Die Akzessorietät der polnischen Hypothek: eine Untersuchung zur Verwendbarkeit der Hypothek in der Kreditpraxis vor dem Hintergrund ihres akzessorischen Charakters 9783847104780, 9783847004783, 9783737004787, 3847104780

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Schriften zum Internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung

Band 38

Herausgegeben im European Legal Studies Institute / Institut für Europäische Rechtswissenschaft / Institut pour le droit en Europe der Universität Osnabrück von Professor Dr. Dr. h. c. mult. Christian von Bar, FBA, Professor Dr. Christoph Busch, Professor Dr. Hans Schulte-Nölke und Professor Dr. Dr. h. c. Fryderyk Zoll

Maximilian Zembala

Die Akzessorietät der polnischen Hypothek Eine Untersuchung zur Verwendbarkeit der Hypothek in der Kreditpraxis vor dem Hintergrund ihres akzessorischen Charakters

V& R unipress Universitätsverlag Osnabrück

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Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISSN 2198-7041 ISBN 978-3-8471-0478-0 ISBN 978-3-8470-0478-3 (E-Book) ISBN 978-3-7370-0478-7 (V& R eLibrary) Weitere Ausgaben und Online-Angebote sind erhältlich unter: www.v-r.de Ó 2016, V& R unipress GmbH, Robert-Bosch-Breite 6, 37079 Göttingen / www.v-r.de Alle Rechte vorbehalten. Das Werk und seine Teile sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlages. Printed in Germany. Druck und Bindung: CPI buchbuecher.de GmbH, Zum Alten Berg 24, 96158 Birkach Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Inhalt

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1 – Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Anlass für das Thema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Reform des polnischen Hypothekenrechts . . . . . II. Hintergrund der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der gescheiterte Versuch, eine Grundschuld nach deutschem Vorbild einzuführen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Novelle des Hypothekenrechts . . . . . . . . . . . . . . . D. Einführung in das polnische Hypothekenrecht . . . . . . . . I. Die historische Entwicklung des polnischen Hypothekenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Hypothek im polnischen Recht . . . . . . . . . . . III. Die wichtigsten Änderungen im Hypothekenrecht . . . E. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Gang der Abhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 2 – Der Begriff der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die sprachliche Herleitung des Begriffs der Akzessorietät . . . . . B. Akzessorietät als gesetzliche Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung bei akzessorischen Sicherungsrechten . . . . . . . . . . . . . . II. Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung für die Unterscheidung . . . . . . . . . . . C. Der Grundsatz der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kritische Würdigung des Akzessorietätsdogmas . . . . . . . 1. Die gängige Terminologie zum Grundsatz der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

2. Das bei der Untersuchung zugrunde gelegte Verständnis von der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Die Ablehnung eines Grundsatzes der Akzessorietät . b. Der Grundsatz der Akzessorietät als Auslegungshilfe . II. Die verschiedenen Formen der Akzessorietät . . . . . . . . . D. Die Funktion der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Akzessorietät als Mittel zur Erreichung des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Akzessorietät als Schutz des Eigentümers des belasteten Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Funktion der Akzessorietät als Auslegungshilfe . . . . . . E. Der Begriff der umgekehrten Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . I. Die Verwendung des Begriffs der umgekehrten Akzessorietät . II. Relevanz für die Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Der Begriff der Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Bestimmtheit in Bezug auf die zu besichernde Forderung . II. Die Bestimmtheit in Bezug auf den belasteten Gegenstand und den Hypothekenbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Der Begriff der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Kausalitätsprinzip im polnischen Recht . . . . . . . . . . II. Die Unterscheidung von Akzessorietät und Kausalität . . . . . III. Die causa der Hypothekenbestellung . . . . . . . . . . . . . . IV. Relevanz der Kausalität für die Untersuchung . . . . . . . . . H. Akzessorietät und Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Begriff der Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Persönliche Schuld und Hypothekenschuld als unechte Gesamtschuld im polnischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Auswirkungen der Akzessorietät auf den Rang von Hypotheken J. Die Auswirkungen der Akzessorietät auf die Vornahme von Grundbucheintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K. Die Bedeutung der Akzessorietät für die praktische Verwendbarkeit der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. Die Akzessorietät der Hypothek im polnischen Recht . . . . . . . . Kapitel 3 – Die Akzessorietät in der Entstehung . . . . . . . . . . A. Der Begriff der Akzessorietät in der Entstehung . . . . . . . B. Problemaufriss: die Akzessorietät in der Entstehung und die Kreditpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bestimmtheit der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Erfordernis der Bestimmtheit der besicherten Forderungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

