geschäfte zwar von einer Genehmigung abhängig gemacht werden. Für die Leistung einer Geldschuld aufgrund eines rechtskräftigen Urteils besteht derzeit eine solche Genehmigungspflicht aber nicht. Deshalb bedarf es auch keiner Aufnahme eines entsprechenden Vorbehalts gemäß § 32 AußWG in das Urteil." 187. Gegen die Ansprüche aus österreichischen Kostenentscheidungen kann im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung auch mit einer Forderung aufgerechnet werden, die bereits vor Erlaß der für vollstreckbar zu erklärenden Entscheidung entstanden ist. Eine dinglich gesicherte Darlehensforderung ist nur dann am Sitz der Hypothek belegen, wenn es sich bei dem Darlehen um einen typischen Realkredit handelt. Hat der Schuldner der im Ausland enteigneten Forderung im Inland Verdie Forderung als im mögen, so gebietet es der Territorialitätsgrundsatz, Inland noch existent anzusehen. LG Köln, Urt. vom 19.12. 1963 - 15 OH 7/63: VersR 1965, 667 1 . Der ASt. begehrt die Vollstreckbarkeitserklärung dreier Urteile österreichischer Gerichte hinsichtlich der Verfahrenskosten. Diese sind in den Entscheidungen der AGg. als der unterliegenden Partei auferlegt worden. Die AGg. ist dem Begehren mit dem Antrag auf Zurückweisung entgegengetreten. Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Jahre 1938 gewährte die Rechtsvorgängerin der AGg. dem X. Y. ein Darlehen, das durch eine Hypothek an einem deutschen Grundstück gesichert wurde. 1 Berufung zurückgewiesen durch OLG Köln, Urt. vom 30. 7. 1964 - 1 U 25/64. Die vollständigen Entscheidungsgründe lauten: „Die an sich zulässige, förmlich nicht zu beanstandende Berufung ist sachlich nicht begründet, da die geltend gemachten Bedenken nicht durchgreifen."

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In den Darlehensvertrag wurde der ASt. als persönlich Mithaftender aufgenommen. Das Darlehn wurde durch die Währungsreform unter Berücksichtigung der bis dahin geleisteten Tilgungen auf 10 043,55 DM umgestellt. Im Jahre 1955 wurde aufgrund des Art. 22 des österreichischen Staatsvertrages in Verbindung mit § 1 II des 1. Staatsvertragsdurchführungsgesetzes das am 8. 5. 1945 in Österreich belegene deutsche Eigentum im Wege der entschädigungslosen Enteignung auf die Republik Österreich übertragen. Im Jahre 1958 verklagte die AGg. den ASt., der seit 1938 seinen Wohnsitz in Österreich hat, beim LG Salzburg auf Zahlung des restlichen Darlehnsbe träges. Die Klage wurde abgewiesen, weil die eingeklagte Forderung der AGg. nach Auffassung des Gerichts von dem erwähnten Staatsvertrag erfaßt worden sei. Auch Berufung und Revision blieben erfolglos.

Aus den Gründen: „Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist zwar gem. Art. 1 I Satz 1, 5 des deutsch-österreichischen Vertrages in Zivil- und Handelssachen vom 6. 6. 1959 (BGBl. 1960 II 1246) in Verbindung mit § 1 des Ausführungsgesetzes vom 8. 3.1960 (BGBl. I 169) an sich statthaft, auch formgerecht und, mit den im Art. 7 des Vertrages genannten Urkunden versehen, beim zuständigen Gericht eingereicht, also zulässig. Der Sache nach konnte aber der Antrag keinen Erfolg haben, weil die AGg. gegen die vollstreckbar zu erklärenden Kostenerstattungsansprüche des ASt. wirksam mit einem Teil der ihr aus der Schuldurkunde vom 21.4. 1938 noch heute zustehenden und f ü r das Gebiet der Bundesrepublik noch existenten Forderung aufgerechnet hat. Die Zulässigkeit einer solchen Aufrechnung ergibt sich aus § 5 I des Ausführungsgesetzes vom 8. 3.1960. Ihr steht nicht entgegen, daß die Forderung, mit der die AGg. aufrechnen will, bereits vor Erlaß der drei anzuerkennenden Kostenentscheidungen, gegen die aufgerechnet werden soll, bestand. Zwar können nach § 5 aaO Einwendungen gegen den Anspruch n u r insoweit geltend gemacht werden, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Erlaß der f ü r vollstreckbar zu erklärenden Entscheidung (en) entstanden sind. Diese Einschränkung ist aber auf den vorliegenden Fall aus zwei Gründen nicht anwendbar. Einmal versagt sie deshalb, weil der ASt. aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß gegen die AGg. vorgehen will, diese dem Wortlaut des § 767 II ZPO entsprechende Einschränkung richtiger Ansicht nach auf solche Beschlüsse nicht anwendbar ist, weil derartige materiellrechtliche Einwendungen wie eine Aufrechnung dem Kostenfestsetzungsverfahren fremd und daher dort nicht zugelassen sind (ebenso: BGHZ 3, 383; RGZ 124, 2; OLG Celle, NdsRpfl. 1952, 28; Zöller, ZPO, 9. Aufl., § 767 Anm. 2 a ; Stein-Jonas-Schönke, ZPO, § 104 Anm. II 5, 6; a.A. Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 795 zu 767) und weil auch im Prozeß eine Aufrechnung gegen den erst bedingt entstandenen Kostenerstattungsanspruch nicht erforderlich ist, weil ein Zwang zur Aufrechnung in diesem Fall eine Nötigung gegenüber dem Aufrechnenden enthielte, eine bedingte Forderung als Erfüllung anzunehmen (h. M., vgl. BGH aaO; Zöller aaO; Stein-Jonas aaO m. weit. Nachw. aus der Rspr.; wie hier 39 *

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auch Baumbach-Lauterbach aaO). Zum anderen kann aber die in § 5 aaO erwähnte Einschränkung hier deshalb nicht zum Tragen kommen, weil die ASt. ihre in Österreich enteignete Forderung vor den dortigen Gerichten gar nicht zur Aufrechnung hätte stellen können. Die Aufrechnung ist auch nicht etwa deswegen unzulässig, weil deren Zulassung dem Art. 1 I des o. a. Vertrages vom 6. 6.1959 widersprechen würde. Zwar muß die Kammer gem. Art. 1 aaO die Tatsache anerkennen, daß über die Forderung der AGg. bereits rechtskräftig entschieden worden ist. Diese Anerkennungspflicht kann aber nicht weiter reichen als der Umfang der Rechtskraft der österreichischen Urteile, der notfalls unter Zuhilfenahme der Entscheidungsgründe ermittelt werden muß (vgl. BGH, LM Nr. 7 zu § 322 ZPO; Baumbach-Lauterbach, § 322 Anm. 2 A). Hiervon ausgehend ist aber festzustellen, daß die österreichischen Gerichte weder ausgesprochen haben, daß die zur Aufrechnung gestellte Forderung erloschen sei, noch erkannt haben, daß die AGg. zur Geltendmachung der Forderung schlechthin nicht mehr befugt sei. Denn die Klage ist nur mit der Begründung abgewiesen worden, daß die AGg. nicht (mehr) Inhaberin der Forderung sei, soweit diese in Österreich enteignet sei. Diese Rechtsfolge wird aber von der AGg. nicht dadurch angegriffen, daß sie geltend macht, die Forderung sei auch in der Bundesrepublik nicht enteignet. Denn mit diesem Vortrag greift sie allenfalls die Gründe der Entscheidungen an, soweit diese, was aber zweifelhaft ist, dahin gehen sollten, daß die Forderung schlechthin enteignet worden sei; diese Gründe nehmen aber an der Rechtskraft nicht teil (vgl. Baumbach-Lauterbach aaO Anm. 2 Ce), sind also auch nicht gem. Art. 1 des Vertrages vom 6. 6. 1959 obligatorisch anzuerkennen. Läßt sich somit feststellen, daß die Forderung aus der Schuldurkunde vom 21. 4.1938 in der Bundesrepublik noch der AGg. zusteht, obwohl sie auf österreichischem Gebiet dem Staat verfallen ist, so steht einer Aufrechnung Art. 1 I des Vertrages vom 6. 6. 1959 nicht entgegen. Der Einwand der Erfüllung durch Aufrechnung ist auch begründet. Die AGg. hat eine fällige Geldforderung gegen den ASt., die seine Forderung übersteigt (§ 387 BGB). Diese Forderung ist die in der bereits mehrfach erwähnten Schuldurkunde niedergelegte Darlehnsforderung gem. § 607 BGB. Sie steht der AGg. im Gebiet der Bundesrepublik heute noch zu, da der ASt. sich vor dem erkennenden Gericht auf die Enteignung durch den österreichischen Staat nicht berufen kann. Dabei kann dahinstehen, ob die Forderung von dem österreichischen Staat überhaupt enteignet werden konnte, weil sie etwa nicht in Österreich, sondern in [Deutschland] belegen war. Denn die Rechtsprechung zur Belegenheit einer hypothekarisch gesicherten Forderung kann hier zugunsten der AGg. deswegen nicht zum Tragen kommen, weil die dinglich gesicherte Darlehensforderung, wie auch die österreichischen Gerichte mit Recht ausgeführt haben, nur dann am Sitz der Hypothek belegen ist, wenn es sich bei dem Darlehen um einen typischen Realkredit handelte (BGHZ 17, 89 2 ; BGH, MDR 1959, 288 3 ; PalandtLauterbach, BGB, 21. Aufl., Anm. 14 G vor Art. 7 EGBGB), vorliegend aber 2

IzRspr. 1954-1957 Nr. 146.

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IPRspr. 1958-1959 Nr. 57.

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ein Personalkredit gegeben wurde, jedenfalls, soweit es den ASt. betrifft, da dieser mit der Hypothekenbestellung nichts zu tun hatte, sondern nur als persönlich Mithaftender in den Darlehensvertrag aufgenommen wurde. Der Grund, warum sich der ASt. nicht auf die in Österreich ausgesprochene Enteignung berufen kann, liegt auch nicht in Art. 30 EGBGB, weil der Wortlaut des Art. 3 aus Teil VI ÜV (BGBl. 1955 II 405 ff.) einer Berufung auf den ordre public entgegensteht ([BGH] NJW 1957, 217 4 ). Er leitet sich vielmehr ab aus dem Territorialitätsgrundsatz, welcher besagt, daß Enteignungsmaßnahmen eines Staates nur in dem enteignenden Staat Rechtswirkungen zeitigen (BGH, NJW 1958, 745 5 ; BGHZ 23, 333«; OGHZ 1, 390 7 m. weit. Nachw.; BGH, MDR 1957, 737 8 ; Palandt-Lauterbach aaO; Beitzke, JZ 1956, 677). Die Folge hiervon ist, daß die Forderungsenteignung immer nur f ü r den Rechtsverkehr, insbesondere f ü r das Schuldnervermögen, im Enteignungsstaat wirkt (so auch Soergel-Kegel, BGB, 9. Aufl., Rz. 430 f. vor Art. 7 EGBGB), daß sich ein inländischer Bürge auf die im Ausland ausgesprochene Enteignung der Hauptschuld nicht berufen kann (vgl. BGH, MDR 1960, 489 9) und daß sich grundsätzlich jemand auf eine im Ausland ausgesprochene Enteignung im Inland nicht berufen kann, weil andernfalls die inländische Gerichtsbarkeit als Vollstrecker der im Ausland ausgesprochenen Konfiskationsmaßnahmen aufträte (ebenso: Soergel-Kegel aaO). Das gilt auf jeden Fall dann, wenn der Schuldner der im Ausland enteigneten Forderung im Inland Vermögen hat. F ü r diesen Fall gebietet es der Territorialitätsgrundsatz, die im Ausland enteignete Forderung als im Inland noch - abgespalten - existent anzusehen, um den inländischen Gläubiger davor zu schützen, daß er durch die im Ausland ausgesprochene Enteignung seines Vermögens obendrein noch im Inland zusätzlich betroffen wird (ebenso: BGH, MDR 1960, 489»; BGHZ 23, 333«). Ob dies anders wäre, wenn der Schuldner bereits von dem durch die ausländische Enteignung Begünstigten in Anspruch genommen wäre (vgl. BGHZ 23, 333 6 ), braucht hier nicht entschieden zu werden, da der ASt. hierzu nichts vorgetragen hat, er im übrigen in vorliegendem Prozeß nicht mit einer Zahlungsklage überzogen worden ist. Der Anwendung dieses Territorialitätsgrundsatzes steht auch nicht Art. 3 II Teil VI ÜV entgegen, weil die Bundesrepublik in dieser Bestimmung sich nur verpflichtet hat, Bestimmungen über deutsches Vermögen hinzunehmen, soweit sie sich auf das österreichische Staatsgebiet beziehen (so auch f ü r den gleichlautenden Abs. 1 aaO: BGH, MDR 1957, 737 8 )."

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 18. IzRspr. 1958-1959 Nr. 145. « IzRspr. 1954-1957 Nr. 231. 7 IzRspr. 1945-1953 Nr. 365. 8 IPRspr. 1956-1957 Nr. 34. • IPRspr. 1960-1961 Nr. 74. 5

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Ausländische Schiedssprüche Siehe Nr. 211, 212

Ausländische Entscheidungen in Ehesachen Siehe auch Nr. 214 1 8 8 . Nach § 328 I Nr. 1 ZPO ist die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils ausgeschlossen, wenn das deutsche Recht für den vorliegenden Fall die ausschließliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet (§§ 606, 606 a ZPO) oder wenn das ausländische Gericht nach den deutschen Verfahrensoorschriften (§§ 606, 606 b ZPO) nicht zuständig ist. Die Voraussetzungen des § 606 a ZPO müssen im Zeitpunkt des Anerkennungsverfahrens vorliegen. Zum Verzicht auf den Schutz des § 328 I Nr. 2 ZPO reicht jede Äußerung aus, durch die der Wille bekundet wird, die Ehescheidung hinzunehmen. Zu den Versagungsgründen des § 328 l Nr. 3 und 4 ZPO bei der Anerkennung eines tschechoslowakischen Scheidungsurteils. L G Berlin, Beschl. vom 6. 7. 1959 - 7/10 O 120/58: Unveröffentlicht. Der Ehemann der Kl. erhob im März 1945 vor dem damaligen LG Reichenberg, dem letzten gemeinschaftlichen Wohnsitz der Eheleute, die Ehescheidungsklage, über die jedoch wegen des Zusammenbruchs des Reiches nicht mehr entschieden wurde. Nach der Wiederaufnahme der Rechtspflege in der CSR nahm die Kl. das Ehescheidungsverfahren gegen ihren Ehemann, der vor dem Gericht durch einen Kurator vertreten wurde, wieder auf. Eine den Prozeß einleitende Verfügung oder Ladung wurde dem Ehemann der KI. persönlich nicht zugestellt. Durch Urteil des Kreisgerichts in Reichenberg (Liberec) vom 11.10. 1946 wurde die Ehe ohne Schuldausspruch getrennt. Das Urteil ist rechtskräftig. Am 9. 6. 1948 schloß der Ehemann der Kl. seine zweite Ehe vor dem Standesamt der Gemeinde Ramsberg/Bayern. In der Aufgebotsniederschrift befindet sich der Vermerk, daß Rudolf Sch. seit dem 11.10.1946 geschieden sei. Die Kl. hat beim Senator für Justiz beantragt festzustellen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung des Ehescheidungsurteils vom 11.10.1946 im Geltungsbereich der ZPO nicht gegeben sind. Diesen Antrag hat der Senator für Justiz abgelehnt. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Klage, unter Aufhebung des Bescheides des Bekl. vom 20. 11.1958 festzustellen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung der Entscheidung des tschechoslowakischen Kreisgerichts in Reichenberg (Liberec) vom 11.10.1946 nicht gegeben sind. Für diese Klage bittet sie um die Bewilligung des Armenrechts. Aus den Gründen: „ I . Der Klageantrag in der gestellten F o r m ist unzulässig. Der Antrag kann nur auf Aufhebung des Bescheides des Senators für Justiz vom 20.11. 1958 gehen. Der weitergehende Antrag auf Feststellung, daß die gesetz-

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liehen Voraussetzungen f ü r die Anerkennung des Urteils des Kreisgerichts in Reichenberg vom 11.10.1946 nicht gegeben sind, ist unzulässig. Zu einer solchen Feststellung ist das Gericht nicht befugt. Diese Entscheidung ist nach dem Gesetz über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen vom 12. 12. 1950 ausschließlich dem Senator f ü r Justiz vorbehalten. Das Gericht hat lediglich nachzuprüfen, ob die Entscheidung des Senators f ü r Justiz zu Recht ergangen ist. II. Von diesen formellen Bedenken abgesehen, stehen der beabsichtigten Rechtsverfolgung auch sachliche Gründe entgegen. Der Bescheid des Senators f ü r Justiz vom 20. 11. 1958 ist zu Recht ergangen. 1. In dem angefochtenen Bescheid wird zutreffend festgestellt, daß § 328 I Nr. 1 ZPO der Anerkennung des tschechischen Ehescheidungsurteils nicht entgegensteht. Nach dieser Bestimmung ist die Anerkennung zu versagen, wenn das Kreisgericht in Reichenberg f ü r die Ehescheidung nach den im Zeitpunkt der Anerkennung geltenden deutschen Gesetzen, wenn diese in der CSR gelten würden, nicht zuständig wäre (RGZ 51, 135). Die Zuständigkeit des Kreisgerichts wäre einmal dann nicht gegeben, wenn das deutsche Recht im vorliegenden Falle die ausschließliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet. a) Die Zuständigkeitsregelung der ZPO in Ehesachen schafft zwar in § 606 eine ausschließliche Zuständigkeit f ü r alle denkbaren Fälle, die einer Anerkennung jeder ausländischen Entscheidung in Ehesachen entgegenstehen würde. Hiervon macht jedoch § 606 a ZPO eine Ausnahme und läßt in den dort aufgeführten Fällen die Anerkennung der ausländischen Entscheidung zu. § 606 a ZPO ist in der zur Zeit des Anerkennungsverfahrens geltenden, durch das GleichberG vom 18. 6.1957 mit Wirkung vom 1. 7.1958 eingeführten Fassung anzuwenden. Jedes förmliche Verfahren, also auch das Anerkennungsverfahren, hat - wie der Bekl. zu Recht hervorhebt - sich nach den zur Zeit seiner Durchführung maßgebenden Verfahrensvorschriften zu richten. Das Gericht ist weiterhin auch an den in Art. 3 II GG verankerten Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter gebunden und hat demzufolge die Verfahrensvorschriften in der diesem Grundrecht entsprechenden Fassung anzuwenden. Der § 606 II ZPO a. F. entspricht diesem Grundrecht nicht, weil er es nur auf die deutsche Staatsangehörigkeit des Ehemannes abstellt. Das kann zu Rechtsnachteilen f ü r die Ehefrau führen. Die Voraussetzungen des § 606 a ZPO müssen im Zeitpunkt des Anerkenntnisverfahrens vorliegen (Baumbach, ZPO, § 606 a Anm. 2 A; RGZ 51, 135, 138). Hier hat der Bekl. zu Recht die Anerkennung des tschechischen Ehescheidungsurteils aus § 606 a Nr. 2, zweiter Fall ZPO hergeleitet. Denn die Eheleute Sch. haben ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt im Ausland gehabt. Der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthaltsort war Reichenberg. Er war der Mittelpunkt des gemeinsamen ehelichen Lebens. Daran ändert nichts, daß der Ehemann der Kl. im Jahre 1942 zur Wehrmacht eingezogen

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wurde. Der Wehrdienst bedingt nur eine vorübergehende Abwesenheit (RG, DR 1944, 913; Baumbach, § 606 Anm. 3 A), ist also kein Anhaltspunkt f ü r eine endgültige Trennung der Ehepartner. Es ist auch nichts d a f ü r vorgetragen, daß der Ehemann bei Erhebung der Scheidungsklage im März 1945 einen neuen Aufenthaltsort mit dem Willen, dort f ü r einen gewissen, nicht nur vorübergehenden Zeitraum zu bleiben, außerhalb des Bezirks des damaligen LG Reichenberg begründet hatte. Im Zeitpunkt der Einleitung des Ehescheidungsverfahrens gehörte Reichenberg zwar noch zum Deutschen Reich, in dem allein maßgebenden Zeitpunkt der Einleitung des Anerkenntnisverfahrens gehörte Reichenberg jedoch wieder zur CSR und damit zum Ausland. Die Eheleute Sch. haben auch späterhin keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland begründet. Unter diesen Umständen kann es dahingestellt bleiben, ob darüber hinaus auch die Voraussetzungen des § 606 a Nr. 3 ZPO vorliegen. b) Das tschechische Ehescheidungsurteil ist darüber hinaus dann anzuerkennen, wenn das Kreisgericht in Reichenberg nach den deutschen Verfahrensvorschriften zuständig wäre. Entscheidend ist dabei, daß die Zuständigkeit nach dem im Zeitpunkt des Anerkenntnisverfahrens geltenden Vorschriften in irgendeinem Zeitpunkt des Ehescheidungsverfahrens gegeben ist (Baumbach, § 328 ZPO Anm. 2 A). Das ist hier der Fall. Besaß die Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit, so war das Kreisgericht in Reichenberg in Anwendung des § 606 b Nr. 1 ZPO zuständig, weil sie während des Ehescheidungsverfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in der CSR hatte. Die weitere Voraussetzung, daß die Entscheidung nach dem Heimatrecht des Ehemannes anerkannt werden würde, ist in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem als Heimatrecht des Ehemannes, der die deutsche Staatsangehörigkeit besaß, nur das deutsche Recht in Betracht kommt, deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil die Frage der Anerkennung des Urteils gerade den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Besaß die Kl. in irgend einem Zeitpunkt des Ehescheidungsverfahrens die tschechische Staatsangehörigkeit, so wäre das Kreisgericht in Reichenberg bereits nach § 606 I ZPO zuständig. 2. Die Anerkennung des tschechischen Urteils ist aber auch nicht deshalb zu versagen, weil dem Ehemann der Kl. eine den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung niemals zugestellt worden ist. Da der Ehemann der Kl. als unterlegener Beklagter des Scheidungsprozesses die deutsche Staatsangehörigkeit besessen hat, liegen nach dem Vorbringen der Kl. an sich die Voraussetzungen des § 328 I Nr. 2 ZPO vor. Ein Verstoß gegen Nr. 2 ist jedoch verzichtbar, weil sie nur dem Schutz des Beklagten in dem Ehescheidungsprozeß dient (Baumbach, § 328 Anm. 3 C). Für einen Verzicht reicht jede Äußerung aus, durch die der Wille bekundet wird, die Ehescheidung hinzunehmen. Dieser Wille ist zum Ausdruck gekommen bei der zweiten Eheschließung in Ramsberg, wo der Ehemann der Kl. ausdrücklich auf das tschechische Ehescheidungsurteil Bezug genom-

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men hat. Unerheblich ist, daß ihm in diesem Zeitpunkt das Urteil selbst noch nicht vorlag. Ihm war aber bekannt, daß seine Ehe mit der Kl. geschieden war. In Kenntnis dessen hat er die zweite Ehe geschlossen. 3. Aber auch nach der Vorschrift des § 328 I Nr. 3 ZPO ist die Anerkennung des tschechischen Urteils nicht ausgeschlossen. Danach ist ein ausländisches Urteil dann nicht anzuerkennen, wenn in dem Urteil zum Nachteil einer deutschen Partei von den Vorschriften des hier in Betracht kommenden Art. 17 EGBGB abgewichen worden ist. Gemäß Art. 17 I EGBGB, der von dem Grundsatz der Gleichberechtigung nicht berührt wird (BGH, NJW 1954, 837 wäre das Heimatrecht des Mannes, also das deutsche Recht anzuwenden gewesen. Das Kreisgericht in Reichenberg hat dessen ungeachtet jedoch das tschechische Recht angewendet. Das ist hier aber nicht zum Nachteil des beklagten Ehemannes geschehen, denn die Ehe wäre auch nach dem deutschen Recht geschieden worden. Das Kreisgericht Reichenberg hat die Ehe aufgrund des § 13 lit. h und i des Gesetzes 320/19 GS wegen tiefgehender Zerrüttung der Ehe geschieden. Es kann allerdings zweifelhaft sein, ob die Ehe nach dem dem § 13 lit. h und i des Gesetzes 320/ 19 GS entsprechenden § 48 EheG geschieden worden wäre, weil die deutsche Bestimmung die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft f ü r einen Zeitraum von drei Jahren zur Voraussetzung hat. Die häusliche Gemeinschaft war aber zumindest f ü r diesen Zeitraum noch nicht aufgehoben, weil der Wehrdienst nicht als Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft anzusehen ist. Die Ehe wäre aber nach dem bewiesenen Ehebruch des beklagten Ehemannes gemäß § 43 EheG geschieden worden. Das Urteil hätte allerdings einen Schuldausspruch gemäß § 52 I EheG enthalten müssen. Wenn das Kreisgericht in Reichenberg die Ehe ohne Schuldausspruch geschieden hat, so ist das aber jedenfalls nicht zum Nachteil des beklagten Ehemannes geschehen. 4. Die Anerkennung des tschechischen Urteils verstößt auch nicht gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes (§ 328 I Nr. 4 ZPO). Die Gründe des Urteils geben hierfür keinen Anhalt. Wie unter 3 ausgeführt, wäre die Ehe auch nach dem deutschen Ehegesetz geschieden worden. Das Verfahren selbst gibt keinen Anhaltspunkt für eine Sittenwidrigkeit, denn die Ehe ist aufgrund einer streitigen Verhandlung nach Beweisaufnahme geschieden worden. Die Kl. ist durch einen Anwalt vertreten gewesen. Nach den Ermittlungen des Gerichts war der Aufenthaltsort ihres Ehemannes seinerzeit unbekannt. Er ist deshalb durch einen Kurator vertreten worden. Selbst wenn aber der Aufenthaltsort dem Gericht bekannt gewesen wäre, hätte dies am Ergebnis des Rechtsstreits nichts geändert. Denn der Ehemann wollte selbst die Scheidung der Ehe erreichen, wie sich allein daraus ergibt, daß er im März 1945 selbst die Ehescheidungsklage erhoben hat und sich später in Ramsberg auf die ausgesprochene Scheidung berufen hat. 5. Von der Verbürgung der Gegenseitigkeit gemäß § 328 I Nr. 5 ZPO kann nach § 1 des Gesetzes über die Anerkennung ausländischer Entschei1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 90.

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düngen in Ehesachen v o m 12. 12. 1950 abgesehen werden. W e n n der Bekl. dies im vorliegenden Fall getan hat, so hat er von dem ihm eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht. Ein Ermessensfehler liegt nicht vor, denn der Bekl. hat sich ausdrücklich auf eine allgemeine Verwaltungsübung berufen und damit zu erkennen gegeben, daß er den Charakter der Entscheidung als Ermessensentscheidung nicht verkannt hat (KG, Beschl. v o m 23. 5. 1958 - 9 W 318/58). 1 8 9 . Die Vorschrift des § 328 1 Nr. 2 ZPO schützt auch den deutschen Beklagten als Rechtsmittelkläger. In der bloßen Ladung des Prozeßbevollmächtigten, zu dem der deutsche Beklagte infolge Vertreibung in keinerlei Verbindung mehr stand, ist keine Einlassung des Beklagten in die Fortführung eines infolge des kriegsbedingten Stillstands der Rechtspflege unterbrochenen Scheidungsverfahrens zu erblicken. Die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils verstößt gegen den ordre public, wenn dem deutschen Beklagten rechtliches Gehör nicht gewährt worden ist. Zum Versagungsgrund des § 328 I Nr. 3 ZPO. OLG München, Beschl. v o m 28. 7. 1961 - V A 2/60: Unveröffentlicht. Die ASt. schloß am 27.11. 1946 in Bukarest mit Robert H. die Ehe. Dieser hatte bereits am 27. 6. 1925 in Smichow (CSR) die Ehe mit Therese H. geb. G. geschlossen. Beide Ehegatten waren damals deutschstämmige tschechoslowakische Staatsangehörige, die im Zuge der Maßnahmen gegen die Tschechoslowakei im Jahre 1938 die deutsche Staatsangehörigkeit erwarben. Sie hatten ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Prag. Auf die Klage des Ehemannes, der seit 1941 in Czernowitz tätig war, wurde die Ehe mit Therese H. durch Urteil des damaligen rumänischen Landgerichts in Czernowitz vom 12.7.1943 „zugunsten des Klägers" geschieden. Therese H., die in diesem Prozeß nicht vertreten war, ließ gegen das Urteil durch den von ihr bevollmächtigten Rechtsanwalt Grigore M. in Czernowitz Berufung zum Curtea de Apel in Czernowitz einlegen, der infolge der Kriegsereignisse vorübergehend nach Hermannstadt (Sibiu) evakuiert war. Therese H. wurde am 6. 5. 1945 in Prag in Haft genommen und im März 1946 nach Deutschland ausgesiedelt. Robert H. betrieb das Scheidungsverfahren, das inzwischen wegen Änderung des rumänischen Staatsgebietes von dem Curtea de Apel in Botosani übernommen worden war, weiter und erreichte das Berufungsurteil vom 11.7. 1946. Als Frau Therese H. über das Rote Kreuz Nachforschungen über den Verbleib ihres Mannes anstellte, erfuhr sie dessen Anschrift im Dezember 1946. Durch Postkarte vom 19. 12.1946 teilte ihr dieser dann mit, daß die Scheidung nunmehr durchgeführt sei und daß er sich wieder verheiratet habe. Im Januar 1948 erhielt sie schließlich von ihm den Gerichtsbescheid. Robert H. verstarb dann am 20. 2. 1948 durch Freitod. Im Jahre 1957 kam die ASt. in die Bundesrepublik Deutschland und beantragte beim Bayerischen Staatsministerium der Justiz festzustellen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung des Ehescheidungsurteils des Berufungsgerichts in Botosani vom 11.7. 1946 gegeben seien. Durch die angefochtene Entscheidung stellte das Bayerische Staatsministerium der Justiz fest, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung des Urteils nicht gegeben sind.

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Aus den Gründen: „Die ASt. begehrt die gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Bescheids des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 8. 5. 1959, der die Anerkennung eines rumänischen Scheidungsurteils betrifft. Der angefochtene Bescheid stellt einen Justizverwaltungsakt auf dem Gebiete des Zivilprozeßrechts dar (§ 328 ZPO, § 23 I Satz 1 EGGVG). Zur Entscheidung über diesen Antrag ist das angerufene Gericht zuständig (§ 25 EGGVG)... [Der Antrag] ist aber nicht begründet. Zwar waren die rumänischen Gerichte f ü r die Ehescheidung gemäß § 606 I Satz 2 ZPO in der zur Zeit des Ehescheidungsverfahrens (1943 bis 1946) geltenden Fassung zuständig, weil die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland (Prag) hatten und der gewöhnliche Aufenthalt des E h e m a n n s in Rumänien war; der Anerkennung des r u m ä nischen Scheidungsurteils stehen aber die Bestimmungen des § 328 I Nr. 2, 3 und 4 ZPO (Nichteinlassung der deutschen Beklagten, Nichtbeachtung deutscher Bestimmungen und Verletzung des deutschen ordre public) entgegen. 1. Voraussetzung f ü r die Anwendung des § 328 I Nr. 2 ZPO ist, daß der unterlegene Beklagte Deutscher ist und sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat. Deutscher im Sinne des Internationalen Zivilprozeßrechts ist der deutsche Staatsangehörige (Stein-Jonas-Schönke, ZPO, Anh. zu § 328 Anm. II 2); ob die Bestimmung auch Deutschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit zugute k o m m e n k a n n (verneinend BGH, N J W 1957, 100 l ), braucht hier nicht entschieden zu werden, weil die unterlegene Bekl. Therese H. nach § 1 1 StARegG vom 22. 2. 1955 (BGBl. I 65) als deutsche Volkszugehörige in der Tschechoslowakei, wenn nicht schon a u f g r u n d des Vertrages zwischen dem Deutschen Reich und der Tschechoslowakischen Republik über Staatsangehörigkeits- und Optionsfragen vom 20.11.1938 (RGBl. II 895), jedenfalls a u f g r u n d der VO über den E r w e r b der deutschen Staatsangehörigkeit durch f r ü h e r e tschechoslowakische Staatsangehörige deutscher Volkszugehörigkeit vom 20. 4. 1939 (RGBl. I 815) in Verbindung mit der VO zur Regelung von Staatsangehörigkeitsfragen gegenüber dem Protektorat Böhmen und Mähren vom 6. 6. 1941 (RGBl. I 308) deutsche Staatsangehörige geworden ist. Auch die Prozeß Stellung der Therese H. als Beklagte im Sinne des § 328 I Nr. 2 ZPO hat dadurch keine Änderung erfahren, daß sie im Berufungsverfahren als Rechtsmittelklägerin auftrat. Entgegen der Auffassung der ASt., die sich auf die Anmerkung E II zu § 328 bei Wieczorek [ZPO] beruft, schützt § 328 I Nr. 2 ZPO auch den deutschen Beklagten als Rechtsmittelkläger, weil die Einlegung eines Rechtsmittels sachlich an der Prozeßstellung nichts ändert. Richtig ist, daß sich die Bekl. Therese H. durch ihren Prozeßbevollmächtigten Grigore M. durch die Einlegung der Berufung gegen das Scheidungs1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 223.

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urteil des Landgerichts Czernowitz vom 12. 6. 1943 in den Rechtsstreit eingelassen hat und daß der im Berufungsurteil vom 11.7. 1946 benannte Grigore M. personengleich mit dem von der Bekl. bevollmächtigten Rechtsanwalt ist [wird ausgeführt]. Es ist daher die Frage zu prüfen, ob die einmal erfolgte Einlassung der Bekl. auf den Prozeß ihre Wirkung auch dann behalten hat, wenn die Bekl., wie hier durch höhere Gewalt, nämlich durch Vertreibung aus der Tschechoslowakei, an einer Einflußnahme auf den Prozeß zwar verhindert war, im Urteilsstaat aber ein von ihr vor dem Umsturz bevollmächtigter Rechtsanwalt vorhanden war. Der Senat schließt sich zunächst der Auffassung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz an, daß in der Fortführung des Ehescheidungsprozesses nach etwa zweijährigem Stillstand (im Jahre 1944 wurde vor dem Berufungsgericht in Hermannstadt in dieser Sache verhandelt) der Rechtspflege, bedingt durch den Krieg und den anschließenden totalen politischen Umsturz, eine den Prozeß einleitende Verfügung im Sinne des § 328 I Nr. 2 ZPO zu erblicken ist. Es kann auch unterstellt werden, daß diese einleitende Verfügung in der Form einer Ladung zum Termin vom 2. 7. 1946 vor dem Berufungsgericht Botosani in Rumänien als dem durch die Veränderung des Staatsgebiets nunmehr zuständigen Gericht dem früheren Bevollmächtigten der Bekl. Grigore M. zugestellt wurde. Ob M. f ü r die Bekl. nochmals tätig wurde, steht nicht fest, da die Niederschrift über die öffentliche Sitzung des Berufungsgerichts vom 2. 7. 1946 nicht vorliegt und die Begründung des Urteils vom 11. 7. 1946 sichere Anhaltspunkte nicht bietet. Es ist der ASt. einzuräumen, daß die erneute Einlassung in die Fortführung des Prozesses auch durch einen Bevollmächtigten erfolgen kann und daß der Vertretene die Erklärungen des Bevollmächtigten, selbst bei Überschreitung der Vollmacht und bei weisungswidrigem Handeln, gegen sich gelten lassen muß; indes glaubt der Senat, bei den ganz ungewöhnlichen Verhältnissen, die damals bei der Bekl. vorlagen, den Schutz des § 328 I Nr. 2 zu ihren Gunsten darauf erstrecken zu müssen, daß eine bloße Ladung des früheren Prozeßbevollmächtigten, der mit seiner Auftraggeberin in keinerlei Verbindung mehr stand, die Rechte der Bekl. nicht wahrte, daß vielmehr eine persönliche Ladung der Bekl. durch Gewährung deutscher Rechtshilfe notwendig war, um darin eine Einlassung der Bekl. in die Fortführung des Ehescheidungsrechtsstreits erblicken zu können. 2. Jedenfalls aber steht zur Überzeugung des Senats fest, daß die Anerkennung gegen den deutschen ordre public (§ 328 I Nr. 4 ZPO, Art. 30 EGBGB) verstoßen würde, weil der Bekl. in der Verhandlung vor dem Berufungsgericht in Botosani das rechtliche Gehör nicht gewährt worden ist (Art. 103 I GG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör bedeutet zwar nicht, daß überhaupt keine Entscheidung ergehen kann, wenn der Betroffene sich nicht geäußert hat, sondern nur, daß ihm im Rahmen des Möglichen Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden muß (Maunz-Dürig, Grundgesetz, Anm. II 1 a zu Art. 103). Im vorliegenden Fall sind aber ganz offensichtlich überhaupt keine Versuche unternommen worden, um die Bekl.

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vom Fortgang des Ehescheidungsprozesses zu verständigen. Das ergibt sich nicht nur aus der kurzen Dauer des Verfahrens vor dem Berufungsgericht in Botosani (Mai 1946 bis 11.7. 1946), sondern auch daraus, daß in dem Urteil als W o h n o r t der Ehefrau noch Prag angeführt ist. Durch eine Nachforschung in Prag hätte ohne weiteres festgestellt werden können, daß die Bekl. sich nicht mehr dort aufhielt, sondern nach Deutschland ausgesiedelt worden war. Daß die Ermittlung des Aufenthalts der Bekl. auch in Deutschland in verhältnismäßig kurzer Zeit möglich war, beweist die Tatsache, daß diese ihrerseits den Aufenthalt des Mannes über das Rote Kreuz bereits im Dezember 1946 erfuhr und daß ihr dann der Kl. durch Brief v o m 19. 12. 1946 die Durchführung der Scheidung mitteilte. Selbst wenn der frühere Bevollmächtigte der Bekl. f ü r sie auch v o r dem Berufungsgericht Botosani nochmals tätig geworden wäre, stünde fest, daß ihre Rechte nicht ordnungsgemäß gewahrt wurden, weil sie über den Fortgang des Prozesses nicht in Kenntnis gesetzt worden war. W i e sich aus der Urteilsbegründung selbst ergibt, unterblieb auch die von der Bekl. beantragte Beweisführung durch die Zeugen Architekt G., Albert K. und Florica G. Der Hinweis der ASt. darauf, daß die Bekl. im Berufungstermin v o m 8. 8. 1944 v o r dem Berufungsgericht Hermannstadt (Sibiu) ihre Rechte hätte selbst wahrnehmen können, vermag die spätere unterlassene Verständigung der Bekl. von der Fortführung des Prozesses nach dem Kriege nicht zu rechtfertigen. Auch die Tatsache, daß das Ersturteil teilweise zugunsten der Bekl. abgeändert wurde (Scheidung aus beiderseitigem Verschulden), kann die spätere Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht ausräumen. 3. Unabhängig aber von diesen Versagungsgründen scheitert die Anerkennung des fraglichen rumänischen Ehescheidungsurteils auf jeden Fall an § 328 I Nr. 3 Z P O . Diese Bestimmung verbietet die Anerkennung eines ausländischen Urteils, in dem zum Nachteil einer deutschen Partei von Art. 17 EGBGB abgewichen ist, d. h. wenn der Deutsche im Ausland durch Anwendung eines anderen Rechts ungünstiger gestellt wurde, als er nach den Grundsätzen des Art. 17 stehen würde, falls der Rechtsstreit nach deutschem Recht entschieden worden wäre (Stein-Jonas-Schönke, Anm. V I zu § 328). Es kommt dabei lediglich darauf an, ob die ausländische Entscheidung bei Anwendung des deutschen Rechts f ü r den Deutschen günstiger ausgefallen wäre. Das ist f ü r die Bekl. Therese H. der Fall. Da der Kl. durch dieselben Gesetzesbestimmungen wie die Bekl. die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hatte, hätte sich die Bekl. bei Anwendung des nach Art. 17 EGBGB maßgebenden Rechts des Heimatstaates des Mannes, also des deutschen Rechts, gegenüber dem Vorwurf des Kl., sie verweigere die Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft, — wäre dieser Vorwurf begründet gewesen - auf die Bestimmung des § 1353 I I BGB berufen können. Danach stellt sich das Verlangen eines Ehegatten nach Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft als Mißbrauch seines Rechts dar, wenn der andere Ehegatte berechtigt ist, auf Scheidung zu klagen. Der Kl. hatte die ASt. bereits an Sylvester 1941 kennen gelernt und unterhielt seit An-

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fang 1942 unerlaubte Beziehungen zu dieser, wie sich eindeutig aus den Gründen des Berufungsurteils sowie aus dem dort zitierten Brief des Kl. vom 15. 5. 1942 ergibt. Der Bekl. stand demnach ein Scheidungsrecht nach §§ 42, 43 EheG zu. Bei Anwendung deutschen Rechts hätte daher die Ber u f u n g der Bekl. mit hoher Wahrscheinlichkeit zur völligen Aufhebung des n u r auf rumänischem Scheidungsrecht beruhenden Ersturteils und zur Abweisung der Scheidungsklage, mit Sicherheit aber zu einer Scheidung aus dem überwiegenden Verschulden des Kl. (§ 52 II EheG) geführt. Das Berufungsurteil vom 11.7.1946 weicht demnach zum Nachteil der deutschen Bekl. von Art. 17 EGBGB ab. Da sich sonach die angefochtene Entscheidung als rechtmäßig erwies, w a r der Antrag als unbegründet zurückzuweisen." 1 9 0 « Entscheidungen des Oberlandesgerichts, in denen festgestellt wird, daß die Voraussetzungen für die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in Ehesachen vorliegen oder nicht vorliegen, sind nicht nur formell, sondern auch sachlich endgültig, d. h. einer abermaligen richterlichen Nachprüfung entzogen und somit materiell rechtskräftig. Auch die feststellende Justizbehörde kann seine in Anerkennungssachen erlassenen Justizverwaltungsakte, soweit sie Sachentscheidungen enthalten, weder ändern noch widerrufen. OLG München, Beschl. vom 9. 7. 1962 - VA 4/62: N J W 1962, 2013; StAZ 1962, 333. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz stellte in seiner Entscheidung vom 8. 5.1959 fest, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung des Ehescheidungsurteils des Berufungsgerichts in Botosani/Rumänien vom 11. 7. 1946 in Sachen Robert H. gegen Therese H. nicht gegeben sind. Die ASt., die zweite Ehefrau des Robert H., beantragte die Entscheidung des OLG. Ihr Antrag wurde durch Beschluß des Senats vom 28.7.1961 - VA 2/60 - l zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 6. 3. 1962 wendet sich die ASt. gegen den Beschluß des Senats. Sie ist der Ansicht, daß der Senat seinen Beschluß nach § 18 FGG abändern könne, wenn sich dieser nachträglich als ungerechtfertigt erweise. Dies sei jetzt der Fall. Sie trägt vor, daß nach den in der Zwischenzeit getroffenen Feststellungen ihres damaligen Rechtsanwalts das rechtliche Gehör der Beklagten Therese H. nicht verletzt worden sei. Sie beantragt daher, den Senatsbeschluß vom 28. 7.1961 abzuändern und festzustellen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung gegeben sind. Aus den Gründen: „Zur Entscheidung über den Antrag ist gemäß Art. 7 § 1 V, VII F a m RÄndG vom 11.8. 1961 (BGBl. I 1221) das OLG zuständig. Der Antrag ist unzulässig. 1

Siehe oben Nr. 189.

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Bei der Entscheidung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 8. 5. 1959, durch die festgestellt wurde, daß die gesetzlichen Voraussetzungen f ü r die Anerkennung nicht gegeben sind, handelt es sich um einen negativen Feststellungsbescheid, dessen Rechtmäßigkeit durch den Beschluß des Senats vom 28. 7. 1961 bestätigt wurde. Die Entscheidung des Senats ist gemäß § 29 EGGVG und nach dem an dessen Stelle getretenen Art. 7 § 1 VI Satz 4 FamRÄndG endgültig, d. h. unanfechtbar und somit formell rechtskräftig. Ob die Senatsentscheidung auch materielle Rechtskraft erlangt hat, d. h. einer weiteren gerichtlichen Nachprüfung entzogen ist, steht zur Entscheidung. Die ASt. hält eine abermalige richterliche Nachprüfung der Sache f ü r zulässig und beruft sich f ü r ihre Ansicht auf die Bestimmungen des § 18 FGG, der eine Änderung der im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erlassenen Entscheidungen'zuläßt, wenn das Gericht die Entscheidung nachträglich f ü r ungerechtfertigt hält. Der Senat vermag sich dieser Ansicht nicht anzuschließen. Die Frage, ob Entscheidungen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das nach § 29 II EGGVG (jetzt Art. 7 § 1 VI Satz 1 aaO) f ü r das Verfahren am OLG maßgebend war, der materiellen Rechtskraft fähig sind, ist bestritten. Sie wird teils grundsätzlich verneint, teils grundsätzlich bejaht, und teils wird der Standpunkt vertreten, daß eine einheitliche Beantwortung der Frage nicht möglich und von Fall zu Fall zu entscheiden ist (vgl. dazu die bei Keidel, FGG, Anm. 8 zu § 31 zitierte Rechtsprechung und Literatur). Nach Ansicht des Senats ist der letzteren Ansicht zu folgen. Im gegebenen Falle gebietet jedenfalls bei Sachentscheidungen die Rechtssicherheit, daß die nach §§ 23 ff. EGGVG und Art. 7 § 1 aaO erlassenen Entscheidungen des OLG nicht nur formell, sondern auch sachlich endgültig, d. h. einer abermaligen richterlichen Nachprüfung entzogen und somit materiell rechtskräftig sind. Nach dem Gesetzeswortlaut (Art. 7 § 1 VIII aaO) ist die Feststellung, daß die Voraussetzungen f ü r die Anerkennung vorliegen oder nicht vorliegen, f ü r Gerichte und Verwaltungsbehörden bindend. Zunächst kann es keinem Zweifel unterliegen, daß diese Gesetzesbestimmung mangels einer Ubergangsbestimmung auch f ü r die vom OLG im Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG erlassenen Entscheidungen gilt. Die bindende Wirkung sowohl der positiven wie der negativen Feststellungsbescheide gilt f ü r alle Verwaltungsbehörden, nach Ansicht des Senats auch f ü r die feststellende Behörde selbst. Das bedeutet, daß das feststellende Justizministerium seine in Anerkennungssachen erlassenen Justizverwaltungsakte, soweit sie Sachentscheidungen betreffen, weder ändern noch widerrufen kann (insbesondere schon Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 515; Wieczorek, ZPO, Anm. F I l l b zu § 328; Steirt-Jonas-Schönke, ZPO, Anh. nach § 328 Anm. VIII 4). Die Feststellung bindet aber auch die Gerichte, nach Ansicht des Senats auch das Gericht, das im Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG oder nach Art. 7 § 1 aaO bereits eine Sachentscheidung erlassen hat. Das OLG kann daher seine Entscheidung weder auf Gegenvorstellungen noch aufgrund

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neuer Tatsachen ändern (ebenso Jansen in seiner in Vorbereitung befindlichen Neuauflage des FGG-Kommentars, Anm. 11 zu Art. 7 § 1 FamRÄndG und Anm. 1 zu § 29 EGGVG). Die Entscheidung des OLG ist endgültig (Art. 7 § 1 VI Satz 4, § 29 I Satz 1 EGGVG). Es wäre f ü r die Beteiligten unerträglich, wenn die erlassenen Sachentscheidungen immer wieder abgeändert werden könnten. Sie müssen sich darauf verlassen können, daß die unanfechtbare Entscheidung der letzten Instanz, hier der einzigen Instanz, auch tatsächlich endgültig ist (so BGH, NJW 1951, 771). Die Anerkennung eines ausländischen Urteils in Ehesachen erstreckt die Rechtskraft der ausländischen Entscheidungen auf das Inland. Es wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit unvereinbar, wenn diese Rechtskrafterstreckung wieder beseitigt werden könnte. F ü r die Zulassung einer Wiederaufnahme eines Verfahrens besteht im Inland kein Anlaß, weil die Anerkennung von selbst gegenstandslos würde, wenn die ausländische Entscheidung aufgrund Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Wiederaufnahme des Verfahrens aufgehoben würde. Die Feststellung, daß die Voraussetzungen f ü r die Anerkennung nicht vorliegen, ist im Gesetz der Anerkennung gleichgestellt (Art. 7 § 1 VIII aaO). Auch die Nichtanerkennung zeitigt schwerwiegende Folgen, so daß auch hier die Rechtssicherheit eine endgültige Entscheidung verlangt, die materiell rechtskräftig wird. Im gegebenen Falle hat die Nichtanerkennung des rumänischen Scheidungsurteils dazu geführt, daß der durch den negativen Feststellungsbescheid begünstigten Therese H. seit dem Jahre 1952 eine Hinterbliebenenrente bezahlt wird und daß die Staatsanwaltschaft bei dem LG Dortmund beabsichtigt, die Ehe der ASt. (die zweite Ehe des Robert H.) f ü r nichtig erklären zu lassen. Eine nachträgliche Abänderung oder Aufhebung der ergangenen Sachentscheidung hätte demnach Auswirkungen, die sich mit der Rechtssicherheit nicht vereinbaren ließen. Die Bestimmung des § 18 FGG kann hier nicht angewendet werden. Schon vor dem Inkrafttreten der VwGO (1.4. 1960), durch die die §§ 23 ff. EGGVG eingeführt wurden, konnten die nach § 24 der 4. DVO zum EheG ergangenen Justizverwaltungsakte einer gerichtlichen Nachprüfung vor den ordentlichen Gerichten unterzogen (BVerwGE 6, 86 = NJW 1958, 723 2 ) und damit einer rechtskräftigen Erledigung zugeführt werden (Wieczorek aaO F I H b 2). Die Rechtssicherheit fordert aber auch dann einen endgültigen Entscheid, wenn die Beteiligten den Feststellungsbescheid der Verwaltungsbehörde einer richterlichen Nachprüfung nicht zuführen. Zwar sieht Art. 7 § 1 aaO keine Frist mehr vor, innerhalb deren die Entscheidung des OLG beantragt werden muß; nach Ansicht des Senats kann aber die Möglichkeit, die Entscheidung des Gerichts zu beantragen, nicht jahrelang offen bleiben. Diese Frage braucht indes hier nicht endgültig entschieden zu werden. Ob die Monatsfrist des § 26 EGGVG entsprechend anzuwenden ist oder ob bei längerem Verzug die Grundsätze über die Verwirkung der Anfechtungsmöglichkeit heranzuziehen sind, soll hier dahinstehen.

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IPRspr. 1956-1957 Nr. 198.

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Eine bindende Wirkung nach Art. 7 § 1 VIII aaO entfällt nach Ansicht des Senats nur dann, wenn ein Antrag als unzulässig oder unbegründet zurückgewiesen wird, wenn also weder ein positiver noch ein negativer Feststellungsbescheid erlassen wird, z. B. wegen mangelnden Nachweises der deutschen Staatsangehörigkeit oder wegen fehlender Glaubhaftmachung eines Interesses. Zwar hat der Senat im vorliegenden Falle den Antrag der ASt. im Beschluß vom 28. 7. 1961 als unbegründet zurückgewiesen; der Senat hat aber gleichzeitig den negativen Feststellungsbescheid des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz bestätigt und damit eine Sachentscheidung getroffen, die endgültig ist. Der neuerdings gestellte Antrag der ASt. war daher ohne Sachprüfung als unzulässig zurückzuweisen." 191. Die Voraussetzungen des Art. 7 §11 Satz 3 FamRÄndG sind nicht gegeben, wenn auch nur einer der Ehegatten zugleich auch die deutsche Staatsangehörigkeit besaß. Der Verzicht auf Einhaltung der Schutzvorschrift des § 328 I Nr. 2 ZPO ist unwirksam, wenn er in einem vor einer unzuständigen Behörde eingeleiteten Anerkennungsverfahren ausgesprochen und im Verfahren vor der Landesjustizverwaltung nicht aufrechterhalten worden ist. Ist durch das ausländische Urteil die Ehe allein wegen Verschollenheit eines Ehegatten geschieden worden, so ist der Versagungsgrund des § 328 I Nr. 3 ZPO, auf den nicht verzichtet werden kann, gegeben. OLG Celle, Beschl. vom 12. 12. 1962 - 8 W x 16/62: FamRZ 1963, 365; Leitsatz in DRiZ 1963 B 79 Nr. 1173 a. Durch Bescheid vom 24. 8. 1962 hat der Niedersächsische Minister der Justiz auf Antrag der AGg. festgestellt, daß die Voraussetzungen für die Anerkennung des Ehescheidungsurteils des Gerichtskollegiums für Zivilsachen bei dem Bezirksgericht in Memel (Litauen) vom 5. 3. 1953 - Nr. 3/1953 - nicht gegeben sind. Hiergegen hat der ASt. die Entscheidung des OLG beantragt.

Aus den Gründen: „Der Bescheid des Niedersächsischen Ministers der Justiz geht zutreffend davon aus, daß die Anerkennung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Memel vom 5. 3.1953 von einer ausdrücklichen Feststellung der Anerkennungsvoraussetzungen abhängt; er hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen mit Recht verneint. I. Gemäß Art. 7 § 1 I FamRÄndG ist für die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils eine solche Feststellung der Landesjustizverwaltung nur dann nicht erforderlich, wenn ein Gericht des Staates entschieden hat, dem beide Ehegatten zur Zeit der Ehescheidung angehörten. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn auch nur einer der Ehegatten damals zugleich auch die deutsche Staatsangehörigkeit besaß (Stein-Jonas, ZPO, Anm. VII 3 Anh. nach § 328; Baumbach, ZPO, 26. Aufl. 1961, Anm. 7 B e zu § 328; vgl. auch Lauterbach, NJW 1952, 449f.). 40

I P R 1962/1963

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Diese Gesetzesauslegung entspricht dem im deutschen IPR geltenden Grundsatz, daß ein deutscher Staatsangehöriger auch dann, wenn er gleichzeitig einem fremden Staate angehört, von der deutschen Gerichtsbarkeit nur als Deutscher angesehen wird (vgl. RGZ 150, 374 ff., 382; BGHZ, 3,178 ff., 180 1 ; Raape, IPR, 5. Aufl. 1961, § 9 , S. 56). Die Parteien, die deutsche Volkszugehörige sind, haben aufgrund des Vertrages zwischen dem Deutschen Reich und der Republik Litauen vom 8. 7. 1939 - RGBl. II 999 - die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und später nicht ausdrücklich ausgeschlagen (§§ 1 I Buchst, b, 17, 22 StARegG vom 22. 2. 1955 - BGBl. I 65). Sie haben insbesondere nicht eine in § 22 aaO vorgesehene Urkunde betreffend Ausschlagung der deutschen Staatsangehörigkeit ausgehändigt erhalten. Auch ein sonstiger rechtlicher Grund f ü r einen Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit bis zu dem hier in Betracht kommenden Zeitpunkt, dem Erlaß des Scheidungsurteils vom 5. 3.1953, ist nicht ersichtlich. Die Parteien waren daher beide zur Zeit der Scheidung deutsche Staatsangehörige. Es kommt nicht darauf an, ob sie in diesem Zeitpunkt möglicherweise daneben auch die sowjetische Staatsangehörigkeit besaßen. Da die Parteien jedenfalls zugleich auch deutsche Staatsangehörige waren, bedurfte es zur Anerkennung des Scheidungsurteils der Feststellung durch die Landesjustizverwaltung, daß die Voraussetzungen f ü r die Anerkennung des Urteils vorliegen. II. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. 1. Einer Anerkennung des Urteils steht einmal entgegen, daß sich die im Rechtsstreit als Beklagte unterlegene AGg. auf den Prozeß vor dem Bezirksgericht Memel nicht eingelassen hat und ihr keine den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung zugestellt worden ist (§ 328 I Nr. 2 ZPO). Dabei ist unerheblich, ob der Aufenthaltsort der Antragstellerin dem Antragsgegner oder dem seinerzeit erkennenden Gericht nicht bekannt gewesen ist (eine öffentliche Zustellung würde nicht ausreichend gewesen sein; vgl. Sydow-Busch, ZPO, 22. Aufl., § 328 Nr. 4). 2. Zum anderen ist eine Anerkennung des Scheidungsurteils aber auch deshalb ausgeschlossen, weil in dem Urteil zum Nachteil der AGg. von der Vorschrift des Art. 17 EGBGB abgewichen worden ist (§ 328 I Nr. 3 ZPO): Art. 17 EGBGB knüpft die Wirksamkeit einer von einem ausländischen Gericht ausgesprochenen Scheidung deutscher Staatsangehöriger an die Voraussetzung, daß die Ehescheidung auch nach deutschem Recht zulässig ist (Palandt, BGB, 21. Aufl. 1962, Anm. 6 b aa zu Art. 17 EGBGB). Das ist nach den Gründen des Scheidungsurteils jedoch nicht der Fall: Die Parteien sind allein wegen Verschollenheit der AGg. geschieden worden; andere Scheidungsgründe sind aus dem Urteil nicht ersichtlich. Bei einer Entscheidung des Rechtsstreits nach deutschem Recht hätte die Klage des ASt. abgewiesen werden müssen, weil das deutsche Eherecht eine Scheidung wegen Verschollenheit des Ehegatten nicht kennt. Die AGg., die an der Ehe festhalten will, ist mithin durch die Scheidung ihrer Ehe aus einem 1

IPRspr. 1950-1951 Nr. 159.

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Grunde, der allein nach sowjetischem, nicht aber nach deutschem Recht die Scheidung rechtfertigt, benachteiligt worden. 3. Die AGg. hat - entgegen der Meinung des ASt. - auf die Anwendung der einer Anerkennung des Urteils entgegenstehenden Vorschriften nicht wirksam verzichtet. Zwar hatte sie bereits vor Einleitung des jetzt anhängigen Verfahrens selbst einen Antrag auf Anerkennung des Urteils beim Standesamt H. gestellt und in einem von ihr unterschriebenen Antragsvordruck vom 11. 7. 1960 einen ausdrücklichen Verzicht auf die Anwendung des § 328 I Nr. 2 Z P O erklärt. Dieser Verzicht ist jedoch ohne verfahrensrechtliche Wirkung geblieben, weil der damalige Antrag - entgegen der auf dem Vordruck vermerkten Anschrift — nicht an die für die Entscheidung allein zuständige Landesjustizverwaltung weitergeleitet worden ist und nicht zu einem förmlichen Antragsverfahren nach Art. 7 § 1 FamRÄndG geführt hat. Er ist nämlich von dem Regierungspräsidenten in H. unzuständigerweise mit einer Verfügung beschieden worden, die diese Behörde später wieder aufgehoben hat. Der in jenem Antrag ausgesprochene Verzicht ist somit der für seine Entgegennahme wie für das Verfahren und die Entscheidung allein zuständigen Stelle nicht zugegangen und deshalb nicht wirksam geworden. Auch darin, daß die AGg. das jetzige Verfahren zunächst mit einem seinem Wortlaut nach auf Anerkennung des Urteils gerichteten Antrag vom 18./26. I I . 1960 betrieben hat, kann ein - stillschweigender - Verzicht auf die Anwendung des § 328 I Nr. 2 Z P O nicht gesehen werden. Im Verlaufe des Verfahrens hat es sich nämlich ergeben, daß die AGg. den Antrag auf Anerkennung des Urteils in der Absicht gestellt hat, auf diese Weise einen die Anerkennung versagenden Bescheid zu erwirken, weil sie bzw. ihr damaliger Vertreter irrtümlich angenommen haben, einen Anerkennungsantrag stellen zu müssen, um dadurch eine amtliche Klärung zur Frage der Wirksamkeit der Scheidung zu erreichen. Soweit die Beachtung des Art. 17 EGBGB in Frage steht, ist ein Verzicht auf den Versagungsgrund des § 328 I Nr. 3 Z P O ohnehin nicht möglich, da diese Vorschrift nicht allein den Schutz der im Scheidungsrechtsstreit unterlegenen AGg. bezweckt, sondern in erster Linie eine Umgehung des deutschen Eherechts verhindern und die Interessen der deutschen Rechtsgemeinschaft wahren soll." 192« Liegt eine der Voraussetzungen des § 606 a ZPO vor, so ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in Ehesachen auch nicht mehr davon abhängig, ob die Regeln der deutschen internationalen Zuständigkeit (§ 328 I Nr. 1 in Verbindung mit § 606 b ZPO) beachtet sind. Die Ehescheidung von Ausländern in einem dritten Staate kann nur anerkannt werden, wenn auch der Heimatstaat das Scheidungsurteil anerkennt. OLG München, Beschl. vom 25.2.1963 - V A 7/62: N J W 1963, 1158; FamRZ 1964, 43; StAZ 1964, 13; Leitsatz in DRiZ 1964 B 19 Nr. 348. Dazu 40 *

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Neuhaus, Zur Anerkennung sowjetzonaler und ausländischer Scheidungsurteile: FamRZ 1964, 18-25 (insbes. 20ff.). Der ASt. ist amerikanischer Staatsbürger. Er heiratete am 15. 6. 1954 in Connecticut/USA die amerikanische Staatsbürgerin Mary Ellen, geb. C. Diese Ehe wurde durch Urteil des Ersten Zivilgerichts für den Bezirk Bravos in Juarez (Staat Chihuahua, Republik Mexiko) vom 15.12. 1961 auf Antrag der Ehefrau wegen Unverträglichkeit der Charaktere geschieden. Heimatstaat der Ehegatten war damals New Jersey (USA). Der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt war in Princelon (New Jersey), wo die Ehefrau heute noch ihr domicil hat. Der ASt. hatte sich während der Dauer der Ehescheidung in Juarez polizeilich gemeldet. Der ASt. beabsichtigt, in der Bundesrepublik Deutschland eine zweite Ehe einzugehen und hat daher die Anerkennung des ausländischen Ehescheidungsurteils beantragt. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz lehnte die Anerkennung des Scheidungsurteils durch Entscheidung vom 29. 10.1962 ab. Gegen diesen Bescheid stellte der ASt. Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Der ASt. hat eine Bestätigung des Leiters der Rechts- und Konzessionsabteilung im Gesundheitsministerium des Staates New Jersey vom Februar 1963 vorgelegt, aus der sich ergibt, daß der ASt. und seine geschiedene Ehefrau nach den Gesetzen des Staates New Jersey sowie nach den gutachtlichen Stellungnahmen des Justizministers im Hinblick auf das genannte mexikanische Scheidungsurteil berechtigt seien, jeweils für sich eine Heiratsgenehmigung zu beantragen. Aus den Gründen: „Zur Entscheidung über den nicht fristgebundenen, nach Art. 7 § 1 IV FamRÄndG vom 11. 8.1961 (BGBl. I 1221) zulässigen Antrag ist das OLG München berufen (Art. 7 § 1 VI Satz 2 FamRÄndG). Der Antrag erwies sich als sachlich begründet. Ausländische Entscheidungen in Ehesachen bedürfen keiner Anerkennung durch die Landesjustizverwaltung, wenn beide Ehegatten bei Erlaß der Entscheidung Angehörige des Entscheidungsstaates waren (Art. 7 § 1 I Satz 3 aaO). Andere Entscheidungen ausländischer Gerichte bedürfen der Anerkennung. Die sachlichen Voraussetzungen der Anerkennung sind bei Parteien mit fremder Staatsangehörigkeit nach § 328 I Nr. 1 und 4 ZPO in Verbindung mit §§ 606 bis 606 b ZPO zu beurteilen. Handelt es sich, wie im vorliegenden Falle, um eine Ehescheidung von Ausländern in einem dritten Staate (die amerikanischen Ehegatten ließen sich in Mexiko scheiden) , hängt die Anerkennung auch noch davon ab, ob der Heimatstaat die Entscheidung anerkennt (Art. 17 I EGBGB). 1. a) Die Bestimmung des § 328 I Nr. 1 ZPO schließt die Anerkennung aus, wenn die Gerichte des Staates, dem das ausländische Gericht angehört, nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig sind. Nach der hierzu ergangenen Leitentscheidung des RG (RGZ 51, 135) hängt die Anerkennung davon ab, ob nach den Regeln der deutschen internationalen Zuständigkeit, wenn sie im Entscheidungsstaat anwendbar wären, irgendein Gericht dieses Staates zuständig wäre. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hat bei dem hier in Frage stehenden mexikanischen Scheidungsurteil diese Grundsätze herangezogen und die Anerkennung gemäß § 328 I Nr. 1 in Verbindung mit § 606 b Nr. 1 versagt, weil keiner der beiden ausländischen Ehegatten im Zeitpunkt des Urteilserlasses seinen gewöhnlichen Aufent-

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halt in Mexiko genommen habe. Nach Ansicht des Senats kommt es aber hier auf die sinngemäß auf den Entscheidungsstaat anzuwendende deutsche internationale Zuständigkeit nicht an, weil der ASt. als Beklagter des Ehescheidungsrechtsstreits die Voraussetzungen des § 606 a ZPO erfüllt. Diese Bestimmung ist durch Art. 2 Nr. 2 GleichberG mit W i r k u n g vom 1. 7. 1958 in die ZPO eingefügt worden und hat den bisherigen § 606 II ersetzt und wesentlich erweitert. Nach dieser Bestimmung stehen n u n m e h r die Zuständigkeitsvorschriften des § 606 der Anerkennung nicht entgegen, wenn der Beklagte eine fremde Staatsangehörigkeit besitzt oder w e n n der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat oder die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt im Ausland hatten oder wenn der Beklagte die Anerkennung der Entscheidung beantragt. Liegt somit eine der Voraussetzungen des § 606 a vor, dann ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in Ehesachen von den deutschen Zuständigkeitsvorschriften nicht mehr abhängig, d. h. eine aus § 606 in Verbindung mit § 328 I Nr. 1 sonst etwa zu folgernde ausschließliche Zuständigkeit deutscher Gerichte hindert die Anerkennung nicht, es müssen also die Behörden des Entscheidungsstaates nach dem deutschen internationalen Prozeßrecht, wenn dieses in jenem Staate Geltung besäße, nicht zuständig sein. Schaltet aber § 606 a entgegen § 328 I Nr. I die P r ü f u n g der Frage, ob die Begeln der deutschen internationalen Zuständigkeit beachtet sind, überhaupt aus, dann entfällt auch eine P r ü f u n g der Frage, ob die deutsche internationale konkurrierende Zuständigkeit des § 606 b beachtet ist. b) Diese Frage wird indes in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Soweit ersichtlich, liegt zur Anwendung des § 606 a bisher lediglich die Entscheidung des BGH vom 28. 6. 1961 (LM Nr. 1 zu § 606 a Z P O ) 1 vor, die einen Fall betrifft, bei dem ein österreichisches Scheidungsurteil vor dem Inkrafttreten des § 606 a nach § 328 I Nr. 1 nicht anerkannt werden konnte. Der BGH hat die nunmehrige Anerkennungsmöglichkeit gemäß § 606 a Nr. 3 (Antragstellung durch den Beklagten) bejaht, ohne sich allerdings n ä h e r mit der deutschen internationalen Zuständigkeit auseinandersetzen zu müssen. In der Begründung zum GleichberG (BT-Drucks. Nr. 3409 S. 43) wird ausgeführt, daß der § 606 a bezwecke, die Anerkennung von im Ausland ergangenen Entscheidungen in Ehesachen auch dann zu ermöglichen, wenn dort noch eine ältere abweichende Zuständigkeitsordnung angewandt werde; der dritten Möglichkeit (§ 606 a Nr. 3) liege die Erwägung zugrunde, daß, wenn der Beklagte die Abweichung der Zuständigkeitsordnung des Auslands von dem n u n m e h r eingeführten Zuständigkeitsrecht nicht rüge, die fehlende Zuständigkeit kein Hindernis f ü r die Anerkennung der ausländischen Entscheidung sein soll. Nach Rosenberg (Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., § 149 III 3 b) hindert die ausschließliche Zuständigkeit des durch § 606 bestimmten Gerichts entgegen § 328 I Nr. 1 die Anerkennung der ausländischen Entscheidung nicht, wenn eine der Voraussetzungen des § 606 a 1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 197.

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erfüllt ist. Stein-Jonas-Schönke (ZPO, Anm. III zu § 606 a, Anm. V zu § 606 b, Anh. zu § 328 Anm. IV) folgern aus § 606 a, daß eine aus § 606 mit § 328 I Nr. 1 sonst etwa gegebene ausschließliche Zuständigkeit deutscher Gerichte die Anerkennung nicht hindere und daß die Behörden des Entscheidungsstaates nach deutschem internationalen Prozeßrecht, wenn dieses in jenem Staate anzuwenden wäre, nicht zuständig sein müssen, obwohl die Grenzen der deutschen internationalen Zuständigkeit durch §§ 606, 606b ZPO sehr weit gezogen seien; sie sind der Ansicht (Anm. V zu § 606 b und Anm. IV 5 zu § 328), daß in den Fällen des § 606 a ausländische Urteile ohne Rücksicht auf die Zuständigkeit anzuerkennen sind und daß Versagungsgründe, die sich aus § 606 b ergeben könnten, bei Vorliegen des § 606 a nicht in Betracht kommen. Auch Wieczorek (Handausgabe der ZPO, Anm. C II zu § 606 a) sieht in § 606 a eine Regel f ü r die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen und vertritt den Standpunkt, daß bei Vorliegen des § 606 a die ausländische Entscheidung anzuerkennen sei. Nach Krüger-Breetzke-Nowack (GleichberG, Anm. 1 und 2 zu § 606 a) beschränkt § 606 a die Prüfung der Zuständigkeitsfrage, weil insoweit die Sache f ü r den deutschen Gesetzgeber ohne Interesse sei. Auch Baumbach-Lauterbach (ZPO, Anm. 2 B b zu § 606a) sind der Ansicht, daß die Anerkennung des ausländischen Urteils an einer Unzuständigkeit mindestens nach § 606 a Nr. 3 nicht scheitern könne (ebenso Kegel, IPR, 1960, 248). Demgegenüber vertritt Neuhaus (FamRZ 1958, 14) den Standpunkt, daß bei Anwendung des § 328 I Nr. 1 von Fall zu Fall geprüft werden müsse, ob die Anerkennung nach § 606 a grundsätzlich zulässig und ob das ausländische Gericht in sinngemäßer Anwendung des § 606 b positiv zuständig gewesen sei. Er erkennt aber selbst, daß sich dann eine ,Disharmonie' von § 606 a und 606 b zeige, weil gewisse .Varianten' des § 606 b, insbesondere die ganze Nr. 2, wegfallen würden. Den Standpunkt, daß die Vorschrift des § 606 a nicht nur von § 606, sondern überhaupt von § 328 I Nr. 1 (dem Erfordernis der internationalen Zuständigkeit) befreit, kann er nicht mit dem Hinweis auf die Nr. 3 des § 606 a in Frage stellen, wonach auf bloßen Antrag des Beklagten jede in Mexiko oder Nevada erfolgte Scheidung selbst deutscher Ehegatten anerkannt werden müsse; denn solchen Entscheidungen kann, worauf Neuhaus selbst hinweist, die Anerkennung aufgrund der Vorbehaltsklausel des deutschen ordre public nach § 328 I Nr. 4 versagt werden. Gegen die Ansicht von Neuhaus spricht auch, daß die Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt (§ 606 a Nr. 2 Halbsatz 2) kein Gegenstück in § 606 b hat und daher auch niemals zum Zuge käme, wenn die internationale Zuständigkeit im Sinne des § 328 I Nr. 1 bestimmend wäre. c) Der ASt. erfüllt als damaliger Beklagter mit fremder (amerikanischer) Staatsangehörigkeit die Voraussetzungen der Nr. 1 des § 606 a und als Antragsteller im gegenwärtigen Verfahren auch die der Nr. 3 des § 606 a. Da die geschiedenen Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt im Ausland, nämlich in Princeton (New Jersey) hatten, ist auch

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die Nr. 2 Halbsatz 2 des § 606 a erfüllt. Unter diesen Umständen stehen nach Ansicht des Senats Zuständigkeitsvorschriften der Anerkennung nicht entgegen (§ 606 a). 2. Die Bestimmung des § 606 ZPO befreit aber nicht von der Prüfung der Frage, ob die ausländische Entscheidung nicht gegen den deutschen ordre public (§ 328 I Nr. 4 ZPO) verstößt. Diese Klausel schließt die Anerkennung aus, wenn die Entscheidung gegen die guten Sitten, d. h. gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden (RGZ 80, 221 u. a.) oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstößt. Dieser Prüfung kommt seit der Erleichterung der Anerkennung durch § 606 a erhöhte Bedeutung zu, weil es nach Nr. 3 des § 606 a genügt, wenn der Beklagte, der auch deutscher Staatsangehöriger sein kann, die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils beantragt. Würden deutsche Ehegatten unter Umgehung deutscher Zuständigkeit die erleichterten Scheidungsmöglichkeiten im Ausland, z. B. in Mexiko oder Nevada, in Anspruch nehmen, worauf Neuhaus aaO hinweist, würde der Anerkennung eines solchen Scheidungsurteils bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 606 a die Vorbehaltsklausel entgegenstehen. Zwar handelt es sich auch im vorliegenden Falle um ein mexikanisches Scheidungsurteil, das die amerikanischen Ehegatten möglicherweise unter Ausschaltung amerikanischer Gerichte erwirkten und das als Scheidungsgrund die dem deutschen Recht unbekannte .Unvereinbarkeit der Charaktere' anführt; da aber der Heimatstaat des Mannes (New Jersey), wie unten noch ausgeführt wird, das mexikanische Scheidungsurteil selbst anerkennt und im übrigen der angeführte Scheidungsgrund im Eherecht einzelner Bundesstaaten der USA zugelassen ist, läßt sich eine Verletzung des deutschen ordre public nicht feststellen. 3. Das Ehescheidungsurteil von Ausländern in einem dritten Staat kann aber nach Ansicht des Senats auch bei Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 606 a nur anerkannt werden, wenn das auch der Heimatstaat tut. Diese Frage wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Während SoergelSiebert-Kegel (BGB, Anm. 73 zu Art. 17 EGBGB) sie bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen f ü r die Anerkennung verneinen, vertritt Raape (IPR, 1961, 314) den Standpunkt, daß bei Scheidung von Ausländern in einem dritten Staate nach dem Prinzip des Art. 17 I EGBGB das Ehescheidungsurteil nur anerkannt werden kann, wenn dies auch der Heimatstaat tut (so auch Erman, BGB, Anm. 13a, b, d zu Art. 17 EGBGB; Palandt, BGB, Anm. 6 b cc zu Art. 17 EGBGB; Jansen, FGG, Ergänzung 1962, Anm. 8 a zu Art. 7 § 1 FamRÄndG; vgl. im übrigen die Zusammenstellung bei Soergel-Siebert-Kegel aaO). Da nach Art. 17 I EGBGB f ü r die Ehescheidung die Gesetze des Heimatstaates des Mannes maßgebend sind (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung BGH, NJW 1954, 837 2) und das materielle Eherecht nach Art. 13 I Satz 2 EGBGB (Art. 1 des Haager Eheschließungsabkommens) an die Staatsangehörigkeit anknüpft, d. h. sich nach dem Heimatrecht des Verlobten richtet, muß beim Ausländer, der im Inland eine Ehe eingeht, geprüft werden, ob die Ehescheidung eines dritten 2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 90.

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Staates im Heimatstaat anerkannt wird. Würde demnach der Heimatstaat die Ehescheidung des dritten Auslands nicht anerkennen, stünde einer Wiederverheiratung das Eheverbot der Doppelehe entgegen. Der Heimatstaat würde das für die Eheschließung nach § 10 I EheG erforderliche Ehefähigkeitszeugnis verweigern oder, falls in dem betreffenden Staate Ehefähigkeitszeugnisse nicht ausgestellt würden, müßte der zuständige OLGPräsident nach § 10 I I EheG die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses ablehnen (ebenso OLG Karlsruhe, StAZ 1963, 42 3 und OLG München im bisher nicht veröffentlichten Beschl. v o m 17. 12. 1962 - V A 5/62 4 ). Würde aber ohne Rücksicht darauf, ob der Heimatstaat die Ehescheidung anerkennt, die Entscheidung des dritten Auslands anerkannt und würde der zuständige OLGPräsident nach § 10 I I EheG im Hinblick auf die Bindungswirkung der Anerkennung nach Art. 7 § 1 V I I I aaO die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses bewilligen, käme eine sogenannte hinkende Ehe zustande, d. h. eine Ehe, die zwar in der Bundesrepublik, nicht dagegen im Heimatstaat Gültigkeit hätte. Wegen der bedenklichen Folgen, die solche Ehen im Falle der Rückkehr des Ausländers in den Heimatstaat sowohl für ihn selbst als auch insbesondere für den anderen (meist deutschen) Eheteil auslösen würden, gebietet die Rechtssicherheit, die Schließung solcher Ehen zu verhindern. Diesem Erfordernis kann aber nur genügt werden, wenn aufgrund des in Art. 17 1 EGBGB festgelegten Prinzips der Maßgeblichkeit des Heimatrechts des Mannes Entscheidungen in Ehesachen durch einen dritten Staat nur anerkannt werden, wenn dies auch der Heimatstaat tut. I m gegebenen Fall erkennt aufgrund einer Bescheinigung vom Februar 1963 das für die Erteilung von Heirats-Lizenzen zuständige Gesundheitsministerium des Heimatstaates New Jersey (USA) das mexikanische Scheidungsurteil an und hat bestätigt, daß die geschiedenen Eheleute berechtigt sind, eine Heiratsgenehmigung zu beantragen. 4. Da der Anerkennung des mexikanischen Urteils weder Zuständigkeitsvorschriften (§ 606 a ZPO) noch der deutsche ordre public (§ 328 I Nr. 4 Z P O ) entgegenstehen und der Heimatstaat die Entscheidung anerkennt, war unter Aufhebung der Entscheidung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz v o m 29. 10. 1962 festzustellen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen f ü r die Anerkennung des mexikanischen Ehescheidungsurteils vom 15. 12. 1961 gegeben sind." 1 9 3 . Zu einer ordnungsgemäßen Zustellung im Sinne des § 328 I Nr. 2 ZPO gehört nicht, daß der Empfänger von dem Inhalt der zugestellten Schriftstücke Kenntnis nimmt. Aus der Verweisung auf die fremde Orts form ergibt sich auch die Übernahme derjenigen Folgen, die das fremde Recht aus der Formverletzung zieht. Die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils, durch das eine seit mehr als 17 Jahren bestehende Ehe für nichtig erklärt worden ist, weil 3

Siehe oben Nr. 70.

4

Siehe oben Nr. 72.

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sie nicht vor dem zuständigen Standesbeamten geschlossen stößt nicht gegen den deutschen ordre public.

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ist, ver-

OLG Celle, Beschl. v o m 20. 8. 1963 - 5 VA 2/63: N J W 1963, 2235; StAZ 1964, 193; Leitsatz in FamRZ 1964, 154 Nr. 66. Der am 26. 4.1909 in Deutschland geborene ASt. und die am 28. 8. 1905 ebenfalls in Deutschland geborene Beteiligte haben am 24. 12. 1936 vor einem Standesbeamten in Santiago/Chile die Ehe geschlossen. Bei der Eheschließung gab der Ehemann an, in der C.-straße zu wohnen, die nicht im Bezirk des Standesbeamten lag, der die Eheschließung vorgenommen hat. Die Ehefrau gab entsprechend der Eintragung in ihrem chilenischen Personalausweis an, in der E.-Straße zu wohnen, die in dem Bezirk des Standesbeamten lag, vor dem die Ehe geschlossen wurde. Aus der Ehe stammen sechs Kinder. Im Jahre 1954 hat der ASt. bei dem II. Zivilgericht Santiago gegen seine Ehefrau Klage mit dem Antrage erhoben, die Ehe f ü r nichtig zu erklären. Er hat behauptet, daß keiner der Verlobten bei der Eheschließung in dem Bezirk des Standesbeamten gewohnt habe, vor dem die Ehe geschlossen worden ist, insbesondere habe seine Ehefrau nicht in der E.-straße, sondern mit in seiner Wohnung in der C.-straße gewohnt. Das chilenische Gericht hat die Behauptungen des ASt. f ü r erwiesen angesehen und unter Bezugnahme auf Art. 31 des chilenischen Ehegesetzes, wonach eine Ehe nichtig ist, welche nicht vor dem zuständigen Standesbeamten geschlossen worden ist, durch Urteil vom 8. 7. 1954 der Klage stattgegeben. Das Urteil ist durch Beschluß des I. Gerichtshofs in Santiago vom 2.9. 1954 bestätigt worden. Die Beteiligte hat bei dem Niedersächsischen Minister der Justiz beantragt festzustellen, daß die Voraussetzungen f ü r die Anerkennung des Urteils vom 8. 7. 1954 nicht gegeben sind. Der Niedersächsische Minister der Justiz hat durch Bescheid vom 28. 5. 1963 festgestellt, daß die Voraussetzungen f ü r die Anerkennung des chilenischen Urteils vom 8. 7. 1954 nicht vorliegen. Gegen diesen Bescheid hat der ASt. auf gerichtliche Entscheidung angetragen. Aus den Gründen: „Den Gründen des angefochtenen Bescheides ist darin beizupflichten, daß die Vorschrift des § 328 I Nr. 2 ZPO der Anerkennung des chilenischen Urteils v o m 8. 7. 1954 nicht entgegensteht. Denn aus dem Tatbestand des chilenischen Urteils ergibt sich, daß der Ehefrau die Klage zugestellt worden ist, und diese gibt selbst zu, daß ihr Schriftstücke, welche Klageschrift und Ladung gewesen sein könnten, durch einen Gerichtsboten persönlich ausgehändigt worden sind. Damit ist aber eine den Erfordernissen des § 328 I Nr. 2 ZPO entsprechende Zustellung zustandegekommen. E s ist für die Wirksamkeit der Zustellung nicht nötig, daß der Empfänger von dem Inhalt der zugestellten Schriftstücke Kenntnis nimmt. Auch die Vorschriften in § 328 I Nr. 1 und 3 ZPO stehen, w i e nicht weiter ausgeführt zu werden braucht, der Anerkennung des chilenischen Urteils nicht entgegen. Entgegen den Gründen des angefochtenen Bescheides kann die Nichtanerkennung des Urteils aber auch nicht aus der Vorschrift des § 328 I Nr. 4 ZPO hergeleitet werden, wonach die Anerkennung des Urteils eines ausländischen Gerichts ausgeschlossen ist, w e n n sie gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde.

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Die Meinung des ASt., daß diese Bestimmung eine Einmischung in die inneren Angelegenheiten eines f r e m d e n Staates, hier Chile, bedeute, ist nicht zutreffend. Im Gegenteil handelt es sich u m eine Regel, die die Auswirkung ausländischer Hoheitsakte auf das Hoheitsgebiet des eigenen Staates unter Kontrolle halten will; sie ist üblich und in viele zwischenstaatliche Verträge eingegangen. Jedoch liegen die Voraussetzungen dieser Bestimmung hier nicht vor. Nach Art. 11 I Satz 2 EGBGB k a n n die Ehe in der Ortsform geschlossen werden, und es ist anerkannt, daß sich aus der Verweisung auf die fremde Ortsform auch die Übernahme derjenigen Folgen ergibt, die das f r e m d e Recht aus der Formverletzung zieht (RGZ 133, 166; KG, DJ 1934, 1158). Demgemäß gilt nach deutschem Recht f ü r Ehen, die in Chile nach chilenischem Recht geschlossen sind, auch die Vorschrift des chilenischen Gesetzes, wonach eine Ehe nichtig ist, welche nicht vor dem zuständigen Standesbeamten geschlossen worden ist (Art. 31 des chilenischen EheG). Diese Vorschrift weicht allerdings von dem deutschen Ehegesetz ab, wonach eine Ehe, die vor einem unzuständigen Standesbeamten geschlossen ist, nicht nichtig ist (§§ 15 I, 16 EheG). In der Frage, ob die Abweichung sich als ein die Anwendung des § 328 I Nr. 4 ZPO rechtfertigender Widerstreit zwischen dem ausländischen Recht und den deutschen Grundanschauungen darstellt, ist wegen der außerordentlichen Mannigfaltigkeit der grundsätzlichen Anschauungen u n d gesetzlichen Regelungen auf dem Gebiet des Ehescheidungs- und Ehenichtigkeitsrechts besondere Zurückhaltung geboten (Jonas, DR 1942, 58). § 328 I Nr. 4 ZPO erlaubt, wie die ihr entsprechende Vorschrift des Art. 30 EGBGB, die Annahme eines Verstoßes gegen den deutschen ordre public n u r dann, wenn der Unterschied zwischen den sozialen, staatspolitischen, weltanschaulichen und religiösen Anschauungen, auf welchen das f r e m d e Recht und auf welchen das deutsche Recht beruht, so erheblich ist, daß die Anwendung des ausländischen Rechts oder die Anerkennung eines ausländischen Urteils die Grundlage des deutschen wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Lebens angreifen w ü r d e (RGZ 60, 298 ff.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Es ist nicht anzunehmen, daß die Vorschriften der §§ 15 I, 16 EheG, nach denen eine vor einem unzuständigen Standesbeamten geschlossene Ehe nicht ungültig ist, eine so überragende u n d absolute Bedeutung haben, daß jede davon abweichende Regelung die Grundlage des deutschen Eherechts oder des deutschen gesellschaftlichen Lebens angreifen und daß deren Anwendung durch Anerkennung eines auf sie gestützten ausländischen Urteils unerträglich sein würde. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die chilenische Regelung des Art. 31 des chilenischen Gesetzes über die bürgerliche Ehe, nach der eine vor einem unzuständigen Standesbeamten geschlossene Ehe nichtig ist, nicht etwa eine allein dastehende, übermäßig strenge Regelung ist, sondern eine Regel, die auch in Teilen des abendländischen Rechtskreises gilt, so u. a. in Spanien (Art. 101 Nr. 4 Cc), in Frankreich (Art. 165, 191 Cc), in den Niederlanden (Art. 131, 147 BW). Weiter ist zu berücksichtigen, daß es in Chile

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wie in verschiedenen anderen Staaten, auch des abendländischen Rechtskreises, keine Ehescheidung gibt. So erlaubt es das chilenische Recht zwar, daß, wie hier, eine langjährige Ehe wegen eines Formverstoßes bei der Eheschließung f ü r ungültig erklärt wird, es erlaubt aber nicht, wie es nach deutschem Recht möglich ist und von deutschen Gerichten in zahlreichen Fällen entschieden werden muß, daß eine langjährige Ehe geschieden wird. Die Rechtsfolgen der Nichtigkeit und der Scheidung sind zwar verschieden. Im Hinblick auf das Wesen und den Grundsatz der Unaufhebbarkeit der Ehe kann die chilenische Regelung aber nicht als unerträglich bezeichnet werden. Demgemäß kann nicht anerkannt werden, daß der Unterschied in den Rechtsfolgen einer vor einem unzuständigen Standesbeamten geschlossenen Ehe, wie er zwischen Chile und Deutschland besteht, so erheblich ist, daß die Anerkennung eines Urteils, das auf die chilenische Regelung gegründet ist, dem deutschen ordre public widerspricht. Die gegenteilige Auffassung würde auch die Vorschrift des Art. I I I Satz 2 EGBGB, die die Form der Eheschließung und die Folgen eines Verstoßes gegen diese Form bei im Ausland geschlossenen Ehen nach ausländischem Recht beurteilt wissen will, in ihrer Bedeutung allzusehr einschränken, die Fälle eines eherechtlichen Doppelstatus übermäßig vermehren und dadurch die internationalen Beziehungen des Privatrechtsverkehrs erschweren. Ebensowenig kann festgestellt werden, daß die Anerkennung des chilenischen Urteils gegen die guten Sitten verstoßen würde. Dafür, daß das chilenische Ehenichtigkeitsurteil vom 8. 7.1954 durch rechtsmißbräuchliche Ausnutzung der chilenischen Vorschriften über die Ehenichtigkeit erwirkt worden sei, sind hinreichende Anhaltspunkte nicht gegeben, zumal es nach dem Vortrag des ASt. und seiner früheren Ehefrau den Anschein hat, als ob eine Scheidung der Ehe nach deutschem Recht vor deutschen Gerichten durchzuführen gewesen wäre." 194. Das Urteil eines in dem während des zweiten Weltkriegs dem Deutschen Reich einverleibten Teil Polens errichteten Gerichts ist als Urteil eines deutschen Gerichts im Gebiet der Bundesrepublik weiter wirksam, auch wenn es nach dem heute geltenden polnischen Recht unwirksam ist. BSG, Urt. vom 17.9.1963 - 10 RV 1007/61: Bundesversorgungsblatt 1964, 55. Die aus Danzig stammende Kl. verheiratete sich im Jahre 1931 mit dem Getreidekaufmann Alfons B. Nach der Eheschließung übernahmen die Eheleute von den Eltern des Ehemannes ein in Neumark (Polen) gelegenes Hotel. Die Ehe der Kl. wurde auf Klage und Widerklage wegen Verschuldens beider Parteien durch Urteil des LG Graudenz vom 30. 6. 1941 rechtskräftig geschieden. Nach einem Vermerk des Bezirksgerichts Graudenz vom 2. 4. 1957 ist dieses Urteil gem. Art. 1 des polnischen Dekrets vom 6. 6. 1945 ungültig und entbehrt der rechtlichen Wirkung, weil keine der beiden Parteien innerhalb der vorgesehenen Frist bis 1947 die Bestätigung des Urteils durch ein polnisches Gericht herbeigeführt habe. Der Ehemann wurde 1943 zur deutschen Wehrmacht einberufen und ist seit Ende 1944 vermißt. Er ist nicht für tot erklärt worden. Die KI. begehrt Hinterbliebenenrente.

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Nr. 194

Aus den Gründen: „Anspruch auf Hinterbliebenenrente h a t die W i t w e eines verstorbenen Beschädigten (§ 38 BVG) oder die E h e f r a u eines Verschollenen (§ 52 BVG). Das LSozG hat festgestellt, d a ß der f r ü h e r e E h e m a n n der Kl. im Dezember 1944 verschollen im Sinne des § 52 BVG ist. Nach den §§ 38, 52 BVG hat die Kl. jedoch schon deshalb keinen Anspruch auf Rente, weil sie im Zeitp u n k t der Verschollenheit ihres f r ü h e r e n E h e m a n n e s mit diesem nicht m e h r verheiratet w a r . Sie ist durch Urteil des LG Graudenz vom 30. 6. 1941 von i h r e m E h e m a n n rechtskräftig geschieden. Wie das LSozG zu Recht a n g e n o m m e n hat, ist dieses Urteil im Gebiet der B u n d e s r e p u b l i k Deutschland weiter w i r k s a m . Das Scheidungsurteil vom 30. 6. 1941 ist das Urteil eines deutschen Gerichtes. Der f r ü h e r e W o h n o r t N e u m a r k der Kl. u n d ihres E h e m a n n e s , der bis z u m zweiten Weltkrieg z u m Gebiete der damaligen polnischen Republik gehörte, ist ebenso wie die Stadt Graudenz nach der E i n n a h m e dieses Gebietes durch die deutschen T r u p p e n durch sogenannten F ü h r e r e r l a ß vom 8. 10. 1939 (RGBl. I 2042) in Verbindung mit den Erlassen vom 21. 10. 1939 (RGBl. I 2057) u n d vom 2. 11. 1939 (RGBl. I 2135 u n d 1940 I 251) als Teil der sog. in das Reich eingegliederten Ostgebiete in den Reichsgau Danzig/Westpreußen einbezogen u n d d e m Deutschen Reich einverleibt worden. Der W o h n o r t der Kl. wie der Sitz des LG Graudenz gehörten also im J a h r e 1941 zum Reichsgebiet, u n d das in Graudenz errichtete Landgericht w a r ein deutsches Gericht. Dessen Urteil aus dem J a h r e 1941 ist also das Urteil eines deutschen Gerichtes. Urteile deutscher Gerichte, die vor der Beendigung des zweiten Weltkrieges ergangen sind, sind im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland weiter wirksam, auch w e n n es sich u m Urteile solcher Gerichte handelt, die in einem Gebiet bestanden haben, das nach Beendigung des zweiten Weltkrieges von einem a n d e r e n Staat verwaltet oder als eigenes Staatsgebiet b e a n s p r u c h t wird. Das polnische Dekret vom 6. 6. 1945, durch das das Scheidungsurteil des LG Graudenz vom 3 0 . 6 . 1941 nach dem Inhalt des R a n d v e r m e r k s unw i r k s a m sein soll, hat im Gebiete der Bundesrepublik Deutschland keine W i r k u n g e n . Einem Rechtssatz des innerstaatlichen Rechts ist die räumliche Begrenzung eigentümlich, d. h. er ergeht im allgemeinen n u r f ü r den r ä u m lichen Bereich des Staates, der ihn erlassen h a t (s. a. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I, 7. Aufl., 143). Ebenso wie die Gesetze der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich n u r in den Grenzen der B u n d e s r e p u blik Deutschland gelten, h a t ein ausländisches Gesetz n u r i n n e r h a l b des Staatsgebietes Gültigkeit, in dem es erlassen w o r d e n ist. E i n völkerrechtlicher Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland u n d der Republik Polen, nach dem etwa die a u f g r u n d des polnischen Dekrets v o m 6. 6. 1945 u n w i r k s a m e n Urteile f r ü h e r e r deutscher Gerichte auch im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als u n w i r k s a m anzusehen wären, besteht nicht. Die Rechtsbeständigkeit des Scheidungsurteils ist nach deutschem Recht in der Bundesrepublik erhalten geblieben."

Nr. 195

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Ausländische Entscheidungen in Unterhaltssachen Siehe auch Nr. 128, 131

195. Die in Unterhaltssachen von einem schweizerischen Amtsvormund aufgenommenen Verpflichtungserklärungen und Vergleiche können in Deutschland nicht nach dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen für vollstreckbar erklärt werden. LG Heilbronn, Beschl. vom 9.2.1962 - 3 T 34/62: DAVorm. 1962, 144 [mit Datum 14. 2.]. Der BeschwGg. hat am 31. 1. 1958 auf Ersuchen des Jugendamtes Gänserndorf (Österreich) vor dem Amtsvormund II der Stadt Bern die außereheliche Vaterschaft zu der ASt. anerkannt und sich verpflichtet, einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 180 Schilling zu bezahlen. Das durch schriftliche Vollmacht des Bezirkshauptmannschaft (Jugendamt) Gänserndorf legitimierte Kreisjugendamt Ludwigsburg hat beim AG Besigheim, in dessen Bezirk der BeschwGg. nunmehr seinen Wohnsitz hat, beantragt, „gemäß dem deutsch-schweizerischen Zivilprozeßabkommen" den Vergleich für vollstreckbar zu erklären. Das AG hat durch den angefochtenen Beschluß die Vollstreckbarerklärung des Unterhaltsvergleichs vom 31. 1. 1958 abgelehnt und der Beschwf. das nachgesuchte Armenrecht versagt.

Aus den Gründen: „Gemäß Art. 2 der VO zur Ausführung des Abkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 23. 8. 1930 (RGBl. II 1209) in Verbindung mit § 1042 c III ZPO findet gegen den die Vollstreckbarerklärung ablehnenden Beschluß des AG, dessen sachliche und örtliche Zuständigkeit aufgrund von Art. 1 der bezeichneten AVO gegeben war, das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde s t a t t . . . Der Sache nach konnte der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen werden. Die Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses an Hand sämtlicher Artikel des deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommens vom 2.11. 1929 (RGBl. 1930 II 1065 ff.) und der AVO vom 23.8.1930 (RGBl. II 1209 ff.) sowie an Hand der neuesten, vor kurzem erst erschienenen 26. Auflage des Baumbach-Lauterbach, [ZPO] Anm. I B 1 im Anh. nach § 723 ZPO, des V. Bandes des Großkommentars zur ZPO von Bernhard Wieczorek in Anm. A I zu Art. 1 und in Anm. A und B zu Art. 8 des deutschschweizerischen Abkommens, einschließlich Stein-Jonas-Schönke, [ZPO] in Abschnitt III und IV A Nr. 5 a. E. im Anh. zu § 723 ZPO hat ergeben, daß die Entscheidung des AG richtig und die dazu gegebene Begründung zutreffend ist. Die aus dem Schriftsatz des Prozeßbevollmächtigten der Beschwf. vom 14. 11. 1961 ersichtliche Beurteilung der Verfahrenslage

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Nr. 196

kann in Übereinstimmung mit der angeführten Literatur nicht gebilligt werden. Gegenstand des deutsch-schweizerischen VollstreckungsabkomProzeßentscheidungen mens sind nach Art. 1 desselben rechtskräftige vermögensrechtlicher und nichtvermögensrechtlicher Art der bürgerlichen Gerichte beider Vertragsstaaten. Eine Ausdehnung des Abkommens ist durch Art. 8 desselben nur auf solche Vergleiche erfolgt, die ,in einem gerichtlichen Güteverfahren (Sühneverfahren) oder nach Erhebung der Klage vor einem bürgerlichen Gericht abgeschlossen oder von einem solchen bestätigt' wurden. Der von der Beschwf. vorgelegte Unterhaltsvergleich vom 31. 1.1958 wurde zwischen einem Jugendamt und dem BeschwGg. abgeschlossen. Der auf Ersuchen der österreichischen Bezirkshauptmannschaft (Jugendamt) Gänserndorf tätig gewordene Amtsvormund I I der schweizerischen Bundeshauptstadt Bern ist keine gerichtliche Behörde. Er gehört nicht zu den bürgerlichen Gerichten, die im deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen in Art. 1, 3 und 8 angeführt werden. Wie die Vertragsurkunde ersichtlich macht, hat er, wie jede am Vertrag beteiligte Partei, seine Unterschrift am Ende des Vertragstextes und in gleicher Höhe wie die Unterschrift des BeschwGg. geleistet. Es liegt hier mit Sicherheit keiner der im Art. 8 des Vollstreckungsabkommens bezeichneten Vergleiche vor. Was das Kreisjugendamt Ludwigsburg im Schriftsatz vom 14. 11.1961 weiterhin zur Stützung des Antrages auf Vollstreckbarerklärung anführt, erweckt den Eindruck, daß dem Jugendamt der vollständige Text des Abkommens und die maßgeblichen Erläuterungswerke nicht zur Verfügung gestanden sind. Abschließend kann darauf hingewiesen werden, daß erst ein in jüngster Zeit abgeschlossener Vertrag der Bundesrepublik Deutschland mit einem ausländischen Staat die Möglichkeit geschaffen hat, Unterhaltsverpflichtungen, die vor einem Jugendamt eingegangen wurden, und die von einer solchen Behörde abgeschlossenen Unterhaltsvergleiche durch die Gerichte des Vertragsstaates vollstreckbar erklären zu lassen. Es handelt sich dabei um den deutsch-österreichischen Vertrag in Zivil- und Handelssachen vom 6. 6. 1959 (BGBl. 1960 II 1246ff.). In Art. 13 des Dritten Abschnittes dieses Vertrages ist die angeführte Regelung enthalten. Sie betrifft die im § 801 ZPO bezeichneten inländischen Vollstreckungstitel. Die Tatsache, daß Schuldverpflichtungen wegen Unterhaltes einer besonderen Regelung in dem Vollstrcckungsabkommen mit einem anderen Staate unter ausdrücklicher Einbeziehung der von einem Jugendamt beurkundeten Verpflichtungen oder von einer solchen Behörde abgeschlossenen Vergleiche unterzogen wurden, beweist das Erfordernis hierzu, um Urkunden dieser Art die Möglichkeit der Vollstreckung im Gebiet des ausländischen Vertragsstaates zu verschaffen." 196. Zur Frage, ob eine order for support des New Yorker Family Court als vollstreckungsfähiges Urteil im Sinne der §§ 722, 723 ZPO angesehen werden kann. Im Verhältnis zu New York ist hinsichtlich der Anerkennung von Urteilen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten, insbesondere hinsichtlich

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von Unterhaltsurteilen, die Gegenseitigkeit nicht verbürgt, da in New York die Möglichkeit besteht, ein ausländisches Urteil daraufhin nachzuprüfen, ob es durch ,fraud' erschlichen sei, und deutsche Versäumnisurteile nicht in jedem Fall anerkannt werden. KG, Urt. vom 22. 10. 1963 - 9 U 120/62: Unveröffentlicht. Der Sachverhalt ist bei dem angefochtenen Urteil des LG Berlin vom 6. 11. 1961 - 32 O 5/57 - in IPRspr. 1960-1961 Nr. 192 wiedergegeben.

Aus den Gründen: „In § 722 I ZPO ist vorgeschrieben, daß aus dem Urteil eines ausländischen Gerichts in Deutschland nicht ohne weiteres vollstreckt werden kann, sondern nur dann, wenn die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch Vollstreckungsurteil ausgesprochen ist. Aus dieser Vorschrift ist ersichtlich, daß ein Vollstreckungsurteil überhaupt nur in Betracht kommt, wenn es sich um ein ausländisches Urteil handelt, das gemäß § 723 II Satz 1 ZPO rechtskräftig sein muß, und wenn das ausländische Urteil der Zwangsvollstreckung fähig ist. Die beiden ersten Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Sachverständige Professor Dr. Wengler hat in seinem dem LG erstatteten Gutachten ausgeführt, daß in Amerika Unterhaltsansprüche zwar nicht im normalen Zivilprozeßverfahren, sondern in einem dem deutschen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ähnelnden besonderen Verfahren vor besonderen Gerichten geltend gemacht werden müßten und daß derartige Verfahren nicht durch ein Urteil (judgement), sondern durch eine order abgeschlossen würden, daß gleichwohl derartige Orders for support alle Merkmale eines Urteils aufwiesen und daher als Urteile im Sinne der § § 722,723 ZPO aufzufassen seien. Das gelte auch dann, wenn, wie hier, der order ein agreement zwischen den Beteiligten vorangegangen sei. Die order vom 21. 2. 1945 sei auch als rechtskräftig anzusehen. Zwar sei der Family Court berechtigt, die order abzuändern oder aufzuheben. Etwas Gleichartiges sei aber auch in Deutschland gemäß § 323 ZPO möglich. Der Senat schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen an. Ob eine order for support der Zwangsvollstreckung fähig ist, ist dagegen zweifelhaft. Professor Dr. Wengler hat in seinem Gutachten weiter ausgeführt, daß Orders for support im Prinzip nicht durch Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Urteilsschuldners vollstreckt würden, sondern daß ihre Nicht-Befolgung als Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Gericht gelte, die eine Bestrafung dessen, der das Urteil nicht befolge, zur Folge habe. Auch zur Durchsetzung einer order for support, die, wie hier, in New York aufgrund des Domestic Relations Court Act erlassen sei, könne das Gericht regelmäßig nur die Bestrafung wegen contempt of court anwenden. Nur wenn der Unterhaltsverpflichtete als Angestellter der Stadt New York Gehalt oder Pension beziehe, sei die Vollstreckung in seine Bezüge in einem besonderen Verfahren möglich.

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Nr. 196

Darüber hinaus sei eine Vollstreckung in das im Staat New York belegene Vermögen dann zulässig, wenn der Unterhaltsverpflichtete New York verlassen habe oder zu verlassen drohe. Die Frage, ob eine in Amerika selbst nur unter besonderen, hier nicht gegebenen Voraussetzungen vollstreckbare order als vollstreckungsfähiges Urteil im Sinne von §§ 722 f. ZPO angesehen werden kann, kann jedoch offen bleiben. Denn der Erlaß eines Vollstreckungsurteils verbietet sich aus einem anderen Grunde. Nach § 723 II Satz 2 ZPO darf das Vollstreckungsurteil nicht erlassen werden, wenn die Anerkennung des Urteils nach § 328 ZPO ausgeschlossen ist. Hier ist die Anerkennung ausgeschlossen, und zwar gemäß § 328 I Nr. 5, weil im Verhältnis zu New York die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. Der erkennende Senat hat in dem Rechtsstreit 9 U 2297.59/3 O 179.59 1 von dem New Yorker Rechtsanwalt S., Vertrauensanwalt des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland in New York, ein Gutachten über die Frage eingeholt, ob hinsichtlich der Anerkennung von Urteilen, die nicht Unterhaltsurteile sind, im Verhältnis zu New York die Gegenseitigkeit als verbürgt angesehen werden kann. In seinem Gutachten vom 18. 12. 1961 hat der Sachverständige S. folgende Handhabung der New Yorker Gerichte dargestellt: Die Möglichkeit, ein ausländisches Urteil in New York f ü r vollstreckbar zu erklären, wie es in Deutschland § 723 ZPO vorsieht, besteht nicht. Es ist vielmehr stets nötig, in New York eine neue Klage gegen den Beklagten zu erheben, bei der das ausländische Urteil den Klagegrund bildet (sog. action on judgement). In diesem Verfahren ist das New Yorker Gericht an das ausländische Urteil gebunden, sofern drei von dem New Yorker Gericht in vollem Umfang nachprüfbare Voraussetzungen vorliegen: 1. das ausländische Gericht muß zuständig gewesen sein; 2. das ausländische Urteil darf nicht gegen die amerikanische .public policy' verstoßen; 3. das ausländische Urteil darf nicht durch betrügerische Machenschaften (,fraud l ) erschlichen sein. Zu demselben Ergebnis ist Härder in dem Aufsatz .Vollstreckung deutscher Urteile in USA, insbesondere in New York' (AWD 1963, 36) gekommen; er weist zusätzlich noch darauf hin, daß es den Gerichten des Staates New York f ü r die Frage der Anerkennung eines ausländischen Urteils nicht darauf ankommt, ob die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Daraus, daß in New York die Möglichkeit besteht, ein ausländisches Urteil daraufhin nachzuprüfen, ob es durch Betrug (,fraud l ) erschlichen sei, hat der erkennende Senat in der Sache 9 U 2297.59 im Urteil vom 2. 2. 1962 den Schluß gezogen, daß die Gegenseitigkeit nicht als verbürgt angesehen werden könne. Denn eine derartige Möglichkeit kenne, so hatte der Senat damals ausgeführt, das deutsche Recht nicht. In Deutschland könnten nur in ganz engem Rahmen aufgrund von § 826 BGB die Wirkungen eines in sittenwidriger Weise erschlichenen Urteils beseitigt werden 1

Siehe oben Nr. 185.

Nr. 196

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(vgl. u . a . BGHZ 13, 71; 26, 391); das gelte auch f ü r ausländische Urteile. In den Vereinigten Staaten von Amerika, insbesondere auch im Staate New York, sei es dagegen möglich, jedes ausländische Urteil, in geringem Umfang sogar jedes Urteil eines anderen amerikanischen Bundesstaats, daraufhin zu überprüfen, ob der Kläger es durch Prozeßbetrug erwirkt habe (vgl. Nußbaum, Grundzüge des IPR, 1952, 224, insbes. Anm. 41). Die Möglichkeit, ein Urteil daraufhin zu überprüfen, ob es durch betrügerische Machenschaften erschlichen wurde, d. h. die Möglichkeit einer Nachprüfung des sachlichen Gehalts des Urteils, schließe die Annahme aus, daß die Gegenseitigkeit verbürgt sei (so schon RGZ 70, 434, 437). Auch das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in New York halte aus gleichen Erwägungen die Gegenseitigkeit nicht f ü r verbürgt, wie seine Auskunft vom 1. 8. 1960 ergebe. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Noch aus einem weiteren Grund hatte der erkennende Senat in jenem Prozeß (9 U 2297.59) die Gegenseitigkeit nicht als verbürgt angesehen. Aus dem Gutachten des Rechtsanwalts S. war ersichtlich, daß Versäumnisurteile jedenfalls dann in New York nicht anerkannt werden, wenn nicht zuvor wenigstens einmal kontradiktorisch verhandelt worden ist oder sich der Beklagte nicht wenigstens schriftlich zur Sache selbst eingelassen hat. Nun ist zwar f ü r die Frage der Verbürgung der Gegenseitigkeit nur darauf abzustellen, ob ein gleichartiges inländisches Urteil in dem betreffenden ausländischen Staat anerkannt wird. Das bezieht sich aber nur auf die sachliche, nicht auf die formelle Gleichartigkeit (Stein-Jonas, [ZPO] Anm. VIII B zu 328 ZPO); handelt es sich z. B. um ein Urteil in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, dann ist nur zu prüfen, ob im ausländischen Staat deutsche Urteile in vermögensrechtlichen Angelegenheiten anerkannt werden, handelt es sich um ein Eheurteil, dann erstreckt sich die Nachprüfung nur auf die Anerkennung von Eheurteilen. Wenn es sich dagegen z. B. um ein aufgrund mündlicher Verhandlung ergangenes kontradiktorisches Urteil handelt, dann hat sich die Nachprüfung nicht nur darauf zu erstrecken, ob im ausländischen Staat deutsche aufgrund mündlicher Verhandlung ergangene kontradiktorische Urteile gleicher sachlicher Art anerkannt werden, sondern schlechthin darauf, ob der betreffende ausländische Staat deutsche Urteile gleicher sachlicher Art anerkennt, seien es aufgrund mündlicher Verhandlung ergangene kontradiktorische Urteile, seien es Urteile im schriftlichen Verfahren, seien es Versäumnisurteile. Der Umstand, daß nicht festgestellt werden kann, daß in New York deutsche Versäumnisurteile in jedem Falle anerkannt werden, steht mithin der Annahme, daß die Gegenseitigkeit verbürgt sei, schlechthin entgegen (so auch Bälow-Arnold, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, E 991.97). An der Auffassung, daß im Verhältnis zu New York in bezug auf die Anerkennung von Urteilen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Gegenseitigkeit nicht als verbürgt angesehen werden kann, hält der Senat fest. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht der Kl. kann f ü r Unterhaltsurteile nichts anderes gelten. Aus dem im vor41

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liegenden Rechtsstreit erstatteten Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. Wengler ist im Gegenteil zu ersehen, daß bei Unterhaltsurteilen noch weitere Gründe vorhanden sind, die gegen die Annahme sprechen, die Gegenseitigkeit sei verbürgt. Professor Dr. Wengler hat ausgeführt, daß m a n in Amerika selbst bei Unterhaltsentscheidungen aus anderen amerikanischen Staaten stets Hemmungen gehabt habe, die Vollstreckung in der Weise vor sich gehen zu lassen, die für Orders for Support eines F a m i l y Court üblich sei. W e n n nicht einmal innerhalb der amerikanischen Bundesstaaten die Gegenseitigkeit verbürgt ist, dann kann sie erst recht nicht im Verhältnis zwischen einem amerikanischen Bundesstaat und einem ausländischen Staat als verbürgt angesehen werden."

5. Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit und Rechtskraft Siehe auch Nr. 128, 194, 207 1 9 7 . Die ausländische Rechtshängigkeit ist von einem deutschen Gericht grundsätzlich zu beachten, wenn das ergehende ausländische Urteil anzuerkennen sein würde. Nach niederländischem Prozeßrecht wird die Rechtshängigkeit einer Scheidungssache erst durch die Einschreibung in die Terminrolle begründet. LG Stuttgart, Zwischenurteil vom 25. 4. 1963 öffentlicht.

11 R 2 1 2 / 6 2 : Unver-

Der Kl. hat beim LG Stuttgart am 13. 9.1962 eine auf § 42 EheG gestützte Scheidungsklage gegen die in Beek bei Nimwegen (Holland) wohnhafte Bekl. eingereicht. Beide Parteien sind niederländische Staatsangehörige. Die Klage wurde der Bekl. durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Arnheim am 20. 11.1962 zugestellt. Inzwischen hatte die Bekl. ihrerseits vor dem Landgericht Arnheim (Holland) ein Sühneverfahren gem. Art. 816 ff. niederl. ZPO in Gang gebracht mit dem Ziel, die Zulassung der beabsichtigten Ehescheidungsklage zu erreichen. Durch Verfügung des Präsidenten der Arrondissement-Rechtbank von Arnheim vom 24. 10. 1962 wurde der Bekl. - nachdem der Sühneversuch erfolglos geblieben war - gestattet, gegen den Kl. vor dem Landgericht Arnheim eine Klage auf Ehescheidung, hilfsweise Trennung von Tisch und Bett, einzureichen. Gleichzeitig erklärte sich das Gericht für diese Klage zuständig. Die vom Bekl. hiergegen eingelegte Beschwerde wurde vom Gerichtshof Arnheim verworfen und die angefochtene Verfügung durch Verfügung des Gerichtshofes vom 18.12.1962 bestätigt. Die Bekl. hat daraufhin in dem gegenwärtigen Rechtsstreit die Einrede der Rechtshängigkeit erhoben. Aus den Gründen: „Die von der Bekl. erhobene prozeßhindernde Einrede der internationalen Rechtshängigkeit ist zwar von einem deutschen Gericht grundsätzlich zu beachten, wenn - was gem. Art. 7 § 1 I Satz 3 FamRÄndG v o m 1 1 . 8 .

Nr. 198

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1961 vorliegend der Fall ist — das ergehende ausländische Urteil anzuerkennen sein würde (§ 274 II Nr. 4 ZPO; vgl. Schnitzer, Handbuch des IPR, 4. Aufl., II 863; Schneider, NJW 1959, 88). Sie greift jedoch in vorliegendem Fall nicht durch, da die Voraussetzungen des § 263 II Nr. 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Frage, wann die Rechtshängigkeit der gegenwärtigen Streitsache beim Landgericht Arnheim (Holland) eingetreten ist, beurteilt sich nach niederländischem Prozeßrecht (Schnitzer aaO). Danach wird die Rechtshängigkeit einer Streitsache durch deren Einschreibung in die Terminsrolle - also nicht entsprechend der Regelung des deutschen Rechts (§ 263 I i. V. m. § 253 I ZPO) durch Zustellung der Klage - begründet. Auch f ü r die Rechtshängigkeit von Scheidungssachen gelten trotz der Resonderheit des gem. Art. 816 ff. niederl. ZPO obligatorischen vorgängigen Sühneverfahrens keine anderen Regeln. In der niederländischen Rechtsprechung ist vielmehr anerkannt, daß auch das Scheidungsverfahren erst durch Einschreibung der Sache in die Terminsrolle rechtshängig wird und weder die verschiedenen Stationen des Sühneverfahrens noch die abschließende Bescheinigung über die Erfolglosigkeit des Sühneversuchs die Rechtshängigkeit der Scheidungssache begründen. Das Gericht folgt insoweit dem Rechtsgutachten des Max-Planck-Instituts f ü r ausländisches und internationales Privatrecht vom 11.3.1963."

6. Rechts- und Amtshilfe Siehe Nr. 198

7. Zwangsvollstreckung Siehe auch Nr. 173, 211

1 9 8 . Nach englischem Recht kann in den Wehrsold eines Soldaten nicht vollstreckt werden. Das deutsche Vollstreckungsgericht ist nicht verpflichtet, ein Hilfegesuch an die Einheit des englischen Schuldners zu richten, in dem das Vorliegen eines vollstreckbaren Titels bescheinigt und darum gebeten wird, die Verwirklichung der Ansprüche des Gläubigers mit den Mitteln der Streitkräfte zu unterstützen. LG Dortmund, Beschl. vom 8. 5. 1962 - 9 T 153/62: Rpfleger 1963, 348. Der Gläubiger erwirkte aufgrund einer titulierten Forderung gegen den Schuldner beim AG Dortmund einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß gemäß 829 ZPO; gepfändet worden ist die angebliche Forderung des Schuldners an die englische Einheit in Dortmund. Unter Berufung darauf, daß eine Zwangsvollstreckung in den Wehrsold nach englischem Recht unzulässig sei, lehnte die englische Einheit eine Zahlung an den Gläubiger ab. 41 *

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Nr. 198

Der Gläubiger hat nunmehr gebeten, anstelle des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses ein Hilfsgesuch an die zuständige englische Dienststelle zu richten, in dem das Vorliegen des vollstreckbaren Titels des AG bescheinigt und gleichzeitig darum gebeten wird, die Verwirklichung der Ansprüche „mit den Mitteln der Streitkräfte" zu unterstützen. Der Rechtspfleger hat hierauf dem Gläubiger mitgeteilt, daß vom Vollstreckungsgericht kein Hilfsersuchen an die englische Dienststelle gerichtet werden könne. Gegen diesen Bescheid des Rechtspflegers hat der Gläubiger Erinnerung eingelegt. Der Amtsrichter hat durch den angefochtenen Beschluß die Erinnerung des Gläubigers zurückgewiesen. Aus den Gründen: „Das Vollstreckungsgericht ist nicht gehalten, das vom Gläubiger erbetene Hilfsgesuch an die englische Einheit des Schuldners zu richten. F ü r ein derartiges Tätigwerden des Gerichts fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Eine solche ergibt sich weder aus der Zivilprozeßordnung, der ein solches Verfahren unbekannt ist, noch aus Art. 10 I des Truppenvertrages. Aus § 789 ZPO läßt sich die Verpflichtung, das erbetene Hilfsersuchen an die zuständige Behörde der Streitkräfte zu richten, nicht begründen. Diese Vorschrift regelt den Fall, daß zum Zwecke der Vollstreckung das Einschreiten einer Behörde erforderlich wird. In einem solchen Falle hat das Gericht die Behörde um ihr Einschreiten zu ersuchen. Von einem Einschreiten zum Zwecke der .Vollstreckung' kann jedoch bei dem vom Gläubiger erbetenen Hilfsersuchen, durch das über den Dienstvorgesetzten auf den Schuldner eingewirkt werden soll, nicht gesprochen werden. Es fehlt insoweit bereits an der Zwangseinwirkung, die f ü r das Vollstreckungsrecht kennzeichnend ist. Von einem Einschreiten zum Zwecke der Vollstreckung könnte zwar gesprochen werden, wenn es um die Verwirklichung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses ginge. Aber das ist weder beantragt, noch könnte das Gericht im vorliegenden Fall einem solchen Antrag stattgeben. Denn gemäß Art. 10 V Truppenvertrag unterliegen Bezüge, die einem Mitglied der Streitkräfte seitens seiner Regierung zustehen, nur insoweit der Zwangsvollstreckung eines deutschen Gerichts, als die Vorschriften der beteiligten Macht die Zwangsvollstreckung gestatten. Es handelt sich hierbei um einen vom deutschen Recht bestimmten besonderen Fall der Unpfändbarkeit, wenn auch wegen der weiteren Voraussetzung - insoweit dem IPR vergleichbar - auf ausländische Vorschriften verwiesen wird. Das englische Recht läßt auch im eigenen Lande den Erlaß eines gerichtlichen Pfändungsbeschlusses mit Wirkung gegen die Regierung nicht zu (vgl. Wussow, Truppenvertrag und Finanzvertrag, Art. 10 Anm. 8). Aus Art. 10 I Truppenvertrag ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung des Vollstreckungsgerichts, ein Hilfsersuchen an die englische Einheit zu richten. Nach dieser Vorschrift treffen die Behörden der Streitkräfte, soweit es die dienstlichen Vorschriften zulassen, alle geeigneten Maßnahmen, um bei Vollstreckung vollstreckbarer Titel deutscher Gerichte und Be-

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hörden in nichtstrafrechtlichen Angelegenheiten Hilfe zu leisten. Art. 10 I spricht damit eine Verpflichtung der Streitkräfte aus, nicht aber auch eine solche der deutschen Gerichte. Insbesondere aber ist zu berücksichtigen, daß sich die in dieser Vorschrift ausgesprochene Verpflichtung der Streitkräfte auf die Vollstreckung' vollstreckbarer Titel bezieht. Von einer Vollstreckung kann aber bei der mit dem Hilfsersuchen bezweckten Maßnahme gerade nicht gesprochen werden. Demgegenüber erkennt Wussow eine derartige Verpflichtung deutscher Gerichte an (aaO Art. 10 Anm. 1 und 8). E r meint, in der Praxis könne regelmäßig der Umweg über die Generalklausel des Art. 10 I Truppenvertrag helfen, durch die eine allgemeine Hilfeleistungspflicht der Behörden der Streitkräfte begründet worden sei. Diese Hilfe würde vor allem darin bestehen, daß da, wo bei dem Mitglied der Streitkräfte nicht vollstreckt werden könne, während gegenüber einem deutschen Schuldner bei gleicher Lage vollstreckt werden könne, der militärische Vorgesetzte sich bemühe, den Schuldner zur Erfüllung der Verbindlichkeit anzuhalten. Die Verpflichtung der deutschen Gerichte begründet Wussow damit, daß das Amtsgericht in Deutschland Vollstreckungsbehörde sei und die Inanspruchnahme der Hilfe anderer Behörden zur Durchführung der Vollstreckung regelmäßig zu den Aufgaben der Vollstreckungsinstanz gehöre, nicht zu den Aufgaben des Gläubigers selbst, der mit einem Privatgesuch ungleich weniger Erfolgsaussichten haben würde, als wenn das Gesuch in amtlichem Rahmen seitens des deutschen Vollstreckungsgerichts bei den Behörden der Streitkräfte eingereicht werde. Die Kammer vermag dieser Auffassung nicht zu folgen. Eine ,Generalklausel' enthält Art. 10 I Truppenvertrag zwar insofern, als er die Behörden der Streitkräfte verpflichtet, ,alle geeigneten Maßnahmen' zu treffen. Dem sachlichen Umfang nach ist aber diese Hilfeleistungspflicht eindeutig abgegrenzt, und zwar ist sie beschränkt auf die .Vollstreckung vollstreckbarer Titel'. Diese Abgrenzung des sachlichen Bereichs würde erweitert werden, wenn man die Hilfeleistungspflicht auch auf solche Fälle ausdehnte, in denen eine Vollstreckung gerade nicht in Frage kommt, mag auch gegen deutsche Schuldner bei sonst gleichen Voraussetzungen die Vollstreckung möglich sein. Diese Fälle werden durch die Generalklausel, die nur die Art der Hilfeleistung betrifft, nicht erfaßt. Gründe dafür, den sachlichen Bereich der Hilfeleistung über den Wortlaut des Art. 10 I Truppenvertrag hinaus zu erweitern, sind nicht vorhanden. Wenn Art. 10 V Truppenvertrag gewisse Bezüge der Zwangsvollstreckung entzieht, so werden - zumal der Truppenvertrag auch deutsches Recht ist - derartige Forderungen den sonstigen unpfändbaren Forderungen, die das deutsche Recht kennt, gleichgestellt. Es entspricht nicht dem Sinn und Zweck des Truppenvertrages, einem Gläubiger nur deshalb, weil sich die Unpfändbarkeit aus dem Truppenvertrag selbst ergibt, eine Möglichkeit einzuräumen, die das deutsche Recht sonst nicht kennt. Wenn der Truppenvertrag eine derartige Möglichkeit nach Art des erbetenen Hilfsgesuchs hätte zulassen wollen, dann hätte das durch nähere Anhaltspunkte in dieser Richtung zum Aus-

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druck gebracht werden müssen. Da das nicht geschehen ist, kann eine Verpflichtung des Vollstreckungsgerichts, ein ,Hilfsersuchen' an die Behörden der Streitkräfte zu richten, genauso wenig anerkannt werden wie etwa eine Verpflichtung, an einen deutschen Arbeitgeber ein derartiges Ersuchen zu richten, mit dem Ziele, den Schuldner zur Zahlung anzuhalten, wenn das Arbeitseinkommen aus irgendeinem Grunde unpfändbar ist. Schließlich läßt sich auch nicht aus Art. 2 des Truppenvertrages, wonach die Behörden der Streitkräfte die Verpflichtung und Verantwortung f ü r die Durchsetzung des deutschen Rechts gegenüber den Mitgliedern der Streitkräfte übernehmen, nichts f ü r die Zulässigkeit des erbetenen ,Hilfsgesuchs' herleiten. Die zu Art. 10 Truppenvertrag gemachten Ausführungen gelten insoweit entsprechend."

8. Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile im Ausland Siehe auch Nr. 51, 72, 75, 77, 174, 176-183, 194, 196 199. Zur Vollstreckbarkeit deutscher Unterhaltsurteile nische Staatsangehörige in den Vereinigten Staaten.

gegen

amerika-

LG München I, Beschl. vom 24. 9. 1962 - 12 T 58/62: FamRZ 1962, 486; DAVorm. 1962, 301; Leitsatz in DRiZ 1963 B 18 Nr. 339. Die ASt. behauptet, daß der AGg. - ein in Virginia/USA stationierter Angehöriger der US-Streitkräfte - ihr Vater sei. Sie beantragt in der von ihr erhobenen Klage festzustellen, daß der Bekl. ihr Vater ist, sowie ihn zur Zahlung einer Unterhaltsrente zu verurteilen. Die Kl. hat für diese Klage um Bewilligung des Armenrechts nachgesucht. Das AG München hat dieses Gesuch mit dem angefochtenen Beschluß abgelehnt. Aus den Gründen: „Die Aussichten auf Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs sind gering, wie die Kl. selbst ausführt. Der Bekl. lebt in Virginia/USA. Es existieren dort bis heute weder bundesstaatliche noch einzelstaatliche Regelungen über die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile. Auch gerichtliche Entscheidungen liegen darüber noch nicht vor (vgl. den Bericht des deutschen Generalkonsulats in New York; ferner Bülow-Arnold, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, E USA 991.92). Lediglich folgende Grundsätze lassen sich erkennen. Ein ausländisches Urteil kann nur vollstreckt werden, wenn es endgültig ist, wenn es nicht gegen den ordre public verstößt, wenn es nicht arglistig erschlichen ist und wenn das ausländische Gericht die Gerichtsbarkeit besaß (Bülow-Arnold aaO). Zweifelhaft ist zunächst, ob amerikanische Gerichte bei einem Unterhaltsurteil der vorliegenden Art die deutsche Gerichtsbarkeit (Jurisdiction) anerkennen würden. Zwar ist das Verbot des Art. 3 II Satz 2 AHKG Nr. 6

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(s. Schwenk, N J W 1953, 1776 ff.) durch Art. 3 I I I a ii des Überleitungsvertrags vom 30. 3. 1955 aufgehoben worden. Nach amerikanischer Auffassung besitzt ein Gericht aber nur ,Jurisdiction', wenn der Beklagte in dem Urteilsstaat wohnhaft ist oder wenn ihm die Klage wenigstens innerhalb des Gebiets des Urteilsstaats zugestellt wurde. Ferner wird die Gerichtsbarkeit noch dann bejaht, wenn sich der Beklagte der fremden Gerichtsbarkeit unterworfen hat, d. h. sich auf den Rechtsstreit im Ausland eingelassen hat. Auf keinen Fall soll aber ein amerikanischer Staatsangehöriger gezwungen werden können, in fremdem Staate Recht zu nehmen (Bülow-Arnold aaO). Da der Bekl. im vorliegenden Fall in den USA lebt und sich der deutschen Gerichtsbarkeit nicht unterworfen hat, dürfte ein Urteil schwer zu vollstrecken sein. Selbst einem vollstreckbaren Urteil stünden jedoch noch weitere Schwierigkeiten entgegen. Einmal ist der Kreis der unpfändbaren Sachen in den USA weiter gezogen als in Deutschland. Vielfach ist eine Lohnpfändung nicht möglich. Außerdem kann sich der Schuldner aber seinen Verpflichtungen jederzeit durch Wohnsitzverlegung entziehen. Im vorliegenden Fall mag dies erschwert sein, da der Bekl. Armeeangehöriger ist. Es steht jedoch nicht fest, ob dieser Status noch besteht oder sich bis zur Vollstreckung nicht ändert. Die Schwierigkeiten bei der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche ließen sich umgehen durch ein quasi-kriminelles Verfahren wegen Unterhaltsverletzung. In ihm könnte die Unterhaltsverpflichtung festgestellt und durch Erzwingungsstrafen durchgesetzt werden. Zur Durchführung des quasi-kriminellen Verfahrens müßte aber vor einem amerikanischen Gericht Klage erhoben werden. Durch ein vorab erlassenes deutsches Zivilurteil sind die Erfolgsaussichten für ein solches Verfahren nicht zu steigern (vgl. [Schmidt, Unterhaltsansprüche deutscher unehelicher Kinder in USA] N J W 1959, 1310 hinsichtlich der Beweislage bei einem Vaterschaftsanerkenntnis) . Es bestehen somit geringe Aussichten sowohl für eine erfolgreiche Klage wie auch für deren Vollstreckbarerklärung und praktische Durchsetzbarkeit. Der Kl. muß deshalb das Armenrecht verweigert werden." 2 0 0 . Ein gemäß § 23 a ZPO im Gerichtsstand des unehelichen Kindes gegen einen französischen Vater, der in Frankreich lebt und der sich auf das Verfahren vor dem deutschen Gericht nicht eingelassen hat, ergehendes Unterhaltsurteil wird in Frankreich nicht anerkannt. a) AG Tübingen, Beschl. vom 29. 4. 1963 - 6 C 130/63: FamRZ 1964, 318; DAVorm. 1965, 28. b) LG Tübingen, Beschl. vom 3. 7. 1963 - I T 57/63: FamRZ 1964, 319; DAVorm. 1963, 315; Leitsatz in DRiZ 1964 B 71 Nr. 921. Der ASt. begehrt das Armenrecht für eine Klage, mit der er den AGg., der französischer Staatsangehöriger und in Straßburg wohnhaft ist, als außerehelichen Erzeuger auf Unterhaltszahlung in Anspruch nehmen will. Er will die Klage aufgrund des § 23 a ZPO beim AG Tübingen erheben.

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Der AGg. ließ erklären, daß er die Zuständigkeit des AG Tübingen nicht anerkenne. Der Antrag wurde abgelehnt. Auch die Beschwerde blieb ohne Erfolg. Aus den Gründen: a) AG Tübingen 29. 4. 1963 -6C

130/63:

„I. Die Voraussetzungen des § 114 ZPO sind nicht gegeben, da eine nicht das Armenrecht beanspruchende Partei mit Rücksicht auf die f ü r die Beitreibung des Anspruchs bestehenden Aussichten von einer Rechtsverfolgung absehen würde. Dies ist grundsätzlich dann anzunehmen, wenn eine Vollstreckung des angestrebten Urteils ausgeschlossen ist (Stein-Jonas-SchönkePohle, Komm, zur ZPO, § 114 Anm. 3; Beschl. des LG München I vom 24. 9. 1962, FamRZ 1962, 486 1 - hinsichtlich Vollstreckung in USA). Lediglich ausnahmsweise mag in solchen Fällen die Rechtsverfolgung geboten sein, zum Beispiel dann, wenn eine Verflüchtigung von Beweismitteln zu befürchten steht (Stein-Jonas-Schönke-Pohle, § 114 Anm. 4). II. Der ASt. will mit der Klage offensichtlich die Voraussetzungen schaffen, um in Frankreich im Wege der Zwangsvollstreckung die geltend gemachten Unterhaltsforderungen einzutreiben, da der AGg. in Deutschland kein Vermögen besitzt. Eine Durchsetzung des Urteils mit Hilfe französischer Behörden ist aber weder aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen noch interner französischer Rechtsgrundsätze möglich. 1. a) Das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24. 10. 1956 (BGBl. 1961 II 1031) beschränkt sich auf kollisionsrechtliche Regelungen (Palandt, Komm, zum BGB, 22. Aufl., Anh. zu Art. 21 EGBGB; Lansky, Neue Abkommen zum internationalen Unterhaltsrecht: FamRZ 1962, 347-349). Es besagt, welches materielle Recht anzuwenden ist, betrifft aber die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen nicht. b) Auch das UN-Ubereinkommen vom 20. 6. 1956 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland (BGBl. 1959 II 150) stellt kein eigentliches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen dar (Lansky aaO 350). Wie weit die aus diesem Vertrag abzuleitenden Rechte im einzelnen gehen, mag dahinstehen. Fest steht jedoch, daß die französischen Behörden im Rahmen dieses Abkommens nur tätig werden, wenn der Unterhaltsanspruch eines französischen Staatsangehörigen nicht bestritten wird. c) Im Gegensatz dazu würde das Haager Übereinkommen vom 15. 4. 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (BGBl. 1961 II 1006 ff. und Ratifikationsgesetz vom 18. 7. 1961 - BGBl. II 1005) an sich die Vollstreckung gestatten. Dieses Vertragswerk, aufgrund dessen § 23 a in die ZPO eingeführt wurde (vgl. Ausführungsgesetz zum Haager Übereinkommen vom 18. 7. 1961 - BGBl. I 1033), ist seit 1. 1. 1962 f ü r vier Signatar1

Siehe oben Nr. 199.

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Staaten in Kraft (Bekanntmachung vom 15. 12. 1962 - BGBl. I I 15; siehe auch Die Justiz 1963, 87). Es hat jedoch gemäß Art. 16 I I keine Wirkung im Verhältnis zu Frankreich, da dieser Staat bis jetzt eine Ratifikationsurkunde nicht hinterlegt hat. Ob Frankreich dem Übereinkommen in nächster Zukunft (vorbehaltlos) beitreten wird, ist für das vorliegende Verfahren unwesentlich. Gemäß Art. 12 findet das Übereinkommen keine Anwendung auf Entscheidungen, die vor seinem Inkrafttreten, und zwar vor dem Inkrafttreten bezüglich eines jeden einzelnen beitretenden Staats (Art. 16 I I ) , ergangen sind. 2. Die Vollstreckung ausländischer Urteile nach allgemeinen Grundsätzen ist in Frankreich an enge Voraussetzungen geknüpft. Ein Exequatur wird unter anderem nur dann erteilt, wenn die ausländische Entscheidung nicht gegen den französischen ordre public verstößt und die internationale Zuständigkeit des ausländischen Gerichts gegeben ist (vgl. Bülow-Arnold, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 929.23; Niboyet, Traité de droit international privé français, 1949/50, V I Nr. 1943ff.; Batiffol, Traité élémentaire de droit international privé, 3. Aufl. 1959, Nr. 753). a) Der ordre public dürfte der Anerkennung eines Urteils, in dem ein französischer unehelicher Vater nach deutschem Recht zur Zahlung von Unterhalt verurteilt wird, nicht entgegenstehen. Das französische Recht läßt zwar eine Abstammungsklage, an die sich die Unterhaltspflicht knüpft, nur unter sehr viel engeren Voraussetzungen (Art. 340 Cc) als das deutsche Recht zu (vgl. Boehmer, Gutachten für den 44. Deutschen Juristentag, Tübingen 1962, 47ff.). Daraus wurde früher gefolgert, daß weitergehende ausländische Urteile gegen den französischen ordre public verstoßen würden (vgl. [Trib. Draguignan] 18.2. 1938, [Clunet 1938, 786] zitiert bei Bülow-Arnold aaO 929.23 Fn. 73 - heute überholt). Diese Ansicht ist später aufgegeben worden (Cass. civ. 1. 5.1945, Dalloz 1945, 245). Zwar muß ein über die Abstammungsklage selbst entscheidendes französisches Gericht die Voraussetzungen des Art. 340 Cc über den ordre public beachten (obwohl an sich nach französischem I P R deutsches Recht anzuwenden ist), doch gilt dies nicht für das Exequaturverfahren. Da es sich in diesem Falle um die Durchsetzung von im Ausland erworbenen Rechten (.droits acquis') handelt, greift der ordre public nicht in derselben Strenge (,ordre public atténué') durch (Batiffol aaO Nr. 368; Niboyet aaO Nr. 1971). b) Dagegen ist nach französischer Rechtsauffassung die Zuständigkeit des deutschen Gerichts nicht gegeben. Die Frage der internationalen Zuständigkeit wird von französischen Gerichten ausschließlich nach innerstaatlichen Rechtsprinzipien entschieden. Eine Bindung an ausländische Normen besteht nicht (vgl. Niboyet aaO Nr. 1953). Aufgrund der aus Art. 15 Cc entwickelten Theorie kann ein in Frankreich lebender französischer Staatsangehöriger grundsätzlich nur vor einem französischen Gericht verklagt werden (Bülow-Arnold aaO 929.5; Niboyet aaO Nr. 1953). Eine Ausnahme besteht unter anderem dann, wenn auf

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diese dispositive Regelung durch wirksame Prorogation verzichtet (,renoncer') wird (Niboyet aaO Nr. 1951, 1756, 1825; Bülow-Arnold aaO 929.6). Ein solcher Verzicht, dessen Vorliegen von den französischen Gerichten als Tatfrage (,question de fait') nachgeprüft wird (Niboyet aaO Nr. 1756), wird offenbar an strenge Voraussetzungen geknüpft. Ganz sicher liegt aber ein Verzicht auf die französische Kompetenz dann nicht vor - u n d k a n n auch vernünftigerweise nicht erwartet werden - , wenn der in Anspruch Genommene, wie hier der AGg., es von vornherein ablehnt, sich auf das Verf a h r e n vor den deutschen Gerichten einzulassen. Ein unter diesen Umständen erlassenes Versäumnisurteil würde in Frankreich nicht anerkannt werden und wäre somit nicht realisierbar. III. Andere Gründe, die trotz Nicht-Vollstreckbarkeit des zu erlassenden Urteils eine Rechtsverfolgung nahelegen würden, sind nicht ersichtlich. Ein gegen den AGg. erlassenes Versäumnisurteil würde in einem eventuellen neuen Verfahren vor einem französischen Gericht eine Beweiserleichterung nicht mit sich bringen. Zwar k a n n anstelle eines Exequatur-Verfahrens eine neue Klage in Frankreich angestrengt werden. In diesem Verfahren entfaltet jedoch ein ausländisches Urteil n u r d a n n eine Beweiswirkung, wenn es von einem nach französischen Regeln zuständigen Gericht erlassen wurde (Cour d'appel de Paris (15 e Ch.) vom 3. 4.1951 mit zust. Anm. von Niboyet in Rev. crit. 1951, 325). Daran fehlt es im vorliegenden Falle. Sollte sich der AGg. später doch noch wirksam der deutschen Gerichtsbarkeit unterwerfen oder sollte Frankreich dem Haager Vollstreckungsabkommen beitreten, so k a n n in diesem Zeitpunkt das Armenrechtsgesuch erneuert werden. Zur Zeit besteht jedoch keine Aussicht, ein a u f g r u n d des § 23 a ZPO ergangenes Versäumnisurteil (oder ein streitiges Urteil, soweit der Bekl. die Unzuständigkeit des deutschen Gerichts geltend macht) in Frankreich zu vollstrecken." b) LG Tübingen 3. 7. 1963 - 1 T 57/63: „Die beabsichtigte Rechtsverfolgung ist als mutwillig im Sinne des § 114 ZPO anzusehen, da die Aussichten f ü r die Beitreibung des Anspruchs in Frankreich a u f g r u n d eines deutschen Urteils so gut wie aussichtslos sind und eine nicht das Armenrecht beanspruchende Partei deshalb von einer P r o z e ß f ü h r u n g absehen würde. a) Nach den allgemein in Frankreich f ü r die Vollstreckung ausländischer Urteile geltenden Grundsätzen könnte der ASt. in Frankreich a u f g r u n d eines deutschen Urteils nicht vollstrecken. Aus Art. 546 Code proc. civ., der die gesetzliche Grundlage f ü r die Vollstreckung von Entscheidungen ausländischer Zivilgerichte bildet, ergibt sich in Verbindung mit Art. 2123 und 2128 Cc, daß ein ausländisches Urteil in Frankreich erst dann vollstreckt werden kann, wenn es in einem besonderen Verfahren von einem französischen Gericht mit der ,force executoire' ausgestattet worden ist (vgl. Bülow-Arnold, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- u n d Handelssachen, Anm. 929.5). Ein solches Exequatur wird n u n von den französischen Gerichten u. a. davon abhängig gemacht, daß das ausländische

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Gericht zuständig gewesen ist (vgl. Büloiv-Arnold, Anm. 929.23). Diese Zuständigkeit eines deutschen Gerichts ist aber im vorliegenden Fall trotz der Vorschrift des § 23 a ZPO nicht gegeben, da es bei dem Versagungsgrund der mangelnden Zuständigkeit auf die internationale Zuständigkeit (Gerichtsbarkeit des Urteilsstaates) ankommt (vgl. Bülow-Amold, Anm. 929.23). Von den französischen Gerichten wird nun aber diese Zuständigkeit unter Anwendung des französischen Prozeßrechts beurteilt, und hierbei ergibt sich für den vorliegenden Fall aus Art. 15 Cc, daß ein deutsches Gericht - und somit das AG Tübingen - nur zuständig wäre, wenn diese Zuständigkeit ausdrücklich vereinbart worden wäre (vgl. Bülow-Amold, Anm. 929.5). Da es aber bisher zwischen den Parteien zu keiner Vereinbarung über die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts gekommen und eine solche auch nicht zu erwarten ist, weil der AGg. es j a von vornherein ablehnt, sich auf ein Verfahren vor einem deutschen Gericht einzulassen, ist nach französischem Recht die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nicht gegeben, so daß die Voraussetzungen für ein Exequatur nicht vorliegen. b) Der ASt. könnte auch nicht aufgrund des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. 4. 1958 (BGBl. 1961 II 1005) aufgrund eines deutschen Urteils in Frankreich vollstrecken. Nach Art. 16 des Übereinkommens tritt dieses für jeden Unterzeichnerstaat am 60. Tag nach Hinterlegung seiner Ratifikationsurkunde in Kraft. Frankreich gehört nun zwar zu den Unterzeichnerstaaten, hat das Abkommen aber bisher noch nicht ratifiziert. Aber selbst wenn Frankreich dieses Abkommen in Bälde ratifizieren würde, wäre dies vorliegend ohne Belang, da nach Art. 12 des Übereinkommens dieses keine Anwendung auf Entscheidungen findet, die vor seinem Inkrafttreten ergangen sind. c) Es ist auch kein Grund zu ersehen, inwiefern durch Ablehnung des Armenrechtsgesuchs der Gleichheitssatz verletzt sein soll. Zwar wird bei Klagen eines unehelichen Kindes gegen seinen deutschen Erzeuger in der Regel das Armenrecht bewilligt, ohne daß vorher die Möglichkeit einer Vollstreckung nachgeprüft wird. Auf die Vollstreckung ist jedoch bei der Frage der Bewilligung des Armenrechts nur dann abzustellen, wenn die Vollstreckung wahrscheinlich für alle Zeiten aussichtslos ist (vgl. Wieczorek, [ZPO] § 114 Anm. B IV b). Während aber diese Voraussetzung im vorliegenden Fall gegeben ist, ist bei Klagen gegen Deutsche doch regelmäßig davon auszugehen, daß sie zumindest zeitweise über ein Einkommen verfügen, das als Grundlage für eine Vollstreckung dienen kann. d) Schließlich ist nicht ersichtlich, wieso der ASt. ein besonderes Rechtsschutzinteresse an einem Verfahren vor dem AG Tübingen haben soll. Das von ihm verfolgte Ziel, eine gewisse Klärung der Vaterschaftsfrage herbeizuführen und einer Verjährung des Unterhaltsanspruchs zu begegnen, kann der ASt. auch durch eine Klage vor einem französischen Gericht erreichen, wobei er zudem ein Urteil erstreiten kann, das auch vollstreckbar ist."

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2 0 1 . Ein gemäß § 23 a ZPO im Gerichtsstand des unehelichen Kindes gegen einen niederländischen Vater, der in den Niederlanden lebt und der sich auf das Verfahren vor dem deutschen Gericht nicht eingelassen hat, ergehendes Unterhaltsurteil wird in den Niederlanden nicht anerkannt. L G Tübingen, Beschl. v o m 3.7. 1963 - I T 65/63: F a m R Z 1964, 321; D A V o r m . 1964, 206; Leitsatz in DRiZ 1964 B 71 Nr. 922. Der ASt. begehrt das Armenrecht für eine Klage, mit der er den AGg., einen in Amsterdam wohnhaften niederländischen Staatsangehörigen, als unehelichen Erzeuger auf Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente in Anspruch nehmen will. Die Klage soll beim AG Tübingen aufgrund des § 23 a ZPO erhoben werden. Der AGg. hat sich nicht auf das Verfahren eingelassen. Das AG hat durch den angefochtenen Beschluß vom 7. 5. 1963 - 6 C 43/63 - 1 das Armenrecht versagt. Aus den Gründen: „Mit Recht ist der erste Richter der Auffassung, daß die beabsichtigte Rechtsverfolgung des ASt. gegen den AGg., einen holländischen Staatsangehörigen, als mutwillig anzusehen ist, weil eine Vollstreckung des angestrebten Urteils ausgeschlossen ist und daher eine nicht das Armenrecht beanspruchende Partei von einer Prozeßführung absehen würde (vgl. § 114 I Satz 2 Z P O ) . Nach Art. 431 I der niederländischen Prozeßordnung werden Entscheidungen ausländischer Gerichte, soweit nicht durch Gesetz ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, in den Niederlanden nicht vollstreckt (BülowArnold, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 961. 31). Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die eine Ausnahme v o m Grundsatz dieser Bestimmung vorsehen, sind f ü r Urteile aus dem Gebiet des Unterhaltsrechts nicht erlassen. Die für dieses Gebiet bestehenden internationalen Abkommen ändern an dieser Rechtslage nichts. Das UN-Abkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland v o m 20. 6. 1956 (BGBl. 1959 I I 150), das seit 19. 8. 1959 in der Bundesrepublik (BGBl. 1959 I I 1377) und seit 30. 8. 1962 in den Niederlanden (BGBl. 1963 I I 108) gilt, soll dem Unterhaltsberechtigten durch ein neuartiges System der Rechtshilfe bei der Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen im Ausland helfen (Lansky, F a m R Z 1962, 347, 350). I m Rahmen dieses Abkommens können den hierfür zuständigen Stellen der Niederlande auch gerichtliche Titel übermittelt werden. Eine Verpflichtung zur Anerkennung und Vollstreckung dieser Titel besteht jedoch f ü r die Niederlande in bezug auf die Bundesrepublik nicht, weil zwischen diesen Staaten ein entsprechendes Abkommen bisher noch nicht zustande gekommen ist. Das weitere Schicksal der Titel w i r d deshalb durch das in den Niederlanden herrschende Recht bestimmt (Lansky, F a m R Z 1959, 193), woran Art. 6 I I I dieses Abkommens aus1

FamRZ 1964, 320.

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drücklich auch f ü r die Zwangsvollstreckung festhält. Da aber gemäß Art. 431 I der niederländischen ZPO eine Vollstreckung aus ausländischen Titeln in den Niederlanden nicht stattfindet, dort auch die Einleitung eines Exequatur-Verfahrens rechtlich nicht möglich ist (vgl. Bülow-Arnold, 961.31), besteht keine Aussicht auf zwangsweise Beitreibung der Unterhaltsrente aufgrund eines deutschen Titels. Das Haager Übereinkommen vom 24.10.1956 (BGBl. 1961 II 1013), dem die Bundesrepublik mit Wirkung vom 1. 1. 1962 (BGBl. II 16), das Königreich der Niederlande mit Wirkung vom 14. 12. 1962 (BGBl. 1963 II 42) beigetreten ist, enthält keine Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung ausländischer Entscheidungen. Es regelt vielmehr die Frage, welche Vorschriften des sachlichen Rechts der Entscheidung zugrundezulegen sind, wenn ein unterhaltsberechtigtes Kind einen niederländischen Staatsangehörigen auf Unterhalt in Anspruch nimmt (vgl. Petersen, RabelsZ 1959, 39 und 33 Fußn. 122); es läßt aber den in Art. 431 I der niederländischen ZPO aufgestellten Grundsatz unberührt. Das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. 4. 1958 (BGBl. 1961 II 1005) ist von den Niederlanden bisher noch nicht ratifiziert. Eine Vollstreckung kann somit auf dieses Ubereinkommen nicht gestützt werden. Wie das AG in den Gründen des Beschlusses vom 7. 5.1963 zutreffend ausführt, besteht nach den von der niederländischen Rechtsprechung ausgearbeiteten Regeln f ü r einen Schuldner keine Verpflichtung, ein gegen ihn im Ausland ergangenes Versäumnisurteil zu erfüllen (Bülow-Arnold, 961.34 Fußn. 195 und die dort angeführten Entscheidungen). Eine mögliche Vereinbarung der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts, hier des AG Tübingen, ist zwischen den Parteien unstreitig nicht getroffen worden. Der AGg. weigert sich, sich auf das Verfahren vor dem AG Tübingen einzulassen."

9. Anwalts- und Kostenrecht 2 0 2 . Bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens sind nur die bei Vertragsschluß schon vorhanden gewesenen Umstände zu berücksichtigen. Bei Anwaltsverträgen ist der hypothetische Parteiwille grundsätzlich auf die Anwendung des Rechts gerichtet, das an dem beruflichen Sitz des Anwalts gilt. Zur Ausübung der Anwaltspraxis durch amerikanische Rechtsanwälte in der amerikanischen Besatzungszone. Die Zubilligung eines Erfolgshonorars an einen ausländischen Anwalt von weniger als 10°lo verstößt nicht gegen den deutschen ordre public. KG. Urt. vom 11. 7. 1 9 5 9 - 1 6 U 2010/58: Unveröffentlicht 1 . In einem weiteren Rechtsstreit der Parteien ist das Urteil des BGH vom 28. 10. 1965 - VII ZR 171/63 (BGHZ 44,183) ergangen. 1

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Der Kl., der die Staatsangehörigkeit der Vereinigten Staaten von Amerika besitzt, ist 1938 im Staate New York und 1939 im Staate Georgia zur Anwaltschaft zugelassen worden. Er kam 1945 als Offizier der amerikanischen Streitkräfte nach Berlin. Er gehörte den Streitkräften bis 1955 an. Das Amerikanische Hauptquartier für Europa erteilte ihm am 15. 8. 1950 die Genehmigung, den Beruf eines amerikanischen Anwalts im Bereich der Verantwortlichkeit der Vereinigten Staaten von Amerika in Deutschland auszuüben, und erneuerte diese Genehmigung am 13. 6.1951. Der Kl. vereinbarte im Juli 1952 schriftlich mit den BekL, die damals in Argentinien lebten, daß er für sie Ansprüche geltend mache wegen des Todes des Ehemannes der Bekl. zu 1), der 1945 in Berlin von einem amerikanischen Soldaten erschossen worden war, als er sich in dem Kraftwagen eines englischen Offiziers befand. Die Bekl. versprachen nach vorangegangenem Schriftwechsel dem Kl. ein Erfolgshonorar von 35 °/o. Die Brit. Militärregierung erkannte am 31.1. 1953 die Ansprüche der Bekl. dem Grunde nach an. Die Höhe sollte durch die deutschen Behörden f ü r Besatzungskosten (im folgenden BLA) festgesetzt werden. Dort verhandelte der Kl. in der Folgezeit. Die Bekl. kehrten im September 1954 nach Deutschland zurück. Nachdem der Kl. und die Bekl. zu 1) gemeinsam auf dem BLA vorgesprochen hatten, erhielten die Bekl. am 4.11. 1954 eine Vorschußzahlung von 30000 DM, von der sie 10500 DM an den Kl. zahlten. Dieser verhandelte dann noch weiter wegen der Höhe der an die Bekl. zu zahlenden Rente. Am 3. 2. 1955 entzog die Bekl. dem Kl. das Mandat. Im Juli 1955 setzte das BLA die Entschädigung f ü r die Bekl. f ü r die Zeit bis zum 30.6. 1955 auf 90836 DM (einschließlich der Vorauszahlung von 30 000 DM) und die vom 1. 7. 1955 an zu zahlende monatliche Rente auf 1100 DM fest. Die monatliche Rente ist später auf 1400 DM erhöht und dann aber auf 1 200 DM herabgesetzt worden. Das LG Berlin hat der Klage auf Zahlung eines Teilbetrages des vereinbarten Honorars von je 1100 DM durch die beiden Bekl. durch das angefochtene Urteil stattgegeben. Aus den Gründen: „Dem LG k a n n zwar nicht darin gefolgt werden, d a ß die Rechtsbezieh u n g e n der Parteien nach deutschem Recht zu beurteilen seien. Auch die Anwendung amerikanischen Rechts f ü h r t jedoch im Ergebnis zu der vom LG getroffenen Entscheidung. Da die Parteien vor Abschluß des Anwaltsvertrages nicht, auch nicht durch schlüssige Handlungen, vereinbart haben, welches Recht im Streitfalle a n z u w e n d e n sei, k o m m t es auf den sog. h y p o thetischen Parteiwillen, d. h. darauf an, was objektiv denkende Menschen bei v e r n ü n f t i g e r Interessenabwägung anstelle der Parteien vereinbart hätten, w e n n die Frage des im Streitfall anzuwendenden Rechts bei Vertragsschluß gestellt w o r d e n w ä r e (so jetzt übereinstimmend Rechtsprechung u n d Schrifttum, vgl. BGHZ 7, 235 9, 223 2 ; Raape, IPR, 4. Aufl., 441 ff.). Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind nur die bei Vertragsschluß schon v o r h a n d e n gewesenen Umstände, hier also die des Sommers 1952, zu berücksichtigen (vgl. die in N J W 1957, 347 veröffentlichte Entsch. des 1. Senats des K G 3 mit Nachweisungen von Rechtsprechung u n d Schrifttum), so d a ß die Entscheidung nicht darauf abgestellt werden darf, wie sich die Verhältnisse der Parteien später entwickelt haben. 11 3

IzRspr. 1945-1953 Nr. 213 b. IPRspr. 1956-1957 Nr. 178.

2

IPRspr. 1952-1953 Nr. 40.

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Es ist bei der Feststellung des hypothetischen Parteiwillens mithin weder zu beachten, daß der Kl. seit 1955 nicht mehr Angehöriger der Alliierten Streitkräfte, dennoch aber in Berlin als amerikanischer Rechtsanwalt tätig ist, noch daß die Bekl. ihren Wohnsitz wieder in Deutschland genommen haben. F ü r den Abschluß von Anwaltsverträgen sind Rechtsprechung und Schrifttum seit langem darüber einig, daß der hypothetische Parteiwille grundsätzlich auf die Anwendung des Rechts gerichtet ist, das an dem beruflichen Sitz des Anwalts gilt, und zwar deshalb, weil der Anwalt dort im allgemeinen seine Dienste anbietet und weil er dem dort geltenden Recht aufgrund seiner Zulassung als Anwalt in bezug auf seine anwaltlichen Pflichten unterworfen ist, so daß es regelmäßig ohne Belang ist, ob im Einzelfall der Anwalt den Vertrag an einem anderen Orte als dem seiner beruflichen Niederlassung abgeschlossen oder dort seine Dienste zu leisten hat (RGZ 149, 127; 151, 199; BGHZ 22, 162 = NJW 1957, 184 4 ; Urt. des BGH vom 24. 1. 1957 - VII ZR 251/56 - in Sachen P. X B.5, in dem ein Urteil des erkennenden Senats bestätigt worden ist; KG, RzW 1958, 374 6 ; Raape, IPR, 443ff.; Schnitzer, Handbuch des IPR, 4. Aufl. 1958, II 712; Martin

Wolff,

D a s I P R D e u t s c h l a n d s , 3. A u f l . 1954, 144; Wengler

in

einem Gutachten in der Sache 16 U 383/59 KG). Der Umstand, daß der Kl. im Jahre 1952 seine Anwaltstätigkeit nicht in den Vereinigten Staaten ausübte, sondern sich schon einige Jahre in Berlin aufhielt, erlaubt nicht die Annahme, daß der Kl. seine berufliche Niederlassung nicht mehr in den Vereinigten Staaten, sondern in Berlin hatte. Denn der Kl. war als Offizier der amerikanischen Streitkräfte nach Berlin gekommen und war auch im Jahre 1952 noch Angehöriger der Streitkräfte (vgl. Schreiben des Auswärtigen Dienstes der Vereinigten Staaten von Amerika — Mission der Vereinigten Staaten in Berlin — vom 27. 6.1957 an den Senator f ü r Justiz). Die in dieser Eigenschaft ausgeübte Tätigkeit war nicht f ü r die Dauer vorgesehen. Sie hob daher die Bindung des Kl. an den Ort seiner Zulassung als Anwalt nicht auf. Daran änderte es auch nichts, daß der Kl. 1952 in Berlin nebenher als Anwalt tätig war. Ob sich die Rechtslage durch das Ausscheiden des Kl. aus den Alliierten Streitkräften änderte, ist hier nicht zu entscheiden, da es, wie ausgeführt, n u r auf die Verhältnisse im Jahre 1952 ankommt. Daß auch der Kl. und Dritte es so angesehen haben, ergibt sich aus mehreren Umständen. So hat der Kl. im Jahre 1952 sich stets, insbesondere der Bekl. und dem BLA gegenüber, als ,Attorney and Counselor at law member of the bar New York and Georgia' bezeichnet. Das amerikanische Hauptquartier hat ihm die Erlaubnis zur Anwaltstätigkeit im amerikanischen Verantwortungsbereich in Deutschland in seiner Eigenschaft als amerikanischer Anwalt erteilt. Die Brit. Militärregierung hat am 2. 7. 1952 das Ende der Frist zur Anmeldung von Ansprüchen der Bekl. bis zum 31. 7. 1952 dem ,Attorney and Counselor at law' Samuel K. mitgeteilt. Der Kl. trat damals nicht vor deutschen Gerichten auf, verein4 6

IPRspr. 1956-1957 Nr. 3. IPRspr. 1958-1959 Nr. 40.

5

IPRspr. 1956-1957 Nr. 4.

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barte Honorar f ü r seine Anwaltstätigkeit nach den in den Vereinigten Staaten üblichen Grundsätzen und ließ sich auch diesen Grundsätzen entsprechende Vollmachten ausstellen. Irgendein Interesse des Kl., sich bezüglich der Anwaltsverträge, die er abschloß, deutschem Recht, das er vermutlich damals kaum hinreichend kannte, zu unterwerfen, ist nicht zu erkennen. Die VO 502 schloß es aus, den Wohnsitz des Kl. in Deutschland anzunehmen. Der Kl. gebrauchte die englische Sprache sowohl der Bekl. als auch den Stellen gegenüber, an die er sich f ü r die Bekl. wandte. Das ist zwar f ü r sich allein kein genügender Anknüpfungspunkt f ü r das anzuwendende Recht (BGH, DRspr. I [180] 29 a 7 ), aber bei der hier erörterten Frage, ob der Kl. sich von dem Ort seiner Anwaltszulassung gelöst hatte, ein nicht außer acht zu lassender Umstand. Hiernach hätte der Kl., wenn er eine Vereinbarung über das im Streitfall anzuwendende Recht vorgeschlagen hätte, bei objektiver Beurteilung schon aus den vorstehend angeführten Gründen auf der Anwendung amerikanischen Rechts bestanden. Es kommt daher nicht entscheidend darauf an, daß er dies auch deshalb hätte tun müssen, weil die Direktive G 5 des Amtes des Hohen Kommissars der Vereinigten Staaten f ü r Deutschland vom 12.12. 1950 ihn zwang, sich deutschem Recht hier nicht zu unterwerfen. Es genügt daher der Hinweis, daß der Ansicht des LG nicht zu folgen ist, die dahin geht, daß die Nr. G 5-403, wonach amerikanische Anwälte in Deutschland ,den deutschen Rechtsvorschriften über die Ausübung der Anwaltspraxis nicht unterworfen' sind in bezug auf bestimmte Tätigkeiten, u. a. die betreffend das Besatzungsrecht und alle Sachen, f ü r die die Besatzungsstellen und -gerichte entweder ausschließlich oder gleichzeitig mit deutschen Stellen zuständig sind, sich nicht auf das Recht des Anwaltsvertrages beziehe. Denn auch der Abschluß von Anwaltsverträgen der AnAnwälte mit ihren Mandanten ist ,Ausübung der Anwaltspraxis', und es ist auch kein Grund zu erkennen, daß die Direktive diesen nicht unwichtigen Teil der Ausübung der Anwaltstätigkeit nicht erfassen wollte. Daß auch der Kl. dieser Direktive grundsätzlich unterworfen war, ergibt die Nr. G 5-300 Geltungsbereich' eindeutig, denn es heißt darin, sie regele die Ausübung der Anwaltspraxis durch amerikanische Anwälte im Verantwortungsbereich der Vereinigten Staaten in Deutschland, der Kl. war aber amerikanischer Anwalt und hatte die Genehmigung des Hauptquartiers, als solcher tätig zu sein. Die Tätigkeit des Kl. f ü r die Bekl. fiel unter die Nr. G 5-403, und zwar jedenfalls nach (b) 2, denn der Kl. machte Ansprüche nach Besatzungsrecht geltend, und dies war zunächst nicht mit dem Auftreten vor einem Gericht verbunden. Die Parteien hätten, wenn sie eine Vereinbarung über das anzuwendende Recht getroffen hätten, bei objektiver Würdigung aller vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände auch nicht etwa deshalb das hiernach selbstverständliche Verlangen des Kl. auf Vereinbarung amerikanischen Rechts schließlich doch deshalb unberücksichtigt gelassen, weil besondere 7

IPRspr. 1954-1955 Nr. 17.

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Interessen der Bekl. die Anwendung deutschen Rechts erfordert hätten. Denn sie waren nicht vorhanden: Die Bekl. waren zwar 1952 noch Deutsche, sie hatten Deutschland jedoch nicht nur vorübergehend verlassen, sondern waren ausgewandert. Sie brauchten auch nicht zu befürchten, durch die Vereinbarung amerikanischen Rechts schlechter gestellt zu werden. Vor allem aber war es für die Bekl. wichtig, daß gerade der Kl. als amerikanischer Anwalt, der die Besatzungsbehörden in Berlin kannte, f ü r sie tätig wurde, denn er sollte bei diesen Besatzungsbehörden etwas erreichen und war dazu besonders geeignet. Dies hätte die Bekl. sogar veranlassen müssen, etwaige Nachteile, die amerikanisches Recht ihnen hätte bringen können, hinzunehmen. Die Bekl. hätten auch deshalb nicht auf der Vereinbarung deutschen Rechts bestehen können, weil sie dadurch riskiert hätten, daß der Kl. f ü r sie nicht tätig wurde, und sie dann einen deutschen Anwalt hätten beauftragen müssen, dieser aber ein Erfolgshonorar nicht hätte vereinbaren dürfen, die Bekl. zu einer Honorierung ohne Rücksicht auf den Erfolg jedoch nicht bereit waren. Die Entscheidung des Rechtsstreits unter Heranziehung amerikanischen Rechts hat auch nicht wegen Art. 30 EGBGB zu unterbleiben, wonach die Anwendung eines ausländischen Gesetzes dann ausgeschlossen ist, wenn sie gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes oder die guten Sitten verstoßen würde. Daß die Zubilligung eines Erfolgshonorars an einen ausländischen Anwalt nicht gegen den Zweck des § 93 RAGebO verstößt, hat der BGH mit der überzeugenden Begründung entschieden (BGHZ 22, 162 4 ), daß die Frage, ob die Vereinbarung eines Erfolgshonorars zugelassen werden sollte, auch in Deutschland nicht eindeutig beantwortet wird und Erfolgshonorare in vielen Staaten zulässig sind. Die Bejahung des Klageanspruchs unter Anwendung amerikanischen Rechts verstößt auch nicht gegen die guten Sitten. Denn wenn deutsche Gerichte die Gültigkeit eines Anwaltsvertrages nach dem anzuwendenden ausländischen Recht bejahen, dann dürfen sie im Rahmen des Art. 30 EGBGB nicht prüfen, ob diese Gültigkeit auch nach deutschem Recht besteht, sondern sie haben die Prüfung darauf zu beschränken, ob das gegenwärtige Verlangen des Kl., wenn ihm entsprochen wird, zu einem gegen die guten Sitten verstoßenden Ergebnis führen würde (Urt. des BGH vom 24. 1. 1957 - VII ZR 251/56 5 ). Es ist hier also allein zu prüfen, ob die Zuerkennung der vom Kl. verlangten 2 200 DM mit dem Anstandsgefühl eines billig und gerecht denkenden Menschen vereinbar ist. Das ist zu bejahen. Denn der Kl. hat, wie noch ausgeführt werden wird, bewirkt, daß die Bekl. bis jetzt rund 150 000 DM erhalten haben. Die an den Kl. gezahlten 10 500 DM und die hier zugesprochenen 2 200 DM, zusammen also 12 700 DM, machen mithin weniger als 1 0 % dieses Betrages aus. Die Zahlung eines Erfolgshonorars von 10 % aber ist z. B. in Entschädigungssachen sogar dann, wenn deutsche Rechtsanwälte sie vereinbart haben, bis zur gesetzlichen Regelung der Honoraransprüche von Rechtsanwälten in Entschädigungssachen allgemein als mit den guten Sitten vereinbar ange42 IPR 1962/1963

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sehen worden. Zwar hat der 3. Zivilsenat des KG (RzW 1958, 374 6 ) im Falle eines dem israelischen Recht unterliegenden Anwaltsvertrages in Anwendung des Art. 30 EGBGB entschieden, daß die vereinbarten und geforderten 2 0 % Honorar nicht zuzusprechen seien, er hat jedoch auch 1 0 % , also mehr als der Kl. hier errechnet, zugebilligt, weil dieses Ergebnis nicht gegen die guten Sitten verstoße. Der erkennende Senat braucht sich daher mit dieser Entscheidung nicht auseinanderzusetzen, insbesondere zu prüfen, ob, wenn er ihr folgen würde, hier ähnliche Verhältnisse vorliegen wie bei der Vereinbarung von Erfolgshonoraren in Entschädigungssachen, mit denen der 3. Zivilsenat des KG die Anwendung des Art. 30 EGBGB begründet hat. Da hiernach diese Bestimmung nicht durchgreift, braucht auch die vom Kl. aufgeworfene Frage nicht beantwortet zu werden, ob Besatzungsrecht, nämlich die Direktive G 5, die Anwendung des Art. 30 EGBGB im vorliegenden Falle überhaupt verbietet. Der Senat konnte bei der Ermittlung der amerikanischen Rechtsnormen jede sich ihm bietende Erkenntnisquelle benutzen (Wieczorek, [ZPO] § 293 C I), die Parteien andererseits waren verpflichtet, soweit sie aus einer von ihnen behaupteten Tatsache eine f ü r sie günstige Rechtsfolge herleiten wollten, darzulegen, daß und inwiefern sich diese aus dem amerikanischen Recht ergebe. Denn ohne eine solche Mithilfe braucht das Gericht das fremde Recht nicht zu ermitteln (Baumbach-Lauterbach, [ZPO] § 293 Anm. 2). Daß Rechtsanwälte, die, wie der Kl., in den Staaten New York und Georgia zugelassen sind, Erfolgshonorare von 3 5 % f ü r die Verfolgung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung vereinbaren dürfen, ergibt sich aus den vom Kl. vorgelegten beschworenen Erklärungen des Präsidenten der Vereinigung der amerikanischen Anwälte in Europa O'C., des Präsidenten des Anwaltsvereins von Atlanta S. und der eidesstattlichen Versicherung des amerikanischen Anwalts L., der Generalstaatsanwalt f ü r die US-Besatzungsgerichte in Deutschland war, aus der Entscheidung des BGH in BGHZ 22, 162 4 sowie aus dem Werk von Bülow-Arnold, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, E 991.19... Soweit die Bekl. dem KI. vorwerfen, daß er bei Vertragsschluß nicht darauf hingewiesen habe, f ü r ein Vorgehen gegen die Besatzungsmacht sei nun durch die VO 508 eine Rechtsgrundlage geschaffen worden, fehlt es an der Behauptung der Bekl., daß nach amerikanischem Recht der Rechtsanwalt verpflichtet ist, bei der Forderung eines Erfolgshonorars dem Mandanten zu erklären, auf welche Vorschrift er den zu verfolgenden Anspruch zu stützen gedenke, daß dafür insbesondere eine Rechtsgrundlage nach dem Zeitpunkt geschaffen worden sei, in dem der Mandant den Anspruch schon einmal vergeblich geltend gemacht hatte, und welche Folgen die Verletzung einer etwaigen Verpflichtung so weitgehenden Inhalts habe. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Ansicht des Kl. zutrifft, daß die VO 508 nicht erst die Rechtsgrundlage f ü r die Ansprüche der Bekl. geschaffen habe, sondern dafür schon vorher Rechtssätze vorhanden gewesen seien...

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Der Kl. hat seinen Honoraranspruch in der hier geltend gemachten Höhe auch nicht aufgrund nach Vertragsschluß eingetretener Umstände verloren: Aufgrund der vom Kl. eingereichten beschworenen Erklärung des Rechtsanwalts S. steht fest, daß nach amerikanischem Recht der Mandant an den Anwalt Erfolgshonorar auch dann zahlen muß, wenn er wegen einer Kündigung des Mandanten seine Tätigkeit nicht bis zum Eintritt des Erfolges - hier also der Entscheidung des B L A im Juli 1955 - fortsetzen konnte. Dies gilt jedenfalls f ü r den Fall, daß der Anwalt das Entscheidende f ü r den Eintritt des Erfolges bereits getan hatte und sich nicht so verhalten hat, daß es dem Mandanten nicht zuzumuten gewesen wäre, ihn weiter zu beschäftigen. Beide Voraussetzungen liegen vor [wird ausgeführt]." 2 0 3 . Vom deutschen Rechtsstandpunkt bestehen gegen die Gültigkeit einer Erfolgshonoraroereinbarung dann keine durchgreifenden Bedenken, wenn der Vertrag dem Recht eines Staates untersteht, in welchem, wie in Israel, es üblich und vom Gesetzgeber erlaubt ist, daß der Anwalt für die Vertretung in Rechtsangelegenheiten ein Erfolgshonorar fordert und erhält. Zu den Voraussetzungen für die Pflicht des Mandanten zur Zahlung des ausbedungenen Erfolgshonorars nach israelischem Recht. LG Hildesheim, Urt. vom 18. 1. 1962 - 4 0 208/60: R z W 1963, 95. Der israelische Bekl. beauftragte den israelischen Kl. im Jahre 1955, ihn in seinen bei der Entschädigungsbehörde in Hildesheim schwebenden Entschädigungsangelegenheiten nach dem Bundesentschädigungsgesetz anwaltlich zu vertreten. Der KI. sollte f ü r seine Bemühungen außer einer festen Grundgebühr f ü r seine Auslagen ein Erfolgshonorar in Höhe von 12°/o des dem Bekl. zufließenden Nettobetrages erhalten. A m 2. 1. 1958 erhielt der Bekl. von der Entschädigungsbehörde eine Berufsschadensrente von monatlich 600 D M zugesprochen, die später nach entsprechender Gesetzesänderung auf 630 D M monatlich erhöht wurde. Hinsichtlich seiner übrigen Ansprüche verglich sich der Bekl. nach persönlicher Rücksprache und Verhandlung in Hildesheim im April 1960 mit der Behörde auf einen Entschädigungsbetrag von 19 180 D M ; ebenso wie die laufende Rente w u r d e dem Bekl. auch dieser Betrag nach Israel überwiesen. Die Parteien streiten jetzt über die Höhe des dem Kl. zustehenden Anwaltshonorars.

Aus den Gründen: „Gemäß § 23 Z P O ist das angerufene Gericht, obwohl beide Parteien in Israel beheimatet sind und dort ihren ständigen Wohnort haben, zuständig, weil der Bekl. am Gerichtsort in Gestalt der von der Entschädigungsbehörde laufend zu zahlenden Berufsschadensrente Vermögenswerte besitzt. Daß der Gerichtsstand des Vermögens abbedungen wurde, hat keine der Parteien schlüssig vorgetragen. Der vom Kl. geltend gemachte Anspruch ist in voller Höhe aus Vertrag begründet. Soweit der Bekl. meint, die Rechtsverbindlichkeit der Erfolgs42»

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honorarvereinbarung der Parteien vom 14. 3. 1955 in Zweifel ziehen zu können, kann ihm nicht Recht gegeben werden. Wie die Kammer in einem früheren Rechtsstreit in Sachen Dr. B. / . XY - 4 O 64/59 des LG Hildesheim bereits entschieden hat, bestehen vom deutschen Rechtsstandpunkt gegen die Gültigkeit einer Erfolgshonorarvereinbarung dann keine durchgreifenden Bedenken, wenn Anwalt und Klient Angehörige eines Staates sind, in welchem, wie in Israel, es üblich und vom Gesetzgeber erlaubt ist, daß der Anwalt f ü r die Vertretung in Rechtsangelegenheiten ein Erfolgshonorar fordert und erhält. Es liegt auf der Hand, daß in einem solchen Falle Ruf und Ansehen der deutschen Rechtsanwaltschaft nicht auf dem Spiel stehen und deutsche, die Standesorganisation der Rechtsanwälte betreffende gesetzliche Bestimmungen oder gar deutsches Gewohnheitsrecht nicht anzuwenden sind. Zumal der Kl. zur Zeit, als er die Erfolgshonorarvereinbarung mit dem Bekl. traf, noch nicht wieder deutscher Staatsangehöriger war - erst im Jahre 1956 erhielt er die deutsche Staatsangehörigkeit wieder brauchte er sich an standesrechtliche Grundsätze der deutschen Rechtsanwaltschaft nicht zu halten. F ü r den in Israel von israelitischen Staatsangehörigen abgeschlossenen Vertrag der Parteien gilt nach IPR - vgl. hierzu Palandt, Komm. z. BGB, Vorbem. zu Art. 12 EGBGB in Anknüpfung an den zu vermutenden Parteiwillen demnach israelitisches Recht, das die Erfolgshonorarvereinbarung unstreitig zuläßt. Die vom Bekl. zitierte Rechtsprechung des BGH (vgl. u . a . NJW 1961, 313ff.) steht dem nicht entgegen, weil sie Fälle behandelt, die tatsächlich wesentlich anders liegen als der hier zur Entscheidung stehende. Auch aus der zweiten Alternative des Art. 30 EGBGB kann die Unverbindlichkeit der Vereinbarung der Parteien nicht gefolgert werden. Als sittenwidrig schlechthin könnte die Vereinbarung der Parteien nur dann bezeichnet werden, wenn die wechselseitig von den Parteien ausbedungenen Leistungen in auffälligem Mißverhältnis zueinander ständen. Solange das Erfolgshonorar auf 12°/o begrenzt wird, kann von einem auffälligen Mißverhältnis der Leistungen aber keine Rede sein, zumal wenn man berücksichtigt, daß der im Ausland lebende Rechtsanwalt in Entschädigungssachen nach dem BEG sich häufig vor tatsächlich und rechtlich schwierige Probleme gestellt sieht und lange auf sein Honorar warten muß. Auch im Fall der Parteien kann man sich das an Hand der einschlägigen Akten der Entschädigungsbehörde und der Handakten der Parteien vergegenwärtigen. Auch die weitere Rechtsverteidigung des Bekl., der Kl. habe in seinem Falle bezüglich des von ihm selbst in Hildesheim geschlossenen Vergleichs und bezüglich der gesetzlichen Rentenerhöhung zu dem erzielten Erfolge überhaupt nicht beigetragen, sondern im Gegenteil sogar versucht, ihn an der Durchsetzung eines Teils seiner Ansprüche . . . zu hindern, und deshalb komme die Zahlung des vereinbarten Erfolgshonorars nicht in Betracht, greift nicht durch. Da das Gericht bei seiner Entscheidung über diesen Einwand des Bekl. Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Vertragsverhältnis nach dem ihm im einzelnen nicht bekannten israelitischen Recht zu beurteilen hatte und es nach diesem Recht möglicherweise in Betracht

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kam, daß insoweit für die im deutschen Recht unbekannte Erfogshonorarvereinbarung des Anwalts nach israelitischem Recht vom allgemeinen deutschen Vertragsrecht abweichende Rechtssätze gelten, hat das Gericht vorsorglich das Rechtsgutachten eines israelitischen Rechtswissenschaftlers eingeholt . . . Der Sachverständige, Rechtsanwalt und Notar Dr. S. in Jerusalem, hat die ihm gestellten Fragen unter Hinweis auf die in Betracht kommenden Gesetzesbestimmungen und Entscheidungen israelitischer Gerichte ausführlich und tiefschürfend behandelt und beantwortet. Überzeugend führt er in seinem Gutachten vom 27. 9. 1961 aus: Die Verpflichtung zur Zahlung des zulässig vereinbarten Erfolgshonorars sei nicht davon abhängig, daß nur die Tätigkeit des Anwalts den Erfolg herbeigeführt habe. Es genüge, daß der Anwalt überhaupt eine Tätigkeit entfaltet habe. Auch wenn der Anwalt von der Geltendmachung eines Anspruchs abgeraten habe, was durchaus vorkommen könne, und wenn der weiterverfolgte Anspruch dann später schließlich doch Erfolg gehabt habe, könne der Anwalt das vereinbarte Honorar grundsätzlich fordern. Zusammenfassend knüpft der Sachverständige die Verpflichtung zur Zahlung des Erfolgshonorars an folgende Voraussetzungen: a) der Anwalt müsse überhaupt eine Tätigkeit zur Erreichung des Erfolges entfaltet haben, wobei genüge, daß er den formellen Antrag gestellt habe, b) außerdem müsse er, wenn er dem Mandanten von der Stellung eines Anspruchs abgeraten habe, bereit und in der Lage gewesen sein, diesen Anspruch gleichwohl mit voller Energie zu verfolgen. Das Gericht schließt sich dieser Beurteilung des Sachverständigen an, zumal auch nach deutschem Vertragsrecht nicht anders zu entscheiden gewesen wäre." 2 0 4 . Zur Erstattungsfähigkeit

der Kosten eines ausländischen

Anwalts.

LG Lübeck, Beschl. vom 28. 2. 1962 - 7 T 487/61: Unveröffentlicht. Nach dem Erbschein des AG Lübeck vom 13. 9. 1954 ist der in New York wohnhafte Beteiligte zu 3) Alleinerbe des verstorbenen Kaufmanns L. Der Antrag des Beteiligten zu 1), den Erbschein als unrichtig einzuziehen, ist in allen drei Instanzen auf dessen Kosten zurückgewiesen worden. Der Beteiligte zu 3) hat nunmehr den Antrag gestellt, seine außergerichtlichen erstattungsfähigen Kosten festzusetzen. Er hat geltend gemacht, daß er im 1. und 2. Rechtszug von M., Counsellor at Law, New York, vertreten worden sei. Die Kosten des amerikanischen Anwalts hat er mit insgesamt 350 Dollar berechnet. Der Kostenbeamte des AG Lübeck hat dem Kostenfestsetzungsgesuch entsprochen. Die Erinnerung des Beteiligten zu 1) ist durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen worden. Aus den Gründen: „Hinsichtlich der Kosten des Bevollmächtigten M. bestehen weder dem Grunde noch der Höhe nach Bedenken. Der Beteiligte zu 3) war bei der Schwierigkeit der Rechts- und Sachlage genötigt, eine sachkundige Person-

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lichkeit zur Beratung und zur Wahrnehmung seiner Rechte v o r Gericht heranzuziehen. Es w a r sachgemäß, daß er einen in seinem W o h n o r t seßhaften Anwalt seines Vertrauens wählte. Die Auswahl eines deutschen Anwalts hätte ihn der Möglichkeit beraubt, mit diesem persönliche Rücksprache zu nehmen, falls er nicht hohe Reisekosten in Kauf nehmen wollte, die erheblich höher gewesen wären als die jetzt von dem Bevollmächtigten M. in Rechnung gestellten Beträge von 150 $ f ü r die erste und von 200 $ f ü r die zweite Instanz. Die H ö h e dieser Kosten w a r nach amerikanischem Recht zu prüfen, da die Bundesgebührenordnung f ü r Rechtsanwälte lediglich auf Anwälte anzuwenden ist, die bei deutschen Gerichten zugelassen sind (vgl. Lauterbach, BRAGO, § 52 Anm. 4 C; Schienther, SchlHA 1961, 337. Nr. 134). Dementsprechend hatte das Beschwerdegericht zu prüfen, ob nach amerikanischem Recht die Höhe der Kosten des Bevollmächtigten M. angemessen ist. Hierzu liegt dem Gericht eine gutachtliche Stellungnahme des mit amerikanischem Recht vertrauten Sachverständigen Dr. K. in Hamburg v o r . . . Das Beschwerdegericht schließt sich der Auffassung des Sachverständigen an. Bei Berücksichtigung des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Streitverhältnisses erscheinen die von dem Bevollmächtigten M. in Rechnung gestellten Gebühren ohne weiteres angemessen, ohne daß es noch auf die Prüfung der Vermögensverhältnisse des Beteiligten zu 3) ankommt. Das Verfahren hat sich über einen erheblichen Zeitraum hingezogen. Der Bevollmächtigte des Beteiligten zu 3) hatte die Anwendung deutschen Rechts zu prüfen. Die Sachlage w a r zudem schwierig." 2 0 5 . a) Zum Statut des

Darlehensuertrages.

zwischen einem in Belgien lebenden VerDie quota-litis-Vereinbarung folgten und einem belgischen Rechtsbeistand für die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen vor deutschen Behörden verstößt nicht gegen den deutschen ordre public. b) Zur Statthaftigkeit einer quota-lrtis-Vereinbarung zwischen einem in Frankreich lebenden Verfolgten und einem französischen „conseil juridique". a) L G Düsseldorf, Urt. v o m 28. 3. 1962 - I I S 7/62 b: R z W 1963, 95. b) L G Düsseldorf, Urt. v o m 25. 7. 1962 - I I S 313/61 a: R z W 1963, 139. a) Urt. vom 28. 3. 1962 -11

S 7/62b:

Der in Brüssel lebende AGg. hatte der ebenfalls in Brüssel wohnhaften ASt. am 11.4.1961 Vollmacht erteilt, ihn in seinem Entschädigungsverfahren nach dem BEG vor den deutschen Entschädigungsbehörden zu vertreten. Er hatte in einer gesonderten Urkunde sich am 1.4. 1957 verpflichtet, der ASt. als Honorar 10°/o von allen Entschädigungszahlungen zu leisten. In einer späteren Urkunde vom 11. 4. 1961 hat er den Gebührenanteil auf 15°/o erhöht. Die ASt. ist für den AGg. vor der Landesrentenbehörde schriftsätzlich tätig geworden. Vor Abschluß des Verfahrens hat der AGg. der ASt. die Vollmacht entzogen.

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Die ASt. hat behauptet, sie sei in Belgien als Rechtsbeistand in Entschädigungssachen zugelassen. Sie habe dem AGg. einen Betrag von umgerechnet etwa 1600 DM als Darlehen gegeben. Das Darlehen habe er bislang nicht zurückgezahlt. Der AGg. habe alsbald eine Rentennachzahlung und Kapitalentschädigung wegen seines Schadens an Körper oder Gesundheit in Höhe von etwa 22 000 DM zu erwarten. Auf ihren Antrag hat das AG Düsseldorf am 10. 10. 1961 einen Arrestbefehl und Pfändungsbeschluß erlassen, aufgrund dessen über das in der Bundesrepublik Deutschland belegene Vermögen des AGg. der dingliche Arrest verhängt und die angebliche Forderung des AGg. gegen die Landesrentenbehörde Nordrhein-Westfalen in Düsseldorf aus dem Rentenverfahren in Höhe von 4 050 DM gepfändet wurde. Gegen den Arrestbefehl hat der AGg. Widerspruch eingelegt. Das AG Düsseldorf hat durch das angefochtene Urteil den Arrestbefehl und Pfändungsbeschluß bestätigt.

Aus den Gründen: „Der ASt. steht ein Arrestanspruch gem. § 916 I und II ZPO zu. Sie hat dargetan, daß sie dem AGg. einen Betrag von 20 000 bfrs (= rd. 1600 DM) als Darlehen gegeben habe und daß diese Summe bislang nicht zurückgezahlt worden sei. Da beide Parteien ihren ständigen Aufenthalt in Belgien haben, ist belgisches Recht anzuwenden. Anhaltspunkte dafür, daß [die] Parteien die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben, sind nicht ersichtlich. Es gilt mithin das belgische Recht als das Recht des Erfüllungsortes (RGZ 120, 72; RG, J W 1938, 1175; BGH, NJW 1952, 541 BGH, BB 1955, 462 10 ). Nach dem in Belgien geltenden Code civil ist der Darlehnsanspruch dargetan (Art. 1874 ff.). Auch der Anspruch wegen des Honorars ist nach belgischem Recht schlüssig vorgetragen (Decret, contenant règlement sur l'exercice de la profession d'avocat et les compléments suivants). Die ASt. hat durch ihre eidesstattliche Versicherung vom 20. 11. 1961 glaubhaft gemacht, daß sie in Belgien als Rechtsbeistand in Entschädigungssachen zugelassen ist. Die gegenteilige Behauptung des AGg. ist beweislos geblieben. Es kann dahinstehen, ob das belgische Standesrecht f ü r Rechtsanwälte (avocats) eine Erfolgshonorarvereinbarung als standeswidrig erachtet. Im vorliegenden Fall ist nämlich nur eine sog. quota-litisVereinbarung abgeschlossen worden, da sich der AGg. verpflichtet hat, von dem zu erwartenden Betrag einen bestimmten Anteil zu zahlen. Zum anderen ist die ASt. keine belgische Rechtsanwältin, sondern — wie dargelegt lediglich als Rechtsbeistand in Entschädigungssachen tätig. F ü r die Richtigkeit seiner Behauptung, der in Belgien zugelassene Rechtsbeistand dürfe nach gesetzlichen oder standesrechtlichen Bestimmungen keine quota-litisVereinbarung treffen, hat der AGg. keinen Beweis angetreten, geschweige denn diesen Sachvortrag glaubhaft gemacht (§ 920 II ZPO). Hierzu war er aber im Rahmen des § 293 ZPO gehalten. Da das Gericht aus der genannten belgischen Rechtsquelle ein Verbot der quota-litis-Vereinbarung f ü r belgische Rechtsbeistände nicht entnehmen kann, geht diese Unaufklärbarkeit jedenfalls in dem summarischen Verfahren der einstweiligen 1

IzRspr. 1945-1953 Nr. 402 b.

>• IPRspr. 1954-1955 Nr. 17.

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Verfügung zu Lasten des AGg., der sich auf diese ihm günstige Bestimmung ausländischen Rechts beruft (BGH, NJW 1961, 410 2 ). Die nach belgischem Recht mithin wirksam zustandegekommenen Ansprüche aus Darlehn und Honorarvereinbarung sind auch nicht nach Art. 30 EGBGB in Deutschland wegen Sittenwidrigkeit oder Gesetzesumgehung undurchsetzbar. Wegen des Anspruchs aus Darlehen scheidet der ordre public ersichtlich aus. Aber auch die in Belgien vorgenommene Honorarabrede verstößt nicht gegen Art. 30 EGBGB. Nach dieser Vorschrift ist ausländisches Recht nur dann unwirksam, wenn es die Grundlagen des deutschen staatlichen oder gesellschaftlichen Lebens angreift (BGHZ 22, 162, 167 = NJW 1957, 184 3 ; BGHZ 22, 1, 15 = NJW 1957, 140 4 ; BGHZ 28, 375, 381 = NJW 1959, 529 5 ; BGH, NJW 1961, 1062 6 ). Das ist aber bei der quota-litis-Vereinbarung nicht der Fall. Zwar ist eine derartige Vereinbarung nach dem deutschen Standesrecht unter Umständen unwirksam (vgl. BGH, NJW 1961, 313; BGH, NJW 1961, 1913, 1914 unter 2), und zwar gleichgültig, ob ein in Deutschland zugelassener Rechtsanwalt oder Rechtsbeistand diese Vereinbarung getroffen hat. In den genannten Entscheidungen ist aber ausdrücklich offen gelassen, ob das auch f ü r im Ausland zugelassene Rechtsanwälte und Rechtsbeistände gilt. Da selbst in Deutschland die Frage der quota-litis-Vereinbarung als Verstoß gegen die guten Sitten noch nicht abschließend geklärt ist (vgl. neuerdings Rutkowskg, NJW 1962, 18ff.; aber auch Arndt, NJW 1961, 810 und die ablehnenden Anmerkungen von Lewald zu BGH, NJW 1961, 313), im Ausland eine einheitliche Meinung sich überhaupt nicht findet (vgl. Kalsbach, Rechtsanwaltsordnung, 333, 335), ist jedenfalls in den Fällen, in denen das ausländische Recht nicht ausdrücklich der quota-litis-Vereinbarung die Rechtswirksamkeit versagt, diese auch nicht im Widerspruch zu Art. 30 EGBGB (BGH, NJW 1957, 184 8 ; BGHZ 18, 340). Das gilt um so mehr f ü r den vorliegenden Fall, in dem es sich nicht um eine quota-litis-Vereinbarung in einem gerichtlichen Verfahren, sondern um diese Vereinbarung f ü r ein Verfahren vor der Entschädigungsbehörde handelt. F ü r dieses Verfahren gewährt selbst das deutsche Gebührenrecht dem Rechtsanwalt keine gesetzliche Gebühr; er ist vielmehr auf die landesrechtlichen Vorschriften oder auf eine Gebührenvereinbarung verwiesen — jedenfalls, soweit das Entschädigungsverfahren in Frage steht (vgl. van Dam-Loos, BEG, 2. Aufl., § 183 Anm. 3; Kalsbach aaO 335). Da in diesen Verfahren — ebenso wie im vorliegenden Fall - die Antragsteller häufig mittellos sind, sie andererseits eines Rechtsrats bedürfen und ihnen schließlich f ü r das Verfahren vor der Behörde eine unentgeltliche Beiordnung eines Rechtsbeistands nach deutschem Recht nicht gewährt werden kann, ist die quota-litis-Vereinbarung - soweit sie keine übermäßigen Streitanteile beinhaltet - die einzige gegebene und f ü r den im Ausland wohnenden Verfolgten auch gegenüber seinem ebenfalls im Ausland wohnenden Bevollmächtigten zulässige Mög2

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 5. IPRspr. 1956-1957 Nr. 163. • IPRspr. 1960-1961 Nr. 39 b.