2. Der Begriff des Rahmenvertrages . . . . . . . . . . . . . . II. Künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Problematik der künftigen Forderungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Begriff der Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Grundsatz der akzessorischen Entstehung der Hypothek . . . . D. Das Erfordernis der Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Betrag der Hypothek und die Höhe der Forderung . . . . 1. Die Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von der Höhe der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Freigabeanspruch wegen Übersicherung . . . . . . . . II. Die Währung der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die konkrete Bezeichnung der Forderung . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff der Forderung im polnischen Recht und in der GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Gesetzestext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Ausführungsvorschriften zur GBO . . . . . . . . . . . 5. Einstimmige Annahmen der Literatur . . . . . . . . . . . 6. Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Die deutsche Höchstbetragshypothek im Vergleich . . . . 9. Die österreichische Höchstbetragshypothek im Vergleich . 10. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Auslegung nach dem Telos des Gesetzes . . . . . . . . b. Eigener Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . c. Andere Beurteilung bei der Besicherung einer fremden Schuld? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Die Beurteilung der Ausführungsvorschriften zur GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Auswirkung der Möglichkeit zur Besicherung künftiger Forderungen auf die Akzessorietät in der Entstehung . . . . . II. Die allgemeine Definition der künftigen Forderung . . . . . . III. Der Aufhebungsanspruch des Eigentümers beim langfristigen Nichtentstehen der künftigen Forderung gem. Art. 991 GBO . 1. Aufhebungsanspruch in Bezug auf Forderungen, die noch entstehen können . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erlöschen der Hypothek, wenn Forderungen nicht mehr entstehen können . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

Anforderungen an die Verbindlichkeit der künftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergleich mit der deutschen Verkehrs- und Höchstbetragshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vergleich mit der österreichischen Höchstbetragshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Die hypothekarische Besicherung der parallel debt . . . . . . . . G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Bestimmtheit der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . II. Künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Akzessorietät in der Entstehung als Schutz des Eigentümers IV.

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Kapitel 4 – Die Akzessorietät im Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der Begriff der Akzessorietät im Umfang . . . . . . . . . . . . . . . B. Problemaufriss: Die Akzessorietät im Umfang und die Kreditpraxis I. Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von der Höhe der besicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Besicherung von Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Besicherung von Nebenforderungen . . . . . . . . . . . . IV. Änderung des Kreditvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Änderung des Kreditvertrages im Allgemeinen . . . . . . 2. Der Begriff der Umschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Begriff der Kreditaufstockung und der Prolongation . C. Die Höhe der Forderung als Maßgabe für die Höhe der Hypothek . I. Die Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von dem besicherten Forderungskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konsequenzen der Höchstbetragskonstruktion für die Kosten der Hypothekenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Kostenproblematik bei der Höchstbetragshypothek im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Kosten der Hypothekenbestellung . . . . . . . . . . . 3. Schlussfolgerung zum Kostenaspekt . . . . . . . . . . . . III. Konsequenzen der Höchstbetragskonstruktion für die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung . . . . D. Erstreckung der Hypothek auf Zinsen und Nebenforderungen . . . I. Die Sicherung von Zinsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Zinsforderung als Nebenforderung im Sinne der GBO. 2. Die hypothekarische Besicherung von Zinsforderungen . .