IPRspr. 1956-1957 Nr. 3. IPRspr. 1958-1959 Nr. 110.

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lichkeit, die Honorarvereinbarung zu treffen (vgl. KG, RzW 1958, 36, 374 7 ; aber auch RGZ 115, 141; 142, 70). Die ASt. hat glaubhaft gemacht, daß sie nach belgischem Recht zugelassener Rechtsbeistand für Entschädigungssachen ist. Für die Anwendung des Rechtsberatungsmißbrauchsgesetzes ist deshalb auch nach Art. 30 EGRGR kein Raum." b) Urt. vom 25. 7.1962 - 11 S 313/61 a: Der in Paris lebende Arrestbekl. hat den Arrestkl., einen französischen „conseil juridique" beauftragt, ihn in seinen Entschädigungsverfahren gegenüber der Landesrentenbehörde in Düsseldorf zu vertreten. Als Honorar für seine Bemühungen hat er mit dem Arrestkl. 1 0 % des Streitwerts aus Kapitalentschädigung und Rentennachzahlung vereinbart. Der Arrestbekl. kündigte vor Abschluß des Entschädigungsverfahrens den Vertrag. Der Arrestkl. hat mit der Behauptung, dem Arrestbekl. stehe eine Entschädigungsforderung von mindestens 15000 DM zu, einen Arrestbefehl und Pfändungsbeschluß wegen eines Anspruchs von 1 500 DM und eines Kostenpauschquantums von 150 DM erwirkt. Aufgrund des Arrestbefehls ist der angebliche Anspruch des Arrestbekl. von 1650 DM gegen seinen Prozeßbevollmächtigten, dem die Entschädigungsleistungen überwiesen worden waren, gepfändet worden. Gegen den Arrestbefehl hat der Arrestbekl. Widerspruch erhoben. Das AG hat durch das angefochtene Urteil den Arrestbefehl aufgehoben. Die Kammer hat dem Arrestbekl. aufgegeben, den Nachweis dafür zu erbringen, daß nach französischem Recht der Kl. eine „quota-litis-Vereinbarung" wirksam abschließen dürfe.

Aus den Gründen: „Dem Arrestkl. steht ein Anspruch gem. § 916 I und II ZPO zu. E r hat glaubhaft gemacht, daß er als ,conseil juridique' mit dem Arrestbekl. eine Honorarabrede für seine Tätigkeit in dem Entschädigungsverfahren getroffen hat, nach der ihm mindestens ein Anspruch von 1 500 DM gegen den Arrestbekl. zusteht... Es ist auch glaubhaft gemacht, daß die Honorarvereinbarung wirksam zustande gekommen ist. Das Gutachten des Prof. Delsace vom 3. 5. 1962 läßt keinen hinreichenden Anhalt dafür erkennen, daß nach dem als Recht des Wohnsitzes anzuwendenden französischen Recht (BGH, N J W 1952, 1175 [lies: 541»]; BGH, B B 1955, 462 2 ) die sog. ,quota-litis-Vereinbarung' unstatthaft ist. Das gilt jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art, in denen es sich um eine ,quota-litis-Vereinbarung' zwischen einem ,conseil juridique' und seinem Mandanten handelt. Jedenfalls ergibt sich aus dem Gutachten, daß die französischen Gerichte die Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen nicht angezweifelt haben. Damit kann dahinstehen, ob auch in Frankreich für den Beruf des Rechtsanwalts (avocat) etwas anderes gilt. Jedenfalls für das summarische Verfahren des Arrests hat der Arrestkl. durch das vorgenannte Gutachten glaubhaft gemacht, daß die Vorschriften des französischen Rechts der Vereinbarung nicht entgegenstehen (§ 293 7 1 2

IPRspr. 1958-1959 Nr. 40. IzRspr. 1945-1953 Nr. 402 b. IPRspr. 1954-1955 Nr. 17.

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Z P O ) . Eine gegenteilige Behauptung hat auch der Arrestbekl. selbst nicht aufgestellt (vgl. BGH, N J W 1961, 410 3 ). Der nach französischem Recht mithin wirksam zustande gekommene Anspruch aus Honorarvereinbarung ist auch nicht nach Art. 30 EGBGB in Deutschland wegen Sittenwidrigkeit oder Gesetzesumgehung undurchsetzbar." [Die folgenden Ausführungen zu Art. 30 EGBGB stimmen mit denen des vorstehend unter a) abgedruckten Urteils wörtlich überein.] 2 0 6 . Ein Dienstvertrag ist gemäß dem hypothetischen Willen der Parteien dem Recht des Ortes zu unterstellen, an dem der Dienstverpflichtete seine berufliche Tätigkeit im allgemeinen ausübt. Auch bei der Durchsetzung von Wiedergutmachungsund Entschädigungsansprüchen steht Art. 30 EGBGB einer nach dem anwendbaren Recht zulässigen Vereinbarung eines Erfolgshonorars regelmäßig nicht entgegen. KG, Beschl. v o m 19.11.1962 - 16 W 2382/62: R z W 1963, 142. Der amerikanische Kl. hat die Bearbeitung von Wiedergutmachungs- und Entschädigungsansprüchen des amerikanischen Bekl. gegen Zahlung eines Erfolgshonorars von 25% übernommen. Das für die Klage nachgesuchte Armenrecht hat das LG durch den angefochtenen Beschluß verweigert. Aus den Gründen: „Dem LG ist nicht darin zu folgen, daß der hypothetische W i l l e der Parteien dahin festgestellt werden müsse, sie hätten ihre Rechtsbeziehungen dem deutschen Recht unterstellen wollen. Bei der Feststellung dieses Willens sind nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nicht die hypothetisch-subjektiven Vorstellungen der Parteien zu ermitteln, sondern ist eine vernünftige Interessenabwägung auf objektiver Grundlage vorzunehmen, d. h.,anhand einer objektiven, verständigen und gerechten Abwägung der berechtigten Interessen beider Parteien ist unter Berücksichtigung aller Eigenheiten des Falles und unter Wahrung der Erfordernisse der Rechtssicherheit der nächste Anknüpfungspunkt zu den in Betracht kommenden Rechtsordnungen zu ermitteln' (BGH-I ZR 140/52, DRspr. I [180] 24 a 1 unter Hinweis auf frühere Rechtsprechung). Dieser Anknüpfungspunkt ist hiernach bei einem Dienstvertrag der Ort, an dem der Dienstverpflichtete seine berufliche Tätigkeit im allgemeinen ausübt (BGHZ 22, 162 2 : Es ist amerikanisches Recht anzuwenden f ü r den Vertrag eines in Washington ansässigen Rechtsanwalts mit einem deutschen Auftraggeber; Urt. des Senats vom 28. 2. 1958 - 16 U 1001/57 s : Belgisches Recht gilt für den Vertrag von Staatenlosen, die ihren Wohnsitz in Belgien haben, über die Bearbeitung von in Deutschland anzumeldenden Entschädigungsansprüchen; Urt. des Senats vom 11.1.1956 - 16 U 955/55, vom BGH bestätigt 3 1 1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 5. IPRspr. 1952-1953 Nr. 41. IPRspr. 1956-1957 Nr. 3.

3

Siehe oben Nr. 1.

Nr. 206

XII. Zivilprozeßrecht

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durch Urt. vom 24. 1.1957 4 : Israelisches Recht gilt f ü r den Vertrag eines israelischen Anwalts mit einem Deutschen über die Bearbeitung von Wiedergutmachungsansprüchen; f ü r einen ähnlichen Fall genauso der 3. Zivilsenat des KG, RzW 1958, 374 5 ; Urt. des Senats vom 11.7. 1959 - 16 U 2010/58 8 : Amerikanisches Recht gilt f ü r den Vertrag eines amerikanischen Anwalts, der während seiner Zugehörigkeit zu den amerikanischen Streitkräften in Berlin anwaltlich tätig war, mit einer Deutschen, die sich in Argentinien aufhielt, über die Durchsetzung eines Besatzungsschadensanspruchs) . Entgegen der Auffassung des LG ist gegenüber diesem hervorstechenden Anknüpfungspunkt nicht wesentlich, in welcher Sprache die Parteien einen Vertrag abgefaßt haben (BGH, DRspr. I (180) 29a 7 ), daß sie beide deutscher Herkunft sind und daß der Kl. mit deutschen Behörden oder Bearbeitern von Wiedergutmachungs- und Entschädigungssachen in Verbindung treten mußte. Die vom LG schließlich getroffene Feststellung, die Art der Darlegungen des Kl. ergebe, daß er angenommen habe, f ü r seine Rechtsbeziehungen zum Bekl. gelte das deutsche Recht, findet in dem Vorbringen des Kl. keine hinreichende Stütze, denn der Kl. hat nur ausgeführt, daß er ein deutsches Gericht vor allem deshalb anrufe, weil der Bekl. in Deutschland noch Vermögen besitze und weil die Führung eines Rechtsstreits in Amerika dadurch sehr erschwert werden würde, daß zahlreiche Schriftstücke übersetzt werden müßten. In der Klageschrift hat der Kl. die Anwendung amerikanischen Rechts ausdrücklich gefordert. Auch die Hilfsbegründung des LG, daß Art. 30 EGBGB der Anwendung des amerikanischen Rechts entgegenstehe, ist mit der Rechtsprechung des BGH schwerlich in Einklang zu bringen: So hat der BGH bei der Prüfung, ob diese Bestimmung auf die Vereinbarung anzuwenden sei, in der einem in Washington ansässigen Anwalt ein Erfolgshonorar versprochen worden ist, ausgeführt, daß der Unterschied der staatspolitischen oder sozialen Anschauungen zur Frage der Zulässigkeit des Erfolgshonorars so erheblich sein müßte, daß durch die Anwendung des ausländischen Rechts ,die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens angegriffen würden', und hat dies verneint (BGHZ 22, 162 2 ). Er hat ferner bei der Prüfung der Frage, ob die Unterstellung eines Handelsvertretervertrages unter niederländisches Recht deshalb gegen Art. 30 EGBGB verstoße, weil dieses Recht dem Handelsvertreter keinen Ausgleichsanspruch gibt, ausgeführt, dies hätte nur dann angenommen werden können, wenn der zwingende deutsche Rechtssatz ,von so grundlegender und weittragender Bedeutung ist, daß er abweichende ausländische Regelungen ausschließen will', was nicht der Fall sei, und hat dabei erneut hervorgehoben, daß Art. 30 EGBGB eng auszulegen sei (MDR 1961, 496 = VersR 1961, 321 8 ). Der Bekl. entnimmt der Entscheidung des BGH vom 15. 12. 1960 (NJW 1961, 313 ff.) zu Unrecht, 4

IPRspr. 1956-1957 Nr. 4. •8 Siehe oben Nr. 202. IPRspr. 1960-1961 Nr. 39 b.

5 7

IPRspr. 1958-1959 Nr.40. IPRspr. 1954-1955 Nr. 17.

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daß darin die hier - bei Anwendung amerikanischen Rechts - allein interessierenden Fragen anders entschieden worden seien als in dem in BGHZ 22, 162 2 veröffentlichten Urteil. Dem LG ist nicht darin zu folgen, daß demgegenüber der Zweck der deutschen Wiedergutmachungs- und Entschädigungsgesetzgebung in den Vordergrund zu stellen sei, der durch die wirksame Vereinbarung eines Erfolgshonorars f ü r die Durchsetzung von nach diesen Gesetzen gegebenen Ansprüchen vereitelt werden würde, und daß deshalb der Kl. überhaupt keinen Anspruch habe. Denn die Anwendung des Art. 30 EGBGB könnte, wie der Kl. in der Beschwerde mit Recht geltend macht, in diesem Falle allenfalls zu einer Herabsetzung der vereinbarten Vergütung führen, weil auch bei Anwendung deutschen Rechts dies geschehen müßte (OLG Köln, RzW 1959, 46 ff. 9 ). In welchem Umfange dies aber zu geschehen hätte, hängt u. a. von der Art der Tätigkeit des Kl. und den vom Bekl. erlangten Entschädigungen und Wiedergutmachungsleistungen ab. Sie stehen jedoch bisher nicht fest. Der 3. Zivilsenat des KG hat auf den Sinn und Zweck der Entschädigungsgesetze übrigens nur ergänzend hingewiesen, um zu begründen, daß die Anwendung ausländischen Rechts in jenem Streitfall gegen die guten Sitten verstoßen hätte (RzW 1958, 375 5 ). Hiervon abgesehen, kann mit Rücksicht auf die angeführte Rechtsprechung des BGH jedenfalls der vom Kl. vertretenen Rechtsansicht nicht die hinreichende Aussicht auf Durchsetzung abgesprochen werden, daß Art. 30 EGBGB auch im Falle der Vereinbarung eines Erfolgshonorars für die Bearbeitung von Wiedergutmachungs- und Entschädigungsleistungen nicht anzuwenden sei. Diese Bestimmung kann auch nicht mit der Begründung zugrunde gelegt werden, daß die Annahme der Wirksamkeit der Erfolgshonorarvereinbarung der Parteien im vorliegenden Fall zu einem gegen die guten Sitten verstoßenden Ergebnis führen würde. Denn wenn das Recht des Landes, dem die Vertragschließenden angehören, diese Vereinbarung zuläßt, dann ist die Frage der Sittenwidrigkeit nach deutschem Recht mit besonderer Zurückhaltung zu beurteilen (BGHZ 22, 162 2 ). Bei Anlegung dieses Maßstabes aber ist es, da nicht einmal der Umfang der Tätigkeit des Kl. und die Höhe des Betrages, den er bei Annahme der Wirksamkeit der Vereinbarung erhalten würde, feststehen, hiervon jedoch die Beurteilung unter anderem abhängt, nicht möglich, einen Verstoß gegen die guten Sitten festzustellen. Dem steht die erwähnte Entscheidung des 3. Zivilsenats des KG (RzW 1958, 374 5 ) nicht entgegen, denn sie hat es auf die festzustellenden Leistungen abgestellt. Es kann daher auf sich beruhen, ob sie den vom BGH geforderten strengen Maßstab der Beurteilung angelegt hat." 207« Ein libanesischer Staatsbürger braucht für die Prozeßkosten der beklagten Partei keine Sicherheit zu leisten, weil nach den libanesischen Gesetzen ein Deutscher im gleichen Fall zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet ist. • IPRspr. 1958-1959 Nr. 42.

Nr. 207

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Zwischen der Bundesrepublik und dem Libanon ist die Gegenseitigkeit deutim Sinne von § 328 I Nr. 5 ZPO wegen der materiellen Nachprüfung scher Urteile im Libanon nicht verbürgt. Haben die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend etwas anderes bestimmt, so gilt für Ansprüche aus der Tätigkeit eines Rechtsanwalts das Recht des Ortes, an dem der Rechtsanwalt seine berufliche Niederlassung hat. Eine ausländische Entscheidung, die im Inlande nicht anerkennungsfähig ist, kann als Beweismittel und als Tatbestandsmerkmal berücksichtigt werden. Die Verjährung eines Anspruchs richtet sich nach dem Schuldstatut. Dem Gläubiger einer Valutaschuld steht eine Umrechnungsbefugnis in Deutsche Mark nicht zu. OLG Celle, Urt. vom 4.1. 1 9 6 3 - 4 U 189/59: Unveröffentlicht. Der Erstbekl. ist persönlich haftender Gesellschafter der I. KG in Celle. Er verhandelte Anfang des Jahres 1952 in Beirut mit Vertretern einer libanesischen ölgesellschaft, um die I. KG an Erdölbohrungen im Libanon zu beteiligen. Der Kl., ein libanesischer Staatsangehöriger, ist Rechtsanwalt in Beirut. Er hat behauptet, er sei als Rechtsberater des Erstbekl. bei den Verhandlungen mit der libanesischen ölgesellschaft tätig gewesen. Als Honorar für diese Tätigkeit habe ihm der Erstbekl. 10000 Libanesische Pfund (L£) zu zahlen versprochen. Der Kl. hat bisher nur 5000 L£ erhalten. Wegen des Restbetrages erhob er im Januar 1953 Klage gegen die Bekl. vor dem Einzelrichter in Beirut und erstritt ein obsiegendes Urteil. Die von den Bekl. gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wurde vom Berufungsgericht in Beirut durch Urteil vom 29. 4. 1954 mit der Maßgabe verworfen, daß der zu zahlende Betrag von 5 000 L£ auf 4 000 L£ herabgesetzt wurde. Mit der Klage verlangt der Kl. den Gegenwert des ihm durch das libanesische Berufungsgericht zuerkannten Betrages nebst den Gerichtskosten in Deutscher Mark zuzüglich 5 % Zinsen. Die Bekl. haben geltend gemacht, der Kl. müsse als Ausländer Sicherheit für die Prozeßkosten leisten. Sie haben sich ferner darauf berufen, der Klaganspruch sei verjährt. Aus den Gründen: „I. Die Einrede der Bekl., der Kl. müsse als libanesischer Staatsbürger Sicherheit f ü r die Prozeßkosten leisten, ist unbegründet. Gemäß § 110 II Nr. 1 ZPO braucht der Kl. keine Sicherheit zu leisten, weil nach den libanesischen Gesetzen ein Deutscher im gleichen Fall zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet ist. Ein Staatsvertrag, der diese Regelung enthält, besteht allerdings nicht. Nach einer Bekanntmachung des Niedersächsischen Ministers der Justiz vom 17. 8. 1957 (NdsRpfl. 1957, 168) wird jedoch von deutschen Staatsangehörigen als Klägern vor libanesischen Gerichten keine Sicherheitsleistung verlangt. Mit dieser Bekanntmachung deckt sich eine vom Kl. mitgeteilte Auskunft des Gesandten der Bundesrepublik Deutschland in Beirut vom 24. 2.1958,

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in der es heißt: ,Eine Sicherheitsleistung f ü r die Prozeßkosten der beklagten Partei wird bei den libanesischen Gerichten nicht verlangt. Diese Regelung gilt f ü r In- und Ausländer in gleicher Weise.' Diese Auskunft läßt darauf schließen, daß nach den libanesischen Gesetzen Ausländer vor libanesischen Gerichten keine Sicherheit f ü r die Prozeßkosten zu leisten brauchen. Es bestehen keine Bedenken dagegen, die in einem Schriftsatz des Kl. mitgeteilte Auskunft, deren Richtigkeit die Bekl. nicht bestritten haben, bei der Entscheidung zu verwerten. § 293 ZPO gestattet dem Gericht, nach pflichtmäßigem Ermessen darüber zu befinden, in welcher Weise es sich die Kenntnis von dem Inhalt und der Bedeutung ausländischen Rechts verschafft. Das Gericht darf daher eine von einer Partei beigebrachte Auskunft über den Inhalt ausländischen Rechts verwerten (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 293 Anm. 2). II. Einer materiellen Entscheidung steht das in der gleichen Sache ergangene rechtskräftige Urteil des Berufungsgerichts in Beirut vom 29. 4. 1954 nicht entgegen. Dieses Urteil kann in Deutschland nicht anerkannt werden, da zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Libanon insoweit die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist, § 328 I Nr. 5 ZPO. Zwischen beiden Ländern besteht kein Staatsvertrag. Allerdings könnte sich die Verbürgung der Gegenseitigkeit auch aus der tatsächlichen gegenseitigen Anerkennung von Urteilen in den beiden Ländern ergeben (vgl. Wieczorek, ZPO, § 328 Anm. E V a; Raape, IPR, 5. Aufl., 137). Aus einem vom Niedersächsischen Minister der Justiz mitgeteilten Erlaß des Bundesministers der Justiz vom 25. 8. 1956 geht jedoch hervor, daß ausländische Urteile im Libanon, soweit sie nicht aufgrund eines Staatsvertrages anerkannt werden, einem Verfahren der Vollstreckbarerklärung unterliegen, in welchem sie uneingeschränkt auf ihre sachliche Richtigkeit hin überprüft werden; diese Regelung bezieht sich auch auf deutsche Urteile. Eine materielle Nachprüfung deutscher Urteile im Libanon schließt jedoch die Verbürgung der Gegenseitigkeit aus (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO, § 328 Anm. 6). III. Im vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um Ansprüche aus vertraglichen Beziehungen zwischen einem libanesischen Rechtsanwalt und seinem deutschen Auftraggeber. Diese Rechtsbeziehungen müssen nach libanesischem Recht beurteilt werden. Das folgt allerdings nicht aus einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Rechtswahl der Parteien, die nach den Regeln des deutschen IPR in erster Linie die Frage entscheidet, welches Recht in Kollisionsfällen anzuwenden ist. Denn daß sich die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend f ü r die Anwendung des libanesischen oder des deutschen Rechts entschieden hätten, hat der Senat nicht feststellen können. Libanesisches Recht ist jedoch deshalb maßgebend, weil der Sitz der beruflichen Niederlassung des Kl. Beirut im Libanon ist. Denn haben die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend etwas anderes bestimmt, so gilt f ü r Ansprüche aus der Tätigkeit eines Rechtsanwalts das Recht des Ortes, in dem der Rechtsanwalt seine berufliche Niederlassung

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hat (RGZ 151, 193, 199; BGHZ 22, 1 6 2 O L G Köln, N J W 1960, 1301 2 ; M. Wolff, Das IPR Deutschlands, 3. Aufl., 144). 1. a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, daß zwischen dem Kl. und dem Erstbekl. als Gegenleistung f ü r die vom Kl. f ü r den Erstbekl. ausgeübte anwaltliche Tätigkeit die Zahlung eines H o n o r a r s in Höhe von 10 000 L £ vereinbart worden ist. Da der Kl., wie unstreitig ist, bereits 5 000 L £ erhalten hat, schuldet der Erstbekl. dem Kl. noch den durch das libanesische Berufungsurteil festgesetzten Betrag von 4 000 L £ , der in diesem Rechtsstreit geltend gemacht wird... Daß eine solche Honorarvereinbarung nach dem hier maßgebenden libanesischen Recht zulässig und der Betrag von 4 000 L £ angemessen ist, ist der von dem Kl. erstrittenen Entscheidung des Berufungsgerichts in Beirut vom 29. 4. 1954 zu entnehmen. Es ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, daß eine ausländische Entscheidung im Inland, obwohl sie hier keine Rechtskraft entfaltet, als wichtiges Beweismittel verwendet werden k a n n (RGZ 129, 387; Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 522; Baumbach-Lauterbach, ZPO, § 328 Anm. 1 A). Das eingehend begründete libanesische Berufungsurteil stützt seine Entscheidung darauf, daß der Kl. und der Erstbekl. ein Anwaltshonorar in Höhe von 10000 L £ vereinbart haben. Es beschäftigt sich weiter mit der Frage, ob das Gericht trotz dieser Vereinbarung den vom Kl. geltend gemachten Restbetrag des Honorars in Höhe von 5 000 L £ von sich aus herabsetzen dürfe. Das Gericht bejaht diese Frage unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung der französischen Gerichte in Honorarstreitigkeiten. Es f ü h r t dann aus, der Kl. habe in einer Eingabe an das Gericht seine anwaltlichen Leistungen f ü r den Erstbekl. aufgezählt. Das Gericht besitze hinreichende eigene Sachkunde, u m diese Leistungen bewerten zu können und halte es daher f ü r angemessen, die restliche H o n o r a r f o r d e r u n g des Kl. von 5 000 L £ auf 4 000 L £ festzusetzen. Der Senat hat keine Bedenken, dem libanesischen Berufungsurteil darin zu folgen, daß eine Honorarvereinbarung nach libanesischem Recht zulässig ist und daß das vereinbarte Honorar in Höhe von 9 000 L £ angemessen i s t . . . b) Dieser Anspruch des Kl. ist entgegen der Auffassung des LG nicht verjährt. Die Verjährung richtet sich ebenso wie der geltend gemachte Honoraranspruch nach libanesischem Recht (vgl. RGZ 74, 171, 173; 145, 121, 128; Palandt, BGB, 21. Aufl., Einl. 5 b vor Art. 12 EGBGB). In Art. 359 II des libanesischen Code des obligations et des contrats heißt es: Wurde eine Schuld in einer Urkunde anerkannt oder durch ein Urteil festgestellt, so beträgt die neue Verjährungsfrist stets zehn Jahre.

Der Anspruch des Kl. ist im libanesischen Berufungsurteil vom 29. 4. 1954 festgestellt. Durch dieses Urteil ist daher gemäß Art. 359 II des liba1

IPRspr. 1965-1957 Nr. 3.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 176.

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nesischen Code eine neue Verjährungsfrist von zehn Jahren in Lauf gesetzt worden, während sonst Honoraransprüche nach libanesischem Recht in zwei Jahren verjähren (Art. 352 Code des obligations et des contrats). Dem steht nicht entgegen, daß das libanesische Urteil in Deutschland gemäß § 328 I Nr. 5 ZPO keine Rechtskraftwirkung entfaltet. Denn unabhängig davon kann ein libanesisches Urteil Tatbestandsmerkmal einer libanesischen Verjährungsvorschrift sein (vgl. Raape, IPR, 5. Aufl., 145 f., 501; Frankenstein, IPR, I 327). Ebenso wie ein libanesisches Gericht die Vorschrift des Art. 359 I I des Code beim Vorliegen eines rechtskräftigen libanesischen Urteils anzuwenden hat, muß dies ein deutsches Gericht tun, das nach libanesischem Recht zu entscheiden hat (vgl. Süß in Festschrift für Rosenberg, 1949, 260). Zu dieser Auffassung stehen die Urteile des RG in RGZ 129, 389 und JW 1926, 374 Nr. 6 nicht im Widerspruch. Sie entscheiden eine andere Frage, nämlich die, daß eine im Ausland erhobene Klage die nach deutschem Recht zu beurteilende Verjährung nur dann unterbricht, wenn die deutsche Rechtsordnung das ausländische Verfahren anerkennt. c) Der Kl. verlangt den Gegenwert von 4 000 L £ in deutscher Währung zum Umrechnungskurs am 29. 4. 1954. Er hat jedoch vereinbarungsgemäß nur einen Anspruch auf Zahlung von Libanesischen Pf und. Nur dann könnte der Kl. die Umrechnung in Deutsche Mark verlangen, wenn ihm ein Wahlrecht zustünde, weil beispielsweise die Schuldsumme gleichzeitig in mehreren Währungen ausgedrückt ist (BGB-RGRK, 11. Aufl., § 244 Anm. 28; vgl. auch Nußbaum, JW 1920, 13f.). Hierfür hat der Kl. jedoch nichts vorgetragen. Abgesehen davon steht nur dem Schuldner einer Valutaschuld eine Umrechnungsbefugnis gemäß § 244 I I BGB zu; er muß aber die Befugnis zur Umrechnung im Prozeß geltend machen (Nußbaum aaO 16). Da der Erstbekl. dies nicht getan hat, kann er nur zur Zahlung von Libanesischen Pfund verurteilt werden. d) Der Zinsanspruch ist in Höhe der verlangten 5 v. H. begründet. Das folgt aus einer Bescheinigung des libanesischen Justizministeriums vom 23. 9. 1959, nach welcher nach den libanesischen Gesetzen vom Tage der Klagerhebung an 9 v. H. Jahreszinsen gefordert werden können." 2 0 8 . Die in England wohnende Prozeßpartei englischer Staatsangehörigkeit kann sich eines englischen Anwalts zum Zwecke einer ersten Beratung und zur Vermittlung eines deutschen, vor dem deutschen Prozeßgericht zugelassenen Prozeßbevollmächtigten bedienen. Die dadurch nach den in England geltenden Regeln entstandenen Anwaltskosten sowie die Kosten notwendiger Informationsreisen zu dem deutschen Prozeßbevollmächtigten unterliegen der Erstattungspflicht. Dagegen sind die gesamten durch die Vermittlung des Schriftwechsels entstandenen Kosten des englischen Verkehrsanwalts nicht er stattung s fähig, soweit sie die vorgenannten Kosten übersteigen. OLG Düsseldorf, Beschl. vom 17. 7. 1963 - 10 W 143/63: JMB1. N R W 1963, 217.

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XII. Zivilprozeßrecht

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Die Parteien streiten darüber, ob und inwieweit der Kl., der in dem diesem Kostenfestsetzungsverfahren voraufgegangenen Scheidungsprozeß vor dem LG unterlegen ist, für die von der Bekl., einer Engländerin, ihrem Schriftwechselanwalt in London, ihrem Wohnsitz, gezahlten Verkehrsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 140 £ erstattungspflichtig ist. Aus den Gründen: „Gemäß § 91 ZPO unterliegen nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung und Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Erstattungspflicht. Der Umstand, daß sie Engländerin und seit ihrer Trennung von dem Kl. im F e b r u a r 1958 in London ansässig, sie auch der deutschen Sprache nicht in vollem Umfang mächtig ist, gab der Rekl. noch nicht das Recht, sich eines englischen Verkehrsanwalts mit der Wirkung zu bedienen, daß die hierdurch entstandenen Kosten erstattungsfähig sind. Allerdings ist davon auszugehen, daß die Bekl., die in London den Beruf einer Verkäuferin in einem besseren Ladengeschäft ausübt, sich weder in der deutschen Gerichtsverfassung auskennt noch wissen konnte, ob für den von dem Kl. gegen sie geführten Scheidungsprozeß das deutsche oder das englische Recht in formeller und sachlicher Hinsicht anzuwenden ist. Als der Kl. gegen sie die Scheidungsklage erhob, mußte sie den Rechtsschutz eines englischen Anwalts in Anspruch nehmen, um sich über diese Fragen beraten und einen deutschen, vor dem zuständigen LG zugelassenen Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigten vermitteln zu lassen, der nach Möglichkeit die englische Sprache beherrschte. Darüber hinaus war die Führung des gesamten Schriftwechsels zwischen ihr und ihrem Prozeßbevollmächtigten über einen englischen Rechtsanwalt zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung und Rechtsverfolgung nicht notwendig. Wie von Beginn des Scheidungsrechtsstreits an zu übersehen war, brauchte nicht damit gerechnet zu werden, daß der Prozeßstoff in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bot. Die rechtlichen Schwierigkeiten zu meistern, war ohnehin nicht Sache des Verkehrsanwalts, sondern des zum Prozeßbevollmächtigten bestellten Rechtsanwalts. Deshalb hätten zwei Reisen der Bekl. zu ihrem Prozeßbevollmächtigten nach Düsseldorf genügt, diesen über den tatsächlichen Sachverhalt ausreichend zu unterrichten, eine Reise im Anschluß an die Bestellung ihres Prozeßbevollmächtigten und die andere aus Anlaß ihrer Parteivernehmung in Düsseldorf, im Anschluß an die eine weitere Informationserteilung möglich gewesen wäre. Die Beschränkung auf zwei Reisen genügte um so mehr, als die Bekl. mit ihrem die englische Sprache fließend beherrschenden Prozeßbevollmächtigten den Schriftwechsel hätte führen k ö n n e n . . . Da im Kostenfestsetzungsverfahren der Grundsatz gilt, daß anstelle erstattet verlangter nicht begründeter Kosten nicht ersetzt verlangte gerechtfertigte Kosten treten, waren die Kosten für die Beratung und Vermittlung eines die englische Sprache fließend beherrschenden Rechtsanwalts als Prozeßbevollmächtigten sowie die Kosten für zwei Informationsreisen festzusetzen. 43 I P R 1962/1963

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F ü r die Beratung und die Anwaltsvermittlung durch den englischen Rechtsanwalt kann das deutsche Anwaltskostenrecht nicht maßgebend sein, weil es ausschließlich in Deutschland gilt, der englische Rechtsanwalt seine Tätigkeit aber im Geltungsbereich des englischen Rechts ausgeübt hat. Nach der Auskunft der Deutschen Botschaft in London vom 29. 4. 1963 ist die Höhe der Anwaltskosten nach englischem Recht nicht wie i m deutschen Recht von der Höhe des Streitwertes der Sache abhängig, sondern wird unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Natur des Streites und des Umfanges der zu leistenden Arbeit bestimmt." 2 0 9 . Zur Zulässigkeit der Vereinbarung einer quorta litis zwischen einem jetzt in Frankreich als conseil juridique oder avocat tätigen ehemaligen deutschen Rechtsanwalt, der bei den deutschen Entschädigungsbehörden und erstinstanzlichen Entschädigungsgerichten vertretungsberechtigt ist, und einem ebenfalls in Frankreich lebenden Verfolgten. LG Düsseldorf, Urt. v o m 28. 11. 1963 - 1 O 269/62: RzW 1964, 182. Die KI. war f r ü h e r bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwältin zugelassen. Sie wohnt heute in Paris. Durch Bescheid des Innenministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 26. 1. 1959 wurde sie in die Liste der Rechtsanwälte aufgenommen, weil sie die Voraussetzungen des § 183 I BEG, nämlich frühere Zulassung bei einem deutschen Gericht und Erlöschen der Zulassung aus Verfolgungsgründen, erfüllte. Die Bekl., die ebenfalls in Paris wohnt, vereinbarte mit der KI., daß diese sie in ihrer Entschädigungssache vor der Landesrentenbehörde in Nordrhein-Westfalen vertreten solle, und unterschrieb am 18. 12. 1958 in Paris einen Honorarschein, nach dem die Kl. f ü r den Fall der Zuerkennung des Rechtsanspruchs einen 10%>igen Anteil an der Kapitalentschädigung der Bekl. erhalten sollte. Die Kl. führte das Entschädigungsverfahren bis kurz vor Abschluß durch. Dann entzog die Bekl. der Kl. das Mandat. Die Bekl. erhielt eine Kapitalentschädigung und eine Rentennachzahlung von insgesamt 26238 DM. 10°/o hiervon macht die Kl. mit der Klage geltend. Sie behauptet, sie sei als conseil juridique in Paris tätig und gehöre keinem Verband an, der f ü r seine Mitglieder bestimmte Gebühren festgesetzt habe. Die Bekl. bestreitet, daß die Kl. conseil juridique sei, und behauptet, sie sei Rechtsanwältin und außerdem avocat im Sinne des französischen Rechts und daher nicht befugt, eine quota-Iitis-Vereinbarung zu treffen. Aus den Gründen: „Die quota-litis-Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach die Kl. einen 10°/oigen Anteil an der zu erwartenden Kapitalentschädigung erhalten sollte, ist nichtig. Im vorliegenden Rechtsstreit ist grundsätzlich französisches Recht anzuwenden, da der mutmaßliche Wille bei Abschluß der schriftlichen Honorarvereinbarung hierauf gerichtet war ( P a l a n d t , [BGB] Vorbem. zu Art. 12 EGBGB Anm. 2 a). Dies ergibt sich daraus, daß beide Parteien in Paris w o h n e n und der Honorarschein auch dort unterschrieben worden ist. Aber selbst im Zweifelsfall ist französisches Recht anzuwenden, da bei fehlendem

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XII. Zivilprozeßrecht

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Parteiwillen das Recht des Erfüllungsortes gilt (Palandt aaO Anm. 2 b). Dieser ist hier nach §§ 269, 270 BGB Paris. Eine Rückverweisung nach französischem Recht ist nicht gegeben. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kl. conseil juridique oder avocat im Sinne des französischen Rechtes ist und den einen oder anderen dieser Berufe in Frankreich ausübt. Wenn die Kl. avocat ist, ist die quota-litis-Vereinbarung nach französischem Recht ohnehin unzulässig, wie sich aus dem von der Kl. vorgelegten Gutachten des Professors Dalsace ergibt, und zwar aufgrund der Entscheidung der Zivilkammer der Cour de Cassation vom 22.4.1898 (Dalloz 1898. I. 415), nach welcher sich seitdem die französischen Rechtsanwaltskammern (Conseils de l'Ordre des avocats) richten und deren Ansicht f ü r alle avocats bindend ist. Ist die Kl. conseil juridique, so darf sie nach französischer Rechtsprechung grundsätzlich (von einigen Ausnahmen abgesehen, die hier nicht zutreffen) eine quota-litis-Vereinbarung treffen, wenn die Höhe nicht übermäßig ist (vgl. Gutachten Dalsace). Der Anwendung dieser Vorschriften steht jedoch Art. 30 EGBGB entgegen, wonach die Anwendung eines ausländischen Gesetzes ausgeschlossen ist, wenn sie gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde. Dies ist hier der Fall. Die Kl. ist nach § 183 I BEG als ehemals bei einem deutschen Gericht zugelassene Rechtsanwältin, die aus Verfolgungsgründen ihre Zulassung verloren hat, berechtigt, vor den Entschädigungsbehörden und den Entschädigungsgerichten erster Instanz wie ein zugelassener deutscher Rechtsanwalt aufzutreten. Daß diese Voraussetzungen bei ihr vorliegen, ergibt sich daraus, daß sie gemäß Bescheid des Innenministers vom 26. 1. 1959 auf ihren Antrag nach § 183 I BEG in die Liste der ehemals bei deutschen Gerichten zugelassenen Rechtsanwälte aufgenommen worden ist. In ihrer Eigenschaft als Vertretungsberechtigte vor Entschädigungsbehörden und Entschädigungsgerichten erster Instanz ist sie deutschen Rechtsanwälten gleichgestellt (s. Erläuterungen zum BEG zu § 183 in ,Das deutsche Bundesrecht'). Da die Entschädigungsgerichte erster Instanz die Landgerichte sind, bei denen Anwaltszwang herrscht, beinhaltet die Befugnis des § 183 I BEG praktisch eine Zulassung zur deutschen Rechtsanwaltschaft, wenngleich sie auf ein sachliches Teilgebiet beschränkt ist. Dies folgt auch daraus, daß sowohl der Innenminister, als auch die Landesrentenbehörde die Kl., wie auch diese sich selbst, als ,Rechtsanwältin' bezeichnen. Wer keine Zulassung zur deutschen Rechtsanwaltschaft besitzt, darf jedoch nicht die Berufsbezeichnung .Rechtsanwalt' führen, auch nicht mit einem Zusatz, der auf die frühere Berechtigung hinweist ( § 1 7 BRAO). Die Kl. ist weiter auch hinsichtlich ihrer Honoraransprüche im Kostenerstattungserfahren kraft ausdrücklicher Vorschrift des § 227 IV BEG den deutschen Rechtsanwälten gleichgestellt. Sie hat damit die Rechte deutscher Rechtsanwälte im Verfahren vor den Entschädigungsbehörden und -gerichten in vollem Umfang, ja sie ist ihnen gegenüber sogar privilegiert, weil ihre Residenzpflicht ent43 *

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fällt. Sie hat in Anbetracht dessen auch die Pflichten deutscher Rechtsanwälte. Sie unterliegt also auch deren Standesrecht. Dies folgt insbesondere daraus, daß § 183 I BEG nur ehemaligen deutschen Rechtsanwälten, nicht aber früheren oder jetzigen ausländischen Rechtsanwälten oder sonstigen ehemals verfolgten Privatpersonen die Vertretungsbefugnis gibt und mit zugelassenen deutschen Rechtsanwälten gleichstellt. Dies kann nicht n u r in der Erwartung geschehen sein, daß frühere deutsche Rechtsanwälte eine besondere Kenntnis deutscher Gesetze haben (diese hätten auch andere ehemalige deutsche Juristen), da ihre Tätigkeit bei deutschen Gerichten fast 20 Jahre zurückliegt, das BEG damals noch nicht galt und auch andere Personen dieses in den betreffenden Verfahren in erster Linie zur Anwendung kommende Gesetz ohne besondere Schwierigkeiten überschauen könnten. Der Grund f ü r die Zulassung liegt hauptsächlich darin, daß frühere deutsche Rechtsanwälte nicht nur mit den Gepflogenheiten deutscher Behörden und Gerichte, sondern auch mit den Grundauffassungen des Anwaltsstandes vertraut sind und von ihnen erwartet werden kann und muß, daß sie sich danach richten würden. Die Kl. hat einen doppelten Status. Sie ist zugelassene deutsche Rechtsanwältin. Daß sie nur in Entschädigungssachen tätig werden darf, ist kein Ausschließungsgrund, da auch die Zulassung normaler deutscher Rechtsanwälte nach Ort und Art des Gerichts beschränkt ist. Andererseits ist sie, was ihre Tätigkeit in Frankreich betrifft, conseil juridique oder avocat. Sie ist aber in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwältin im deutschen Rechtskreis tätig geworden und hat sich auch in dieser Eigenschaft den Honorarschein unterschreiben lassen. Sie kann also grundsätzlich nur nach den hierfür maßgebenden Gesetzen und nicht etwa nach den Vorschriften über die Rechte eines conseil juridique beurteilt werden. Da die Kl. der deutschen Standesordnung unterliegt, ist f ü r sie eine quota-litis-Vereinbarung f ü r eine Tätigkeit, in der sie als Rechtsanwältin tätig geworden ist, unzulässig, und daher sittenwidrig [wird ausgeführt]. Auch in Frankreich wird ein besonders scharfer Maßstab an die Berufspflichten des mit dem deutschen Rechtsanwalt vergleichbaren avocat gelegt. Dies ergibt sich daraus, daß der Stand der avocats reglementiert ist und sich die Mitglieder des Standes streng an die Satzungen ihrer Rechtsanwaltskammern halten, die die quota-litis verbieten. Ferner ergibt es sich aus der unterschiedlichen Standesauffassung von avocats und conseils juridiques und der daraus resultierenden Rechtsprechung über Unzulässigkeit bei avocats und Zulässigkeit bei conseils der quota-litis. Daraus folgt, daß auch in Frankreich ein avocat einem schärferen sittlichen Maßstab unterworfen ist als etwa ein Rechtsbeistand oder ein Kaufmann. Hierfür sind dieselben Erwägungen maßgebend wie bei uns, daß nämlich ein avocat, der nicht nur das Vertrauen der Gerichte, sondern auch der Allgemeinheit genießt, nicht Gefahr laufen darf, den Ausgang eines Prozesses wegen eigener wirtschaftlicher Interessen mit unlauteren Mitteln zu beeinflussen oder auch nur den Anschein zu erwecken. Daraus und auch schon aus der Tatsache, daß sich die französischen Anwälte seit 1898 ausnahmslos an

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X I I . Zivilprozeßrecht

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die genannten Grundsätze halten, folgt, daß sie einen Verstoß hiergegen als sittenwidrig empfinden. Eine Beurteilung der Kl. durch die in Frage kommenden französischen Juristenkreise als conseil juridique ist daher ausgeschlossen, weil sie in einem dem französischen vergleichbaren Kulturkreis (dem deutschen) als Rechtsanwältin, was dem französichen avocat entspricht, aufgetreten ist, so daß nach französischem Standpunkt die Sittenwidrigkeit nicht nur nach französischem Standesrecht, sondern auch nach dem deutschen zu bejahen ist. Durch Art. 30 EGBGB wird also die Anwendung des französischen Rechtssatzes, daß ein conseil juridique eine quota-litis-Vereinbarung treffen darf, ausgeschlossen. Diese Lücke ist zunächst aus dem anzuwendenden Auslandsrecht zu schließen (Palandt, Art. 30 EGBGB Anm. 4; RGZ 106, 82; KG, J W 1936, 2472). Nach Art. 1133 Cc ist ein Verpflichtungsgrund unerlaubt (illicite), wenn er den guten Sitten zuwiderläuft. Nach Art. 1131 Cc kann eine Verbindlichkeit, der ein unerlaubter (illicite) Grund zugrunde liegt, keine Wirkung haben. Sie ist damit nichtig (vgl. [Heinsheimer, Die Zivilgesetze der Gegenwart, Frankreich] 1932, Anm. I V zu Art. 1131 Cc: ,nullite absolue')."

10. Schiedsgerichtsbarkeit Siehe auch N r . 35

2 1 0 « Zu dem für das Zustandekommen einer Schiedsgerichtsvereinbarung maßgebenden Recht. Ist zwischen den Parteien die englische Sprache als Verhandlungs- und Vertragssprache vereinbart, so sind die auf der Rückseite der Verkaufsbestätigungen lediglich in Deutsch abgedruckten allgemeinen Lieferungsbedingungen des Verkäufers jedenfalls dann nicht Vertragsinhalt geworden, wenn für die Verkaufsbestätigungen zwar ein deutsches Formular verwandt wurde, in dem unten im Kleindruck deutsch angeführt ist, daß der vorstehende Abschluß zu den umstehend abgedruckten allgemeinen Lieferungsbedingungen erfolge, aber der Text in Englisch eingefügt worden ist. OLG Stuttgart, Urt. vom 19. 7. 1962 - 2 U 131/61: A W D 1962, 260; MDR 1964, 412; Leitsatz in Die Justiz 1964, 170. Die Parteien traten im Januar 1957 in Geschäftsverbindung. In der Folge kaufte die ägyptische Kl. bei der deutschen Bekl. größere Mengen W o l l e . Auf der Rückseite der Verkaufsbestätigungen w a r e n die Lieferungsbedingungen abgedruckt. Dort heißt es unter Nr. 2: „Alle Streitigkeiten, welche sich aus dem Geschäftsverkehr ergeben, sind unter Ausschluß des Rechtsweges durch das Schiedsgericht bzw. durch Gutachten der Sachverständigenkommission der Vereinigung des Wollhandels e. V.,

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Bremen, zu entscheiden. Das Schiedsgericht entscheidet, wenn nicht anders vereinbart, nach deutschem Recht." Aus den Geschäften stehen der Kl. noch Provisionen zu, wovon sie einen Teilbetrag geltend macht. Die Bekl. erhob die Einrede des Schiedsvertrages. Die 5. Kammer für Handelssachen des LG Stuttgart hat über die prozeßhindernde Einrede des Schiedsvertrages abgesonderte Verhandlung angeordnet und durch Zwischenurteil vom 10. 7. 1961 die Einrede verworfen.

Aus den Gründen: „I. Der Senat ist der Auffassung, daß f ü r die Entscheidung der Frage, ob die Parteien eine Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen haben oder nicht, deutsches Recht anzuwenden ist. Die Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung richtet sich in erster Linie nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteiwillen, gegebenenfalls nach dem mutmaßlichen Parteiwillen und notfalls nach dem Erfüllungsort (BGH, BB 1955, 462 1 ; Palandt-Lauterbach, [BGB] Anm. 2 Vorbem. vor Art. 12 EGBGB; Raape, IPR, 5. Aufl., §§ 40 ff.). Daß die Bekl. deutsches Recht zugrundegelegt wissen wollte, steht außer Zweifel. Die Anwendung deutschen Rechts entsprach aber auch dem Willen der Kl. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, nach denen f ü r sie die Zugrundelegung deutschen Rechts ausgeschlossen sein sollte. Sie hat ihr Geschäft mit einer deutschen Firma abgeschlossen und mußte davon ausgehen, daß diese nur auf der Grundlage deutschen Rechts zu einem Vertragsabschluß bereit war. Die Kl. hat sich im Rechtsstreit bisher auch nicht auf den Standpunkt gestellt, daß etwa ägyptisches oder englisches Recht anzuwenden sei. Auch nach der subsidiär geltenden Rechtsordnung des Erfüllungsortes wäre f ü r die Verpflichtung der Bekl. deutsches Recht anwendbar. Es ist deshalb nach deutschem Recht zu entscheiden, ob die Parteien ein Schiedsgericht vereinbart h a b e n . . . III. . . . Der Senat [vermochte] nicht festzustellen, daß zwischen den Parteien die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zur Entscheidung über etwa auftretende Streitigkeiten vereinbart wurde, und zwar weder schriftlich noch mündlich bei den Verhandlungen am 1. 2. 1957. 1. In Nr. 2 der allgemeinen Lieferungsbedingungen des Wollhandels, wie sie auf der Rückseite der Verkaufsbestätigungen aufgeführt wurden, heißt es, daß alle Streitigkeiten, welche sich aus dem Geschäftsverkehr ergeben, unter Ausschluß des Rechtsweges durch das Schiedsgericht bzw. durch Gutachten der Sachverständigen-Kommission der Vereinigung des Wollhandels e. V., Bremen, zu entscheiden sind. Diese Bestimmung wurde jedoch nicht Vertragsinhalt. Die Bekl. wußte, daß der Inhaber der Kl. der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Sie hat deshalb die gesamte Korrespondenz und die Verhandlungen mit der Kl. in englischer Sprache geführt. Die an die Kl. erstmals Mitte Januar 1957 gesandten Angebote wurden in Englisch gehalten. Auch die Telegramme vom 21. und 22. 1. 1957 wurden in englischer Sprache gewechselt. Das Schreiben der Bekl. an die Kl. vom 1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 17.

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XII. Zivilprozeßrecht

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23. 1. 1957 wurde ebenfalls ausschließlich englisch abgefaßt. Darin wurden die dem Kauf zugrunde liegenden Bedingungen wie Verladung, Lieferung, Gewicht und Bezahlung ausdrücklich aufgeführt. Mit diesem Brief übersandte die Bekl. die Verkaufsbestätigungen, wobei zwar deutsche Formulare benützt wurden, aber der Text in Englisch eingefügt wurde. Auch darin wurden die Bedingungen hinsichtlich Zahlung, Gewicht und Lieferung englisch angegeben. Die ebenfalls beigefügten Proforma-Rechnungen wurden englisch gehalten. Des weiteren wurde bei den Verhandlungen am 1.2. 1957 anläßlich des Besuches von Herrn S. ausschließlich englisch gesprochen. Die über den Geschäftsabschluß ausgestellte Verkaufsbestätigung wurde englisch gefertigt. Auch der Kaufvertrag vom 27.4. 1957 wurde in Englisch geschrieben. Die nachfolgende Korrespondenz wurde gleichfalls ausschließlich englisch geführt. Es ist deshalb davon auszugehen, daß zwischen den Parteien die englische Sprache als Verhandlungsund Vertragssprache als vereinbart anzusehen ist. Wenn deshalb auf den Verkaufsbestätigungen unten in Kleindruck deutsch angeführt ist, daß der vorstehende Abschluß zu den umstehend abgedruckten allgemeinen Lieferungsbedingungen der Vereinigung des Wollhandels e. V. Bremen erfolge und die allgemeinen Lieferungsbedingungen auf der Rückseite lediglich in Deutsch abgedruckt waren, so waren diese nicht Vertragsinhalt geworden. Auch wenn man davon ausgeht, daß Englisch nicht als Verhandlungsund Vertragssprache vereinbart wurde, so kann ich dadurch im Ergebnis nichts ändern. Der Inhaber der Kl. hat die in deutsch abgedruckten allgemeinen Lieferungsbedingungen der Bekl. nicht gelesen und nicht verstanden. Er hat sich darauf verlassen - und konnte sich darauf verlassen - , daß alle wesentlichen Bedingungen f ü r den Kaufvertrag im englischen Text aufgeführt wurden. Die Bekl. hat alle f ü r sie damals wesentlich erscheinenden Punkte in ihren englisch gehaltenen Brief vom 23. 1. 1957 aufgenommen; ebenso hielt sie es in ihren Verkaufsbestätigungen. Die Bekl. konnte deshalb nicht erwarten — zumal sie wußte, daß der Inhaber der Kl. der deutschen Sprache nicht mächtig ist —, daß die Kl. den in deutsch beigefügten Hinweisen auf die rückseitig abgedruckten allgemeinen Lieferungsbedingungen und diesen Bedingungen selbst wesentliche Bedeutung f ü r den Vertrag zumessen und sich eine Übersetzung verschaffen werde. Da die Bekl. alle wesentlichen Bedingungen f ü r den Kaufvertrag in Englisch aufgeführt hatte, hätte sie, wenn es ihr als f ü r den Vertragsinhalt bedeutend und wesentlich erschien, auch den Hinweis auf die rückseitig abgedruckten allgemeinen Lieferungsbedingungen und diese selbst, insbesondere die Bestimmung über die Schiedsgerichtsbarkeit, englisch beifügen müssen. Sie hätte wenigstens in englischer Sprache auf die auf der Rückseite der Verkaufsbestätigungen abgedruckten allgemeinen Lieferungsbedingungen hinweisen müssen, wenn sie Wert darauf legte und damit rechnen wollte, daß sie von der Kl. beachtet und zum Vertragsinhalt gemacht werden. Doch auch diesen Hinweis in Englisch hat die Bekl. unterlassen. Dazu kommt, daß sie wußte, daß der Inhaber der Kl. auf dem Gebiet des Wollhandels ein Neuling war und mit

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den im W o l l h a n d e l sonst allgemein üblichen Bräuchen und Bedingungen nicht vertraut ist. Sie konnte deshalb nicht erwarten, daß ihm diese bekannt und geläufig w a r e n . " 2 1 1 . Zur Unwirksamkeit eines Schiedsspruchs nach liechtensteinischem Recht. Bei der Prüfung, ob die Anerkennung eines Schiedsspruchs gegen die öffentliche Ordnung verstößt, ist die Rechtslage zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Entscheidung des ordentlichen Gerichts, und zwar auch des Revisionsgerichts, besteht. Auch gegen die in einem ausländischen Schiedsspruch zuerkannten Foraufderungen kann der Schuldner im Vollstreckbarerklärungsverfahren rechnen, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen nach § 767 ZPO die Aufrechnung gegenüber einem inländischen Schiedsspruch möglich wäre. Die Aufrechnung ist im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung auch mit einer vor dem Abschluß des Schiedsgerichtsverfahrens entstandenen Forderung möglich, wenn der Schuldner schon vor dem Schiedsgericht aufgerechnet hatte, dieses sich aber der Entscheidung über die aufgerechnete Forderung mit der Begründung enthalten hat, daß es für diese Entscheidung nicht zuständig sei. B G H , Urt. v o m 22. 11. 1962 - V I I Z R 5 5 / 6 1 B G H Z 38, 259; W M 1963, 196; M D R 1963, 210; N J W 1963, 538 m i t A n m . Nirk; D A W R d . 1963, 65; K T S 24 (1963) 41; D B 1963, 197; JZ 1963, 642 m i t A n m . Schwab; B B 1963, 107; Z Z P 76 (1963) 300; Leitsatz in L M N r ; 2 zu § 1042 a Z P O mit A n m . Johannsen; L M N r . 3 zu § 1044 Z P O ; L M N r . 24 zu § 767 Z P O ; L M N r . 19 zu § 1025 Z P O . Der ASt. ist liechtensteinischer Staatsangehöriger, die AGg. sind deutsche Staatsangehörige. Die Parteien traten im Jahre 1952 miteinander in Verbindung, um im Fürstentum Liechtenstein ein Unternehmen zur Herstellung und zum Vertrieb von elektrischen und feinmechanischen Geräten zu betreiben. Sie schlössen am 28. 7.1953 in Vaduz einen Gesellschaftsvertrag. § 13 des Vertrages bestimmt: „Streitigkeiten aus diesem Vertrag sollen unter Ausschluß der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht entschieden werden, wobei Herr A. einerseits (ASt.) und die Herren B. und C. andererseits (AGg.) je einen Schiedsrichter ernennen, welche ihrerseits wieder einen Obmann wählen. Es sind im übrigen hierbei die §§ 594 ff. der Liechtensteinischen Zivilprozeßordnung (liechtensteinisches GBl. 1912 Nr. 9) anzuwenden." Nach kurzer Zeit zeigte sich, daß die Gesellschaft unrentabel arbeitete, und es entstanden Differenzen zwischen den Vertragsparteien. Der ASt. rief im Mai 1955 ein Schiedsgericht in Vaduz an. Er und die AGg. benannten ihre Schiedsrichter. Da diese sich über die Benennung des Obmanns nicht einigen konnten, ernannte auf Antrag das Landgericht Vaduz den Professor D. zum Obmann. Der ASt. erhob vor diesem Schiedsgericht Klage auf Zah-

1 Vgl. auch das weitere Revisionsurteil in dieser Sache: BGH 7. 1. 1965 - V I I ZR 241/63: L M Nr. 28 zu § 767 ZPO = N J W 1965, 1138.

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lung von 120000 sfrs gegen die AGg. als Schadensersatz aus unerlaubter Handlung und wegen Nichterfüllung der von den AGg. übernommenen Einlageverpflichtung. In dem Schiedsgerichtsverfahren machten die AGg. unter anderem geltend, der Vertrag vom 28. 7. 1953 einschließlich der Schiedsabrede sei wegen fehlender Devisengenehmigung der zuständigen deutschen Stelle nichtig. Auch sei dieser Vertrag durch die späteren Vereinbarungen aufgehoben worden. Sie rügten ferner, das Schiedsgericht sei unrichtig besetzt. Sie leugneten, daß dem ASt. ein Anspruch zustehe, und rechneten vorsorglich mit verschiedenen Schadensersatzforderungen auf. Durch Schiedsspruch vom 29. 10. 1957 verurteilte das Schiedsgericht die AGg. zur Zahlung von 120000 sfrs nebst Zinsen. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen hielt es zum Teil f ü r nicht begründet; zum anderen Teil verneinte es seine Zuständigkeit, über die Gegenforderungen zu entscheiden, weil diese sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag vom 28. 7. 1953 ergäben und deshalb auch nicht von der Schiedsabrede erfaßt würden. Der Schiedsspruch wurde am 30.10. 1957 bei dem Landgericht Vaduz hinterlegt. Dieses Gericht bescheinigte am 26. 11. 1957, daß der Schiedsspruch nach den Bestimmungen der Liechtensteinischen Zivilprozeßordnung (im folgenden: LZPO) rechtskräftig und vollstreckbar sei. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der ASt. beantragt, den Schiedsspruch f ü r vollstreckbar zu erklären. Die AGg. haben die Zurückweisung dieses Antrags begehrt. Sie halten dieses Begehren aus den in § 1044 II Nr. 1, 2, 4 ZPO angeführten Gründen f ü r gerechtfertigt. Das LG hat den Schiedsspruch nach mündlicher Verhandlung durch Urteil f ü r vollstreckbar erklärt. Die Berufung der AGg. gegen dieses Urteil ist vom OLG zurückgewiesen worden.

Aus den Gründen: „I. Der Schiedsspruch vom 29. 10.1957 ist nach den zutreffenden, von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts ein ausländischer Schiedsspruch im Sinne des § 1044 ZPO. Nach dieser Vorschrift allein ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung dieses liechtensteinischen Schiedsspruchs zu beurteilen. Staatsverträge greifen nicht ein; das Fürstentum Liechtenstein ist weder dem Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln im Handelsverkehr vom 24.9. 1923 (RGBl. 1925 II 47) noch dem Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. 9. 1927 (RGBl. 1930 II 1068) noch dem UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. 6. 1958 (BGBl. 1961 II 122, 1962 II 102) beigetreten. Nach § 1044 II ZPO ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen, wenn einer der dort in Nr. 1-4 angeführten Gründe vorliegt. Die AGg. halten mehrere dieser Ablehnungsgründe für gegeben. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts greift keiner der von ihnen geltend gemachten Gründe durch. Die Angriffe, welche die Revision insoweit gegen das angefochtene Urteil richtet, können keinen Erfolg haben. 1. Nach § 1044 II Nr. 1 ZPO ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen, wenn der Schiedsspruch rechtsunwirksam ist. Die Rechtswirksamkeit ist dabei nach dem für das Schiedsverfahren geltenden, hier also nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen. Demgemäß hat das Beru-

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fungsgericht geprüft, ob der Schiedsspruch aus einem der in § 612 LZPO genannten Gründe wirkungslos ist. a) Das wäre u. a. dann der Fall, wenn der dem Schiedsspruch zugrunde liegende Schiedsvertrag ungültig wäre (§ 612 Nr. 1 LZPO). Das wird vom Berufungsgericht verneint. Die AGg. sind jedoch anderer Meinung, weil der Vertrag vom 28. 7. 1953 der deutschen Devisengenehmigung bedurft habe, diese aber nicht erteilt worden sei. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß auch die Gültigkeit des Schiedsvertrages nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen ist. Es führt aus, daß nach diesem Recht das Fehlen der deutschen Devisengenehmigung die Gültigkeit der Schiedsabrede nicht beeinflußt. Das kann in der Revisionsinstanz nach §§ 549 I, 562 ZPO nicht angegriffen werden. Die Revision erhebt in diesem Zusammenhang eine auf § 286 ZPO gestützte Rüge. Solche Rügen sind zulässig, soweit sie geltend machen, das Berufungsgericht habe ein Vorbringen prozeßordnungswidrig behandelt, das nach seiner eigenen Auslegung des ausländischen Rechts beachtlich wäre (BGHZ 3, 342, 347 2 ; 10, 367, 373; Urt. des erkennenden Senats VII ZR 92/58 vom 5. 5. 1960, ZZP 74, 110 3 ). Das Berufungsgericht soll das Vorbringen übersehen haben, alle Beteiligten seien sich darüber im klaren gewesen, daß der Vertrag nach deutschem Recht einer Devisengenehmigung bedürfe und ohne solche Genehmigung nichtig sei. Das Vorbringen ist in dieser Form unbeachtlich, da die Gültigkeit des Schiedsvertrags sich nach liechtensteinischem und nicht nach deutschem Recht richtet. Wie die weiteren Ausführungen der Revision erkennen lassen, will sie jedoch aus diesem Bewußtsein der Beteiligten folgern, daß sie sich bewußt über Vorschriften des deutschen Rechts hinweggesetzt hätten; und demgemäß macht sie dem Berufungsgericht zum Vorwurf, es habe die Prüfung unterlassen, ob ein beiderseits bewußt begangener Verstoß gegen das deutsche Devisenrecht nicht auch die Nichtigkeit des Vertrages nach liechtensteinischem Recht zur Folge habe. Die Rüge scheitert schon daran, daß die Behauptung, die Parteien hätten sich bei Vertragsschluß bewußt über die deutschen Devisenvorschriften hinweggesetzt, neu ist und deshalb nach § 561 ZPO nicht beachtet werden kann [wird ausgeführt]. b) Nach § 612 Nr. 1 LZPO ist der Schiedsspruch, wie das Berufungsgericht anführt, auch wirkungslos, wenn der Schiedsvertrag vor Fällung des Schiedsspruchs außer Kraft getreten ist [es wird ausgeführt, dies sei nicht der Fall]. c) Die AGg. machen geltend, das Schiedsgericht habe ihnen das rechtliche Gehör versagt (Ablehnungsgrund sowohl nach § 1044 II Nr. 4 ZPO wie nach § 1044 II Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 612 Nr. 2 LZPO), indem es eine Entscheidung über aufgerechnete Gegenforderungen abgelehnt habe. Diese Auffassung der AGg. trifft nicht zu. Das Schiedsgericht hat die Gegenforderungen erörtert. Zum Teil hat es sie f ü r unbegründet gehalten, * IPRspr. 1950-1951 Nr. 2.

a

IPRspr. 1960-1961 Nr. 75.

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zum größeren Teil hat es die Entscheidung über die Gegenforderungen abgelehnt, weil diese nicht aus dem Gesellschaftsvertrag herrührten und deshalb nicht unter seine Zuständigkeit fielen. Das Schiedsgericht mag allenfalls die Rechtsfrage, ob es f ü r die Beurteilung der Gegenforderungen zuständig war, unrichtig entschieden haben. Darin liegt aber noch keine Versagung des rechtlichen Gehörs (Stein-Jonas-Schönke, ZPO, 18. Aufl., § 1042 F u ß n . 17). d) Das Berufungsgericht verneint auch den von den AGg. aus § 1044 II Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 612 Nr. 3 LZPO hergeleiteten Ablehnungsgrund, der gegeben ist, wenn hinsichtlich der Besetzung des Schiedsgerichts eine gesetzliche oder vertragsmäßige Bestimmung verletzt wurde. Die AGg. machen in dieser Hinsicht geltend, der Obmann des Schiedsgerichts habe nicht von dem Landgericht in Vaduz ernannt werden dürfen. Zuständig f ü r die Ernennung sei dieses Landgericht nach § 599 LZPO n u r gewesen, wenn es mangels eines Schiedsvertrags f ü r den Rechtsstreit in erster Instanz zuständig wäre. Bei dem Landgericht Vaduz bestehe aber kein Gerichtsstand f ü r die AGg. Das Berufungsgericht f ü h r t aus, es sei sowohl der Gerichtsstand des Vermögens (§ 50 der Jurisdiktionsnorm) wie der des Erfüllungsortes (§ 43 der Jurisdiktionsnorm) gegeben gewesen. Die Rügen der Revision gegen die Annahme des Gerichtsstands des Vermögens können auf sich beruhen. Jedenfalls k a n n die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß nach liechtensteinischem Recht der Gerichtsstand des Erfüllungsortes begründet war, nach §§ 549 I, 562 ZPO mit der Revision nicht angegriffen werden. Ob die Rüge der Revision, bei Nichtigkeit des Vertrages vom 28. 7. 1953 entfalle der Gerichtsstand des Erfüllungsortes, beachtlich wäre, k a n n dahinstehen. Wie ausgeführt, hat das Berufungsgericht die Nichtigkeit dieses Vertrages unangreifbar verneint. e) Nach § 1044 II Nr. 1 ZPO, § 612 Nr. 8 LZPO k o m m t eine Vollstreckbarerklärung nicht in Betracht, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen ein gerichtliches Urteil nach § 498 LZPO mit der Wiederaufnahmeklage angefochten werden kann. Hierzu haben die AGg. behauptet, der ASt. habe das Schiedsgericht dadurch getäuscht, daß er eine Fotokopie des Vertrages vom 24. 4.1954 vorgelegt habe, in der ein Zusatz weggelassen worden sei. Das Berufungsgericht verneint, daß ein W i e d e r a u f n a h m e g r u n d nach § 498 Nr. 1 oder Nr. 3 LZPO vorliege. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe hierbei fehlerhaft den Begriff der Urkunde und den Begriff des Betruges nach deutschem Strafrecht zugrunde gelegt. Die Rüge ist schon deshalb nicht zu beachten, weil die Revision auf eine angeblich fehlerhafte Auslegung des liechtensteinischen Rechts nicht gestützt werden kann. Bemerkt sei jedoch ferner: Das Berufungsgericht hat in eingehender Begründung festgestellt, die AGg. hätten nicht bewiesen, daß die Originalurkunde den Zusatz enthalten habe, dessen Fehlen in der Fotokopie die AGg. behaupten. Schon deshalb ist ein W i e d e r a u f n a h m e g r u n d

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nach § 612 Nr. 8 LZPO nicht bewiesen. Verfahrensrügen gegen die genannte Feststellung des Berufungsgerichts hat die Revision nicht erhoben. 2. Die AGg. meinen, die Anerkennung des Schiedsspruchs würde gegen die guten Sitten und die öffentliche Ordnung verstoßen (§ 1044 II Nr. 2 ZPO). Sie machen geltend, daß der Gesellschaf tsvertrag vom 28. 7. 1953 die deutschen Devisenbestimmungen (MRG Nr. 53) verletzt habe. Das OLG ist der Ansicht, der Vertrag vom 28. 7.1953 sei durch den Runderlaß Außenwirtschaft Nr. 66/56 vom 26. 9. 1956 rückwirkend genehmigt und damit wirksam geworden. Auf die Angriffe der Revision hiergegen kommt es nicht an. Bei der Prüfung, ob die Anerkennung des Schiedsspruchs gegen die öffentliche Ordnung verstößt, ist die Rechtslage zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Entscheidung des ordentlichen Gerichts, und zwar hier des Revisionsgerichts, besteht (BGHZ 30, 89, 97). Zur Zeit gilt das am 1. 9. 1961 in Kraft getretene Außenwirtschaftsgesetz [AWG]. Nach seinen Bestimmungen wäre ein Vertrag mit dem Inhalt des am 28. 7.1953 geschlossenen nicht genehmigungsbedürftig (vgl. § 1 AWG). Ferner bestimmt § 50 I Satz 1 AWG, daß Rechtsgeschäfte, die nach den früher geltenden Vorschriften der Genehmigung bedurft hätten - nach dem AWG aber nicht genehmigungsbedürftig wären und über deren Genehmigung nicht entschieden worden ist, mit dem Inkrafttreten des AWG vom Zeitpunkt ihrer Vornahme an wirksam sind. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, daß die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, wenn auch bei Abschluß des Vertrages eine Devisengenehmigung erforderlich war, die deutsche Devisenwirtschaft gefährdet; Bedenken aus diesem Grunde waren übrigens auch schon vor Inkrafttreten des AWG nicht zu erheben, da das LG die Vollstreckung von der Erteilung der devisenrechtlichen Genehmigung abhängig gemacht hatte und diese Genehmigung am 3. 12. 1958 erteilt worden war. Demnach ist die Anerkennung des Schiedsspruchs nunmehr mit der öffentlichen Ordnung in jedem Falle zu vereinbaren. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern seine Anerkennung gegen die guten Sitten verstoßen würde. II. Steht demnach § 1044 II ZPO der Vollstreckbarerklärung nicht entgegen, so muß das angefochtene Urteil doch aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht nicht auf die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen eingegangen ist. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die AGg. die Aufrechnung auch im vorliegenden Verfahren, und zwar schon im ersten Rechtszug, geltend gemacht haben. Sie haben dann allerdings kurz vor Verkündung des landgerichtlichen Urteils eine auf den Einwand der Aufrechnung gestützte Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) erhoben, die Gegenstand des ebenfalls heute verhandelten Revisionsverfahrens VII ZR 32/62 ist; nach ihrer nicht bestrittenen Erklärung ist das deshalb geschehen, weil die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befaßte Kammer des LG die Ansicht geäußert hatte, sie könne im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung nicht über die Aufrechnung entscheiden.

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Unter diesen Umständen und in Anbetracht dessen, daß die AGg. erkennbar jede Möglichkeit, die Vollstreckbarerklärung abzuwenden, nutzen wollten, daß sie ferner in der Berufungsbegründung sich auf ihr gesamtes Vorbringen in erster Instanz bezogen haben, war die Verteidigung der AGg. nicht dahin zu verstehen, daß sie den Aufrechnungseinwand im zweiten Rechtszug fallenlassen wollten. 1. Dann war aber das Berufungsgericht gehalten, sich mit dem Einwand der Aufrechnung im vorliegenden Verfahren zu befassen. Wie der Senat in dem Urteil VII ZR 7/60 vom 6. 4. 1961 (NJW 1961, 1627) entschieden hat, kann der Aufrechnungseinwand im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung behandelt werden, und zwar nicht erst im Widerspruchsverfahren (§ 1042c ZPO), sondern auch dann, wenn der Schuldner die Aufrechnung bei seiner Anhörung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung (§ 1042 a I Satz 1 ZPO) geltend macht. Die in dieser Entscheidung offen gelassene Frage, ob das Gericht auf den Aufrechnungseinwand eingehen muß, ist jedenfalls f ü r die Fälle zu bejahen, in denen ohnehin eine mündliche Verhandlung (§ 1042 a I Satz 2 ZPO) angeordnet wird, was zu geschehen hat, wenn der Schuldner einen Aufhebungsgrund geltend macht (§ 1042 a II ZPO). In aller Regel würde der Schuldner, der mit Gegenforderungen aufrechnet, seinen Aufrechnungseinwand auch weiter durchzusetzen versuchen, sei es im Widerspruchsverfahren, sei es mit Hilfe einer Vollstreckungsgegenklage; da somit in der Regel der Aufrechnungseinwand doch in mündlicher Verhandlung behandelt werden muß, ist es nicht sinnvoll und führt es zu einer unnötigen Häufung von Verfahren, wenn über die Aufrechnung nicht schon bei der mündlichen Verhandlung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung entschieden wird. Die weitere Folge dieser Auffassung ist, daß in den Fällen, wo der Schuldner wie hier den Aufrechnungseinwand schon bei der Anhörung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung vorbringt und eine mündliche Verhandlung über diesen Antrag stattfindet, in der Regel kein Raum mehr f ü r eine die Aufrechnung geltend machende Vollstreckungsgegenklage ist. Das ist auch die ganz überwiegende Meinung im Schrifttum. Es bedarf hier keiner Stellungnahme zu der im Schrifttum meist bejahten Frage, ob f ü r einen Schuldner, der die Aufrechnung im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung nicht geltend gemacht hat, bei einer späteren Vollstreckungsgegenklage der Aufrechnungseinwand nach § 767 II ZPO ausgeschlossen ist (vgl. Stein-Jonas-Schönke, § 1042 VII3; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., § 183 III 2 b; Baumbach-Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Kap. 25 C I I c ; Nikisch, Zivilprozeßrecht, § 146 II 4). Jedenfalls wird aber, wenn ein Verfahren über die Vollstreckbarerklärung - mit mündlicher Verhandlung - noch schwebt, f ü r eine Vollstreckungsgegenklage in der Regel das Rechtsschutzbedürfnis fehlen (Wieczotek, ZPO, § 1042 B I I b ; Baumbach, ZPO, 26. Aufl., § 1042 3 D; Baumbach-Schwab aaO). Das RG führt in der Entscheidung RGZ 148, 270 zwar aus, daß der Schuldner die Wahl habe, ob er den Aufrechnungseinwand im

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Verfahren über die Vollstreckbarerklärung (dort: im Widerspruchsverfahren) oder mit - gleichzeitig anhängig gemachter - Vollstrekkungsgegenklage geltend macht. Die Ausführungen des RG stehen aber mit der hier vertretenen Auffassung nicht in Widerspruch. Denn das RG läßt ausdrücklich offen, ob dann, wenn ein Widerspruchsverfahren schon anhängig ist, noch eine Vollstreckungsgegenklage zuzulassen wäre, und bemerkt, gegen diese Auffassung lasse sich geltend machen, daß ein Rechtsschutzbedürfnis f ü r die Vollstreckungsgegenklage fehle (aaO 276). Über den Aufrechnungseinwand mußte demnach in dem bereits anhängigen Verfahren über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung, in dem mündlich verhandelt werden mußte und verhandelt worden ist, mitentschieden werden, und es hätte, wenn die Vorinstanzen zutreffend in dieser Weise verfahren wären, ein Rechtsschutzbedürfnis f ü r die Erhebung der Vollstreckungsklage gefehlt. Das Gesagte gilt auch f ü r ausländische Schiedssprüche. Auch ihnen kann der Aufrechnungseinwand bereits im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung entgegengesetzt werden (Urt. des Senats in BGHZ 34, 274ff. 4 ). 2. Fraglich ist, inwieweit materielle Einwendungen wie die Aufrechnung gegen den im Schiedsspruch zuerkannten Anspruch möglich sind. F ü r inländische Schiedssprüche gilt jedenfalls, daß solche Einwendungen zulässig sind, auf die eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO gestützt werden könnte (BGHZ 34, 277); hierbei ist aus der entsprechenden Anwendung von § 767 II zu folgern, daß Einwendungen nur soweit möglich sind, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie vor dem Schiedsgericht hätten vorgebracht werden können (BGHZ 34, 278). Nach diesem Maßstab hat der Senat in dem angeführten Urteil BGHZ 34, 274 auch die Zulässigkeit des Aufrechnungseinwands gegenüber einem ausländischen Schiedsspruch beurteilt. Dagegen wird im Schrifttum, so bei Baumbach-Schwab, Kap. 31 C I, ausgeführt, bei einem ausländischen Schiedsspruch seien Einwendungen gegen den Anspruch nur zulässig, soweit sie das ausländische Recht gegenüber einem rechtskräftigen Urteil oder Schiedsspruch zulasse, dann aber über das nach deutschem Recht geltende Maß hinaus (vgl. auch Stein-Jonas-Schönke, § 1044 III B 3). Dem ist nach Auffassung des Senats nicht uneingeschränkt zu folgen. Wenn dem ausländischen Gläubiger die Vollstreckung des im Ausland erwirkten Titels nach den Vorschriften der deutschen ZPO eröffnet wird, so muß er sich andererseits auch gefallen lassen, daß der Schuldner die Rechtsbehelfe gegen die Vollstreckung ergreifen kann, die die deutsche ZPO bietet. Es ist nicht anzunehmen und kein Anhalt in der ZPO d a f ü r zu finden, daß diese den inländischen Schuldner gegenüber einem ausländischen Vollstreckungstitel grundsätzlich schlechter stellen will als gegenüber einem inländischen; soweit Abweichungen bestehen, sind sie ausdrücklich geregelt (vgl. § 1041 mit § 1044 ZPO). 4

IPRspr. 1960-1961 Nr. 220.

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Demnach ist davon auszugehen, daß die AGg. materiellrechtliche Einwendungen gegen den Schiedsspruch jedenfalls insoweit erheben dürfen, als sie nach § 767 II ZPO ein Schuldner gegen einen inländischen Schiedsspruch haben würde (ebenso wohl Wieczorek, ZPO, § 1044 C II und C II a). Ob andererseits, wie Wieczorek aaO weiter ausführt, nach ausländischem Recht zulässige Einwendungen, die weiter gehen als die nach deutschem Recht zulässigen, zugunsten des Schuldners zu berücksichtigen sind, bedarf hier nicht der Entscheidung. 3. Denn im vorliegenden Falle ist den AGg. jedenfalls insoweit die Aufrechnung nicht verwehrt, als das Schiedsgericht seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die Gegenforderungen verneint hat. Die gegenteilige Auffassung, die das OLG in dem Parallelprozeß über die Vollstreckungsgegenklage vertreten hat, ist nicht zu billigen. Es beruft sich dort f ü r seine Ansicht, daß der Auf rechnungsein wand abgeschnitten sei, auf das angeführte Urteil BGHZ 34, 274 4 . Dort hat der erkennende Senat entschieden, daß die Aufrechnung im Verfahren vor dem ordentlichen Gericht dann nicht mehr möglich ist, wenn die aufgerechnete Forderung vor Beendigung des Schiedsgerichtsverfahrens entstanden war; er hat bemerkt, es komme allein darauf an, ob die Aufrechnung objektiv vor dem Schiedsgericht hätte geltend gemacht werden können, nicht darauf, ob gerade der Schuldner die Einwendung nicht erheben konnte, etwa weil er sie nicht kannte (aaO 279). Aus den dort aufgestellten Grundsätzen folgt aber kein Ausschluß des Einwands f ü r den Fall, daß das Schiedsgericht die Entscheidung über die vor ihm geltend gemachte Aufrechnung abgelehnt hat. Der in BGHZ 34, 274 4 entschiedene Fall lag anders. Dort hatten die Schuldner nach ihrem Vortrag nicht vor dem Schiedsgericht aufgerechnet. Es war auch von ihnen nicht behauptet worden, daß eine Aufrechnung im Schiedsgerichtsverfahren nicht möglich gewesen wäre. Nach der Art der in jenem Falle zur Aufrechnung gestellten Ansprüche bestand kein Anhalt f ü r die Annahme, daß das Schiedsgericht - wie es im vorliegenden Falle geschehen ist - die Entscheidung über die aufgerechneten Ansprüche mit der Begründung abgelehnt haben würde, diese Ansprüche fielen nicht unter den Schiedsvertrag. Wo aber ein Schiedsgericht sich wie hier der Entscheidung über die Aufrechnung enthält, steht nichts im Wege, den Aufrechnungseinwand vor dem ordentlichen Gericht zu wiederholen, gleichviel, ob das Schiedsgericht mit Recht oder Unrecht nicht auf die Aufrechnung eingegangen ist. Geht man davon aus, daß die Schiedsrichter nach den f ü r sie maßgebenden Gesetzen sich mit Recht f ü r nicht zuständig gehalten haben, über die Aufrechnung zu entscheiden, so liegt ein Fall des § 767 II ZPO überhaupt nicht vor. Der Sinn der Vorschrift ist, die Geltendmachung einer Einwendung dem Schuldner zu versagen, der sie — wenigstens objektiv - in der nach § 767 II ZPO maßgebenden früheren Verhandlungen hätte erheben können; war die Geltendmachung in dieser Verhandlung überhaupt nicht möglich, so kann keine Rede davon sein, daß sie damals hätte ,geltend gemacht werden müssen', was nach § 767 II ZPO Voraussetzung f ü r den späteren

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Ausschluß der E i n w e n d u n g ist. Sofern aber ein Schiedsgericht zu Unrecht sich der Entscheidung über den Aufrechnungseinwand enthalten hat, k a n n d e m ordentlichen Gericht nicht gestattet sein, n u n m e h r seinerseits die Berücksichtigung der Aufrechnung mit der Begründung abzulehnen, die Entscheidung darüber sei doch Sache des Schiedsgerichts g e w e s e n (vgl. auch Reichel, AcP 133, 19, 2 3 f . ) . D e m Schuldner die Möglichkeit der Aufrechnung ganz zu n e h m e n , sie i h m w e d e r vor d e m Schiedsgericht noch vor dem ordentlichen Gericht zu gestatten, geht nicht an. Die vorstehend vertretene A u f f a s s u n g wird auch im Schrifttum allgem e i n geteilt (Rosenberg, § 183 III 2 b; Stein-Jonas-Schönke, § 1042 VII 1; Wieczorek, § 1042 B I a 1; Baumbach-Schwab, Kap. 25 C I I c ; aus der Rechtsprechung vgl. OLG Hamburg, HansRZ 1927, 111)." 2 1 2 . Art. 2 I lit. b des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche macht über den unmittelbaren Wortlaut hinaus allgemein das fehlende rechtliche Gehör zum Grund für die Versagung der Anerkennung. LG Hamburg, Urt. v o m 27. 1 1 . 1 9 6 3 - 29 OH 3/61: Unveröffentlicht 1 . Die deutsche AGg. k a u f t e von der portugiesischen ASt. eine Reihe von Fischmehlpartien. Hierüber k a m es zwischen den Parteien zu Auseinandersetzungen, die dazu führten, daß die ASt. das vertraglich vereinbarte Schiedsgericht der London Cattle Food Trade Association anrief und gegen die AGg. die Schiedssprüche Nr. 7273 und 7274 vom 22. 9. 1960 erwirkte. Das Berufungsschiedsgericht änderte den Spruch Nr. 7273 durch seinen Spruch Nr. 496 vom 16. 1. 1961 zwar ab, doch blieb es bei einer Verurteilung der AGg. Die Berufung gegen den Spruch Nr. 7274 wies das Berufungsschiedsgericht durch seinen Spruch Nr. 497 gleichfalls vom 16.1. 1961 zurück. In seiner Ladung vom 11. 11. 1960 hatte das Berufungsschiedsgericht den P a r teien auferlegt, einander schon vor dem auf den 30.11. angesetzten Termin Abschriften der Urkunden zuzuleiten, die sie dem Gericht zu unterbreiten beabsichtigten. Im Termin vom 30. 11. verlangte der Berufungsschiedsrichter von der ASt. eine Reihe von Unterlagen, die Herr M., der in erster Instanz von der ASt. ernannter Schiedsrichter gewesen war, mit Schreiben vom 22. 12. 1960 nachreichte. Es handelte sich dabei neben Zertifikaten und zwei Briefen der ASt. an die AGg. um die Urkunden über die Selbsthilfeverkäufe der ASt. Herr O., der in erster Instanz von der AGg. ernannter Schiedsrichter gewesen war, erhielt nach Behauptung der ASt. eine Abschrift des Schreibens vom 22. 12. 1960. Nunmehr ergingen die beiden Berufungsschiedssprüche vom 16. 1.1961. Die ASt. beantragt, die zugunsten der ASt. gegen die AGg. ergangenen Schiedssprüche der London Cattle Food Trade Association f ü r vollstreckbar zu erklären. Die AGg. bestreitet mit Nichtwissen, daß Herr O. eine Abschrift des Schreibens vom 22. 12. 1960 erhallen habe. Weiter bestreitet sie, daß Herr O. ihr Vertreter in zweiter Instanz gewesen sei. Da das Berufungsschiedsgericht entschieden habe, ohne der AGg. Gelegenheit zu geben, sich zu den nachgereichten Unterlagen zu äußern, sei das Gebot ausreichenden rechtlichen Gehörs nicht erfüllt worden. 1 Die Berufung gegen diese Entscheidung hat das HansOLG H a m b u r g durch Urt. vom 10. 9. 1964 - 6 U 40/64 - zurückgewiesen.

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Aus den Gründen: „Da Großbritannien das UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. 6. 1958 bisher nicht ratifiziert hat, sind der Entscheidung das Genfer Protokoll vom 24. 9. 1923 und das Genfer Abkommen vom 26. 9. 1927 zugrunde zu legen, wie sich aus der Bekanntmachung über die Wiederanwendung deutsch-britischer Vorkriegsverträge vom 13. 3. 1953 (BGBl. II 116) ergibt (vgl. Baumbach, ZPO, Einl. IV 2 D vor § 1; Anh. nach § 1044). Hilfsweise gilt § 1044 ZPO (Baumbach, ZPO, § 1044 Anm. 1 D). Nach Art. 2 I b des Genfer Abkommens ist ein Schiedsspruch nicht anzuerkennen, wenn die Partei, gegen die der Schiedsspruch geltend gemacht wird, nicht zeitig genug von dem schiedsgerichtlichen Verfahren Kenntnis erlangt hat, um ihre (Angriffs- und Verteidigungs-) Mittel geltend machen zu können. Das Gericht billigt die auf Volkmar (Nußbaums Jahrbuch II 137, 138) und den Bericht über die 2. Session der Expertenkommission für das Genfer Abkommen (Journal Officiel de la Société des Nations 1927, 893, auch Nußbaums Jahrbuch II 239) gestützte Meinung Gremingers (Die Genfer Abkommen von 1923 und 1927 über die internationale private Schiedsgerichtsbarkeit - Zürcher Dissertation - S. 69), daß die Bedeutung des Art. 2 I b weiter gehe, als man auf den ersten Blick meinen könne, nämlich die Vollstreckungsverweigerung auch dann erlaube, wenn die verklagte Partei von den einzelnen Verfahrenshandlungen der Gegenseite und der Schiedsrichter nicht zeitig genug Kenntnis erhalten habe, um ihre Rechte wahren zu können. Sie mache also allgemein das fehlende rechtliche Gehör zum Versagungsgrund. Damit entspricht die Bedeutung dieser Bestimmung der des § 1044 II Nr. 4 ZPO. Dieses rechtliche Gehör ist der AGg. im Verfahren vor dem Berufungsschiedsgericht nicht hinreichend gewährt worden. Sie hat nämlich keine Gelegenheit gehabt, vor den beiden Berufungsschiedssprüchen zu den von der ASt. nachgereichten Urkunden Stellung zu nehmen [wird ausgeführt]. Ein Schiedsspruch kann bei nicht ausreichend gewährtem rechtlichen Gehör - zumindest - dann nicht anerkannt werden, wenn die Versagung dieses Gehörs auch nur möglicherweise für die Entscheidung kausal gewesen ist (BGHZ 31, 46 unten). Diese Möglichkeit aber läßt sich hier schon deshalb nicht ausschließen, weil das Berufungsschiedsgericht die fraglichen Urkunden in der Berufungsverhandlung ausdrücklich angefordert und seine Sprüche erst nach deren Eingang gefällt hat und weil es weiter erfahrungsgemäß durchaus möglich ist, daß die AGg., hätte sie zu diesen Urkunden Stellung nehmen können, die Schiedssprüche beeinflussende Ausführungen dazu gemacht haben würde. Somit können die beiden in der Urteilsformel genannten Schiedssprüche nicht für vollstreckbar erklärt werden. Gleichzeitig ist nach § 1044 III ZPO festzustellen, daß sie im Inlande nicht anzuerkennen sind."

44

I P R 1962/1963

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2 1 3 . Zum Statut des

Nr. 213

Schiedsgerichtsuertrages.

BGH, Urt. v o m 28. 11. 1963 - V I I Z R 112/62: B G H Z 40, 320; DB 1964, 181; A W D 1964, 61; N J W 1964, 591; W M 1964, 321; M D R 1964, 317; K T S 25 (1964) 101; Leitsatz in L M Nr. 21 zu § 1025 Z P O mit Anm. Rietschel; JurJb 5 (1964/65) 193; B W N o t Z 1964, 75; D N o t Z 1964, 360; L M Nr. 24 zu Art. 7 ff. EGBGB (Deutsches intern. Privatrecht). Dazu Mezger, Schiedsvereinbarungen in internationalen Verträgen, insbesondere in Konzessionsverträgen: A W D 1964, 201 ff. Die in London ansässige Kl. verkaufte an die Bekl., die ihren Sitz in Frankfurt am Main hat, am 19. 5. 1959 200 t Erdnußöl. Für den Vertragsschluß benutzten die Parteien ein in englischer Sprache abgefaßtes Formular der London Oil and Tallow Trades Association (LOTTA). Es enthält eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Auf der Rückseite des Formulars befinden sich die Bedingungen und Regeln für die Zusammensetzung des Schiedsgerichts, das in London gebildet werden und aus Mitgliedern der L O T T A bestehen sollte. Aus den Gründen: „ I . Das OLG ist der Ansicht, die Parteien hätten sich im November 1959 dahin geeinigt, daß die Bekl. nunmehr unabhängig von den ursprünglichen Vertragsbeziehungen 3 350 £ schulde; f ü r diese Vereinbarung, auf die die Kl. ihre Klage allein stütze, gelte die Schiedsgerichtsklausel nicht. Bei seinen dahingehenden Erwägungen wendet das Berufungsgericht deutsches Recht an, wie sich aus seinen Hinweisen auf deutsche Rechtsgrundsätze (z. B. den § 377 HGB) und deutsche Rechtsprechung zur Frage der Bedeutung eines Vergleichs und zur Umschaffung eines Schuldverhältnisses (Novation) ergibt. Es hat jedoch nicht geprüft, ob der Inhalt des Schiedsvertrags und die Vereinbarung v o m November 1959 nicht nach englischem Recht hätten beurteilt werden müssen. Eine solche Prüfung hätte schon deswegen nahe gelegen, weil es keineswegs ausgeschlossen ist, daß der Kaufvertrag v o m 19. 5. 1959 ebenso wie ein etwaiges Schiedsgerichtsverfahren nach dem W i l l e n der Parteien englischem Recht unterstehen sollten. Einer Aufhebung des Urteils wegen dieses von den Parteien z w a r nicht beanstandeten, aber auf die Sachrüge zu beachtenden Mangels bedarf es jedoch nicht. Denn aus dem Vorbringen der Parteien ist zu entnehmen, daß das O L G zutreffend von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen ist. 1. I m Schrifttum ist streitig, nach welchem Recht ein Schiedsgerichtsvertrag im Kollisionsfalle zu beurteilen ist. Einerseits wird die Ansicht vertreten, daß insoweit stets das Recht maßgebend sei, dem das Schiedsgerichtsverfahren unterstehe {Jonas, J W 1927, 1297 und Stein-Jonas, [ Z P O ] § 1025 Anm. I 2). Andere halten das Recht f ü r anwendbar, das das materielle Rechtsverhältnis beherrsche (vgl. die

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XII. Zivilprozeßrecht

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Nachweise bei Baumbach-Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit, 77 und bei Mezger, RabelsZ 1959, 222, 226 ff.). Der Senat ist der Ansicht, daß es insoweit in erster Linie auf den Parteiwillen ankommt. Das Schiedsgerichtsabkommen ist nach der Rechtsprechung des BGH ein materiellrechtlicher Vertrag über prozeßrechtliche Beziehungen (BGHZ 23, 198, 200). Als solcher untersteht er den Grundsätzen, die auch sonst für vertragliche Abmachungen maßgebend sind. Das bedeutet, daß für ihn, wenn die Anwendbarkeit verschiedener Rechtsordnungen möglich ist, die Regeln des deutschen I P R gelten. Nach diesen Regeln haben es die Parteien im allgemeinen in der Hand, das Recht zu bestimmen, nach dem sie ihre Beziehungen ordnen wollen. Das gilt demgemäß auch f ü r den Schiedsvertrag (u. a. Raape, I P R , 5. Aufl., 554; Baumbach-Schwab aaO; Greminger, Die Genfer Abkommen von 1923 und 1927 über die internationale private Schiedsgerichtsbarkeit, 22 ff. und wohl auch RG, J W 1914, 90). Auch das Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v o m 10. 6. 1958 (BGBl. 1961 I I 121 und 1962 I I 102) sieht in Art. V Abs. 1 a vor, daß dem Parteiwillen maßgebliche Bedeutung zukommt, soweit es sich um die Frage handelt, nach welchem Recht der Schiedsgerichtsvertrag zu beurteilen ist. Nach allgemeinen Erfahrungssätzen wird man allerdings davon ausgehen können, daß dieser W i l l e regelmäßig dahin gerichtet ist, die Schiedsgerichtsvereinbarung demselben Recht zu unterstellen wie das zu regelnde materielle Rechtsverhältnis. Das muß aber nicht so sein. Vielmehr ist es beim Vorliegen besonderer Umstände sehr wohl möglich, daß die Beteiligten für den Hauptvertrag ein anderes Statut wählen als für die Schiedsgerichtsabrede. Das gilt selbst dann, wenn diese in dem Hauptabkommen enthalten ist; denn die Parteien haben es auch in einem solchen Falle in der Hand, einzelne Bestimmungen desselben Vertrags verschiedenen Rechtsordnungen zu unterwerfen (RGZ 126, 196, 206; RG, J W 1927, 693; Mezger aaO 235). 2. Im vorliegenden Fall haben die Parteien unmißverständlich zu erkennen gegeben, daß sie jedenfalls den Schiedsvertrag nach deutschem Recht gewürdigt wissen wollen. a) Im Schriftsatz vom 7. 6. 1961 erhob die Bekl. die Einrede des Schiedsvertrags. Zugleich erklärte sie S. 3 dieses Schriftsatzes, daß sie den Prozeßstoff ,mit den international-privatrechtlichen Problemen und den daraus resultierenden Fragen des teilweise anzuwendenden ausländischen Rechts - weil es darauf nicht ankomme — nicht belasten' wolle. Hierauf verwies sie erneut S. 5 ihres Schriftsatzes vom 4. 7.1961 im Hinblick auf den .materiellen Teil der Klage'. In dem letztgenannten Schriftsatz und in der Folgezeit würdigte die Bekl., ebenso wie die Kl., den Streit über den Inhalt und die Reichweite des Schiedsvertrags allein nach deutschem Recht. Noch in der Revisionsinstanz rügt die Bekl. ausdrücklich die Verletzung der § § 133, 305, 242 und 779 BGB. Die Kl. verteidigt ihrerseits die Annahme des OLG über das Vorliegen eines ,novierenden Vergleichs'. 44 *

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 214

b) Dieses Prozeßverhalten der Parteien läßt keinen anderen Schluß zu als den, daß sie die Schiedsgerichtsvereinbarung und ihre Reichweite nach deutschem Recht gewertet wissen wollen. Ihre Prozeßvertreter können die Frage, welches Recht anzuwenden ist, nicht übersehen haben. Denn die Bekl. hat sich ausdrücklich vorbehalten, darauf im .materiellen Streit' zurückzukommen, wie oben dargelegt worden ist. Wenn sie trotz Bestehens solcher Bedenken die Streitfragen zum Schiedsvertrag bis in die Revisionsinstanz nur nach deutschem Recht behandelt und wenn sich die Kl. ebenso verhalten hat, so kann das nicht anders verstanden werden, als daß sich beide Teile im Laufe des Verfahrens über die Beurteilung des Inhalts und der Bedeutung der Schiedsgerichtsklausel nach deutschem Recht geeinigt haben (vgl. hierzu auch LM Nr. 1 zu Art. 7 ff. EGBGB [Deutsches intern. P r i v a t r e c h t ] U r t . des Senats vom 21. 11.1960 - VII ZR 235/59 2 ). 1 '

XIII. FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT

1. Vormundschaft und Adoption Siehe auch Nr. 3, 55, 87, 102, 103, 105, 115, 131, 136, 139, 142, 220

214. Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bei der Sorgerechtsregelung nach Scheidung ist eine örtliche deutsche Zuständigkeit. Ein französisches Scheidungsurteil, das zugleich eine Entscheidung über die Personensorge für die Kinder enthält, ist hinsichtlich der Anerkennung in Deutschland nicht als einheitliches Ganzes anzusehen. Vielmehr sind Ehescheidung und Sorgerechtsregelung getrennt zu behandeln. Zur Anerkennung und Durchsetzung einer französischen Sorgerechtsentscheidung. LG Hamburg, Beschl. vom 28. 6. 1962 - I T 397/61: Unveröffentlicht. Die Ehe der Eltern ist durch Urteil des Landgerichts Marseille vom 12. 7. 1961 aus Alleinverschulden des Vaters geschieden worden. Vor Erlaß des Urteils siedelte der Vater mit den aus der Ehe hervorgegangenen Kindern nach Hamburg über. Der Vater ist spanischer Staatsangehöriger. Die Mutter ist von Geburt Französin. Das Landgericht Marseille hat durch einstweilige und für vorläufig vollstreckbar erklärte Anordnung vom 30. 5.1961 wie auch durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt über die Kinder auf die Mutter übertragen. Diese hat bei dem AG Hamburg beantragt, die einstweilige Anordnung des Landgerichts Marseille vom 30.5. 1961 als in der Bundesrepublik Deutschland vollstreckbar zu erklären. 1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 23 a.