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Inhalt

II. III.

Die Sicherung der zugesprochenen Rechtsverfolgungskosten Die Sicherung aller anderen Nebenforderungen . . . . . . . 1. Definition der anderen Nebenforderungen und ihre Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Bezeichnungserfordernis hinsichtlich der anderen Nebenforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung . I. Die Auswechslung der besicherten Forderung gegen eine andere Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff der Forderungsauswechslung . . . . . . . . . 2. Forderungsauswechslung als Inhaltsänderung der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bedeutung der Forderungsauswechslung für die Akzessorietät der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Voraussetzungen für die Forderungsauswechslung . . . . 5. Der Zeitpunkt der Forderungsauswechslung . . . . . . . 6. Die Auswechslung der Nebenforderungen und Zinsen . . II. Das Hinzufügen einer weiteren Forderung in den Sicherungsrahmen der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Unterschied zur Forderungsauswechslung . . . . . . 2. Von der ursprünglichen Bezeichnung erfasste Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Novation im polnischen Recht . . . . . . . . . . . . 2. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Forderungsauswechslung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Umschuldungskredit als Novation im Sinne des Art. 506 ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Voraussetzungen für die Erstreckung der Hypothek auf die neue Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Weitere Verwendbarkeit der Hypothek bei der Globalbeleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff der Globalbeleihung . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitere Verwendbarkeit der durch die Globalbeleihung entstandenen Hypotheken . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Beleihung bei ungeteiltem Grundstück . . . . . . . . b. Beleihung nach Parzellierung . . . . . . . . . . . . . V. Die Kosten der Forderungsauswechslung . . . . . . . . . . .

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10 F. Änderung des Kreditvertrages: die Forderungsänderung . . . . . I. Der Begriff der Forderungsänderung . . . . . . . . . . . . . II. Die Forderungsänderung als Inhaltsänderung der Hypothek III. Die Bedeutung des Art. 684 GBO für die Akzessorietät der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Währungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Andere Änderungen der Forderungen, die eine Erweiterung der Grundstückshaftung zum Gegenstand haben . . . . . . 1. Die Kreditaufstockung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Prolongation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abänderung des Rechtsverhältnisses, die das Entstehen neuer Forderungen mit sich bringt . . . . . . . . . . . . 4. Erweiterung von Nebenforderungen und Zinsen . . . . . VI. Voraussetzungen für eine Erstreckung der Hypothekenhaftung auf die geänderte Forderung . . . . . . VII. Die Bestellung einer nachrangigen Hypothek für eine Forderungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Kosten der Forderungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . G. Der Umfang der Besicherung der parallel debt . . . . . . . . . . . H. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von der Höhe der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Besicherung von Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Besicherung von Nebenforderungen . . . . . . . . . . . IV. Änderung des Kreditvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Akzessorietät im Umfang als Schutz des Eigentümers . . . . Kapitel 5 – Die Akzessorietät in der Zuständigkeit . . . . . . . . . . . A. Der Begriff der Akzessorietät in der Zuständigkeit . . . . . . . . . B. Problemaufriss: die Akzessorietät in der Zuständigkeit und die Kreditpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Konsortialfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff der Konsortialfinanzierung, der anfänglichen und der nachträglichen Syndizierung . . . . . . . . . . . 2. Die hypothekarische Sicherung bei der Konsortialfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Zwischenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der hypothekarischen Besicherung von Anleihen . . . . . . . . . IV. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Verbriefung von hypothekarisch besicherten Forderungen . . . . . . . . . 1. Der Begriff der MBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Auswirkung einer akzessorischen Besicherung auf die Strukturierung von MBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Abtretung der besicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Abtretung künftiger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Grundsatz der Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Bestellung der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Konstruktion des Hypothekenverwalters als Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät in der Zuständigkeit . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Gesetzestext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Inhaberschaft der Hypothek bei der Berufung des Hypothekenverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Theorie der materiellen Inhaberschaft . . . . . . . . . 2. Die Theorie der Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . 3. Die Theorie der formellen Inhaberschaft . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Wesen der Konsortialhypothek . . . . . . . . . . . . . . . E. Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung . . . I. Der Begriff der Finanzierung desselben Vorhabens als Voraussetzung für die Berufung des Hypothekenverwalters . . 1. Die Identität des Vorhabens . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Die Theorie der Schuldnerperspektive . . . . . . . . . b. Die Theorie der Gläubigerperspektive . . . . . . . . . c. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Gegenstand des finanzierten Vorhabens . . . . . . . . 3. Der Begriff der Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . a. Finanzierung als Kreditgewährung . . . . . . . . . . . b. Finanzierung als Finanzdienstleistung . . . . . . . . . c. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Bezeichnungserfordernis bei der Berufung des Hypothekenverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.

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12 1. Die Bezeichnung des Umfangs der zu sichernden Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bezeichnung des zu finanzierenden Vorhabens . . III. Die Berufung des Hypothekenverwalters bei der nachträglichen Syndizierung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Wortlaut des Gesetzes und die nachträgliche Syndizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Möglichkeit der nachträglichen Berufung des Hypothekenverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Die grundsätzliche Möglichkeit der nachträglichen Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Die Art und Weise der nachträglichen Berufung . . IV. Das Schicksal der Konsortialhypothek beim sukzessiven Erlöschen der Konsortialforderungen . . . . . . . . . . . . V. Die Besicherung der parallel debt als Alternative zum Hypothekenverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Die gemeinschaftliche Besicherung der Zwischenfinanzierung . I. Die Berufung des Hypothekenverwalter für die Baufinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weitere Fälle der Zwischenfinanzierung . . . . . . . . . . G. Die Berufung eines Hypothekenverwalters zur Besicherung von Anleihen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Inhaberschaft der Anleihehypothek . . . . . . . . . . 1. Die Theorie der materiellen Inhaberschaft . . . . . . . 2. Die Theorie der Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Wesen der Anleihehypothek . . . . . . . . . . . . . . III. Die hypothekarische Besicherung von Anleihen . . . . . . H. Die Übertragung der Hypothekenforderung . . . . . . . . . . . I. Der Gesetzestext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Grundsatz der umgekehrten Akzessorietät . . . . . . III. Der Grundsatz der Akzessorietät in der Zuständigkeit . . . IV. Die Übertragung der Hypothek bei Abtretung einzelner Forderungen aus dem besicherten Forderungskreis . . . . 1. Die Teilung der Hypothek bei der Abtretung . . . . . .

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183 183

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Inhalt

2. Die Vereinbarung über den Umfang der Teilung . . . . . . 3. Die Teilung der Hypothek bei Abtretung von in der Höhe unbestimmten Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Anzeigepflicht gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Übertragung der Hypothek bei Teilabtretung der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vereinbarungen über den Ausschluss des Übergangs der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausschluss bei Bestehen weiterer besicherter Forderungen 2. Ausschluss, wenn keine weiteren Forderungen besichert sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Übertragung der Hypothek bei der Übertragung der Forderung im Wege des transfer by novation . . . . . . . . . . 1. Der Begriff transfer by novation . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgen des transfer by novation . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die parallel debt als Konstruktion zur Erleichterung der Übertragung der Kreditforderung . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Abtretung der Forderung bei der Besicherung der parallel debt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Die Übertragung der Konsortialhypothek . . . . . . . . . . . 1. Die Übertragung der Hypothek bei der Abtretung der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Wechsel des Hypothekenverwalters . . . . . . . . . . 3. Die Teilung der Konsortialhypothek . . . . . . . . . . . . X. Die Übertragung der Hypothek bei der Subrogation . . . . . . 1. Der Begriff der Subrogation im polnischen Recht . . . . . 2. Die Übertragung der Hypothek bei der Subrogation . . . XI. Abtretung von Nebenforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Die Übertragung von Inhaberpapieren . . . . . . . . . . . . . XIII. Die Übertragung von Anleiheforderungen . . . . . . . . . . . XIV. Die isolierte Übertragung der Hypothek . . . . . . . . . . . . I. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die hypothekarische Besicherung von Konsortialfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die hypothekarische Besicherung von Zwischenfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die hypothekarische Besicherung von Anleihen . . . . . . . . IV. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Abtretung der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 184 185 186 187 187 187 189 190 190 191 192 192 193 193 194 194 195 195 196 198 199 200 200 201 201 202 202 202

14

Inhalt

V.