1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 30.

Nr. 214

XIII. Freiwillige Gerichtsbarkeit

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Durch den angefochtenen Beschluß hat das Vormundschaftsgericht nach Einholung eines Gutachtens des Max-Planck-Instituts gemäß § 33 FGG angeordnet, daß der Vater die Kinder sofort an die sorgeberechtigte Mutter herauszugeben habe. Das Vormundschaftsgericht hat weiter den zuständigen Gerichtsvollzieher beauftragt, die Kinder dem Vater wegzunehmen und der Mutter zuzuführen. Dem Gerichtsvollzieher gelang es nur, den Sohn der Mutter zu übergeben. Der Vater widersetzte sich erfolgreich der Herausgabe der Tochter. Er befindet sich jetzt mit dieser in Spanien. Die Mutter lebt mit dem Sohn in Frankreich. Der Vater hat gegen den Beschluß des Vormundschaftsgerichts Beschwerde eingelegt und zur Begründung u. a. vorgetragen, das Vormundschaftsgericht Madrid habe ihm durch Beschluß vom 6.10. 1961 das Sorgerecht für die Kinder zuerkannt.

Aus den Gründen: „ Wirkt eine Sorgerechtsregelung über das Inland hinaus zugleich in das Ausland, sei es auch nur in der Weise, daß Ausländer beteiligt sind, so ist zunächst zu prüfen, ob die deutschen Gerichte überhaupt zuständig sind (Internationale Zuständigkeit). Die Anknüpfungspunkte für die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Angelegenheiten der Personensorgerechtsregelung nach Scheidung sind weder völkerrechtlich noch durch die deutsche Gesetzgebung geregelt. Weder Art. 23 I EGBGB noch das Haager Vormundschaftsabkommen finden auf diese Angelegenheit Anwendung. Anknüpfungspunkt kann u. a. eine örtliche deutsche Zuständigkeit sein (BayObLGZ 1959, 8 f . 1 ) . Diese war im vorliegenden Fall gegeben, als der Vormundschaftsrichter mit der Angelegenheit befaßt wurde. Vater und Kinder hatten damals ihren Wohnsitz, zumindest aber ihren Aufenthalt in Hamburg (§§ 43, 36 FGG). Die internationale deutsche Zuständigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Heimatstaat des ausländischen Vaters der Entscheidung des deutschen Vormundschaftsgerichts die Anerkennung versagt, weil er z. B. die ausschließliche internationale Zuständigkeit in Anspruch nimmt (BayObLGZ aaO). Die örtliche Zuständigkeit ist nicht nachträglich dadurch entfallen, daß Vater und Tochter nicht mehr in Deutschland aufhältlich sind (Keidel, FGG, § 43 Anm. 6; BayObLG, F a m R Z 1962, 1 6 6 2 ) . Zwischen Deutschland und Frankreich bestehen keine staatsvertraglichen Vereinbarungen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen. Es greifen daher die allgemeinen Vorschriften des deutschen Rechts über die Anerkennung ausländischer Urteile Platz (§ 328 ZPO). Gegenstand der Prüfung der Anerkennung ist die im Scheidungsurteil des Landgerichts Marseille gem. Art. 302 Cc getroffene Sorgerechtsregelung, die anstelle der einstweiligen Regelung vom 30. 5. 1961 (Art. 238 V Cc) getreten ist. Die Entscheidung über die Personensorge für die Kinder hat nach französischem Recht im kontradiktorischen Verfahren gleichzeitig mit dem Ausspruch über die Scheidung zu erfolgen (Art. 302 Cc). Diese gesetzliche Regelung verstößt nicht gegen den ordre public des Art. 30 EGBGB (BGHZ 21, 3 1 4 3 ) . Die Entscheidung des Landgerichts Marseille 1 3

IPRspr. 1958-1959 Nr. 208. IzRspr. 1954-1957 Nr. 368 b.

2

IPRspr. 1960-1961 Nr. 224.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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über die elterliche Gewalt ist daher ein Urteil im Sinne des § 328 ZPO. Das Urteil vom 12. 7. 1961 ist aber nicht als einheitliches Ganzes anzusehen, über dessen Anerkennung gemäß Art. 7 § 1 FamRÄndG vom 11.8. 1961 die Landesjustizverwaltung zu entscheiden hätte. Diese kann nur über die Anerkennung der Scheidung entscheiden. Ehescheidung und Sorgerechtsregelung sind daher hinsichtlich ihrer Anerkennung getrennt zu behandeln. Nach französischem Recht erstreckt sich die Suspensivwirkung eines Rechtsmittels nicht auf die gleichzeitig mit der Scheidung erfolgende Sorgerechtsregelung. Diese wird als vorläufig vollstreckbar anerkannt. Auch nach deutschem Recht ist die Sorgerechtsregelung mit der Bekanntmachung an die Beteiligten sofort wirksam (§ 16 FGG). Eine Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Die Sorgerechtsentscheidung erwächst nicht in materielle Rechtskraft (§ 1696 BGB), in formelle Rechtskraft erst nach Erschöpfung des Instanzenzuges, der aber an keine Fristen gebunden ist (einfache Beschwerde). Der durch § 328 ZPO geforderten Rechtskraft ist daher nach Auffassung der Kammer in Übereinstimmung mit dem Gutachten Genüge getan. Auch die übrigen Voraussetzungen f ü r die Anerkennung der Sorgerechtsentscheidung sind gegeben: Das französische Gericht war nach deutschem internationalen Prozeßrecht zur Sorgerechtsentscheidung zuständig, § 328 I Nr. 1 ZPO. Die Sorgerechtsregelung verstößt nicht gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes. Nach französischem Recht erfolgt diese Entscheidung aufgrund einer Enquete, die genau ermittelt, welche Sorgerechtsregelung im Interesse des Kindes liegt, § 328 I Nr. 4 ZPO. § 328 I Nr. 5 ZPO entfällt, da es sich nicht um einen vermögensrechtlichen Streit handelt und ein deutscher Gerichtsstand zur Sorgerechtsentscheidung nicht gegeben war. § 328 I Nr. 2 und 3 ZPO kommen nicht in Betracht. Das Vormundschaftsgericht durfte und brauchte daher nicht in eine sachliche Prüfung der Richtigkeit der Sorgerechtsregelung einzutreten und konnte zu ihrer Durchsetzung eine Anordnung aus § 35 FGG treffen. Es war dabei an die Formulierung des Antrags der Mutter vom 11. 11. 1961 nicht gebunden. Die Erwirkung eines Vollstreckungsurteils gemäß § 722 ZPO kommt schon deshalb nicht in Frage, weil eine unmittelbare Vollstreckung aus der Sorgerechtsentscheidung nicht möglich ist. Diese gibt der Mutter nicht einen dem Leistungsurteil der streitigen Gerichtsbarkeit entsprechenden vollstreckbaren Anspruch. Es handelt sich n u r um ein Gestaltungsurteil. Der vom BGH (LM Nr. 1 zu § 722 ZPO 4 ) behandelte Fall lag anders. Hier hatte ein österreichisches Gericht bereits durch einen Beschluß im außerstreitigen Verfahren angeordnet, daß das Kind aus geschiedener Ehe von dem einen Elternteil an den anderen herauszugeben sei. Hier war nur eine Vollstreckungsklage aus § 722 ZPO zur Durchsetzung zulässig. Die Vollstreckung der Sorgerechtsregelung kann daher durch die 4

IPRspr. 1952-1953 Nr. 305.

Nr. 215

X I I I . Freiwillige Gerichtsbarkeit

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deutschen Gerichte d e r f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit v e r a n l a ß t w e r d e n del, § 33 F G G A n m . 24 a; Schlegelberger,

(Kei-

F G G , v o r § 33 A n m . 10 a ) . D i e

B e s c h w e r d e w a r daher als u n b e g r ü n d e t z u r ü c k z u w e i s e n . " 2 1 5 . Zur internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte in Adoptionssachen deutscher Staatsangehöriger. Eine ausländische Entscheidung der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist im Inlande nicht anzuerkennen, wenn die ausländische Stelle international nicht zuständig war oder die Anerkennung gegen den deutschen ordre public verstoßen würde. Ein ausländischer Adoptionsbestätigungsbeschluß verstößt deutschen ordre public, wenn er in seiner konkreten Gestalt täuschung der Staatsangehörigkeit des Entscheidungsstaates worden ist.

gegen den durch Vorerschlichen

O L G K ö l n , Beschl. v o m 13. 7.1962 - 8 W 175/61: F a m R Z 1964, 466; S t A Z 1963, 43; D R s p r . I (180) 52 c; Leitsatz in D N o t Z 1964, 751 N r . 7; B W N o t Z 1964, 249. Der Beteiligte zu 1) ist am 17. 5. 1899 als Ludwig M. in Köln geboren. A m 7. 6. 1930 hat sich der Beteiligte zu 1) in Köln mit der am 14. 5.1903 geborenen Isolde von I. verheiratet. Durch am 15.1. 1943 rechtskräftig gewordenes Urteil des L G Berlin ist die Ehe, aus der eine Tochter Brunhilde hervorgegangen ist, geschieden worden. Die geschiedene Ehefrau des Beteiligten zu 1) ist die uneheliche Tochter der am 11. 1. 1860 in W i e n als österreichische Staatsangehörige geborenen Frau Anna B., geborene von I. Diese hatte im Jahre 1884 den preußischen Staatsangehörigen Christian B. geheiratet und war im Jahre 1896 durch Urteil des L G Duisburg von ihm geschieden worden. Frau B. ist nach der Scheidung in Deutschland geblieben und erst im Laufe des letzten Krieges mit ihrer Tochter, der geschiedenen Ehefrau des Beteiligten zu 1), nach Österreich zurückgekehrt. Im Jahre 1945 wohnten beide dort in Rettenschöß bei Kufstein (Tirol). Zur gleichen Zeit hielt sich der Beteiligte zu 1) in Götzis bei Feldkirch (Vorarlberg) auf. A m 19.12.1945 schlössen Frau B. und der Beteiligte zu 1), freilich nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit, vor dem Notariat Kufstein einen Adoptionsvertrag, der sich auch auf die Tochter Brunhilde des Beteiligten zu 1) erstreckte. In dem Vertrag nahm Frau B. den Beteiligten zu 1) und dessen Tochter an Kindes Statt an, wobei die Wahlkinder fortan den Namen „M. - (von) I." führen sollten. Frau B. ist in dem Vertrag als „Fräulein (von) I." und österreichische Staatsangehörige aufgeführt. Sie hat den Vertrag mit „Anna von I." unterschrieben. Durch Beschluß des Bezirksgerichts Kufstein vom 7. 1. 1946 wurde der Adoptionsvertrag in seinem ganzen Umfange gemäß § 181 ABGB gerichtlich bestätigt. In dem Beschluß ist darauf hingewiesen, daß die Wahlkinder künftig den Namen „M. - von I." zu führen haben. Frau B. ist am 5. 5. 1946 verstorben. Die in Österreich erfolgte Adoption wurde am 16. 9. 1947 am Rande des Geburtseintrags des Beteiligten zu 1) sowie am Rande des Heiratseintrags seiner geschiedenen Ehe von dem Standesbeamten vermerkt. I m April 1959 hat der Beteiligte zu 2) beim AG Köln den Antrag gestellt, im W e g e der Berichtigung die Löschung der beiden vorgenannten Randvermerke anzuordnen. Durch Beschluß vom 7. 8. 1961 hat das AG die Löschung der Randvermerke angeordnet.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 215

Das LG hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1) durch Beschluß vom 16. 11. 1961 als unbegründet zurückgewiesen. Der Beteiligte zu 1) hat gegen den Beschluß des LG sofortige weitere Beschwerde erhoben. Mit der Begründung seines Rechtsmittels hat er ein Rechtsgutachten des Prof. Dr. Kegel von der Universität Köln überreicht, das sich mit der Frage befaßt, ob die vom Bezirksgericht Kufstein am 7.1.1946 ausgesprochene Bestätigung des Adoptionsvertrags in Deutschland anzuerkennen ist. Aus den Gründen: „Das LG hat die am 7. 1. 1946 durch das österreichische Bezirksgericht Kufstein erfolgte Bestätigung des Adoptionsvertrages als nicht wirksam angesehen, weil sie wegen ausschließlicher Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nicht anerkannt werden könne. Mit dieser Auffassung ist das LG der jedenfalls früher herrschenden Meinung gefolgt, die in § 66 II FGG die Statuierung einer ausschließlichen internationalen Zuständigkeit erblickt (vgl. Sternberg, J W 1913, 573; Staudinger-Raape, [BGB] 9. Aufl., Art. 22 EGBGB Anm. D IV l a ; Raape, IPB, 4. Aufl., § 35 II, S. 370f.; ErmanMarquordt, [BGB] 2. Aufl., Art. 22 EGBGB Anm. 4 f.; Keidel, FGG, § 66 Anm. 1). Ob diese Betrachtungsweise zutrifft oder ob § 66 II FGG so zu verstehen ist, daß er nur eine fakultative internationale Zuständigkeit f ü r deutsche Staatsangehörige neben der im Ausland bestehenden Aufenthaltszuständigkeit einrichten will (so Soergel-Kegel, [BGB] 9. Aufl., Art. 22 EGBGB Rz. 37), erscheint zweifelhaft. Im Zuge der Entwicklung zur Zurückdrängung des Staatsangehörigkeitsprinzips hat der BGH (vgl. BGHZ 19, 240 ff.l) bei der Entmündigung eines Deutschen im Ausland die dortige Aufenthaltszuständigkeit neben der inländischen Staatsangehörigkeitszuständigkeit aus § 648 II ZPO bejaht, woraus allerdings für die Bestätigung eines Adoptionsvertrags keine zwingenden Schlüsse zu ziehen sind. Die Entmündigung ist zwar f ü r die betroffene Einzelperson einschneidender als die Bestätigung eines Adoptionsvertrags. Dafür ist bei der letzteren aber, wie vor allem die Vorschrift des § 1754 II Nr. 2 BGB zeigt, ein stärkerer öffentlich-rechtlicher Einschlag gegeben. Indessen braucht die angeschnittene Frage im vorliegenden Falle nicht abschließend entschieden zu werden, weil die Nichtanerkennung der österreichischen Bestätigung durch das LG auch dann aufrechtzuerhalten ist, wenn man die internationale Zuständigkeit des Bezirksgerichts Kufstein als Aufenthaltszuständigkeit bejaht. Über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit enthält das deutsche Recht keine gesetzlichen Vorschriften. Die Bestimmungen des § 328 ZPO sind hier nicht anwendbar (vgl. Baumbach-Lauterbach, [ZPO] 26. Aufl., § 328 Anm. 1 B; Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 529). Jedoch wird m a n aus den im § 328 I Nr. 1 und 4 ZPO niedergelegten Grundgedanken heraus die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung der freiwilligen Gerichtsbarkeit ablehnen müssen, wenn die ausländische Stelle international nicht zuständig war oder die Anerkennung ihrer Entscheidung gegen den deutschen ordre public ver1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 4.

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XIII. Freiwillige Gerichtsbarkeit

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stoßen würde (vgl. Soergel-Kegel, Vorbem. vor Art. 7 EGBGB Rz. 314, und hinsichtlich des Grundgedankens des § 328 I Nr. 4 ZPO auch Riezlet aaO 529f.). Im vorliegenden Falle ist die Anerkennung des österreichischen Bestätigungsbeschlusses vom Standpunkt des deutschen ordre public deshalb abzulehnen, weil das Bezirksgericht Kufstein die Annehmende, wie ohne weitere Ermittlungen feststeht, infolge Irreführung durch die Vertragschließenden als österreichische Staatsangehörige angesehen hat, während sie in Wirklichkeit deutsche Staatsangehörige war. Daß Frau B. beim Abschluß des Adoptionsvertrags nur die deutsche Staatsangehörigkeit besaß, hat das LG rechtsfehlerfrei angenommen. Dies wird auch von dem Beteiligten zu 1) nicht in Abrede gestellt. Durch die Eheschließung im Jahre 1884 hatte Frau B. ihre frühere österreichische Staatsangehörigkeit verloren (vgl. § 32 ABGB i. V. m. § 19 des österreichischen Auswanderungspatents vom 24. 3. 1832, mitgeteilt bei Seeler, Das Staatsangehörigkeitsrecht Österreichs, 99 und 102) und die preußische bzw. deutsche Staatsangehörigkeit erworben (vgl. § 5 des Gesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staatsangehörigkeit vom 1.6.1870, mitgeteilt bei Maßfeller, Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht, 2. Aufl., 94). Für einen späteren Verlust der deutschen oder auch nur einen Wiedererwerb der österreichischen Staatsangehörigkeit läßt sich, wie das LG mit Recht festgestellt hat, aus dem Ergebnis der Ermittlungen des AG nichts entnehmen. Durch die Neuerrichtung des österreichischen Staates im Jahre 1945 hat Frau B. die österreichische Staatsangehörigkeit nicht wiedererlangt, weil der Verlust derselben bereits vor dem 13. 3. 1938 eingetreten war (vgl. § 1 des österreichischen Staatsbürgerschafts-Überleitungsgesetzes vom 10.7. 1945, mitgeteilt bei Maßfeller aaO 392). Gegen einen Erwerb der österreichischen Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung spricht schon die auch vom LG erwähnte Bescheinigung der Tiroler Landesregierung vom 4. 7. 1956, wonach Frau B. bis zu ihrem Tode nicht um Verleihung der österreichischen Staatsangehörigkeit nachgesucht hat. Gleichwohl hat der Notar sie im Adoptionsvertrag als österreichische Staatsangehörige und Fräulein von I. aufgeführt. Dabei kann es sich nicht um ein Versehen des Notars gehandelt haben. Der Beteiligte zu 1) hat die Annehmende noch in einem an das Notariat Kufstein gerichteten Schreiben vom 20. 2. 1946 als Fräulein von I. bezeichnet. Diese selbst hat den Adoptionsvertrag auch nur mit ihrem Geburtsnamen unterschrieben. Darüber hinaus hat sie sich, wie aus den vom Beteiligten zu 1) mit Schriftsatz vom 27.12.1960 überreichten Unterlagen hervorgeht, von dem Katholischen Stadtpfarramt Alservorstadt in Wien, in dessen Registern ihre Geburt und ihre Taufe verzeichnet sind, unter dem 12. 11. 1945 ausdrücklich bestätigen lassen, daß sich bei ihrem Geburtseintrag kein Verehelichungsvermerk befindet. Gegenüber den österreichischen Behörden hat Frau B. mit dieser Bescheinigung bewußt den Anschein einer ledigen Österreicherin erweckt und damit auch den Notar und das Gericht über ihre wirklichen Staatsangehörigkeitsverhältnisse getäuscht. Es mag sein, daß das Verhalten der f r ü h e r österreichischen Annehmenden auf ihr verständliches Bestreben zurückzuführen ist, in ihrem

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Alter von möglichen Ausweisungsmaßnahmen gegen Reichsdeutsche verschont zu werden. Bei der Bestätigung des Adoptionsvertrags durch das Bezirksgericht Kufstein hat die falsche Angabe der Staatsangehörigkeit aber zu Folgerungen geführt, die von der deutschen Rechtsprechung nicht hingenommen werden können. Wenn F r a u B. ihre deutsche Staatsangehörigkeit wahrheitsgemäß bekannt hätte, würde das Bezirksgericht Kufstein sich möglicherweise nicht f ü r zuständig gehalten haben, die Bestätigung zu dem Adoptionsvertrag zu erteilen. Professor Dr. Kegel f ü h r t in dem von ihm erstatteten Rechtsgutachten selbst eine Entscheidung des österreichischen OGH vom 1. 4. 1959 an (ZfRV i960, 130), in der dieser im Hinblick auf die f r ü h e r von der herrschenden deutschen Lehre beanspruchte ausschließliche Zuständigkeit die Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts f ü r die Bestätigung verneint hat, wenn der Annehmende ein Deutscher ist und auch die Wahlkinder, wie hier, nicht die österreichische Staatsangehörigkeit besitzen. Daß diese Auffassung von österreichischer Seite im Jahre 1947 noch häufiger vertreten wurde, ergibt sich aus einer von Bergmann (Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Österreich S. 11 Fußn. 3) mitgeteilten Auskunft der österreichischen Delegation in Berlin vom 11.11.1947. Aber selbst wenn das Bezirksgericht Kufstein mit Rücksicht auf den Aufenthalt der Vertragschließenden in Österreich seine internationale Zuständigkeit bejaht hätte, wäre es nach den Vorschriften des österreichischen IPR (vgl. § 13 der 4. DVO zum EheG 1938, abgedruckt bei Bergmann aaO S. 11) verpflichtet gewesen, die Gesetzmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Adoptionsvertrags in dem durch die Bestimmungen des § 1754 II Nr. 1 und 2 BGB vorgeschriebenen Umfang vor der Bestätigung zu prüfen. In § 1754 II Nr. 2 BGB hat aber eine der Grundanschauungen des deutschen Familienrechts ihren Ausdruck gefunden, deren Nichtbeachtung den deutschen ordre public berührt. Es widerspricht den Grundsätzen des deutschen Rechts, die rechtsgeschäftliche Herstellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zu gestatten, wenn nicht auch ein entsprechendes Familienband geschaffen werden soll. Die unzutreffende Angabe der Staatsangehörigkeit hat also im vorliegenden Falle dazu geführt, daß das Bezirksgericht Kufstein in Anwendung des damals geltenden österreichischen Rechts (§ 181 ABGB a. F.) die nach deutschem Recht sehr wesentliche Frage nicht geprüft hat, ob die Herstellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen den Vertragsteilen ernstlich gewollt war. Nun würde zwar die Unterlassung einer nach dem deutschen ordre public gebotenen Prüfung die Nichtanerkennung der ausländischen Entscheidung f ü r sich alleine nur rechtfertigen, wenn der deutsche ordre public im konkreten Fall verletzt wäre, hier also begründete Zweifel an der Herstellung eines echten Familienbandes bestünden (vgl. Baumbach-Lauterbach, § 328 ZPO Anm. 5 C). In eine Untersuchung darüber braucht das über die Anerkennung befindende Gericht aber dann nicht einzutreten, wenn, wie im vorliegenden Falle, das ausländische Gericht die nach deutschem Recht erforderliche Prüfung deshalb unterlassen hat, weil es über den entscheidenden Anknüpfungspunkt seines IPR getäuscht worden ist.

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XIII. Freiwillige Gerichtsbarkeit

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Die Täuschung über die Staatsangehörigkeit, von der das anzuwendende Recht abhängt, ist nicht weniger anstößig als die Täuschung über die Voraussetzungen der Zuständigkeit. Wie diese zur Versagung der Anerkennung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten und damit auch wieder gegen den ordre public führen kann (vgl. Riezler aaO 548), so auch jene. Es verstößt in der Tat gegen das Anstandsgefühl aller redlich Denkenden, einen ausländischen Bestätigungsbeschluß ohne Rücksicht darauf anzuerkennen, daß er so, wie ihn das Gericht erteilt hat, durch Vortäuschung der Staatsangehörigkeit des Entscheidungsstaates erschlichen worden ist. Das m u ß im vorliegenden Falle um so mehr gelten, als die Anerkennung in dem Lande in Frage steht, dessen Staatsangehörigkeit die Annehmende bewußt verschwiegen und dessen Rechtsordnung sie dadurch von der an sich vorgesehenen Geltung ausgeschlossen hat. Zumindest im Ergebnis hat das LG demnach der Bestätigung des Bezirksgerichts Kufstein vom 7. 1. 1946 mit Recht die Anerkennung versagt, so daß die Löschungsanordnung des Amtsgerichts vom 7. 8. 1961 mangels wirksamer Bestätigung des Adoptionsvertrags bestehen bleiben muß." 216. Zur internationalen Zuständigkeit gerichts in Sorgerechtssachen.

des deutschen

Vormundschafts-

BGH, Urt. vom 22. 5. 1963 - I V ZR 224/62: BGHZ 40, 1; FamRZ 1963, 560 mit Anm. der Red.; NJW 1963, 2219. Die Bekl., die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, hat am 12. 1. 1951 eine uneheliche Tochter, Heide-Christine, geboren. Als Erzeuger des Kindes wurde der Kl. in Anspruch genommen, der griechischer Staatsangehöriger ist und zur Zeit der Geburt des Kindes Student in Göttingen war. Er hat nach anfänglichem Bestreiten seine Vaterschaft anerkannt und im November 1958 beim Gerichtshof erster Instanz in Athen beantragt, das Kind gemäß Art. 1560 des griechischen ZGB durch Gerichtsentscheidung für ehelich zu erklären. Seinem Antrag wurde durch eine am 17.3.1959 verkündete und am 18.3.1959 veröffentlichte Entscheidung dieses Gerichtshofs stattgegeben. Im Juni 1960 hat der Kl. vor dem LG Göttingen die vorliegende Klage auf Herausgabe des Kindes erhoben. Die Bekl. hat Klagabweisung beantragt. Das LG hat nach Beweisaufnahme dem Klagantrag entsprochen. Auf die Berufung der Bekl. und die Anschlußberufung des Kl. hat das OLG das Urteil des LG aufgehoben und auf einen dahingehenden Hilfsantrag des Kl. den Rechtsstreit zur Entscheidung an das AG (Vormundschaftsgericht) Göttingen verwiesen.

Aus den Gründen: „Durch den Umstand, daß der Kl. Ausländer ist und im Ausland wohnt und daß möglicherweise auch die Tochter der Parteien durch ihre Legitimation die griechische Staatsangehörigkeit erworben hat und damit den ausländischen Wohnsitz ihres Vaters teilt (vgl. §§ 4 und 17 Nr. 5 RuStAG, § 1 1 1 BGB), würde das gemäß §§ 36, 43 FGG f ü r den inländischen Aufenthalt des Kindes zuständige deutsche Vormundschaftsgericht nicht gehindert sein, aufgrund der ihm zukommenden internationalen Zuständigkeit zum

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Wohle des Kindes Maßnahmen nach § 1666 BGB zu treffen und die Entscheidung dieses Rechtsstreits zu übernehmen. Es kann dazu auf die grundsätzlichen Ausführungen in der Entscheidung des BayObLG vom 16. 1. 1959, NJW 1959, 1038 \ verwiesen werden." 2 1 7 . Die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit hat der Prüfung der internationalen Zuständigkeit vorauszugehen. VormundschaftsDie Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit des gerichts zur Regelung von Fragen der elterlichen Gewalt enthalten zugleich einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für die Begründung der deutschen internationalen Zuständigkeit; jedoch ist der Begriff des Wohnsitzes durch den des gewöhnlichen Aufenthalts zu ersetzen. Eine inländische Ehescheidung begründet für sich allein keine internationale Zuständigkeit zur Regelung der elterlichen Gewalt. Die deutsche internationale Zuständigkeit kann nicht durch ausländische Rechtsnormen begründet werden, wenn es an einer nach deutschem Recht beachtlichen Inlandsbeziehung fehlt. Gegenstand des Haager Vormundschaftsabkommens ist nur die Vormundschaft im engeren Sinne, nicht die Regelung der elterlichen Gewalt. Dies gilt auch dann, wenn - wie im niederländischen Recht - im Falle der Auflösung der Ehe die elterliche Gewalt endet und eine Elternvormundschaft einzurichten ist. KG, Beschl. vom 27. 6. 1963 - 1 W 2472/62: FamRZ 1963, 576; DRspr. I (180) 50b; Leitsatz in DRiZ 1964 B 12 Nr. 214. Das Kind Wilhelm P. ist aus der E h e des niederländischen Staatsangehörigen Enne Pieter P. mit der deutschen Staatsangehörigen Charlotte B. hervorgegangen. Die E h e ist durch ein Urteil des LG Berlin geschieden worden. Das Kind befindet sich seit August 1959 bei seiner Großmutter väterlicherseits in Aalsmeer (Niederlande). Durch Beschluß vom 2 7 . 1 2 . 1960 hat das AG Lichterfelde die elterliche Gewalt auf den Vater übertragen. Auf eine hiergegen gerichtete Beschwerde der Mutter hat das LG den Beschluß des AG aufgehoben und unter Anwendung niederländischen Rechts bestimmt, daß die Mutter zum Vormund und der Vater zum Gegenvormund für das Kind zu bestellen ist. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Vaters. Im Verfahren der weiteren Beschwerde hat der Vater einen Beschluß des Kantongerichts zu Haarlem vom 25. 9. 1962 vorgelegt, durch welchen der Vater zum Vormund und die Großmutter väterlicherseits zum Gegenvormund ernannt worden ist.

Aus den Gründen: „I. . . . Da die Angelegenheit infolge der niederländischen Staatsangehörigkeit des Vaters und des Kindes sowie wegen des Aufenthalts des Kindes in den Niederlanden Beziehungen zum Auslande aufweist, ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht neben der örtlichen Zuständigkeit des ange1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 208.

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rufenen Gerichts auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte als selbständige Verfahrensvoraussetzung zu prüfen. Hierbei geht die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit der Prüfung der internationalen Zuständigkeit voraus, weil die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit n u r von einem örtlich (und sachlich) zuständigen Gericht getroffen werden darf (Senat in FamRZ 1958, 426 1 ; 1961, 383 2 ; JR 1963, 144»; Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht, 215 und 322 mit Fußn. 15; Matthies, Deutsche internationale Zuständigkeit, 1955, 62; Schnitzer, Handbuch des IPR, 4. Aufl., 823; Bosch, FamRZ 1961, 385; Jansen, E J F B II Nr. 13 Anm.; ders., FGG, Vorbem. 6 vor § 35; Keidel, FGG, 8. Aufl., § 36 Randn. 3; a. M. Neuhaus, FamRZ 1961, 540; Kralik, ZZP 74 [1961] 34). II. Die Regelung der elterlichen Gewalt nach der Scheidung ist eine vormundschaftsgerichtliche Einzelverrichtung, f ü r welche sich die örtliche Zuständigkeit nach den §§ 43 I, 36 I FGG richtet. Danach ist das Vormundschaftsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Kind zu dem Zeitpunkt, in welchem das Gericht mit der Angelegenheit befaßt wird, hier also am 29. 10. 1960, seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes seinen Aufenthalt hat. Das LG nimmt an, daß die örtliche Zuständigkeit des AG Lichterfelde sich daraus ergebe, daß das Kind zur Zeit der Einleitung des Verfahrens seinen Wohnsitz im Rechtssinne im Bezirk dieses Gerichts gehabt habe, weil es gemäß § 11 I Satz 1 Halbs. 1 BGB den in dem Bezirk dieses Gerichts gelegenen Wohnsitz seiner Eltern geteilt habe. Dem ist beizupflichten. Der Begriff des Wohnsitzes im Sinne des § 36 I FGG ist, weil es sich hierbei um eine Verfahrensvorschrift handelt, grundsätzlich dem am Sitze des Gerichts geltenden Recht (lex fori), also dem deutschen Recht, zu entnehmen und nicht demjenigen Recht, welches f ü r das zu regelnde Rechtsverhältnis maßgebend ist (Senat in NJW 1961, 1584 = FamRZ 1961, 383 2 ; Neuhaus, FamRZ 1961, 540 zu II ;Palandt-Lauterbach, BGB, 22. Aufl., Art. 19EGBGB Anm. 5). Eine Aufhebung des von den Eltern abgeleiteten Wohnsitzes und die Begründung eines selbständigen Wohnsitzes des Kindes in Aalsmeer ist in Ermangelung einer dahingehenden Willensrichtung jedenfalls der Mutter nicht feststellbar. III. Das LG meint, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich daraus, daß das LG Berlin die Ehe geschieden habe, weil nach niederländischem Recht (Art. 284 BW) die Rechtbank (Landgericht) nach dem Ausspruch der Scheidung eine Elternvormundschaft über die ehelichen Kinder anzuordnen habe und das niederländische Recht diese Zuständigkeit auch einem ausländischen Gericht zubillige, welches die Ehe geschieden habe; n u r müsse anstelle des Landgerichts nach deutschem Verfahrensrecht (§ 35 FGG) das Amtsgericht als Vormundschaftsgericht tätig werden. Das LG nimmt also an, daß die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus dem niederländischen Recht herzuleiten sei. Das ist jedoch nicht richtig. Die Normen über die internationale Zuständigkeit 1 2

IzRspr. 1958-1959 Nr. 196. IPRspr. 1960-1961 Nr. 223.

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Siehe unten Nr. 223.

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sind innerstaatliches, also deutsches Recht und gehören deshalb, sofern nicht eine Regelung durch Staatsvertrag vorliegt, dem geschriebenen oder ungeschriebenen deutschen Verfahrensrecht a n (BayObLGZ 1959, 8, 20 4 ; Soergel-Kegel, BGB, 9. Aufl., Vorbem. 3 vor Art. 7; Schwimann, FamRZ 1959, 325, 328 zu F u ß n . 38 a). Deshalb kann eine deutsche internationale Zuständigkeit nicht durch ausländische Rechtsnormen begründet werden, wenn es an einer nach deutschem Recht beachtlichen Inlandsbeziehung fehlt. a) Auf das Haager Abkommen zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige vom 12.6.1902 (RGBl. 1904, 240), welches auch im Verhältnis zu den Niederlanden gilt (BGBl. 1955 II 1), k a n n die internationale Zuständigkeit nicht gestützt werden. Gegenstand dieses Abkommens ist n u r die Vormundschaft im engeren Sinne, nicht die Regelung der elterlichen Gewalt, und zwar auch d a n n nicht, wenn nach den Gesetzen des Heimatstaates, wie es allerdings f ü r das niederländische Recht zutrifft (Art. 378, 284, 152a BW), im Falle der Auflösung der Ehe durch Tod eines Elternteils oder durch Scheidung die elterliche Gewalt endet und eine Elternvormundschaft einzurichten ist (KGJ 45, 18 = RJA 13, 178; KG, J W 1933, 2065; Knöpfel, F a m R Z 1959, 483; Soergel-Kegel, Art. 19 Randn. 7, Art. 23 Randn. 38; Raape, IPR, 5. Aufl., 410; Jansen, FGG, Anlage VIII, Art. 1 HaagAbk. Anm. 2, S. 651). Übrigens w ä r e nach diesem Abkommen wegen des ausländischen Aufenthalts des Kindes in seinem Heimatstaat eine deutsche Zuständigkeit nicht begründet. b) In der Rechtsprechung war der Standpunkt vertreten worden, die deutsche internationale Zuständigkeit in Fragen der elterlichen Gewalt, insbesondere zur Regelung des Sorgerechts oder des Verkehrsrechts setze voraus, daß sich sämtliche Beteiligten, also die Eltern und das Kind, im Inland befänden (KG, JFG 11, 44; JFG 19, 50; OLG München, JFG 18, 15; BayObLGZ 1952,74 5 ). An dieser Auffassung hält der beschließende Senat nicht m e h r fest. E r nimmt vielmehr mit dem BayObLG (BayObLGZ 1959, 8 4 ) an, daß die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 43 I, 36 I FGG) zugleich die internationale Zuständigkeit indizieren (so auch Soergel-Kegel, Art. 19 Randn. 36; Schwimann, FamRZ 1959, 325, 332; Beitzke, Sorgerechtsregelung bei Ausländerkindern, in: Festschrift f ü r Heinrich Lehmann, 499; Lent-Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 4. Aufl., § 11 III A l f ; Jansen, FGG, Vorbem. 5 Abs. 2 vor § 35). Die deutsche internationale Zuständigkeit ist daher grundsätzlich gegeben, wenn das Kind, mag es auch eine ausländische Staatsangehörigkeit haben, seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes seinen Aufenthalt im Inlande hat. Der vorliegende Fall weist jedoch die Besonderheit auf, daß der Wohnsitz des Kindes, der die örtliche Zuständigkeit nach § 36 I FGG begründet, ein fiktiver, nicht durch eine tatsächliche Niederlassung begründeter ist. Dieser Sachverhalt stellt keine hinreichende Inlandsbeziehung dar. Denn das Bedürfnis f ü r eine inländische Zuständigkeit zur Regelung des Sorgerechts wird, da hierbei die Fürsorge f ü r das Kind im Vordergrunde steht, gerade durch den 4

IPRspr. 1958-1959 Nr. 208.

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IPRspr. 1952-1953 Nr. 317.

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inländischen Aufenthalt des Kindes gerechtfertigt (BayObLGZ aaO; Beitzke aaO 499; Schwimann aaO 333; Soergel-Kegel, Art. 19 Randn. 36). Bei ausländischen Kindern, die sich im Auslande aufhalten, besteht im allgemeinen kein Bedürfnis f ü r ein Tätigwerden des deutschen Vormundschaftsgerichts (RG, J W 1932, 588; KG, JFG 11, 44). Der nach § 36 I Satz 1 FGG f ü r die Begründung der örtlichen Zuständigkeit maßgebende W o h n sitz wird daher, wenn es sich um einen abgeleiteten, nicht effektiven W o h n sitz handelt, f ü r die Begründung der internationalen Zuständigkeit besser durch den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ersetzt (so auch SoergelKegel, Art. 19 Randn. 36). Zu dem nach § 43 I Halbsatz 2 maßgebenden Zeitpunkt, dem 29. 10. 1960, hatte das Kind im Inlande weder schlichten noch gewöhnlichen Aufenthalt. Der Aufenthalt des Kindes in Aalsmeer w a r bereits im August 1959 unter Umständen begründet worden, die jedenfalls im Oktober 1960 auf eine gewisse Stetigkeit und Dauer hindeuteten. Die Eltern hatten bis dahin wegen ihres ehelichen Zerwürfnisses, welches schließlich zur Scheidung der Ehe führte, nichts unternommen, um das Kind an den Ort ihres Wohnsitzes zurückzuführen. Es war auch nicht ersichtlich, daß darüber eine Einigung der Eltern erzielt werden könnte. Der Aufenthalt des Kindes in Aalsmeer, der seitdem noch immer andauert, stellt bei dieser Sachlage keine nur vorübergehende Abwesenheit von einem gewöhnlichen Aufenthalt in Berlin dar, sondern die Begründung eines tatsächlichen Mittelpunktes seines Daseins. Hiernach fehlt es an einem f ü r die deutsche internationale Zuständigkeit erforderlichen inländischen Aufenthalt des Kindes. c) Andere Anknüpfungspunkte, die eine deutsche internationale Zuständigkeit begründen könnten, liegen nicht vor. Der Umstand, daß die Ehe der Eltern durch ein deutsches Gericht geschieden worden ist, stellt bei fehlendem inländischen (gewöhnlichen oder schlichten) Aufenthalt keine hinreichend starke Inlandsbeziehung dar, um eine inländische Sorgerechtsregelung zu rechtfertigen (BayObLGZ 1959, 13f. 4 ; Schwimann aaO 332 Fußn. 95; a. M. Beitzke aaO 501; Palandt-Lauterbach, BGB, 22. Aufl., Art. 19 EGBGB Anm. 5). Da mithin eine deutsche internationale Zuständigkeit nicht begründet ist, muß unter Aufhebung der Vorentscheidungen die Regelung der elterlichen Gewalt abgelehnt werden, ohne daß es noch darauf ankommt, welche Bedeutung der Entscheidung des niederländischen Gerichts v o m 25. 9. 1962 beizumessen ist." 2 1 8 . Das deutsche Vormundschaftsgericht kann im Rahmen des Legitimationsverfahrens das Vaterschaftsanerkenntnis eines spanischen Kindesvaters genehmigen. AG Meldorf, Beschl. v o m 26. 8. 1963 - 2 V I I M 922: Unveröffentlicht. Das Kind Anna-Catrin M. ist unehelich geboren worden. Die Mutter des Kindes, welche die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, hat am 17. 8. 1962 vor dem Standesamt Hamburg-Eimsbüttel mit dem Dreher

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Hector Helios Gil A. die Ehe geschlossen. Die kirchliche Eheschließung vor einem römisch-katholischen Priester ist am 1.6. 1963 erfolgt. Der Ehemann besitzt die spanische Staatsangehörigkeit. Er hat am 31. 7.1962 vor dem Standesbeamten ein Vaterschaftsanerkenntnis abgegeben, welches von dem Standesbeamten gemäß § 29 PStG beurkundet worden ist. Die Eheleute beantragen die Legitimation ihres Kindes. Aus den Gründen: „Voraussetzung h i e r f ü r ist u. a. nach deutschem u n d spanischem Recht, d a ß der Vater sein Kind in rechtswirksamer E r k l ä r u n g a n e r k e n n t . Die materiellrechtliche W i r k u n g des Anerkenntnisses richtet sich nach spanischem Recht, da der Vater Spanier ist, vgl. Art. 22 I EGBGB. Gemäß Art. 131 Cc h a t das Anerkenntnis eines Kindes in der Geburtsurkunde, in einem Testament oder in einer a n d e r e n öffentlichen U r k u n d e zu erfolgen. Ein solches Anerkenntnis durch den Vater ist in einer öffentlichen U r k u n d e erfolgt, wie sich aus den Darlegungen oben ergibt. Dieses Anerkenntnis bedarf der gerichtlichen Genehmigung. D e n n Art. 133 Cc bestimmt u . a . : Wenn das Anerkenntnis eines minderjährigen Kindes nicht in der Geburtsurkunde oder in einem Testament erfolgt, so ist gerichtliche Genehmigung unter Anhörung der Staatsanwaltschaft erforderlich. Das AG Meldorf hält sich als zuständiges Vormundschaftsgericht im R a h m e n des Legitimationsverfahrens f ü r befugt, die Genehmigung zu erteilen. Es folgt hierin den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen in dem von dem Max-Planck-Institut in H a m b u r g a m 30. 4 . 1 9 6 3 erstatteten Gutachten. Zwar ist eine solche Genehmigung im deutschen Recht unbek a n n t . Dies hindert jedoch nicht die entsprechende Tätigkeit des deutschen Gerichts. Denn deutsche Gerichte n e h m e n im IPR auch sonst Aufgaben w a h r , die dem Grundsatz nach durch ausländisches Recht bestimmt sind. E s sei hier auf die im ausländischen Recht m a n c h m a l bestimmte P r ü f u n g der Zweckmäßigkeit der Adoption bei Bestätigung des Adoptionsvertrages zwischen Ausländer u n d deutschem Kind verwiesen, welche nach herrschender Meinung - vgl. Kegel, IPR, 1960, 312, 313 - auch zur Aufgabe des deutschen Gerichts gehört. Die oben genannte Genehmigung k a n n erteilt werden, weil spanisches Recht nicht widerspricht. W e d e r im spanischen Recht noch in der spanischen Rechtsprechung findet sich der Grundsatz, daß ausschließlich spanische Gerichte f ü r die Genehmigung zuständig sind. Die Genehmigung ist zu erteilen, weil sie d e m W o h l e des Kindes dient. Das Kind wird durch das Legitimationsverfahren, zu welchem die Genehmigung erforderlich ist, ehelich."

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2. Personenstandssachen Siehe auch Nr. 74, 82, 100, 114, 118, 119, 123, 136 219. Das Standesamt der Personenstandsbücher und aus dem ehemaligen

I in Berlin (West) ist auch für die Fortführung aus dem ehemaligen sudetendeutschen Gebiet Protektorat Böhmen und Mähren zuständig.

KG, Beschl. vom 4. 1.1962 - 1 W 2280/61: StAZ 1962, 121. Aus den Gründen: „Der Auffassung der Vorinstanzen, daß das Standesamt I in Berlin (West) für die Fortführung der Personenstandsbücher aus dem ehemaligen sudetendeutschen Gebiet und aus dem ehemaligen Protektorat Böhmen und Mähren zuständig sei, ist beizutreten. § 72 I AusfVO/PStG bestimmt, daß Personenstandsbücher und Standesregister aus Gebieten, in denen ein deutscher Standesbeamter nicht tätig, nicht erreichbar oder zur Durchführung des Gesetzes nicht bereit ist, von dem Standesbeamten des Standesamts I in Berlin (West) geführt werden. Diese Vorschrift der Ausführungsverordnung beruht auf der in § 70 Nr. 1 PStG enthaltenen Ermächtigung zum Erlaß von Durchführungsvorschriften ,über die Führung, Fortführung, Benutzung und Aufbewahrung der Personenstandsbücher, einschließlich der in der Zeit vom 1. 1.1876 bis 30. 6. 1938 geführten Standesregister und der in der Zeit vom 1. 7. 1938 bis 31. 12.1957 geführten Personenstandsbücher sowie der Personenstandsbücher aus Gebieten, in denen ein deutscher Standesbeamter nicht tätig, nicht erreichbar oder zur Durchführung dieses Gesetzes nicht bereit ist'. Während der erste Teil dieser Ermächtigung sich als intertemporale Übergangsvorschrift auf die Fortführung der Personenstandsbücher bezieht, die nach dem bis zum 31. 12. 1957 geltenden deutschen Personenstandsrecht errichtet worden sind, enthält der zweite Fall der Ermächtigung eine interterritoriale Überleitungsvorschrift für die Fortführung der Personenstandsbücher, die nach deutschem Recht in Ausübung deutscher Hoheitsgewalt in Gebieten errichtet worden sind, in denen ein deutscher Standesbeamter nicht mehr tätig, nicht erreichbar oder zur Durchführung des Gesetzes nicht bereit ist. Denn für die Fortführung dieser Personenstandsbücher besteht dasselbe Bedürfnis wie für die Fortführung der nach altem Recht im Geltungsbereich des Personenstandsgesetzes vom 8.8. 1957 (RGBl. I 1125) errichteten Personenstandsbücher. Eine Begrenzung auf das Gebiet des Deutschen Reiches nach dem Gebietsstande vom 31.12.1937 ist entgegen der Auffassung des Beschwf. der Vorschrift des § 70 Nr. 1 PStG nicht zu entnehmen, da in ihr allgemein von .Gebieten', nicht nur von deutschen Gebieten oder von dem Gebiet des Deutschen Reiches gesprochen wird. Für eine solche Beschränkung bestehen auch, wie die Vorinstanzen zutreffend ausführen, keine sachlichen Gründe. Der Umstand, daß als Gebiet des Deutschen Reiches staatsrechtlich das Gebiet Deutsch45 I P R 1962/1963

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lands nach dem Gebietsstande vom 31. 12.1937 zu verstehen ist (Proklamation des Kontrollrats Nr. 2 vom 20.9.1945, KR ABl. Nr. 1 S. 8, Abschnitt II 3 a, und Art. 116 I GG), hindert den deutschen Gesetzgeber nicht, Anordnungen für die Abwicklung und Fortführung der Aufgaben deutscher Behörden zu treffen, die außerhalb dieses Gebietes tätig geworden sind. Das zeigt, worauf die Vorinstanzen ebenfalls zutreffend hingewiesen haben, die Vorschrift des § 1 ZustErgG vom 7. 8.1952 (BGBl. I 407). Es ist daher lediglich zu fordern, daß die fortzuführenden Personenstandsbücher aus Gebieten, in denen ein deutscher Standesbeamter nicht mehr tätig ist, in Ausübung deutscher Hoheitsgewalt nach deutschen Rechtsvorschriften errichtet worden sind. Das trifft sowohl für die ehemals sudetendeutschen Gebiete als auch f ü r das ehemalige Protektorat Böhmen und Mähren zu. In den ehemals sudetendeutschen Gebieten war das deutsche Personenstandsrecht durch die VO vom 24. 4. 1939 (RGBl. I 818) mit Wirkung vom 1. 5. 1939 eingeführt worden. Für das ehemalige Protektorat Böhmen und Mähren bestimmte Abschnitt III der VO über die Anwendung deutschen Rechts auf deutsche Staatsangehörige im Protektorat Böhmen und Mähren vom 20.7.1939 (RGBl. I 1309), daß die Beurkundung des Personenstandes deutscher Staatsangehöriger dem deutschen Standesbeamten obliegt und daß das Personenstandsgesetz vom 3.11. 1937 (RGBl. I 1146) und die AusfVO vom 19.5.1938 (RGBl. I 533) anzuwenden sind." 220« Der Legitimationsfeststellungsbeschluß eines österreichischen Gerichts ist auch bei deutscher Staatsangehörigkeit des Vaters eine genügende Grundlage für die Eintragung des Kindes in das Familienbuch der Eltern, da die Entscheidung auf denselben Erwägungen beruht, die auch für ein mit der Sache befaßtes deutsches Gericht maßgeblich wären.

LG Lüneburg, Beschl. vom 7. 3. 1963 - 2 T 252/62: StAZ 1964, 163; Leitsatz in DAVorm. 1964, 205. Die minderjährige Michaela S. ist von ihrer Mutter Anna Elisabeth S., geb. G., am 5. 9. 1961 in Z. (Oberösterreich) unehelich geboren worden. Am 26. 12.1961 hat der Konditor Karl-Heinz S., der deutscher Staatsangehöriger ist, vor dem Standesamt in Z. mit der Mutter des Kindes die Ehe geschlossen und die Vaterschaft anerkannt. Die Ehelichkeit des Kindes ist durch einen Beschluß des Bezirksgerichtes Raab (Oberösterreich) am 3. 1. 1962 festgestellt worden. Der Standesbeamte in Wetzlar hat bei dem AG Wetzlar zwecks Eintragung der Michaela S. in Spalte 9 des Familienbuches ihrer Eltern den Antrag gestellt, deren Ehelichkeit gemäß § 31 PStG festzustellen. Das Vormundschaftsgericht hat sich für unzuständig erklärt und sich geweigert, das Legitimationsfeststellungsverfahren durchzuführen. Es hat den Standesbeamten auf den rechtskräftigen Feststellungsbeschluß des Bezirksgerichtes Raab (Oberösterreich) verwiesen. Der Standesbeamte, der der Ansicht ist, die Eintragung setze einen Legitimationsfeststellungsbeschluß eines deutschen Gerichts voraus, hat die Sache dem AG Limburg/Lahn vorgelegt und ist von diesem angewiesen worden, das Kind Michaela S. in Spalte 9 des Familienbuches seiner Eltern einzutragen.

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Gegen diese Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Landrates des Landkreises Wetzlar.

Aus den Gründen: „Bei der Frage, ob der Legitimationsfeststellungsbeschluß des Bezirksgerichts Raab (Oberösterreich) als Voraussetzung f ü r eine Eintragung der Michaela S. im Familienbuch ihrer Eltern ausreicht, ist von Art. 22 EGBGB auszugehen. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift bestimmt sich die Legitimation eines unehelichen Kindes durch nachfolgende Eheschließung seiner Eltern bei deutscher Staatsangehörigkeit seines Vaters nach deutschem Recht, so daß bei strenger, am reinen Wortlaut orientierter Anwendung der Bestimmung die Ehelichkeitsfeststellung durch das österreichische Bezirksgericht f ü r die deutschen Behörden als bedeutungslos anzusehen wäre und die Eintragung im Familienbuch in jedem Falle den Feststellungsbeschluß des gemäß §§ 43, 36 FGG zuständigen deutschen Gerichts voraussetzte (so Soergel-Siebert, [BGB] Anm. 28 zu Art. 22 EGBGB). Bei einer sinngemäßen Anwendung des Art. 22 I EGBGB und des § 31 V PStG stehen der Anerkennung des Legitimationsfeststellungsbeschlusses des Bezirksgerichts Raab (Oberösterreich) jedoch keine zwingenden Gründe entgegen. Das AG hat, von Sinn und Zweck des Legitimationsfeststellungsbeschlusses ausgehend, zutreffend dargelegt, daß dieser keine rech tschalf ende, konstitutive Bedeutung hat, sondern lediglich die ordnungsgemäße, zuverlässige Führung der Personenstandsbücher garantieren soll (so OLG Frankfurt/Main, NJW 1958, 636'). Aus diesem Grunde muß es f ü r eine Anerkennung des österreichischen Feststellungsbeschlusses ausreichen, wenn die Entscheidung des ausländischen Gerichts auf denselben materiellrechtlichen Erwägungen beruht, die auch f ü r ein mit der Sache befaßtes deutsches Gericht maßgeblich sind. Die Legitimationsfeststellung, die das Bezirksgericht Raab (Oberösterreich) durch seinen Beschluß vom 3. 1.1962 getroffen hat, ist unter Bejahung derselben Voraussetzungen zustandegekommen, an die auch das deutsche Recht bei Heirat der Mutter und des Vaters, der seine Vaterschaft nach der Geburt des Kindes anerkannt hat, die legitimatio per matrimonium subsequens knüpft (§§ 1719, 1720 II BGB). Zudem gilt in Österreich der § 31 PStG vom 3. 11. 1937 (RGBl. I 1116) in unveränderter Fassung als österreichisches Bundesrecht fort, so daß auch insoweit die Rechtsgrundlage, auf der der Legitimationsfeststellungsbeschluß des Bezirksgerichts Raab beruht, dieselbe ist wie die, von der das zuständige deutsche Gericht ausgehen müßte. Zwar wird nicht verkannt, daß die Entscheidung eines ausländischen Gerichts bei grundsätzlich deutscher Zuständigkeit nur in engen Grenzen anerkannt werden darf; ihre Anerkennung unterliegt jedoch dort keinen Bedenken, wo die materiellrechtlichen Grundlagen beider Rechtssysteme übereinstimmen und die Entscheidung selbst rein deklaratorischer Natur ist. In diese Richtung weist auch die Rechtsprechung des BGH, der unter 1

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IPRspr. 1958-1959 Nr. 201.

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gewissen Voraussetzungen sogar die viel tiefer greifende Entmündigung einer Deutschen durch Beschluß eines ausländischen Gerichts als rechtswirksam a n e r k a n n t hat (BGHZ 19, 260 2 )."

3. Nachlaßsachen Siehe auch Nr. 85,144, 150, 234 2 2 1 . Deutsche Nachlaßgerichte sind zur Erteilung eines Erbscheins befugt, wenn Vertriebene als Erben nach Erblassern, die als Ausländer oder Staatenlose vor dem 1. April 1952 im Ausland verstorben sind, zu Lastenausgleichszwecken einen Erbschein beantragen. LG Karlsruhe, Beschl. vom 6. 2. 1962 - 7 T 253/61: BWNotZ 1964, 28. Die Beschwf. macht beim Landratsamt - Ausgleichsamt - Pforzheim Ansprüche nach dem LAG geltend aus Eigentumsverlusten, die in der Person ihrer Mutter eingetreten seien. Diese wurde als Volksdeutsche gegen Ende des zweiten Weltkrieges aus ihrem letzten Wohnsitz in Banaterhof/Jugoslawien in ein Lager verbracht und ist seitdem verschollen. Sie ist auf den 31. 1. 1946 für tot erklärt worden. Nach Aufforderung durch das Ausgleichsamt hat die Beschwf. bei dem für ihren Wohnort zuständigen Notariat Bretten die Erteilung eines gemeinschaftlichen, gegenständlich beschränkten Erbscheines nach ihrer Mutter beantragt. Der Antrag wurde mit dem angefochtenen Beschluß zurückgewiesen. Aus den Gründen: „Die Erblasserin w a r jugoslawische Staatsangehörige bis zum 21.11. 1944; an diesem Tage erging Dekret der jugoslawischen Widerstandsregierung, bestätigt durch Gesetz vom 13. 8.1945, wodurch den Volksdeutschen die jugoslawische Staatsangehörigkeit entzogen w u r d e (vgl. N J W 1952, 173). Die Erblasserin w a r deshalb an ihrem Todestag (festgestellt auf 31. 1.1946) staatenlos. Gemäß Art. 29 EGBGB bestimmen sich ihre Rechtsverhältnisse nach jugoslawischem Recht; dies gilt auch f ü r die Nachlaßregelung. Es ist deshalb dem Nachlaßgericht zuzugeben, daß nach den allgemeinen Grundsätzen des IPR ,an sich' kein deutsches Nachlaßgericht zur Erteilung eines Erbscheins zuständig war. Auch ein beschränkter Erbschein gemäß § 2369 BGB durfte nicht ausgestellt werden, da sich keine Nachlaßgegenstände im Inland befinden. Etwaige Ansprüche nach dem LAG (§§ 228, 229, 232 II LAG) sind nicht in der Person der Erblasserin begründet gewesen und nicht von ihr vererbt, da als anspruchsberechtigte Geschädigte i. S. des LAG die Erben selbst gelten, wenn der unmittelbar geschädigte Erblasser - wie hier - vor dem 1. 4. 1952 gestorben ist. E r f a h r u n g s g e m ä ß verlangen die Ausgleichsämter im Feststellungsverfahren vielfach einen Erbschein zum Nachweis, daß der Antragsteller E r b e eines unmittelbar 2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 73.

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Geschädigten ist. Es ist bekannt, daß Erbscheine in den osteuropäischen Vertreibungsländern - soweit dieses Rechtsinstitut dort besteht — schwer zu erhalten sind, zumal diese Länder der Durchführung des Lastenausgleichs häufig ablehnend gegenüberstehen. Hierdurch entsteht f ü r die Vertriebenen ein Rechtsnotstand. Das Ausgleichsamt müßte zwar den Erbfall von Amts wegen nachprüfen (§§ 33, 35 FeststG). Das Nachlaßgericht kann jedoch einen auflagegemäß gestellten Erbscheinsantrag eines Vertriebenen nicht deshalb ablehnen, weil die Verwaltungsbehörde die Erbscheinsauflage etwa unter Verkennung ihrer Aufklärungspflicht erteilt habe; selbst wenn die Auflage fehlerhaft sein sollte, müßte sie vom Nachlaßgericht ungeprüft hingenommen werden. Deshalb wurde in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß deutsche Nachlaßgerichte zur Erteilung eines Erbscheins befugt sind, wenn Vertriebene als Erben nach Erblassern, die als Ausländer oder Staatenlose vor dem 1. 4. 1952 im Ausland verstorben sind, zu Lastenausgleichszwecken einen Erbschein beantragen (KG, NJW 1954, 1 3 3 1 K G , JR 1954, 464 2 ; BayObLGZ 1956, 236 s ; OLG Hamm, NJW 1954, 1731 4 ; OLG Hamm, JMB1. NRW 1957, 259 = DNotZ 1958, 322 5 ; zust. Palandt, [BGB] 19. Aufl., § 2353 Anm. 1; Staudinger, [BGB] 11. Aufl., § 2353 Anm. 34, 35; BGB-RGRK, § 2369 Anm. 6; Firsching, DNotZ 1960, 567 f.; Keidel, JZ 1955, 492; a. A. LG Mannheim, DNotZ 1959, 609 6 ). BayObLGZ 1956, 119 7 steht nach eigener Erklärung des BayObLG (BayObLGZ 1956, 237 3) dieser Rechtsprechung nicht entgegen, da der Sachverhalt anders lag. Dieser Rechtsprechung ist weiter zu folgen. Für das rechtsähnliche, aber später geregelte Rechtsgebiet der Entschädigung hat der Gesetzgeber in § 181 II BEG selbst besondere Erleichterungen zur Erbscheinserteilung f ü r Zwecke des Verfahrens eingerichtet und dadurch das besondere Bedürfnis anerkannt, in solchem Falle einen Erbschein zu erhalten, örtlich zuständig ist nach der angeführten Rechtsprechung in entsprechender Anwendung des § 73 III FGG das Nachlaßgericht am Sitz des zuständigen Ausgleichsamts, vorliegend also das Nachlaßgericht Pforzheim. Das Nachlaßgericht Bretten hat sich deshalb zu Recht f ü r örtlich unzuständig erklärt. Auch das Beschwerdegericht kann nicht von sich aus den Erbschein erteilen. Es war deshalb nicht zu prüfen, ob die Erblasserin nach den Grundsätzen des jugoslawischen Erbgesetzes vom Jahre 1955 beerbt wurde, welches sich in Art. 242 Rückwirkung beilegt f ü r alle bei Inkrafttreten des Gesetzes noch ungeregelten Erbschaften (Ferid-Firsching, [Internationales Erbrecht] II, Jugoslawien; Firsching, DNotZ 1960, 642)." 222. Die Bestellung eines Nachlaßpflegers durch ein deutsches Nachlaßgericht ist ausgeschlossen, wenn sich im Inland nur Nachlaßschulden des ausländischen Erblassers befinden. 1 3 5 7

IPRspr. IPRspr. IPRspr. IPRspr.

1954-1955 Nr. 208 Fn. 1. 1956-1957 Nr. 212. 1956-1957 Nr. 213. 1956-1957 Nr. 211 a.

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IPRspr. 1954-1955 Nr. 208. IPRspr. 1954-1955 Nr. 206. « IPRspr. 1958-1959 Nr. 207.

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OLG Hamm, Beschl. vom 5.3. 1962 - 15 W 299/61: JMB1. NRW 1962, 209; DRspr. I (170) 30b; Leitsatz in BWNotZ 1963, 264. Der ASt. hat die Bestellung eines Nachlaßpflegers für die unbekannten Erben des belgischen Staatsangehörigen A. beantragt, die der ASt. auf Leistung der an den Erblasser zurückgezahlten Kommanditeinlage verklagen will. Das AG hat den Antrag, das LG die Beschwerde des ASt. zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine weitere Beschwerde.

Aus den Gründen: „Nach den Feststellungen von AG und LG besaß der Erblasser die belgische Staatsangehörigkeit und hatte zur Zeit des Erbfalls im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt. Nachlaßvermögen befindet sich nicht im Inland. Es mag mit dem ASt. davon ausgegangen werden, daß f ü r die von ihm als Konkursverwalter über das Vermögen der Kommanditgesellschaft beabsichtigte Klage gegen den Erblasser als Kommanditisten oder gegen seine Erben auf Zahlung oder Rückzahlung der Kommanditeinlage das LG Essen als Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes der Gesellschaft zuständig ist (§§ 172IV, 171 II HGB, 22 ZPO). Nach Ansicht des ASt. kommt daher das AG Essen als Nachlaßgericht f ü r die Bestellung eines Nachlaßpflegers nach § 73 III FGG in Betracht. AG und LG haben jedoch ausgeführt, die örtliche Zuständigkeit des AG Essen als Nachlaßgericht nach dieser Vorschrift sei n u r gegeben, wenn sich in seinem Bezirk Nachlaßgegenstände befänden; dazu gehörten auch Ansprüche des Erblassers, die vor einem Gericht des Bezirks dieses AG geltend gemacht werden könnten; Ansprüche, die gegen die Erben geltend gemacht werden sollten, könnten dagegen die Zuständigkeit dieses Gerichts als Nachlaßgericht nicht begründen... Die Rüge greift nicht durch. Wie in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt ist, gelten f ü r die Sicherung des Nachlasses von Ausländern im Inlande in erster Linie Staatsverträge. Soweit solche Verträge nicht entgegenstehen oder wenn Staatsverträge überhaupt nicht bestehen, ist nach deutschem Recht zu prüfen und zu entscheiden, ob und welche Fürsorgemaßnahmen zur Sicherung des im Inland befindlichen Nachlasses eines. Ausländers geboten sind (vgl. KGJ 25 A 241; 36 A 85, 102, 109; 41, 62; 53, 77; KG, J W 1934, 909; OLG Dresden, RJA 13, 218; OLG Hamburg, NJW 1960, 1207!; Soergel-Siebert, BGB, 9. Aufl. 1961, § 1960 Anm. 18). Nach internationalem Gewohnheitsrecht ist das deutsche Nachlaßgericht befugt, alle Maßnahmen zu treffen, die auf eine einstweilige Sicherung des einem ausländischen Erbstatut unterstehenden Nachlasses abzielen; hierher gehören z. B. Siegelung des Nachlasses, Aufnahme eines Nachlaßverzeichnisses und Bestellung eines Nachlaßpflegers (vgl. KG, JFG 15, 78 = J W 1937, 1728; OLG München, JFG 16, 58 = DFG 1937, 190). Auch ein Nachlaßpfleger nach § 1961 BGB ist f ü r einen Ausländernachlaß zu bestellen, wenn ein Nachlaßgläubiger dies zur Geltendmachung eines Anspruchs gegen den oder die unbekannten Erben eines im Ausland 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 151.

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wohnhaft gewesenen Ausländers beantragt, sofern und soweit inländisches Vermögen des Ausländers erfaßt werden soll (KG, JW 1934, 909). Daß auf die Beerbung ausländisches Recht anzuwenden ist, steht nicht entgegen. Gleiches ist auch f ü r die Nachlaßpflegschaft gemäß § 106 III RAbgO auf Antrag des Finanzamtes f ü r Zwecke der Finanzverwaltung anerkannt (OLG München aaO; vgl. ferner Soergel-Kegel, vor Art. 24 EGBGB Anm. 56-60; Soergel-Siebert, § 1961 Anm. 5). Die Anwendung des internationalen Gewohnheitsrechts auch in diesen Fällen - ohne Rücksicht auf die Erbfolge nach ausländischem Recht - wird auch hier begründet mit der Fürsorge f ü r den im Inland befindlichen Nachlaß des ausländischen Erblassers (vgl. Karger, J W 1933, 147; KG aaO und JFG 15, 78; OLG München aaO). Man geht dabei zutreffend davon aus, daß der nach § 1961 bestellte Pfleger grundsätzlich nicht nur den Nachlaß dem Gläubiger gegenüber zu vertreten, sondern auch im Interesse des Nachlasses alle einem Nachlaßpfleger nach § 1960 obliegenden Aufgaben zu erfüllen hat und das Tätigwerden des Nachlaßgerichts f ü r den Gläubiger zugleich als Tätigwerden f ü r den Nachlaß angesehen werden m u ß ; denn jeder rechtlich denkende Inhaber eines Vermögens — und n u r ein solcher wird bei der Fürsorgetätigkeit des Nachlaßgerichts vorausgesetzt - hatte nicht nur das Interesse, die zu diesem Vermögen gehörenden Rechte wahrzunehmen und die zu ihnen gehörenden Rechtsgüter zu erhalten, sondern auch die ,auf dem Vermögen lastenden Verbindlichkeiten' zu erfüllen, mithin auch daran, daß die Ansprüche, die mit staatlicher Ermächtigung gegen das Vermögen gerichtet werden sollen, geklärt und erforderlichenfalls auch erfüllt werden. Vorausgesetzt wird dabei, daß diese Schuldtilgung aus dem im Inland befindlichen Nachlaßvermögen erfolgt oder daß dieses wenigstens der Anknüpfungspunkt f ü r das Tätigwerden der deutschen Gerichte ist; denn nur soweit reicht das aus dem internationalen Gewohnheitsrecht abgeleitete und die deutschen Gerichte zum Eingreifen berechtigende Bedürfnis der Sicherung oder Fürsorge. So war auch in den oben erwähnten vom KG und OLG München entschiedenen Fällen inländisches Nachlaßvermögen vorhanden und Anlaß f ü r den Antrag auf Bestellung eines Nachlaßpflegers. Es erscheint dem erkennenden Senat nicht zulässig, wie die weitere Beschwerde es will, hier Fälle einzubeziehen, in denen lediglich ein Anspruch gegen die Erben des ausländischen Erblassers im Inlande gerichtlich geltend gemacht werden soll, ohne daß Nachlaßgegenstände im Inlande vorhanden sind, aus denen — ganz oder teilweise — der Anspruch befriedigt werden könnte oder die wenigstens den Erben, falls sie diese Gegenstände nicht preisgeben wollen, Anlaß geben könnten, den Anspruch mit anderen Mitteln zu befriedigen. Die weitere Beschwerde weist darauf hin, das KG spreche in der erwähnten Entscheidung (JW 1934, 909) nur von ,Vermögen', nicht aber von ,Aktivnachlaß'; zum Begriff des Vermögens gehörten aber ebenso die Schulden, wie sich aus § 1922 BGB ergebe. Abgesehen davon, daß diese Frage streitig ist (vgl. Erman-Bartholomeyczik, BGB, 2. Aufl., § 1922 Anm. 2), könnte ihre Bejahung im vorliegenden Falle nicht weiter bringen, weil gerade die Fürsorgetätigkeit f ü r die im Inland vorhandenen Nachlaßgegen-

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stände Anlaß f ü r die Bestellung eines Nachlaßpflegers nach § 1961 BGB ist, wie überhaupt erst das Vorhandensein von Nachlaßgegenständen im Inland ein Tätigwerden der deutschen Gerichte hinsichtlich des Nachlasses eines Ausländers ermöglicht, der im Inlande weder Wohnsitz noch Aufenthalt gehabt hat. Das zeigt eindeutig die verfahrensrechtliche Vorschrift des § 73 III FGG, die f ü r den Fall, daß ein deutsches Gericht überhaupt zur Mitwirkung bei der Regelung der erbrechtlichen Verhältnisse eines Ausländers befugt ist (internationale Zuständigkeit), das örtlich zuständige Nachlaßgericht bestimmt. Diese Vorschrift setzt ausdrücklich voraus, daß sich im Bezirk des Nachlaßgerichts Nachlaßgegenstände befinden. Die Verweisung auf § 2369 II BGB hat dabei nur den Sinn, klarzustellen, welches Nachlaßgericht örtlich zuständig ist, wenn gewisse Nachlaßgegenstände sich im Inlande befinden, so f ü r Grundstücke oder Schiffe das Nachlaßgericht, in dessen Bezirk das Grundbuch oder das Schiffsregister geführt wird, und f ü r zum Nachlaß gehörige Ansprüche das Amtsgericht, das - ohne Rücksicht auf den Streitwert - f ü r die Klage gegen den Schuldner zuständig wäre (vgl. Keidel, FGG, 7. Aufl., § 73 Anm. 6). In dieselbe Richtung weist auch der Vermögensbegriff, wie er f ü r den Zivilprozeß und die Zwangsvollstreckung anerkannt ist (vgl. Rosenberg, ZPO, 9. Aufl., § 35 I 3, § 180 II 1). Danach ist Vermögen die Summe der geldwerten Sachen und Rechte des Schuldners; es umfaßt nur Gegenstände von selbständigem Wert, wenn es auch andererseits zur Annahme des Gerichtsstandes des Vermögens nach § 23 ZPO nicht erforderlich ist, daß der Vermögensgegenstand pfändbar ist oder zur Befriedigung des Klägers sich eignet oder ausreicht oder daß dem Beklagten die Verfügung darüber zusteht (vgl. dazu Nagel, NJW 1957, 531 f ü r die Frage, ob § 917 II ZPO Vermögen des Arrestschuldners im Inlande voraussetze). Ein derartiger Anknüpfungspunkt f ü r das Eingreifen des Nachlaßgerichts nach §§ 1961 BGB, 73 III FGG müßte zumindest gegeben sein. Danach ist die Einschränkung der erwähnten Rechtsprechung auf Fälle, in denen Nachlaßvermögen im Inlande vorhanden ist, entgegen der Annahme der weiteren Beschwerde sachlich gerechtfertigt und geboten. Diese Einschränkung seiner prozessualen Möglichkeiten gegenüber den unbekannten Erben eines ausländischen Erblassers, der selbst vor einem deutschen Gericht hätte verklagt werden können, muß der Gläubiger hinnehmen. Sie ist eine Folge der auf das deutsche Staatsgebiet beschränkten Gerichtsbarkeit (vgl. dazu Nagel, Die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Urteile in der EWG: NJW 1960, 985). Im übrigen würde die antragsgemäß erfolgte Bestellung eines Nachlaßpflegers im vorliegenden Falle dem ASt.-auch nicht zum Erfolge verhelfen. Wenn er hier gegen die durch den Pfleger im Rechtsstreit vertretenen Erben des Erblassers ein obsiegendes Urteil erlangte, müßte dies in Belgien nach den Bestimmungen des deutsch-belgischen Abkommens in Zivilund Handelssachen vom 30. 6.1958 (BGBl. 1959 II 766, in Kraft getreten am 27. 1. 1961 lt. Bekanntmachung vom 23. 11.1960, BGBl. II 408, dazu deutsches AusfG vom 26.6.1959, BGBl. I 425; vgl. dazu Nagel aaO 987)

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anerkannt und notfalls für vollstreckbar erklärt werden. Nach Art. 2 I Nr. 2 dieses Abkommens darf die Anerkennung versagt werden, w e n n der Beklagte sich auf den Rechtsstreit nicht eingelassen hat und ihm die den Rechtsstreit einleitende Ladung nicht nach deutschem Recht zugestellt worden ist oder w e n n ihm die Ladung überhaupt nicht zugestellt worden ist. Die Zustellung einer derartigen Ladung m u ß der Kläger ferner, w e n n er die Vollstreckbarerklärung beantragt, nach Art. 9 Nr. 2 dem belgischen Gericht beibringen. Praktisch würde der ASt. mithin auch bei Bestellung eines Nachlaßpflegers nicht zu seinem Ziel gelangen." 2 2 3 . Für die Erteilung von Erbscheinen zu Lastenausgleichszwecken nach Erblassern ausländischer Staatsangehörigkeit, die vor dem 1. April 1952 im Auslande verstorben sind, ist das Amtsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das zuständige Ausgleichsamt seinen Sitz hat. Handelt es sich um vertriebene Volksdeutsche, so ist insoweit auch die deutsche internationale Zuständigkeit gegeben, da der Grundsatz des Gleichlaufs von anwendbarem Recht und internationaler Zuständigkeit nicht eingreift, wenn der ausländische Staat seine Zuständigkeit verneint und ein innerdeutsches Interesse an der Regelung des Nachlasses besteht. Die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit hat der Prüfung der internationalen Zuständigkeit vorauszugehen, weil die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit nur von einem örtlich und sachlich zuständigen Gericht getroffen werden darf. KG, Beschl. v o m 2 2 . 1 1 . 1 9 6 2 - 1 AR 82/62: JR 1963, 144; Leitsatz in DNotZ 1963, 758. F r a u Rosina Sch. geb. S. und Frau Rosina P. geb. Sch., beide in Villingen (Baden), haben die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins aufgrund gesetzlicher Erbfolge nach dem am 13. 1. 1946 im Internierungslager Krusivlje, Kreis Sambor (Jugoslawien), verstorbenen, zuletzt in Apatin, Kreis Sambor (Jugoslawien), wohnhaft gewesenen Müller und Landwirt Martin Sch. unter Anwendung jugoslawischen Erbrechts und unter Beschränkung auf das im Inland befindliche Vermögen beantragt und gebeten, eine Ausfertigung des Erbscheins dem Ausgleichsamt Villingen zu übersenden. Das AG Schöneberg hat die Sache zuständigkeitshalber an das Notariat II Villingen gegeben mit dem Bemerken, daß dieses Nachlaßgericht in entsprechender Anwendung des § 73 III FGG örtlich zuständig sei. Das Notariat II Villingen hat die Übernahme unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Karlsruhe, 5. Zivilsenat in Freiburg, vom 25. 5. 1961 (BWNotZ 1961, 334) 1 abgelehnt. Nunmehr hat das AG Schöneberg die Sache dem KG zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt. Aus den Gründen: „Das AG Schöneberg ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt örtlich zuständig. Denn da der Erblasser zur Zeit seines Todes a m 13. 1. 1946 nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besaß, sondern deutscher Volkszugehöriger jugoslawischer Staatsangehörigkeit war und sein letzter Wohnsitz Apa1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 227.

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tin Kreis S a m b o r (Jugoslawien) ebenso wie sein A u f e n t h a l t s o r t i m I n t e r n i e r u n g s l a g e r K r u s i v l j e z u r Zeit seines T o d e s nicht zu d e n i m § 1 ZustErgG g e n a n n t e n Gebieten gehört, in d e n e n deutsche Gerichtsbarkeit nicht m e h r a u s g e ü b t w i r d , f e r n e r auch im Bezirk des AG Schöneberg w e d e r Nachl a ß g e g e n s t ä n d e v o r h a n d e n noch Ausgleichsansprüche a n g e m e l d e t sind, ist dieses Gericht w e d e r n a c h § 7 I Satz 2 Z u s t E r g G noch n a c h § 73 I I o d e r I I I FGG örtlich z u s t ä n d i g . Deutscher o h n e deutsche S t a a t s a n g e h ö r i g k e i t i m Sinne des Art. 116 I GG in V e r b i n d u n g m i t Art. 9 II Nr. 5 F a m R Ä n d G ist d e r E r b l a s s e r nicht gewesen, da e r zur Zeit des I n k r a f t t r e t e n s des G r u n d gesetzes bereits v e r s t o r b e n w a r , ü b r i g e n s auch in d e m Gebiet des Deutschen Reiches nach d e m Gebietsstande des 31. 12. 1937 keine A u f n a h m e g e f u n d e n h a t . Andere A n k n ü p f u n g s p u n k t e , a u s d e n e n sich die örtliche Zuständigkeit des AG Schöneberg ergeben k ö n n t e , sind nicht ersichtlich, auch v o m N o t a r i a t I I Villingen nicht dargelegt w o r d e n . Die örtliche Z u s t ä n d i g k e i t eines d e u t s c h e n Nachlaßgerichts, ü b e r welche im V e r f a h r e n nach § 5 FGG allein zu b e f i n d e n ist, setzt bei dieser Sachlage g e m ä ß § 73 I I I FGG in V e r b i n d u n g m i t § 2369 II BGB v o r a u s , d a ß sich i m Bezirk dieses Gerichts N a c h l a ß g e g e n s t ä n d e b e f i n d e n . Die Lastenausgleichsa n s p r ü c h e , zu d e r e n G e l t e n d m a c h u n g d e r E r b s c h e i n benötigt w i r d , geh ö r e n allerdings nicht u n m i t t e l b a r z u m N a c h l a ß des E r b l a s s e r s , weil sie, w e n n der E r b l a s s e r v o r d e m 1 . 4 . 1 9 5 2 v e r s t o r b e n ist, nicht schon in der P e r s o n des E r b l a s s e r s , s o n d e r n erst in d e r P e r s o n des E r b e n m i t W i r k u n g v o m 1. 4. 1952 e n t s t a n d e n sind, m a g auch d e r E r b l a s s e r selbst d e r u n m i t t e l b a r Geschädigte gewesen sein (Senat in N J W 1954, 1331 2 ; BVerwG, N J W 1955, 116; Harmening, LAG, § 229 A n m . 1). Diese Rechtslage b e r u h t jedoch n u r auf d e r b e s o n d e r e n gesetzlichen Ausgestaltung des L a s t e n a u s g l e i c h s a n s p r u c h s . E s darf g e g e n ü b e r dieser Regelung nicht ü b e r s e h e n w e r d e n , d a ß die L a s t e n a u s g l e i c h s a n sprüche, w e n n d e r E r b l a s s e r , w i e hier, selbst u n m i t t e l b a r Geschädigter w a r , i h r e W u r z e l d a r i n h a b e n , d a ß d a s V e r m ö g e n des E r b l a s s e r s v o n Vert r e i b u n g s s c h ä d e n o d e r Kriegsschäden b e t r o f f e n w o r d e n ist. A u f g r u n d dieser E r w ä g u n g h a t d e r beschließende Senat in s t ä n d i g e r R e c h t s p r e c h u n g die A u f f a s s u n g v e r t r e t e n , d a ß f ü r die E r t e i l u n g v o n E r b s c h e i n e n f ü r L a s t e n ausgleichszwecke nach E r b l a s s e r n a u s l ä n d i s c h e r S t a a t s a n g e h ö r i g k e i t , die vor d e m 1. 4. 1952 i m A u s l a n d v e r s t o r b e n sind, in e n t s p r e c h e n d e r A n w e n d u n g des § 73 I I I FGG d a s Amtsgericht örtlich z u s t ä n d i g ist, in dessen Bezirk d a s z u s t ä n d i g e Ausgleichsamt seinen Sitz h a t ( N J W 1954, 1331 = MDR 1954, 625 = R p f l e g e r 1954, 451 = J R 1954, 464 = D N o t Z 1954, 6 0 7 2 ; N J W 1962, 258 = D N o t Z 1962, 144 = Rpfleger 1962, 23 3 ). Dieser A u f f a s s u n g h a b e n sich d a s B a y O b L G (BayObLGZ 1956, 236 4 ) u n d d a s OLG H a m m (JMB1. N R W 1957, 259«) f ü r d e n F a l l angeschlossen, d a ß der E r b l a s s e r , wie hier, v o n d e m V e r t r e i b u n g s s c h a d e n selbst b e t r o f f e n w o r d e n , also u n m i t t e l b a r Geschädigter im Sinne des § 229 LAG ist. Die E r w ä g u n g , die F e s t s t e l l u n g s b e h ö r d e n k ö n n t e n ü b e r die E r b f o l g e als V o r f r a g e nach d e n 2 4

IPRspr. 1954-1955 Nr. 208 Fn. 1. IPRspr. 1956-1957 Nr. 212.

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IPRspr. 1960-1961 Nr. 229. IPRspr. 1956-1957 Nr. 213.

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§§ 33, 35 FGG selbständig befinden (LG Mannheim, RLA 1959, 105*; OLG Karlsruhe, BWNotZ 1961, 334 4 ; Wähler, N J W 1962, 1066) greift demgegenüber nicht durch. Denn das Gesetz eröffnet in § 73 III FGG in Verbindung mit § 2369 II Satz 2 BGB die örtliche (und zugleich die internationale) Zuständigkeit des deutschen Nachlaßgerichts auch dann, wenn zum Nachlaß ein Anspruch gehört, f ü r dessen Geltendmachung durch Klage ein deutsches Gericht zuständig ist. Es ermöglicht mithin dem Erben die Beschaffung eines Erbscheins, obwohl das Prozeßgericht über die Erbfolge als Vorfrage befinden könnte. Darin kommt der Grundgedanke des § 73 III FGG in Verbindung mit § 2369 BGB zum Ausdruck, nach welchem die Erteilung eines Erbscheins zur Erleichterung des Rechtsverkehrs stets gewährleistet sein soll, wenn der Erbe zur Geltendmachung von Rechten im Inlande eines Zeugnisses über sein Erbrecht bedarf (KG, J W 1933, 2068). Das Bedürfnis f ü r die Erteilung eines Erbscheins wird vom Gesetz, wie § 2369 II Satz 2 BGB zeigt, nicht davon abhängig gemacht, daß der Erbe schlechthin auf die Beschaffung eines Erbscheins angewiesen ist und andernfalls außerstande wäre, den Nachweis der Erbfolge zu f ü h r e n . Eine P r ü f u n g , ob der Erbe darauf angewiesen ist, sich durch Erbschein auszuweisen, steht dem Nachlaßgericht ohnehin nicht zu (Staudinger-Firsching, BGB, 11. Aufl., § 2353 Randn. 20). Das Notariat Villingen beruft sieht demgegenüber auf eine Entscheidung des OLG Karlsruhe, 5. Zivilsenat in Freiburg (BWNotZ 1961, 334 J ), in welcher die Erteilung eines Erbscheins nach einem am 14.2.1946 im Internierungslager in Jugoslawien verstorbenen Erblasser mit der Begründung abgelehnt wird, nach den in der Rechtsprechung, insbesondere des KG, entwickelten Grundsätzen (KGJ 36 A 102; 41, 62; JFG 15, 78) sei ein deutsches Gericht zur Erteilung eines Erbscheins allgemein n u r zuständig, wenn die Erbfolge sich ganz oder teilweise nach deutschem Recht richte (Art. 25, 27 EGBGB) oder die Zuständigkeit des deutschen Gerichts durch Staatsvertrag begründet werde, in Ermangelung dieser Voraussetzungen nach § 2369 BGB nur, wenn sich Nachlaßgegenstände im Inlande befänden, was f ü r Lastenausgleichsansprüche, wenn der geschädigte Erblasser vor dem 1.4. 1952 verstorben sei, nicht zutreffe. Damit verneint das OLG Karlsruhe allgemein die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Im Verfahren nach § 5 FGG wird jedoch n u r über die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, nicht über die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ü b e r h a u p t entschieden. Die internationale Zuständigkeit ist neben der örtlichen eine selbständige Verfahrensvoraussetzung (Senat in FamRZ 1958, 426«; BayObLGZ 1957, 213 7 ). Hierbei geht die P r ü f u n g der örtlichen Zuständigkeit der P r ü f u n g der internationalen Zuständigkeit voraus, weil die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit n u r von einem örtlich (und sachlich) zuständigen Gericht getroffen werden darf (Senat in F a m R Z 1958, 426«; 1961, 383 8 ; ebenso Pagenstecher, RabelsZ 11 [1937] 378 mit Note 22, 22 a; Riezler, Inter5a 7

IPRspr. 1958-1959 Nr. 207. IzRspr. 1954-1957 Nr. 373.

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IzRspr. 1958-1959 Nr. 196. IPRspr. 1960-1961 Nr. 223.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 223

nationales Zivilprozeßrecht, 1949, 215 und 322 mit Note 15; Matthies, Deutsche internationale Zuständigkeit, 1955, 62; Schnitzer, Handbuch des IPR, 4. Aufl., 823; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., § 89 IV 5; Bosch, FamRZ 1961, 385; Jansen, E J F B II Nr. 13 Anm.; ders., FGG, Vorbem. 6 vor § 35; Keidel, FGG, 7. Aufl., § 36 Anm. 1 a Abs. 2; a. M. Neuhaus, FamRZ 1961, 540; Kralik, ZZP 74, 34). Dementsprechend hat das RG in zwei Entscheidungen vom 16.10. 1940 und 10. 5. 1941 (mitgeteilt von Pagenstecher, DR 1941, 1747 unter E) bei der Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts betont, daß es damit nicht der Frage vorgreife, ob die deutsche internationale Zuständigkeit gegeben sei. Der beschließende Senat trägt aber auch keine Bedenken, die deutsche internationale Zuständigkeit f ü r Fälle der in Rede stehenden Art anzuerkennen. Der oben angeführte Grundsatz des Gleichlaufs von anwendbarem Recht und internationaler Zuständigkeit in Nachlaßsachen beruht auf der Erwägung, daß der deutsche Staat keinen Anlaß hat, die Gerichtsbarkeit f ü r die Regelung der gesamten Nachlaßangelegenheiten eines Ausländers in Anspruch zu nehmen, der nach seinem Heimatrecht beerbt wird (KGJ 36 A 108), und deshalb einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Gerichtsbarkeit des ausländischen Heimatstaates grundsätzlich vermeiden soll (KG, JFG 15, 78, 82). Die Erledigung der Nachlaßangelegenheiten eines Ausländers kann in der Regel dem Heimatstaat des Erblassers überlassen bleiben, sofern nicht wegen der Notwendigkeit sichernder Maßnahmen oder wegen der Belegenheit von Nachlaßgegenständen im Inlande ein innerstaatliches Interesse f ü r ein Tätigwerden des deutschen Gerichts besteht. Diese Erwägung greift nicht ein, wenn einerseits der ausländische Heimatstaat die Gerichtsbarkeit nicht in Anspruch nimmt, also seine Zuständigkeit verneint (Raape, IPR, 5. Aufl., § 39 I Abs. 4; Drobnig, JZ 1959, 318), andererseits ein innerdeutsches Interesse an der Regelung des Nachlasses besteht. Es kann aber schwerlich angenommen werden, daß Jugoslawien noch die Gerichtsbarkeit für die Nachlaßangelegenheiten der aus seinem Staatsgebiet ausgesiedelten oder während der Vertreibung verstorbenen Volksdeutschen in Anspruch nimmt. Zu der vergleichbaren Lage eines in Mähren am 5. 3. 1946 verstorbenen Volksdeutschen Erblassers, der nach dem Recht des österreichischen ABGB beerbt worden ist, hat das BayObLG (BayObLGZ 1961, 179") zutreffend ausgeführt: .Außerdem aber hat die CSR schon vor dem Erbfall (5. 3.1946) durch die Enteignungsdekrete vom 21.6. und 25. 10. 1945, durch das Verfassungsdekret über die Ausbürgerung vom 2. 8. 1945 (BVerfGE 1, 330 10 ; Ferid, Der Neubürger im IPR, 103; Raschhof er, Die Sudetenfrage, 267, 268) und schließlich durch die Austreibung die Verbindung mit den Volksdeutschen gelöst und damit auch der Justizhoheit der CSR f ü r die Behandlung des Nachlasses der Volksdeutschen den Boden entzogen. Dies macht es nötig, daß nunmehr die deutschen Nachlaßgerichte - mindestens in den Fällen, in denen (wie hier) die Hinterbliebenen eines in der CSR verstorbenen Volksdeutschen in das » IPRspr. 1960-1961 Nr. 228.

10

IPRspr. 1952-1953 Nr. 316 a.

X I I I . Freiwillige Gerichtsbarkeit

Nr. 224

717

Altreich vertrieben wurden und sonach vermutlich auch der Erblasser selbst, wäre er nicht gestorben, in das Altreich vertrieben worden wäre die nachlaßrechtliche Behandlung durchführen (vgl. auch KG, N J W 1954, 13312). Demgegenüber muß das aus den Schwierigkeiten, die sich aus der Anwendung ausländischen materiellen Erbrechts im deutschen Nachlaßverfahren ergeben, hergeleitete Bedenken gegen die internationale Zuständigkeit der deutschen Nachlaßgerichte zurücktreten.' Diesen Ausführungen ist für die Nachlaßangelegenheiten der Volksdeutschen aus Jugoslawien beizupflichten, zumal auch im Schrifttum [Kegel, IPR, § 21 IV 1 zu 5) die Auffassung vertreten wird, daß das Bedürfnis der Fürsorge für Nachlaßberechtigte oder Nachlaßgläubiger die internationale Zuständigkeit, über bloße Sicherungsmaßnahmen hinaus, begründen könne. Die deutschen Nachlaßgerichte sollten sich daher der Regelung der Nachlaßangelegenheiten der Volksdeutschen Vertriebenen nicht entziehen. Hiernach ist das Notariat I I Villingen örtlich zuständig." 224.

Für

die Erteilung

von

Erbscheinen

nach Erblassern

ausländischer

1952 verstorben

sind, sind die deutschen

wenn

noch dem Erblasser

für

Staatsangehörigkeit, Gerichte

selbst der geltend

Lastenausgleichszwecke die vor

dem

international

gemachte

Schaden

1.

April

zuständig, erwachsen

ist.

LG Dortmund, Beschl. vom 27.11.1962 - 9 T 479/62: N J W 1963, 496; Leitsatz in DRiZ 1963 B 39 Nr. 539; DNotZ 1963, 372; BWNotZ 1963, 74 (mit Datum 25. 11.). Der Erblasser, der seinen letzten Wohnsitz in Deutsch-Zerne (Banat) hatte, ist durch Beschluß des AG Castrop-Rauxel vom 22. 2. 1961 f ü r tot erklärt w o r den; als Todeszeitpunkt ist der 31. 12. 1945 festgestellt worden. Der Erblasser hat außer seiner Ehefrau, der Beteiligten zu 1), drei Kinder hinterlassen, nämlich die Beteiligte zu 2) und zwei weitere Kinder. Die Beteiligten zu 1) und zu 2) haben die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins dahin beantragt, daß der Erblasser von der Beteiligten zu 1) zu Vi und von seinen drei Kindern zu je V 1 2 beerbt worden sei. Die ASt. haben angegeben, daß der Nachlaß aus Lastenausgleichsansprüchen bestehe. Durch den angefochtenen Beschluß hat das AG Castrop-Rauxel den Antrag auf Erteilung des Erbscheins abgelehnt, weil es zur Erteilung des Erbscheins nicht zuständig sei.

Aus den Gründen: „Einem deutschen Nachlaßgericht fehlt zwar, sofern nicht ein Staatsvertrag etwas anderes vorsieht, grundsätzlich die Zuständigkeit zu einem Tätigwerden, wenn sich die Erbfolge in den Nachlaß eines ausländischen oder staatenlosen Erblassers nach ausländischem Erbrecht richtet (vgl. KG, JFG 15, 78; BayObLGZ 1956, 121 = Rpfleger 1956, 343Staudinger-Firsching, BGB, 11. Aufl., § 2353 Anm. 36; Palandt-Keidel, BGB, 21. Aufl., 1

IPRspr. 1956-1957 Nr. 211 a.