Akzessorietät in der Zuständigkeit als Schutz des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Kapitel 6 – Die Akzessorietät in der Durchsetzung . . . . . . . . . . . . A. Der Begriff der Akzessorietät in der Durchsetzung . . . . . . . . . . B. Problemaufriss: Die Akzessorietät in der Durchsetzung und die Kreditpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ergibt sich aus der Akzessorietät in der Durchsetzung ein Konflikt mit der Kreditpraxis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung der Akzessorietät in der Durchsetzung für die weitere Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Grundsatz der Akzessorietät in der Durchsetzung . . . . . . . . I. Die Interpretation des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die einzelnen sich aus der Forderung ergebenden Einreden . D. Die einzelnen Ausnahmen vom Grundsatz der Akzessorietät in der Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Einrede der Verjährung und der beschränkten Erbenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Kündigung von Forderung und Hypothek . . . . . . . . . E. Der Gutgläubige Erwerb der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 7 – Die Akzessorietät im Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der Begriff der Akzessorietät im Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . B. Problemaufriss: die Akzessorietät im Erlöschen und die Kreditpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die weitere Verwendbarkeit der Hypothek für bisher nicht besicherte Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Verwendung des Ranges der Hypothek . . . . . . . . . . . C. Der Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen . . . . . . . . . . . . I. Interpretation des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der aus dem Gesetz herzuleitende Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Fortbestand der Hypothek im Fall von potentiellen Forderungen aus dem besicherten Rechtsverhältnis . . . . 2. Der Fortbestand der Hypothek beim teilweisen Erlöschen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Besondere Ausnahmen vom Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 205 205 206 206 207 208 208 209 210 210 211 212 212 215 215 216 216 217 219 219 220 220 221 222

Inhalt

D. Die Wiederverwendbarkeit der Hypothek: der Umschuldungskredit bei einem anderen Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Wiederverwendung der bestehenden Hypothek für die Umschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Gestaltung des Umschuldungskredites als Forderungsauswechslung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Gestaltung des Umschuldungskredites als Novation . . . . 1. Die Abgrenzung der Umschuldung von der Novation . . . 2. Novationsvertrag zwischen Kreditnehmer, bisherigem und neuem Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Gestaltung des Umschuldungskredites als Subrogation mit anschließender Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Akzessorietät im Erlöschen beim teilweisen Erlöschen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eingeschränkte Akzessorietät bei nur teilweisem Erlöschen der besicherten Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Freigabeanspruch nach Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO . . . . . . 1. Der Freigabeanspruch als Instrument zur Anpassung der Hypothek an die besicherte Forderung . . . . . . . . . . . 2. Der Begriff der Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . a. Die Übersicherung im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO als unechte Übersicherung . . . . . . . . . . . . b. Für die Übersicherung maßgeblichen Kriterien . . . . c. Die Erhöhung des Hypothekenbetrages um die Kosten für die Verwertung des Grundstücks . . . . . . . . . . d. Zulässige Differenz zwischen Hypothekenbetrag und Höhe der besicherten Forderungen . . . . . . . . . . . e. Die Berücksichtigung des Grundstückswertes bei der Prüfung der Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Auswirkung von teilweisen Zahlungen des Eigentümers oder Dritter auf die Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teilweise Zahlung des nicht persönlich haftenden Eigentümers des belasteten Grundstücks . . . . . . . . . . 2. Die Zahlung von anderweitig verpflichteten Dritten . . . . F. Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers über den Hypothekenrang zu verfügen . . . . . . . . . I. Das Rangsystem der Grundpfandrechte im polnischen Recht . II. Die Auswirkung des Erlöschens der Hypothek auf den Rang der Rechte am belasteten Grundstück . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Gesetzestext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rangwahrung und die Akzessorietät . . . . . . . . . .

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223 223 223 225 225 226 227 228 228 229 229 230 231 233 234 235 237 239 239 241 242 242 243 243 244

16

Inhalt

3. Der frei gewordene Hypothekenrang im Vergleich mit der deutschen und österreichischen Eigentümerhypothek und der schweizerischen Pfandstelle . . . . . . . . . . . . . . . a. Die Lösung im deutschen BGB . . . . . . . . . . . . . b. Die Lösung im schweizerischen ZGB . . . . . . . . . . c. Die Lösung im österreichischen ABGB . . . . . . . . . d. Schlussfolgerungen für den frei gewordenen Hypothekenrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verfügung über den frei gewordenen Hypothekenrang . . 1. Die Bestellung einer Hypothek auf dem frei gewordenen Hypothekenrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Übertragung einer Hypothek auf den frei gewordenen Hypothekenrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Voraussetzungen für die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen . . . . . . . . . . . 1. Entstehen und Erlöschen der Berechtigung . . . . . . . . . 2. Umfang der Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der teilweise frei gewordene Hypothekenrang . . . . . . . . . VI. Die Verwendung des frei gewordenen Ranges für die Besicherung eines Umschuldungskredites . . . . . . . . . . . G. Die Verwendung des Hypothekenranges: die Vormerkung des Anspruch auf Besicherung in dem frei gewordenen Rang . . . . . . I. Die Sicherung des Anspruchs auf Übertragung einer nachrangigen Hypothek auf den freien Hypothekenrang . . . 1. Verbot der Verpflichtung zur Löschung des frei gewordenen Ranges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Verpflichtung zur Übertragung einer nachrangigen Hypothek auf den frei gewordenen Rang . . . . . . . . . . II. Die Sicherung des Anspruchs auf Bestellung einer Hypothek auf dem freien Hypothekenrang . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die weitere Verwendung der Hypothek . . . . . . . . . . . . . II. Die Verwendung des Ranges der Hypothek . . . . . . . . . . . III. Die Akzessorietät im Erlöschen als Schutz des Eigentümers . Kapitel 8 – Ergebnis und Würdigung . . . . . . . . . A. Untersuchungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . I. Besicherung eines Rahmenvertrages . . . II. Besicherung einer Kreditlinie . . . . . . . III. Besicherung eines wechselnden Zinssatzes IV. Besicherung einer Kreditprolongation . .