718

Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 224

§ 2369 Anm. 2 a; Keidel, FGG, 7. Aufl., § 73 Anm. 3 a). Eine Ausnahme hiervon ergibt sich jedoch aus § 2369 I BGB. Nach dieser Vorschrift k a n n in derartigen Fällen die Erteilung eines Erbscheins f ü r solche Gegenstände verlangt werden, die sich im Inland befinden, örtlich zuständig ist gemäß § 73 III FGG jedes Gericht, in dessen Bezirk sich Nachlaßgegenstände befinden. Im vorliegenden Fall läßt sich die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nicht unmittelbar aus diesen Vorschriften herleiten, da sich im Inland keinerlei Nachlaßgegenstände befinden. Der Lastenausgleichsanspruch, der hier allein eine Rolle spielt, gehört nicht zum Nachlaß; denn dieser Anspruch ist erst am 1. 4. 1952 entstanden, also nicht schon in der Person des Erblassers, sondern gleich unmittelbar in der Person der Erben (§§ 232, 229 LAG). Gleichwohl k a n n die Zuständigkeit deshalb noch nicht verneint werden. Nach der herrschenden Lehre, der sich die Kammer anschließt, sind auch f ü r die Erteilung von Erbscheinen auf Antrag Vertriebener f ü r Lastenausgleichszwecke nach Erblassern ausländischer Staatsangehörigkeit, die vor dem 1. 4. 1952 verstorben sind, die deutschen Gerichte zuständig; örtlich zuständig ist in entsprechender Anwendung des § 73 III FGG das Amtsgericht, in dessen Bezirk das zuständige Ausgleichsamt seinen Sitz hat (grundlegend KG, N J W 1954, 1331 = Rpfleger 1954, 453 2 ; JR 1954, 464 3 ; ihm folgend: OLG Hamm, JMB1.NRW 1957, 259 4 ; BayObLGZ 1956, 236ff. 5 ; Staudinger-Firsching, § 2353 Anm. 34, § 2369 Anm. 11; SoergelEhard-Eder, [BGB] 9. Aufl., § 2353 Anm. 2; BGB-RGRK [Kregel], 11. Aufl., § 2369 Anm. 9; Palandt-Keidel, 21. Aufl., § 2353 Anm. l c ; Keidel, FGG, § 73 Anm. 6 a; Jansen, FGG, § 73 Anm. 11; a. A. LG Mannheim, RLA 1959, 10 = DNotZ 1959, 610«). Streitig ist allerdings, ob nicht wenigstens der Schaden unmittelbar in der Person des Erblassers entstanden sein m u ß (BayObLGZ 1956, 121 = Rpfleger 1956, 3 4 3 l ; Staudinger-Firsching aaO; Soergel-Ehard-Eder aaO; Palandt-Keidel aaO) oder ob es nicht auch ausreicht, wenn der E r b e selbst der unmittelbar Geschädigte ist (KG, N J W 1962, 258 7 , mit ablehnender Anmerkung von Wähler, N J W 1962, 1066). In Übereinstimmung mit dem BayObLG (aaO) ist die Kammer der Auffassung, daß ein deutsches Gericht den Erbschein n u r erteilen darf, wenn noch dem Erblasser selbst der Schaden erwachsen ist. Der Grund, der ü b e r h a u p t eine Erweiterung der Zuständigkeit der deutschen Gerichte über den Bereich des § 2369 BGB hinaus rechtfertigt, ist darin zu sehen, daß die Lastenausgleichsansprüche, wenn sie auch nicht zum Nachlaß gehören, so doch ihre Wurzel darin haben, daß das Vermögen des Erblassers von den Vertreibungs- oder Kriegsschäden betroffen worden ist (vgl. BayObLGZ 1956, 239 5 ). An diesem Grund fehlt es, wenn nicht das Vermögen des Erblassers, sondern von vornherein das der E r b e n beeinträchtigt worden ist. 2 4 6

IPRspr. 1954-1955 Nr. 208 Fn. 1. IPRspr. 1956-1957 Nr. 213. IPRspr. 1958-1959 Nr. 207.

* IPRspr. 1954-1955 Nr. 208. IPRspr. 1956-1957 Nr. 212. IPRspr. 1960-1961 Nr. 229.

5 7

Nr. 225

XIV. Konkursrecht

719

Das KG (NJW 1962, 258 7 ) meint allerdings, dem § 73 III FGG und dem § 2369 BGB liege der Gedanke zugrunde, daß die Erteilung eines Erbscheins stets gewährleistet sein soll, wenn der Erbe zur Geltendmachung von Rechten im Inland eines Zeugnisses über sein Erbrecht bedürfe (vgl. KG, J W 1933, 2068); dieser Grundgedanke treffe auch auf die streitigen Fälle zu; es sei zudem sachgemäßer, wenn die Nachlaßgerichte - und nicht die Ausgleichsbehörden - die erbrechtlichen Fragen prüfen würden. Aus diesen Erwägungen allein läßt sich indes die Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht herleiten. Das wäre mit den allgemeinen Grundsätzen, von denen § 2369 BGB lediglich eine Ausnahme darstellt, nicht vereinbar. Es kann nicht f ü r zulässig gehalten werden, daß aufgrund einer bloßen ,Bedürfniszuständigkeit' Erbscheine nach ausländischen Erblassern erteilt werden, die unter Umständen bereits vor Jahrzehnten verstorben sind (vgl. hierzu auch Wähler, NJW 1962, 1066). In den Fällen der erwähnten Art besteht vor allem auch kein unbedingtes Bedürfnis, dem Erben einen Erbschein zu erteilen, da die Ausgleichsämter gehalten sind, selbst die erbrechtlichen Vorfragen zu prüfen und erforderlichenfalls die hierfür notwendigen Beweise von Amts wegen zu erheben (§§ 33 FeststG, 330f. LAG)."

4. Notariats- und Urkundenwesen Siehe Nr. 59

XIV. KONKURSRECHT 2 2 5 « Nach deutschem und schweizerischem internationalen Konkursrecht ist für die Anfechtung das Recht des Konkursortes maßgebend. Zur Konkursanfechtung nach schweizerischem Recht. Das vor einem Statutenwechsel begründete Recht an einer Sache bleibt nur insoweit bestehen, als es von der nunmehr maßgeblichen Rechtsordnung anerkannt wird. LG Köln, Urt. vom 29. 5. 1962 - 5 O 84/62: KTS 26 (1965) 48. Der Bekl. belieferte die Firma I. in Zürich mit Fotoartikeln. Im März 1961 erhielt er eine Mitteilung des Inhabers I., dessen Firma stehe vor der Liquidation. Zu dieser Zeit waren bei der Firma I. vom Bekl. für 19 047,10 sfr gelieferte Waren befindlich. Der Bekl. veranlaßte die Übernahme dieser Waren durch die Firma C. in Genf. Den Kaufpreis entrichtete die Fa. C. an den Bekl., die Höhe dieser Zahlung ist streitig. Der Bekl. verrechnete die Waren durch eine Gutschrift von 19047,10 sfr auf seinem Guthaben bei der Fa. I. Am 18. 4. 1961 wurden die Waren der Fa. C. ausgeliefert. Am 28. 8.1961 wurde der Konkurs über das Vermögen der Fa. I. eröffnet. Der Anfechtungsanspruch wurde am 30. 1. 1962 an den Kl. abgetreten, nachdem die Konkursgläubiger auf seine Geltendmachung verzichtet hatten.

720

Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 225

Der Kl. behauptet, der Bekl. habe die Waren bei der Firma I. unter Berufung auf seinen angeblichen Eigentumsvorbehalt herausgeholt. Anschließend habe er sie an die Firma C. veräußert. Der Wert der Waren habe dem der Fa. I. gutgeschriebenen Betrag von 19047,10 sfr entsprochen. Der Kl. ist der Ansicht, diesen Betrag habe ihm der Bekl. zu ersetzen. Der Bekl. behauptet, der Geschäftsverkehr mit der Firma I. habe sich ausschließlich aufgrund der allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bekl. abgewickelt, in denen unter Nr. 8 ein Eigentumsvorbehalt ausdrücklich vorgesehen sei. Aufgrund einer Vereinbarung mit dem Bekl. habe die Firma C. die Alleinvertretung des Bekl. in der Schweiz und die noch vorhandenen Waren unmittelbar von der Fa. I. übernommen. Ursprünglich habe die Fa. C. dafür 19000 sfr an den Bekl. entrichten sollen. Da jedoch ein Teil der Waren gebraucht oder beschädigt gewesen sei, habe sich der Übernahmepreis auf 17 925,35 sfr ermäßigt. Aus den Gründen: „Der Anspruch des Kl. bestimmt sich nach schweizerischem Recht. Denn im deutschen internationalen Konkursrecht steht die Anfechtung unter dem Gesetz des Konkursgerichts. Zu Unrecht beruft sich der Bekl. auf § 237 KO. Diese Vorschrift kommt bei der Anfechtung n u r hinsichtlich solcher Gegenstände zur Geltung, die auch ohne ihre Veräußerung nicht zur Konkursmasse gehört hätten (Jäger-Lent, [KO] 8. Aufl., Bern. 43 und 44 zu § 29 KO). Da die von der Fa. C. übernommenen Waren sich auf schweizerischem Hoheitsgebiet schon vor Konkurseröffnung befunden haben, hat es sich nicht um deutsches Inlandsvermögen gehandelt. Das schweizerische Recht nimmt die Verweisung des deutschen internationalen Konkursrechts an. Auch hier ist f ü r die Anfechtung das Recht des Konkursorts maßgeblich (Fritzsche, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, 1955, II 277). Nach Art. 285 II Nr. 2 SchKG ist der Kl. zur Erhebung der Anfechtungsklage berechtigt, weil ihm der Anspruch gegen den Bekl. gemäß Art. 260 SchKG nach Verzicht der anderen Gläubiger von der Konkursverwaltung abgetreten worden ist. Dieser Anspruch ist in Höhe von 17 925,35 sfr aus Art. 291 I Satz 1 SchKG in Verbindung mit Art. 97 OR begründet. Nach Art. 291 I Satz 1 SchKG ist, wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Gemeinschuldners erworben hat, zur Rückgabe verpflichtet. Aus Art. 97 OR ergibt sich die Verpflichtung zum Schadensersatz im Falle schuldhafter Nichterfüllung einer Verbindlichkeit. Die veräußerten Waren haben zum Vermögen der Fa. I. gehört. Denn mit ihrem Eintritt in schweizerisches Hoheitsgebiet hat der nach der Behauptung des Bekl. vereinbarte Eigentumsvorbehalt seine Wirkung verloren. Nach deutschem internationalen Sachenrecht bleibt das vor Statutenwechsel begründete Recht an einer Sache nur insoweit bestehen, als es von der nunmehr maßgeblichen Rechtsordnung anerkannt wird. Nach Art. 715 ZGB bedarf der Eigentumsvorbehalt zu seiner Wirksamkeit der Eintragung in ein vom Beitreibungsbeamten zu führendes öffentliches Register. Da der Eigentumsvorbehalt des Bekl., falls wirksam vereinbart, diese Voraussetzung nicht erfüllt, ist er mit der Verbringung der Waren in die Schweiz erloschen (vgl. Kegel bei Soergel, [BGB] 9. Aufl. 1961, Bern. 279 vor Art. 7 EGBGB; Raape, IPR, 5. Aufl. 1961, 599).

Nr. 226

XIV. Konkursrecht

721

Die Vereinbarung der Übernahme der Waren durch die Fa. C. enthält eine anfechtbare Rechtshandlung. Nach Art. 288 SchKG sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, die der Schuldner in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zu begünstigen. Die Rechtshandlung muß das Vermögen des Gemeinschuldners vermindert haben. Auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme kommt es nicht an (Fritzsche aaO 268). Die Veräußerung an die Fa. C. ist durch den Bekl. selbst vorgenommen worden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob, wie der Bekl. behauptet, die Waren unmittelbar von der Fa. I. an die Fa. C. übersandt worden sind. Denn die Ubereignung setzt auch im schweizerischen Recht nicht den vorherigen Besitz des Veräußerers voraus (vgl. Art. 714 ZGB). Nach dem eigenen Vortrag des Bekl. ist die Übernahme der Waren durch die Fa. C. mit dem Bekl. selbst vereinbart worden. Wenn sich der Bekl. zudem auf seinen Eigentumsvorbehalt beruft, so ist sein Vorgehen so zu beurteilen, daß er als Eigentümer die bei der Fa. I. befindlichen Waren f ü r sich beansprucht und sie an die Fa. C. veräußert hat. Die Rückgängigmachung des mit der Fa. I. geschlossenen Kaufvertrags hat deren Vermögen vermindert. Denn an die Stelle der voll verwertbaren Waren ist lediglich eine Verminderung der Forderung des Bekl. getreten, die im Konkurs ohnehin nur quotenmäßig befriedigt worden wäre. Die in Art. 288 SchKG erforderliche Benachteiligungs- oder Begünstigungsabsicht ist nicht als Absicht im eigentlichen Sinne zu verstehen. Der Nachteil oder Vorteil der einzelnen Konkursgläubiger braucht nicht der Zweck der anfechtbaren Rechtshandlung gewesen zu sein. Es genügt vielmehr, wenn der Schuldner die Benachteiligung oder Bevorzugung als notwendige Folge seines Handelns hat voraussehen können und müssen (Fritzsche aaO 269; BGE 83 III 85 f.). Das ist bei der Fa. I. der Fall gewesen. Denn angesichts ihrer bevorstehenden Liquidation mußte es ihr klar sein, daß sie mit der Herausgabe der Waren die Befriedigung ihrer anderen Gläubiger erheblich gefährdete. Dieser Sachverhalt ist dem Bekl. auch bekannt gewesen, da er von der bevorstehenden Liquidation gewußt hat. Weil die Herausgabe der Waren dem Bekl. unmöglich ist, hat er nach Art. 97 OR Schadensersatz zu leisten. Sein Verschulden liegt darin, daß er die Benachteiligung der anderen Gläubiger durch die Übernahme der Waren hätte erkennen können und müssen und ihre Veräußerung an die Fa. C. trotzdem vorgenommen hat. Die Höhe des der Konkursmasse entstandenen Schadens entspricht dem Wert der Waren zur Zeit ihrer Veräußerung (Favre, Schuldbeitreibungs- und Konkursrecht, 1956, 344)." 226« Die Klage zur Beschaffung eines Schuldtitels im Inland gegen einen Schuldner, über dessen Vermögen im Ausland ein Konkursverfahren eröffnet wurde, ist ohne Rücksicht auf die Bestellung eines Konkursverwalters gegen den Schuldner zu richten. Der Auslandskonkurs entzieht dem Gemeinschuldner nicht die Befugnis, eine im Inland belegene Forderung bei einem deutschen Gericht einzuklagen. 46

IPR 1962/1963

722

Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 226

Aus der Vereinbarung eines deutschen Gerichtsstandes kann eine schweigende Wahl des deutschen Rechts entnommen werden. BGH, Urt. vom 30.5. 1962 - VIII ZR 39/61: LM Nr. 2 zu AWD 1962, 207; WM 1962, 782; N J W 1962, 1511; KTS 23 MDR 1962, 898; DB 1962, 1536; B G H W a r n 1962 Nr. 133; DRiZ 1962 B 110 Nr. 1454; BWNotZ 1962, 269; LM Nr. 10 zu

still-

§ 237 KO; (1962) 173; Leitsatz in § 240 ZPO.

Der Bekl. verpflichtete sich als Alleininhaber einer schwedischen Firma gemäß Vertrag vom 23. 8. 1956, an die Kl. 1200 Tonnen feuerverzinkte Weißblechabfälle zu liefern. Die Kl. verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Lieferungsvertrages. Der Bekl. hat den Anspruch der Kl. bestritten und Widerklage erhoben mit dem Antrage, die Kl. zur Zahlung des Restkaufpreises zu verurteilen. Das LG hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Während des zweiten Rechtszuges wurde über das Vermögen des Bekl. vom Gericht in Malmö das Konkursverfahren eröffnet. Das OLG hat das Urteil des LG bestätigt. Aus den Gründen: „I. Die Tatsache, daß der Bekl. in Schweden in Konkurs geraten ist, hat auf den vorliegenden Rechtsstreit keinen Einfluß. 1. Hinsichtlich der Klage ist eine nach schwedischem Recht durch den Konkurs etwa eingetretene Beschränkung der Rechtsverfolgung gegen den Bekl. schon deshalb nicht zu beachten, weil nach deutschem Konkursrecht (§ 237 I KO) die Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen des Schuldners, der im Auslande in Konkurs geraten ist, zulässig bleibt. Diese Bestimmung behandelt zwar n u r die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung. Sie setzt aber nicht voraus, daß der Vollstreckungstitel schon bei E r ö f f n u n g des Auslandskonkurses vorliegen m u ß (RGZ 6, 400, 405; OLG Hamburg, OLGRspr. 19, 53; RGZ 153, 200, 205). Deshalb ist ihrem Sinn u n d Zweck zweifelsfrei zu entnehmen, daß die Klage zur Beschaffung eines solchen Schuldtitels im Ausland ohne Rücksicht auf die Bestellung des Konkursverwalters im Auslande gegen den Schuldner zu richten ist; eine im Zeitp u n k t der Konkurseröffnung bereits erhobene Klage wird daher auch nicht durch den Konkurs im Ausland unterbrochen. Das gilt auch f ü r die Geltendmachung von Geldforderungen, f ü r die eine Zuständigkeit im deutschen Inlande aus irgendeinem Grunde gegeben ist. Diese Auffassung ist in Rechtsprechung und Schrifttum herrschend (vgl. Seuffert-Waismann, ZPO, 1932, § 240 Anm. 8; Stein-Jonas-Schönke, ZPO, 18. Aufl., § 240 Anm. I 2; Wieczorek, ZPO, § 240 Anm. A II; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., § 240 Anm. 1 A). Sie wird auch nicht von Hagemann in Frage gestellt, der in Ausarbeitungen über die Handlungsbefugnis des ausländischen Konkursverwalters in Deutschland (Diss. Göttingen 1960 und KTS 1960, 161) die Ansicht vertritt, aus § 237 KO ergebe sich n u r eine relative Unwirksamkeit der Beschlagswirkung des ausländischen Konkurses im deutschen Inland. 2. Meinungsverschiedenheiten sind dagegen in der Frage hervorgetreten, ob und inwieweit die Wirkungen des ausländischen Konkurses in Deutsch-

Nr. 226

XIV. Konkursrecht

723

land anzuerkennen sind, wenn das fremde Konkursrecht den Konkursverwalter berechtigt, auch das ausländische Vermögen zur Masse zu ziehen, und solches im deutschen Inland befindliche Vermögen in Streit ist. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, was das schwedische Recht über die Erstreckung des schwedischen Konkurses auf Auslandsvermögen des Gemeinschuldners bestimmt. Die Revision hat dies nicht beanstandet und keine Einwendungen dagegen erhoben, daß das Berufungsgericht den Auslandskonkurs auch hinsichtlich der Widerklage f ü r bedeutungslos erachtet hat. Bei Prüfung der Frage, ob der Bekl. legitimiert geblieben ist, die Widerklageforderung trotz des schwedischen Konkursverfahrens geltend zu machen, kann indes unterstellt werden, daß ein schwedischer Konkurs das im Auslande befindliche Vermögen, insbesondere auch Geldforderungen gegen einen ausländischen Schuldner, umfassen soll und daß das schwedische Recht den Konkursverwalter berechtigt, solche Forderungen geltend zu machen und über sie zu verfügen, sie also auch anstelle des Gemeinschuldners einzuklagen. Denn auch in diesem Falle bliebe der schwedische Konkurs ohne Wirkung auf die Widerklage des Bekl. Die herrschende Lehre steht seit Jahrzehnten weit überwiegend auf dem Standpunkt, daß die Beschlagswirkung des ausländischen Konkurses sich nicht auf das deutsche Inland erstrecke und der ausländische Konkurs daher die Befugnis des ausländischen Gemeinschuldners, über im deutschen Inland befindliches Vermögen zu verfügen, nicht beeinträchtigen könne. Diese Auffassung wird allerdings in sehr verschiedener Weise begründet (vgl. Kleinfeller, Die Universalität der Wirkungen des Konkurseröffnungsbeschlusses: NiemeyersZ 13, 549ff.; Seuffert-Walsmann, ZPO, § 240 Anm. 8; Jaeger, KO, 6. u. 7. Aufl., § 237 Anm. 3; Mentzel-Kuhn, KO, 7. Aufl., § 237 Anm. 1; Kuhn, MDR 1960, 578; Böhle-Stamschräder, [KO] 6. Aufl., § 237 Anm. 1 u. 3; vgl. auch Bley, J W 1937, 1507). In der Rechtslehre wird eine hiervon abweichende Meinung namentlich von Nußbaum (Deutsches IPR, 453 ff.) und Raape (IPR, 5. Aufl. 1961, 678) vertreten. Danach sollten ausländische Konkursverwalter als legitimiert angesehen werden, Rechte, die zur Konkursmasse gehören, im deutschen Inlande geltend zu machen, soweit nicht der durch § 237 I KO gewährte Gläubigerschutz in Frage gestellt wird. Hagemann (aaO) spricht sich ebenfalls d a f ü r aus, die Verfügungsbefugnis des ausländischen Konkursverwalters über inländisches Vermögen des Gemeinschuldners anzuerkennen und auch seine Berechtigung, Forderungen des Gemeinschuldners gegen Drittschuldner im Auslande einzuziehen. Auch in der Rechtsprechung sind entgegengesetzte Auffassungen in dieser Frage vertreten. Einige Gerichte haben die genannte Befugnis des ausländischen Konkursverwalters f ü r das deutsche Rechtsgebiet anerkannt (vgl. KG vom 6.4.1910, SeuffArch. 65, 426), andere Oberlandesgerichte und Landgerichte haben sie dagegen abgelehnt (so OLG München vom 29. 11. 1931, IPRspr. 1932 Nr. 160; OLG Köln vom 9. 12. 1931, IPRspr. 1932 Nr. 161; LG Danzig vom 9.4. 1934, Recht 1934 Nr. 6893). Der VII. 46*

724

Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 226

Zivilsenat des BGH hat die Streitfrage ebenfalls dahin entschieden, daß der Auslandskonkurs dem Gemeinschuldner f ü r das deutsche Inland weder die Verfügungs- noch die Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich einer Forderung entzieht, die im deutschen Inland belegen ist (BGH, Urt. vom 4. 2. 1960 - VII ZR 161/57, WM 1960, 347 = KTS 1960, 74 =MDR 1960, 578 1 mit Anm. Kuhn). Der erkennende Senat tritt dieser Entscheidung aus folgenden Erwägungen bei. Die Vorschrift des § 237 I KO bestimmt zwar ausdrücklich nur, daß beim Auslandskonkurs die Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen zulässig ist. Das bedeutet aber nicht, daß der ausländische Konkurs hinsichtlich sonstiger Wirkungen von der deutschen Rechtsordnung f ü r das Inland anerkannt werde. Die Vorschrift stellt sich auch nicht als Ausnahmeregel eines aus anderen Bestimmungen der deutschen Rechtsordnung zu entnehmenden Grundsatzes dar. Es ist insbesondere nicht richtig, daß der deutsche Staat die Beschlagswirkungen des ausländischen Konkurses und die hiervon abzuleitende Legitimation des ausländischen Konkursverwalters f ü r das deutsche Inland stillschweigend anerkannt habe, wie Hagemann annimmt. Es besteht demnach auch keine Notwendigkeit, den § 237 KO nach den Grundsätzen über die Auslegung von Ausnahmebestimmungen eng auszulegen. Das RG mag zwar in einigen älteren Entscheidungen diese Bestimmung als Ausnahmeregel gesehen haben (RGZ 14, 424; 16, 337). Es hat jedoch in der späteren Rechtsprechung eine derartige Betrachtungsweise ersichtlich aufgegeben. Denn das RG hat in dem Urteil vom 21. 10. 1920 (RGZ 100, 241) aus § 237 KO gefolgert, daß das im Ausland eröffnete Konkursverfahren nur das ausländische, nicht aber das im Inlande befindliche Vermögen des Schuldners erfaßt, daß also die Wirkungen des ausländischen Konkursverfahrens nicht in das Inland übergreifen, sondern auf das Gebiet beschränkt sind, in dem das ausländische Gesetz gilt. Nach Auffassung des RG (so RGZ 114, 82) stellt § 237 KO klar, daß das im Ausland eröffnete Konkursverfahren nicht das im Inland befindliche Vermögen des Gemeinschuldners ergreift. Diese Entscheidungen betreffen zwar nicht einen Streit über die Sachlegitimation des ausländischen Konkursverwalters zur Geltendmachung einer Forderung des ausländischen Gemeinschuldners. Ihre Begründungen zeigen aber doch, daß das RG hiermit die frühere, namentlich in RGZ 14, 424 ausgesprochene Ansicht aufgegeben hat, die deutsche Konkursordnung habe sich auf den freieren Standpunkt gestellt und grundsätzlich anerkannt, daß der ausländische Konkurs auch f ü r das im Inlande befindliche Vermögen des Gemeinschuldners Wirkung habe und der Verwalter jenes Konkurses die Auslieferung solchen Vermögens zur Konkursmasse fordern dürfe. In Übereinstimmung mit jener älteren Rechtsprechung des RG haben auch Oberlandesgerichte und Landgerichte in § 237 KO eine Ausnahmeregel gesehen und mit dieser Begründung den ausländischen Konkursverwalter als berechtigt angesehen, Ansprüche geltend zu machen, welche zum Aktivvermögen des Gemein1

IPRspr. 1960-1961 Nr. 231.

Nr. 226

XIV. Konkursrecht

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Schuldners gehörten (vgl. OLG Dresden vom 17. 5. 1889, BöhmsZ 1, 215 und vom 16.5.1900, NiemeyersZ 12, 451; KG, SeuffArch. 65, 426; LG H a m b u r g vom 18.3. 1894, NiemeyersZ 5, 180 = HansGZ 15. Jahrgang Beibl. S. 33ff.). Demgegenüber ist jedoch in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung des RG in § 237 I KO keine Grundlage f ü r die Ann a h m e zu finden, daß der deutsche Gesetzgeber die Wirkungen des Auslandskonkurses grundsätzlich f ü r das deutsche Rechtsgebiet anerkannt habe. Der Bestimmung ist vielmehr sogar zu entnehmen, daß Auslandskonkursen die Beschlagskraft auf in deutschem Inland befindliches Vermögen des Gemeinschuldners versagt sein soll und daß jedenfalls insoweit der Grundsatz der Territorialität der Beschlagnahmewirkung des Auslandskonkurses f ü r das Inlandsvermögen gilt. Daraus ergibt sich aber weiter, daß nach deutscher Rechtsauffassung der Auslandskonkurs dem Gemeinschuldner f ü r in Deutschland befindliches Vermögen weder die Verwaltung noch die Verfügung entzieht. E r bleibt somit auch berechtigt, vor deutschen Gerichten Geldforderungen einzuklagen, die als in Deutschland befindlich zu betrachten sind (vgl. Jaeger, KO, § 237 Anm. 3). Dabei k a n n dahingestellt bleiben, ob das von der späteren Rechtsprechung des RG und der Auffassung des VII. Zivilsenats des BGH aus § 237 KO abgeleitete konkursrechtliche Territorialitätsprinzip auch noch darauf gestützt werden kann, daß nach deutschem IPR ausländische Hoheitsakte, die eine Vermögensbeschlagnahme zum Gegenstand haben, nicht über den Machtbereich der Staatsgewalt hinauswirken, ein Argument, auf das auch Kuhn in seiner Anmerkung MDR 1960, 579 hingewiesen hat. Es k o m m t auch nicht darauf an, ob in der konkursrechtlichen Beschlagnahme ein Vorgang des Prozeßrechts oder jedenfalls ein Akt der Zwangsvollstreckung zu sehen ist und ob auch aus diesem Grunde die ausländische Konkursbeschlagnahme einer besonderen staatlichen Anerkennung im Inland bedarf. Jedenfalls ist dem deutschen Konkursrecht aus den oben dargelegten Gründen zu entnehmen, daß die Beschlagswirkung des Auslandskonkurses hinsichtlich der Verfügungs- und Prozeßführungsberechtigung des ausländischen Konkursverwalters im Inland keine Anerkennung finden kann. Es ist daher auch kein Raum f ü r eine Prozeßunterbrechung nach § 240 ZPO; der Bekl. ist daher als befugt anzusehen, die Widerklage weiterzuverfolgen. II. Die vertraglichen Beziehungen der Parteien sind nach deutschem Recht zu beurteilen. Die Parteien haben in dem Vertrag vom 23. 8. 1956 vereinbart, daß Essen f ü r beide Teile Gerichtsstand sein soll. Das Berufungsgericht hat dieser Vereinbarung ohne Rechtsirrtum entnommen, die Parteien hätten damit stillschweigend den Vertrag deutschem Recht unterstellt. Sie haben zudem in dem Rechtsstreit selbst die Auffassung vertreten, daß deutsches Recht anzuwenden sei. Hiervon ist deshalb auszugehen."

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Nr. 227

XV. S T A A T S A N G E H Ö R I G K E I T S R E C H T

1. Deutsche Staatsangehörigkeit einschließlich Art. 116 GG Siehe auch Nr. 4, 6, 238 2 2 7 . Personen, die durch den Anschluß Österreichs deutsche Staatsangehörige wurden, haben die deutsche Staatsangehörigkeit mit Ablauf des 26. April 1945 auch dann verloren, wenn sie nach österreichischem Recht nicht die (neue) österreichische Staatsangehörigkeit erhalten haben, sondern staatenlos geworden sind. Ein Prozeß wegen Fortbestehens der deutschen Staatsangehörigkeit ersetzt die Optionserklärung gemäß § 3 des zweiten S'taatsangehörigkeitsregelungsgesetzes nicht. Eine Ausdehnung des § 10 des zweiten Staatsangehörigkeitsregelungsgesetzes auf Personen, die weder ihre Staatsangehörigkeit von demjenigen ableiten, der das Urteil erstritten hat, noch von der Rechtskraft dieses Urteils erfaßt sind, ist nicht möglich. B a y V G H , U r t . v o m 12. 1. 1962 - 49 V 59 u n d 37 V 60: B a y V G H n . F . 15, 8; B a y V B l . 1962, 118; D R s p r . V (518) 22 a. Die 1894 in Brüx geborene Kl. ist seit 1921 mit Alfred I. verheiratet, der 1884 in Wien geboren wurde und unbestritten bis zum 13. 3. 1938 österreichischer Staatsbürger war. Die Eheleute halten sich mindestens seit dem 26.4.1945 ständig im Gebiet des Deutschen Reiches (Grenzen vom 31. 12.1937) auf und wohnen zur Zeit in Bad Reichenhall. 1953 beantragte der E h e m a n n die Ausstellung eines deutschen Staatsangehörigkeitsausweises und eines deutschen Reisepasses bei der Bekl. Diese versagte ihm die Ausstellung der genannten Urkunden mit der Begründung, er sei nicht (mehr) deutscher Staatsangehöriger. Nach erfolgloser Beschwerde erhob der E h e m a n n der Kl. vor dem VerwG München Klage; seine E h e f r a u - die jetzige Kl. - war an diesem Verfahren nicht (auch nicht durch Beiladung) beteiligt. Mit Urteil vom 2. 3. 1955 verpflichtete das VerwG die Bekl., dem E h e m a n n der Kl. den beantragten Staatsangehörigkeitsausweis auszustellen; das Urteil ist rechtskräftig. Von der E h e f r a u des damaligen Kl. ist in dem Urteil nicht die Rede. Die Bekl. stellte auf dieses Urteil hin dem Ehem a n n der Kl. einen Staatsangehörigkeitsausweis aus, in dem diesem sowie der Kl. der Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit bestätigt wird. I m gleichen J a h r e wurde der Kl. auch ein Bundespersonalausweis ausgestellt. Nachdem das 2. StARegG vom 17. 5. 1956 (BGBl. I 431) ergangen war, wies die Bekl. die Kl. wiederholt auf die Erklärungsmöglichkeit nach § 3 dieses Gesetzes sowie darauf hin, daß die Erklärungsfrist mit Ablauf des 30. 6. 1957 ende. Die Kl. unterließ jedoch eine solche Erklärung, wobei sie sich auf eine Auskunft des Staatsministeriums des Innern berief, wonach sie als E h e f r a u die deutsche Staatsangehörigkeit ihres Mannes teilt. Auf Weisung der Regierung teilte sodann die Bekl. mit Schreiben vom 26. 9. 1958 der Kl. mit, es werde ihr hiermit im Auftrag der Regierung förmlich eröffnet, daß die ihr angeblich erteilte Auskunft des Staatsministeriums des Innern, sie sei deutsche Staatsangehörige, nicht zutreffe; sie könne, wenn sie die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben wolle, binnen sechs Monaten ab E r ö f f n u n g dieses

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XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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Schreibens eine Erklärung gemäß § 3 I des 2. StARegG abgeben, andernfalls die deutschen Staatsangehörigkeitspapiere eingezogen werden müßten. Die Kl. erwiderte auf dieses Schreiben nichts; sie gab auch in den folgenden sechs Monaten keine Optionserklärung ab. Daraufhin erklärte die Bekl. den ihr im Jahre 1955 ausgestellten Personalausweis sowie den Staatsangehörigkeitsausweis für sie und ihren Ehemann für ungültig.

Aus den Gründen: „Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit ist nach dieser Bestimmung [Art. 116 GG] eine Person, die als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als Ehegatte oder Abkömmling einer solchen Person in dem Gebiet des Deutschen Reiches nach dem Stande vom 31. 12. 1937 Aufnahme gefunden hat. Nach den Angaben, welche der Ehemann der Kl. in den Jahren 1953 bis 1955 vor den Verwaltungsbehörden und dem VerwG über seine Aufenthaltsverhältnisse gemacht hat, war der Ehemann (mit einer kurzen Unterbrechung) von 1921 bis 1945 bei Krupp in Essen tätig und hat das Ehepaar in dieser Zeit seine Wohnorte in Essen und in Bad Reichenhall g e h a b t . . . Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, daß die Kl. zu dem genannten Zeitpunkt nicht die Eigenschaft einer Deutschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit besaß. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt also davon ab, ob sie zu diesem Zeitpunkt deutsche Staatsangehörige war. Welche Staatsangehörigkeit die Kl. bei ihrer Geburt erworben und welche Staatsangehörigkeit sie 1921 unmittelbar vor ihrer Eheschließung mit Alfred I. besessen hat, ist f ü r den hier zu entscheidenden Streitfall ohne rechtliche Bedeutung. Selbst wenn sie — w o f ü r keinerlei Anhaltspunkte bestehen - in dem zuletzt genannten Zeitpunkt deutsche Staatsangehörige gewesen sein sollte, hätte sie die deutsche Staatsangehörigkeit durch ihre Eheschließung mit Alfred I., der in diesem Zeitpunkt nicht deutscher Staatsangehöriger war, verloren (§17 Nr. 6 RuStAG in der 1921 geltenden Fassung). Da Alfred I. im Zeitpunkt der Eheschließung mit der Kl., wie unbestritten feststeht, österreichischer Staatsbürger war, hat die Kl. zu diesem Zeitpunkt nach dem damaligen österreichischen Recht die österreichische Staatsbürgerschaft erworben (Hofkanzleidekrete vom 23. 2.1833 und vom 10.6. 1835, zitiert bei Keller-Trautmann, Kommentar zum Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz, 1914, 740). Demnach hat die Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit durch den Anschluß Österreichs im Jahre 1938 mit Wirkung vom 13. 3. 1938 an erlangt (§ 1 der VO über die deutsche Staatsangehörigkeit im Lande Österreich vom 3. 7. 1938, RGBl. I 790). Insoweit besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Nach § 1 Satz 1 des 2. StARegG wurde u. a. die VO über die deutsche Staatsangehörigkeit im Lande Österreich vom 3. 7.1938 mit Wirkung vom 27.4. 1945 aufgehoben; gemäß ausdrücklicher gesetzlicher Feststellung (Satz 2 aaO) ist die deutsche Staatsangehörigkeit derer, die nach Maßgabe u . a . der §§ 1, 3 und 4 der VO vom 3. 7. 1938 deutsche Staatsangehörige waren - so auch die Kl. - , mit Ablauf des 26.4.1945 erloschen. Diese Rechtsfolge der Desannexion Österreichs ist - worauf angesichts des Vorbringens

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der Kl. hingewiesen wird, sie werde von den östereichischen Behörden nicht als österreichische Staatsbürgerin anerkannt - ohne Rücksicht darauf eingetreten, ob die hiervon betroffenen Personen nach österreichischem Recht die (neue) österreichische Staatsangehörigkeit erhalten haben oder staatenlos geworden sind. Die Vorschrift des § 1 Satz 2 des 2. StARegG hat keine Änderung der im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes gegebenen Rechtslage gebracht; die Bestimmung stellt vielmehr nur (deklaratorisch) fest, was bereits seit 27. 4. 1945 Rechtens war. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. 11. 1959 (BayVGH n. F. 12, 104) 1 ausgeführt; er hält hieran fest. Daß das VerwG in dem Urteil vom 2. 3. 1955 eine andere Meinung vertreten hat, ist f ü r die gegenwärtige Entscheidung nicht maßgebend (vgl. jedoch unten wegen § 10 des 2. StARegG); ebensowenig ist maßgebend, daß die Kl. in dem ihrem Ehemann ausgestellten Staatsangehörigkeitsausweis und in ihrem Personalausweis als deutsche Staatsangehörige bezeichnet ist, weil eine derartige Eintragung nur deklaratorischer Natur ist und unrichtig sein kann. Allerdings hat § 3 des 2. StARegG einem Teil desjenigen Personenkreises, dessen Angehörige gemäß § 1 aaO aufgrund der Desannexion Österreichs ihre deutsche Staatsangehörigkeit verloren hatten, die Möglichkeit eingeräumt, unter gewissen Voraussetzungen die deutsche Staatsangehörigkeit durch eine Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde wiederzuerlangen. Diese Erklärung mußte aber bis 30. 6. 1957 abgegeben sein. Die Kl. hat trotz wiederholter Belehrung eine solche Erklärung weder bis zu diesem Zeitpunkt noch später bis zum 19. 2. 1960 abgegeben; daß sie einen Prozeß wegen Fortbestehens ihrer deutschen Staatsangehörigkeit führt, ersetzt diese Optionserklärung nicht. Unter diesen Umständen hängt die Beantwortung der Frage, ob die Kl. zu dem letztgenannten Zeitpunkt deutsche Staatsangehörige war, davon ab, ob ihr § 10 des 2. StARegG zugute kommt, der wie folgt lautet: .Personen, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ein rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Urteil erstritten haben, daß sie infolge der Eingliederung Österreichs die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen oder Anspruch auf eine Staatsangehörigkeitsurkunde haben, sind deutsche Staatsangehörige, es sei denn, daß sie nach Erlaß des Urteils einen Tatbestand erfüllt haben, der den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit nach sich zog.'

aa) Die genannte Vorschrift weicht insofern von den sonstigen Bestimmungen des deutschen Staatsangehörigkeitsrechts ab, als diese den Erwerb und den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit regeln, nicht aber an einen bestimmten Tatbestand den .Besitz' der deutschen Staatsangehörigkeit anknüpfen. § 10 aaO hat aber nicht die Bedeutung, daß die hierunter fallenden Personen mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes oder mit der Rechtskraft eines Urteils der in § 10 aaO genannten Art die deutsche Staatsangehörigkeit (wieder) erworben hätten (und sei es auch rückwirkend zum Beginn des 27.4. 1945, so daß § 10 gewissermaßen über eine fingierte Option die Rechtsfolgen des § 3 aaO auslösen würde); alle diese Aus1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 226.

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XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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legungen verbieten sich angesichts der Entstehungsgeschichte und des Wortlauts der Vorschrift (vgl. hierzu Hoffmann, Kommentar zum 2. StARegG, 1956, 84ff.; Maßfeller, Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht, Ergänzungsband, 1957, 131 ff.). Die Vorschrift beruht vielmehr auf dem Gedanken, daß ein rechtskräftiges Gerichtsurteil Vorrang haben soll, und stellt dies gegenüber den sonstigen Vorschriften des Gesetzes klar. bb) Bei dieser Auslegung durchbricht § 10 aaO den dem Gesetz zugrunde liegenden Grundsatz, daß die Desannexion Österreichs vom Deutschen Reich zumindest f ü r diejenigen Personen, welche 1938 durch den Anschluß Österreichs deutsche Staatsangehörige wurden, den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit zur Folge gehabt hat (anders als § 3 aaO, der n u r die rückwirkende Beseitigung der Folgen dieses Verlustes möglich macht). Dem deutschen Gesetzgeber war eine solche Regelung nicht verwehrt. Zwar sind allgemeine Regeln des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts mit Vorrang vor den Gesetzen (Art. 25 GG). Der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit aus Anlaß der Wiedererrichtung eines selbständigen Staates Österreich beruht aber gerade nicht auf einer allgemeinen Regel des Völkerrechts; da dies auch das BVerfG selbst in BVerfGE 4,322 2 ausgesprochen hat, bestand zu einem Zwischenverfahren zur Klärung dieser Frage (Art. 100 II GG) kein Anlaß. Sind aber die Rechtsgrundlagen f ü r den Verlust wie dies das BVerfG aaO ausgesprochen und wie es der Senat in BayVGH n. F. 12, 104 1 übernommen hat — allein ,die politisch-historischen Zusammenhänge und das Verhalten der Beteiligten bei der Wiederherstellung Österreichs', so verstößt eine Regelung, welche den erwähnten Grundsatz f ü r besondere Ausnahmefälle durchbricht, nicht gegen übergeordnetes Recht. cc) Der Ehemann der Kl. ist, wie unter den Beteiligten unbestritten feststeht, kraft des § 10 aaO deutscher Staatsangehöriger, und zwar, wie sich aus der obigen Auslegung des § 10 aaO ergibt, ununterbrochen zwischen dem 13. 3. 1938 und dem 2. 3. 1955 (Tag des von ihm .erstrittenen' Urteils des VerwG München); daß er in der Folgezeit bis zum 19. 2. 1960, dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, die deutsche Staatsangehörigkeit wieder verloren hätte, d a f ü r ist von den Beteiligten nichts vorgetragen und auch aus den Akten nichts ersichtlich. Nun hat aber die Kl. ihre deutsche Staatsangehörigkeit im Jahre 1938 nicht kraft Ableitung erworben; sie hat sie gleichzeitig mit ihrem Ehemann und wie dieser, aber unabhängig von i h m durch den Anschluß Österreichs erworben und nicht auf der Grundlage des § 6 RuStAG in der damals geltenden Fassung (Eheschließung einer Ausländerin mit einem deutschen Staatsangehörigen; die Eheschließung der Kl. fand schon 1921 statt). Demgemäß können hier die Zweifelsfragen außer Betracht bleiben, die sich bei der Anwendung des § 10 aaO dann ergeben, wenn es auf die Frage ankömmt, wie die Staatsangehörigkeitsverhältnisse einer Person zu beurteilen sind, die ihre Staatsangehörigkeit von einer unter § 10 aaO fallenden Person herleitet (vgl. hierzu f ü r Ab1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 230.

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kömmlinge die Ausführungen einerseits bei Hoff mann aaO Anm. 4, andererseits bei Maß feiler aaO Anm. 4). Es fragt sich vielmehr, ob § 10 aaO von dem Fall des abgeleiteten Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit abgesehen, eine Weiterwirkung auf andere Personen besitzt. In dieser Hinsicht taucht zunächst einmal die Frage auf, ob als .Personen, die e i n . . . Urteil erstritten haben', in allen Fällen nur die als Kläger an solchen Rechtsstreitigkeiten beteiligten Personen angesehen werden können. Doch kann im vorliegenden Fall diese Frage offenbleiben, weil eine Drittwirkung des § 10 aaO kraft Prozeßrechts sicherlich nur im Rahmen des § 84 VGG (und entsprechender Bestimmungen anderer Prozeßordnungen) angenommen werden könnte, die KI. aber weder an dem Rechtsstreit ihres Ehemannes auch nur als Beigeladene beteiligt war noch in bezug auf den Streitgegenstand - wenn dies bei einem solchen Streitgegenstand überhaupt möglich sein sollte — Rechtsnachfolgerin ihres Ehemannes ist. Die weitere Frage, auf die es somit hier allein ankommt, ist die, ob sich (über die positiven Bestimmungen hinaus) aus dem übrigen deutschen Staatsangehörigkeitsrecht allgemeine Rechtsgrundsätze herleiten lassen, aus denen der Schluß zu ziehen ist, daß eine Ausdehnung des durch § 10 aaO begünstigten Personenkreises über die von der Rechtskraft eines solchen Urteils erfaßten Personen hinaus dem Sinn des Gesetzes entspricht. Diese Frage ist zu verneinen. Es käme lediglich der Gesichtspunkt der staatsangehörigkeitsrechtlichen Familieneinheit in Betracht, d. h. daß Ehemann und Ehefrau die gleiche Staatsangehörigkeit besitzen sollen. Allein dieser Grundsatz ist durch die Auswirkungen des Art. 3 II GG auf das Staatsangehörigkeitsrecht in einem Maße aufgehoben, daß er nicht mehr zur Auslegung des § 10 aaO herangezogen werden kann; gerade die beiden ersten Staatsangehörigkeitsregelungsgesetze beruhen auf dem Gedanken, daß die Ehegatten hinsichtlich ihrer Staatsangehörigkeit ganz verschiedene Wege einschlagen können, und schon aus diesem Grunde verbietet es sich, selbst wenn im allgemeinen deutschen Staatsangehörigkeitsrecht noch Reste des Gedankens der staatsangehörigkeitsrechtlichen Familieneinheit vorhanden sind, diese zur Auslegung des § 10 aaO heranzuziehen. Zum anderen ist § 10 aaO eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift; selbst wenn im deutschen Staatsangehörigkeitsrecht der Gedanke der einheitlichen Staatsangehörigkeit von Ehemann und Ehefrau noch stärker ausgeprägt wäre, könnte dieser Gesichtspunkt nicht zu einer Erweiterung der Wirkungen des § 10 aaO auf eine Person führen, die weder ihre Staatsangehörigkeit von demjenigen ableitet, der ,das Urteil erstritten' hat, noch von der Rechtskraft dieses Urteils erfaßt ist. Die Kl. hat somit die deutsche Staatsangehörigkeit mit der Desannexion Österreichs verloren und sie später mangels Option oder Einbürgerung nicht wieder erlangt. Demnach hat die Bekl. mit Recht den Bundespersonalausweis der Kl. unter dem Gesichtspunkt eingezogen, daß sie zu Unrecht einen solchen Ausweis für deutsche Staatsangehörige besitzt und daß sie zu Unrecht in diesem als deutsche Staatsangehörige eingetragen ist."

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XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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2 2 8 . Ein deutscher Staatsangehöriger, der vor dem Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit in Österreich ausgebürgert worden ist, hat durch Staatsbürgerschaftsden auf seinen Antrag gemäß § 4 des österreichischen überleitungsgesetzes vom 10. Juli 1945 erfolgten Widerruf der Ausbürgerung seine deutsche Staatsangehörigkeit nach § 25 RuStAG verloren, falls ihm nicht eine Genehmigung zur Beibehaltung der deutschen Staatsangehörigkeit erteilt worden war. OVG Münster, Urt. vom 16. 1. 1962 - I I A 1139/60: StAZ 1963, 218; Leitsatz in DÖV 1963, 481. Der Kl. ist von Geburt österreichischer Staatsangehöriger. Im April 1933 reiste er nach Deutschland und wurde durch Bescheid der Bezirkshauptmannschaft in L. vom 24. 11.1933 aufgrund der VO der österreichischen Bundesregierung vom 16. 8. 1933 (österr. BGBl. Nr. 369) ausgebürgert. Der bei den Personalunterlagen des Kl. befindliche Auszug aus dem Strafregister vom 26.10. 1937 enthält den Vermerk, daß der Kl. am 14. 8. 1935 eingebürgert worden ist. Im April 1938 kehrte der Kl. nach Österreich zurück, ebenso nach seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft im Februar 1946. Er wurde - ebenso wie seine Ehefrau von den österreichischen Behörden als Staatenloser angesehen. Nunmehr widerrief die Bezirkshauptmannschaft in B. durch Bescheid vom 5. 10. 1948 gemäß dem vom Kl. bereits im Jahre 1946 gestellten Antrag die Ausbürgerung des Kl. vom 24.-11. 1933. Der bekl. Regierungspräsident lehnte durch Bescheid vom 12.11.1957 den Einbürgerungsantrag des Kl. ab. Das VerwG hat die Klage abgewiesen. Aus den Gründen: „Der erkennende Senat hat bereits in seinem Armenrechtsbeschluß vom 7. 8. 1959 ausgeführt, daß er die Behauptung des Kl., daß er die deutsche Staatsangehörigkeit aufgrund der Einbürgerungsurkunde vom 13. 8. 1935 mit Wirkung vom 14.8. 1935 erworben habe, für glaubhaft h ä l t . . . Geht man somit davon aus, daß der Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit bereits im Jahre 1935 erworben hat, so kommt ihr Erwerb aufgrund der V O über die deutsche Staatsangehörigkeit im Lande Österreich vom 3. 7. 1938, RGBl. I 790, nicht in Betracht. Dieser Rechtslage steht die Vorschrift des § 2 I I der genannten VO nicht entgegen. Wenn hiernach deutsche Staatsangehörige, welche die deutsche Staatsangehörigkeit seit dem 7. 3. 1933 durch Einbürgerung oder Anstellung im öffentlichen Dienst erworben und dadurch die österreichische Bundesbürgerschaft verloren haben, rechtlich so zu behandeln sind, als ob der Verlust der österreichischen Bundesbürgerschaft nicht eingetreten wäre, so wird hierdurch lediglich die Frage des Fortbestandes der österreichischen Bundesbürgerschaft geregelt, nicht aber der frühere Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit wieder aufgehoben (vgl. auch Hoff mann, Zweites Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit, Anm. 3 c zu § 1, S. 23). Da der Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit nicht aufgrund der V O vom 3. 7. 1938 erworben hat, findet das 2. StARegG vom 17. 5. 1956 auf ihn keine Anwendung. Für die Entscheidung ist somit davon auszugehen, daß

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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der Kl. auch nach 1945 zunächst im Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit geblieben ist. Seine deutsche Staatsangehörigkeit hat der Kl. jedoch gemäß § 25 I RuStAG dadurch verloren, daß die Bezirkshauptmannschaft in B. durch den Bescheid vom 5. 10. 1948 entsprechend dem Antrage des Kl. seine Ausbürgerung vom 24. 11. 1933 widerrufen hat. Dieser Bescheid ist aufgrund des § 4 I des österreichischen Staatsbürgerschafts-Uberleitungsgesetzes vom 10. 7. 1945 (österr. StGBl. Nr. 59) ergangen und hat nach § 4 V dieses Gesetzes die Wirkung, daß Personen, deren Ausbürgerung gemäß Abs. 1 widerrufen wird, so zu behandeln sind, als ob sie am 13. 3. 1938 die österreichische Bundesbürgerschaft besessen hätten. Da hiernach durch den Widerruf der Ausbürgerung die österreichische Bundesbürgerschaft (wieder) erworben wird, handelt es sich um den Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit im Sinne des § 25 I RuStAG und nicht lediglich um eine Bestätigung einer fremden Staatsangehörigkeit, die nicht als Erwerb einer Staatsangehörigkeit im vorgenannten Sinne anzusehen ist (zu dieser Frage vgl. BVerwG, Urt. vom 29. 8. 1957 - BVerwG I C 20.55). Ein deutscher Staatsangehöriger, der vor dem Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit aufgrund der (österr.) VO vom 16. 8. 1933 ausgebürgert worden ist, hat daher durch den auf seinen Antrag gemäß § 4 des österreichischen Staatsbürgerschafts-Uberleitungsgesetzes vom 10. 7. 1945 erfolgten Widerruf der Ausbürgerung seine deutsche Staatsangehörigkeit verloren. Dementsprechend hat auch der Kl. seine deutsche Staatsangehörigkeit verloren, weil die Bezirkshauptmannschaft in B. durch ihren Bescheid vom 5. 10. 1948 auf den Antrag des Kl. seine Ausbürgerung vom 24. 11. 1933 widerrufen hat. Dieser Antrag, den der Kl. bereits im Jahre 1946 gestellt hatte, beruht auf seiner freien Willensentschließung. Dies gilt auch dann, wenn man sein Vorbringen über seine damals schwierige Lage als richtig unterstellt... Entscheidend ist allein, daß der Kl. in freier Willensentschließung den Widerruf seiner Ausbürgerung beantragt hat (Lichter, Die Staatsangehörigkeit nach deutschem und ausländischem Recht, 2. Aufl., Anm. 4 zu § 25 RuStAG, S. 135; Maß feller, Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht, 2. Aufl., Anm. 3 zu § 25 RuStAG, S. 63; VGH Bebenhausen, Urt. vom 7. 10. 1955, Proz. L. Nr. 243/52, StAZ 1956, 88 1 ). Auf die Vorschrift des § 25 II RuStAG kann der Kl. sich nicht berufen, da ihm im Zeitpunkt des Wiedererwerbs der österreichischen Bundesbürgerschaft die Genehmigung zur Beibehaltung der deutschen Staatsangehörigkeit nicht erteilt worden war. Es mag dem Kl. zugegeben werden, daß f ü r ihn unter den damaligen Zeitverhältnissen praktisch keine Möglichkeit bestand, den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit dadurch zu verhindern, daß er gemäß § 25 II RuStAG vor seiner Wiedereinbürgerung in Österreich die schriftliche Genehmigung der zuständigen deutschen Behörde zur Beibehaltung der deutschen Staatsangehörigkeit erwirkte. Entscheidend ist das Vorliegen der Beibehaltungsgenehmigung im Zeit1

IPRspr. 1954-1955 Nr. 222.

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X V . Staatsangehörigkeitsrecht

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punkt des antragsgemäßen Erwerbs der fremden Staatsangehörigkeit. Es kommt nicht darauf an, ob zu diesem Zeitpunkt die Genehmigung zur Beibehaltung der deutschen Staatsangehörigkeit aus irgendwelchen Gründen nicht erwirkt werden konnte. Die gegenteilige Auffassung ist mit dem Sinn und Zweck des § 25 RuStAG, die Entstehung von mehrfachen Staatsangehörigkeiten möglichst zu verhindern, nicht vereinbar (vgl. auch VGH Bebenhausen, Urt. vom 7. 10. 1955 aaO). Der Kl. würde seine frühere deutsche Staatsangehörigkeit auch dann nicht beibehalten haben, wenn es zutreffen sollte, daß, wie dem Schreiben der Bezirkshauptmannschaft in B. an das VerwG vom 7.10.1958 zu entnehmen ist, diese Behörde die Ausbürgerung des Kl. nicht hätte widerrufen können, weil er bereits im Jahre 1935 die deutsche Staatsangehörigkeit erlangt hatte und somit die Voraussetzungen des § 4 I des österreichischen Staatsbürgerschafts-Überleitungsgesetzes vom 10. 7. 1945 für den Widerruf der Ausbürgerung des Kl. nicht vorlagen. In diesem Falle würde der Widerrufsbescheid vom 5.10. 1948 zwar rechtswidrig sein. Solange er aber nicht beseitigt ist, ist er nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, die auch im österreichischen Recht anerkannt sind, als zunächst rechtswirksamer Verwaltungsakt anzuerkennen (vgl. Adamovich, Handbuch des österreichischen Verwaltungsrechts, Bd. 1, 1954, 122ff.; Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1954, 209 ff.). Der Kl. hat hiernach seine deutsche Staatsangehörigkeit durch den Wiedererwerb der österreichischen Bundesbürgerschaft gemäß § 251 RuStAG verloren. Er kann daher die deutsche Staatsangehörigkeit nur durch Wiedereinbürgerung erwerben". 2 2 9 . Ein Aufenthaltsoerbot schließt die Begründung eines dauernden (gewöhnlichen) Aufenthalts in der Bundesrepublik aus. Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit ist ein deutscher Volkszugehöriger dann nicht, wenn er am Tage des Inkrafttretens des Grundgesetzes seinen dauernden Aufenthalt in Deutschland bereits wieder endgültig aufgegeben hatte. Ein illegal begründeter Aufenthalt bedeutet noch kein „Aufnahme-Finden" im Sinne des Art. 116 GG. BayVGH, Urt. vom 26. 2. 1962 - 30 V 60: BayVGH n. F. 15, 18. Aus den Gründen: „2. b) Der Kl. war in der Zeit, als er seinen Einbürgerungsantrag stellte, ohne dauernden Aufenthalt in Deutschland; er hat auch seither keinen solchen (wieder) erworben. Für die Zuständigkeit der Regierung von O. kommt es somit darauf an, ob sich diese aus der Anwendung des § 17 II des 1. StARegG ergibt. Für die Zeit vom 29. 7.1947 bis 29.3. 1949 kann ohne weiteres angenommen werden, daß der Kl. in M. dauernden Aufenthalt hatte; auf die Frage etwaiger früherer dauernder Aufenthalte im Bundes-

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gebiet braucht daher nicht eingegangen zu werden. Dagegen m u ß geprüft werden, ob er etwa später — nachdem er aus Israel in die Bundesrepublik zurückgekehrt war - an einem Ort des Bundesgebiets außerhalb des Regierungsbezirks 0. (oder in Berlin) einen dauernden Aufenthalt begründet hat. Das letztere ist jedoch nicht der Fall, weil ihm ein Einreisesichtvermerk und eine Aufenthaltserlaubnis je von kurz begrenzter Dauer ausgestellt worden waren und er sich nach deren Ablauf unerlaubterweise in der Bundesrepublik aufhielt. Hierzu ist folgendes zu bemerken: Der dauernde Aufenthalt (auch als gewöhlicher Aufenthalt bezeichnet) steht begrifflich zwischen dem Wohnsitz (§§ 7 bis 11 BGB) und dem sog. .schlichten Aufenthalt'. Der Wohnsitz wird begründet, wenn eine Person sich an einem Ort ständig niederläßt, sofern dabei der Wille feststellbar ist, diesen Ort bleibend zum Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse zu machen (RGZ 15, 365, 367). Der sog. schlichte Aufenthalt ist der tatsächliche, wenn auch vorübergehende Aufenthalt. Unter dem dauernden Aufenthalt wurde schon früher verschiedentlich die bloße Tatsache eines nicht n u r vorübergehenden Verweilens, also eines Verweilens von einer gewissen Dauer und Regelmäßigkeit, als genügend angesehen. Von der herrschenden Meinung wurde jedoch mehr gefordert und ein dauernder oder gewöhnlicher Aufenthalt n u r dort angenommen, wo eine Person ihren Daseinsmittelpunkt, den Mittel- und Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse hat. Zur Begründung des dauernden Aufenthalts ist (im Gegensatz zur Wohnsitzbegründung) ein besonderer Willensakt nicht erforderlich. Trotzdem kommt den tatsächlichen Absichten der in Frage stehenden Person und der Voraussehbarkeit der Lebensverhältnisse nach der vorherrschenden Auffassung Bedeutung zu (vgl. Soergel, Kommentar zum BGB, Anm. II 2 zu Art. 29 EGBGB). Auf diese tatsächlichen Absichten kann es jedoch dann nicht ankommen, wenn der Betreffende damit einem Aufenthaltsverbot zuwiderhandelt; der gewöhnliche (dauernde) Aufenthalt muß ein erlaubter Aufenthalt sein. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß, wenn schon der zwangsweise Aufenthalt (entgegen dem Willen des Betroffenen) keinen dauernden Aufenthalt zu begründen vermöge (vgl. hierzu Soergel aaO), umgekehrt auch das Aufenthaltsverbot (entgegen dem Willen des Betroffenen) die Begründung eines Aufenthalts nicht auszuschließen vermöge. Denn einmal ist es fraglich, ob nicht ein längerer Zwangsaufenthalt doch zur Begründung eines dauernden Aufenthalts führen kann (vgl. Beschl. des BGH vom 20. 4. 1955, RzW 1955 220; Gutachten des RFH vom 19. 10. 1940, RStBl. 925; vgl. auch Mann, Der gewöhnliche Aufenthalt im IPR: JZ 1956, 466). Zum andern besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Fall eines Aufenthaltsgebots (Zwangsaufenthalt) und dem eines Aufenthaltswerbois insofern, als sich im ersteren Falle kein Widerspruch mit der Rechtsordnung ergibt, wenn nicht der Ort des Zwangsaufenthalts, sondern ein vorher erlaubterweise innegehabter Ort des dauernden Aufenthalts als Anknüpfungspunkt f ü r Rechtsanwendung, Zuständigkeiten usw. angesehen wird, während es im letzteren Falle ein Widerspruch mit der Rechtsordnung wäre, den einem Aufenthaltsverbot zuwider gewählten Aufenthalt als Anknüpfungs-

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punkt anzuerkennen. Der Senat vermag schließlich auch nicht der Auffassung des KI. zu folgen, sein Aufenthalt in Deutschland sei auch nach Ablauf der Aufenthaltserlaubnis nicht unerlaubt gewesen, weil die AuslPolVO vom 22. 8. 1938 (RGBl. I 1053) ungültig sei; ihre Gültigkeit ist jedenfalls insoweit zu bejahen, als sie die Aufenthaltsberechtigung von Ausländern vom Besitz einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht (vgl. Beschl. des VGH vom 28.3.1956, BayVBl. 250; ferner BVerwGE 3, 58; 3, 235; 9, 83; vgl. auch § 17 II des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29. 6. 1956 - BGBl. I 599). Hiernach ergibt sich, daß der Kl. während der Dauer der Gültigkeit des Einreisesichtvermerks und der von der Stadt M. erteilten Erlaubnis keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet begründen konnte, weil der Aufenthalt in beiden Fällen nur zu einem vorübergehenden Zweck erlaubt war, und daß er nach Ablauf der Gültigkeit des Einreisesichtvermerks und der Aufenthaltserlaubnis keinen dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet begründen konnte, weil er sich nunmehr unerlaubt aufgehalten und verborgen gehalten hatte, um sich behördlichen Maßnahmen zu entziehen. Demgemäß war der (letzte) dauernde Aufenthalt des Kl. im (späteren) Geltungsbereich des 1. StARegG sein M.er Aufenthalt zwischen 1947 und 1949. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Regierung von O. war und ist daher gegeben... 4. Bei Prüfung der übrigen Voraussetzungen f ü r eine Einbürgerung des Kl. sind zuerst die Voraussetzungen zu prüfen, bei deren Vorliegen der Kl. eingebürgert werden muß und erst dann die Voraussetzungen, unter denen er eingebürgert werden kann. a) Einen Einbürgerungsanspruch aus Art. 116 II Satz 1 GG hat der Kl. nicht, weil er nie deutscher Staatsangehöriger war. b) Einen Einbürgerungsanspruch - der durch die sog. Staatssicherheitsklausel eingeschränkt ist — gibt § 6 des 1. StARegG Personen, die Deutsche im Sinne des Art. 116 I GG sind, ohne die deutsche Staatsangehörigkeit zu besitzen. Nach Art. 116 I GG ist Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit u. a., wer als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit in dem Gebiet des Deutschen Reiches (Stand vom 31. 12. 1937) Aufnahme gefunden hat. Im Anschluß an den mehrfach erwähnten Beschluß des BayObLG vom 4. 11. 1958 (BayObLGZ 1958, 309 = BayVBl. 1959, 62) 1 ist der Senat der Auffassung, daß der Kl. nicht im Sinne dieser Vorschrift ,Aufnahme gefunden hat', zumindest nicht ,als Vertriebener', so daß jedenfalls hier die Frage seiner deutschen Volkszugehörigkeit offenbleiben kann. aa) Der Begriff ,Deutsche ohne deutsche Staatsangehörigkeit' wurde erstmals durch das GG geschaffen; zugleich wurde allen Personen, die die in Art. 116 I GG genannten Voraussetzungen f ü r die Zugehörigkeit zu dieser Gruppe erfüllten, diese Eigenschaft verliehen. Die Bestimmung kann daher sinnvoll nur so ausgelegt werden, daß bei dem Betreffenden, wenn er schon vor dem 24. 5. 1949 in Deutschland Aufnahme gefunden hatte, die 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 217.

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durch die Aufnahme begründeten oder gefestigten inneren und äußeren Beziehungen zu Deutschland am 24. 5. 1949 noch bestanden haben müssen. Dazu gehört vor allem, daß er an diesem Tag seinen dauernden Aufenthalt in Deutschland hatte (BayObLG aaO; Hoffmann, Kommentar zum 1. StARegG, Vorbem. 2 c zu § 6); eine frühere Aufenthaltnahme - auch wenn es sich um einen dauernden Aufenthalt gehandelt hatte - genügt auch bei Hinzukommen der weiteren Voraussetzungen, die zu einer ,Aufnahme' führen, dann nicht, wenn am Stichtag (24. 5. 1949) der dauernde Aufenthalt bereits wieder endgültig aufgegeben war. Dieser Auffassung kann nicht die in § 7 I des 1. StARegG getroffene Regelung entgegengehalten werden. Sie bezieht sich nämlich nicht auf den Fall der Abwanderung vor dem 24. 5. 1949, sondern (wie sich aus der Fixierung des Verlustzeitpunktes in Abs. 1 und aus der in Abs. 2 getroffenen Regelung ergibt) auf eine zwischen dem Beginn des 24. 5. 1949 und dem Ablauf des 25. 2.1955 erfolgte Abwanderung. Wenn der Verlust des Status als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit nach § 7 des 1. StARegG nur eintritt bei Abwanderung in den Vertreibungsstaat oder einen sog. Ostblockstaat, so kann hieraus nicht geschlossen werden, daß auch eine vor dem 24. 5. 1949 erfolgte Abwanderung den Nichterwerb dieses Status nur zur Folge hatte, wenn ihr Ziel eines der genannten Gebiete war (ebenso BayObLG aaO). Dieser Auffassung kann ferner nicht die vom BVerwG in seinem Urteil vom 4. 6. 1959 (BVerwGE 8, 340) 2 gewählte Formulierung entgegengehalten werden. Zwar ist dort von der Klägerin - die nach dem Tatbestand als Banatdeutsche 1944 ihre Heimat als Angehörige des Gefolges der deutschen Wehrmacht verlassen hatte und spätestens seit 1946 in M. wohnte, wo sie 1946 einen als heimatlosen Ausländer anerkannten Mann geheiratet hatte - wörtlich gesagt: ,Sie ist aber Flüchtling oder Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit und hat im Jahre 1944/45 im jetzigen Bundesgebiet Aufnahme gefunden. Sie würde also als Deutsche (erg.: ohne deutsche Staatsangehörigkeit) anzuerkennen sein, wenn dieser Anerkennung nicht ihre im Jahre 1946 mit einem Nichtdeutschen eingegangene Ehe entgegenstünde'; allein da in diesem Falle nach dem Tatbestand nicht die Rede davon sein konnte, daß die Klägerin den dauernden Aufenthalt in Deutschland zwischen 1944/45 und dem Ablauf des 23. 5.1949 wieder aufgegeben hätte, kann diese Wendung nicht so ausgelegt werden, daß es im Falle einer vor dem 24. 5. 1949 erfolgten .Aufnahme' (im Sinne des Art. 116 I GG) nicht mehr auf das Verhalten des Betreffenden zwischen der Aufnahme und dem Ablauf des 23. 5. 1949 ankomme. Der Kl. hat nach seinen eigenen Angaben Deutschland vor dem 24. 5. 1949 verlassen und sich nach Israel begeben, wo er auch jetzt noch seinen dauernden Aufenthalt hat; er ist auch israelischer Staatsangehöriger geworden. Unter diesen Umständen hat er mit dem 24. 5. 1949 die Eigenschaft als Deutscher (ohne deutsche Staatsangehörigkeit) im Sinne des Art. 116 I GG nicht erworben. bb) Nun ist zwar aus Art. 116 I GG nicht zu entnehmen, daß nach dem 23. 5. 1949 der Erwerb der Eigenschaft als Deutscher ohne deutsche Staats2

IPRspr. 1958-1959 Nr. 223.

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angehörigkeit nicht mehr eintreten könne (vgl. BVerwG aaO, wonach auch Abkömmlinge, die nach diesem Stichtag geboren werden, diesen Status erwerben) ; insbesondere kann auch das .Aufnahme-Finden' erst nach dem Stichtag eingetreten sein ( M a ß f e i l e r [Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht, 2. Aufl. 1955] Anm. 6 Buchst, a zu Art. 116 GG, S. 88 gegen Lichter, StAZ 1954, 241; v. Mangoldt, Kommentar zum GG, 1. Aufl., 610; BVerwG vom 21. 10. 1959, BVerwGE 9, 231). Der Meinung, daß der Kl. bei seiner Wiedereinreise 1957 Aufnahme gefunden hat, steht jedoch - ganz abgesehen von den bereits vom BayObLG aaO angestellten Erwägungen - vor allem entgegen, daß er sich zunächst nur besuchsweise in Deutschland aufhalten durfte und dann illegal in Deutschland blieb. Allerdings ist die Meinung, daß mit einem illegal begründeten Aufenthalt kein ,Aufnahme-Finden' verbunden sein könne, nicht unbestritten. Sie beruht auf der Auffassung, daß ,Aufnahme-Finden' mehr sei als .AufenthaltNehmen'; es müsse also zum letzteren neben der Absicht des Betreffenden, in Deutschland dauernden Aufenthalt zu haben, noch ein behördliches Verhalten hinzukommen, aus dem zu schließen sei, daß dem Aufzunehmenden der ständige Aufenthalt nicht verweigert werde {Maßfeller aaO 87f.; Hamann, Kommentar zum GG, Anm. 6 zu Art. 116). Gegen diese - soweit ersichtlich — in der Rechtsprechung zuerst vom VGH Bebenhausen vertretene Auslegung des Begriffs ,Aufnahme-Finden' (Urt. vom 25. 1. 1957, DÖV 1957, 379) sind im Schrifttum unter dem Gesichtspunkt Bedenken erhoben worden, daß dann dem vertriebenen Volksdeutschen (der die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitzt) schon durch die Versagung der Aufnahme im Gebiet des Deutschen Reiches der Erwerb der Rechtsstellung als Deutscher (im Sinne des Art. 116 I GG) unmöglich gemacht werden könne, daß also die Gleichstellung der Volksdeutschen Vertriebenen mit den deutschen Staatsangehörigen letzten Endes vom guten Willen der Exekutivorgane abhängig sei (Dietl, Die Aufnahme im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG: DÖV 1957, 361; dagegen Rheinwald, DÖV 1957, 877; gegen diesen wiederum Dietl, DÖV 1958, 410). Unter Berufung auf diese Rechtsmeinung von Dietl hat der BayVGH in seinem Urteil vom 16. 6. 1959 - Nr. 206 VIII 57 auch f ü r den Fall eines illegalen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland ein ,Aufnahme-Finden' im Sinne des Art. 116 1 GG angenommen (und das gegen den Kläger ausgesprochene Aufenthaltsverbot mit der Begründung aufgehoben, der Kläger sei Deutscher und falle daher unter Art. I I I und 16 II Satz 1 GG; das Urteil wurde im Revisionsverfahren durch Urt. vom 29. 8. 1961 - Nr. I C 164.59 — aufgehoben, weil das BVerwG — ohne auf die hier interessierende Frage des ,Aufnahme-Findens' einzugehen - die Eigenschaft des Klägers als eines deutschen Volkszugehörigen im Sinne des § 6 BVFG verneinte). Der erkennende Senat hält jedoch die oben angeführte Meinung - der sich inzwischen auch das BVerwG mit Urteil vom 21. 10. 1959 (BVerwGE 9, 231) angeschlossen hat - f ü r zutreffend, daß nämlich ein ,Aufnahme-Finden' nur bei einem zustimmenden oder jedenfalls nicht ablehnenden behördlichen Verhalten vorliegt. Für diese Meinung spricht zunächst einmal schon der Wortlaut der Bestimmung, der auch insoweit 47 IPR 1962/1963

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von der Fassung des Abs. 2 aaO (,Wohnsitz in Deutschland genommen haben') abweicht. Da ferner die Bestimmung (wie im Lauf ihrer Entstehung ausdrücklich festgehalten wurde; vgl. v. Mangoldt aaO) auch für künftige Vertreibungs- und Fluchtfälle gelten sollte, die Wiederherstellung deutscher Hoheitsgewalt aber auch notwendig zur Folge hatte, daß das Überschreiten der Staatsgrenze vom Ausland her und die anschließende Begründung von Aufenthalt, Niederlassung oder Wohnsitz im Bundesgebiet wieder von einer behördlichen Mitwirkung abhängig war — vorbehaltlich der Rechte der Deutschen (mit oder ohne deutsche Staatsangehörigkeit) sowie der Asylberechtigten und der Angehörigen bestimmter anderer Gruppen auf Einreise und Niederlassung —, kann die Bestimmung nicht die Bedeutung haben, daß Vertriebene und Flüchtlinge deutscher Volkszugehörigkeit (aber ohne deutsche Staatsangehörigkeit) damit in die Lage versetzt sind, die Eigenschaft als Deutsche ohne deutsche Staatsangehörigkeit (und damit einen der deutschen Staatsangehörigkeit angenäherten Status) einfach dadurch zu erwerben, daß sie ohne behördliche Mitwirkung die Staatsgrenze vom Ausland her überschreiten und in Deutschland Aufenthalt, Niederlassung oder Wohnsitz begründen; andernfalls wäre es nämlich sinnlos, daß das GG in Art. 116 I den Erwerb des Status als ,Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit' noch von der Voraussetzung eines ,Aufnahme-Findens' abhängig gemacht und daß es in Art. I I I das sich hieraus ergebende Recht auf Aufenthalt im Bundesgebiet auf Deutsche beschränkt (und es nicht daneben auch den Vertriebenen und Flüchtlingen deutscher Volkszugehörigkeit ohne Rücksicht auf ihre Eigenschaft als Deutsche eingeräumt) hat. Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht weiter § 9 I des 1. StARegG, wonach ein Vertriebener oder Aussiedler deutscher Volkszugehörigkeit, der nicht Deutscher im Sinne des Art. 116 I GG ist, vom Ausland her seine Einbürgerung beantragen kann - wobei die Gründe, die zur Schaffung dieser Vorschrift geführt haben (vgl. Maßfeller aaO 341 f.), auf sich beruhen können. Wäre nämlich schon ein tatsächlicher (wenn auch sogar illegaler) Aufenthalt in Deutschland ein ,AufnahmeFinden' im Sinne des Art. 116 I GG, so wäre es für eine unter § 9 I des 1. StARegG fallende Person wesentlich einfacher, von § 9 I keinen Gebrauch zu machen - zumal dieser keinen Rechtsanspruch auf Einbürgerung gibt - , sondern unter Verletzung der einreise- und aufenthaltsrechtlichen Vorschriften in Deutschland Aufenthalt zu nehmen und dann unter Berufung auf § 6 des 1. StARegG die Einbürgerung zu verlangen. Schließlich hält der erkennende Senat den Ausganspunkt der Gegenmeinung für unzutreffend, daß nämlich Vertriebene und Flüchtlinge deutscher Volkszugehörigkeit (aber ohne Eigenschaft als Deutsche im Sinne des Art. 116 I GG) auch dann ein Recht auf Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben, wenn sie nicht zu den Asylberechtigten oder den sonst durch besondere gesetzliche Regelung als aufenthaltsberechtigt erklärten Personen zählen. Ein solches Recht läßt sich aus Art. I I I und 16 II Satz 1 GG nicht herleiten (und erst recht nicht aus Art. 116 GG). Sie haben lediglich ein Recht darauf, daß über ein Gesuch um Aufenthaltserlaubnis nach der AuslPolVO vom 22.8.

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1938 (RGBL I 1053) ermessensfehlerfrei, insbesondere unter Beachtung des Gleichheitssatzes, entschieden wird. Erst auf dieser Grundlage kann dann von einem ,Aufnahme-Finden' die Rede sein. Aber selbst wenn man annehmen wollte, daß den genannten Personen wegen ihrer Zugehörigkeit zum deutschen Volkstum ein Recht auf Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland zusteht, würde der erkennende Senat hieraus unmittelbar nur Folgerungen für den Bereich des Aufenthaltsrechts ziehen, nicht auch f ü r den Bereich des Staatsangehörigkeitsrechts (zu dem auch die Normen über Erwerb und Verlust des Status als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit gehören). Anders ausgedrückt: der Senat würde es für erforderlich halten, daß der Betreffende zunächst gegenüber den Verwaltungsbehörden sein Recht auf Aufenthalt durchsetzt (notfalls durch verwaltungsgerichtliche Klage), so daß er sich dann für die Anwendung des Art. 116 I GG auf einen legalen Aufenthalt berufen kann; der Senat würde es aber nicht für zulässig ansehen, daß das Gericht in einem Verwaltungsrechtsstreit, in dem es auf die Eigenschaft des Klägers als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit ankommt, aus diesem Recht auf Aufenthalt die Rechtmäßigkeit eines von der Behörde nicht erlaubten oder gar verbotenen Aufenthalts herleitet (und darin ein .Aufnahme-Finden' erblickt) ohne Rücksicht darauf, ob der Kläger sich gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis oder das Aufenthaltsverbot zur W e h r gesetzt hat, ja ohne Rücksicht auf das etwaige Vorliegen einer den Kläger mit seiner Klage auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (bzw. Aufhebung des Aufenthaltsverbots) abweisenden rechtskräftigen Gerichtsentscheidung. Selbst wenn man aber (entgegen dem vorstehend Gesagten) annehmen wollte, daß der Kl. — im Anschluß an seine Einreise nach Deutschland im Jahre 1957 — in Deutschland .Aufnahme gefunden' hat, würde es schließlich an der Voraussetzung mangeln, daß er ,als Vertriebener' Aufnahme gefunden hat; denn er ist 1957 nicht im Anschluß an seine Vertreibung (aus Ostoberschlesien) in das Gebiet der Bundesrepublik gekommen, sondern nach einem rund 8 Jahre dauernden Aufenthalt in Israel, w o er zweifellos (als Staatsangehöriger dieses Staates) in zumutbarer Weise in das allgemeine Leben eingegliedert worden ist. Befand er sich aber bei seiner Einreise nach Deutschland im Jahre 1957 nicht mehr im Zustand der Vertreibung, so ist auch aus diesem Grunde Art. 116 I GG auf ihn nicht anwendbar (BVerwGE 9, 231)." 2 3 0 . Zur Auslegung des Art. 116 GG. Zum ungarischen Staatsangehörigkeitsrecht. LG Frankfurt, Beschl. vom 28.2.1962 1387.

7/1 K f R 11/61: W M

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Aus den Gründen: „Der Anmelder erfüllt nicht die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen des § 33 I I Nr. 1 AKG, da er am 31. 12. 1952 nicht Deutscher im Sinne des 47*

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Art. 116 GG war. Als Deutscher ist gemäß dieser Bestimmung anzusehen, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit... in dem Gebiet des Deutschen Reiches nach dem Stand vom 31. 12. 1937 Aufnahme gefunden hat (Art. 116 I GG). Dafür, daß der Anmelder am 31. 12. 1952 die deutsche Staatsangehörigkeit besessen habe, ist kein Anhaltspunkt gegeben. Soweit der Anmelder geltend macht, Vertriebener im Sinne des BVFG zu sein, mag zu seinen Gunsten unterstellt werden, daß er die Voraussetzungen der §§ 1 II, 6 BVFG, sowohl hinsichtlich seiner Aussiedlung aus dem Baltikum während des Krieges als auch im Hinblick auf das Verlassen Ungarns nach Beendigung des Krieges erfüllt. F ü r die Anwendung des Art. 116 GG muß indes die Aussiedlung aus dem Baltikum außer Betracht bleiben, weil der Anmelder bereits im Juli 1943, mithin vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland wieder verlassen hat (vgl. Féaux d la Croix, Komm, zum AKG, § 33 Anm. B 2 cc). Nach dem Verlassen Ungarns zum anderen ist der Anmelder nicht in das Gebiet des Deutschen Reiches zurückgekehrt, sondern unmittelbar nach England übergesiedelt und hat von hier aus seinen Wohnsitz in die Südafrikanische Union verlegt. Damit aber ist die Voraussetzung des Art. 116 I GG, entgegen der Auffassung des Anmelders, nicht erfüllt. Art. 116 I GG läßt angesichts der eindeutigen Formulierung dieser Bestimmung eine extensive Auslegung in dem von dem Anmelder vorgetragenen Sinne nicht zu, zumal einer bewußten Ausdehnung des räumlichen Geltungsbereichs dieser grundgesetzlichen Regelung in den Hoheitsrechten anderer Staaten begründete völkerrechtliche Bedenken entgegenstehen. Es erscheint daher nicht zulässig, die in Art. 116 GG geregelte Staatsangehörigkeitsfrage mit der Bestimmung der Wohnsitzvoraussetzungen des § 33 II Nr. 1 AKG zu verquicken. Sinn der erweiterten Wohnsitzregelung ist es lediglich, den Ablösungsanspruch auch solchen Personen zuteil werden zu lassen, die nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes am 23. 5. 1949 die Bundesrepublik verlassen und in einem sog. ,Kontakt'-Staat ihren Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt genommen haben. Ein Vergleich mit den Bestimmungen des BVFG zeigt, daß hier der Geltungsbereich des Gesetzes insofern noch enger gezogen ist, als Rechte und Vergünstigungen der Vertriebenen gem. §§ 9, 10 BVFG grundsätzlich an deren Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich des Grundgesetzes geknüpft und Ausnahmetatbestände genau und eng umrissen sind. Die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen des § 33 II Nr. 1 AKG sind daher nicht erfüllt. Der Anmelder kann ein Ablösungsrecht ferner nicht auf § 33 II Nr. 4, 5 AKG stützen, da er als ehemaliger ungarischer Staatsangehöriger nach § 101 AKG von Art. 5 IV LSchA vom 27. 2. 1953 betroffen ist mit der Folge, daß die Ablösbarkeit seiner im 2. Weltkrieg begründeten Forderung gemäß dem in Art. 30 IV des ungarischen Friedensvertrages ausgesprochenen Anspruchsverzicht ausgeschlossen ist. Der sog. Nebenfrie-

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densvertrag der Alliierten mit Ungarn ist am 15. 9.1947 in Kraft getreten. F ü r die Beantwortung der Frage, ob die angemeldete Forderung dem Verzicht des genannten Vertrages unterliegt, kommt es darauf an, ob der Anmelder sowohl bei Entstehung des Anspruchs im Juli 1943 als auch im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Nebenfriedensvertrages mit Ungarn die ungarische Staatsangehörigkeit besaß. Dies ist zunächst für den Zeitpunkt Juli 1943 zu bejahen, da der Anmelder, wie aus seiner eidesstattlichen Versicherung vom 5. 3. 1960 zu entnehmen ist, 1931 von dem Ungarn Graf P. adoptiert wurde und damit die ungarische Staatsangehörigkeit e r w a r b . . . Der Anmelder besaß darüber hinaus aber auch noch am 15.9.1947 die ungarische Staatsangehörigkeit, da er diese frühestens mit dem Verlassen Ungarns am 13. 10. 1947 verloren hat. Hierfür sprechen zunächst die eigenen früheren Angaben des Anmelders, der sich laut den Eintragungen in seinem am 14. 10. 1947 in England ausgestellten Reisepaß, unter Bezugnahme auf einen am 28. 6. 1946 in Budapest gefertigten Personalausweis, als ungarischer Staatsangehöriger ausgab. Weiterhin läßt der Anmelder durch seinen Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 9. 11. 1961 vortragen, daß er die ungarische Staatsangehörigkeit dadurch verloren habe, daß er sich einer Umsiedlung nach Deutschland durch Flucht entzog (Hinweis auf § 9 der VO 12200/47 und § 1 der VO 10515/47 zum Beschluß des Alliierten Kontrollrats in Ungarn vom 20.11. 1945 über die Um- und Aussiedlung der deutschen Bevölkerung in Ungarn). Da diese Flucht erst am 13. 10. 1947 erfolgte, besaß der Anmelder mithin auch hiernach am 15. 9. 1947 noch die ungarische Staatsangehörigkeit. Auch die in dem vorgelegten Rechtsgutachten des Instituts f ü r Rechtsvergleichung der Universität München vom 9. 8. 1951 erörterten Bestimmungen des früheren und geltenden ungarischen Staatsangehörigkeitsrechts lassen den sicheren Schluß auf einen Verlust der ungarischen Staatsangehörigkeit des Anmelders zu einem früheren Zeitpunkt, unter Zugrundelegung des hier ermittelten Sachverhaltes, nicht zu. Insbesondere hatte der n u r vorübergehende Aufenthalt des Anmelders in Deutschland in den Jahren 1941/42 nicht den Verlust seiner ungarischen Staatsangehörigkeit zur Folge." 231. Aufgrund des Führererlasses vom 19. Mai 1943 sind nur diejenigen deutsche Staatsangehörige geworden, für die ein entsprechender Feststellungsbescheid vorliegt. Die Anordnung des § 10 des ersten Staatsangehörigkeitsregelungsgesetzes, wonach dieser Feststellungsbescheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen sein muß, verstößt weder gegen Art. 16 noch gegen Art. 3 I des Grundgesetzes. BVerfG, Beschl. vom 19.6. 1962 - 1 BvL 4/58: BVerfGE 14, 142; NJW 1962, 1859; VerwRspr. 15, 269; DRspr. V (518) 22b; HaSta 1962, 65; Leitsatz in MDR 1962, 881; DVB1.1963,413.

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Aus den Gründen: „A. I. Um bestimmten ausländischen Angehörigen der deutschen Streitk r ä f t e des zweiten Weltkrieges ohne ein formelles E i n b ü r g e r u n g s v e r f a h r e n die deutsche Staatsangehörigkeit zu gewähren, ordnete der E r l a ß des F ü h rers über den E r w e r b der deutschen Staatsangehörigkeit durch Einstellung in die deutsche W e h r m a c h t , die Waffen-SS, die deutsche Polizei o d e r die Organisation Todt vom 19. 5. 1943 (RGBl. I 315) an: ,1. (1) Deutschstämmige Ausländer, die der deutschen Wehrmacht, der Waffen-SS, der deutschen Polizei oder der Organisation Todt angehören, erwerben mit der Verkündung dieses Erlasses die deutsche Staatsangehörigkeit. (2) Deutschstämmige Ausländer, die in die deutsche Wehrmacht, die WaffenSS, die deutsche Polizei oder die Organisation Todt eingestellt werden, erwerben mit dem Tag ihrer Einstellung die deutsche Staatsangehörigkeit. (3) Im Einzelfall kann etwas anderes bestimmt werden. II. Das Nähere zur Durchführung und Ergänzung dieses Erlasses bestimmt der Reichsminister des Innern im Einvernehmen mit den beteiligten Stellen.' Hierzu erging ein R u n d e r l a ß des Reichsministers des I n n e r n v o m 23. 5. 1944 (RMBliV 551). E r bestimmte u. a. in Abs. 2: ,Die deutsche Staatsangehörigkeit wird von den unter den Führererlaß fallenden deutschstämmigen Ausländern kraft des Führererlasses erworben. Zu ihrer Geltendmachung bedarf es jedoch einer von Fall zu Fall zu treffenden Feststellung des Staatsangehörigkeitserwerbs durch die Einwandererzentralstelle. Diese kann im Einzelfall feststellen, daß der Staatsangehörigkeitserwerb nicht eingetreten ist.' Zur D u r c h f ü h r u n g dieser Anordnung heißt es u n t e r Buchstabe e: ,Auch wenn die Voraussetzungen für den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nach dem Führererlaß an sich erfüllt wären, kann die Einwandererzentralstelle (EWZ) feststellen, daß der Staatsangehörigkeitserwerb nicht eingetreten ist, wenn dies aus besonderen Gründen angezeigt ist. Dies kommt auch in Frage, wenn der Beteiligte einen unerwünschten Bevölkerungszuwachs darstellt. Ein Widerspruch des Beteiligten gegen den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit gibt nur dann Anlaß, eine Ausnahme von dem Erwerb zu machen, wenn der Widerspruch als sachlich begründet anzusehen ist. Soweit sich nachträglich im Einzelfall ergibt, daß eine wesentliche Voraussetzung für den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nicht erfüllt ist, kann die Feststellung, daß der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit aufgrund des Führererlasses eingetreten ist, wieder rückgängig gemacht werden.' Nach der Niederlage Deutschlands im zweiten Weltkriege w a r zweifelh a f t geworden, ob die von dem E r l a ß vom 19. 5. 1943 betroffenen Ausländer auch d a n n deutsche Staatsangehörige geworden seien, w e n n ein Feststellungsverfahren nicht d u r c h g e f ü h r t w o r d e n w a r . Die uneinheitliche Beurteilung der Rechtsfrage wirkte sich auch auf die weitere Anwendung des Erlasses vom 19. 5. 1943 aus. In einigen L ä n d e r n w u r d e n noch vereinzelt V e r f a h r e n zur Feststellung des Staatsangehörigkeitserwerbes a u f g r u n d dieses Erlasses d u r c h g e f ü h r t , in anderen L ä n d e r n betrachtete m a n den E r l a ß als überholt.

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Das BVerfG legt nach dem Beschluß vom 30. 1. 1953 dem Verfahren vor der Einwandererzentralstelle konstitutive Wirkung bei, macht also den Erwerb der Staatsangehörigkeit aufgrund des erwähnten Erlasses von einem erfolgreichen Verfahren vor dieser Stelle abhängig (BVerfG 2, 115 1 ). Dem hat sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen (BVerwGE 11, 217 [218f.] 2 ). Demgegenüber entschied der BGH durch Beschluß vom 29. 12. 1953, daß die Betroffenen die deutsche Staatsangehörigkeit bereits mit der Verkündung des Erlasses oder mit ihrem späteren Eintritt in einen der genannten Verbände erworben hätten und der Feststellungsbescheid der Einwandererzentralstelle daher in dieser Hinsicht ohne Bedeutung sei (BGHSt 5, 230 [236f.] 3 ). Der Gesetzgeber ist dem BVerfG gefolgt und hat in § 10 StARegG vom 22. 2. 1955 (BGBl. I 65) bestimmt: ,Der Dienst in der deutschen Wehrmacht, der Waffen-SS, der deutschen Polizei, der Organisation Todt und dem Reichsarbeitsdienst hat für sich allein den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nicht zur Folge gehabt; deutsche Staatsangehörige sind nur diejenigen geworden, für die ein Feststellungsbescheid der zuständigen Stellen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen und zugestellt worden ist.'

II. . . . Das LVG Münster hat eine Entscheidung des BVerfG darüber eingeholt, ob § 10 2. Halbs. StARegG mit dem Grundgesetz vereinbar sei... C. § 10 2. Halbs. StAReg ist mit dem Grundgesetz vereinbar. I. In dem Beschluß vom 30. 1. 1953 hat das BVerfG dargelegt, daß die Entscheidung über den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit erst in dem Verfahren vor der Einwandererzentralstelle getroffen werden sollte und der Entscheidung in diesem Verfahren mithin konstitutive Bedeutung zukomme. Trotz der dagegen erhobenen Kritik vermag sich das BVerfG nicht zu überzeugen, daß seine Auslegung dem Wortlaut und Sinn des Erlasses vom 19. 5. 1943 nicht entspricht. Den insbesondere vom BGH zur Stützung der gegenteiligen Auffassung dargelegten Gründen kann das BVerfG eine stärkere Überzeugungskraft nicht beimessen. Es trifft zwar zu, daß der Erlaß nach dem Wortlaut der beiden ersten Absätze seines Abschnittes I eine konstitutive Bedeutung f ü r den Erwerb der Staatsangehörigkeit haben könnte. Nach dem Gesamtinhalt des Erlasses, aus dem sich erst sein Sinn und Zweck ergeben, kann ihm aber eine solche Wirkung nicht beigelegt werden. Der dritte Absatz des Abschnittes I schränkt die getroffene allgemeine Regelung bereits dahin ein, daß im Einzelfall auch ,etwas anderes' bestimmt werden könne. Diese Einschränkung kann schon nach ihrem Wortlaut nicht dahin verstanden werden, daß sie nur die Möglichkeit bieten sollte, einem Ausländer nachträglich die nach dem Erlaß erworbene Staatsangehörigkeit wieder zu entziehen. ,Eine andere Bestimmung treffen' kann in diesem Zusammenhang n u r heißen, daß es möglich bleiben soll, einem Ausländer die deutsche Staatsangehörig1 3

IPRspr. 1952-1953 Nr. 318 d. IPRspr. 1952-1953 Nr. 318 e.

* IPRspr. 1960-1961 Nr. 236.

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keit auch dann nicht zu verleihen, wenn er die Voraussetzungen f ü r ihren Erwerb nach dem Erlaß erfüllt hatte. Konnte aber im Einzelfall eine dahingehende Anordnung getroffen werden, dann war kein Ausländer bereits mit der Verkündung des Erlasses oder seinem Eintritt in die Wehrmacht oder einem ihr gleichgestellten Verband deutscher Staatsangehöriger geworden, weil ungewiß blieb, ob nicht gerade in seinem Fall etwas anderes bestimmt werden würde. Schon nach dem Wortlaut ist somit der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit von einer entsprechenden Feststellung abhängig. Diese Auslegung entspricht auch dem Zweck des Erlasses. Die betroffenen Ausländer sollten deutsche Staatsangehörige erst werden, wenn geprüft war, ob nicht eine von der allgemeinen Regelung abweichende Feststellung zu treffen sei. Dem steht nicht entgegen, daß diese Ausländer mit der Verkündung des Erlasses oder mit ihrem Eintritt in die Wehrmacht deutsche Staatsangehörige werden sollten; der Erwerb der Staatsangehörigkeit wurde mit Rückwirkung auf diese Zeitpunkte festgestellt. Der Runderlaß änderte den Erlaß vom 19. 5. 1943 daher weder ab noch schränkte er ihn ein, wenn in seinem zweiten Absatz bestimmt wurde, daß es zur Geltendmachung der Staatsangehörigkeit .einer von Fall zu Fall zu treffenden Feststellung des Staatsangehörigkeitserwerbs durch die Einwandererzentralstelle' bedarf und diese im Einzelfall feststellen kann, daß ,der Staatsangehörigkeitserwerb nicht eingetreten ist'. Mit dieser Regelung stimmt auch die Handhabung des Erlasses in der Praxis überein. Sie ging ebenfalls davon aus, daß der Entscheidung der Einwandererzentralstelle f ü r den Erwerb der Staatsangehörigkeit eine konstitutive Bedeutung zukomme. Das ergibt sich eindeutig aus der Fassung des im Einzelfall nach Abschluß der Prüfung erteilten Bescheides: ,Der... hat gemäß Entscheidung der Einwandererzentralstelle vom 12. Oktober 1944 im Vollzug des obengenannten Führererlasses die deutsche Staatsangehörigkeit mit Wirkung vom 25. Mai 1943 erworben.'