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Inhalt

17

Besicherung einer Kreditaufstockung . . . . . . . . . . . . . . Besicherung einer Umschuldung beim bisherigen Kreditgeber Wiederverwendung der Hypothek bei einer Globalbeleihung . Besicherung der Konsortialfinanzierung . . . . . . . . . . . . Besicherung der Zwischenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . Besicherung von Anleihen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abtretung der Hypothekenforderung . . . . . . . . . . . . . . Verwendung der Hypothek für einen Akquisitionskredit . . . Verwendung der Hypothek für eine Umschuldung bei einem anderen Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Besicherung eines einheitlichen Beleihungskonzeptes . . . . . B. Abschließende Gesamtwürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

269 270 270 271 271 272 272 273

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

281

Gesetzesübersetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293

V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII.

273 274 275

Vorwort

Die Arbeit wurde im Sommersemester 2015 von der Juristischen Fakultät der Universität Osnabrück als Dissertation angenommen. Ich danke meinem Doktorvater Prof. Dr. Dr. h.c. Zoll für das Interesse an dem Thema und die Betreuung des Vorhabens. Die geführten Diskussionen, Anmerkungen und Hinweise haben die Arbeit zu einem großen Ganzen werden lassen. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. von Bar für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Zoll, Prof. Dr. Dr. mult. h.c. von Bar, Herrn Prof. Dr. Schulte-Nölke und Prof. Dr. Busch danke ich ebenfalls für die Aufnahme in die Schriftenreihe. Mein besonderer Dank gilt meinen Eltern Prof. Dr. Anna und Kasimir Zembala. Sie haben stets großen Wert auf meine Ausbildung gelegt, mich in jeglicher Weise dabei unterstützt und nicht zuletzt zum Verfassen einer Dissertationsschrift ermuntert. Kamilla Zembala, Krasen Krastev und Dr. Kristina Mack danke ich für die Mühe des Korrekturlesens und die hilfreichen Anmerkungen. Sie haben zum Gelingen des Vorhabens beigetragen. Abschließend danke ich Dr. Kristina Mack, die mich über weite Teile meiner juristischen Ausbildung begleitet hat und auch beim Verfassen der Arbeit stets für Diskussionen und einen fachlichen Austausch zur Verfügung stand. Ihr ist die Arbeit gewidmet. Frankfurt am Main, im August 2015

Maximilian Zembala

Kapitel 1 – Einleitung

A.

Anlass für das Thema

I.

Die Reform des polnischen Hypothekenrechts

Das polnische Hypothekenrecht hat mit der Hypothekennovelle grundlegende Änderungen erfahren. Aufgrund dieser weit reichenden Änderungen gelten die neuen Regelungen erst ab dem 20. Februar 2011, damit sich die Praxis auf die veränderte Gesetzeslage einstellen konnte. Anlass der Reform war die überkommene Auffassung, dass die bisherige Gesetzeslage den Anforderungen der modernen Kreditwirtschaft nicht mehr entsprach. Bestätigt wurden die Reformbestrebungen durch zwei Berichte der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung, die eine Novellierung des polnischen Hypothekenrechts empfahlen.1 Die bisherige Gesetzeslage entsprach weitestgehend dem Gesetzesstand aus dem Jahre 1946.2 Während der sozialistischen Planwirtschaft war der Hypothekarkredit aber nahe zu bedeutungslos geblieben, so dass in der Folgezeit kein Bedarf entstand, die Regelungen zu reformieren.3 Erst der Systemumbruch und die Öffnung für die freie Marktwirtschaft ließen die Unzulänglichkeiten dieser Regelungen erkennen.

II.

Hintergrund der Reform

Hauptkritikpunkt der bisherigen Ausgestaltung der polnischen Hypothek war der, dass die Bestellung der Hypothek zu umständlich sei.4 Zudem sei sie zu unflexibel bei der Anpassung in Hinblick auf veränderte Umstände während 1 2 3 4

EBRD, Bericht 1, 15; dieselben, Bericht 2, 35, 37, 38 und 40. Pisulin´ski, Hipoteka, 13. Pisulin´ski, Hipoteka, 13; derselbe, Festschrift Gniewek, 471. Vgl. schon die Gesetzesbegründung, 2 und 3.

22

Einleitung

eines Kreditverhältnisses.5 So mussten die Parteien sich bisher bei der Bestellung der Hypothek entscheiden, ob dem Gläubiger eine Verkehrs- oder eine Höchstbetragshypothek eingeräumt werden sollte. Die Wahl musste danach getroffen werden, ob eine bestimmte oder in der Höhe unbestimmte Forderung besichert werden sollte. Welche Hypothekenart im Einzelfall die richtige war, wurde teilweise unterschiedlich beantwortet und konnte sich als schwierig erweisen.6 Wenn sich aber im Nachhinein herausstellte, dass nicht die richtige Hypothekenart gewählt worden war, wurde die Bestellung der Hypothek als unwirksam erachtet.7 Auch war nicht geklärt, wann Nebenforderungen und Zinsen von der Hypothekensicherung umfasst waren, so dass die Praxis dazu übergegangen ist, hierfür zusätzliche Hypotheken zu bestellen.8 Weiterhin konnten nicht mehrere Forderungen durch dieselbe Hypothek besichert werden.9 Die Auswechslung der besicherten Forderung war ebenso wenig möglich.10 In diesen Fällen musste jeweils eine weitere Hypothek bestellt werden, was die Kreditierung besonders umständlich und teuer machte. Als problematisch wurde also hauptsächlich die starre Verbundenheit der Hypothek mit nur einer bestimmten Forderung angesehen.

B.

Der gescheiterte Versuch, eine Grundschuld nach deutschem Vorbild einzuführen

Die Diskussionen über die Reform des Hypothekenrechts dauerten über zwanzig Jahre an.11 Mitunter gab es auch den Vorschlag, eine Sicherungsgrundschuld nach deutschem Vorbild in das polnische Recht einzuführen. Ein solches nicht-akzessorisches Grundpfandrecht kennt das polnische Recht nicht. In der juristischen Literatur gab es befürwortende, aber auch kritische Stimmen zu einem solchen Reformvorschlag.12 Eine dahingehende Reform wurde von der 5 Makowska, Festschrift, 89ff.; Pisulin´ski, Hipoteka, 16. 6 Gesetzesbegründung, 2; Makowska, Festschrift, 93; nach Ansicht mancher Autoren hingegen stellte die Auswahl zwischen Verkehrs- und Höchstbetragshypothek in der Praxis kein Problem dar, vgl. Sicin´ski, NPN 3/2010, 25; derselbe, Grundbucheintragungen, 705. 7 Gesetzesbegründung, 2. 8 Krupa-Da˛browska, Rzeczpospolita; Makowska, Festschrift, 95. 9 Rudnicki, Hipoteka, 16; Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 115–120; Gesetzesbegründung, 5; anderer Ansicht auch zur bisherigen Gesetzeslage Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 1. 10 Vgl. schon die Gesetzesbegründung, 8. Zwar war eine Änderung in Bezug auf die bisher besicherte Forderung im Sinne des Art. 70 GBO a. F. möglich. Allerdings war in dem Fall die Zustimmung der gleich- und nachrangig gesicherten Gläubiger erforderlich, falls deren Rechte durch die Änderung betroffen waren. 11 Siehe dazu Zaradkiewicz, 1. 12 Einer Sicherungsgrundschuld positiv gegenüber haben sich Rudnicki, Rejent 1/1998, 9; derselbe, Kongres Notariuszy, 278; Drewicz-Tułodziecka/Gregorowicz, PB 3/2005, 34 aus-