Nun haben zwar bei der Einwandererzentralstelle tätig gewesene Personen in einem anderen Verfahren ausgesagt, nach damaliger Auffassung sei die Staatsangehörigkeit von den betroffenen Ausländern .automatisch' erworben und eine gegenteilige Feststellung der Zentralstelle sei als Entziehung der Staatsangehörigkeit behandelt worden. Eine solche Auffassung steht aber im Widerspruch zu dem f ü r die Einwandererzentralstelle ohne Zweifel verbindlichen Runderlaß; eine rechtsirrige Handhabung kann f ü r die Auslegung einer Norm nicht von Bedeutung sein. II. Der Gesetzgeber ist daher in § 10 StARegG mit Recht davon ausgegangen, daß deutsche Staatsangehörige aufgrund des Erlasses vom 19. 5. 1943 nur diejenigen geworden sind, f ü r die ein entsprechender Feststellungsbescheid vorliegt. Damit ist aber die Frage noch nicht entschieden, ob die im zweiten Halbsatz der Vorschrift enthaltene Anordnung, daß der Feststellungsbescheid ,vor Inkrafttreten dieses Gesetzes', d. h. vor dem 26. 2. 1955 ergangen und zugestellt sein muß, mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

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XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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Danach wird allen Ausländern, f ü r die bis zum 26. 2. 1955 ein Feststellungsverfahren noch nicht durchgeführt worden ist, jedenfalls von diesem Zeitpunkt an die Möglichkeit genommen, die deutsche Staatsangehörigkeit aufgrund des Erlasses zu erwerben. § 10 StARegG ist jedoch entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts auch insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die erwähnte Anordnung enthält keine Verletzung des Art. 16 I Satz 1 GG und Art. 3 I GG. 1. Art. 16 I Satz 1 GG soll nicht nur nach der Entstehungsgeschichte und seinem Wortlaut, sondern auch nach seinem Sinn verhindern, daß einem deutschen Staatsangehörigen durch hoheitliche Gewalt die Staatsangehörigkeit entzogen wird. Die Entziehung der deutschen Staatsangehörigkeit setzt aber voraus, daß der Betroffene deutscher Staatsangehöriger ist, d. h. diese Staatsangehörigkeit rechtswirksam erworben hat. Das ist bei den Personen, die sich f ü r den Erwerb auf den Erlaß vom 19. 5. 1943 berufen, erst der Fall, wenn ein entsprechender Feststellungsbescheid ergangen ist; die bloße Möglichkeit des Erwerbs der Staatsangehörigkeit steht dem nicht gleich. 2. Art. 3 I GG wird durch eine gesetzliche Regelung nur dann verletzt, wenn sich f ü r eine durch sie bewirkte unterschiedliche Behandlung ein sachlich vertretbarer Grund nicht anführen läßt, d. h. wenn sie mangels eines solchen Grundes willkürlich erscheint. Dabei gebietet die Rücksicht auf die Freiheit des Gesetzgebers besondere Zurückhaltung, so daß eine gesetzliche Regelung nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG nur als willkürlich verworfen werden kann, wenn ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender Grund f ü r eine unterschiedliche Behandlung sich nicht finden läßt (BVerfGE 3, 225 [240]; 12, 326 [333]). Durch § 10 2. Halbs. StARegG werden die von dem Erlaß vom 19. 5. 1943 betroffenen Ausländer zwar nicht einheitlich behandelt. Diejenigen von ihnen, f ü r die bis zum 26. 2. 1955 ein Feststellungsverfahren erfolgreich durchgeführt worden ist, sind aufgrund des erwähnten Erlasses deutsche Staatsangehörige geworden; die anderen, f ü r die bis zu diesem Zeitpunkt ein solches Verfahren nicht eingeleitet oder nicht abgeschlossen worden ist, können die deutsche Staatsangehörigkeit aufgrund dieses Erlasses künftig nicht mehr erwerben. Darin liegt aber keine willkürliche Behandlung der Betroffenen. Auf dem Gebiete des Staatsangehörigkeitsrechtes sind in den Jahren von 1933 bis 1945 eine Reihe von Gesetzen ergangen, deren Rechtswirkungen nach der Kapitulation umstritten waren. Im Interesse der Rechtssicherheit bedurfte die Frage, inwieweit aufgrund dieser Gesetze die deutsche Staatsangehörigkeit rechtswirksam erworben war, einer Klärung. Dies war nicht n u r f ü r die Betroffenen, sondern vor allen Dingen auch f ü r die Bundesrepublik Deutschland und die ausländischen Staaten von erheblicher Bedeutung. Diesem Zweck diente das 1. StARegG vom 22. 2. 1955. Wenn, wie die Entstehungsgeschichte des § 10 dieses Gesetzes bestätigt, es dem Gesetzgeber darum ging, die Rechtslage klarzustellen und die Rechts-

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Unsicherheit zu beheben, so war es nur sinnvoll, wenn er auch einen Zeitpunkt - hier den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes - bestimmte, zu dem die Rechtslage endgültig geklärt und die Rechtsunsicherheit behoben sein sollte. Die Festlegung des Stichtages auf den Tag des Inkrafttretens des Gesetzes beruht offensichtlich auf der Erwägung, daß man neben den Rescheiden der Einwandererzentralstelle im Interesse der Rechtssicherheit auch die nach dem Jahre 1945 in einigen Ländern, insbesondere der britischen Zone, aufgrund landesrechtlicher Ermächtigung von den allgemeinen Staatsangehörigkeitsbehörden erteilten Feststellungsbescheide anerkennen wollte. Hinzu kommt, daß der Gesetzgeber den Interessen der Ausländer, die deutsche Staatsangehörige aufgrund des Erlasses vom 19. 5. 1943 hätten werden können, in ausreichendem Maße dadurch Rechnung getragen hat, daß er fast allen in Betracht kommenden Personen durch die Vorschriften der §§ 6, 8 und 9 StARegG einen Anspruch auf Einbürgerung zuerkannte. Außerdem ist nach einer einmütigen Empfehlung des Ausschusses f ü r Angelegenheiten der inneren Verwaltung des Bundestages bei Einbürgerungsanträgen dieser Personen ,in entgegenkommender Weise' zu verfahren (BT II/1953, Drucks. 849, S. 5). Rei einem Vergleich des Personenkreises, der von den §§ 6, 8 und 9 StARegG erfaßt wird, mit dem, der von dem Erlaß vom 19. 5.1943 betroffen wird, zeigt sich, daß nur die deutschstämmigen Ausländer keinen Anspruch auf Einbürgerung haben, die nicht deutscher Volkszugehörigkeit sind oder die als deutsche Volkszugehörige im Ausland wohnen und nicht die Rechtsstellung eines Vertriebenen nach § 1 BVFG i. d. F. der Bekanntmachung vom 23. 10. 1961 (BGBl. I 1882) oder als Aussiedler im Sinne des § 1 II Nr. 3 dieses Gesetzes haben. Diese Ausländer können aber jederzeit nach § 3 Nr. 5, §§ 8 bis 16 RuStAG Anträge auf Einbürgerung stellen; die erwähnte Empfehlung des Bundestages gilt auch hier. Zwar stehen die in den §§ 6, 8, 9 StARegG gewährten Einbürgerungsansprüche nach §§ 6 I, 13 StARegG unter dem Vorbehalt, daß der Antragsteller die innere oder äußere Sicherheit der Bundesrepublik oder eines deutschen Landes nicht gefährdet. In dieser Einschränkung liegt aber keine Benachteiligung gegenüber der in dem Erlaß vom 19. 5. 1943 getroffenen Regelung. Die Tatsache, daß jemand die Sicherheit der Bundesrepublik oder eines deutschen Landes gefährdet, wäre zweifellos ein ausreichender Grund dafür, im Sinne des erwähnten Erlasses ,etwas anderes' zu bestimmen. Die in Frage kommenden Ausländer hätten allerdings aufgrund des Erlasses vom 19. 5. 1943 die deutsche Staatsangehörigkeit mit Rückwirkung auf den Tag des Inkrafttretens dieses Erlasses oder ihres Eintritts in die deutschen Streitkräfte erworben, während sie bei einer Einbürgerung die deutsche Staatsangehörigkeit nach § 16 I RuStAG erst mit der Aushändigung der Urkunde erwerben. Das hat zur Folge, daß die Betroffenen zwar f ü r die zurückliegende Zeit keine Rechte aus der deutschen Staatsangehörigkeit geltend machen können. Dem steht aber gegenüber, daß sie während

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XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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dieser Zeit auch keine sich aus dem Besitz der Staatsangehörigkeit ergebenden Pflichten zu tragen hatten. Der Gesetzgeber durfte somit allen übrigen etwa noch in Betracht kommenden Personen, die unter den Erlaß v o m 19. 5. 1943 fallen, die Möglichkeit nehmen, nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes einen Feststellungsbescheid zu erlangen." 2 3 2 . Pole deutscher Reichsangehörigkeit im Sinne von Art. 91 IV des Versailler Vertrages und des Wiener Abkommens ist nur derjenige, welcher diese Eigenschaft am 10. Januar 1920 besessen hat, weil er sich damals durch bestimmte Merkmale wie Sprache, Abstammung, Erziehung, Kultur zum polnischen Volkstum bekannt hat. OVG Münster, Urt. v o m 1 8 . 9 . 1 9 6 2 - II A 164/62: OVGE Münster und Lüneburg 18, 109; DÖV 1963, 514; StAZ 1963, 276. Die Eltern des Kl. kamen etwa um 1897 aus der damaligen Provinz Posen nach Bitterfeld (Sachsen), wo der Kl. am 5. 11. 1897 geboren wurde. In der folgenden Zeit wohnten die Eltern in Herne und seit 1911 in Gelsenkirchen-Buer, wo sie mit preußischer Staatsangehörigkeit gemeldet waren. Der Kl., der ebenfalls als preußischer Staatsangehöriger geführt wurde, wurde im Jahre 1917 zum Heeresdienst einberufen und kehrte nach Kriegsende zu seinen Eltern nach Gelsenkirchen-Buer zurück. Die Eltern wanderten im Jahre 1922 nach Frankreich aus und kamen im Jahre 1925 nach Genk-Waterschei (Belgien). Der Kl., der sich inzwischen verheiratet hatte, meldete sich am 24. 6. 1924 mit seiner Familie von Gelsenkirchen-Horst nach Frankreich ab. Im Sommer 1925 begründete er mit seiner Familie den Wohnsitz in Genk-Waterschei. Dort ist er seit dem 12. 8.1926 mit polnischer Staatsangehörigkeit gemeldet. Im Dezember 1939 verließ er mit einem von dem Deutschen Generalkonsulat in Antwerpen ausgestellten Fremdenpaß Belgien und wohnte in Marl, wohin auch seine Familie folgte. Seit dem 25. 5. 1947 wohnt der Kl. mit seiner Familie wieder in Genk-Waterschei. Er ist dort wiederum mit polnischer Staatsangehörigkeit gemeldet. Der Bekl. lehnte die vom Kl. beantragte Erteilung eines Heimatscheines ab, da der Kl. nicht deutscher Staatsangehöriger sei. Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 6. 11. 1961 den Bescheid des Bekl. aufgehoben und den Bekl. verpflichtet, dem Kl. den beantragten Heimatschein zu erteilen. Aus den Gründen: „Der Kl. ist von Geburt deutscher Staatsangehöriger. Da er weder in dem später an Polen abgetretenen deutschen Beichsgebiet geboren ist noch dort seinen Wohnsitz hatte, konnte er aufgrund des Art. 91 IV des Versailler Vertrages in Verbindung mit dem Wiener Abkommen die deutsche Staatsangehörigkeit nur dann verlieren, w e n n er berechtigt war, für die polnische Staatsangehörigkeit zu optieren und diese Option in rechtsgültiger W e i s e erfolgt ist. Ein Optionsrecht stand dem Kl. aufgrund des Art. 91 IV des Versailler Vertrages jedoch nicht zu, weil er nicht Pole deutscher Reichsangehörigkeit war. Dieser Begriff ist weder i m Versailler Vertrag noch in den hierzu ergangenen Optionsordnungen oder in dem Wiener Abkommen oder in dem hierzu ergangenen Schlußprotokoll v o m 30. 8 . 1 9 2 4 , RGBl. 1925 II 44, näher geregelt. Die deutsche Optionsordnung v o m 3. 12. 1921, RGBl.

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1491, enthält hierzu keine Bestimmungen. Die polnische Options-Verordnung vom 13. 7. 1920 bestimmt den Begriff des Polen im Sinne des Art. 91 IV des Versailler Vertrages dahin, daß Personen .polnischer Nationalität' ohne Rücksicht auf den Geburtsort gemeint seien. In Art. 2 des Wiener Abkommens wird lediglich hervorgehoben, daß unter deutschen Reichsangehörigen im Sinne des Art. 91 III und IV des Versailler Vertrages und dieses Abkommens nur diejenigen Personen verstanden werden, welche diese Eigenschaft bereits am 10.1.1920 besaßen. Im übrigen bestand zwischen dem Deutschen Reich und Polen nur Einigkeit darüber, daß der Begriff des Polen deutscher Reichsangehörigkeit nur ethnographisch zu fassen sei und das Optionsrecht nicht etwa allen im heutigen Polen geborenen Personen gegeben sein sollte (Schätzel, Der Wechsel der Staatsangehörigkeit, 1921, 78). Wesentliche Anhaltspunkte f ü r die Auslegung dieses Begriffs ergeben sich jedoch zunächst aus Art. 27 § 3 des deutsch-polnischen Abkommens über Oberschlesien vom 5. 5.1922, RGBl. II 237. Hiernach gelten als Polen deutscher Reichsangehörigkeit solche Personen, die durch ihr Verhalten bis zum 21. 8. 1921 bekundet haben, daß sie sich dem polnischen Volkstum zurechnen. Diese Begriffsbestimmung ist allerdings auf die besonderen oberschlesischen Verhältnisse abgestellt und kann daher nicht ohne weiteres f ü r den Anwendungsbereich des Wiener Abkommens übernommen werden (Lichter, Die Staatsangehörigkeit nach deutschem und ausländischem Recht, 2. Aufl., 414 Anm. 10). Einen weiteren Anhaltspunkt f ü r die Auslegung dieses Begriffs enthält jedoch Art. 2 des deutsch-tschechoslowakischen Staatsangehörigkeitsvertrages vom 29- 6. 1920, RGBl. 2284. Hiernach gelten als Tschechoslowaken deutscher Reichsangehörigkeit ,die deutschen Reichsangehörigen tschechoslowakischer Rasse und Zunge'. Als Hauptmerkmal soll dabei gelten, ob eine Person von Kindheit an die tschechoslowakische Sprache als Muttersprache gesprochen hat. In dem Beschluß des 3. Strafsenats des RG vom 22.4. 1934 (RGSt. 68, 125, 127) wird zu dem Begriff des Polen deutscher Reichsangehörigkeit ausgeführt, daß hierfür entscheidend sei, ob die Person ihrem inneren Wesen nach dem polnischen Volkstum angehöre. Hauptmerkmale seien hierbei Abstammung und Sprache im Sinne von .Muttersprache'. Daß die Sprache ein wesentliches Merkmal der Volkszugehörigkeit ist, wird schließlich auch durch § 6 BVFG in der Fassung vom 23. 10. 1961, BGBl. I 1883 bestätigt. Die deutsche Volkszugehörigkeit im Sinne des BVFG erfordert ebenfalls das Bekenntnis zum deutschen Volkstum, sofern dieses Bekenntnis n u r durch bestimmte Merkmale wie Sprache, Abstammung, Erziehung, Kultur bestätigt wird. Dementsprechend ist Pole deutscher Reichsangehörigkeit im Sinne des Art. 91 IV des Versailler Vertrages und des Wiener Abkommens nur derjenige, welcher diese Eigenschaft am 10.1.1920 besessen hat, weil er sich damals durch bestimmte Merkmale wie Sprache, Abstammung, Erziehung, Kultur zum polnischen Volkstum bekannt hat. Der Kl. kann hiernach nicht als Pole deutscher Reichsangehörigkeit angesehen werden. Der Kl. hat sich zu dem maßgeblichen Stichtag des 10.1.

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1920 nicht zum polnischen Volkstum bekannt. Es liegen f ü r ein solches Bekenntnis keine äußeren Merkmale vor. Der Kl. ist nicht der polnischen Sprache mächtig. Er beherrscht nur die deutsche Sprache und seit seinem Aufenthalt in Belgien außerdem noch die flämische Sprache. Der Kl. ist auch niemals in Polen gewesen... Auch wenn man annehmen wollte, daß der Kl. sich durch seine Auswanderung im Jahre 1924, die im Zusammenhang mit der Auswanderung zahlreicher polnischer Bergarbeiter aus dem Ruhrgebiet erfolgte, zum polnischem Volkstum hingewendet haben sollte, so ist ein solches Bekenntnis unerheblich, weil es erst nach dem maßgeblichen Stichtag vom 10. 1. 1920 ausgesprochen worden ist. Dementsprechend ist es f ü r die Beurteilung der Staatsangehörigkeit des Kl. auch ohne Bedeutung, daß er bei seiner Anmeldung in Genk-Waterschei am 12. 8. 1926 sich als polnischer Staatsangehöriger bezeichnet h a t . . . Da der Kl. somit nicht Pole deutscher Reichsangehörigkeit war, konnte er auch nicht aufgrund des Art. 91 IV des Versailler Vertrages f ü r die polnische Staatsangehörigkeit optieren. Aber selbst wenn der Kl. Pole deutscher Staatsangehörigkeit war, so fehlt es an einer ausdrücklichen Optionserklärung des Kl. Gegen eine solche Erklärung des Kl. spricht, daß er in dem Verzeichnis der Personen, die durch den Erwerb der polnischen Staatsangehörigkeit die preußische Staatsangehörigkeit verloren haben, nicht erwähnt ist (Runderlaß des Preußischen Ministers des Innern vom 16. 7.1928, Beilage zum Ministerialblatt f ü r die Preußische Innere Verwaltung Nr. 30 vom 25. 7. 1928, S. 723). Allerdings war auch, wie sich aus Art. 17 des Wiener Abkommens ergibt, eine stillschweigende Option der optionsberechtigten Personen möglich. Der Kl. gehört jedoch nicht zu dem in Art. 17 des Wiener Abkommens aufgeführten Personenkreis, weil er niemals seinen Wohnsitz in Polen gehabt hat und demnach kein sogenannter Geburtspole war. Nun wurde damals die Auffassung vertreten, daß VII Nr. 1 des Schlußprotokolls auch die Anwendung des Art. 17 des Wiener Abkommens auf die seinerzeit aus Deutschland abgewanderten Polen deutscher Reichsangehörigkeit ermöglichte, und zwar insbesondere f ü r die Beurteilung der Staatsangehörigkeit der in den Jahren 1922-1924 aus dem Ruhrgebiet nach Frankreich und Belgien abgewanderten polnischstämmigen Arbeiter (Lichter aaO 451, 31). Es mag dahingestellt bleiben, ob dieser Auffassung, die auch von Lichter nicht näher belegt wird, zuzustimmen ist. Jedenfalls muß der Bekl. die Tatsache gegen sich gelten lassen, daß die deutschen Behörden damals den Kl. in dem bereits erwähnten Verzeichnis vom 16. 7. 1928 nicht aufgeführt haben. Da dieses Verzeichnis fast ausschließlich Personen enthält, die um dieselbe Zeit wie der Kl. nach Frankreich ausgewandert sind, spricht die Vermutung dafür, daß die deutschen Behörden damals den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit des Kl. nicht angenommen haben, obwohl er sich mit seiner Familie im Juni 1924 ordnungsgemäß in Gelsenkirchen-Horst nach Frankreich abgemeldet hat. Unter diesen Umständen kann eine etwaige Unklarheit darüber, ob der Kl. durch seine damalige Auswanderung seine deutsche Staatsangehörigkeit verloren hat, nicht zu seinen

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Lasten gehen. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit des Kl. nicht feststellbar sei, ist somit beizutreten." 2 3 3 . Das eheliche Kind einer Deutschen erwirbt infolge des Gebots der Gleichbehandlung von Mann und Frau durch die Geburt die Staatsangehörigkeit der Mutter, wenn es sonst staatenlos sein würde1. BVerwG, Urt. v o m 21. 12. 1962 - I C 115/61: B V e r w G E 15, 226; F a m R Z 1963, 246; N J W 1963, 969; M D R 1963, 524; D Ö V 1963, 468 mit Anm. Makarov und Seifert; DVB1. 1963, 515; StAZ 1963, 183; VerwRspr. 15 Nr. 233; BayVBl. 1963, 212; JuS 1963, 288; D A V o r m . 1963, 244; DRspr. V (518) 23 a. Der Vater der Kl. ist staatenlos, ihre Mutter ist deutsche Staatsangehörige. Die Eltern beantragten, daß für die Kl. ein deutscher Reisepaß ausgestellt werde. Die Behörde lehnte den Antrag ab, weil der Vater die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitze. Das VerwG erster Instanz gab der Klage statt, weil das in Art. 3 II GG enthaltene Gebot der Gleichbehandlung von Mann und Frau im Staatsangehörigkeitsrecht dazu führe, daß nicht nur, wie bisher, der deutsche Vater, sondern auch die deutsche Mutter ihre Staatsangehörigkeit auf das eheliche Kind übertrage, zumal im vorliegenden Fall dadurch vermieden werde, daß das Kind staatenlos werde. Auf die Berufung der Behörde wies der Hessische VGH die Klage ab. Im Gegensatz zum VerwG erster Instanz vertritt er den Standpunkt, daß die in § 4 RuStAG vorgesehene Regelung, wonach allein der deutsche Vater seine Staatsangehörigkeit auf das Kind übertrage, mit Art. 3 II GG in Einklang stehe. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Kl. Aus den Gründen: „Nach § 3 Nr. 1 und § 4 RuStAG v o m 22. 7. 1913 (RGBl. 583) erwirbt ein eheliches Kind die deutsche Staatsangehörigkeit durch Geburt nur dann, wenn der Vater deutscher Staatsangehöriger ist. Der Vater der Kl. ist nicht deutscher Staatsangehöriger. E r ist staatenlos. W e n n man von dem Wortlaut des § 4 RuStAG ausgeht, hat also die Kl. die deutsche Staatsangehörigkeit nicht erworben. Da nach den Feststellungen der Instanzgerichte auch keine Anhaltspunkte f ü r den Erwerb einer anderen Staatsangehörigkeit durch die Kl. gegeben sind, müßte sie als staatenlos angesehen werden, falls § 4 RuStAG unverändert fortgilt. Darauf, daß die Mutter der Kl. deutsche Staatsangehörige ist, kommt es nach dem RuStAG nicht an. Die KI. ist der Meinung, daß diese Regelung mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist. Sie sieht den § 4 RuStAG als durch das Grundgesetz ergänzt an und vertritt den Standpunkt, daß sie die deutsche Staatsangehörigkeit nach ihrer Mutter durch Geburt erworben hat, da sie sonst staatenlos wäre. Hierin folgt ihr der Senat.

1 Durch Gesetz vom 19. 12. 1963 (BGBl. I 982) ist § 4 RuStAG dem Leitsatz entsprechend ergänzt worden.

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XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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Die Regelung, die das RuStAG in § 4 getroffen hat, muß im Zusammenhang mit anderen Vorschriften des Gesetzes in seiner ursprünglichen Fassung gesehen werden. Wie sich daraus erkennen läßt, hat sich der Gesetzgeber u. a. von dem Gedanken leiten lassen, daß alle Angehörigen einer Familie nach Möglichkeit dieselbe Staatsangehörigkeit haben sollten, jedenfalls soweit es sich um die deutsche Staatsangehörigkeit handelt. So hat das RuStAG in dem inzwischen geänderten § 6 vorgesehen, daß eine F r a u durch Eheschließung mit einem Deutschen die deutsche Staatsangehörigkeit ohne weiteres erwirbt, sofern sie sie vorher nicht gehabt hat. Andererseits hat das Gesetz in dem inzwischen außer Kraft getretenen § 17 Nr. 6 bestimmt, daß eine Deutsche durch Heirat eines Ausländers oder Staatenlosen ihre deutsche Staatsangehörigkeit verliert. Die ursprüngliche Regelung des Gesetzes ist ganz nach dem Ehemann ausgerichtet worden. Ihr entspricht die Vorschrift des § 4 des Gesetzes, nach der das eheliche Kind die deutsche Staatsangehörigkeit nur dann erwirbt, wenn der Vater des Kindes deutscher Staatsangehöriger ist. Die ursprüngliche Regelung des RuStAG ist durch das Grundgesetz geändert worden. Art. 16 GG hat die Entziehung der deutschen Staatsangehörigkeit verboten und bestimmt, daß ihr Verlust n u r aufgrund eines Gesetzes und gegen den Willen des Betroffenen nur dann eintreten kann, wenn der Betroffene dadurch nicht staatenlos wird. § 17 Nr. 6 RuStAG stand hiermit nicht in Einklang. Die Vorschrift ist vollends hinfällig geworden, als das in Art. 3 II GG enthaltene Gebot der Gleichbehandlung von Mann und Frau gemäß Art. 117 GG in vollem Umfang am 1. 4. 1953 in Kraft getreten ist. Mit Rücksicht auf das Gebot der Gleichbehandlung von Mann und Frau (BT-Drucks. 2. Wahlperiode Nr. 2146) ist ferner § 6 RuStAG durch das 3. StARegG vom 19.8. 1957 (BGBl. I 1251) neu gefaßt worden. Die deutsche Frau, die einen Ausländer heiratet, behält jetzt die deutsche Staatsangehörigkeit, und die Ausländerin, die mit einem Deutschen die Ehe schließt, kann selbst darüber entscheiden, ob sie die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben will. Die Systematik des RuStAG ist also in wesentlichen Punkten durchbrochen worden. Der Grundsatz, die Staatsangehörigkeitsverhältnisse, jedenfalls soweit es sich um die deutsche Staatsangehörigkeit handelt, f ü r eine Familie möglichst einheitlich zu regeln und nach dem Ehemann auszurichten, hat sich nicht aufrechterhalten lassen. Damit ist auch der Ausgangspunkt von § 4 RuStAG in Mitleidenschaft gezogen worden. Damals kam es nach der Systematik des Gesetzes grundsätzlich nicht in Frage, ein eheliches Kind die deutsche Staatsangehörigkeit nach der Mutter erwerben zu lassen. Nach den Vorschriften des RuStAG in der ursprünglichen Fassung kamen Fälle, in denen die Mutter, nachdem sie mit einem Staatenlosen die Ehe eingegangen hatte [!], noch die deutsche Staatsangehörigkeit besaß, nicht in Betracht. Die Mutter war vielmehr in aller Regel selbst staatenlos geworden. Jetzt behält sie die deutsche Staatsangehörigkeit und bleibt im deutschen Staatsverband mit allen Rechten und Pflichten, die sich daraus ergeben. Wenn der Gesetzgeber, was hier im einzelnen dahingestellt bleiben mag, damals davon ausging, daß sich die Familie, soweit es sich um die Bindung

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an den Staatsverband handelt, durchweg in erster Linie nach dem Ehemann richten würde, kann diese Auffassung jetzt keine volle Gültigkeit mehr beanspruchen. Die Frage liegt also nahe, ob § 4 RuStAG, wonach sich die Staatsangehörigkeit des ehelichen Kindes ausschließlich nach dem Vater zu richten hat, noch in uneingeschränktem Umfang gültig ist oder ob sich hierzu aus dem Grundgesetz etwas anderes ergibt. In Betracht kommt in dieser Hinsicht das Gebot des Art. 3 II GG, Mann und Frau gleich zu behandeln. Der Meinung, daß Art. 3 II GG schon deswegen ausscheide, weil Rechte und Pflichten oder rechtlich anerkannte und geschützte Interessen von Mann und Frau bei dem Erwerb der Staatsangehörigkeit durch ein eheliches Kind nicht betroffen würden, kann der Senat nicht folgen. Insbesondere vermag der Senat nicht anzuerkennen, daß insoweit aus dem Namensrecht f ü r das Staatsangehörigkeitsrecht vergleichbare Folgerungen zu ziehen seien. F ü r die Entscheidung der Frage im Rahmen des Staatsangehörigkeitsrechts kann es dahingestellt bleiben, ob sich aus der im Namensrecht vorgesehenen Regelung, daß das eheliche Kind den Namen des Vaters erhält, Wirkungen auf die rechtlich geschützten Interessen der Mutter ergeben. Auch wenn das nicht der Fall ist, folgt daraus nichts f ü r das Staatsangehörigkeitsrecht. Die Wirkungen des Staatsangehörigkeitsrechts gehen weiter als die des Namensrechts. Auf der Staatsangehörigkeit beruhen innerstaatliche Rechte und Pflichten in großem Umfang, und im internationalen Recht ist f ü r die Entscheidung von Fragen, die den einzelnen betreffen, die Staatsangehörigkeit von ausschlaggebender Bedeutung. Überall, wo öffentliches und privates Recht die anzuwendende Norm nach dem Personalstatut bestimmen, kommt es auf die Staatsangehörigkeit an. Wie sehr dabei rechtlich geschützte Interessen der Frau auf dem Spiele stehen, zeigt sich in Konfliktsituationen. Durch ausländerpolizeiliche Maßnahmen können die Mutter und das Kind, falls es staatenlos ist, getrennt werden. Im Ausland kann die Mutter zwar f ü r sich, aber nicht f ü r ihr Kind den Schutz des deutschen Staates anrufen. Erziehung und Ausbildung werden auf einen künftigen Beruf auszurichten sein. Zur Berufsausübung bedarf der Staatenlose aber der Beschäftigungsgenehmigung der Arbeitsbehörden. Dadurch wird das Recht der Eltern zur Erziehung und Ausbildung des Kindes eingeengt. Im IPR ist das Erbrecht verschieden geregelt, je nachdem, ob es sich um einen Deutschen, Ausländer oder Staatenlosen handelt (Art. 24, 25, 29 EGBGB). Gewiß können die tatbestandlichen Anknüpfungspunkte für die Regelung der Staatsangehörigkeit ehelicher Kinder von den zuständigen Organen des Staates im Rahmen der gesetzgeberischen Freiheit ausgewählt werden. Wenn aber die Staatsangehörigkeit des ehelichen Kindes nach dem Vater bestimmt wird, so muß, soweit dies das Gebot der Gleichbehandlung von Mann und Frau erfordert, dasselbe auch für die Mutter gelten, sofern nicht nach dem Grundgesetz eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist. Das BVerfG hat eine verschiedene Behandlung von Mann und Frau soweit als berechtigt anerkannt, als die Unterschiede funktional oder biologisch begründet sind, z. B. bei den Bestimmungen zum Schutz der Frau

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XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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als Mutter (BVerfGE 3, 225 [242]), bei Arbeitszeitbeschränkungen zugunsten der Frau (BVerfGE 5, 9 [12]), im Sexualstrafrecht (BVerfGE 6, 389). Zuzustimmen ist also der Auffassung, daß es Grenzen für die Durchführung des verfassungsrechtlichen Gebots der Gleichbehandlung von Mann und Frau gibt. Ob aber solche Grenzen im vorliegenden Fall sachlich geboten sind, so daß es gerechtfertigt ist, der Mutter im Verhältnis zu dem Kind eine schlechtere Stellung zuzuweisen als dem Vater, ist die entscheidende Frage. Die Frage, ob Grenzen dieser Art aus Grundsätzen des Staatsangehörigkeitsrechts zu entnehmen sind, kann hier dahingestellt bleiben; denn im vorliegenden Fall sprechen die Grundsätze des Staatsangehörigkeitsrechts nicht gegen, sondern für die Kl. So bedarf es insbesondere keiner Erörterung, ob etwa zur Vermeidung von Doppelstaatlichkeit eine Einschränkung des Art. 3 II GG im Staatsangehörigkeitsrecht berechtigt sei. Diese Frage könnte nur in denjenigen Fällen auftauchen, in denen es sich um die Staatsangehörigkeit eines Kindes handelt, das aus einer Ehe zwischen einem Vater mit fremder und einer Mutter mit deutscher Staatsangehörigkeit stammt. Der vorliegende Fall ist nicht dieser Art. Die Kl. ist das eheliche Kind eines staatenlosen Vaters und einer Mutter mit deutscher Staatsangehörigkeit. Doppelstaatlichkeit kommt für sie nicht in Betracht. Vielmehr geht es für die Kl. und ihre Eltern nur um die Frage, ob das Kind staatenlos ist oder die deutsche Staatsangehörigkeit erhalten hat. Es gehört aber zu den Fundamentalsätzen eines neuzeitlichen Staatsangehörigkeitsrechts, die Staatenlosigkeit nach Möglichkeit einzuschränken. Der Grundsatz ist in internationalen Verhandlungen, die bereits zu Abmachungen geführt haben, anerkannt. E r liegt auch dem deutschen Verfassungsrecht zugrunde, soweit es sich mit Fragen der Staatsangehörigkeit befaßt. In Art. 161 Satz 2 GG heißt es, daß der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit gegen den Willen des Betroffenen nur dann eintreten darf, wenn der Betroffene dadurch nicht staatenlos wird. In Art. 116 GG wird Flüchtlingen und Vertriebenen deutscher Volkszugehörigkeit unter besonderen Voraussetzungen der gleiche Schutz zuerkannt, wie ihn deutsche Staatsangehörige besitzen. Auch dieser Vorschrift liegt die Tendenz zugrunde, die Folgen der Staatenlosigkeit zu vermeiden, insbesondere Deutschen das Los der Staatenlosigkeit abzunehmen. Auch das Vorbringen des Oberbundesanwalts, daß die Verbundenheit eines ehelichen Kindes zum Staat in erster Linie durch den Vater hergestellt werde, ergibt zumindest in den Fällen, in denen der Vater keine Staatsangehörigkeit besitzt, keinen durchschlagenden Gesichtspunkt dafür, die deutsche Mutter durch die Regelung der Staatsangehörigkeit ihres ehelichen Kindes entgegen dem Gebot des Art. 3 II GG zu benachteiligen. Die Stellung der Frau und Mutter in der Familie hat sich seit 1913 grundlegend gewandelt. Diese Erkenntnis hat zu dem Art. 3 II GG geführt. E r verleiht den gewandelten Erscheinungen und Auffassungen rechtlichen Ausdruck, und auch im Staatsangehörigkeitsrecht hat dies seinen rechtlichen Niederschlag bereits dadurch gefunden, daß die deutsche Frau durch Eheschließung mit 48 I P R 1962/1963

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einem Ausländer ihre deutsche Staatsangehörigkeit nicht mehr verliert. So schwerwiegende Gesichtspunkte, daß der Grundsatz des Art. 3 II GG hier zurückzutreten habe, sind demnach nicht anzuerkennen. Hieraus folgt nicht, daß das Gericht nur zu der negativen Feststellung gelangen könne, der Gesetzgeber habe es unterlassen, den § 4 RuStAG dem Art. 3 II GG anzupassen, vielmehr ist Art. 3 II GG mangels einer ihn für diese Fälle durchführenden gesetzlichen Regelung unmittelbar anzuwenden. Schon bei der Frage nach der elterlichen Gewalt hatten die Gerichte, bevor der Gesetzgeber die hierzu erforderlichen Bestimmungen im Rahmen des Art. 3 II GG erlassen hatte, die Aufgabe, die zwischenzeitlich entstandene Lücke auszufüllen. Ähnlich liegt der Fall hier. Da Gesichtspunkte nicht erkennbar sind, die einer Durchführung des Gebots der Gleichbehandlung von Mann und Frau im vorliegenden Fall entgegenstehen, muß § 4 RuStAG unmittelbar durch die allgemeine Regelung des Art. 3 GG als ergänzt angesehen werden, bis der Gesetzgeber das Gebot der Gleichbehandlung von Mann und Frau auch für diesen Fall in den besonderen Vorschriften des Staatsangehörigkeitsrechts durchgeführt hat. Danach erhält das eheliche Kind die deutsche Staatsangehörigkeit nach der deutschen Mutter, wenn es sonst staatenlos werden würde." 2 3 4 . Der Dienst in der deutschen Wehrmacht hat für sich allein den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nicht zur Folge gehabt. Für die Erteilung von Erbscheinen zu Lastenausgleichszwecken nach Erblassern ausländischer Staatsangehörigkeit, die vor dem 1. April 1952 im Auslande verstorben sind, ist das Amtsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das zuständige Ausgleichsamt seinen Sitz hat.

KG, Beschl. vom 27. 6. 1963 - 1 AR 44/63: MDR 1963, 923; JR 1964, 24; Rpfleger 1963, 352. Am 13. 3. 1963 beantragte die Witwe des Erblassers in einer von dem AG Gießen beurkundeten Erbscheinsverhandlung die Erteilung eines gegenständlich beschränkten gemeinschaftlichen Erbscheins nach dem mit W i r k u n g zum 31. 12. 1945 f ü r tot erklärten Stephan R. zum Zwecke der Geltendmachung von Lastenausgleichsansprüchen beim Ausgleichsamt in Gießen. Die ASt. gab an, der zuletzt in Stauischitsch (Jugoslawien) w o h n h a f t gewesene Erblasser sei Volksdeutscher jugoslawischer Staatsangehörigkeit gewesen. Das AG Gießen übersandte eine Ausfertigung der Erbscheinsverhandlung zuständigkeitshalber dem AG Schöneberg. Dieses Gericht gab jedoch die Akten dem AG Gießen mit dem Bemerken zurück, dieses sei in entsprechender Anwendung des § 73 III FGG zuständig, da der Erblasser nicht Deutscher gewesen sei und Lastenausgleichsansprüche im Bezirk des dortigen Gerichts belegen seien. Auf Veranlassung des AG Gießen berichtigte die ASt. ihre Angaben dahin, daß der Erblasser infolge Einberufung zur ehemaligen deutschen Wehrmacht im J a h r e 1944 die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und sie bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er f ü r tot erklärt wurde, behalten habe. D a r a u f h i n übersandte das AG Gießen die Akten erneut dem AG Schöneberg unter Hinweis auf § 73 II FGG. Das AG Schöneberg hält nach wie vor das AG Gießen in entsprechender Anwendung des § 73 III FGG f ü r örtlich zuständig. Es hat daher die Sache gemäß § 5 FGG dem KG zur Entscheidung vorgelegt.

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Aus den Gründen: „Zuständiges Nachlaßgericht ist das AG Gießen in entsprechender Anwendung des § 73 III FGG. Zu Unrecht nimmt das AG Gießen die Zuständigkeit des AG Schöneberg gemäß § 73 II FGG an. Die Anwendung dieser Vorschrift auf den vorliegenden Fall scheitert daran, daß der Erblasser zur Zeit seines Todes nicht deutscher Staatsangehöriger war. Nach den Angaben der ASt. k a n n davon ausgegangen werden, daß der Erblasser bis zu seiner Einberufung in die Wehrmacht im Jahre 1944 jugoslawischer, jedenfalls nicht deutscher Staatsangehöriger gewesen ist. E r hat die deutsche Staatsangehörigkeit auch nicht durch Eintritt in die deutsche Wehrmacht erworben. Denn § 10 des 1. StARegG vom 22.2. 1955 (BGBl. I 65) bestimmt: ,Der Dienst in der deutschen W e h r m a c h t . . . hat f ü r sich allein den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nicht zur Folge gehabt; deutsche Staatsangehörige sind n u r diejenigen geworden, f ü r die ein Feststellungsbescheid der zuständigen Stellen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen und zugestellt worden ist.' Einen derartigen Feststellungsbescheid hat der Erblasser nach der bisher ersichtlichen Sachlage nicht erhalten. Allerdings sind im Schrifttum verschiedentlich Bedenken gegen die Gültigkeit des § 10 des 1. StARegG im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit Art. 16 I Satz 1 GG erhoben worden (Hoffmann, Kommentar zum 1. StARegG, § 10 Anm. 5; ders., Kurzer Grundriß des deutschen Staatsangehörigkeitsrechts, 61; Schätzet, AöR 1956, 265 [290]; ders., Das deutsche Staatsangehörigkeitsrecht, 2. Aufl., § 10 des 1. StARegG Anm. 2;Bachof, N J W 1954, 510). Der Senat vermag diese Bedenken nicht zu teilen. Zwar hat der BGH in einem Beschluß vom 29.12. 1953 (BGHSt 5, 230, 236) 1 die Ansicht vertreten, deutschstämmige Ausländer — mit Ausnahmen, die hier nicht vorliegen hätten die deutsche Staatsangehörigkeit a u f g r u n d des Führererlasses vom 19.5. 1943 (RGBl. I 315) allein durch freiwillige Zugehörigkeit zur deutschen Wehrmacht erworben. W ü r d e m a n dieser Ansicht folgen, so stellte § 10 des 1. StARegG allerdings einen Eingriff in eine bestehende Rechtsstellung deutscher Staatsangehöriger im Widerspruch zu Art. 16 I Satz 1 GG dar. Der Senat vermag sich jedoch der vom BGH vertretenen Auffassung nicht anzuschließen. In Übereinstimmung mit der dem Beschluß des BVerfG vom 30. 1. 1953 (BVerfGE 2, 115) 2 zugrunde liegenden Rechtsauffassung legt er vielmehr den Erlaß vom 19. 5.1943 dahin aus, daß die Zugehörigkeit zur deutschen Wehrmacht allein den E r w e r b der deutschen Staatsangehörigkeit nicht bewirkt hat. Diese Auslegung scheint dem Wortlaut des Abschnittes I Abs. 1 und 2 des Erlasses zunächst nicht zu entsprechen, sie ergibt sich aber unter Berücksichtigung des Abs. 3 dieser Vorschrift, wonach im Einzelfall etwas anderes bestimmt werden kann, sowie des Ausführungserlasses des Reichsministers des Innern vom 23. 5. 1944 (RMBliV 551; abgedruckt bei Schätzet, Staatsangehörigkeitsrecht, 29), der a u f g r u n d der Ermächtigung in Abschnitt II des Erlasses vom 19. 5. 1943 ergangen ist. Unter Nr. 2 Satz 2 dieses Ausführungserlasses heißt es näm1

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IPRspr. 1952-1953 Nr. 318 e.

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IPRspr. 1952-1953 Nr. 318 d.

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lieh, daß der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nur geltend gemacht werden kann, wenn der Erwerb der Staatsangehörigkeit durch die Einwandererzentrale von Fall zu Fall festgestellt worden ist. Unter Nr. 5 Buchst, e ist der Einwandererzentralstelle die Befugnis eingeräumt, den Nichterwerb der deutschen Staatsangehörigkeit festzustellen, auch wenn die Voraussetzungen f ü r den Erwerb nach dem Führererlaß erfüllt wären. Aus dieser Regelung ergibt sich, daß das entscheidende Gewicht beim Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch deutschstämmige Ausländer auf dem Feststellungsverfahren der Einwandererzentralstelle, die von Fall und Fall zu entscheiden hatte, lag. Diesem Verfahren kommt daher konstitutive Wirkung f ü r den Staatsangehörigkeitserwerb zu. Wenn aber das Feststellungsverfahren angesichts der Notwendigkeit, von Fall zu Fall über den Staatsangehörigkeitserwerb zu entscheiden, ein konstitutives Erwerbselement war, so hatten deutschstämmige Ausländer allein durch Zugehörigkeit zur deutschen Wehrmacht die deutsche Staatsangehörigkeit nicht erworben. Von dieser Auffassung gehen auch Makarov (JZ 1955, 661) und Seeler (Die Staatsangehörigkeit der Volksdeutschen, 16) aus (a. M. Lichter, Die Staatsangehörigkeit nach deutschem und ausländischem Recht, 2. Aufl., 191). Gegen die Vereinbarkeit des § 10 des 1. StARegG mit Art. 16 I Satz 1 GG können daher Bedenken nicht bestehen, da er denjenigen, die keinen Feststellungsbescheid über den Staatsangehörigkeitserwerb erhalten haben, kein Recht entzieht (so auch BVerwGE 11, 217 3 ). Unberechtigt sind die Bedenken Hoffmanns (DVB1. 1955, 415) gegen die Vereinbarkeit des § 10 des 1. StARegG mit Art. 3 GG. Wenn § 10 des 1. StARegG die Rechtsfolge des Staatsangehörigkeitserwerbs an die Tatsache der Durchführung des Feststellungsverfahrens vor der Einwandererzentralstelle knüpft, so behandelt er gerade alle Fälle gleich, ohne willkürlich einige auszuschließen. Lediglich die anders gelagerten Fälle, in denen das Verfahren nicht durchgeführt wurde, schließt der Gesetzgeber von der Rechtsfolge aus. Ebensowenig kann Hoffmann (Kommentar zum 1. StARegG, § 10 Anm. 5) darin gefolgt werden, daß der Ausschluß weiterer Feststellungsverfahren seit Inkrafttreten des 1. StARegG einen Verstoß gegen rechtsstaatliche Grundsätze darstelle; denn der Gesetzgeber hat es gerade vermieden, mit Rückwirkung in bestehende Rechte einzugreifen. Es ist ihm unbenommen, eine bestehende gesetzliche Regelung mit Wirkung f ü r die Zukunft zu ändern. Hat somit der Erblasser die deutsche Staatsangehörigkeit nicht erworben, so richtet sich die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts nach § 73 III FGG. Im Bezirk des AG Gießen sind Ansprüche nach dem LAG belegen. Sie gehören zwar, da der Erblasser mit Wirkung zum 31. 12. 1945, also vor dem 1.4. 1952, f ü r tot erklärt worden ist, nicht zum Nachlaß, sondern sind in der Person der Erben entstanden. Demnach scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 73 III FGG aus. Jedoch liegt dieser Vorschrift und der des s

IPRspr. 1960-1961 Nr. 236.

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§ 2369 BGB der Gedanke zugrunde, daß die Erteilung eines Erbscheins stets gewährleistet sein soll, wenn der Erbe zur Geltendmachung von Rechten innerhalb des deutschen Rechtsgebiets ein Zeugnis über sein Erbrecht benötigt. Daher ist in entsprechender Anwendung des § 73 III FGG f ü r die Erteilung eines Erbscheins zu Lastenausgleichszwecken, wenn der Erblasser vor dem 1. 4. 1952 gestorben ist oder sein früherer Tod infolge einer Todeserklärung vermutet wird, das AG zuständig, in dessen Bezirk das Ausgleichsamt seinen Sitz hat, bei dem die Ansprüche nach dem LAG verfolgt werden (KG, NJW 1954, 1331 4 , NJW 1962, 258 5 und JR 1963, 144«; BayObLGZ 1956, 236 7 ; Jansen, FGG, § 73 Anm. 11; Keidel, FGG, 8. Aufl., § 73 Rdn. 29). Mithin ist das AG Gießen örtlich zuständig." 235. Deutsche ohne deutsche Staatsangehörigkeit im Sinne des Art. 116 GG sind nicht solche Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit, die im Besitz der Staatsangehörigkeit eines Landes sind, das kein Vertreibungsland ist. BayVGH, Urt. vom 5. 8.1963 - 39 V 62: BayVBl. 1963, 353 1 . Der Kl. wurde 1905 in Fleißen, Kreis Eger/Sudetenland, geboren. Er erwarb durch Geburt die italienische Staatsangehörigkeit. Er hielt sich nach der am 18.3. 1948 erfolgten Ausweisung aus der Tschechoslowakei ständig in der Bundesrepublik auf. Er besitzt einen Bundesvertriebenenausweis. Nach den Angaben des Kl. war sein Vater italienischer Volkszugehöriger; seine Mutter und seine Ehefrau sind nach seinen Angaben deutscher Volkszugehörigkeit; als seine eigene Muttersprache gibt der Kl. „deutsch" an. Er ist ferner im Besitz eines vom Italienischen Generalkonsulat in München ausgestellten gültigen Reisepasses. Der Kl. beantragt, ihm eine Bestätigung als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit auszustellen.

Aus den Gründen: „2. Nach Art. 1161 GG ist - vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung - Deutscher im Sinne des Grundgesetzes, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling in dem Gebiet des Deutschen Reichs nach dem Stand vom 31. 12.1937 Aufnahme gefunden hat. Deutsche im Sinn des GG sind also zwei Gruppen, nämlich die deutschen Staatsangehörigen einerseits und die Deutschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit andererseits. Das GG unterscheidet selbst zwischen beiden Gruppen, etwa in den zwei Absätzen des Art. 116 GG. Art. 116 I GG ist eine zum Staatsangehörigkeitsrecht gehörige Norm. Die Rechtsstellung als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit muß als ein der Staatsangehörigkeit ähnlicher Rechtszustand aufgefaßt werden (vgl. Maßfeiler, 5 * IPRspr. 1954-1955 Nr. 208 Fn. 1. IPRspr. 1960-1961 Nr. 229. 7 « Siehe oben Nr. 223. IPRspr. 1956-1957 Nr. 212. 1 Aufgehoben durch Urteil des BVerwG vom 24. 2. 1966 - I C 96/63 (BVerwGE 23, 272).

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Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht, 2. Aufl., Anm. 1 zu Art. 116 GG; Lichter, Die Staatsangehörigkeit nach deutschem und ausländischem Recht, 2. Aufl., Anm. 8 zu Art. 116 GG, wo von einer .inneren' deutschen Staatsangehörigkeit gesprochen wird; Schätzet, Das deutsche Staatsangehörigkeitsrecht, 2. Aufl., Anm. l d zu Art. 116 GG, wo von .Minderstaatsangehörigkeit' gesprochen wird). Deshalb werden in ständiger Verwaltungspraxis weitgehend die materiellen und formellen Vorschriften des Staatsangehörigkeitsrechts auf die Rechtsstellung als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit angewendet. Insbesondere stellen die zur Erteilung von Staatsangehörigkeitsausweisen (§ 39 RuStAG vom 22. 7. 1913, RGBl. 583) zuständigen Stellen auf Antrag Bescheinigungen über die Eigenschaft als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit aus [wird ausgeführt]. 3. Die im Wortlaut des Art. 116 I GG ausdrücklich aufgestellten Voraussetzungen erfüllt der Kl. [wird ausgeführt]. 4. a) Art. 116 I GG enthält jedoch keine abschließende Regelung in dem Sinn, daß jede Person, welche die ausdrücklich in der erwähnten Grundgesetzbestimmung aufgeführten Erfordernisse erfüllt, Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit wäre. Darauf deutet schon die in Art. 116 I GG enthaltene Wendung .vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung' hin. Die Rechtsprechung hat in mehrfacher Hinsicht f ü r die Eigenschaft als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit Anforderungen verlangt, die sich aus dem Wortlaut des Art. 116 I GG nicht ergeben. So hat das BVerfG in seiner Entscheidung vom 12. 12. 1952 ausgeführt, der Beschwerdeführer habe nach 1945 nicht den erforderlichen Willen bekundet, als deutscher Staatsangehöriger behandelt zu werden. Sein Verhalten lasse vielmehr erkennen, daß ihm am weiteren Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit nicht gelegen sei. Der Beschwerdeführer könne daher nicht erwarten, als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit behandelt zu werden (BVerfGE 2, 99f. 2 ). Ferner wurde in Entscheidungen des BayObLG und des erkennenden Senats ausgesprochen, daß ein Vertriebener, der vor dem Inkrafttreten des GG Deutschland wieder verlassen hat, nicht Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit ist. Wer nach der Aufnahme als Vertriebener in Deutschland auswandert, erwirbt durch erneute Rückkehr nicht die Stellung eines Deutschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit (Beschl. des BayObLG vom 4.11.1958, BayVBl. 1959,62 3 ; BayVGH n . F . 15, 18 4 ). Das BVerwG hat im Urteil vom 9.6.1959 (BayVBl. 1959, 286) 5 ausgeführt, eine als Flüchtling deutscher Volkszugehörigkeit im Altreichsgebiet aufgenommene Jugoslawin, die vor dem Inkrafttreten des GG einen in Bayern lebenden heimatlosen Ausländer geheiratet hat, sei nicht gemäß Art. 116 I Deutsche im Sinn des GG geworden. Schon aus diesen Beispielen ergibt sich, daß die Auffassung des Kl. nicht zutrifft, aus dem Wortlaut des Art. 116 I GG und der Tatsache, daß er als Vertriebener anerkannt sei, ergebe sich seine Eigenschaft als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit. 2 4

IPRspr. 1952-1953 Nr. 361 b. Siehe oben Nr. 229.

3 5

IPRspr. 1958-1959 Nr. 217. IPRspr. 1958-1959 Nr. 223.

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b) Zur Beantwortung der Frage, ob die Bekl. und die Regierung von Oberbayern mit Recht dem Kl. mit Rücksicht auf seine seit Geburt bestehende italienische Staatsangehörigkeit die Anerkennung als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit versagt haben, ist vom Wesen des vom Kl. beanspruchten Status auszugehen. Dieser ist eine der deutschen Staatsangehörigkeit ähnliche Rechtsstellung, und zwar eine - vom Grundgesetzgeber als vorübergehend angesehene - Vorstufe der deutschen Staatsangehörigkeit. Dieses Wesen der vom Kl. beanspruchten Rechtsstellung hat der Gesetzgeber in § 6 des 1. StARegG anerkannt. Hiernach m u ß ein Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit auf seinen Antrag eingebürgert werden, es sei denn, daß die sog. Staatssicherheitsklausel der Einbürgerung entgegensteht ( § 6 1 aaO). Mit der Unanfechtbarkeit des die Einbürgerung ablehnenden Bescheids verliert der Antragsteller die Rechtsstellung eines Deutschen (§ 6 II). Aus dieser Bestimmung geht klar hervor, daß jemand, der nicht eingebürgert werden kann, auch nicht weiterhin die Rechtsstellung der Vorstufe der deutschen Staatsangehörigkeit innehaben kann. In Übereinstimmung damit f ü h r t das BVerwG in dem erwähnten Urteil vom 9.6.1959, (BayVBl. 1959, 286) 5 aus, aus dem Sinn des Art. 116 GG sei zu entnehmen, daß die Regeln der Staatsangehörigkeitsgesetze den äußeren Rahmen d a f ü r bildeten, innerhalb dessen auch die Gruppe der Vertriebenen und Flüchtlinge deutscher Volkszugehörigkeit, soweit es um die Rechte aus Art. 116 GG gehe, abzugrenzen sei. c) Käme dem Kl. die von ihm beanspruchte Rechtsstellung zu, so wäre er mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes in die Vorstufe der deutschen Staatsangehörigkeit gelangt und hätte seit dem Inkrafttreten des 1. StARegG den in § 6 I dieses Gesetzes niedergelegten Einbürgerungsanspruch. Der Kl. besitzt seit Geburt die Staatsangehörigkeit Italiens, also eines nicht zu den Vertreibungsländern nach § 1 II Nr. 3 BVFG gehörigen Staates. Es wäre daher beim Kl., wenn er Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit geworden wäre, ein Zustand ähnlich der mehrfachen Staatsangehörigkeit entstanden, weil, wie oben dargelegt, die Rechtsstellung als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit nach den Regeln des Staatsangehörigkeitsrechts zu behandeln ist. Nach der bis in das 19. J a h r h u n d e r t herrschenden Auffassung w u r d e die Möglichkeit mehrfacher Staatsangehörigkeit ü b e r h a u p t geleugnet, etwa unter Hinweis auf die .allgemein geltenden Grundsätze über Staatsuntertanenschaft' (Feuerbach) oder auf die ,Unmöglichkeit eines mehrfachen Treueverhältnisses' (Bar). Einprägsam ist auch die Erklärung von Proudhon: ,On ne peut avoir deux patries, comme on ne peut avoir deux mères' (vgl. Lichter aaO 840). Als sich seit dem Erstarken des Nationalstaatsgedankens im 19. J a h r h u n d e r t das Staatsangehörigkeitsrecht der einzelnen souveränen Staaten inhaltlich nach den völlig verschiedenen Prinzipien des ius sanguinis (Abstammungsprinzip) und des ius soli (Bodenprinzip) - auch in F o r m einer Mischung dieser beiden Prinzipien — entwickelte, ließ sich das Entstehen sowohl der mehrfachen Staatsangehörigkeit als auch der Staatenlosigkeit nicht völlig vermeiden. Deshalb wurden völkerrechtliche Schritte

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zur Vermeidung der mehrfachen Staatsangehörigkeit und der Staatenlosigkeit unternommen; hervorzuheben sind hier das Abkommen der Haager Internationalen Kodifikationskonferenz von 1930 über einzelne aus mangelnder Übereinstimmung der Staatsangehörigkeitsgesetze sich ergebende Fragen (abgedruckt bei Lichter aaO 845). Trotz dieser Bemühungen ließ und läßt es sich nicht vermeiden, daß familienrechtliche Vorgänge, insbesondere Eheschließungen mit Ausländern und Adoptionen durch Ausländer zu mehrfacher Staatsangehörigkeit führen, wenn die Gesetzgebung des einen Staates hierin einen Grund zum Erwerb der Staatsangehörigkeit erblickt, diejenige des anderen Staates dagegen hierin entweder keinen Verlustgrund sieht oder wenigstens die Möglichkeit der Beibehaltung der Staatsangehörigkeit zuläßt. Aus dem deutschen Staatsangehörigkeitsrecht geht hervor, daß dieses die Doppelstaatsangehörigkeit als unerwünscht betrachtet; die deutschen Staatsangehörigkeitsgesetze enthalten allerdings kein striktes Verbot mehrfacher Staatsangehörigkeit. § 25 RuStAG regelt den in § 17 Nr. 2 des Gesetzes vorgesehenen Grund des Verlustes der deutschen Staatsangehörigkeit durch Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit; dieser Verlustgrund, der n u r beim Fehlen eines inländischen Wohnsitzes oder dauernden Aufenthalts in Betracht kommt, läßt jedoch in erheblichem Maß Ausnahmen zu. Auch ist darauf hinzuweisen, daß § 8 RuStAG die im Ermessen der Behörde liegende Einbürgerung eines Ausländers nicht ausdrücklich von der vorherigen Ablegung der ausländischen Staatsangehörigkeit abhängig macht. Obwohl es der Gesetzgebung wohl keines Staates gelungen ist, den Eintritt mehrfacher Staatsangehörigkeit völlig zu unterbinden, besteht in Rechtswissenschaft und Staatslehre Einigkeit darüber, daß die mehrfache Staatsangehörigkeit eine anormale und mit dem Wesen der Staatsangehörigkeit dem Grundsatz nach nicht zu vereinbarende Erscheinung ist. Triepel (Internationale Regelung der Staatsangehörigkeit: ZaöRV 1, 185) hat ausgeführt, je entwickelter das National- und Staatsgefühl geworden sei, je lebendiger und innerlicher die Beziehung des Menschen zu seinem Staat erfaßt werde, um so unmöglicher erscheine es, daß ein und dieselbe Person mehreren Staaten Treue und Gehorsam schulden sollte. Wenn trotz dieser allgemeinen Auffassung sich das Entstehen mehrfacher Staatsangehörigkeit nicht verhindern ließ, so liegt das daran, daß der Staat, der eine Gruppe von Menschen als seine Angehörigen, sein Volk, von den anderen Menschen ausscheidet, neben sich andere Staaten hat, die ebenfalls ihre Angehörigen haben und diese zu einer Rechtsgemeinschaft zusammenfassen (vgl. Lichter aaO 825). Die Staatsangehörigkeitsgesetze der einzelnen Staaten haben hinsichtlich der Tatbestände des Erwerbs und Verlusts der Staatsangehörigkeit, insbesondere bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt, verschiedenen Inhalt, was auf einer - vorerst nicht zu behebenden — Verschiedenheit der Lebensinteressen der Staaten beruht. Die in den hier wichtigsten Fällen der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt in einzelnen Fällen eintretende mehrfache Staatsangehörigkeit ist von keinem der beteiligten Staaten gewollt. Jeder Staat nimmt nach seinen Rechts-

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grundsätzen die in Frage stehende Person f ü r sich in Anspruch und kann es lediglich nicht verhindern, daß die Person noch eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt. Die Verwirklichung der Tatbestände der Beibehaltung der alten und des Erwerbs der neuen Staatsangehörigkeit nach den Staatsangehörigkeitsgesetzen der beiden in Frage stehenden Staaten führen die betreffenden Personen selbst, wenn auch zum Teil unbewußt und ungewollt, herbei. Die Gesetzgebung der einzelnen Staaten schafft also f ü r sich allein nicht die Doppelstaatsangehörigkeit. Die Nachteile und Gewissenskonflikte, welche die mehrfache Staatsangehörigkeit mit sich bringt, insbesondere auf dem Gebiet der Wehrpflicht oder gar im Kriege, hat sich in den erwähnten Fällen der Inhaber der mehrfachen Staatsangehörigkeit selbst zuzuschreiben; auf seine Handlungen geht der Eintritt der Doppelstaatsangehörigkeit zurück. Gerade in diesem Punkt unterscheiden sich die Fälle des Kl. und anderer Vertriebener mit der Staatsangehörigkeit eines Staates, der nicht Vertreibungsland ist, von den vorstehend behandelten Fällen wohl unvermeidlicher Doppelstaatlichkeit. Käme dem Kl. die von ihm beanspruchte Rechtsstellung zu, so wäre er seit der Geltung des GG in die Vorstufe der deutschen Staatsangehörigkeit kraft Gesetzes - also unabhängig von seinem Willen gekommen. Ein solches Vorgehen der deutschen Gesetzgebung wäre unzulässig. Die Befugnis der einzelnen Staaten, zu bestimmen, welche Personen ihre Staatsangehörigkeit besitzen sollen, findet ihre Grenzen im Völkerrecht. Diese Grenzen liegen in der billigen Rücksichtnahme auf die unantastbaren Belange anderer Staaten, also in der Notwendigkeit eines schiedlichfriedlichen Einvernehmens der Staaten (vgl. Lichter aaO 823; Triepel aaO 195). Im Schrifttum werden Beispiele eindeutiger Überschreitung der erwähnten Grenzen angeführt: Ein Staat würde bestimmen, daß alle in einer bestimmten an sein Gebiet grenzenden Zone wohnenden Menschen ihm angehörten oder daß alle seine im Ausland lebenden Volkstumsangehörigen seine Staatsangehörigkeit besäßen oder daß gar alle in sein Gebiet gelangenden Personen seine Staatsbürger wären (vgl. Lichter aaO 823). In gleicher Weise wäre es völkerrechtswidrig, wenn der deutsche Staat sämtliche Personen mit einer Staatsangehörigkeit eines Landes, das kein Vertreibungsland ist, dann zu seinen Staatsangehörigen erklären würde, wenn sie als Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit in Deutschland Aufnahme gefunden haben. Das BVerwG hat im Urteil vom 10.12.1958 (DVB1. 1959, 434 6 ) die Vertriebeneneigenschaft eines aus der Tschechoslowakei vertriebenen Volksdeutschen italienischer Staatsangehörigkeit unter Ablehnung der sog. Schutzmachttheorie anerkannt. Es hat dabei ausgeführt, es treffe allerdings zu, daß ein fremder Staatsangehöriger nicht in einer Weise in Anspruch genommen werden dürfe, die ihn in Gegensatz zu seinem Heimatstaat bringen müsse. Um eine solche Inanspruchnahme handle es sich aber bei der im wesentlichen nur Vorteile bringenden Anerkennung als Vertriebener nicht. 6

IPRspr. 1958-1959 Nr. 219.

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Im Gegensatz zur Anerkennung als Vertriebener brächte jedoch die Eigenschaft als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit den Kläger sehr wohl in einen Gegensatz zu seinem Heimatstaat Italien; er befände sich in der Konfliktsituation der Träger mehrfacher Staatsangehörigkeit. Aufgrund dieser Erwägungen kann der Senat Art. 116 I GG nicht dahin auslegen, daß er die Eigenschaft als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit auch an solche Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit verliehen hat, die im Besitz der Staatsangehörigkeit eines Landes sind, daß kein Vertreibungsland ist. Mit Rücksicht auf die Völkerrechtswidrigkeit der Inanspruchnahme von Personen mit der Staatsangehörigkeit eines Nichtvertreibungslandes muß eine Beschränkung in diesem Sinn als dem Art. 116 I GG immanent angenommen werden. Diese Beschränkung ergibt sich auch aus der Erwägung, daß der Kl. und die übrigen Volksdeutschen Vertriebenen mit der Staatsangehörigkeit eines Landes, das kein Vertreibungsland ist, des staatsangehörigkeitsrechtlichen Schutzes durch die Bundesrepublik nicht bedürfen. Daß der Kl. dieses Schutzes nicht bedarf, geht daraus hervor, daß er im Besitz eines vom Italienischen Generalkonsulat ausgestellten Reisepasses ist." 236« Das Bundesvertriebenengesetz enthält keine authentische Interpretation des Art. 116 GG. Flüchtling oder Vertriebener im Sinne des Art. 116 GG ist auch ein kurz vor Ausbruch des Krieges nach Deutschland zurückgekehrter naturalisierter amerikanischer Staatsangehöriger deutscher Volkszugehörigkeit, dem nach dem Kriege die amerikanische Staatsangehörigkeit aberkannt worden ist. OLG Stuttgart, Beschl. vom 15. 8. 1963 - 4 W P B 168: DÖV 1964, 165 mit Anm. Karl. Der als Deutscher in Nürtingen geborene Anmelder ist 1923 nach den USA ausgewandert und hat im Jahre 1931 die amerikanische Staatsangehörigkeit erworben. Am 1. 8. 1939 ist er nach Deutschland zurückgekehrt. Aufgrund des amerikanischen Bürgergesetzes wurde ihm im Jahre 1946 die amerikanische Staatsangehörigkeit aberkannt. Er blieb daher endgültig in der Bundesrepublik Deutschland, und zwar in seiner Heimatstadt Nürtingen. Mit dem 30. 7. 1959 hat er wieder die deutsche Staatsangehörigkeit erworben.

Aus den Gründen: „Das Recht des Anmelders auf Ablösung ergibt sich... aus § 33 II Nr. 1 AKG in Verbindung mit Art. 116 GG. Er hatte im maßgeblichen Zeitpunkt seinen Wohnsitz im Geltungsbereich des AKG und war auch Deutscher im Sinne des Art. 116 GG. Zwar besaß er im maßgebenden Zeitpunkt nicht die deutsche Staatsangehörigkeit; er hatte aber im Sinne des Art. 116 GG als Flüchtling oder Vertriebener im Gebiete des Deutschen Reichs nach dem Stande vom 31. 12.1937 Aufnahme gefunden.

Nr. 236

XV. Staatsangehörigkeitsrecht

763

Eine Erläuterung der in Art. 116 GG enthaltenen vieldeutigen Begriffe .Flüchtling oder Vertriebener' ist im Grundgesetz nicht erfolgt. Das später ergangene Bundesvertriebenengesetz vom 19. 5.1953 hat zwar eine Klärung der Begriffe gebracht und wird zur Beurteilung des Art. 116 GG allgemein herangezogen (vgl. Bonner Kommentar, Anm. zu Art. 116 GG, S. 24). Dies k a n n jedoch nicht dazu f ü h r e n , das Bundesvertriebenengesetz etwa als authentische Auslegung des Art. 116 GG zu betrachten und alle Personen, die nicht unter die § § 1 , 2 BVFG fallen, damit auch schon von dem in Art. 116 GG verbürgten Recht auszuschließen. Die Vorschriften des BVFG sind zwar zur Auslegung des Art. 116 GG in dem Sinne heranzuziehen, daß alle unter diese Vorschriften fallenden Personen zugleich ,Flüchtlinge' oder .Vertriebene' im Sinne des Art. 116 GG sind. Sie schließen aber nicht aus, daß Art. 116 GG weiter ausgelegt und auf Personen angewandt wird, die nicht unter das - vor allem mit dem Blickwinkel auf die Förderung und Unterstützung der Vertriebenen verfaßte - BVFG fallen. Nach dem Wortlaut des Art. 116 GG ist Deutscher nicht nur, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, sondern auch, wer als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit in dem Gebiet des deutschen Reiches nach dem Stand vom 31. 12. 1937 A u f n a h m e gefunden hat. Die deutsche Volkszugehörigkeit des Anmelders steht außer Zweifel. E r ist als Deutscher a m 2. 10. 1892 in Nürtingen geboren worden und dort aufgewachsen. Nach seiner Auswanderung im J a h r e 1923 ist er a m 1.8. 1939 wieder in seine Geburtsstadt Nürtingen zurückgekehrt, ohne damals allerdings schon Flüchtling oder Vertriebener gewesen zu sein. E r geriet aber im J a h r e 1946, als er durch das amerikanische Bürgergesetz die Staatsangehörigkeit der Vereinigten Staaten verlor, in die Lage eines Flüchtlings. E r w a r von da an praktisch in der gleichen Lage wie ein deutscher Volkszugehöriger, der seinen Wohnsitz außerhalb des deutschen Reichs von 1937 verlassen mußte, denn er w a r gehindert, in seinen bisherigen Heimatstaat, die Vereinigten Staaten von Amerika zurückzukehren. Als staatenlos Gewordener w a r er n u n m e h r auf die Heimatzuflucht in Deutschland angewiesen. Solange er als ausländischer Staatsangehöriger in Deutschland lebte u n d f ü r ihn noch Aussicht bestand, einmal wieder (nach Kriegsende) in den Staat zurückzukehren, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, w a r er kein Flüchtling oder Vertriebener. In dem Augenblick aber, in dem der f r e m d e Staat ihm die Staatsangehörigkeit aberkannte, seine Rückkehr in diesen Staat damit unmöglich machte und ihn damit verstieß, wurde er zum Flüchtling oder Vertriebenen. Die Eigenschaft als Flüchtling oder Vertriebener im Sinne des Art. 116 GG setzt nicht voraus, daß die betreffende Person physisch eine Flucht oder eine Vertreibung mitgemacht hat; diese Eigenschaft m u ß vielmehr sinngemäß auch Personen zuerkannt werden, die durch die Auswirkungen des Krieges Staaten- und heimatlos geworden sind, damit als deutsche Volkszugehörige auf die A u f n a h m e im Gebiet des ehemaligen deutschen Reiches angewiesen waren und diese Aufn a h m e gefunden haben. Die A u f n a h m e konnte sich dadurch vollziehen, daß der Anmelder, der bis 1946 als Gast im Gebiet des f r ü h e r e n deutschen

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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Reiches anwesend war, zufolge der ohne sein Zutun erfolgten Veränderungen seines Status von einem gewissen Zeitpunkt an als Flüchtling oder Vertriebener in der Volksgemeinschaft lebte und wieder in diese aufgenommen wurde. Dies w a r beim Anmelder v o m Verlust seiner amerikanischen Staatsangehörigkeit im Jahre 1946 an der Fall." 2 3 7 . Der Status aus Art. 116 GG kann wie die Staatsangehörigkeit auf Wege weiter übertragen werden. derivativem Eine Eheschließung mit einer deutschen Volkszugehörigen nach deren Vertreibung und Aufnahme in die Bundesrepublik vermittelt dem Ehepartner nicht die Eigenschaft als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit im Sinne des Art. 116 GG. B a y V G H , Urt. v o m 17.10.1963 - 42 V 62: B a y V G H n . F . 16, 93; DRspr. V (518) 24 b. Der Kl. wurde in Mosorin (Jugoslawien) geboren. Sein Vater besitzt die serbische, seine Mutter die deutsche Volkstumszugehörigkeit. Der Kl. kam am 1.11.1957 in die Bundesrepublik. Am 6.4.1960 heiratete er in München die deutsche Volkszugehörige S. Der Kl. beantragt seine Einbürgerung. Zur Begründung seines Antrags bringt er vor, seine Ehefrau sei vertriebene Deutsche ohne deutsche Staatsangehörigkeit; sie besitze deshalb einen Einbürgerungsanspruch und habe gleichfalls die Einbürgerung beantragt. Aus den Gründen: „1. Nach § 6 des 1. StARegG muß eingebürgert werden, w e r Deutscher i. S. des Art. 1161 GG ist, ohne die deutsche Staatsangehörigkeit zu besitzen. Deutscher in diesem Sinne ist, w e r als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling im Gebiet des Deutschen Reiches nach dem Stand v o m 31.12. 1937 A u f n a h m e gefunden hat. Der Kl. ist nach seinen eigenen Angaben nicht deutscher Volkszugehöriger. E r hat auch nicht als Ehegatte eines Flüchtlings oder Vertriebenen deutscher Volkszugehörigkeit Aufnahme gefunden, denn seine Ehe hat zur Zeit der Aufnahme in Deutschland noch nicht bestanden. Der Kl. hat auch nicht die Eigenschaft als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit i. S. des Art. 116 GG durch die Eheschließung mit einer Deutschen nach deren Vertreibung erworben. Z w a r kann der Status aus Art. 116 I GG wie die Staatsangehörigkeit auf derivativem W e g weiter übertragen werden; denn auf den Status aus Art. 116 I sind die Bestimmungen des RuStAG v o m 22. 7. 1913 (RGBl. 583) über E r w e r b und Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit entsprechend anwendbar (Feneberg, BayVB1. 1957, 43; Schätzet, Die deutsche Staatsangehörigkeit, Art. 116 GG Anm. 7; Maß feiler, Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht, Art. 116 GG Anm. 8; Lichter, Die Staatsangehörigkeit, 2. Aufl., 40; B V e r w G E 8, 340 ^ Der 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 223.

Nr. 238

XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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Kl. erfüllt aber keinen der Erwerbstatbestände der §§ 3 oder 6 des RuStAG. § 6 i . d . F . des 3. StARegG vom 19.8. 1957 (BGBl. I 1251) gibt n u r einer Ausländerin, die mit einem Deutschen die Ehe schließt, einen Anspruch auf Einbürgerung, nicht aber umgekehrt einem Ausländer, der mit einer Deutschen die Ehe schließt. Das ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, die von dem Grundsatz ausgeht, daß die Staatsangehörigkeit der F r a u an die des Mannes gebunden wird. Ob diese Bestimmung mit dem Gleichheitssatz vereinbar ist, braucht nicht geprüft zu werden, weil die Unvereinbarkeit allenfalls die Nichtigkeit dieser Vorschrift zur Folge hätte, nicht aber ihre Ausdehnung auf den Fall der Eheschließung eines Ausländers mit einer Deutschen. Eine solche Erweiterung könnte n u r durch den Gesetzgeber herbeigeführt werden. Der Kl. k a n n sich daher nicht auf eine analoge Anwendung des § 6 RuStAG berufen. 2. Auch auf § 8 des 1. StARegG k a n n der Kl. seinen Anspruch nicht stützen [wird ausgeführt]

2. österreichische Staatsangehörigkeit Siehe auch Nr. 215, 227, 228 2 3 8 . Durch den Erwerb einer neuen Staatsangehörigkeit geht die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 1 C Nr. 3 der Genfer Flüchtlingskonvention verloren. Zur Wiedererlangung der österreichischen Staatsangehörigkeit durch frühere österreichische Staatsbürger nach dem Jahre 194-5. BGH, Urt. vom 3. 7. 1963 - IV ZR 24/63: RzW 1963, 560 mit Anm. Schüler; Leitsatz in RzW 1964, 129 mit Anm. F. A. Mann. Der Kl. ist von Geburt österreichischer Staatsangehöriger. Er lebte in Wien und wurde dort am 10.11. 1938 wegen seiner jüdischen Abstammung verhaftet. Am 11. 5.1939 wanderte er nach England aus, wo er seit dem 12. 5. 1939 lebt. Am 29. 4. 1948 hat er die britische Staatsangehörigkeit erworben. Der Kl. macht wegen Gesundheits- und Freiheitsschadens Entschädigungsansprüche geltend. Die Entschädigungsbehörde hat seine Anträge abgewiesen. Seine gegen den ablehnenden Bescheid erhobene Klage blieb in erster und zweiter Instanz erfolglos. Aus den Gründen: „1. Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß dem Kl., der die Anspruchsvoraussetzungen des § 4 BEG unstreitig nicht erfüllt, Ansprüche gemäß § 160 I BEG nicht zustehen. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift hat der Verfolgte, der bei Inkrafttreten des BEG Staatenloser oder Flüchtling im Sinne der Genfer Konvention vom 28. 7. 1951 ist und von keinem Staat oder keiner zwischenstaatlichen Organisation wegen des erlittenen Schadens durch Zuwendungen laufend betreut wird oder durch Kapital-

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

Nr. 238

entschädigung betreut worden ist, Anspruch auf Entschädigung f ü r Schaden an Körper oder Gesundheit und für Schaden an Freiheit. Die Voraussetzungen, die § 160 I BEG f ü r die Begründung des Anspruchs aufstellt, sind im Falle des Kl. nicht gegeben. In Rechtsprechung und Schrifttum besteht Übereinstimmung darüber, daß ein Entschädigungsanspruch nach der genannten Vorschrift nur begründet ist, wenn der Status des Staatenlosen oder Flüchtlings im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BEG besteht. Dies ist hier nicht der Fall. Denn der Kl. hat am 29. 4. 1948 die britische Staatsangehörigkeit erworben, so daß er am 1. 10. 1953 nicht staatenlos gewesen ist. Er war aber zu diesem Zeitpunkt auch nicht Flüchtling im Sinne der Genfer Konvention. Es mag dahingestellt bleiben, ob der Kl. seine Flüchtlingseigenschaft gemäß Art. 1 C Nr. 2 der Genfer Konvention vom 28. 7. 1951 dadurch verloren hat, daß er nach dem Verlust seiner österreichischen Staatsangehörigkeit diese freiwillig wiedererlangt hat. Der Kl. erhebt insoweit rechtliche Bedenken, indem er geltend macht, daß ihm die österreichische Staatsbürgerschaft aufgrund des Gesetzes über die Überleitung in die österreichische Staatsbürgerschaft (Staatsbürgerschafts-Überleitungsgesetz) vom 10. 7. 1945 (StGBl. Nr. 59) in der Form der Kundmachung vom 4. 11. 1949 (BGBl, f ü r Österreich Nr. 276, S. 1169) ohne sein Zutun verliehen worden sei, so daß von einer freiwilligen Wiedererlangung der österreichischen Staatsbürgerschaft nicht gesprochen werden könne. Einer Stellungnahme hierzu bedarf es nicht. Denn in jedem Falle hat die Flüchtlingseigenschaft des Kl. nach Art. 1 C Nr. 3 der Genfer Konvention dadurch geendet, daß er am 29. 4. 1948 die britische Staatsbürgerschaft erworben hat und den Schutz dieses Landes genießt. 2. Zur Begründung seines Anspruchs kann sich der Kl. auch nicht auf § 160 II BEG berufen. Danach steht der Anspruch nach Abs. 1 auch dem Verfolgten zu, der als Staatenloser oder Flüchtling im Sinne der Genfer Konvention nach Beendigung der Verfolgung eine neue Staatsangehörigkeit erworben hat. Bei der Betrachtung der den Kl. betreifenden Staatsangehörigkeitsfragen ist davon auszugehen, daß er seine österreichische Staatsangehörigkeit durch den ,Anschluß' Österreichs an das Deutsche Reich im Jahre 1938 verloren hat. Es ist richtig, daß die Einverleibung Österreichs in das Deutsche Reich ein staats- und völkerrechtliches Unrecht war. Gleichwohl ist davon auszugehen, daß der Kl. durch den .Anschluß' Österreichs die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und die österreichische verloren hat. Dieser Erwerb beruht auf dem faktischen Wechsel der Souveränität über das österreichische Staatsgebiet, der die völlige Einverleibung Österreichs in das Deutsche Reich bezweckte und tatsächlich zur Folge hatte (vgl. Art. 1 des Gesetzes über die Wiedervereinigung Österreichs mit dem Deutschen Reich vom 13. 3.1938 - RGBl. I 237). Ob der Anschluß .völkerrechtsmäßig' oder völkerrechtswidrig' war, ist f ü r den Staatsangehörigkeitserwerb bedeutungslos (BVerfGE 1, 322 [330] = NJW 1952, 777 ebenso BVerfG vom 9.11. 1955 - 1 BvR 284/54, NJW 1955, 1833 2 ; ebenso 1

IPRspr. 1952-1953 Nr. 316 a.

2

IPRspr. 1954-1955 Nr. 230.

Nr. 238

XV. Staatsangehörigkeitsrecht

767

auch Jellinek, Der automatische Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit durch völkerrechtliche Vorgänge; Lichter, Die Staatsangehörigkeit, 2. Aufl., 217ff.). 3. Als ausgewanderter Jude ist der Kl. in der Folgezeit gemäß § 2 der 11. DVO zum Reichsbürgergesetz ausgebürgert worden und hat hierdurch die deutsche Staatsangehörigkeit, die er durch die Einverleibung Österreichs in das Deutsche Reich erworben hatte, wieder verloren. Seine hierdurch bewirkte Staatenlosigkeit ist aufgrund des österreichischen Staatsbürgerschafts-Überleitungsgesetzes vom 10. 7. 1945 mit Wirkung vom 27.4. 1945 dadurch beendet worden, daß er die österreichische Staatsbürgerschaft wiedererworben hat. Die vom Kl. gegen die Rechtswirksamkeit dieses Erwerbs vorgetragenen Bedenken greifen nicht durch. Auszugehen ist von der Erwägung, daß jeder Staat das Recht hat, grundsätzlich allein nach seinem Ermessen zu bestimmen, wie seine Staatsangehörigkeit erworben oder verloren wird (vgl. Lichter aaO 219; Verdroß, Völkerrecht, 4. Aufl., 235; ebenso BGHZ 3, 178 s ). Rechtliche Zweifel können allerdings insoweit bestehen, als Sammeleinbürgerungen durch Staaten in Frage stehen, die fremde Gebiete annektiert und die Bewohner dieser Gebiete gegen ihren Willen in ihren Staatsverband eingebürgert haben. Im Falle des Kl. bestehen solche Bedenken jedoch nicht. Nachdem Österreich seine staats- und völkerrechtliche Selbständigkeit wieder erlangt hatte, stand es im Einklang mit den Grundsätzen des Völkerrechts, wenn es seine früheren Staatsangehörigen wieder als solche in Anspruch nahm. W a r u m die Wiederverleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft aufgrund des Staatsbürgerschaftsüberleitungsgesetzes gegen die Konvention zum Schutze der Menschenrechte (BGBl. 1952 II 686 ff.) verstoßen soll, ist nicht ersichtlich. Gewiß kann eine willkürliche Verleihung und Entziehung der Staatsbürgerschaft eine Verletzung der durch die Konvention geschützten Menschenrechte bedeuten. Von einer willkürlichen Handlung kann jedoch nicht die Rede sein, wenn dem Kl., der bis zur Einverleibung Österreichs in das Gebiet des Deutschen Reichs die österreichische Staatsbürgerschaft besaß, diese Staatsbürgerschaft nach der Wiederherstellung der Souveränität des österreichischen Staates wieder verliehen wurde. Eine solche Maßnahme entsprach nur der tatsächlichen und rechtlichen Lage und den anerkannten Grundsätzen des Staats- und Völkerrechts. Aus den Akten ist auch nicht ersichtlich, daß der Kl. jemals gegen die Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft Einwendungen erhoben hätte. Der Kl. hat aber mit der österreichischen Staatsbürgerschaft nicht, wie es § 160 II Satz 1 BEG verlangt, eine neue Staatsbürgerschaft erworben, sondern seine frühere Staatsbürgerschaft wiedererlangt (vgl. BVerfG vom 28.5.1952, BVerfGE 1, 322 1 ; ebenso auch Blessin-Ehrig-Wilden, BEG, 3. Aufl., Anm. 14 zu § 160), so daß er schon aus diesem Grunde keine Entschädigungsansprüche nach § 160 BEG geltend machen kann. Der spätere Erwerb der britischen Staatsangehörigkeit kann nicht dazu führen, seinen Anspruch nach Abs. 2 des § 160 BEG zu begründen. Denn » IPRspr. 1951-1952 Nr. 159.

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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der Erwerb einer neuen Staatsangehörigkeit steht der Anspruchsbegründung nur dann nicht entgegen, wenn der Verfolgte sie als Staatenloser oder Flüchtling erworben hat. Er muß also diesen Status noch beim Erwerb der neuen Staatsangehörigkeit gehabt haben (so auch van Dam-Loos, BEG, Anm. 12 zu § 160)."

3. Ausländische Staatsangehörigkeit Siehe auch Nr. 9, 75, 230, 232 2 3 9 « Zum Verlust der polnischen

Staatsangehörigkeit.

OLG Düsseldorf, Urt. vom 23.5.1962 - 11 U (Entsch.) 324/61: RzW 1962, 418. Der Kl. ist am 1. 7.1904 in Krakau geboren. Von dort siedelte er im Jahre 1905 mit seinen Eltern nach Antwerpen über. Seitdem wohnt er ununterbrochen in Belgien. Am 8. 8.1952 erwarb er die belgische Staatsangehörigkeit. „2. . . . Der vom Kl. unterbreitete Sachverhalt rechtfertigt . . . nur die Annahme, daß er bis zum Erwerb der belgischen Staatsangehörigkkeit im Jahre 1952 die polnische Staatsbürgerschaft besessen hat. Diese Staatsangehörigkeit hatte er allerdings nicht durch Geburt erworben. Da jedoch sein Geburtsort Krakau im Gebiete der ehemaligen österreichisch-ungarischen Monarchie lag, fiel ihm nach Abtretung Westgaliziens an Polen im Anschluß an die Pariser Vorortsverträge des Jahres 1919 zwischen den Alliierten des ersten Weltkriegs und Österreich-Ungarn (Trianon und St. Germain) die polnische Staatsangehörigkeit ohne weiteres zu. Diese Folge - die der Kl. auch nicht in Abrede stellt - ergab sich letztlich aus Art. 2 Nr. 1 b des Gesetzes der Republik Polen betreffend die polnische Staatsangehörigkeit vom 20. 1.1920 (GBl. 1920 Nr. 7 Pos. 44). Für die Annahme, daß der Kl. im Laufe der Jahre diese Staatsangehörigkeit verloren hätte, fehlt jedwelcher Anhaltspunkt. Der Verlust der polnischen Staatsangehörigkeit (vgl. hierzu auch Geilke, Das Staatsangehörigkeitsrecht von Polen, 1952) bestimmte sich bis 1951 nach dem vorerwähnten Staatsangehörigkeitsgesetz vom 20. 1. 1920, der hierzu ergangenen AVO vom 7. 6. 1920 und schließlich nach dem Gesetz vom 31.3. 1938 (GBl. 1938 Nr. 22 Pos. 191). Auch noch nach Beendigung des letzten Weltkrieges wurden alle diese Gesetze weiterhin als rechtsgültig angesehen und angewandt, wie dem Runderlaß des Ministers f ü r öffentliche Verwaltung in Polen Nr. 79 vom 21. 12.1945 (dort Nr. III, vgl. Geilke aaO 92) zu entnehmen ist. Hiernach trat der Verlust der polnischen Staatsangehörigkeit ,ipso jure' nur durch Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit oder durch die Annahme eines öffentlichen Amtes oder Eintritt in den Militärdienst eines ausländischen Staates ohne Zustimmung des zuständigen Wojwoden oder Korpskommandanten ein. Nach

Nr. 239

XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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Art. 1 und 2 des Gesetzes konnte freilich auch einem im Ausland befindlichen polnischen Staatsangehörigen die polnische Staatsangehörigkeit entzogen werden, wenn er a) im Ausland zum Schaden des polnischen Staates gehandelt hat oder b) nach der Entstehung des polnischen Staates mindestens 5 J a h r e ununterbrochen im Ausland gelebt und die Verbindung mit dem polnischen Staatswesen verloren hat oder c) von seinem Auslandsaufenthalt trotz Aufforderung eines Auslandsamtes der polnischen Republik bis zum festgesetzten Termin nicht nach Polen zurückgekehrt ist. Wie Art. 2 dieses Gesetzes hierzu klarstellt, wurde die - im übrigen von dem Betroffenen anfechtbare - Entscheidung über die Entziehung der polnischen Staatsangehörigkeit vom Innenminister auf Antrag des Außenministers getroffen. Eine solche Entscheidung des polnischen Ministers ist aber im Falle des Kl. niemals ergangen. Jedenfalls hat das der Kl. nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen. E r hat sich vielmehr auf den Hinweis beschränkt, er habe die polnische Staatsangehörigkeit nach Art. 1 b des Gesetzes vom 31. 3. 1938 verloren, weil er innerhalb von fünf J a h r e n nicht nach Polen zurückgekehrt sei. Dieser Hinweis geht fehl. Die Nichtrückkehr in das Land seiner Staatsangehörigkeit hätte zwar eine Grundlage f ü r den Entzug der polnischen Staatsbürgerschaft, also f ü r den Erlaß eines insoweit konstitutiven Verwaltungsaktes bilden können; ,ipso jure' trat diese Rechtsfolge wegen seines Auslandsaufenthalts aber nicht ein. Auch durch das neue polnische Staatsangehörigkeitsgesetz vom 8.1.1951 (vgl. hierzu Geilke aaO 116 ff.) konnte der Kl. bis zum E r w e r b der belgischen Staatsbürgerschaft nicht seine polnische Staatsangehörigkeit verlieren. Nach Art. 12 dieses Gesetzes kann nämlich einem polnischen Staatsangehörigen, der sich im Ausland aufhält, n u r die Staatsangehörigkeit entzogen werden, sofern er a) seine Treuepflicht gegenüber dem polnischen Staat verletzt hat oder b) zum Nachteil lebenswichtiger Interessen Volks-Polens gehandelt hat oder c) das Gebiet des polnischen Staates nach dem 9. 5. 1945 illegal verlassen hat oder d) auf Aufforderung der zuständigen Behörde die Rückkehr nach Polen abgelehnt hat oder e) sich der Ausübung der Wehrpflicht entzieht oder f) im Ausland f ü r ein kriminelles oder Rückfalldelikt verurteilt worden ist. Auch in all diesen Fällen konnte der Entzug der polnischen Staatsangehörigkeit n u r durch einen konstitutiven Verwaltungsakt geschehen. Daß a u f g r u n d dieses Gesetzes aus dem Jahre 1951 ein solcher Akt gegen den Kl. ergangen ist, hat er, was bereits weiter oben festgestellt ist, nicht dargetan. Das ist aber auch unwahrscheinlich, weil bei ihm keiner der Gründe, die nach dem Gesetz vom 8. 1. 1951 zum Entzug der Staatsangehörigkeit berechtigen, gegeben war. 49

IPR 1962/1963

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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Nach alledem kann nur davon ausgegangen werden, daß der Kl. bis zum Erwerb der belgischen Staatsangehörigkeit im Jahre 1952 die polnische Staatsbürgerschaft besessen hat." 2 4 0 » Zur Staatsangehörigkeit von Polen, die nach dem Ersten krieg ihre Heimat verlassen haben und seitdem im Ausland leben.

Welt-

OLG Koblenz, Urt. vom 29. 11. 1962 - 5 U (Wg) 331/61: R z W 1963, 234. Der Kl. wurde am 6. 3. 1901 in Lodz/Polen geboren. Er war polnischer Staatsangehöriger. Im Jahre 1928 verließ er Polen und ging nach Brüssel. Die belgische Staatsangehörigkeit erwarb er nicht. Im Jahre 1951 wanderte er in die USA aus. Dort lebt er heute noch. A m 3. 9. 1958 erwarb er die amerikanische Staatsangehörigkeit. Der Kl. macht verschiedene Entschädigungsansprüche geltend. Er beruft sich darauf, er sei bis zum Erwerb der amerikanischen Staatsangehörigkeit staatenlos gewesen und daher gemäß § 160 BEG anspruchsberechtigt.

Aus den Gründen: „Es fehlen... hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Kl. zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten des BEG, d. h. vor dem 1. 10. 1953 (§ 241 BEG) staatenlos war. In Übereinstimmung mit dem LG muß vielmehr davon ausgegangen werden, daß er bis zum Erwerb der amerikanischen Staatsangehörigkeit im Jahre 1958 polnischer Staatsbürger war. Der Kl. war mit dem Tage der Verkündung des Gesetzes betreffend die polnische Staatsangehörigkeit vom 20. 1.1920 (in Übersetzung abgedruckt bei Geilke, Das Staatsangehörigkeitsrecht von Polen, 1952, 52 ff.) nach Maßgabe dessen Art. 2 polnischer Staatsbürger geworden. Er konnte die polnische Staatsangehörigkeit nur wieder verlieren, wenn im einzelnen besondere Tatbestände erfüllt waren. Den Verlust der Staatsangehörigkeit durch Verzicht kannte das polnische Recht nicht (Geilke aaO 31). Nach Maßgabe des Art. 11 des Gesetzes betr. die polnische Staatsangehörigkeit vom 20. 1. 1920 in der Fassung der VO vom 3.12. 1932 (vgl. Geilke aaO 53) ging die polnische Staatsangehörigkeit durch den Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit und unter bestimmten weiteren Voraussetzungen durch die Annahme eines öffentlichen Amtes oder Eintritt in den Militärdienst eines ausländischen Staates verloren. Keine dieser Voraussetzungen trifft auf den Kl. zu. Dieser beruft sich auch nicht darauf, die polnische Staatsangehörigkeit ipso jure verloren zu haben, sondern er vermutet - und diese Vermutung erhebt er zur Behauptung - , ihm sei die polnische Staatsangehörigkeit durch einen Verwaltungsakt entzogen worden. Das früher geltende polnische Staatsangehörigkeitsrecht kannte allerdings die Möglichkeit der Entziehung der Staatsangehörigkeit aus Anlaß eines Sachverhalts, den der Kl. in der Tat verwirklicht hatte. Gemäß Art. 1 Buchst, b des Gesetzes betreffend die Entziehung der Staatsangehörigkeit

Nr. 240

XV. Staatsangehörigkeitsrecht

771

vom 31.3. 1938 (abgedruckt bei Geilke aaO 62) konnte einem polnischen Staatsangehörigen die Staatsangehörigkeit entzogen werden, wenn er mindestens fünf Jahre im Ausland gelebt und die Verbindung mit dem polnischen Staatswesen verloren hatte. Der Kl. hielt sich bereits seit 1928 ununterbrochen im Ausland auf. E r lebte in Belgien. E r hatte, wie er glaubhaft vorträgt, alle Bindungen zu seinem Vaterland Polen aufgegeben. Das allein rechtfertigt indessen - darin pflichtet der Senat dem LG ebenfalls bei - nicht die Annahme, daß dem Kl. die polnische Staatsangehörigkeit tatsächlich entzogen worden ist. Gemäß Art. 2 I und III des Gesetzes betr. die Entziehung der Staatsangehörigkeit vom 31.3. 1938 bedurfte es zur Entziehung der polnischen Staatsangehörigkeit eines besonderen Verwaltungsverfahrens, das auf Antrag des Außenministers hätte in Gang gebracht werden müssen und zu einer mit der Berufung beim Obersten Verwaltungsgericht anfechtbaren Entscheidung des Innenministers geführt hätte. Eine Verpflichtung des polnischen Außenministers, gegen jeden polnischen Staatsbürger das Verfahren zur Entziehung der Staatsangehörigkeit zu beantragen, der die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür erfüllte, bestand jedoch nicht. Das ergibt sich aus der Formulierung in Art. 1 aaO , . . . kann entzogen werden'. Es liegt daher nahe anzunehmen, daß der Außenminister in erster Linie in solchen Fällen tätig wurde, bei denen die Begleitumstände Auffälligkeiten aufwiesen, die das besondere öffentliche Interesse erregten. Hingegen ist es wenig wahrscheinlich, daß dieses auf höchster Verwaltungsebene abzuwickelnde Verfahren in all den zahllosen Fällen in Gang gebracht wurde, in denen polnische Staatsbürger nach dem ersten Weltkrieg ihre Heimat verlassen [hatten] und nunmehr seit langem, jedoch unauffällig und ohne das polnische Staatsinteresse zu belasten, im Ausland lebten. Im Falle des Kl. kann eine gegen ihn gerichtete Initiative des polnischen Außenministers um so weniger unterstellt werden, als kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, daß die polnische Auslandsvertretung in Belgien von seiner Anwesenheit dort überhaupt Kenntnis erlangt hat. Auch für die Annahme des Kl., ihm sei nach Maßgabe des Art. 114 des Gesetzes über die allgemeine Wehrpflicht vom 9. 4. 1938 (vgl. Geilke aaO 69) die polnische Staatsangehörigkeit entzogen worden, ist kein Anhaltspunkt ersichtlich. Nach Abs. 1 Buchst, c dieser Vorschrift konnte einem polnischen Staatsangehörigen, der der allgemeinen Wehrpflicht unterlag, die polnische Staatsangehörigkeit entzogen werden, wenn er sich dauernd im Ausland aufhielt und sich zwecks Entziehung vor der Wehrpflicht während der behördlich festgesetzten Frist bei einer Konsularbehörde der Republik Polen oder der zuständigen militärischen Behörde im Lande nicht gemeldet hatte. Es mag sein, daß der Kl., nachdem er in den Jahren 1919 bis 1921 seiner Wehrpflicht genügt hatte, als Reservist verpflichtet war, der zuständigen Militärbehörde seine jeweilige Anschrift mitzuteilen. Aus der Tatsache der Verletzung dieser Vorschrift hätte jedoch nicht ohne weiteres entnommen werden können, der Kl. halte sich den Militärbehörden gegenüber verborgen, um sich der Wehrpflicht zu entziehen. Es fehlte daher wahrscheinlich schon an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Ent49 *

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ziehung der Staatsangehörigkeit nach Maßgabe des Art. 114 des Gesetzes über die allgemeine Wehrpflicht v o m 9. 4. 1938. Zudem hätte die Entziehung der Staatsangehörigkeit des Kl. nach dieser Vorschrift ebenfalls ein Verwaltungsverfahren erfordert, dessen Einleitung einen Antrag voraussetzte, der, wie sich ebenfalls aus der Formulierung ,kann entzogen werden' (vgl. Art. 114 I ) ergibt, in das Ermessen der antragsberechtigten Behörde gestellt war. Zwar bedurfte es nicht des Antrags eines Ministers, sondern der zuständige Wehrbezirkskommandeur konnte auf die Entziehung der Staatsangehörigkeit antragen. Die Entscheidung über den Antrag oblag dem W o y w o d e n ( § § 388, 400 A V O v o m 7. 2. 1939 zum W e h r pflichtgesetz v o m 9.4. 1938 - Geilke aaO 71, 75). Die Annahme, daß ein solches Verfahren in der kurzen Zeitspanne bis zum Beginn des Krieges im September 1939 und der alsbald eingetretenen Lahmlegung der Tätigkeit der polnischen militärischen Verwaltungsbehörden gegen den Kl. eingeleitet oder gar zum rechtskräftigen Abschluß gebracht worden wäre, liegt jedoch um so ferner, als der Kl. bei Inkrafttreten des Gesetzes über die allgemeine Wehrpflicht im Jahre 1938 bereits 37 Jahre alt w a r und seine Militärdienstzeit etwa 17 Jahre zurück lag. Das spricht dafür, daß er nicht zu dem Personenkreis gehörte, dem das vordringliche Interesse der polnischen Rekrutierungsbehörden galt, so daß sein Verhalten kaum geeignet gewesen sein dürfte, alsbald nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über allgemeine Wehrpflicht weitergehende Verwaltungsmaßnahmen gegen ihn auszulösen. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, daß dem Kl. die polnische Staatsangehörigkeit nach den Vorschriften des polnischen Staatsangehörigkeitsgesetzes v o m 8. 1. 1950 (vgl. Geilke aaO 116) entzogen wurde. Der Kl. beruft sich selbst nicht auf einen Verwaltungsakt nach Maßgabe des Art. 12 dieses Gesetzes, der die Voraussetzungen f ü r die Entziehung der Staatsangehörigkeit und das hierzu erforderliche Verfahren regelt." 2 4 1 . Die Staatsangehörigkeit len, dessen Staatsangehörigkeit neint wird. Zum Verlust der polnischen

ist nach dem Recht des Staates zu beurteijeweils in Anspruch genommen oder verStaatsangehörigkeit.

BGH, Urt. v o m 12. 7. 1963 - I V Z R 254/62: W M 1964, 97; R z W 1964, 76; L M Nr. 22 zu BEG 1956 § 160 Der am 6. 3. 1902 im heutigen Polen geborene jüdische Kl. besuchte in seinem Heimatland die Volks- und Mittelschule. Im Jahre 1923 wanderte er nach Belgien aus, wo er seitdem lebt. Aus den Gründen: „ I . 2. Das OLG hat festgestellt, daß der Kl. entgegen der von ihm vertretenen Ansicht nicht staatenlos, sondern polnischer Staatsangehöriger 1 Das angefochtene Berufungsurteil des OLG Düsseldorf vom 9.8. 1962 - 13 U (Entsch.) 361/60 - ist in R z W 1962, 516 abgedruckt.

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sei. Er habe, so führt das Berufungsgericht aus, bei Gründung der Republik Polen nach dem ersten Weltkrieg deren Staatsangehörigkeit erworben. Weder nach den früheren polnischen Staatsangehörigkeitsgesetzen und anderen polnischen Gesetzen aus den Jahren 1920, 1922, 1924 und 1938 noch nach dem heute geltenden polnischen Staatsangehörigkeitsgesetz von 1951 ergäben sich Anhaltspunkte für den Verlust dieser Staatsangehörigkeit (vgl. Geilke, Das Staatsangehörigkeitsrecht von Polen, 1952, 43ff.). Insbesondere rechtfertigten die Umstände des Falles nicht die Annahme, daß dem Kl. die polnische Staatsangehörigkeit durch Verwaltungsakt, insoweit vor allem nach dem polnischen Gesetz vom 31.3. 1938, entzogen worden sei. Die Frage, nach welchem Recht die Staatsangehörigkeit zu beurteilen ist, hat das Berufungsgericht zutreffend nach polnischem Recht als dem Recht des Staates geprüft, dessen Staatsangehörigkeit jeweils in Anspruch genommen oder verneint wird (vgl. die Urteile des erkennenden Senats vom 21. 10. 1959 - IV ZR 106/59, R z W 1960, 35 Nr. 29 2 und vom 26. 4. 1961 IV ZR 8/61, R z W 1961, 380 [!]). Im übrigen beruhen diese Erwägungen des OLG auf der Anwendung und der Auslegung ausländischen Rechts, sie unterliegen gemäß den §§ 562, 549 ZPO nicht der Nachprüfung des Revisionsgerichts. Auch steht die Annahme, daß der Kl. trotz der Debellation Polens während des zweiten Weltkrieges die polnische Staatsangehörigkeit unverändert behalten habe, nicht im Widerspruch zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts (Art. 25 GG). Danach kann ein Staat in völkerrechtlich wirksamer Weise nicht die Staatsangehörigkeit der Bewohner des von ihm besetzten Gebietes ändern oder die Staatsangehörigkeit dieser Personen regeln, solange der Krieg von den Verbündeten und der Exilregierung des besetzten Gebietes fortgesetzt wird und dadurch die Möglichkeit besteht, daß der Okkupant diese Gebiete wieder aufgeben muß (vgl. Urteile des Senats vom 17.10. 1962 - IV ZR 153/62 - 3 und vom 18. 3. 1959 - IV ZR 263/58, R z W 1959, 254 Nr. 13 4 )." 2 4 2 . Zur Staatsangehörigkeit eines im Jahre 1910 in Wilna seit dreißig Jahren in Frankreich lebenden Juden.

geborenen,

BGH, Urt. vom 12. 7.1963 - IV ZR 302/62: R z W 1964, 80. Aus den Gründen: „2. Das OLG hat nach dem im Revisionsrechtszug nicht nachprüfbaren polnischen Staatsangehörigkeitsrecht angenommen, daß der Kl. nicht staatenlos, sondern polnischer Staatsangehöriger sei. Da das angefochtene Urteil ohnehin aus anderen Gründen aufzuheben und der Rechtsstreit zur 2 8 4

IPRspr. 1958-1959 Nr. 230. RzW 1963, 228. IPRspr. 1958-1959 Nr. 228.

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erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, hat das OLG Gelegenheit, seine bisherigen Feststellungen über die Staatsangehörigkeitsverhältnisse des Kl. zu überprüfen. Insofern ist auf folgendes hinzuweisen: Die Annahme, der im Jahre 1910 geborene Kl. habe durch Geburt die polnische Staatsangehörigkeit erworben, beruht auf einem offensichtlichen Irrtum, weil es zu jener Zeit noch keinen polnischen Staat gab. Ein offensichtliches Versehen ist auch die Erwähnung der Art. 1 und 2 des polnischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 20. 1. 1920 in der Frage der Aberkennung der polnischen Staatsangehörigkeit durch Verwaltungsakt, weil derartige Rechtsfolgen in jenen Vorschriften nicht enthalten sind. Weiterhin ist zu beachten, daß die Staatsangehörigkeitsverhältnisse der Bewohner des sog. Wilnaer Gebietes teilweise besonderen Regelungen unterworfen waren (vgl. dazu u. a. die polnische VO vom 7. 8. 1922 betreffend die Staatsangehörigkeit im Wilnaer Gebiet, abgedruckt bei Geilke, Das Staatsangehörigkeitsrecht von Polen, 62; ferner aaO 14; weiterhin der Vertrag vom 10.10.1939 betr. die Übergabe der Stadt Wilna und des Wilna-Gebietes an die Republik Litauen pp.: Geilke aaO 15 f.; das litauische Gesetz über die Einführung der Verwaltung in der Stadt und dem Gebiet Wilna vom 27. 10. 1939, auszugsweise abgedruckt bei Leske-Loewenfeld, Die Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, V I I 1134f.; Dekret des Präsidiums des Obersten Sowjets der UdSSR vom 7. 9. 1940, abgedruckt bei Meder, Das Staatsangehörigkeitsrecht der UdSSR und der baltischen Staaten, 60ff.; gegebenenfalls Art. 4 Nr. 1 oder 2 des polnischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 8.1. 1951, Geilke aaO 116)." 2 4 3 » Juden, die sich vor der Begründung des Staates Israel im Gebiet dieses Staates niedergelassen haben, haben die israelische Staatsangehörigkeit auch im völkerrechtlichen Sinne bereits im Zeitpunkt der Entstehung dieses Staates (15. 5. 194-8) erworben, obwohl das israelische Staatsbürgerschaftsgesetz erst am 1. 4. 1952 erlassen worden ist. BGH, Urt. vom 23. 10. 1963 - IV ZR 131/63: MDR 1964, 218; R z W 1964, 130; L M Nr. 23 zu § 160 BEG 1956. Der am 2. 11.1926 geborene jüdische Kl. war in Amsterdam wohnhaft und besaß die niederländische Staatsangehörigkeit. Im Jahre 1944 gelangte er mit H i l f e des Austauschdienstes des Internationalen Roten Kreuzes nach Palästina. Seit August 1948 hat der Kl. im Dienste des Staates Israel gestanden. Ausweislich einer Erklärung der niederländischen Gesandtschaft in Jerusalem v o m 30. 1. 1948 hat der Kl. im August 1948 aufgrund des § 7 (sub 4) der V O betreffend das Bürgerrecht und die Landesansässigkeit die niederländische Staatsangehörigkeit verloren, weil er ohne die dazu erforderliche königliche Genehmigung in fremde Staatsdienste getreten war. Durch Bescheid vom 8. 1. 1959 hat das Bezirksamt für Wiedergutmachung in Koblenz den Antrag des Kl., ihm Entschädigung für Schaden an Freiheit zu gewähren, abgelehnt. Mit der Klage verfolgt der Kl. seinen Entschädigungsanspruch weiter. Das LG hat die Klage abgewiesen, die Berufung gegen dieses Urteil blieb erfolglos.

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Aus den Gründen: „Ein Entschädigungsanspruch aufgrund des § 160 BEG setzt voraus, daß der Verfolgte entweder bei Inkrafttreten des Gesetzes, d. i. am 1. 10. 1953, Staatenloser oder Flüchtling im Sinne der Genfer Konvention vom 28. 7. 1951 gewesen ist (Abs. 1) oder als Staatenloser oder Flüchtling im Sinne der genannten Konvention nach Beendigung der Verfolgung eine neue Staatsangehörigkeit erworben hat. Wie der Senat in dem Urteil vom 25. 3. 1959 - IV ZR 281/58 - (LM Nr. 4 zu § 160 BEG 1956 = RzW 1959, 331) 1 ausgesprochen hat, ist § 160 II BEG dahin zu verstehen, daß der Verfolgte zur Zeit des Erwerbs der neuen Staatsangehörigkeit eine frühere Staatsangehörigkeit bereits vorher verloren haben muß. Das ist auch die Ansicht des Schrifttums (vgl. Blessin-Ehrig-Wilden, BEG, Anm. 12 zu § 160; van Dam-Loos, BEG, § 160 Anm. 12). Dieselbe Ansicht ist in dem Kommentar von Becker-Huber-Küster, BErgG, vertreten worden, wenn sie in Anm. 17 zu § 71 BErgG ausführen, daß die neue Staatsangehörigkeit aus dem Status des Staatenlosen oder Flüchtlings heraus erworben sein müsse. Mit Recht hat es daher das Berufungsgericht im vorliegenden Fall darauf abgestellt, ob der Kl. im Augenblick des Verlustes seiner niederländischen Staatsangehörigkeit im August 1948 bereits die Staatsangehörigkeit des am 14. 5. 1948 errichteten Staates Israel besessen hat. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob es der gesetzgeberische Grund f ü r die Vorschrift des § 1 6 0 BEG und die ihm vorausgegangene Bestimmung des § 71 BErgG rechtfertige, daß § 160 II BEG auch in gewissen Fällen entsprechend anzuwenden sei, wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, ist, wie noch unten näher dargelegt wird, zu verneinen. Die Frage, ob der Kl. bereits mit der Entstehung des Staates Israel dessen Staatsbürgerschaft erlangt habe, hat der Berufungsrichter mit folgenden Erwägungen bejaht: Nach § 2 b (1) des israelischen Staatsangehörigkeitsgesetzes erwerbe, so wird in dem Urteil des Berufungsgerichts ausgeführt, die Staatsbürgerschaft kraft Rückkehr, wer vor der Errichtung des Staates Israel in das Land eingewandert oder dort geboren sei, vom Tage der Errichtung des Staates ab. Da der Kl. bereits im Jahre 1944 in das Land eingewandert sei, falle er unter diese Gesetzesbestimmung und habe somit die israelische Staatsbürgerschaft originär erworben. Dem stehe nicht entgegen, daß er zur Zeit der Gründung des Staates Israel daneben noch die niederländische Staatsangehörigkeit besessen habe, denn in § 14 des israelischen Staatsbürgerschaftsgesetzes sei - mit Ausnahme eines hier nicht in Betracht kommenden Falles - ausdrücklich der Erwerb der israelischen Staatsbürgerschaft nicht vom Verzicht auf eine frühere Staatsangehörigkeit abhängig gemacht und damit der gleichzeitige Besitz einer weiteren Staatsangehörigkeit f ü r zulässig erklärt worden. Seine erst in der Berufungsinstanz aufgestellte Behauptung, daß er vor Inkrafttreten des Gesetzes vom 1.4. 1952 aufgehört habe, Einwohner 1

IPRspr. 1958-1959 Nr. 229.

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Israels zu sein, und auf ihn deswegen § 2 c (1) des genannten Gesetzes Anwendung finde, habe der Kl. in der mündlichen Verhandlung vom 29. 1. 1963 fallen gelassen. Der Ansicht des Kl., daß er trotz der in § 2 b (1) des israelischen Staatsbürgerschaftsgesetzes ausgesprochenen Rückwirkung auf den Tag der Staatsgründung in der Zwischenzeit im völkerrechtlichen Sinne nicht israelischer Staatsangehöriger gewesen sei, könne nicht beigepflichtet werden. Gesetze, welche die mit der Staatsangehörigkeit zusammenhängenden Fragen im einzelnen regeln, könnten naturgemäß erst nach der Gründung des Staates erlassen werden. Darüber werde in der Regel stets eine mehr oder minder lange Zeit vergehen. Es sei sogar denkbar, daß ein Staat überhaupt auf eine derartige Regelung verzichte. Daraus könne aber nicht hergeleitet werden, daß es dann in solchen Fällen - sei es bis zum späteren Erlaß eines Staatsangehörigkeitsgesetzes, sei es auf unbestimmte Zeit hinaus keine Staatsangehörigkeit des betreffenden Staates gebe. Das LG habe vielmehr zutreffend ausgeführt, daß die Existenz eines Staates begrifflich das Vorhandensein eines den Staat bildenden Volkes voraussetze. Hiervon sei auch in völkerrechtlicher Hinsicht auszugehen. Der Staat Israel könne nicht über vier Jahre lang bis zum Inkrafttreten seines Staatsbürgerschaftsgesetzes ohne Staatsvolk und damit ohne Staatsangehörige bestanden haben. Zu diesem Staatsvolk hätten insbesondere diejenigen Personen jüdischer Abstammung gehört, die, wie der Kl., in seinem Dienste seine öffentlichen Aufgaben wahrzunehmen hätten. Daher sei die Staatsangehörigkeit nicht vom Erlaß eines entsprechenden Gesetzes abhängig und die Ansicht des LG zutreffend, daß die im Gesetz vom 1. 4. 1952 angeordnete Rückwirkung des Erwerbes der Staatsbürgerschaft vom Tage der Errichtung des Staates ab als formelle Anerkennung einer bereits bestehenden israelischen Staatsangehörigkeit anzusehen sei. Der Kl. habe seine niederländische Staatsangehörigkeit wegen seines Eintritts und folglich nach seinem Eintritt in den israelischen Staatsdienst verloren. Hieraus ergebe sich in Verbindung mit dem Obengesagten, daß er zu keiner Zeit Staatenloser gewesen sei. Damit scheide eine Einbeziehung des Kl. in den Personenkreis des § 160 II BEG aus. Diesen Ausführungen ist im Ergebnis beizutreten. Der Rechtssatz, auf den sich LG und OLG berufen, daß nämlich die Existenz eines Staates notwendig das Vorhandensein eines den Staat bildenden Volkes voraussetzt, ist nicht nur ein Satz des vom Revisionsgericht hier nicht nachprüfbaren inneren Staatsrechts des in Frage kommenden Staates (hier: Israel), sondern gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des nach Art. 25 GG einen Bestandteil der deutschen Rechtsordnung bildenden Völkerrechts (vgl. Oppenheim-Lauterpacht, International Law, 7. Aufl., Bd. I, § 64; Dahm, Völkerrecht, I 75; Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, I 115f.). Daraus ergibt sich aber, daß auch völkerrechtlich ein Staat als ihm zugeordnete Personen Staatsangehörige haben muß, auch wenn er die Voraussetzungen für den Erwerb der Staatsangehörigkeit nicht durch ein Gesetz geregelt hat. Das übersieht Weis in dem von den Parteien überreichten Gutachten,

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wenn er zu dem Ergebnis kommt, vor dem Inkrafttreten des israelischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 14. 7.1952 hätten weder die in Israel ansässigen Staatsangehörigen' des Mandatsgebiets Palästina noch andere in dem neuen Staat ansässige Personen eine israelische Staatsangehörigkeit im völkerrechtlichen Sinn besessen. Denn dann wäre der Staat Israel ohne Staatsangehörige ins Leben getreten. Das kann nicht Rechtens sein. Allerdings kann aus diesem Grundsatz noch nicht abgeleitet werden, wie der Kreis der Staatsangehörigen eines bestimmten Staates zu umgrenzen ist, wenn ein Staat die Bedingungen für den Erwerb der Staatsangehörigkeit nicht durch Gesetz festgelegt hat. Man könnte hier daran denken, als Staatsangehörige des Staates Israel solche Personen zu betrachten, die bis zum Erlöschen des Palästinamandats die Mandatsangehörigkeit aufgrund der Palestinian Citizenship Order 1925-1942 erworben hatten und im Gebiet des neuen Staates niedergelassen waren. Abgesehen davon, daß dies nach Weis aaO von den israelischen Gerichten verneint wird, würde diese Annahme den besonderen Umständen der Errichtung des Staates Israel nicht gerecht. Hier ist vielmehr von folgenden Erwägungen auszugehen. W i e das Berufungsgericht für die Revisionsinstanz bindend (§§ 549, 550 ZPO, § 209 I BEG) festgestellt hat, erwirbt nach der oben angeführten Bestimmung des israelischen, am 14. 7.1952 in Kraft getretenen Staatsbürgerschaftsgesetzes 5712-1952 die Staatsbürgerschaft kraft Rückkehr, wer vor der Errichtung des Staates Israel in das Land eingewandert oder dort geboren ist, vom Tage der Errichtung des Staates ab, d. h. rückwirkend vom 15. 5. 1948 ab, da dieser Tag, wie allgemein angenommen wird, der Tag der Entstehung dieses Staates ist. Es ist außer Streit, daß die Rückwirkung, die in diesem Gesetz für die dort umschriebene Kategorie von Staatsangehörigen vom Gesetz verordnet wird, immer staatsrechtlich voll wirksam ist. Dies kann auch im Revisionsverfahren nicht angegriffen werden. Zu beantworten bleibt aber die vom Berufungsgericht richtig erkannte Frage, ob mangels einer positiven Bestimmung völkerrechtlicher Verträge oder sonstiger Völkerrechtssatzungen diese Rückwirkung nach allgemeinen Rechtssätzen des Völker (gewohnheits) rechts im Verhältnis zu anderen Staaten anerkannt werden muß oder ob Bestimmungen des allgemeinen Völkerrechts dem entgegenstehen. Diese Frage ist im ersten Sinn zu beantworten. Es kann auch hier auf sich beruhen, ob der Begriff der Staatsangehörigkeit ein ausschließlich staatsrechtlicher ist oder ob es neben dem vom Staatsrecht oder den verschiedenen Staatsrechten bestimmten Staatsangehörigkeitsbegriff einen besonderen völkerrechtlichen Begriff der Staatsangehörigkeit gibt, wie eine besonders in neuerer Zeit vertretene Ansicht im Schrifttum annimmt (vgl. hierzu Makarov aaO [gemeint wohl: Allgemeine Lehren des Staatsangehörigkeitsrechts, 2. Aufl. 1962] 9f.). Anerkannter, vor allem auch in der Völkerrechtspraxis befolgter Grundsatz ist, daß für die Zugehörigkeit einer Person zu einem Staat grundsätzlich das Recht dieses Staates maßgebend ist

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(BGHZ 3, 178, 186 2 ). Das bedeutet, eine Person wird auch f ü r die Anwendung des Völkerrechts dem Staate zugeordnet, sie ist sein Angehöriger, wenn sie die Voraussetzungen dieser positiven Staatsrechtsordnung f ü r den Erwerb oder den Besitz der Staatsangehörigkeit erfüllt. Eine solche Bestimmung ist das israelische Staatsbürgergesetz, gegen dessen Anwendung im Bereich des Völkerrechts keine grundsätzlichen Bedenken bestehen, da der Staat Israel von den meisten Staaten und auch der Bundesrepublik Deutschland, die mit ihm völkerrechtliche Verträge geschlossen hat, ausdrücklich oder stillschweigend de iure oder de facto alsbald nach seiner Begründung anerkannt worden ist {Makarov aaO 178; Feinberg und Stoyanorsky, The Jewish Yearbook of International Law 1948 S. XI). Es sind aber aus dem allgemeinen Völkerrecht auch keine Bedenken dagegen herzuleiten, daß dieses Gesetz, soweit es die Staatsangehörigkeit rückwirkend mit der Entstehung des Staates Israel begründet, völkerrechtlich wirksam ist in dem Sinne, daß auch f ü r die Anwendung des Rechts der Völkergemeinschaft Staatsangehörige Israels diese Eigenschaft mit der Entstehung des Staates erworben haben, obwohl es vom 15. 5. 1948 bis zum Inkrafttreten des Staatsbürgerschaftsgesetzes 5712—1952 an einer positiven Regelung der Staatsangehörigkeit israelischer Staatsbürger gefehlt hat. Wie Lauterpacht in The Jewish Yearbook of International Law 1948, 69 zutreffend ausgeführt hat, ist es ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, daß einem Gesetz rückwirkende Kraft nicht zukommt, wenn es nicht das Gegenteil ausdrücklich bestimmt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dieser allgemeine Grundsatz nicht auch f ü r das Völkerrecht gelten soll. Es ist auch in der Rechtsprechung anerkannt, daß das Prinzip, ein staatliches Gesetz könne sich rückwirkende Kraft beilegen, auch im Völkerrecht gilt. So hat der erkennende Senat in dem in LM Nr. 11 zu § 160 BEG 1956 = RzW 1962, 276 abgedruckten Urteil angenommen, daß kein Völkerrechtssatz ersichtlich sei, aus dem hergeleitet werden könne, die rückwirkende Wiederherstellung der rechtswidrig aberkannten Staatsbürgerschaft könne grundsätzlich nicht anerkannt werden. Demgemäß hat er die Voraussetzungen des § 160 BEG verneint, weil der Verfolgte rückwirkend durch das italienische Gesetz Nr. 25 die ihm durch ein faschistisches Gesetz aberkannte italienische Staatsbürgerschaft wiedererlangt habe und daher f ü r Anwendung des § 160 BEG niemals staatenlos gewesen sei. Das BVerfG hat in dem Urteil vom 9. 11. 1955 - 1 BvR 284/54 - (BVerfGE 4, 322) 3 ausgesprochen, daß aufgrund des österreichischen Staatsbürgerschafts-Überleitungsgesetzes vom 10. 7.1945 alle Personen ab 27. 4. 1945 (Tag der Wiederherstellung der Republik Österreich) österreichische Staatsbürger geworden sind, die bei ununterbrochener Fortgeltung des österreichischen Staatsangehörigkeitsgesetzes an diesem Tage österreichische Staatsangehörige gewesen wären. Es hat die Rückwirkung, die das Gesetz sich selbst beigelegt hat, auch als völkerrechtlich verbindlich angesehen. Hier kommt aber noch ein weiterer Gesichtspunkt in Betracht. In der angeführten Entscheidung des BVerfG ist dieses Gericht zu dem Ergebnis 1

IPRspr. 1951-1952 Nr. 159.

* IPRspr. 1954-1955 Nr. 230.

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gekommen, deutsche Staatsangehörige, die aufgrund des österreichischen Staatsbürgerschafts-Überleitungsgesetzes die österreichische Staatsangehörigkeit erworben hätten, hätten damit auch die deutsche Staatsangehörigkeit verloren. Um dieses Ergebnis zu rechtfertigen, das aus den allgemein geltenden Grundsätzen des Völkergewohnheitsrechts nicht herzuleiten war, weil grundsätzlich kein Staat über die Zugehörigkeit zu einem anderen Staat verfügen kann, hat das BVerfG ausgeführt, um die sich bei der Wiederherstellung der Republik Österreich ergebenden Fragen der Staatsangehörigkeit richtig zu beurteilen, müßten die politisch-historischen Vorgänge bei der Wiederherstellung der Bundesrepublik Österreich gewürdigt werden. Nachdem diese in dem Urteil näher dargelegt worden sind, kommt das Gericht zu der Schlußfolgerung, es handele sich hier nicht um die typische Loslösung eines Staatsteils aus dem Verband eines Gesamtstaates (Emanzipation), es handle sich um einen ganz besonderen Fall der Staatensukzession, einen Akt der Wiederherstellung des status quo ante. Daraus folgert das BVerfG, daß Österreich sein altes Staatsvolk nicht vorenthalten werden könne. Im vorliegenden Fall handelt es sich um die Bedeutung der Entstehung des Staates Israel, wie das Berufungsgericht ganz richtig erkannt hat. Auch dieser Vorgang kann mit den herkömmlichen Regeln des Völkerrechts über Staatensukzession nicht hinreichend und zutreffend gewürdigt werden (vgl. Shabtai Rosenne, The British Year Book of International Law 27 [1950] 2 6 7 f . ) . Wie schon oben erwähnt wurde, ist allgemein anerkannt, daß der Staat Israel am 15. 5. 1948 zur Entstehung gelangt ist, nachdem das Mandat an diesem Tage erloschen war. Der Akt, an den hierbei angeknüpft wird, ist die ,Declaration of the Establishment of the State of Israel', die der Jüdische Volksrat (People's Council) am 14. 5. 1948 erließ (vgl. den Text in englische Übersetzung in Law of State of Israel Bd. 1 S. 3 f.). Dort heißt es u. a.: .. Kraft des natürlichen und historischen Rechts und auf die Resolution der Vereinten Nationen hin erklären wir hiermit die Errichtung eines jüdischen Staates im Land Israel (Eretz Israel), der Staat Israel heißen soll.' In der Präambel zu dieser Declaration of Establishment wird geltend gemacht, das Land Israel (Eretz Israel) sei die Geburtsstätte des jüdischen Volkes gewesen. Hier hätte es erstmals eine eigene Staatlichkeit erlangt und kulturelle Werte von nationaler und allgemeiner Bedeutung geschaffen und der Welt das Buch der Bücher gegeben. Nachdem das jüdische Volk zwangsweise von seiner Heimat ferngehalten worden sei, habe es trotzdem an dem Glauben an dieses Land festgehalten und während der Zerstreuung nie aufgehört, für die Rückkehr dorthin und für die Wiederherstellung seiner politischen Freiheit zu beten und auf sie zu h o f f e n . . . Die Katastrophe, die das jüdische Volk in der letzten Zeit befallen habe, wäre ein erneuter klarer Beweis für die Notwendigkeit gewesen, das Problem der Heimatlosigkeit durch Wiederherstellung des jüdischen Staates in Israel zu lösen, ein Staat, der die Tore zur Heimat weit öffnen werde und dem jüdischen Volke den Status eines vollwertigen Mitglieds der Gemein-

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Schaft d e r Völker v e r s c h a f f e . . . W e i t e r w i r d in dieser D e c l a r a t i o n of Est a b l i s h m e n t gesagt: ,Der Staat Israel soll offen sein f ü r jüdische Einwanderung und die Sammlung (Ingathering) der Verbannten (Exiles).' W e n n auch dieser D e c l a r a t i o n nicht die E i g e n s c h a f t eines Grundgesetzes z u k o m m e n m a g ( Y e h o s h u a Freudenheim, Die S t a a t s o r d n u n g Israels, 3 f f . ) , so gibt sie doch die B e d e u t u n g u n d d e n Sinn wieder, d e n die U n t e r z e i c h n e r dieser E r k l ä r u n g m i t d e r P r o k l a m a t i o n des n e u e n Staates v e r b a n d e n . E r sollte ein Staat d e r J u d e n sein, der es allen Angehörigen des j ü d i s c h e n Volkes ermöglicht, in diesem Staate in F r e i h e i t zu leben. W e n n m a n i m Lichte dieser D e c l a r a t i o n die B e s t i m m u n g des § 2 b (1) ins Auge f a ß t , so k a n n sie n u r so g e w ü r d i g t w e r d e n , d a ß sie nämlich n u r d a s z u m Ausdruck bringt, was sich schon a u s d e m Sinn u n d Zweck d e r E r r i c h t u n g des jüdischen Staates ergibt. M a n w i r d dieser B e s t i m m u n g des Staatsbürgergesetzes rechtlich n u r gerecht, w e n n m a n i h r nicht so s e h r d e n C h a r a k t e r d e r A n o r d n u n g einer echten R ü c k w i r k u n g b e i m i ß t , die a n die Stelle eines b i s h e r gelt e n d e n Rechtssatzes auch f ü r die Vergangenheit einen a n d e r e n Rechtssatz setzt, als den d e r I n t e r p r e t a t i o n eines schon b e s t e h e n d e n Zustandes, d e r schon a u s der E r r i c h t u n g des Staates folgt. E s ist dabei zu berücksichtigen, d a ß der Staat Israel u n t e r d e n U m s t ä n d e n seiner E n t s t e h u n g nicht m i t einer fertigen Staats- u n d R e c h t s o r d n u n g ins L e b e n treten k o n n t e , s o n d e r n d a ß sich die S c h a f f u n g einer solchen auf eine längere Zeit erstrecken m u ß t e . Das gilt auch f ü r d e n E r l a ß des Staatsangehörigkeitsgesetzes, dessen Schaff u n g nicht d a s v o r n e h m l i c h s t e P r o b l e m w a r , das der j u n g e Staat zu lösen hatte. All d e m h a t m a n R e c h n u n g zu t r a g e n . Diese b e s o n d e r e n U m s t ä n d e d ü r f e n auch bei d e r völkerrechtlichen Bed e u t u n g des Staatsangehörigkeitsgesetzes nicht u n b e a c h t e t gelassen w e r d e n . Sie f ü h r e n n o t w e n d i g dazu, d a ß auch v o n d e r Völkerrechtsgemeinschaft die R ü c k b e z i e h u n g des E r w e r b s d e r Staatsangehörigkeit auf den Z e i t p u n k t der E n t s t e h u n g a n e r k a n n t w e r d e n m u ß , auch i m S c h r i f t t u m ist dies a n e r k a n n t . W i e Hansjörg Jellinek (Der a u t o m a t i s c h e E r w e r b u n d Verlust der Staatsangehörigkeit d u r c h völkerrechtliche Vorgänge, zugleich ein Beitrag z u r L e h r e von der Staatensukzession, 1951,29) a u s f ü h r t , besteht eine Staatsangehörigkeit eines (durch L o s r e i ß u n g entstandenen) N e u s t a a t s auch d a n n schon, w e n n sie d u r c h ein Staatsangehörigkeitsgesetz des N e u s t a a t s noch nicht geregelt ist. E i n e m solchen Gesetz k o m m t n u r d e k l a r a t o r i s c h e ' W i r k u n g zu, d. h. die n e u e Staatsangehörigkeit w i r d nicht erst m i t d e m Zeitp u n k t des E r l a s s e s des Gesetzes e r w o r b e n , s o n d e r n n u r die bereits e r w o r b e n e bestätigt. H i e r a u s folgt a b e r , d a ß d e r Kl. die Staatsangehörigkeit des Staates Israel bereits m i t der E n t s t e h u n g dieses Staates e r w o r b e n h a t u n d in d e m Zeitp u n k t , als e r die niederländische Staatsangehörigkeit verlor, nicht staatenlos w u r d e . Ob die Z u e r k e n n u n g d e r israelischen Staatsangehörigkeit auf diesem W e g einen völkerrechtswidrigen Eingriff in die Rechte des n i e d e r l ä n d i s c h e n

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XV. Staatsangehörigkeitsrecht

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Staates bedeutete, weil er in die Personalhoheit dieses Landes eingriff, kann hier offen bleiben. Sollte die Verleihung der Staatsangehörigkeit auch einen völkerrechtswidrigen Eingriff in die Personalhoheit der Niederlande bedeutet haben, so wäre deswegen die Inanspruchnahme des Kl. als Staatsangehöriger durch den Staat Israel nicht nichtig und ohne Wirkung. Daß eine Doppelstaatszugehörigkeit auch völkerrechtlich bestehen kann, ist allgemein anerkannt. Ein etwaiger völkerrechtswidriger Eingriff in die sich aus der Personalhoheit des niederländischen Staats ergebenden Rechte ist durch den Verlust der niederländischen Staatsangehörigkeit des Kl. in Fortfall gekommen. Auch von einer aus anderen Gründen völkerrechtswidrigen Einbürgerung des Kl. kann hier nicht gesprochen werden. Der Kl. hat nicht nur freiwillig seine Niederlassung in Israel bei der Begründung des Staates aufrechterhalten, er hat außerdem dem neuen Staat seine Dienste gewidmet. Wenn er auch nicht ausdrücklich um seine Einbürgerung eingekommen ist, so hat er doch der Verleihung durch sein Verhalten stillschweigend zugestimmt. Es kann daher nicht geltend gemacht werden, die Staatsangehörigkeit sei dem Kl. gegen seinen Willen auferlegt worden. Man kann daher weder von einer Zwangseinbürgerung noch von einer Einbürgerung durch einen Staat sprechen, zu dem der Kl. nicht in engen tatsächlichen Beziehungen gestanden hat. Es könnte noch die Frage aufgeworfen werden, ob der Begriff der Staatenlosigkeit und der Staatsangehörigkeit, wie sie bei der Anwendung des § 160 BEG notwendig werden, nicht im allgemeinen Sinn, sondern in einem den Zwecken dieser Vorschrift [entsprechenden] besonderen gebraucht werden müssen. Die Frage ist zu verneinen. Weder aus dem Gesetz noch aus den Materialien noch aus dem gesetzgeberischen Grund ergibt sich, daß diese Begriffe in dieser Bestimmung anders zu verstehen sind, als sie gemeinhin im Staats- und Völkerrecht verstanden werden. Die Revision meint, auch dann, wenn der Kl. nicht als staatenlos angesehen werden könne, müßten ihm unter Berücksichtigung der mit § 160 BEG verfolgten gesetzgeberischen Zwecke die Ansprüche, wie sie sich aus dieser Vorschrift ergeben, in entsprechender ausdehnender Auslegung dieser Bestimmung gegeben werden. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Es ist zwar richtig, daß wie die Staatenlosigkeit auch der Wechsel der Staatsangehörigkeit dazu führt, daß weder der alte noch der neue Staat des Verfolgten völkerrechtlich Entschädigungsansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland erheben kann, weil die Erhebung solcher Ansprüche voraussetzt, daß der Verletzte sowohl zur Zeit der Schädigung als auch zur Zeit der Erhebung dieser Ansprüche demselben Staat angehört. Doch kann dies nicht zu einer Ausweitung des Kreises der nach §§ 160 ff. BEG Berechtigten führen. Die Ansprüche aufgrund dieser Vorschrift sind bewußt vom Gesetzgeber nur dem in §§ 160 ff. BEG umschriebenen Personenkreis eingeräumt worden. Sie sind unabhängig davon gewährt, ob die Staatenlosigkeit schon zur Zeit der Schädigung bestand oder nicht und ob dem Verletzten Ansprüche gegen den Staat erwachsen sind, dem er zur Zeit der Schädigung angehörte. Eine Erweiterung dieses Kreises entspricht nicht

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Internationales Privatrecht: Rechtsprechung 1962 und 1963

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dem gesetzgeberischen Willen: Es handelt sich um ein besonderes Vorrecht der Staatenlosen, Flüchtlinge und des in § 160 II BEG beschränkten Kreises von Neubürgern, die der Gesetzgeber des Bundesentschädigungsgesetzes wegen ihrer bis zum etwaigen Erwerb einer neuen Staatsangehörigkeit bestehenden Staatenlosigkeit als besonders schutzbedürftig ansieht."

GESETZESVERZEICHNIS Die Zahlen verweisen auf die Seiten

I. Deutsches Recht a) Reichsrecht Strafgesetzbuch vom 15. 5. 1871 (RGBl. 127) i. d. F. vom 25. 8. 1953 (BGBl. I 1083) §§ 146 ff.: 521, 522 Gesetz, betreffend die Einführung des Reichsgesetzes über die Freizügigkeit vom 1. 11. 1867 und des Reichsgesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 1. 6. 1870. Vom 8. 1. 1873 (RGBl. 51) § 5 : 697 Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. 1. 1877 (RGBl. 41) i. d. F. vom 12. 9. 1950 (BGBl. 513) § 19: 576 § 20: 547 § 9 8 : 576 § 121: 535 Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. 1. 1877 (RGBl. 77) i. d. F. der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. 1. 1960 (BGBl. I 17) § § 2 3 ff.: 223,623,624 § 2 3 : 197,212,213,227,619 § 24: 198, 201, 206, 223, 227, 236 § 26: 212, 236, 624 § 2 8 : 202 § 2 9 : 230,623,624 Zivilprozeßordnung vom 30. 1. 1877 (RGBl. 83) i. d. F. vom 12. 9. 1950 (BGBl. 533) § 12: 373 § 13: 373 § 2 2 : 710 § 2 3 : 136,137,525,659,712 § 23a: 648, 650, 651

§ 24: 547 § 2 9 : 85, 134 § 3 3 : 92,93 § 3 8 : 135 § 4 0 : 93 § 5 0 : 56,57 § § 5 1 ff.: 406 § 5 1 : 511, 598 § 5 2 : 511 § 5 5 : 406 § 5 6 : 598 § 8 0 : 602 § 8 9 : 602 § 9 1 : 673 § 110: 5 3 7 , 5 3 8 , 5 4 0 , 6 6 9 § 114: 5 3 6 , 6 4 8 , 6 5 0 , 6 5 2 § 138: 367, 541 § 139: 514 § 199: 573 § 2 4 0 : 725 § 2 6 3 : 136,643 § 272b: 603 §274: 12,89,91,643 § 2 7 5 : 541 §286: 682 § 293: 7, 101, 115, 116, 586, 663, 670 §313: 2 § 322: 215 §323: 374,375,639 § 3 2 8 : 74, 144, 233, 366, 374, 580, 581, 604, 605, 606, 607, 616, 617, 619, 620, 621, 626, 628, 629, 630, 631, 632, 633, 640, 670, 672, 693, 694, 696 § 4 1 1 : 586 § 512a: 74,96 § 5 2 9 : 92

665,

385, 615, 627, 634,

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Gesetzesverzeichnis

§539: 2 §540: 2 § 549: 4, 5, 7, 93, 115, 117, 423, 599, 600, 682, 683, 773, 777 § 5 5 0 : 5, 777 § 5 6 1 : 682 § 562: 4, 5, 6, 7, 8, 117, 599, 600, 682, 683,773 § 5 6 5 : 491 § 6 0 6 : 279, 576, 579, 590, 615, 616, 619, 628, 630, 631 § 606a: 6 1 5 , 6 1 6 , 6 2 8 , 6 2 9 , 6 3 0 , 6 3 1 , 6 3 2 § 606b: 278, 279, 575, 579, 580, 581, 582, 583, 586, 588, 591, 592, 595, 616, 628, 629, 630 § 6 2 7 : 390 § § 6 4 0 ff.: 350 § 6 4 8 : 696 § 722: 74, 366, 367, 374, 605, 639, 640,694 § 723: 74, 366, 374, 604, 605, 639, 640 § 767 : 607, 611, 684, 685, 686, 687 § 7 8 9 : 644 § 794: 374 § 8 0 1 : 638 § 8 9 4 : 548 § 9 1 6 : 663, 665 § 9 2 0 : 663 § 9 4 6 : 269 § 1041: 686 § 1042: 367 § 1042a: 685 § 1042c: 607, 637, 685 § 1044: 681, 682, 683, 684, 686, 689 Konkursordnung vom 10. 2. 1877 (RGBl. 351) i. d. F . vom 20. 5. 1898 (RGBl. 612) § 237: 720, 722, 723, 724, 725 Gesetz, betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16. 5. 1894 (RGBl. 450) § 5 : 177 Bürgerliches Gesetzbuch vom 17. 8. 1896 (RGBl. 195) § § 7 ff.: 734 § 11: 699, 701 § 12: 242, 498 § 5 4 : 56 § 157: 85 § § 2 1 8 ff.: 137 § 2 6 9 : 118,675 § 270: 118, 675 § 275: 62 §326: 62,524 § 3 8 7 : 612 § 3 8 9 : 90 § 4 0 7 : 57

§ 4 1 2 : 57 § 4 3 3 : 62 § 4 3 7 : 84 § 6 0 7 : 612 § 8 1 0 : 62 § 8 2 3 : 96 § 826: 96, 606 § 8 3 1 : 103 § 8 5 2 : 98 § 8 5 5 : 271 § 8 6 1 : 272 § 8 6 6 : 271,272 § 8 6 8 : 271 § 8 9 1 : 548 § 8 9 2 : 548 § 8 9 4 : 548 § 9 0 3 : 502 § 1253: 177 § 1317: 179 § 1353: 621 § 1355: 243, 244, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 254, 256, 257, 258, 259 § 1363: 274 § 1365: 268 § 1369: 268 § 1371: 2 7 3 , 2 7 5 § § 1382 f.: 268 § 1411: 2 6 7 , 2 6 8 § 1616: 41, 242, 243, 244 § 1626: 314 § 1632: 390 § 1634: 390 § 1666: 300, 700 § 1671: 315, 327 § 1676: 322 § 1678: 322 § 1696: 694 § 1706: 242, 243, 244, 287, 362, 378, 379, 382 §§ 1708 ff.: 395 § 1708: 361 § 1715: 361 § 1717: 346 § 1718:346, 361 §§ 1719ff.: 359, 360 § 1719: 243, 329, 346, 347, 348, 354, 378, 379, 707 § 1720: 707 § § 1723 ff.: 329, 346, 353 § 1726: 353 § 1736: 243 § 1741: 330, 397 § 1746: 404 § 1747: 330, 397, 404 § 1748: 330 § 1750: 397 § 1754: 6 9 6 , 6 9 8

Gesetzesverzeichnis § 1758: 242 § 1793: 314 § § 1821 f.: 267, 268 § 1909: 409 § 1911: 154 § 1913: 162 § 1919: 60, 409 § 1921: 60 § 1922: 412, 413, 711 § 1931: 275 § 1960: 454, 711 § 1961: 454, 455, 710, 711, 712 § 2 0 4 4 : 430 §2089:431 §2100: 413 § 2 2 0 7 : 429 §2209: 428 § 2 2 1 0 : 430 §2211: 425 § 2 2 1 9 : 430 §2220: 430 §§2231 ff.: 457 § 2231: 455 §2233: 432 §2239: 432 §2240: 432 §2241: 432 §2242: 432 §2247: 457 §2250: 457 §2254:451 §2258: 451 8 228Q- 2lQ I ^ i SS ff 44* I 2253 441 444 I 2359- 446 § 2 3 6 1 : 467 § 2365 : 445, 446 §§2366 ff.: 445 § 2369: 411, 419, 449, 458, 467, 708, 712, 714, 715, 718, 719, 757 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. 8. 1896 (RGBl. 604) Art. 7: 12, 28, 44, 51, 56, 321, 404, 406, 407, 451, 511, 599 Art. 10: 56, 599 Art. 11: 126, 180, 188, 192, 239, 271, 288, 339, 341, 361, 403, 411, 432, 443, 449, 450, 451, 456, 457, 460, 468, 634, 635 Art. 12: 55, 94, 95, 96, 101, 103, 104, 105,130,491 Art. 13: 179, 187, 190, 192, 193, 196, 199, 204, 207, 210, 211, 212, 50 IPR 1962/1963

Art. 14: Art. 15: Art. 17:

Art. 18: Art. 19: Art. 20: Art. 21: Art. 22:

Art. 23: Art. 24:

785 214, 215, 216, 217, 218, 220, 221, 224, 225, 226, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 236, 237, 239, 246, 258, 260, 261, 284, 288, 289, 296, 298, 333, 339, 341, 351, 352, 353, 631 243, 244, 245, 246, 249, 250, 253, 255, 259, 260, 270 263, 265, 270, 273, 274, 275 196, 211, 214, 215, 216, 229, 230, 233, 238, 260, 276, 277, 279, 280, 282, 576, 579, 582, 590, 617, 621, 622, 626, 627, 628,631,632 192, 193, 200, 205, 261, 284, 288, 289, 290, 297, 298, 339, 340,353,370,380,383 12, 41, 205, 244, 300, 301, 304, 307, 314, 315, 318, 323, 326 244, 289, 362, 378, 381, 382, 404 361, 363, 369, 370, 375, 376, 383, 387, 388, 391, 394, 396 216, 244, 329, 330, 333, 338, 340, 343, 344, 345, 349, 351, 353, 354, 355, 356, 357, 359, 378, 397, 399, 403, 704, 707 12,314,315,409,693 416, 423, 443, 448, 456, 457, 466i

752

Art. 25: 411, 416, 423, 427, 430, 433, 4 4 3 ' 4 4 8 ' 458> 4 6 6 ' 7 1 5 ' 7 5 2 Art. 27: 228, 232, 291, 298, 303, 311, 314, 317, 318, 320, 323, 324, 331 > 3 4 9 ' 375 > 381 > 399 > 4 1 6 ' 423 > 424 > 433 > 436 > 443 > 448 > 458 > 466, 591, 715 Art. 28: 271,424,425,433,459 Art. 29: 12, 17, 34, 40, 41, 49, 189, 321, 456, 708, 752 Art. 30: 9, 10, 50, 54, 96, 118, 127, 144, 147, 176, 177, 181, 196, 200, 203, 211, 215, 216, 228, 230, 231, 241, 246, 247, 285, 305, 324, 343, 344, 355, 364, 378, 380, 394, 395, 396, 424, 496, 515, 609, 613, 620, 634, 657, 658, 660, 664, 666, 667, 668, 675, 677, 693

Handelsgesetzbuch vom 10. 5. 1897 (RGBl. 219) §171:710 § 172: 710 § 4 8 0 : 134, 136

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Gesetzesverzeichnis

§ 4 8 8 : 134 § 5 1 0 : 134 §§ 735 ff.: 1 2 3 , 1 2 4 , 1 3 0 § 736: 123 § 7 5 4 : 126 § 774: 123, 124 § 9 0 1 : 125 Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 20. 5. 1898 (RGBl. 771) § 4 : 162 § 5 : 162, 163, 164, 714, 715 § 12: 24 § 16: 694 § 18: 623, 624 § 2 0 : 406 § 2 7 : 406 § 2 9 : 406 § 3 3 : 715 § 3 5 : 694, 701, 715 § 3 6 : 301, 307, 693, 699, 701, 702, 703, 707 § 4 1 : 162 § 4 3 : 301, 307, 316, 317, 318, 332, 338, 398, 693, 699, 701, 702, 703, 707 § 4 4 : 316 § 5 9 : 408, 409 § 6 6 : 696 § 73: 21, 427, 449, 454, 710, 712, 714, 715, 718, 719, 755, 756, 757 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. 6. 1909 (RGBl. 499) § 1: 4 9 3 , 5 1 4 , 5 2 0 § 16: 498 § 2 8 : 511 Reichsversicherungsordnung vom 19. 7. 1911 (RGBl. 509) i. d. F . vom 15. 12. 1924 (RGBl. I 779) § 4 : 57 § § 8 9 8 f.: 104 § 898: 105, 106 § 8 9 9 : 105, 106 § 1335: 59 § 1336:59, 60 Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22. 7. 1913 (RGBl. 583) § 3 : 746, 750, 765 § 4: 287, 353, 362, 699, 750, 751, 752, 754 § 6: 729, 751, 765 § § 8 fT.: 746 § 8 : 760 § 16: 94, 746 § 17: 245, 381, 699, 727, 751, 760 § 2 5 : 536, 732, 733, 760 § 3 9 : 758

Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.8. 1919 (RGBl. 1383) Art. 109: 28, 37, 40, 44, 54 Reichsabgabenordnung vom 13. 12. 1919 (RGBl. 1993) i. d. F . vom 22. 5. 1931 (RGBl. I 161) § 106: 711 Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. 7. 1921 (RGBl. 939) § 5 : 219 Ausführungsbestimmungen zum Artikel 91 des Vertrags von Versailles (Optionsordnung) vom 3. 12. 1921 (RGBl. 1491): 747 Gesetz über Wechsel- und Scheckzinsen vom 3. 7. 1925 (RGBl. I 93) Art. 31: 114, 115 Art. 53: 116 Art. 92: 113 Art. 93: 114 VO zur Ausführung des deutschschweizerischen Abkommens über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. 11. 1929. Vom 23. 8. 1930 (RGBl. II 1209) Art. 1: 637 Art. 2: 3 6 7 , 6 3 7 Vierte VO des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zum Schutz des inneren Friedens vom 8. 12. 1931 (nicht 8. 11.) (RGBl. 1699) § 1: 529 § 2 : 529 Gesetz über die Aufhebung des Reichsrats vom 14. 2. 1934 (RGBl. I 89): 59 Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen E h r e vom 15. 9. 1935 (RGBl. I 1146) § 1 : 185 Patentgesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II 117) i. d. F . vom 18. 7. 1953 (BGBl. I 623) § 2 : 472,473,474,475,478 § 3 : 476 § 6 : 502 § 9 : 476,502 § 2 7 : 472,475 Warenzeichengesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II 134) i. d. F. vom 18. 7. 1953 (BGBl. I 643) § 1: 485,502, 508

Gesetzesverzeichnis § 4 : 498 § 6 : 490,491,498 § 11: 482, 485 § 15: 480, 481, 482, 506, 508 § 24: 479, 482, 483, 484, 485, 501, 506, 507, 508 § 2 5 : 496 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. 1. 1937 (RGBl. I 107) § 76: 154, 162, 163, 164,165 VO zur Ausführung des deutsch-italienischen Abkommens über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen vom 18. 5. 1937 (RGBl. II 143) Art. 2: 607 Art. 4: 607,608 Personenstandsgesetz vom 3. 11. 1937 (RGBl. I 1146) i. d. F. vom 8. 8. 1957 (BGBl. I 1125) § 5: 210, 220 § 6 : 210 § 2 1 : 261 § 2 5 : 242 § 2 6 : 242 § 29: 361, 362 § 30: 286, 287, 336, 362 § 3 1 : 332, 335, 336,337, 338, 344,347, 348, 349, 350, 352, 354, 356, 357, 359, 707 § § 4 5 ff.: 220 § 4 5 : 287 § 4 7 : 23,285,287,299,381 § 4 8 : 24 § 70: 705 Gesetz über die Änderung von Familien- und Vornamen vom 5. 1. 1938 (RGBl. I 9) i. d. F. vom 18. 5. 1957 (BGBl. I 518) und vom 29. 8. 1961 (BGBl. I 1621): 33, 46 § 1: 242 § 8: 32, 34, 38, 42

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Erste VO zur Ausführung des Personenstandsgesetzes vom 19. 5. 1938 (RGBl. I 533) § 6 3 : 261 § 72: 705 VO über die deutsche Staatsangehörigkeit i m Lande Österreich vom 3. 7. 1938 (RGBl. I 790) § 1 : 727 § 2 : 731 § 3 : 727 § 4 : 727 Ehegesetz vom 6. 7. 1938 (RGBl. I 807) § 4 : 185 (Erste) VO zur Durchführung und Ergänzung des Gesetzes zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet (Ehegesetz) vom 27. 7. 1938 (RGBl. I 923) §§ 1 ff.: 203 § 6 : 203 § 7 : 197 § 8 : 203 Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. 7. 1938 (RGBl. I 973) § 5 1 : 432 Ausländerpolizeiverordnung vom 22. 8. 1938 (RGBl. I 1053): 735, 739 Erlaß des Führers und Reichskanzlers über die Verwaltung der sudetendeutschen Gebiete vom 1. 10. 1938 (RGBl. I 1331) § 5 : 263 Gesetz über die Wiedervereinigung der sudetendeutschen Gebiete mit dem Deutschen Reich vom 21. 11. 1938 (RGBl. I 1641): 263

Gesetz über die Wiedervereinigung Österreichs mit dem Deutschen Reich vom 13. 3. 1938 (RGBl. I 237) Art. 1: 766

Zweite VO über die Gliederung der Gerichte in den sudetendeutschen Gebieten vom 22. 2. 1939 (RGBl. I 291): 263

Gesetz über die Änderung und Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften und über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 12. 4. 1938 (RGBl. I 380): 41

Gesetz über die Gliederung der sudetendeutschen Gebiete vom 25. 3. 1939 (RGBl. I 745) § 3 : 263 § 5 : 263

50

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Gesetzesverzeichnis

VO über den E r w e r b der deutschen Staatsangehörigkeit durch f r ü h e r e tschechoslowakische Staatsangehörige deutscher Volkszugehörigkeit vom 20. 4. 1939 (RGBl. I 815): 54, 619 VO über die E i n f ü h r u n g des deutschen Personenstandsrechts in den sudetendeutschen Gebieten vom 24. 4. 1939 (RGBl. I 818): 706 VO zur E i n f ü h r u n g des Reichsrechts auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und der bürgerlichen Rechtspflege in den in die Länder Preußen und Bayern eingegliederten Teilen der sudetendeutschen Gebiete vom 24. 6. 1939 (RGBl. I 1049): 263 Verschollenheitsgesetz vom 4. 7. 1939 (RGBl. I 1186) i. d. F. vom 15. 1. 1951 (BGBl. I 63) § 3 : 21 § 9 : 21 § 1 2 : 17,20,21,411 VO über die Anwendung des deutschen Rechts auf deutsche Staatsangehörige im Protektorat Böhmen und Mähren vom 20. 7. 1939 (RGBl. I 1309) Abschn. III: 706 Erlaß des Führers und Reichskanzlers über Gliederung und Verwaltung der Ostgebiete vom 8. 10. 1939 (RGBl. I 2042) mit Änderungen vom 21. 10. 1939 (RGBl. I 2057) und 2. 11. 1939 (RGBl. I 2135 und 1940 I 251): 636

Gesetz über Rechte an eingetragenen SchifTen und Schiffsbauwerken vom 15. 11. 1940 (RGBl. 1 1499) § 3 : 137 § 9 : 136 Schiffsregisterordnung vom 19. 12. 1940 (RGBl. I 1591) i. d. F. vom 26. 5. 1951 (BGBl. I 360) § 4 : 134 VO zur Regelung von Staatsangehörigkeitsfragen gegenüber dem Protektorat Böhmen und Mähren vom 6. 6. 1941 (RGBl. I 308) : 619 Elfte VO zum Reichsbürgergesetz vom 25. 11. 1941 (RGBl. I 722) : 13, 15 § 1 : 14 § 2 : 14, 767 § 3 : 14 VO über die Rechtsanwendung bei Schädigung deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebiets vom 7. 12. 1942 (RGBl. I 706): 96, 104, 518,519 § 1 : 95 § 3 : 101 Erlaß des F ü h r e r s über den E r w e r b der deutschen Staatsangehörigkeit durch Einstellung in die deutsche Wehrmacht, die Waffen-SS, die deutsche Polizei oder die Organisation Todt vom 19. 5. 1943 (RGBl. I 315) Abschn. I: 742,755 Abschn. II: 742,755

b) Besatzungsrecht Kontrollrat Kontrollratsgesetz Nr. 1 (Aufhebung von Nazi-Gesetzen) vom 20. 9. 1945 (KR ABl. 6) Art. II: 227 Proklamation Nr. 2 des Kontrollrats vom 20. 9. 1945 (KR ABl. 8) Nr. 3a: 706 Kontrollratsgesetz Nr. 16 (Ehegesetz) vom 20. 2. 1946 (KR ABl. 77) § 3 : 218 § 6: 203, 221, 345

§ 10: 197, 199, 201, 202, 203, 206, 209, 210, 212, 214, 217, 220, 221, 223, 224, 225, 227, 228, 229, 231, 233, 234, 236, 238, 632 §§ 11 ff.: 284 § 11: 218, 296, 352,353 § 15: 634 § 15a: 191, 193, 194, 195, 284, 288 §§ 16 ff.: 190 § 16: 634 § 2 3 : 190,191,239 § 4 2 : 622

Gesetzesverzeichnis § 43: 278, 280, 617, 622 §52:617,622 § 5 4 : 250

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§§ 55 ff.: 243 §55:249 § 6 7 : 239 Militärregierungen

Gesetz Nr. 52 (Am.Z.) (Sperre und Kontrolle von Vermögen) vom 25. 10. 1945 (MR ABl. Am.Z. 1946 Ausg. A S . 24): 170, 171 Gesetz Nr. 59 (Am.Z.) (Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände) in Kraft 10. 11. 1947 (MR ABl. Am.Z. Ausg. G S. 1) Art. 64: 140 Gesetz Nr. 63 (Am.Z., Brit.Z.) (Drittes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens - Umstellungsgesetz) in Kraft 27. 6. 1948 = VO Nr. 160 (Franz.Z.) über die Geldreform vom 26. 6. 1948 (MR ABl. Am.Z. Ausg. J S. 21 = MR ABl. Brit.Z. Nr. 25 S. 862 = J. O. Franz.Z. Nr. 177 S. 1537) § 13: 528 § 16: 528 Gesetz Nr. 59 (Brit.Z.) (Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände an Opfer der nationalsozialiAlliierte Hohe 35. DVO zum Umstellungsgesetz (VO über Geldinstitute mit Sitz oder Niederlassung außerhalb des W ä h rungsgebiets) in Kraft 1. 10. 1949 (AHK ABl. 1950, 154) § 6: 155, 156, 157 § 9 : 158 40. DVO zum Umstellungsgesetz (Umstellung von Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten) in Kraft 21. 6. 1948 (§§ 1-4, 7) und 1. 11. 1949 (§§ 5, 6) (AHK ABl. 245) § 2 : 527,528,529 § 6 : 520

stischen Unterdrückungsmaßnahmen) in Kraft 12. 5. 1949 (MR ABl. Brit.Z. Nr. 28 S. 1169) Art. 56: 140 Art. 68: 138 Anordnung der Alliierten Kommandantur Berlin Nr. BK/O (49) 180 vom 26. 7. 1949 betr. Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände an Opfer der nationalsozialistischen Unterdrückungsmaßnahmen (VOB1. Groß-Berlin I 221) Art. 58: 140 Neufassung des Gesetzes Nr. 53 (Am.Z., Brit.Z.) (Devisenbewirtschaftung und Kontrolle des Güterverkehrs) in Kraft 19. 9. 1949 = VO Nr. 235 (Franz.Z.) vom 18. 9. 1949 (MR ABl. Am.Z. Ausg. O S. 20 = MR ABl. Brit.Z. Nr. 39 Teil 5 B S. 14 = J. O. Franz.Z. Nr. 305 S. 2155): 684 Kommission Gesetz Nr. 23 über die Rechtsverhältnisse verschleppter Personen und Flüchtlinge vom 17. 3. 1950 (AHK ABl. 140) i. d. F. des Gesetzes Nr. 48 vom 1. 3. 1951 (AHK ABl. 808) Art. 1: 41,456 Zweiter Teil: 185 Gesetz Nr. 63 zur Klarstellung der Rechtslage in bezug auf deutsches Auslandsvermögen und andere im Wege der Reparation oder Rückerstattung erfaßte Vermögensgegenstände vom 31. 8. 1951 (AHK ABl. 1107) Art. 1: 169, 170 Art. 3: 569

Westdeutsche Verwaltungen Erstes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Währungsgesetz) vom 20. 6. 1948 (WiGBl. Beil. Nr. 5 S. 1) § 2 : 529 VO des Zentraljustizamts f ü r die Britische Zone zur Ausführung des Ehe-

gesetzes vom 20. 2. 1946 (Kontrollratsgesetz Nr. 16) vom 12. 7. 1948 (VOB1. Brit.Z. 210) § 8 : 198

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Gesetzesverzeichnis

c) Bundesrecht Grundgesetz vom 23. 5. 1949 (BGBl. 1) Art. 1: 14, 185, 217 Art. 2: 2 1 7 , 2 3 0 , 2 3 1 , 4 2 5 Art. 3: 13, 14, 31, 37, 43, 217, 219, 245, 251, 254, 256, 259, 264, 273, 297, 301, 305, 354, 355, 367, 399, 615, 730, 745, 751, 752, 753, 754 Art. 6: 184, 186, 217, 230, 231, 247, 305, 343, 345, 355, 392, 395 Art. 11: 738 Art. 12: 200 Art. 14: 494 Art. 15: 494 Art. 16: 286, 738, 745, 751, 753, 755, 756 Art. 19: 230 Art. 25: 49, 542, 729, 773, 776 Art. 100: 598, 729 Art. 103: 620 Art. 116: 14, 20, 33, 44, 94, 706, 727, 735, 736, 737, 738, 739, 740, 753, 757, 758, 759, 762, 763, 764 Art. 117: 245, 264, 297, 354, 355, 399, 751 Art. 119: 714 Art. 129: 59

Gesetz über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet vom 25. 4. 1951 (BGBl. I 269): 41 § 1 : 577

Gesetz über die Anerkennung freier Ehen rassisch und politisch Verfolgter vom 23. 6. 1950 (BGBl. 226) § 1: 185

Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. 10. 1952 (BGBl. I 697) § 2 2 : 118 § 2 3 : 118

Gesetz über die Anerkennung von Nottrauungen vom 2. 12. 1950 (BGBl. 778): 185

VO über die Anerkennung und die Verteilung von ausländischen Flüchtlingen (Asylverordnung) vom 6. 1. 1953 (BGBl. I 3) § 5 : 578

Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und der Flaggenführung der Binnenschiffe vom 8. 2. 1951 (BGBl. I 79; II 6) § 9: 134, 136 Bundesverfassungsgerichtsgesetz 12. 3. 1951 (BGBl. I 243) § 3 1 : 598

vom

Gesetz über die Rechtswirkungen des Ausspruchs einer nachträglichen Eheschließung vom 29. 3. 1951 (BGBl. I 215) § 1 : 185

Gesetz über die Feststellung von Vertreibungsschäden und Kriegsschäden (Feststellungsgesetz) vom 21. 4. 1952 (BGBl. I 237) i. d. F . vom 14. 8. 1952 (BGBl. I 535) §§ 33 ff.: 22 § 3 3 : 719 Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) vom 7. 8. 1952 (BGBl. I 407) § 1: 706 § 7 : 714 § 1 0 : 153,154 Gesetz über den Lastenausgleich vom 14. 8. 1952 (BGBl. I 446) § 1 : 21 § 2 2 8 : 708 § 2 2 9 : 708, 714, 718 § 2 3 2 : 21, 708, 718 § § 3 3 0 f.: 22, 719

Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge (Bundesvertriebenengesetz) vom 19. 5. 1953 (BGBl. I 201) i. d. F . vom 23. 10. 1961 (BGBl. I 1882) § 1: 7 4 0 , 7 4 6 , 7 5 9 , 7 6 3 § 2 : 33, 763 § 6 : 740, 748 § 9 : 740 § 10: 740 Bundesbeamtengesetz vom 14. 7. 1953 (BGBl. I 551) § 125: 238, 239

Gesetzesverzeichnis Gesetz über Fremdrenten der Sozialversicherung an Berechtigte im Bundesgebiet und im Land Berlin, über Leistungen der Sozialversicherung an Berechtigte im Ausland sowie über freiwillige Sozialversicherung vom 7. 8. 1953 (BGBl. I 848): 59 Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden vom 24. 8. 1953 (BGBl. I 1003; 1955 I 57; 1956 I 99 und 758): 151 § 1 2 : 159 Bundesergänzungsgesetz zur Entschädigung f ü r Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung vom 18. 9. 1953 (BGBl. I 1387), 24. 11. 1954 (BGBl. I 356) § 7 1 : 775 § 9 9 : 141 Gesetz über die Ergänzung von Vorschriften des Umstellungsrechts und über die Ausstattung der Berliner Altbanken mit Ausgleichsforderungen (Umstellungsergänzungsgesetz) vom 21. 9. 1953 (BGBl. 1 1439) Abschn.I: 157 § 3 : 157, 158 § 4 2 : 157 § 5 4 : 157 Erstes Gesetz zur Begelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 22. 2. 1955 (BGBl. I 65) : 363 § 1: 263,619,626 § 6: 735, 738, 746, 759, 764 § 7 : 736 § 8: 746, 765 § 9 : 738, 746 § 10: 743, 744, 745, 755, 756 § 13: 746 § 17: 626, 733 § 2 2 : 626 Zweites Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 17. 5. 1956 (BGBl. I 431): 370, 731 § 1: 727, 728 § 3 : 728,729 § 10: 728, 729, 730

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Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges (Bundesversorgungsgesetz) i. d. F. vom 6. 6. 1956 (BGBl. 1469) § 3 8 : 636 § 5 2 : 636 Drittes Gesetz zur Änderung des Bundesergänzungsgesetzes zur Entschädigung f ü r Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz) vom 29. 6. 1956 (BGBl. I 559) § 4 : 765 § 14: 414 § 3 5 : 16 § 3 9 : 142 § 46: 13, 142, 414 §§ 160 ff.: 781 § 160: 765, 766, 767, 775, 776, 778, 782 § 180: 13, 16,17, 19 § 181: 411, 414 § 183: 675, 676 §209: 777 §210: 140, 141 §218: 139,140,141 § 2 1 9 : 140 § 223: 140, 141 § 2 2 7 : 675 §241: 770 Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29. 6. 1956 (BGBl. I 599) § 1 7 : 735 Zweites Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Personenstandsgesetzes vom 18. 5. 1957 (BGBl. I 518) Art. III: 32 Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und F r a u auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. 6. 1957 (BGBl. I 609): 297 Art. 2: 629 Art. 8 1 : 262,272,273 Bundesgesetz zur Regelung der rückerstattungsrechtlichen Geldverbindlichkeiten des Deutschen Reichs und gleichgestellter Rechtsträger (Bundesrückerstattungsgesetz) vom 19. 7. 1957 (BGBl. I 734) § 4 2 : 140

Gesetzesverzeichnis

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Seemannsgesetz vom 26. 7. 1957 (BGBl. II 713) § 1: 133 § 3 5 : 134 § 132: 134,135 § 134: 134,135 Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26. 7. 1957 (BGBl. 1907) § 9 3 : 657 Drittes Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 19. 8. 1957 (BGBl. I 1251): 751, 765 Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden (Allgemeines Kriegsfolgengesetz) vom 5. 11. 1957 (BGBl. I 1747) § 3 3 : 739, 740, 762 § 101: 740 Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. 8. 1959 (BGBl. I 565) § 17: 675 Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. 1. 1960 (BGBl. I 17; GVB1. Berlin 207) § 137: 49

Gesetz zur Ausführung des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich vom 6. 6. 1959 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 8. 3. 1960 (BGBl. I 169) § 1 : 611 § 5 : 611,612 Außenwirtschaftsgesetz vom 28. 4. 1961 (BGBl. I 481) § 1: 684 § 2 2 : 610 § 3 2 : 610 § 5 0 : 610,684 Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) vom 11. 8. 1961 (BGBl. I 1221) Art. 2: 214 Art. 7: 623, 624, 625, 627, 628, 632, 642, 694 Art. 9: 20, 212, 714 Gesetz zur Änderung des Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 19. 12. 1963 (BGBl. I 982): 750

d) Recht der DDR VO über die Verwaltung und den Schutz ausländischen Eigentums in der Deutschen Demokratischen Republik vom 6. 9. 1951 (GBl. 839): 497

e) Landesrecht Berlin Gesetz zur Bereinigung des Wertpapierwesens vom 26. 9. 1949 (VOB1. I 346) i. d. F . vom 12. 7. 1951 (GVB1. 530) § 3 4 : 143 Gesetz über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen vom 12. 12. 1950 (VOB1. Berlin I 557) §1:617,618

Altbankengesetz vom 10. 12. 1953 (GVB1. 1483) § 5 : 157, 159 § 7: 60, 155, 157, 159 § 8 : 157, 159 § 12: 157 § 16: 158 Preußen Wassergesetz vom 7. 4. 1913 (GS 53) § 24: 98

Gesetzesverzeichnis Gesetz über die Aufhebung der Standesvorrechte des Adels und die Auflösung der Hausvermögen (Adelsgesetz) vom 23. 6. 1920 (GS 367) i. d. F.

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der VO vom 27. 11. 1923 (GS 548) und des Gesetzes vom 22. 4. 1930 (GS 51): 50

II. Ausländisches Recht Argentinien Cödigo civil vom 29. 9. 1869 Art. 10: 417, 418 Art. 11: 417,418 Art. 14: 419, 420 Art. 1175: 420 Art. 3593: 421 Art. 3598: 421 Art. 3612: 416,417,418 Art. 3715: 421 Art. 3824: 420 Äthiopien Civil Code von 1960 Art. 721: 355 Art. 836: 355 Belgien Code civil Art. 165 ff.: 239 Art. 180: 239 Art. 1874 ff.: 663 Brasilien Gesetz Nr. 1608 vom 18. 9. 1939 (Cödigo de processo civil) Art. 70: 536 Gesetz Nr. 1060 vom 5. 2. 1950 über die Gewährung von rechtlicher Hilfe f ü r Bedürftige Art. 2: 537 Bulgarien Gesetz über die Personen und die Familie vom 5. 8. 1949 Art. 47: 281 Art. 112: 281 Chile Ehegesetz vom 10. 1. 1884 Art. 31: 634 China (Nationalchina) Zivilgesetzbuch vom 10. 10. 1929 § 1052: 277, 278

Dänemark Gesetz Nr. 277 über die Unmündigkeit und die Vormundschaft vom 30. 6. 1922 § 1: 321 § 18: 322 § 19: 322 Seegesetz i. d. F. vom 1. 12. 1937 § 8 : 130 Königlicher Erlaß Nr. 148 vom 13. 4. 1938 über die Anerkennung deutscher Urteile § 3 : 137 § 5 : 137 Frankreich Code civil Art. 3: 199 Art. 15:649,651 Art. 63: 199 Art. 6 6 f f . : 199 Art. 77 ff.: 17 Art. 87 ff.: 17, 18 Art. 90: 18 Art. 92: 18 Art. 112 ff.: 18 Art. 115 ff.: 17 Art 170- 199 Art. 173: 199 Art. 302: 693 Art. 312 ff.: 291 Art. 314: 292,293 Art. 315: 292,293,294,295 Art. 319 ff.: 294 Art. 331: 294 Art. 340: 649 Art. 970: 457 Art. 981 ff.: 457 Art. 1131: 677 Art. 1133: 677 Art. 1382: 97 Art. 1384: 97, 98, 99 Art. 2076: 177 Art. 2102: 126, 127 Art. 2123: 650 Art. 2128: 650 Art. 2262: 98, 100

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Code de procédure civile Art. 546: 650 Gesetz vom 19. 12. 1917 betreffend gefährliche, ungesunde oder behindernde Unternehmen: 97, 98 Ordonnance vom 19. 10. 1945 (Code de la nationalité française) Art. 17: 291 Art. 27: 291 Ordonnance vom 30. 10. 1945 über die Todesvermutung (J. O. 31. 10. 1945 S. 7064): 17, 18 Gesetz vom 30. 4. 1946 über die Herabsetzung der Fristen für die Todesvermutung bei Kriegsverschollenen (J. O. 1. 5. 1946 S. 3653) : 17, 18 Dekret vom 19. 8. 1946 über die Befugnisse der diplomatischen und konsularischen Vertreter auf dem Gebiete des Zivilstands (J. O. 1. 9. 1946 S. 7602): 198 Code de commerce i. d. F. vom 19. 2. 1949 Art. 130: 114, 115, 116 Art. 156: 116, 117 Art. 191: 126,127,128,129 Art. 191 Ws: 126, 127, 129 Art. 194: 127 Art. 320: 126,127 Code Rural (J. O. 19.4.1955 S. 3871) Art. 109: 100 Art. 110: 97, 99 Art. 112: 100 Ghana Marriage Ordinance (Laws of the Gold Coast 1951 ch. 127) sec. 49: 332 Ghana Courts Act, 1960 sec. 66: 331 Griechenland Zivilgesetzbuch vom 15. 3. 1940, in Kraft 23. 2. 1946 Art. 11: 362 Art. 17: 298 Art. 20: 391 Art. 1350 ff.: 194,205

Art. 1367 ff.: 193 Art. 1367: 189, 193, 204, 296, 333 Art. 1371: 204 Art. 1465: 298 Art. 1468: 298 Art. 1469: 298 Art. 1504: 390 Art. 1532 ff.: 361 Art. 1532: 391 Art. 1533: 361 Art. 1537: 362,390 Art. 1539: 362 Art. 1556: 333 Art. 1557: 333 Art. 1663: 390 Art. 1664: 390, 391 Gesetzesdekret Nr. 3370 über die griechische Staatsangehörigkeit vom 20. 9. 1955 (nicht 29. 9.) Art. 3: 362 Art. 4: 296,333 Großbritannien Guardianship of Infants Act, 1886 sec. 5: 381 Coinage Act, 1870: 522, 531 Nationality and Status of Aliens Act, 1914 sec. 10: 381 Gold-Standard Act, 1925: 531 Administration of Justice Act, 1928 sec. 16: 381 Gold-Standard Amendment Act, 1931: 531 Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act, 1934 sec. 3: 81 Coinage Offences Act, 1936: 535 Defence Finance Regulations, 1939: 531 Exchange Control Act, 1947: 531, 532 British Nationality Act, 1948 sec. 6: 287 sec. 9: 287 Matrimonial Causes Act, 1950 sec. 26: 320 Exchange Control Law, 1959 sec. 3: 532 sec. 45: 532 Legitimacy Act, 1959 sec. 3: 381

Gesetzesverzeichnis Iran Zivilgesetzbuch i. d. F. vom 16. 2. 1935 Art. 6: 360 Art. 964: 349 Art. 1042 ff.: 306 Art. 1158: 349, 350, 360 Art. 1164: 349,350, 360 Art. 1165: 360 Art. 1167: 349,360 Art. 1168: 305 Art. 1169: 305 Art. 1171: 305 Art. 1180: 305 Art. 1181: 305 Art. 1183: 305 Art. 1199: 306 Israel Succession Ordinance Nr. 4 von 1923 P a r t III 9 i: 411 Declaration of the Establishment of the State of Israel vom 14. 5. 1948: 780 Präambel: 779 Staatsbürgerschaftsgesetz vom 1. 4. 1952: 777 § 2b: 775, 776, 780 § 14: 775 Italien Staatsangehörigkeitsgesetz vom 13. 6. 1912 Art. 1: 303 Art. 10: 214 Gesetz Nr. 847 vom 27. 5. 1929 (Bestimmungen über die Anwendung des Konkordats vom 11. 2. 1929 zwischen dem Heiligen Stuhl und Italien, soweit es die E h e betrifft) Art. 9 ff.: 189 Art. 14: 189 Gesetz vom 24. 6. 1929 (Bestimmungen über die Ausübung der im Staate zugelassenen Kulte und über die Eheschließung vor den Geistlichen dieser Kulte) Art. 3: 188,189 Art. 7: 189 Art. 10: 189 Codice di procedura civile vom 28. 10. 1940 Art. 615: 607

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Codice civile vom 16. 3. 1942 Disposizione sulla legge in generale Art. 17: 209 Art. 20: 393 Art. 82: 188 Art. 83: 188 Art. 86: 209, 211, 214, 215, 216 Art. 115: 215 Art. 117 ff.: 216 Art. 130: 189 Art. 145: 240 Art. 146: 240 Art. 147: 240 Art. 149: 196, 197, 209, 214, 215 Art. 158: 241 Art. 252: 216 Art. 258: 395 Art. 260: 393 Art. 269: 394 Art. 270: 394 Art. 277: 394 Art. 278: 395 Art. 281: 216 Art. 279: 394 Verfassung vom 27. 12. 1947 Art. 10: 551 Jugoslawien Gesetz über die öffentliche Rechtsanwaltschaft vom 10. 4. 1952 Art. 10: 601 Gesetz über die öffentliche Rechtsanwaltschaft vom 10. 11. 1955 Art. 14: 602 Art. 17: 601 Art. 33: 602 Art. 42: 602 Lettland Gesetz vom 6. 12. 1918 (GBl. Nr. 1) (Fortgeltung des baltischen Provinzialrechts von 1864 und der vor dem 24. 10. 1 9 1 7 / 7 . 11. 1917 geltenden russischen Gesetze): 26 Gesetz betreffend die Staatsangehörigkeit vom 23. 8. 1919 (GBl. Nr. 127) Art. 1: 28 Gesetz über die Schließung der Korporationen des Adels vom 29. 6. 1920 (GBl. Nr. 187): 26, 29

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Verfassung vom 15. 2. 1922 (GBl. vom 7. 8. 1922) Nr. 1: 29 Nr. 2: 29 Nr. 82: 29 Gesetz über die Schreibweise von Vornamen und Familiennamen in Dokumenten vom 1. 3. 1927 (GBl. Nr. 31): 30 Nr. 4: 31 Nr. 6: 31 Gesetz über die Staatssprache von 1932 (GBl. Nr. 54): 31 Libanon Code des obligations et des contrats Art. 352: 672 Art. 359: 671,672 Liechtenstein Zivilprozeßordnung (GBl. 1912 Nr. 9) §498: 683 §599: 683 §612: 682,683,684 Litauen Gesetz über die E i n f ü h r u n g der Verwaltung in der Stadt und dem Gebiet Wilna vom 27. 10. 1939 (Staatsanzeiger Nr. 648 vom 27. 10. 1939): 774 Mexiko Nuevo Cödigo civil vom 30. 8. 1928 Art. 267: 583 Art. 278: 583 Art. 283: 583 Art. 286: 583 Art. 288: 583 Art. 289: 583 Niederlande Allgemeine Bestimmungen f ü r die Gesetzgebung des Königreichs der Niederlande vom 15. 5. 1829 i. d. F. vom 26. 4. 1917 Art. 7: 436, 437, 438, 439, 440, 459, 463, 464 Art. 10: 461 Handelsgesetzbuch (Wetboek van Koophandel) i. d. F. vom 5. 11. 1936 Art. 318q: 131 Burgerlijk Wetboek vom 10. 4. 1938 Art. 140 ff.: 239

Art. 152a: 702 Art. 194: 461 Art. 198: 461 Art. 204: 266,267,268 Art. 223 iT.: 460 Art. 223: 468 Art. 224: 468 Art. 236: 462 Art. 264: 279 Art. 266: 279 Art. 276: 279 Art. 284: 701, 702 Art. 327: 343,344,378 Art. 335: 343,378 Art. 343: 343,344,345 Art. 378: 702 Art. 584: 437 Art. 639: 436,437,439 Art. 879 ff.: 453 Art. 883: 450 Art. 885: 453 Art. 899: 461, 462, 463 Art. 899a: 462 Art. 921: 450,468 Art. 922: 450,468,471 Art. 938: 452 Art. 940: 452 Art. 942: 451 Art. 945: 451 Art. 946: 450 Art. 949: 462 Art. 960 ff.: 436,462 Art. 960: 432,440,461 Art. 961: 453,461 Art. 962: 440 Art. 967: 432,461 Art. 977: 450, 451, 460, 467, 468, 471 Art. 978 ff.: 450,468 Art. 985: 432 Art. 986: 432 Art. 992: 432,449 Art. 1000: 450, 468 Art. 1039 ff.: 451 Art. 1041: 451,470 Gesetzbuch f ü r Zivilprozeß (Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering) Art. 431: 652,653 Art. 799: 267 Art. 816 ff.: 643 VO über Feindvermögen vom 20. 10. 1944 ( S t B E 133): 173 Gesetz über die Aufhebung der Handlungsunfähigkeit der E h e f r a u vom 14. 6. 1956 (StB 343): 468

Gesetzesverzeichnis Norwegen Gesetz über die V e r j ä h r u n g von Forderungen von 1896 § 2 : 388 § 5 : 388 Gesetz über Kinder, deren Eltern nicht miteinander die E h e eingegangen sind, vom 10. 4. 1915 § 5 : 388 § 2 6 : 388 Gesetz über die Adoption vom 2. 4. 1917 § 1: 397 Gesetz Nr. 9 vom 21. 12.1956 über eheliche Kinder § 1: 384,385 § 5 : 384,385 § 2 2 : 384 Gesetz Nr. 10 vom 21. 12. 1956 über die außerehelichen Kinder § 3 : 386 § 2 1 : 383,385,386,387 § 2 5 : 383, 386, 387 § 2 6 : 383, 388 § 4 1 : 384, 387

Österreich Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch von 1811 § 4 : 407 § 2 1 : 407 § 3 2 : 697 § 163: 371 § 181: 698 § 2 1 7 : 406, 408 §243: 406,407,408 § 2 4 4 : 407,408 § 2 4 6 : 407 §247: 407 §§ 269ff.: 409 §269: 410 § § 2 7 0 ff.: 410 § 2 7 0 : 409 §300: 409 § 3 1 0 : 407 § 865: 407, 408 § 1217: 263 §§ 1237 ff.: 263 Hofdekret vom 10. 3. 1825 betreffend ungarische Adelsbriefe: 36, 47

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Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen vom 9. 8. 1854 (RGBl. Nr. 208) § 2 : 406. 408 Gesetz vom 1. 8. 1895 (RGBl. Nr. 111) über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen (Jurisdiktionsnorm) § 76: 581 Gesetz vom 1. 8. 1895 (RGBl. Nr. 113) über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozeßordnung) § 1: 406, 408 § 2: 406. 408 Kaiserliche VO vom 28. 6. 1916 (RGBl. Nr. 207) über die Entmündigung (Entmündigungsordnung) § 4 : 407 Gesetz über die Aufhebung des Adels, der weltlichen Ritter- und Damenorden vom 3. 4. 1919 (StGBl. Nr. 211) § 1 51 VO der Bundesregierung vom 16. 8. 1933, womit das Bundesgesetz vom 30. 7. 1925 (BGBl. Nr. 285) über den E r w e r b und den Verlust der Landesund Bundesbürgerschaft abgeändert wird (BGBl. Nr. 369) : 732 Personenstandsgesetz vom 3. 11. 1937 (RGBl. I 1146 [nicht 1116]) § 3 1 : 707 VO zur Durchführung und Ergänzung des Ehegesetzes und zur Vereinheitlichung des internationalen Familienrechts (4. DVO zum EheG) vom 25. 10. 1941 (RGBl. I 654) § 6 : 581 § 8 : 581 § 12: 370 § 13: 698 § 15: 581 § 19: 581 § 2 4 : 580,624 Verfassungsgesetz über die Wiederherstellung des Rechtslebens in Österreich (Rechts-Überleitungsgesetz) vom 1. 5. 1945 (StGBl. Nr. 6) § 2 : 580

Gesetzesverzeichnis

798

Gesetz über die Überleitung in die österreichische Staatsbürgerschaft (Staatsbürgerschaf ts-Überleitungsgesetz) vom 10. 7. 1945 (StGBI. Nr. 59): 370, 766, 767 § 1: 697 § 4 : 732, 733 Bundesgesetz vom 28. 3. 1947 über die Errichtung von Betriebsvertretungen (Betriebsrätegesetz) (BGBl. Nr. 97)

§ 1 : 66

§25: 63,66

Bundesgesetz betreffend die Durchführung einzelner Bestimmungen des IV. Teils des Staatsvertrags (Erstes Staatsvertragsdurchführungsgesetz) vom 25. 7. 1956 (BGBl. Nr. 165) § 20: 4, 9 Bundesgesetz vom 12. 7. 1960, betreffend die Regelung der Förderabgaben von Bitumen (Bruttoprozente) (BGBl. Nr. 151): 4, 9

§ 1: 8

§2: 8 § 4 : 10 § 5 : 10 Polen Zivilgesetzbuch vom 1./13. 6. 1825 Art. 191 ff.: 275 Gesetz betreffend die Staatsangehörigkeit vom 20. 1. 1920 (Dz. U. Nr. 7 Pos. 44) Art. 1: 774 Art. 2: 768, 770, 774 Art. 11: 770 VO vom 7. 8. 1922 betreffend die Staatsangehörigkeit im Wilnaer Gebiet (Dz. U. Nr. 63 Pos. 565) 774 Gesetz betreffend die Entziehung der Staatsangehörigkeit vom 31. 3. 1938 (Dz. U. Nr. 22 Pos. 191): 768, 773 Art. 1: 769, 770, 771 Art. 2: 769,771 Gesetz über die allgemeine Wehrpflicht vom 9. 4. 1938 (Dz. U. Nr. 25 Pos. 220) Art. 114: 771, 772

VO betreffend die Ausführung des Gesetzes vom 9. 4. 1938 über die allgemeine Wehrpflicht vom 7. 2. 1939 (Dz. U. Nr. 20 Pos. 131) § 3 8 8 : 772 § 4 0 0 : 772 Dekret betreffend das Familienrecht vom 22. 1. 1946 (Dz. U. Nr. 6 Pos. 52) Art. 63: 356 Art. 64 ff.: 357 Art. 69 ff.: 357 Familienkodex vom 27. 6. 1950 (Dz. U. Nr. 34 Pos. 308; 1953 Nr. 31 Pos. 124) Art. 21: 274 Art. 35 ff.: 357 Gesetz betreffend die Staatsangehörigkeit vom 8. 1. 1951 (Dz. U. Nr. 4 Pos. 25) Art. 4: 774 Art. 12: 769, 772 Rumänien Dekret Nr. 493 vom 21. 2. 1928 (Personenstandsgesetz) Art. 1: 182 Art. 90: 182 Art. 91: 182 Schweden Gesetz über gewisse internationale Rechtsverhältnisse betreffend Ehe, Vormundschaft und Adoption vom 8. 7. 1904 Kap. 1 § 1: 232 Kap. 3 § 5 : 580 Kap. 7 § 1 : 234 § 2 : 234 Vertragsgesetz vom 11. 6. 1915 Kap. 3 § § 2 8 ff.: 76 Ehegesetz vom 11. 6. 1920 Kap. 2 § 10: 232 Kap. 11 § 1: 235 § 4 : 235 Kap. 15 § 4 : 234 Schweiz Gesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. 4. 1889 Art. 260: 720 Art. 285: 720 Art. 288: 721 Art. 291: 720

Gesetzesverzeichnis Bundesgesetz betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der schweizerischen Niedergelassenen und Aufenthalter in der Schweiz vom 29. 7. 1891 Art. 7g: 584, 585 Zivilgesetzbuch vom 10. 12. 1907 Art. 25: 585 Art. 138: 282 Art. 142: 283 Art. 144: 584 Art. 150 ff.: 283 Art. 169: 270 Art. 170: 585 Art. 178 ff.: 270 Art. 200: 271, 272 Art. 303: 371 Art. 308: 369 Art. 417 ff.: 372 Art. 419: 372 Art. 421: 372 Art. 657: 423 Art. 665: 423 Art. 714: 721 Art. 715: 720 Schlußtitel zum ZGB Art. 59: 584 VO des Bundesrats betreffend das Grundbuch vom 22. 2. 1910 Art. 18: 423 Obligationenrecht vom 30. 3. 1911 Art. 23: 372 Art. 28: 372 Art. 31: 372 Art 85: 71, 72 Art 86: 72 Art. 97: 720, 721 Art. 312 ff.: 149 Art. 418a: 110 Art. 418q: 111 Art. 418u: 110,111 Spanien Cödigo civil vom 24. 7. 1889 Art 9* 324 Art. 42: 207, 208, 228, 236, 258 Art. 73: 327, 328 Art. 75: 207, 228 Art. 110: 261 Art. 114: 261 Art. 131: 704 Art. 133: 704 Art. 154: 324 Art. 171: 324

799

Verfahrensordnung f ü r das Personenstandsregister vom 24. 11.1958 (Reglamento de Registro Civil) Art. 245: 208 Syrien Gesetz Nr. 59 über das Personalstatut vom 17. 9. 1953 Art. 87: 280 Art. 91: 280 Art. 93: 280 Art. 94: 280 Art. 117: 280 Art. 308: 276 Tschechoslowakei Gesetz über die Aufhebung des Adels, der Orden und Titel vom 10. 12. 1918 (GS Nr. 61): 53, 54 Gesetz betreffend Abänderung der Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über die Förmlichkeiten des Ehevertrages, die Ehetrennung und die Ehehindernisse vom 22. 5. 1919 (GS Nr. 320) § 13h: 617 § 13i: 617 Verfassungsgesetz, mit dem die bisherigen Bestimmungen über den Erwerb und Verlust der Staatsbürgerschaft und des Heimatrechtes in der CSR ergänzt und abgeändert werden, vom 9. 8. 1920 (GS Nr. 236): 53 Dekret vom 19. 5. 1945 über die nationale Verwaltung der Vermögenswerte der Deutschen (GS Nr. 5) § 1: 488 Dekret des Präsidenten der Republik vom 20. 10. 1945 über die Anmeldung von Einlagen und anderen Geldforderungen bei Geldanstalten wie auch von Lebensversicherungen und Wertpapieren (GS Nr. 95) § 12: 145 § 14: 145 § 17: 145 § 1 8 : 145 § 19: 145 Dekret vom 24. 10. 1945 über die Nationalisierung von Bergwerken und bestimmten Industrieunternehmen (GS Nr. 100): 489

Gesetzesverzeichnis

800

Gesetz über das Familienrecht vom 7. 12. 1949 (GS Nr. 265) § 3 5 : 377 § § 3 6 ff.: 347,376 § 3 9 : 376, 377 § 4 2 : 346 § 4 3 : 346, 347 § 4 4 : 347,348 § 4 6 : 347 § 70: 376 § 71: 376, 377 § 72: 376 § 73: 377 Bürgerliches Gesetzbuch vom 25. 10. 1950 (GS Nr. 141) § 6 0 : 145 § 6 1 : 145 § 8 9 : 377 § 9 0 : 377 § 9 7 : 377 § 5 1 3 : 148 Gesetz betreffend das Verfahren in Zivilsachen vom 25. 10. 1950 (GS Nr. 142) § 6 1 2 : 595 § 6 3 7 : 595,596 §638: 596 §642: 595,596 Tunesien Code du Statut Personnel vom 13. 8. 1956 Art. 68 ff.: 335 Türkei Zivilgesetzbuch Art. 108: 218 Art. 110: 218 Art. 151 ff.: 219 Art. 151: 218 Handelsgesetzbuch vom 13. 5. 1929 Art. 988: 127 UdSSR Bundesgesetzgebung Dekret des Allrussischen Zentral-Exekutivkomitees über die Aufhebung der Stände und der bürgerlichen Ränge vom 11. (24.) 11. 1917 (Sammlung der Gesetzgebungsakte 1922 Nr. 71 Pos. 904): 25, 26, 49 Art. 1: 39 Art. 2: 28,39

Dekret vom 7. 9. 1940 über den E r w e r b der Staatsangehörigkeit der UdSSR durch Staatsangehörige der Litauischen, Lettischen und Estnischen Sozialistischen Sowjetrepublik: 774 RSFSR Verordnungen vom 28. 10. u n d 15. 12. 1921 über den Verlust der Staatsangehörigkeit bestimmter im Ausland lebender Personen (GS 1921 Art. 579 und 1922 Art. 11): 25,38,39,40 Gesetzbuch betreffend Ehe, Familie und Vormundschaft vom 19. 11. 1926 (GS Art. 612) Art. 7: 251 Art. 25 ff.: 404 Art. 29: 363 Art. 57: 403 Ukraine Kodex der Gesetze über Familie, Vormundschaft, E h e und Zivilstandsakte der Ukrainischen SSR vom 31. 5. 1926 Art. 104: 183 Art. 105: 183 Art. 106: 183

Ungarn G. A. VI/1867 über die W a h l der Hüter der Heiligen Reichskrone vom 28. 2. 1867:37 G. A. XLIV/1868 über die Gleichberechtigung der Nationalitäten vom 9. 12. 1868: 36 § 7 : 37 § 2 1 : 37 § 23: 37 G. A. L/1879 über den E r w e r b und Verlust der Staatsbürgerschaft vom 20. 12. 1879 § 2 : 44 § 3 : 44 VO Nr. 7970/1946 M. E. bezüglich des Verlusts der ungarischen Staatsbürgerschaft der nach Deutschland Umgesiedelten vom 12. 7. 1946: 33 § 1 : 44

Gesetzesverzeichnis G. A. IV/1947 über die Aufhebung einiger Titel und Rangbezeichnungen vom 3. 1. 1947: 35, 44 VO Nr. 10 515/1947 zum Beschluß des Alliierten Kontrollrats in Ungarn vom 20. 11. 1945 über die Um- und Aussiedlung der deutschen Bevölkerung § 1 : 741 VO Nr. 12 200/1947 Korm. über die Änderung, Ergänzung und Zusammenfassung der VO 12 330/1945 M. E . vom 28. 10. 1947: 33 § 9 : 44, 741 G. A. L X / 1 9 4 8 über die Staatsbürgerschaft vom 30. 12. 1948: 33 G. A. III/1952 betreffend die Zivilprozeßordnung vom 6. 6. 1952 § 89:537 G. A. IV/1952 über die E h e , die F a m i l i e und die Vormundschaft vom 6. 6. 1952 § 5 : 225 § 7 : 225 § 16: 224 VO Nr. 22/1952 zur Durchführung des G. A. III/1952 betreffend die Zivilprozeßordnung vom 28. 12. 1952 § 15: 225 Dekretgesetz Nr. 23/1952 über das Inkrafttreten und die Durchführung des G. A. IV/1952 vom 28. 12. 1952 § 15: 225 Dekret über die Amnestie für illegalen Grenzübertritt vom 23. 10. - 29. 11. 1956 (M. K. 1956 Nr. 98) : 224 G. A. V/1957 über die Staatsbürgerschaft vom 6. 6. 1957 § 12: 224 § 15: 224 § 16: 224 § § 17 fT.: 224 Vereinigte Staaten Amerika

von

Bundesgesetzgebung Constitution Amendment 14: 309, 310, 427, 541 California Civil Code §202:312 51 IPR 1962/1963

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Probate Code, 1931 § 1407: 315 § 1440: 316 Illinois Illinois Revised Statutes, 1959 ch. 33 § 1: 541 New Y o r k Civil P r a c t i c e Act, 1920 § 1522: 539 Vereinigte Arabische Republik (Ägypten) Gesetzbuch über das Personenrecht und die E r b f o l g e nach dem hanefitischen Ritus von 1875 i. d. F . vom 10. 3. 1929 Art. 3 4 1 : 353 Art. 350: 3 2 9 , 3 5 3 Zivilgesetzbuch Nr. 131 von 1948 Art. 12: 353 Art. 13: 329 Art. 20: 2 4 6 , 3 5 3 Art. 2 5 : 353 Art. 3 8 : 246 Staatsangehörigkeitsgesetz Nr. 391 von 1956 Art. 9 : 245 Staatsangehörigkeitsgesetz Nr. 82 von 1958: 353 Vietnam

(Süd-)

Familiengesetzbuch vom 2. 1. 1959 Art. 24: 339, 341 Art. 3 9 : 340 Art. 70: 339 Art. 96 ff. : 3 4 1 Art. 96: 342 Art. 98: 3 4 1 , 3 4 2 Art. 100: 341, 342 Zypern Illegitimate Children L a w (Laws of Cyprus 1959 ch. 278) § 4 : 359 Verfassung vom 16. 8. 1960 Art. 2: 358 Art. I l l : 358 Art. 188: 358

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Gesetzesverzeichnis

III. Kanonisches Recht Motu proprio de disciplina sacramenti matrimonii pro ecclesia orientali vom 22. 2. 1949 c a n . 5 1 : 277 can. 53: 277 can. 85: 277

Codex Iuris Canonici can. 1012 ff.: 207 can. 1069: 207, 229 c a n . 1 1 1 0 : 229

IV. Staatsverträge Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. 3. 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums, revidiert in Brüssel am 14. 12. 1900, in Washington am 2. 6. 1911, im Haag am 6. 11. 1925 und in London am 2. 6. 1934 (RGBl. 1937 II 583) Art. 1: 512 Art. 2: 496, 504, 512 Art. 4 : 4 7 2 , 4 7 5 , 4 7 6 , 4 7 7 Art. 6 : 4 9 2 , 4 9 5 , 4 9 6 Art. 8: 498 Madrider Abkommen vom 14. 4. 1891, betreffend die internationale Registrierung von Fabrik- und Handelsmarken, revidiert in Brüssel am 14. 12. 1900, in Washington am 2. 6. 1911, im Haag am 6. 11. 1925 (RGBl. 1928 II 196) und in London am 2. 6. 1934 (RGBl. 1937 II 608) Art. 4: 485 Art. 5: 492 Art. 6: 493 Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschließung vom 12. 6. 1902 (RGBl. 1904, 221) mit Bekanntmachung vom 24. 12. 1954 (BGBl. 1955 II 1): 179, 190, 221 Art. 1: 209, 210. 211, 631

hungen und auf das Vermögen der Ehegatten vom 17. 7. 1905 (RGBl. 1912, 453) mit Bekanntmachung vom 14. 2. 1955 (BGBl. II 188) Art. 4: 266 Art. 5: 459 Art. 6: 4 6 0 , 4 6 1 Abkommen zwischen dem Deutschen Reiche und den Vereinigten Staaten von Amerika, betreffend den gegenseitigen gewerblichen Rechtsschutz vom 23. 2. 1909 (RGBL 895; 1922 II 132) Art. I : 511 Brüsseler Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23. 9. 1910 (RGBl. 1913, 49) mit Bekanntmachung vom 5. 3. 1954 (BGBl. II 467): 123, 129 Art. 1: 124 Art. 3: 124 Art. 4: 123, 124 Art. 10: 123, 124, 130 Art. 12: 123, 124 Art. 13: 124

Haager Abkommen zur Regelung der Vormundschaft Minderjähriger vom 12.6.1902 (RGBl. 1904, 240): 307, 702

Friedensvertrag zwischen Deutschland, Österreich-Ungarn, Bulgarien und der Türkei einerseits und Rußland andererseits (Brest-Litowsk) vom 3. 3. / 27. 8. 1918 (RGBl. 479, 1154): 25, 28

Haager Abkommen, betreffend den Geltungsbereich der Gesetze in Ansehung der Wirkungen der Ehe auf die Rechte und Pflichten der Ehegatten in ihren persönlichen Bezie-

Versailler Friedensvertrag vom 28. 6. 1919 (RGBl. 687) Art. 81: 489 Art. 91: 7 4 7 , 7 4 8 , 7 4 9 Art. 281: 561

Gesetzesverzeichnis Staatsangehörigkeitsvertrag zwischen dem Deutschen Reiche und der Tschechoslowakischen Republik vom 29. 6. 1920 (RGBl. 2284) Art. 2: 748 Friedensvertrag zwischen Rußland und Lettland, geschlossen in Riga am 11. 8. 1920: 25 Deutsch-polnisches Abkommen über Oberschlesien vom 15. 5. 1922 (RGBl. II 238) Art. 27 § 3 : 748 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln vom 24. 9. 1923 (RGBl. 1925 II 47) mit Bekanntmachung vom 23. 12. 1952 (BGBl. II 986): 689 Deutsch-polnisches Abkommen über Staatsangehörigkeits- und Optionsfragen (Wiener Abkommen) vom 30. 8. 1924 (RGBl. 1925 II 3 3 ) : 747 Art. 2: 748 Art. 17: 749 Konsularvertrag zwischen dem Deutschen Reich und der UdSSR vom 12. 10. 1925 (RGBl. 1926 II 60): 179 Brüsseler Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über die Immunitäten der Staatsschiffe vom 10. 4. 1926 (RGBl. 1927 II 483; 1936 II 303): 561 Vormundschaftsabkommen zwischen dem Deutschen Reiche und der Republik Österreich vom 5. 2. 1927 (RGBl. II 510) mit Bekanntmachung vom 21. 10. 1959 (BGBl. II 1250): 406 Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. 9. 1927 (RGBl. 1930 II 1068) Art. 2: 689 Internationales Abkommen vom 20. 4. 1929 zur Bekämpfung der Falschmünzerei (RGBl. 1933 II 913) Art. 2: 592 Warschauer internationales Abkommen vom 12. 10. 1929 zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (RGBl. 1933 II 1039) Art. 1: 120 Art. 18 ff.: 120 51

803

Art. 18: 121 Art. 21: 122 Art. 24: 120,122 Art. 25: 122 Art. 30: 121 Art. 32: 120 Abkommen zwischen dem Deutschen Reich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. 11. 1929 (RGBl. 1930 II 1065, 1270): 637 Art. 1: 366, 638 Art. 2: 366 Art. 3 : 5 8 4 , 6 3 8 Art. 8: 638 Abkommen zwischen dem Deutschen Reich und dem Königreich Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 9. 3. 1936 (RGBl. 1937 II 145) mit Bekanntmachung vom 23. 12. 1952 (BGBl. II 986): 607 Art. 4 : 6 0 8 , 6 0 9 Art. 5: 609 Art. 12: 608 Abkommen zwischen Deutschland, dem Vereinigten Königreich, Frankreich und Italien, getroffen in München, vom 29. 9. 1938 (RGBl. II 853): 263 Vertrag zwischen dem Deutschen Reiche und der Tschechoslowakischen Republik über Staatsangehörigkeits- und Optionsfragen vom 20. 11.1938 (RGBl. II 896): 263, 619 Vertrag zwischen dem Deutschen Reich und der Republik Litauen über die Staatsangehörigkeit der Memelländer vom 8. 7. 1939 (RGBl. II 999): 363 Vertrag vom 10. 10. 1939 betreffend die Übergabe der Stadt Wilna und des Wilna-Gebietes an die Republik Litauen sowie den gegenseitigen Beistand zwischen der Sowjetunion und Litauen (GBl. für Litauen 1939 I Nr. 669 Pos. 4916): 774 Abkommen zwischen dem Deutschen Reich und dem Königreich Ungarn über Mitteilungen und Ersuchen auf dem Gebiete des Personenstandswesens vom 1. 9. 1941 (RGBl. 1942 II 355) Art. 7: 48

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Gesetzesverzeichnis

Abkommen über den Internationalen W ä h r u n g s f o n d s (Bretton Woods) vom 22. 7. 1944 (BGBl. 1952 II 637) Art. VIII: 525 Friedensvertrag der Alliierten und Assoziierten Mächte mit Ungarn vom 10. 2. 1947 Art. 30: 740 Allgemeine E r k l ä r u n g der Menschenrechte der Vereinten Nationen vom 10. 12. 1948 Art. 16: 184 Abkommen über Wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland (ERP-Abkommen) vom 15. 12. 1949 (BGBl. 1950, 79): 512 Konvention der Vereinten Nationen über die Todeserklärung Verschollener vom 6. 4. 1950 (BGBl. 1955 II 701, 706; 1956 II 329) Art. 1 ff.: 19 Art. 6: 19 Art. 17: 19 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte vom 4. 11. 1950 (BGBl. 1952 II 685, 953): 767 Art. 12: 198,216,223 Art. 14: 199, 216, 227 Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande über Sozialversicherung vom 29. 3. 1951 (BGBl. II 221): 104 Genfer Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. 7. 1951 (BGBl. 1953 II 559; 1954 II 619): 49 Art. 1: 455,577,578, 766 Art. 12: 12,42,455,456,457,579 Art. 16: 579 Art. 43: 41 Abkommen über deutsche Auslandsschulden (Londoner Schuldenabkommen) vom 27. 2. 1953 (BGBl. II 333, 556; 1954 II 1012) Art. 4: 159 Art. 5: 740 Art. 10: 159 Art. 25: 152 Art. 35: 150

Anlage IV Art. 6 ff.: 149 Art. 6: 151 Art. 11: 87 Art. 34: 149, 150, 151 Anlage VII Abschn. I: 149, 151, 152 Zusatzabkommen Nr. 4 zu dem französisch-vietnamesischen Übereinkommen vom 15. 9. 1954 über die gegenseitige Rechtshilfe (J. O. vom 3. 5. 1959) Art. 2: 339 Art. 4: 342 Vertrag über die Rechte und Pflichten ausländischer Streitkräfte und ihrer Mitglieder in der Bundesrepublik Deutschland (Truppenvertrag) vom 26. 5. 1952 in der gemäß Liste II zu dem am 23. 10. 1954 in Paris unterzeichneten Protokoll über die Beendigung des Besatzungsregimes in der Bundesrepublik Deutschland geänderten Fassung (BGBl. 1955 II 213, 321) Art. 2: 646 Art. 10: 644,645,646 Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen (Überleitungsvertrag) vom 26. 5. 1952 in der gemäß Liste IV zu dem am 23. 10. 1954 in Paris unterzeichneten Protokoll über die Beendigung des Besatzungsregimes in der Bundesrepublik Deutschland geänderten Fassung (BGBl. 1955 II 213, 405) Teil VI Art. 3: 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 488, 569, 613 Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29. 10. 1954 (BGBl. 1956 II 487, 763) Art. VI: 538,540 Art. XVIII: 561 Protokoll Nr. 6: 538, 539, 540 Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 4. 4. 1955 über Offshore-Beschaffungen (BGBl. 1956 II 2079): 562

Gesetzesverzeichnis Französisch-vietnamesisches Staatsangehörigkeitsabkommen vom 16. 8. 1959 (J. O. 3. 5.1959) Art. 10: 340 Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. 6. 1956 (BGBl. 1959 II 149): 648 Art. 6: 652 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendene Recht vom 24. 10. 1956 (BGBl. 1961 II 1013; 1962 II 16): 648, 653 Art. 1: 393 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Regierung zur Regelung der Saarfrage vom 27. 10. 1956 (BGBl. II 1589) Anl. 8 Art. 8: 100 Vertrag zwischen der Deutschen Demokratischen Republik und der Volksrepublik Bulgarien über den Rechtsverkehr in Zivil-, Familien- und Strafsachen vom 27. 1. 1958 (GBl. I 713) Art. 24:280, 281 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. 4.1958 (BGBl. 1961 II 1005): 648, 653 Art. 12: 651 Art. 16: 649, 651

805

Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958 (BGBl. 1961 II 121; 1962 II 102) Art. V: 691 Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Schiedssprüchen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 30. 6. 1958 (BGBl. 1959 II 766) Art. 2: 713 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivilund Handelssachen vom 6. 6. 1959 (BGBl. 1960 II 1245, 1523) 580 Art. 1: 611, 612 Art. 5: 611 Art. 13: 638 Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18. 4. 1961 (BGBl. 1964 II 958) Art. 22: 546 Art. 31: 562,563

VERZEICHNIS DER ENTSCHEIDUNGEN (1) nach Gerichten Die Zahlen verweisen auf die Nummern der Entscheidungen U = Urteil, B = Beschluß, E = Entscheidung, TU = Teilurteil, ZU = Zwischenurteil, VB = Vorlagebeschluß, f = nur Hinweis

Obergerichte Bundesverfassungsgericht B 19. 6. 1962 - 1 BvL 4/58 . . B 30. 10. 1962 - 2 BvM 1/60 . . B 30. 4. 1963 - 2 BvM 1/62 . . B 7. 5.1963 - 1 BvL 33/62 Bundesgerichtshof U 27. 1. 1959 _ 5 StR 428/57 . U 17. 1. 1962 - IV ZR 185/61 U 21. 2. 1962 - V ZR 144/60 . U 7. 3. 1962 - VIII ZR 9/61 U 15. 3.1962 - VII ZR 217/60 U 22. 3. 1962 - II ZR 94/60 . U 19. 4. 1962 - VII ZR 162/60 U 24. 5.1962 - II ZR 57/61 . U 30. 5. 1962 - VIII ZR 39/61 U 27. 6. 1962 - VIII ZR 105/61 U 2. 7. 1962 - II ZR 59/61 . U 11. 7. 1962 - IV ZR 78/62 . B 20. 9. 1962 - VII ZB 1/62 . U 3. 10.1962 - V ZR 212/60 U 29. 10. 1962 - II ZR 28/62 . B 31. 10.1962 - II ARZ 1/61 . B 31.10. 1962 - II ARZ 2/61 . U 19. 11. 1962 _ VIII ZR 229/61 U 22. 11. 1962 - VII ZR 55/61 U 22. 11. 1962 - VII ZR 264/61 U 27. 11. 1962 - VI ZR 10/62 . U 4. 2. 1963 - II ZR 139/62 . U 8. 3. 1963 - Ib ZR 87/61 . U 20. 3.1963 - VIII ZR 130/61 U 22. 5. 1963 - IV ZR 224/62 U 12. 6.1963 - VII ZR 256/61 B 21. 6. 1963 - V ZB 3/63 . U 26. 6. 1963 _ VIII ZR 40/62 U 3. 7. 1963 _ IV ZR 24/63 . U 11. 7. 1963 - VII ZR 17/62 .

231 170 171 89

. 162 . 53 . 2 . 18 . 41 . 47a . 163 . 47b . 226 . 20 . 47c . 4 . 58 . 145 44 . . 59t . 59 . 22 . 211 . 35 . 36 . 25 . 157 . 60 . 216 . 56 . 86t . 29 . 238 . 30

U U U U U U U U U U U

12. 7. 1963 12. 7.1963 12. 7. 1963 23. 10. 1963 23. 10. 1963 6.11. 1963 7. 11. 1963 15. 11. 1963 25. 11.1963 28. 11. 1963 20. 12. 1963

-

IV ZR 254/62 IV ZR 269/62 IV ZR 302/62 IV ZR 131/63 V ZR 146/57 . Ib ZR 37/62 . VII ZR 188/61 Ib ZR 209/62 VII ZR 248/61 VII ZR 112/62 Ib ZR 104/62

. 241 . 54 . 242 . 243 . 184 . 159t . 172 . 33 . 34 . 213 . 161

Bundesverwaltungsgericht U 21. 12. 1962 - I C 115/61 . . . U 18. 1. 1963 - VII C 54/60 . . Bundesarbeitsgericht U 10. 5. 1962 - 2 AZR 397/61 U 30. 5.1963 - 5 AZR 326/62 U 30. 10. 1963 - 1 AZR 468/62

233 12

. . .

19 51 40

Bundessozialgericht U 17. 9. 1963 - 10 RV 1007/61 .

194

Bundespatentgericht B 2.11.1962 - 14 W 274/61

.

155

Oberster Gerichtshof der DDR U 13. 12. 1963 - 1 ZzF 50/63 . .

95

Bayerisches Oberstes Landesgericht B 23. 7.1959 - 1 Z 4/59 . . . 101 B 6. 2. 1962 - 1 Z 165/60 . . 102 B 19. 4. 1962 - 1 Z 58/61 . . . 139 B 8. 6. 1962 - 1 Z 218/61 . . 103 B 21. 12. 1962 - 2 Z 82/62 . . . 11 B 15. 2. 1963 - 1 Z 164/61 . . 142 B 15. 2. 1963 - 2 Z 122/62 . . 86

Verzeichnis der Entscheidungen nach Gerichten B 22. 2. 1963 - 1 Z 148/62 B 17. 5.1963 - 1 Z 157/62

. . . .

150 107

Oberland Bamberg B 6. 6. 1963 - 3 W 31/63 . . . U 2. 10. 1963 - 1 U 67/63 . . .

90 109

Braunschweig VB 10.10. 1963 - 2 VA 2/63 . . Bremen B 16. 5. 1963 B 4. 9. 1963 B 27. 12. 1963 Celle B 15. 2. 1962 B 25. 6. 1962 B 12. 12. 1962 TU 4. 1.1963 B 12. 2. 1963 B 5. 6. 1963 B 26. 6. 1963 B 20. 8. 1963

_ 1 W 15/63 . -

-

Düsseldorf U 23. 5. 1962

-

U

-

B U U B B

9. 8. 1962 6. 2. 1963 29. 25. 17. 26.

3. 1963 4. 1963 7. 1963 8. 1963

Frankfurt U 22. 2. 1962 B 29. 12. 1962 B 2. 4. 1963 B 22. 8. 1963 B 22. 8. 1963 U 13. 12. 1963

78

74 3 W 74/63 . . 136a . 136b 3 W 106/63

5 5 8 4 5 5 5 5

VA 1/62 . . VA 3/62 . Wx 16/62 . U 189/59 . Wx 120/62 Wx 34/63 . VA 1/63 . . VA 2/63 .

-

11 U (Entsch.) 324/61 . 13 U (Entsch.) 361/60 . 3 W 248 und 250/62 . 2 U 180/62 . 6 U 218/62 . 10 W 143/63 . 3 W 137/63 .

-

6 6 6 6 6 3

-

-

U 54/61 . W 481/60 W 583/62 W 237/63 W 294/63 U 13/63 .

. . . . . .

Hamburg B 29. 1. 1962 - 2 VA 11/61 . U 22. 2. 1962 - 3 U 94/60 . . . U 20. 9. 1962 - 6 U 226/61 . U 13. 12. 1962 - 3 U 102/62 . U 30. 5. 1963 - 6 U 36/63 . . . OLGPräsident Bescheid 27. 9. 1963 - 3462 E L 3 h/115 .

.

68 69 191 207 14 98 75 193

.

239

. . .

. 241f . 149 . 158a . 27 . 208 . 151 . . . . . .

156 146 164 84a 84c 96

.

67 159 49 23 28

. .

.

-

77

B B

9. 8. 1963 8. 10. 1963

807

_ 2 Z 4/63 . . . 2 Z 56/63 . . .

99 100

15 W 299/61 15 W 154/61 15 VA 4/63 15 VA 5/63 15 W 93/63

222 105 76 76f 154

sgerichte Hamm B 5. 3. 1962 B 7. 12. 1962 VB 10. 9. 1963 B 10. 9. 1963 B 18. 12. 1963

—

-

Kammergerichl U 28. 2.1958 _ U 11. 7. 1959 B 4. 1. 1962 B 11. 1. 1962 U 2. 2. 1962 _ B 12. 12. 1962 B 2. 7. 1962 B 2. 7. 1962 B 15. 10. 1962 B 19. 11. 1962 B 22. 11.1962 _ U 18. 12. 1962 _ U 25. 2. 1963 B 1. 4. 1963 B 27. 6. 1963 B 27. 6. 1963 U 22. 10. 1963 Karlsruhe B 3. 9. 1962 U 15. 5. 1963 U 16. 10. 1963 Koblenz U 29. 11. 1962 Köln B 27. B 13. U 19. B 6. B 18.

-

. . . . .

1 16 U 1001/57 . . 16 U 2010/58 . . 202 1 W 2280/61 . . 219 1 AR 93/61 . . 138 9 U 2297/59 . . 185 1 W Umw. 319/61 17 1 W 598/62 . . 144 1 W 852/62 . . 144f 1 W 1945/62 . . 81 16 W 2382/62 . 206 1 AR 82/62 . . 223 24 2 U 1399/62 . . 19 U Entsch. 1691/62 . . 5 55 1/2 W 1700/62 . 1 AR 44/63 . . 234 1 W 2472/62 . 217 9 U 120/62 . . . 196

-

VA 2/62 . . . . 1 U 159/61 . . 5 U 177/62 . . .

70 181 39

-

5 U (Wg) 331/61

240

-

_ 9 W 2/62 . . . 166

4. 1962 7. 1962 4. 1963 9. 1963 10. 1963

-

München B 28. 7.1961 B 9. 7. 1962 B 17. 12. 1962 B 25. 2. 1963

-

Neustadt U 21. 3. 1962 B 30. 8. 1962

. . . . .

-

-

8 9 6 2

W 175/61 . U 137/61 . W 116/62 . W x 115/63 .

. . . .

189 190 72 192

_ 1 U 8/62 . . . .

16 104

-

-

-

VA VA VA VA

2/60 4/62 5/62 7/62

. . . .

. . . .

. 215 26 . . 152 65 .

3 W 73/62 . . .

Verzeichnis der Entscheidungen nach Gerichten

808

Nürnberg U 26. 9. 1963 - 3 U 102/60 . . . U 24. 10. 1963 - 3 U 101/63 . . .

160 168

Oldenburg VB 5. 11.1963 - 1 Ss 185/63 . .

165

Saarbrücken U 5. 3. 1963 - 2 U 191/61 . . .

38

Stuttgart B 26. 1. 1962 U 13. 2. 1962 U 19. 7. 1962 U 5. 11. 1962 B 12. 11.1962 U 22. 12. 1962 B 15. 8. 1963 U 1. 10. 1963

-

8 W 328/61 6 U 148/61 . 2 U 131/61 . 3 U 41/62 . 1 VA 4/62 . 6 U 158/61 . 4 WPB 168 6 U 67/63 .

. . . . . . . . . . .

. . . . .

3 175 210 62 71 179 236 46

Landgerichte Ansbach U 24. 7. 1963 - 2 R 158/61 . . . Augsburg U 6. 2. 1963 ZU 24. 5. 1963 U 17. 10. 1963 Berlin B 6. 7. 1959 U 22. 2. 1962 U 14. 5. 1962 B 20. 6. 1962 U 2. 7. 1962 U 5. 7. 1962 U 8. 11.1962 U 20. 12. 1962 B 15. 3. 1963

Flensburg 182

- 1 R 247/61 . . . 180a - 3 O 44/63 . . . 167 - 2 R 248/63 . . . 180b -

7/10 O 120/58 . 188 32 R 376/61 . . 176 32 R 147/62 . . 177 71 S 159/62 . . 129 32 R 98/62 . . . 92 32 R 180/62 . . 93 32 R 100/62 . . 178 32 R 390/62 . . 177f 83 T 216 und 228/62 . . 119 U 4. 4. 1963 - 32 R 365/62 . . 183f B 10. 5. 1963 - 83 T 96/63 . . . 73 U 16. 12.1963 - 32 R 460/60 . . 183 Bielefeld U 12. 7.1963 - 11 O 18/62 . . .

31

Bonn B 19. 12. 1963 - 4 T 652/63 . . .

173

Bremen B

3. 3. 1963 - 7 T 324/61 . . .

82

Darmstadt TU 15. 2. 1962 - 6 S 76/62 . . . Dortmund B 8. 5. 1962 B 27. 11. 1962 Düsseldorf U 28. 3. 1962 U 25. 7.1962 U 2. 10. 1962 U 30. 1. 1963 U 16. 7. 1963 U 28. 11. 1963

- 9 T 153/62 . . . - 9 T 479/62 . . . -

80 198 224

U S 7/62 b . . . 205a U S 313/61 a . . 205b 4 Q 258/62 . . 158af 24 O (E) 335/62 63 4 0 265/62 . . . 158b 1 O 269/62 . . . 209

U 16. 1.1962 - 5 S 48/61

. . .

45

B 17. 4. 1962 - 1 T 231/61 . . .

143

Frankfurt B 28. 2. 1962 U 16. 10. 1962 B 11. 6. 1963 U 18. 10. 1963 U 6. 12.1963 Göttingen

7/1 KfR U/61 . 3/4 O 155/61 . . 2/9 T 325/63 . . 3/3 O 13/62 . . . 3/3 O 66/63 . .

230 21 84b 32 43

B 20.12. 1963 - 1 (3) T 131/63 .

153

Hamburg TU 18. 4. 1962 B 28. 6. 1962 U 11. 10. 1962 U 12. 12. 1962 U 3. 4. 1963 U 27. 11. 1963 Hanau

48 214 130 94 50 212

Frankenthal

-

-

29 O 166/58 1 T 397/61 . 9 S 144/59 . 5 R 205/62 . 13 O 265/62 29 OH 3/61 .

. . . . . . . . . . . .

U 25. 6. 1962 - 2 0 148/62 . . .

61

Hannover B 14. 7. 1962 - 9 T 115/62 . . . B 18. 10. 1963 - 8 T 109/63 . . .

57 15

Hechingen U 27. 11. 1962 - I O 71/61 . . .

37

Heilbronn B

9. 2. 1962 - 3 T 34/62 . . .

Hildesheim U 18. 1. 1962 B 7. 11.1963 Karlsruhe U 5. 2. 1962 B 6. 2. 1962

195

- 4 0 208/60 . . . - 5 T 533/63 . . .

203 6

- 4 R 59/61 . . . - 7 T 253/61 . . .

91 221

Verzeichnis der Entscheidungen nach Gerichten Kleve B 18. 10. 1962 - 4 T 324/62 . . . 116 B 21. 12. 1962 - 4 T 347/62 . . . 147 B 18. 5. 1963 - 4 T 96/63 . . . 147f Köln B 10. 1. 1962 U 29. 1. 1962 B 22. 5. 1962 U 29. 5. 1962 B 2. 4. 1963 U 19. 12. 1963

-

1 T 12/62 . 7 R 54/60 . 1 T 86/62 . 5 O 84/62 . 1 T 311/62 . 15 OH 7/63

. . . .

. . . .

. . . .

66 174 114 225 87 187

Lüneburg B

7. 3. 1963 - 2 T 252/62 . . .

220

Lübeck B 28. 2. 1962 - 7 T 487/61 . . . U 26. 4. 1963 - 6 S 327/61 . . .

204 135

München I B 22. 6. 1959 B 20. 2. 1962 U 14. 6. 1962 B 24. 9. 1962 U 30. 4. 1963 U 18. 12. 1963

7 8 128 199 88 169

-

13 T 13 T 12 S 12 T H O l l O

396/56 42/61 . 98/61 . 58/62 . 149/63 216/63

. . . . . . . . . . . .

München II U 17. 12. 1963 - 6 S 38/63

809

. . .

Nürnberg-Fürth B 29. 12. 1962 - 12 T 181/60 . . B 14. 6. 1963 - 12 T 68/62 . . .

186 148 83

Ravensburg B 13. 6. 1963 - III T 177/62 . .

122

Stuttgart ZU 25. 4. 1963 - 11 R 212/62 . . U 29. 5.1963 - 11 R 246/62 . . U 14.12. 1963 - 4 S 246/61 . . .

197 64 137

Tübingen B 29. 9. 1961 B 7. 5. 1963 B 3. 7. 1963 B 3. 7. 1963

-

4 GR 10/61 6 C 43/63 I T 57/63 1 T 65/63

Ulm U 6. 6. 1962 - 1 S 48/61

. . . .

. . 111 . . 201t . . 200b . . 201

. . .

127

Wuppertal U 2. 10. 1962 - 12 O 16/62 . . . B 27. 9. 1963 - 6 T 474/63 . . .

42 85

Amtsgerichte Bayreuth B 5. 3. 1962 - HI/61 Bielefeld B 24. 10. 1962 B 19. 3. 1963 B 20. 3. 1963 B 22. 4. 1963

126

B 17.10. 1963 - 115 X C 2800. . 110 B 31.10. 1963 - 60 X 160/61 . . 141t B 13. 11.1963 - 112 VII K 10705 124 Hamburg-Bergedorf B 19. 9. 1963 - 6 X 17131 . . .

108

Hof B 9. 11. 1962 - VIII 9/62 . . . U 5. 12. 1962 - C 607/61 . . . .

118 131

123

Bremerhaven

Koblenz B 30. 4. 1963 - 3 X 91/62 . . .

106

U 25. 4. 1963 - 5 C 1556/60 (a) .

134

Meldorf

-

20 20 20 20

III III III III

149/62 . . 208/62 . . 161/62 . . 30-31/63

117 140 133 97

6. 9. 1963 - 31 III 60/63 . .

Braunschweig B

Ebingen B 10. 12. 1963 - 2 GeschReg 829/63 . . Hamburg B 11. 1. 1962 - 116 VII U 960 . B 12. 7.1962 - 115 VII Sch 9226 B 25. 3. 1963 - 115 VII S 13882 B 19. 4. 1963 - 111 VII B 13143 B 28. 5. 1963 - 60 X 249/61 . .

B 26. 8. 1963 - 2 VII M 922 . . 125 112 115 120 121 141

218

München B 18. 2. 1963 - III 346/62 . . .

132

Schorndorf B 29. 1. 1962 - II GR A 828/61 .

113

Tübingen B 29. 4.1963 - 6 C 130/63 . . . 200a

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen

810

Verwaltungsgerichte BayVGH U 12. 1. 1962 - 49 V 59 und 37 V 60 . U 26. 2. 1962 - 30 V 60 . . . U 5. 8. 1963 - 39 V 62 . . . U 17. 10.1963 - 42 V 62 . . . HessVGH U 28. 8. 1962 U 28. 8. 1962

227 229 235 237

OS I 81/60 . OS I 120/60

OVG Koblenz U 24.10. 1962

2 A 44/62

OVG Münster U 16. 1.1962 - II A 1139/60 U 18. 9. 1962 - II A 164/62 U 29. 1. 1963 - II A 813/60 .

79

228 232 13

9 10

Rückerstattungsgerichte ORG Herford B 20. 11. 1962 - ORG/III/710 . .

52

(2) nach Fundstellen Die Zahlen der linken Kolumne weisen auf die Fundstelle hin, die der rechten geben die Nummer der Entscheidung an. Arbeitsrecht-Blatte! Haftung des AN Nr. 29 . . .

40

Kündigungsschutz Nr. 62

19

Arbeitsrechtliche Praxis Art. 25 GG Nr. 1 . .

1963 60

. . .

171

IPR-Arbeitsrecht Nr. 6 Nr. 7 Nr. 8

19 51 40

Archiv-Bericht 138 Archiv des Völkerrechts

1963/64 112 .

349 .

170 171 AuBenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

1962 112 112 112 146 203 207

2 18 41 163 156 226

209 260 355 356 1963 21 22

19 210 159 145 44 59

26 58 58 87 15 0 15 1 178

35 21 22 23 60 25 157

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen 214 272 273

29 56 166

1964 29 61 89

51 213 161

129 302 1965 94

811 40 160 26

Bayerisches Justizministerialblatt 1962 99 131

102 139

11 86 150 90 107

1964 55 56

Bayerisches Standesamt

1964 128

192 Bayerische Verwaltungsblätter 1963 227 212 233 353 235

1962 118

1963 158 365

1963 47 65 65 343 347

Blatt für Patent-, Muster- und Zeicfaenwesen .

155 157

Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 402.10 Namensänderungsgesetz § 8 Nr. 4 . . . 12 Bundesgesetzblatt 19621 732

170

19631 463

171

Bundesversorgungsblatt 1964 55

194 Das Arbeitsrecht der Gegenwart

1963 255 Nr. 67 . . .

1962 376

51

1964 230 Nr. 12 . . . Das Redit im Amt

19

40

99 100

812

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen Das Standesamt

1962 121 216 218 248 280 329 333 1963 11 42 43 66 67 119 121 124 157

219 67 112 68 66 81 190 126 70 215 69 8 11 9 138 71

158 183 186 191 218 240 244 276 301 303 304 326 329 1964 11 13 14 16

62 233 12 116 228 98 118 232 115 132 117 99 74 100 192 75 84a

50 52 74 163 165 166 193 220 222 250 250 272 1965 21 78 80 156 157

76 85 121 220 124 13 193 82 123 15 133 65

304 330 1965 27 28 30 59 63 365

133 141f

13 82 140 85 141

Der AmtSYormund 1962 110 144 203 206 238 298 301 1963 115 116

113 195 102 114 127 128 199 116 104

193 244 285 288 315 1964 163 203 205 206 271

73 233 118 75 200b 220 136a 124 201 123

141f 200a 125 65 98 137

Der Betrieb 1962 504 505 698 834 1016 1536 1537 1687

2 2 163 41 19 226 145 44

1963 26 165 197 514 836 861 929 992 1212

35 21 211 59 51 157 27 29 30

1964 181 328 333 481 1965 180

213 161 184 40 60

Der Betriebs-Berater 1963

7 17 107 489

170 58 211 158a

578 746 977 993

35 157 51 30

1964 13 239 430

184 161 40

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen

813

Der deutsche Rechtspfleger 1962 348

198

1963 201 230 352 415

86 89 234 84a

1966 326

168

Der Hamburger Standesbeamte 1962 65

231

1963 27 39

94 120

Der Markenartikel 1963 127

158t

1964 257

161

Deutsche Außenwirtschaftsrnndschau 1962 87 149 170

18 41 2

1963 65 173 174

211 44 35

1964 25 1965 28

184 56

Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung 1963 185

60 Deutsche Notar-Zeltschrift

1963 372 609 758

224 145 223

1964 32 38 40 347 351

139 86 150 149 151

360 751 752 1965 169

213 215 136b

50a 50b 50c 52a 52c

89 217 81 142 215

90

Deutsche Rechtsprechung I (110) 61e I (160) 41a 41b 42d I («0) 30b I (180) 45a 46a 46b

6 69 78 74 222 66 35 102

46c 46d 47a 47b 47c 48a 48b 48c 48e 49a 49b 49c

104 90 44 60 97 171 19 41 80 78 76 145

IV

f416, l 12 8e '

2

418

( ) »a-b IV (470) 77a 9

174 139

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen

814 IV (480) 28 V (518) 22a

22b 23a 23b 24b

171 227

231 233 62 237

V (549) 156a 175a

175 13

Deutsche ßichterzeitung Beilage: Rechtsprechung und Schrifttum 1962 B 76 B 76 B 76 B 80 B 107 B 107 B 110 1963 B 12 B 14 B 18 B 35 B 39 B 40 B 40

Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr.

1018 . 1 8 1020 . 102 1021 . 6 8 1086 . 1 7 1395. 16 1397 . 129 1454 . 226

Nr. 211 Nr. 255 Nr. 339 Nr. 465 Nr.539 Nr. 569 Nr. 571a

. 81 . 4 . 199 . 35 .224 . 2 1 . 8 1

B 41 Nr. 576 . B 41 Nr. 588 . B 45 Nr. 652 . B 70 Nr. 1003 . B 70 Nr. 1005 . B 79 Nr. 1173a B 107 Nr. 1416 . B 108 Nr. 1448 . B 108 Nr. 1449 . B 108 Nr. 1452 . B 110 Nr. 1487 . B 111 Nr. 1502 . 1964 B 4 Nr. 61 . . B 9 Nr. 147 . . B 10 Nr. 176 . .

6 9 170 4 4 6 0 8 6 191 5 150 84b 75 171 50 30 149 63

B 12 B 12 B 13 B 15 B 19 B 39 B 44 B 44 B 44 B 48 B 49 B 71 B 71 B 75

Nr. 213 . Nr. 214 . Nr. 222 . Nr. 269 . Nr. 348 . Nr. 506 . Nr. 603 . Nr. 605 . Nr. 6 0 6 . Nr. 690 . Nr. 696a Nr. 921 . Nr. 922 . Nr. 992 .

39 217 72 84a 192 136a 154 100 136b 6 184 200b 201 40

Deutsches Verwaltungsblatt 1963 413 1963 22 215

231

515 718

233 171 Die Aktiengesellschaft

58 59 Die Justiz Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg

1962 157 157 291

3 175 70

1963 34 178 303

71 179 62

1964 63 170

39 210

1964 92 165

84a 236

Die öffentliche Verwaltung 1963 65 468 481

170 233 228

482 513 514 692

10 12 232 171

Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Münster und Lüneburg 18

109 231

232 13

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen

815

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen 1962 39 151 401

102 139 11

1963 35 45 52

142 86 150

123 214 265

107 99 100

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts 13

121

19

15

79

40

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

12 344

162 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

36 348 38 36 254 259

2

39 ..

. . . .

2

58 . . . . . . .. . . . . 35 .. . 211

40

173 . . 220 . . 384 . .

. . . . . . . . . . . .

60 157 56 41

1 197 320 391

216 184 213

55

159f

161

Entscheidungen des Bundespatentgerichts 164

155 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

14

142

15 226

231

15

25

170

16

27 80

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts 233 Entscheidungen des Obersten Gerichts der DDR in Zivilsachen

10

40

95 Entscheidungen des Obersten Rückerstattungsgerichts 3. Senat

11

2

81

52 Fremdenverkehrsrechtliche Entscheidungen

175

39

171 89

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen

816

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1963 30 365 527

156 155 157

1964 207 316

158a 161

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Auslandsteil) 1963 119 460 510 561

Nr. 225 . . Nr. 1413 . . Nr. 1601 . Nr. 1716 .

159 156 159 155

1964 146 390 468 534 534

Nr. Nr. Nr. Nr.

1113 1292 1543 1544

. . . .

158b 158b 157 158f 158a

1966 50 Nr. 93 384 . . . .

Hansa 1962 1061 1801 2126 2372

47a 47b 47c 48

1963 1664 2303

28 50

Juristen-Jahrbuch 1964/65 180 188

60 157

190 193

161 213

Juristenzeitung 1963 214 252 359

44 170 58

641 642 681

30 211 35

1964 171 369

Juristische Rundschau 1963 144 384

223 150

1964 24

234

Juristische Schulung 1963 288

233

329 492

86 171

Justizministerialblatt für Nordrhein-Westfalen 1962 195 209

166 222

1963 88 217

170 208

1964 11 . 156.

Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen 1962 173

226

1963 41 45 253

211 35 60

1964 101 . 1965 48 .

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen

817

Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs AbzG § 5 Nr. 11 . . 60 AuslSchuldAbk. Nr. 16 56 Berliner AltbankenG Nr. 2 58 BEG 1956 § 160 Nr. 21 . . 242 Nr. 22 . . 241 Nr. 23 . . 243 § 2 1 0 Nr. 25 . . 53 § 2 2 3 Nr. 2 . . 53 BGB § 242 (Cd) Nr. 96 . . § 3 8 9 Nr. 4 . . § 4 3 7 Nr. 3 . .

184 35 30

EGBGB Art. 7 ff. (Deutsches intern. Privatrecht) Nr. 10 . 35 Nr. 17 . 18 Nr. 18 . 163 Nr. 20 . 60 Nr. 21 . 157 Nr. 22 . 184

Art. 10

Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr.

23 24 1 2 10 3 13

. . . . . . .

184 213 184 184 161 145 145

Art. 12 Art. 25 Art. 30 FGG § 28 Nr. 19 . . 58 Genfer Konvention Nr. 4 242 GrundG Art. 14 (A) Nr. 28 157 Art. 99 Nr. 2 . . 58 Art. 116 Nr. 3 . 4 HGB § 346 (Ed) Nr. 5 29 Internationaler Währungsfonds, Abkommen über Nr. 1 163 KO § 237 Nr. 2 . . 226 Überleitungsvertrag Nr. 19 172 UWG § 1 Nr. 136 . . 161

35. DVO/UmstG § 6 Nr. 6 . . . WG Art. 93 Nr. 2 . . WZG § 6 Nr. 2 . . . ZPO § 18 Nr. 1 . . . Nr. 2 . . . § 4 2 Nr. 4 . . . § 5 1 Nr. 3 . . . Nr. 4 . . . § 240 Nr. 10 . . 8 242 (C) Nr. 15 § 274 Abs. 2 Ziff. Nr. 8 . . § 2 9 3 Nr. 4 . . § 5 4 9 Nr. 64 . . Nr. 67 . . § 5 6 2 Nr. 4 . . Nr. 5 . . Nr. 6 . . § 767 Nr. 24 . . § 8 0 5 Nr. 3 . . § 1025 Nr. 19 . Nr. 21 . § 1042a Nr. 2 . § 1044 Nr. 3 . .

58 44 157 184 184 145 184 184 226 184 3 35 44 44 184 2 44 184 211 60 211 213 211 211

Mitteilungen aus der Praxis Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg 1962 170 261 269 1963 28 74 81

. . . . . .

. . . . . . . . . . . .

102 139 226

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 224 44

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

150 222 86 107 90 149 145

1964 28 75 79 210 249 1965 129

Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer

1963 657 1963 75

183 264 266 295 300 300 301

151 Mitteilungen vom Verband Deutscher Patentanwälte 155

Mitteilungsblatt Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1963 2 50 52 IPR 1962/1963

156 157

1964 14 36

161 161

221 213 6 151 215 90

818

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen Monatsschrift f ü r Deutsches Recht

1962 40 392 482 563 564 573 823 826 881 898 903 972 1963 43 113

. . . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

145 2 102 163 18 68 69 16 231 226 174 4

. . . . . . .. . . . .

58 44

125 193 210 524 588 656 683 765 821 922 923 927 999 1004

35 170 211 233 60 157 150 50 171 56 234 75 30 29

1964 56 130 134 150 218 226 317 326 390 412 421 536 1006 1006

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . 216 . . 149 . . 84b . . 84a . . 75 . . 72 . . 193

. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . .

74 242 184 100 243 172 213 77 161 210 49 40 141f 125

Neue Juristische Wochenschrift 1959 947 1962 329 961 1005 1013 1112 1160 1162 1251 1345 1511 1682 1859 1885 1970 2012 2013 2348

..

. . . .

162

. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . .

53 2 18 102 17 68 80 47a 18 226 129 231 19 57 69 190 58

. .

1964 320 . .

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . .

1963 46 51 243 252 435 450 496 538 593 969 1108 1153 1200 1541 1732 1744 1745 1944 1971 2192

145 81 35 44 170 21 224 211 81 233 86 192 60 157 171 56 84b 76 30 78

2219 2227 2230 2231 2232 2233 2235 1964 55 176 203 207 207 410 553 555 591 969 985 990

. . . . . . .

. 39 . 165 . 184 . 72 . 100 . 6 . 154 . 136b . 213 . 161 . 186 . 40

Neue Justiz . . . .

95 Niedersächsische Rechtspflege

1962 114. . . . . . 206 . . . . ,

68 69

1963 130 206

14 75

1964 19 . . . . . .

165

Recht der Arbeit 1962 358 . .

.

19

1963 353 Á3Q

51 171

1964 118 . .

.

40

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen

819

Recht der Jugend 1963 12

1965 43 43

104

125 141t

Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht 1962 418 516 563 1963 95 95

.. .. ..

239 . . . . . . . . 241f 4 . . . .

203 . . . . . . . . . . . . 205a

139 142 143 234 419 508 560

. . . . . . .

. . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . .

. . 205b . 206 . 79 . 240 . 5 . 63 . 238

1964 76 80 129 130 182

. . . . .

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

241 242 238 243 209

Revue critique de droit international privé 1965 678

161 S a m m l u n g arbeitsrechtlicher Entscheidungen

1962 199

19

1963 217

51

1964 115

40

S a m m l u n g von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs 15

16 8 18

227 229

93

237

Schleswig-Holsteinische Anzeigen 1963 54

45 The American J o u r n a l ol International L a w

1965 653

170

23 359

Verkehrs rech ts-Sammiung 24 47c 417 60 Versicherungsrecht

1962 357 514 537 716 1064

53 47a 163 47b 4

1963 241 1964 191 417 740 744

36

1965 667

33 39 40 49

Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland 1963 Nr. 85 . . . . Nr. 233 . . . .

231 233

187

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen

820

Warneyer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 1962 Nr. 55 Nr. 89 Nr. 133 . . .

.

18 163 226

Nr. 163 . . . Nr. 203 . . . Nr. 224 . . .

. . .

47c 145 44

1963 Nr. 127 . . . Nr. 170 . . . Nr. 255 . . .

. . .

29 30 172

Wertpapier-Mitteilungen 1962 466 494 601 782 1141 1257 1387 1392 1963 23

2 17 163 226 4 58 230 44 35

71 81 196 456 506 629 675 783 803 844 872

57 59 211 25 60 24 55 56 171 29 164

938 1272 1355 1964 15 83 97 321 779

30 184 88 34 172 241 213 169

Wettbewerb in Recht und Praxis 1962 264 1964 257 1964 279 292

159

161

Wirtschaft und Wettbewerb 158a Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 170 171 Zeitschrift für Bergrecht

1962 336 1966 63

1964 122

Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumfragen 46 Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß

1962 132

2

1963 221 300

53 211

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1962 158 160

66 175

480 486

102 199

1963 39 43

62 81

Verzeichnis der Entscheidungen nach Fundstellen 51 91 246 251 298 311 365 421 458 460 560 566 569 570

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

104 69 233 86 80 138 191 89 97 118 216 76 78 75

571 573 576 591 1964 43 45 153 154 154 209 210 219 219

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . .

84a 64 217 90

. . 192 . . 100 . . 74 . . 72 . . 193 . . 98 . . 65 . . 136a . . 136b

258 . . 318 . . 319 . . 320 . . 321 . . 366 . . 450 . . 466 . . 469 . . 647 . . 1965 56. .

Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt 1962 119

53

I P R 1962/1963

138

1964 175

136b

821 . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

96 . 200a . 200b . 201+ 201 77 99 . 215 142 142

. . . .

125

SACHVERZEICHNIS Die Zahlen verweisen auf die Seiten. Zahlen ohne nähere Angaben beziehen sich auf das deutsche (internationale Privat- und Verfahrens- sowie Staatsangehörigkeits-) Recht. Auswärtige Staaten werden durch folgende Abkürzungen bezeichnet: Arg. Äth. B. Bras. Bulg. Cal. Can. CSSR CypDDR Dk. Eng. F. Gha. Gr. I. III. Isr. Jap. Jor. Jug. Lett. Lib. Lie. Mex.

= = = = = = = = = =

= = = = =

= = = =

= = = = =

Argentinien Äthiopien Belgien Brasilien Bulgarien California Canada Tschechoslowakei Cypern Deutsche Demokratische Republik Dänemark England Frankreich Ghana Griechenland Italien Illinois Israel Japan Jordanien Jugoslawien Lettland Libanon Liechtenstein Mexiko

Mo. NChina Nl. N. J. N. M. Nor. N. Y. ö. Ph. Pol. S. Schwz. Sp. SU Sud. Syr. Thai. Tun. Tür Ung. US

= = =

= =

= = = = = = = =

= = = = = = =

VAR

=

Viet.

=

Missouri Nationalchina Niederlande New Jersey New Mexico Norwegen N e w York Österreich Philippinen Polen Schweden Schweiz Spanien Sowjetunion Sudan Syrien Thailand Tunesien Türkei Ungarn Vereinigte Staaten von Amerika Vereinigte Arabische Republik Vietnam

Außerdem wird bei ausländischem Recht die Abkürzung I P = Internationales Privatrecht verwendet. Der Umlaut ist nicht berücksichtigt.

A Abänderungsklage 374 f. Ablösung von Kapitalanlagen 740 Abstammung s. Eheliche Abstammung Abtretung 57, 80 Eng. 80 f. Abwesenheitspfleger CSSR 145 - , Anerkennung der ausländischen Bestellung eines - s 144-148

- für juristische Personen 153 f. Abzahlungskauf 177 Adel 23, 26, 44, 242 CSSR 53 f. Lett. 26, 28-31 ö . 51 SU 23-25, 28, 39 Ung. 35-37, 45, 47 f. - , ausländischer, Verdeutschung 46

Sachverzeichnis Adel (Forts.) Form der Führung 50 s. a. Name Adoption s. Annahme an Kindes Statt Ägypten s. Vereinigte Arabische Republik Alleinvertriebsvertrag Schwz. 110 f. Anerkennung ausländischer Enteignungen in deutsches Vermögen 165-174, 488 f., 569-571 Anerkennung ausländischer Entmündigungen 407 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen 614 f., 617 f., 619, 622-625, 625 f., 627, 628 CSSR 595 f. Mex. 582 N. Y. 592 ö. 580 f. S. 579 f. Ung. 225 US 587 f., 589 f., 593 f. - , Anerkennung im Heimatstaat 631 f. Anwendung des richtigen Rechts 617, 621 f., 626 f. - , Einlassung des Beklagten 616 f., 619 f., 626, 627, 633 - , ordre public 617, 620 f., 631, 633635 - , Zuständigkeit des Urteilsstaates 615 f., 619, 628-631 Anerkennung ausländischer Konkurse 722-725 Anerkennung ausländischer Registerpfandrechte 174-177 Anerkennung ausländischer Todeserklärungen 15 f., 17 Anerkennung von Kindern 704 CSSR 346 f. Gr. 361 I. 393 f. Nl. 344 Sud. 351 f. Tun. 335 f. VAR 329, 353 Viet. 341 f. Anerkennung kirchlicher Ehenichtigkeitsurteile I. 215 f. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit 144-148, 374, 693-695, 696-699, 707 f. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen 637 f., 639-642 F. 648-651 53

823

Nl. 652 f. US 646 f. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in sonstigen vermögensrechtlichen Angelegenheiten 74, 366 f., 374, 385, 604-606, 607-610, 611 f., 640, 670 Dk. 137 Lib. 670 N. Y. 605 f., 640 f. - , Zulässigkeit von Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Anspruch 607 f., 611 f. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 681-684, 689 Aufrechnung im Vollstreckbarerklärungsverfahren 684-688 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen 693-695 Anfechtung im Konkurs 720 Schwz. 720 f. Angleichung s. Anpassung Anknüpfung bei Mehrrechtsstaaten 308 f. Annahme an Kindes Statt 329 f., 397, 399 f., 401 f., 403-405 N. M. 400 f. Nor. 397 - , Anerkennung ausländischer Entscheidungen 696-699 -, internationale Zuständigkeit 398, 696 ö. 698 US 399 f. Anordnungen s. Einstweilige Anordnungen Anpassung 362, 382, 391 f. Anwaltskosten, Erstattung 661 f., 673 f. Anwaltsvertrag 654-657, 660, 665, 666 f., 670 f., 674 f. Erfolgshonorar 657-659, 660, 664, 665, 667 f., 675-677 B. 663 F. 665, 675, 676 f. Isr. 660 f. US 658 f. Anwendung ausländischen Rechts, wesenseigene Zuständigkeit 266-269, 704 Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts 118 f., 525, 527-529 Arbeitsunfälle im Ausland 104-107 Arbeitsvertrag, Kündigungsschutz ö. 66 f.

Sachverzeichnis

824

- , Ortskraft einer deutschen Botschaft 63-66 s. a. Seearbeitsvertrag Argentinien, Erbrecht 416-421 Armenrecht f ü r Ausländer 536 Bras. 536 f. Äthiopien, Uneheliche Kinder 355 Aufenthalt, gewöhnlicher 733-735 Aufgebot zwecks Eheschließung F. 199 Aufrechnung 89 mit einer Schiedsabrede behaftete Gegenforderung 89-91 — im Vollstreckbarerklärungsverf a h r e n 611 f., 684-688 Ausbürgerung von Juden 13-15, 767 Auskunftsanspruch 572 Ausländisches Recht, Ermittlung 2 f., 101, 115-117, 514, 571, 586, 658, 663 f., 670 -.Revisibilität 5-9, 49, 114 f., 116, 311, 599 f. Ausländische Staaten, Gerichtsbarkeit ü b e r - - 549-569 B. 552 Can. 558 CSSR 560 Eng. 557 f. F. 555 Gr. 555 f. I. 551 f. J a p . 559 Jor. 556 Jug. 560 Nl. 556 f. ö . 553-555 P h . 559 Pol. 560 S. 557 Schwz. 552 f. US 558 f. VAR 556 — , — Gesandtschaftsgrundstücke 542-548 Auslandsschulden, deutsche 87, 159 f. — , rückständige Zinsen 149-151 — , spezifisch ausländischer Charakter einer Forderung 149, 151 f. Ausrüster, Gerichtsstand 134-137 B Bankbedingungen 72 Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses 197 f., 201205, 206 f., 209-211, 212, 213 f., 217, 221, 223-226, 227 f., 233-235, 236

- - Ehehindernissen 199,211,221,229 Begründung des Urteils 2 Beherbergungsvertrag 86 Belegenheit 166 f., 525, 612 Belgien, Ehenichtigkeit 239 Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 552 - , Honorar des Rechtsbeistands 663 Bereicherung 572 Beschlagnahme s. Enteignung Besitz 271 - am Hausrat Schwz. 271 f. Beweis, Freiwillige Gerichtsbarkeit 24 Bodmerei F. 126-128 Botschaftsangehörige, Exterritorialität 63 f., 576 Botschaftsgrundstück, Exterritorialität 64, 542-548, 573, 598 Brasilien, Armenrecht f ü r Ausländer 536 f. Bulgarien, Ehescheidung 281 C California, Domizil 310 f., 313 - , guardianship 315 f. - , Jurisdiction in Sorgerechtssachen 312-314, 315 f. Cessio legis 57 China s. Nationalchina Custody s. Elterliche Gewalt Cypern, Legitimation durch nachfolgende E h e 358 f. D Dänemark, Anerkennung deutscher Entscheidungen 137 - , elterliche Gewalt 322 f. - , Geschäftsfähigkeit 321-323 Darlehn 87 f., 527, 663 s. a. Kapitänsdarlehn DDR, Ehescheidung 281 - , Internationale Zuständigkeit in Ehesachen 280 f. Delikt 55, 96, 101, 103 F. 98-100 - , Anknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht 94, 96, 101 f. Distanz- 97, 103, 515 f. - , Inländerschutz 94 f., 103 f., 105 - , Parteiwille 94, 101 - , Rückverweisung 97,98 f. - , Verjährung 95 F. 100

Sachverzeichnis Delikt (Forts.) s. a. Gefährdungshaftung, Schiffszusammenstoß, Wettbewerb Devisenrecht, Anwendungsbereich 525 - , Genehmigung 610, 684 Dienstvertrag 666 f. s. a. Anwaltsvertrag Domizil Cal. 310 f., 313 Eng. 284 f., 331, 380 f., 402 US 302, 310 f., 326, 587, 589 f., 593 f. Doppelehe s. Ehehindernis des bestehenden Bandes Doppelstaater 214, 362, 626, 759-761 E Eheaufhebung 276 Ehefähigkeitszeugnis Gr. 202 f. Ung. 224 - , Befreiung 197 f., 201-205, 206 f., 209211, 212, 213 f., 217, 221, 223-226, 227 f., 233-235, 236 Ehe, faktische 180 f. Ehefrau, Name 243-248,249-252, 253 f., 255-257, 259 Nl. 254 f., 255, 257 SU 251 Thai. 252 VAR 246 Ehegüterrecht 263-265, 273-275, 459461 CSSR 263 Nl. 460-462 Schwz. 270 f. - , Genehmigung von Verträgen 266269 Ehehindernis, Befreiung 199, 211, 221, 229 - des bestehenden Bandes 196 f., 211, 231 f. I. 196,209 Sp. 207, 212, 229, 236 f. Ung. 225 - , Prüfung durch den Standesbeamten 220-222

s. a. Aufgebot zwecks Eheschließung, Ehefähigkeitszeugnis, Wiederheirat nach Ehescheidung Ehe, hinkende 246, 258, 260 f., 327, 333 f. Eheliche Abstammung 192 f., 261, 284 f., 288 f., 290 f., 297 f., 353, 380, 383

825

Eng. 284-286, 380 f. F. 291-295 Gr. 298 Iran 349 f., 360 f. N. J . 325 Nor. 383-385 Ehenichtigkeit 190 f. B. 239 Nl. 239 - , Anerkennung kirchlicher -surteile I. 215 f. Ehesachen, Anerkennung ausländischer Entscheidungen in - 614 f., 617 f., 619, 622-625, 625 f., 627, 628 CSSR 595 f. Mex. 582 N.Y. 592 ö . 580 f. S. 579 f. Ung. 225 f. US 587 f., 589 f., 593 f. , Anerkennung im Heimatstaat 631 f. , Anwendung des richtigen Rechts 617, 621 f., 626 f. , Einlassung des Beklagten 616 f., 619 f., 626, 627, 633 , ordre public 617, 620 f., 631, 633-635 , Zuständigkeit des Urteilsstaats 615 f., 619, 628-631 - , Internationale Zuständigkeit 278, 279, 575 f., 579, 580, 581 f., 583, 585, 586, 588 f., 591, 592 f., 595 DDR 280 f. S. 234 Schwz. 584 f. Ung. 225 US 587, 589 - , Wirksamkeit von Entscheidungen deutscher Gerichte in ehemals polnischen Gebieten 636 Ehescheidung 276, 279, 282 f., 576, 579, 582, 590 f., 592, 626, 631 Bulg. 281 Mex. 583 NChina 277 f. Nl. 279 Schwz. 282 f. Syr. 280 - , elterliche Gewalt nach - s. Elterliche Gewalt - , hinkende Ehe 276 f. - , Schuldausspruch 278, 279, 280, 283, 583

826

Sachverzeichnis

Ehescheidung (Forts.) -.Wiederheirat 196 f., 207, 211, 212 f., 214-217, 226, 231 f., 233, 237 f., 631 f. Eheschließung, Aufgebot F. 199 - F o r m 179-181, 182-187, 188, 190 f., 193-196, 199, 212, 218, 239, 258, 288, 296, 352, 634 Eng. IP 284 Gr. 189 f., 193 f., 204 f., 296, 333 I. 188 f., 191 Isr. 187 ö . IP 190 Sp. 207 f., 228, 258, 327 SU 180, 182 f. Syr. 276 f. Tür. 218 Ung. IP 225 VAR IP 352 f. - , Traubereitschaftserklärung 205 - , Voraussetzungen 196 f., 199, 204,207, 209-211, 212, 215, 218, 220 f., 224 f., 228 f., 231 f., 232 f., 236 f., 333, 631 f. S. 232 s. a. Ehefähigkeitszeugnis, Ehehindernis, Wiederheirat nach Ehescheidung Ehewirkungen, persönliche 245 f., 250 f., 252, 256, 259 f. Tür. 219 — , Getrenntleben 241 I. 240 f. Schwz. 585 — , hinkende Ehe 246, 258, 260 f. — , Name der Ehefrau 243-248, 249252, 253 f., 255-257, 259 Nl. 254f., 255, 257 SU 251 Thai. 252 VAR 246 — , Unterhalt I. 240 Eigentumsvorbehalt 720 Schwz. 720 Einbenennung unehelicher Kinder 378 f. Einstweilige Anordnungen 300, 304 Elterliche Gewalt 301, 307 f., 318, 323, 324, 325, 326 Cal. IP 312-316 Dk. 322 f. Eng. 320 Iran 305 f. Sp. 324, 327 f. US 302, 311 f.

versteckte Rückverweisung 303, 313 f., 316 f., 318-320, 326 s. a. Vormundschaftssachen England, Abtretung von legal choses in action 80 f. Domizil 284 f., 331, 380 f., 402 - , eheliche Abstammung 284-286, 380 f. - , Eheschließungsform IP 284 - , elterliche Gewalt nach Scheidung 320 —, Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 557 f. - , Goldsovereign 521-523, 531-535 - , Staatsangehörigkeit der Ehefrau 286 f., 381 - , Uneheliche Kinder 381 f. - , Zinsen 81 Enteignung, Anerkennung ausländischer - e n in deutsches Vermögen 165-174, 488 f., 569-571 - von Firmennamen 498 - von Mitgliedschaftsrechten 144, 154, 163-165 - , Neuerwerb 493 f. - , Pflegerbestellung als -smaßnahme 144-148 - , Sitz einer juristischen Person 155159 Territorialitätsprinzip 155 f., 166 f., 492, 528, 613 - von Warenzeichen und Ausstattungsrechten 492-498 Entmündigung, Anerkennung einer ausländischen - 407 - , Geschäftsfähigkeit beschränkt Entmündigter ö . 407 f. Entschädigung, Anspruchsberechtigte 765-768, 775, 781 f. - , Beerbung des Verfolgten 142 - , Erfolgshonorar 657 f., 660, 664 f., 666, 668, 675 f. - , Rechtsmittelfrist 139-142 - , Todeszeitpunkt 16 f. - , Übertragbarkeit von -sansprüchen 414 Erbrecht 411, 416, 419, 421, 423 f., 427, 430, 433, 443, 448, 455, 458 f., 466 Isr. 411—414 Jug. 464 f. Mo. IP 427, 430 Nl. 432 f., IP 433-440, IP 448 f., 450453, IP 458 f., 460-463, IP 463 f., IP 466 f., IP 467^471 Ung. 464 f. - E r b s c h e i n 411,419,441,444-446, 449, 453, 467, 708 f., 714-717, 718 f., 757

Sachverzeichnis Erbrecht (Forts.) - , Erbvertrag 460 Arg. 420 Nl. 450 f., 460 - , gemeinschaftliches Testament 470 Nl. IP 467-471 Schwz. 443 Nachlaßpfleger 710-713 Noterbrecht Arg. 421 Nl. 432 f., 461-163 - , Statutenwechsel 456 f. Testamentsform 411, 432, 443, 449 f., 456 f., 468 Isr. 411 Nl. 432,449 - , Testamentsvollstrecker 421, 423, 425, 428-430 Schwz. 423 - , Umdeutung einer Trusterrichtung 428-430, 444-446 Erfindung s. Patent Erfolgshonorar des Anwalts 657-659, 660, 664, 665, 667 f., 675-677 B. 663 F. 665, 675, 676 f. Isr. 660 f. US 658 f. Ermittlung ausländischen Rechts 2 f., 101, 115-117, 514, 571, 586, 658, 663 f., 670 Exterritorialität von Gesandtschaftsangehörigen 63 f., 576 - des Gesandtschaftsgrundstücks 64, 542-548, 573, 598 F Feststellung ausländischen Rechts s. Ermittlung Firmenname, Enteignung 498 Fiskus, gesetzliche Vertretung im Prozeß 598-603 Jug. 601, 603 Flüchtling, Güterstand 263-265, 273276 - , Personalstatut 33, 41 f., 455 -seigenschaft 577-579, 766 - , Statutenwechsel 12, 41 f., 456 f. - , Stellung im Zivilprozeß 579 - V o l l j ä h r i g k e i t 12 s. a. Staatsangehörigkeit, Deutsche ohne deutsche Staatsangehörigkeit Forderung, Beschlagnahme der verk a u f t e n - 84

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- , spezifisch ausländischer Charakter 149, 151 f. Forderungsübergang, gesetzlicher s. Cessio legis F o r m der Eheschließung 179-181, 182187, 188, 190 f., 193-196, 199, 212, 218, 239, 258, 288, 296, 352, 634 Eng. IP 284 Gr. 189 f., 193 f., 204 f., 296, 333 I. 188 f., 191 Isr. 187 ö . IP 190 Sp. 207 f., 228, 258, 327 SU 180, 182 f. Syr. 276 f. Tür. 218 Ung. IP 225 VAR IP 352 f. - , Rückverweisung 341 Frachtvertrag 118 s. a. Luftfrachtvertrag Frankreich, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen 648-651 - , Aufgebot zwecks Eheschließung 199 - , Bodmerei 126-128 - D e l i k t s s t a t u t 99 - , Eheliche Abstammung 291-295 - , Erfolgshonorar des Anwalts 665, 675, 676 f. Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 555 Gewerberecht 97 f., 99 f. - , Haftung des gardien 98, 99 f. - , Kapitänsdarlehn 127-129 - , Schiffsgläubigerrecht 126-129 - . T o d e s e r k l ä r u n g 17-19 - , Verwirkung 100 - , Wechselbürgschaft 114-117 Freiwillige Gerichtsbarkeit, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen 144-148, 374, 693-695, 696-699, 707 f. - , Bestimmung des zuständigen Gerichts 162 - , Beweis 24 - , funktionelle Zuständigkeit 389 f. - , Handlungsfähigkeit 406 - , Maßgeblichkeit der lex fori 389, 406, 408 - , Sicherheitsleistung wegen der Kosten 12

- , wesenseigene Zuständigkeit 266-269, 704 s. a. Nachlaßsachen, Vormundschaftssachen

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Sachverzeichnis

Fremdwährungsschulden, rückständige Zinsen 149-151 G Garantievertrag 67 f. Gefährdungshaftung 57, 96 f. Geldeigenschaft des Goldsovereign 521-523, 531-535 Gerichtsbarkeit, ausländische Gesandtschaftsgrundstücke 542-548, 598 — Maßnahmen gegen deutsches Vermögen 165-174, 488 f., 569-571 — Nationalunternehmen 488 — S t a a t e n 549-569 B. 552 Can. 558 CSSR 560 Eng. 557 f. F. 555 Gr. 555 f. I. 551 f. Jap. 559 Jor. 556 Jug. 560 Nl. 556 f. ö . 553-555 Ph. 559 Pol. 560 S. 557 Schwz. 552 f. US 558 f. VAR 556 - , Zustellung an Exterritoriale 573 Gerichtsstand des Reeders und Ausrüsters 134-137 - des Vermögens 136 f., 659 - sbestimmung 162 Gesandtschaftsangehörige, Exterritorialität 63 f., 576 Gesandtschaftsgrundstück, Exterritorialität 64, 542-548, 573, 598 Geschäftsbedingungen, Vereinbarung 72, 77 f. Geschäftsfähigkeit 321,406,511 Dk. 321-323 ö . 407 f. Gesellschafter, Abwesenheitspfleger 153 f. Gewerberecht, gefährliche Unternehmen F. 97 f., 99 f. Ghana, Legitimation durch nachfolgende E h e 330-332 Gleichberechtigung der Geschlechter s. Grundrechte Goldsovereign, Geldeigenschaft 521523, 531-535

Griechenland, Anerkennung der Vaterschaft 361 Ehefähigkeitszeugnis 202 f. - , Eheliche Abstammung 298 - , Eheschließungsform 189 f., 193 f., 204 f., 333 - , Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 555 f. - , Legitimation durch nachfolgende Ehe 333 - , Staatsangehörigkeit der E h e f r a u 333 - , Verkehrsrecht des Kindesvaters 390 f. Grundbuchberichtigungsklage, Gesandtschaftsgrundstück 548, 598 Grundrechte, Bedeutung im IP 230 - , Gleichberechtigung der Geschlechter 297, 305 f., 354 f., 752-754 Guardianship s. Elterliche Gewalt Güterkraftverkehr, Tarife 118 f. Güterrecht s. Ehegüterrecht H Haftung s. Halterhaftung, Reederhaftung Halterhaftung F. 98, 99 f. Handelsvertreter 109, 112 s. a. Alleinvertriebsvertrag Heimathafen, Gerichtsstand des Reeders 134-136 Heimatvertriebener s. Flüchtling Heuervertrag 133 I Illinois, Sicherheitsleistung f ü r die Prozeßkosten 541 Immunität s. Botschafter, Staatenimmunität Internationale Zuständigkeit, Ehesachen 278, 279, 575 f., 579, 580, 581 f., 583, 585, 586, 588 f., 591, 592 f., 595 DDR 280 f. S. 234 Schwz. 584 f. Ung. 225 US 587, 589 -.Nachlaßsachen 411, 426, 454f., 458, 467, 708 f., 710-712, 713-717, 717719 - , vermögensrechtliche Angelegenheiten 73 f., 85, 134-137, 373, 511 , Nachprüfung in der Rechtsmittelinstanz 74, 93, 96

Sachverzeichnis Internationale Zuständigkeit (Forts.) , Widerklage 92 f. Vormundschaftssachen 266, 300, 301, 303, 307, 317 f., 321, 338, 349, 398, 693, 696, 699 f., 700-703 Cal. 312-314, 315 f. ö . 698 US 302, 399 f. Iran, elterliche Gewalt 305 f. - , legitime Kindschaft 349 f., 360 f. Israel, Eheschließungsform 187 - . E r b r e c h t 411-414 - , Erfolgshonorar des Anwalts 660 f. - , Schenkung von Todes wegen 412414 - , Staatsangehörigkeit 775-781 Italien, Anerkennung kirchlicher Ehenichtigkeitsurteile 215 f. - , Ehehindernis des bestehenden Bandes 196, 209 - , Eheschließungsform 188 f., 191 - , Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 551 f. - , Getrenntleben der Ehegatten 240 f. Uneheliche Kinder 393-395 - , Unterhalt der Ehegatten 240 J Japan, Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 559 Jordanien, Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 556 Juden, Ausbürgerung 13-15 Jugoslawien, Erbrecht 464 f. - , Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 560 - , gesetzliche Vertretung des Fiskus vor ausländischen Gerichten 601, 603 Juristische Personen, Abwesenheitspfleger 153 f. Enteignung von Mitgliedschaftsrechten 144, 154, 163-165 - des öffentlichen Rechts, Untergang 57-60 - , Rechts- und Parteifähigkeit 56 f., 69 - , Sitz nach Enteignung 155-159 K Kanada, Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 558 Kapitän, Vollmacht 126 f. Kapitänsdarlehn F. 127-129 Kauf, Beschlagnahme der verkauften Forderung 84

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- Erfüllungspflicht des Käufers 82 - , mutmaßlicher Parteiwille 85 - , Wandlung 85 s. a. Vertragsstatut Kind, Anerkennung 704 CSSR 346 f. Gr. 361 I. 393 f. Nl. 344 Sud. 351 f. Tun. 335 f. VAR 329, 353 Viet. 341 f. - , Name 243 f., 261, 287, 382 - , Staatsangehörigkeit 750-754 Viet. 340 f. s. a. Annahme an Kindes Statt, Eheliche Abstammung, Elterliche Gewalt, Legitimation durch nachfolgende Ehe, Uneheliche Kinder Konkurs, Anfechtung 720 Schwz. 720 f. - , Wirkungen eines ausländischen - e s 722-725 Kosten, ausländischer Anwalt 661 f., 673 f. - , Sicherheitsleistung 12, 537, 538, 540, 669 III. 541 Lib. 669 f. N.Y. 539 Ung. 537 US 538 f., 540 f. Kriegsdienstverweigerung s. W e h r dienstverweigerung Kündigungsschutz ö . 66 f. L Lastenausgleich, Anspruchsentstehung 21, 708, 714, 718, 756 - E r b s c h e i n f ü r -szwecke 708f., 714717, 718 f., 757 Legitimation durch nachfolgende E h e 216, 329, 330, 333 f., 335-337, 338, 343, 344, 345 f., 347 f., 349 f., 351 f., 353, 354 f., 356, 357, 359, 378, 707 CSSR 346 Cyp. 358 f. Gha. 330-332 Gr. 333 Nl. 343, 344, 378 Pol. 356 f. Tun. 335 f. VAR 329, 353 Viet. 339-342

Sachverzeichnis

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Legitimation . . . (Forts.) - , Anerkennung ausländischer Entscheidungen 707 f. Ehebruchskinder 343, 344 f., 378 f. - , Internationale Zuständigkeit 338, 349 Lettland, Adel 26, 28-31 - , Staatsangehörigkeit 25 f., 28 Libanon, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen 670 - , Prozeßzinsen 672 - , Sicherheitsleistung f ü r die Prozeßkosten 669 f. Verjährung titulierter Ansprüche 671 f. Liechtenstein, Vollstreckung eines Schiedsspruchs 682-684 Luftfrachtvertrag 120-122 M Matrimonium claudicans s. Ehe, hinkende Mehrrechtsstaaten, Anknüpfung 308 f. Mexico, Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen 582 - , Ehescheidung 583 Missouri, Erbrecht IP 427, 430 Mitgliedschaftsrechte, Enteignung 144, 154, 163-165 N Nachlaßpfleger 710-713 Nachlaßsachen, internationale Zuständigkeit 411, 426, 454 f., 458, 467, 708 f., 710-712, 713-717, 717-719 Name 23, 27 f., 34, 40, 43 f., 46, 49, 51 f., 53 f., 242, 249 f. - der E h e f r a u 243-248, 249-252, 253 f., 255-257, 259 Nl. 254 f., 255, 257 SU 251 Thai. 252 VAR 246 - , Feststellung 32-34, 38, 42 f. - des Kindes 243 f., 261, 287, 382 Eng. 382 - , Polnisierung 54 f. - , Vertrauensschutz 52 f. s. a. Adel Nationalchina, Ehescheidung 277 f. Naturrecht auf Eheschließung 183-187 New Jersey, eheliche Abstammung 325

New Mexico, Annahme an Kindes Statt 400 f. New York, Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen 592 - , Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten 605 f., 640 f. - , Sicherheitsleistung f ü r die Prozeßkosten 539 Niederlande, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen 652 f. - . E h e g ü t e r r e c h t 460-462 -.Ehenichtigkeit 239 - . E h e s c h e i d u n g 279 - , Erbrecht 432 f., IP 4 3 3 ^ 4 0 , IP 448 f., 450-453, IP 458 f., 460-463, I P 463 f., IP 466 f., IP 467-471 - , Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 556 f. - , Legitimation durch nachfolgende E h e 343, 344, 378 - , Name der E h e f r a u 254 f., 255, 257 - , Rechtshängigkeit 643 - , Schiffsgläubigerrecht f ü r Proviantlieferungen 131 N o r m e n h ä u f u n g und Normenmangel s. Anpassung Norwegen, Annahme an Kindes Statt 397 - , eheliche Abstammung 383-385 - , Unterhalt unehelicher Kinder 383-388 Noterbrecht Arg. 421 Nl. 432 f., 461-463 Notklerikalehe 183-187 O öffentliches Recht, Anwendungsbereich 118 f.,525,527-529 Order f o r support, Anerkennung u n d Vollstreckung 639-642 Ordre public 9 f., 175 f., 230, 246-248, 285, 306, 380, 394-396,424 f., 515,634, 664, 667 f. - , Abschaffung des Adels 54 - , Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen 617,620 f., 631,633-635 - , besitzloses Pfandrecht 175-177 - , Eheherstellung 241

Sachverzeichnis Ordre public (Forts.) - , elterliche Gewalt 306, 324 - E r f o l g s h o n o r a r 657 f., 660, 664 f., 666, 667 f., 677 - , faktische E h e 180 f. - , Geltendmachung der Unehelichkeit 285, 380 f. Güterkraftverkehrstarife 118 f. - , Legitimation durch nachfolgende E h e 343, 344 f., 355, 378 f. - , Name der E h e f r a u 246-248 -.rechtliches Gehör 620f. - , Rück Verweisung 419 f. - , Unauflöslichkeit des Ehebandes 196 f., 211, 231 f. - , Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes 394-396 - , Verpflichtungsfähigkeit 425 - , Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen 200 - , Wiederheirat nach Ehescheidung 212, 215-217, 231, 238 Österreich, Adel 51 - , Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen 580 f. - , Eheschließungsform IP 190 - , Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 553-555 Geschäftsfähigkeit beschränkt Entmündigter 407 f. - , Internationale Zuständigkeit in Adoptionssachen 698 - , Kündigungsschutz 66 f. - P f l e g s c h a f t 409f. - , Staatsangehörigkeit 697, 732 f., 767 P Parteifähigkeit eines ausländischen Vereins 56 f. Parteiwille s. Delikt, Vertragsstatut Patent, Neuheit der Erfindung 4 7 2 ^ 7 8 - , Unionspriorität 475-478 Personalstatut, Flüchtling 33, 41 f., 455 Personensorge s. Elterliche Gewalt Personenstand, hinkender 298 f. s. a. Ehe, hinkende Personenstandsbücher, F o r t f ü h r u n g der - aus ehemals deutschen Gebieten 705 f. Pfandrecht s. Registerpfandrecht Pflegschaft 406, 409 ö . 409 f. s. a. Abwesenheitspfleger, Nachlaßpfleger Pflichtteil s. Noterbrecht

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Philippinen, Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 559 Polen, Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 560 - , Legitimation durch nachfolgende Ehe 356 f. - , Staatsangehörigkeit 768 f., 770-772, 773, 774 - , Wirksamkeit von Entscheidungen deutscher Gerichte in den besetzten Gebieten 636 Prozeß, Abänderungsklage 374 f. - , Armenrecht f ü r Ausländer 536 Bras. 536 f. - , ausländische Entscheidung als Beweismittel 671 - , Flüchtlinge 579 - , gesetzliche Vertretung des Fiskus 598-603 Jug. 601, 603 - , Maßgeblichkeit der lex fori 138, 141, 266 f., 270, 389 - , Parteifähigkeit eines ausländischen Vereins 56 f. - , Prozeßfähigkeit 406, 511 - , Rechtshängigkeit 642 f. Nl. 643 - , Rechtskraftwirkung ausländischer Urteile 366 - , Rechtsschutzinteresse bei Nichtanerkennung des Titels im Ausland 137 — f ü r erneute Klage trotz ausländischem Titel 576 f. - , Sicherheitsleistung f ü r die Kosten 12, 537, 538, 540, 669 III. 541 Lib. 669 f. N. Y. 539 Ung. 537 US 538 f., 540 f. - , Vollmacht 602 - , wesenseigene Zuständigkeit 266-269, 704 - , Wohnsitz 138, 141 s. a. Ausländisches Recht, Gerichtsbarkeit, Internationale Zuständigkeit

Q Qualifikation der Anerkennung der Vaterschaft 329 f., 336 f., 347 f., 351, 353 f. - der guardianship 314 f. - der Namensführung des Kindes 382

Sachverzeichnis

832 R

Rechtsänderung, Berücksichtigung in der Revisionsinstanz 4-9 Rechtsanwalt s. Anwalt Rechtsfähigkeit einer ausländischen juristischen Person 56 f., 69 Rechtsgeschäft S. 76 Rechtshängigkeit 642 f. Nl. 643 Rechtskraftwirkung ausländischer Urteile 366 Rechtsschutzinteresse, Anerkennungsfähigkeit des Titels im Ausland 137 - , erneute Klage bei ausländischem Titel 576 f. Rechtswahl s. Delikt, Vertragsstatut Reeder, Gerichtsstand 134-137 - , Haftung bei Schiffszusammenstößen 123 f., 130 Registerhafen, Gerichtsstand des Reeders 134 f. Registerpfandrecht, Anerkennung 174-177 Renvoi s. Rückverweisung Revision, ausländisches Recht 5-9, 49, 114 f., 116,311,599 f. - , Berücksichtigung einer Rechtsänderung 4-9 Rückerstattung, Rechtsmittelfrist 138, 140 f. Rückverweisung 311,323,368 - , Beachtung des ordre public des Verweisungsstaates 419 f. - , Delikt 97, 98 f. F o r m 341 - , versteckte 303, 313 f., 316 f., 318-320, 326, 381, 399 f. Rußland s. Sowjetunion

S Sachenrecht s. Besitz, Eigentumsvorbehalt, Registerpfandrecht Schenkung von Todes wegen Isr. 4 1 2 ^ 1 4 Schiedsgerichtsvereinbarung 678-680, 690-692 - , Rechtswirksamkeit Lie. 682-684 Schiedsspruch, Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen - s 681-684, 689 Aufrechnung im Vollstreckbarerklärungsverfahren 684-688

Schiff sgläubigerrecht 125-129, 131 f. F.126-129 Nl. 131 Schiffszusammenstoß 123 f., 129 f. Schweden, Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen 579 f. - , Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 557 - , Rechtsgeschäft 76 - , Voraussetzungen der Eheschließung 232 - , Zuständigkeit in Ehesachen 234 Schweiz, Alleinvertriebsvertrag 110 f. - , Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen 584 - E h e g ü t e r r e c h t 270f. - , Ehescheidung 282 f. - , Eigentumsvorbehalt 720 - , gemeinschaftliches Testament 443 - , Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 552 f. - , Internationale Zuständigkeit in Ehesachen 584 f. - , Konkursanfechtung 720 f. - , Testamentsvollstreckung 423 - , Unterhalt des unehelichen Kindes 368 f., 371 f. - , Wohnsitz der E h e f r a u 585 Seearbeitsvertrag 133 Sicherheitsleistung f ü r die Prozeßkosten 12, 537, 538, 540, 669 III. 541 Lib. 669 f. N.Y. 539 Ung. 537 US 538 f., 540 f. Sitz einer juristischen Person nach Enteignung 155-159 Sowjetunion, Adel 23-25, 28, 39 - , E h e n a m e 251 - , Eheschließungsform 180, 182 f. - , Staatsangehörigkeit 24 f., 38 f. - , Unterhalt des unehelichen Kindes 363 f. s. a. Lettland Sozialversicherung s. Unfallversicherung Spaltgesellschaft 154, 163-165 Spanien, Ehehindernis des bestehenden Bandes 207, 212, 229, 236 f. - , Eheschließungsform 207 f., 228, 258, 327 - , elterliche Gewalt 324, 327 f. Staatenimmunität 549-569 B. 552 Can. 558

Sachverzeichnis Staatenimmunität (Forts.) CSSR 560 Eng. 557 f. F. 555 Gr. 555 f. I. 551 f. Jap.559 Jor. 556 Jug. 560 Nl. 556 f. ö . 553-555 Ph. 559 Pol. 560 S. 557 Schwz. 552 f. US 558 f. VAR 556 Gesandtschaftsgrundstück 542-548 Staatenlose 17, 34, 40 f. Staatsangehörigkeit 20, 619, 626, 731, 773 CSSR 53 f. Isr. 775-781 Lett. 25 f., 28 ö . 697, 732 f., 767 Pol. 768 f., 770-772, 773, 774 SU 24 f., 38 f. Ung. 33, 44, 223 f., 741 - ausgebürgerter J u d e n 13-15,767 - , Deutsche ohne deutsche - 20, 735739, 740, 757-762, 763, 764 f. doppelte 214, 362, 626, 759-761 - der E h e f r a u Eng. 286 f., 381 Gr. 333 - ehemaliger Österreicher 727-730, 766 f. - , E r w e r b durch Einstellung in die deutsche Wehrmacht oder andere Organisationen 742-747, 755 f. - , Gleichberechtigung der Geschlechter 752-754 - des Kindes 750-754 Viet. 340 f. - , Pole deutscher Reichsangehörigkeit 747-750 - , Verlust durch E r w e r b einer ausländ i s c h e n - 732 f. Standesbeamter, P r ü f u n g von Ehehindernissen 220-222. Statutenwechsel, Ehegültigkeit 187 - , Ehegüterrecht 264 f., 273-276 - , Eigentumsvorbehalt 720 - E r b r e c h t 456 f. - , Flüchtling 12, 41 f., 456 f. - P f a n d r e c h t 174 f.

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Stellvertretung s. Vollmacht Sudan, Anerkennung eines Kindes 351f. Sudetenland s. Tschechoslowakei Südvietnam, Legitimation durch nachfolgende Ehe 339-342 - , Staatsangehörigkeit des Kindes 340 f. Syrien, Eheschließungsform f ü r Christen 276 f. - . V e r s t o ß u n g 280 T Tatbestandswirkung ausländischer Entscheidungen 672 Territorialitätsprinzip bei Enteignungen 155 f., 166 f., 492, 528, 613 - im Konkurs 725 - im Währungs- und Devisenrecht 525, 528 - im Warenzeichenrecht 481 f., 500, 504 f. Testament s. Erbrecht Thailand, Name der E h e f r a u 252 Todeserklärung 20-22 F. 17-19 - , Anerkennung einer ausländischen 15 f., 17 - ausgebürgerter Verfolgter 15 f. Todeszeitpunkt im Entschädigungsrecht 16 f. Traubereitschaftserklärung 205 Trust, Umdeutung in Dauertestamentsvollstreckung 428-430, 444-446 Tschechoslowakei, Abwesenheitspfleger 145 - , Adel 53 f. - , Anerkenntnis der Vaterschaft 346 f. - , Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen 595 f. - , Ehegüterrecht (Sudetenland) 263 - , Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 560 Kindesunterhalt 376 f. - , Staatsangehörigkeit 53 f. Tunesien, Abstammungsfeststellung 335 f. Türkei, Eheschließungsform 218 - , Stellung der E h e f r a u 219 U Umstellung, Anwendungsbereich von -svorschriften 527-529 Umwandlung von Uraltguthaben 156-158 s. a. Auslandsschulden Uneheliche Kinder 361 f., 363 f., 368, 370 f., 375 f., 381, 383, 387 f., 391, 393-396

Sachverzeichnis

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Uneheliche Kinder (Forts.) Äth. 355 CSSR 376 f. Eng. I P 381 I. 393-395 Nor. 383-388 Schwz. 368 f., 371 f. SU 363 f. - , E i n b e n e n n u n g 378 f. - , N a m e 287, 382 E n g . 382 Verkehrsrecht des Vaters 391 f. Gr. 390 f. s. a. A n e r k e n n u n g von K i n d e r n , Eheliche A b s t a m m u n g U n e r l a u b t e H a n d l u n g s. Delikt Unfallversicherung, Arbeitsunfall im Ausland 104-107 Ungarn, Adel 35-37, 45, 47 f. - , Ehefähigkeitszeugnis 224 - , E h e s c h l i e ß u n g s f o r m I P 225 - , E r b r e c h t 464 f. I n t e r n a t i o n a l e Zuständigkeit in E h e s a c h e n 225 - , Sicherheitsleistung f ü r die Prozeßk o s t e n 537 - , Staatsangehörigkeit 33, 44, 223 f., 741 Ungarnflüchtlinge 577-579 Ungerechtfertigte Bereicherung s. Bereicherung U n l a u t e r e r W e t t b e w e r b s. W e t t b e w e r b Unterhalt, A n e r k e n n u n g u n d Vollstrekk u n g ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen 637 f., 639-642 F. 648-651 Nl. 652 f. US 646 f. - , Ehegatten I. 240 uneheliche Kinder 361 f., 363 f., 368, 370, 375 f., 383, 387 f., 391, 393-396 CSSR 376 f. I. 394 Nor. 383 f., 386-388 Schwz. I P 368, 371 f. SU 363 f. , A b ä n d e r u n g s k l a g e 374 f. Uraltguthaben, U m w a n d l u n g 156-158 Urteilsbegründung 2 V Valutaschulden, U m r e c h n u n g 672 V a t e r s c h a f t s a n e r k e n n u n g s. Ane r k e n n u n g von K i n d e r n

Verdeutschung ausländischer Adelsbezeichnungen 46 Verein, ausländischer, Rechts- u n d P a r t e i f ä h i g k e i t 56 f. Vereinigte Arabische Republik, Ane r k e n n u n g eines Kindes 329, 353 - , E h e s c h l i e ß u n g s f o r m I P 352 f. - , Gerichtsbarkeit ü b e r ausländische Staaten 556 - , N a m e der E h e f r a u 246 Vereinigte Staaten von Amerika, Ane r k e n n u n g ausländischer Entscheid u n g e n in E h e s a c h e n 587 f., 589 f., 593 f. in Unterhaltssachen 646 f. - , B e s t i m m u n g der m a ß g e b e n d e n Teilr e c h t s o r d n u n g 308 f. - , Domizil 302, 310 f., 326, 587, 589 f., 593 f. - , elterliche Gewalt 311 f. - , E r f o l g s h o n o r a r des Anwalts 658 f. —, Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 558 f. Jurisdiction in Adoptivsachen 399 f. - - in E h e s a c h e n 587, 589 in Sorgerechtssachen 302 - , Sicherheitsleistung f ü r die Prozeßk o s t e n 538 f., 540 f. s. a. California, Illinois, Missouri, New Jersey, New Mexico, New York V e r f a h r e n s. P r o z e ß V e r j ä h r u n g , Delikt 95 F. 100 - titulierter Ansprüche 671 f. Lib. 671 f. Vermögenssorge s. Elterliche Gewalt Versicherungsanstalt s. Juristische P e r s o n e n des öffentlichen Rechts V e r s t o ß u n g Syr. 280 Vertragshilfe 87 Vertragsstatut 57, 61, 68, 70, 74 f., 77, 82, 85, 86, 108, 111 f., 118, 131, 149, 422, 527, 678 - , A b ä n d e r u n g 69 f., 529 - , Massenverträge 80 - m u t m a ß l i c h e r Parteiwille 61-63, 69, 75, 85, 86, 108 f., 654, 666 P r o z e ß v e r h a l t e n der P a r t e i e n 61-63, 67, 70, 71, 77, 82, 83 f., 86, 86 f., 524 - , stillschweigender Parteiwille 67 f., 80, 133, 725 s. a. u n t e r d e n einzelnen Verträgen Vertrauensschutz bei N a m e n s f ü h r u n g 52 f.

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Sachverzeichnis Vertretung, gesetzliche - des Fiskus im Prozeß 598-603 Jug. 601, 603 Vertriebener s. Flüchtling Verwirkung F . 100 Vietnam s. Südvietnam Völkerrecht, Exterritorialität von Gesandtschaftsangehörigen 63 f., 576 — des Gesandtschaftsgrundstücks 542-548 Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten 549-569 - , Verleihung der Staatsangehörigkeit 761, 767, 776-781 Volljährigkeit 321 Dk. 321 f. - . F l ü c h t l i n g 12 Vollmacht 423, 529 f. - des Kapitäns 126 f. - , P r o z e ß - 602 Vollstreckung ausländischer Entscheidungen s. Anerkennung Vollstreckungsurteil 366, 374, 604, 639 f. Vorfrage 229 f., 237 f., 288 f., 297 f. Vormundschaftssachen, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen 144-148, 693-695, 696-699, 707 f. - , einstweilige Anordnungen 300, 304 - , Genehmigung von Güterrechtsverträgen 266-269 Internationale Zuständigkeit 266, 300, 301, 303, 307, 317 f., 321, 338, 349, 398, 693, 696, 699 f., 700-703 Cal. 312-314, 315 f. ö . 698 US 302, 399 f. Verkehrsregelung 389-391 - , wesenseigene Zuständigkeit 266-269, 704 s. a. Freiwillige Gerichtsbarkeit W Währung, Anwendungsbereich von -svorschriften 527-529

- , Umrechnung von Valutaschulden 672 s. a. Devisenrecht, Goldsovereign, Uraltguthaben Warenzeichen, Anwendung der Pariser Verbandsübereinkunft im Verhältnis zur CSSR 489 f. - , Betriebsfortsetzung nach Enteignung 489, 491 - , Eintragungsbewilligungsklage 490 f., 498 f. - . E n t e i g n u n g 492-498 - , Import von im Ausland in Verkehr gebrachter Originalware 479—485, 500-510 - , Rechtsnatur 479 f., 502, 506 f., 509 - , Territorialitätsprinzip 481 f., 500, 504 f. Wechselbürgschaft 113 f. F. 114-117 Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen 200 Wertpapierbereinigung 144-148 Wettbewerb 510 -.Begehungsort 516-518 - von Inländern im Ausland 514-520 - , Schutz ausländischer Wettbewerber im Inland 511 f. Widerklage, Zuständigkeit 92 f. Wiederheirat nach Ehescheidung 196 f., 207, 211, 212 f., 214-217, 226, 231 f., 233, 237 f., 631 f. Wohnsitz, Rechtsmittelfristen in Wiedergutmachungssachen 138, 139142 Z Zinsen Eng. 81 Lib. 672 - , rückständige von Fremdwährungsschulden 149-151 Zuständigkeit s. Gerichtsstand, Internationale Zuständigkeit Zuständigkeit, wesenseigene 266-269, 704 Zustellung an Exterritoriale 573 Zwangsvollstreckung gegen Angehörige der alliierten Streitkräfte 644-646 Zypern s. Cypern