Die Novelle des Hypothekenrechts

23

Stiftung für den Hypothekarkredit13 unterstützt. Auch der Verband der deutschen Pfandbriefbanken e.V. hat sich dafür eingesetzt, eine dahingehende Novelle des Grundpfandrechtes vorzunehmen. Von dieser Seite aus wurde die Flexibilisierung des Hypothekenrechts durch die Einführung eines nicht-akzessorischen Sicherungsrechts favorisiert.14 Ende 2004 wurde auch ein Gesetzesvorschlag der Regierung in den Sejm15 eingebracht, der die Kodifizierung der Sicherungsgrundschuld nach deutschem Vorbild vorsah.16 Da die Legislaturperiode alsbald endete, wurde der Entwurf aber nicht mehr verabschiedet. In der folgenden Legislaturperiode kam es ebenso wenig zur Verabschiedung des Gesetzesvorschlages. Ursächlich dafür dürften die Stimmen gewesen sein, die einem nicht-akzessorischen Sicherungsrecht ablehnend gegenüber standen.17 Diesen folgend hat sich der polnische Gesetzgeber wohl hauptsächlich aus Gründen des Eigentümerschutzes für die Beibehaltung eines akzessorischen Grundpfandrechts entschieden.18 Denn vielfach wurde im Vorfeld geäußert, dass der Eigentümer des grundpfandrechtlich belasteten Grundstücks durch die Akzessorietät geschützt werden müsse.19

C.

Die Novelle des Hypothekenrechts

Anstelle der Einführung einer nicht-akzessorischen Sicherungsgrundschuld nach deutschem Vorbild hat man sich dazu entschlossen, die bisherigen Regelungen zur polnischen Hypothek grundlegend zu reformieren. Der akzessorische Charakter des Grundpfandrechts wurde dabei beibehalten. Die Vereinfachung und Flexibilisierung des Hypothekenrechts sollte statt der Einführung eines nicht-akzessorischen Sicherungsrechts durch eine Lockerung der Hypothekenakzessorietät erreicht werden.

13 14 15 16 17 18 19

gesprochen; ablehnend hingegen Pisulin´ski, TPP 1/2001, 9; derselbe, KPP (XIV) 3/2005, 837; Bieranowski, Rejent 10/2004, 81. Zum gesamten Meinungsstand siehe auch Makowska, PL 3/ 2006, 65 (65, Fn 2f.; 66; 68, Fn 12ff.) und Wudarski, KPP 2/2010, 433 (433, Fn 1, 434, Fn 2ff.). Die Stiftung für den Hypothekarkredit (Fundacja na Rzecz Kredytu Hipotecznego) ist eine Institution, die es zur Aufgabe hat, die Entwicklung des Hypothekarkredites in Polen zu fördern. Vgl. dazu den Internetauftritt www.ehipoteka.pl. Vgl. dazu auch Soergel/Stöcker, ZBB 2002, 412. Das polnische Parlament. Gesetzesvorschlag vom 8. November 2004, druk sejmowy nr 3433. Vgl. auch Pisulin´ski, Gutachten. So die Gesetzesbegründung, 6 in Zusammenhang mit der Einschränkung der Bestimmtheit der Hypothek im Rahmen des Art. 681 GBO. Pisulin´ski, Gutachten, 4 und 5; derselbe, KPP 3/2005, 842; Bieranowski, Rejent 10/2004, 87; Zrałek, Rejent 4/2008, 121; dazu auch Jastrze˛bski/Zaradkiewicz, PPH 5/2005, 20.

24

Einleitung

D.

Einführung in das polnische Hypothekenrecht

I.

Die historische Entwicklung des polnischen Hypothekenrechts

Das polnische Hypothekenrecht ist wie die gesamte Geschichte Polens entscheidend durch Einflüsse der benachbarten Staaten geprägt. Denn seit der Wiedererlangung der Unabhängigkeit des Landes im Jahre 1918 galt bis zum Jahre 1946 in den früheren preußischen Teilungsgebieten noch das deutsche und in den früheren österreichischen Teilungsgebieten noch das österreichische Grundpfandrecht.20 Im übrigen polnischen Staatsgebiet galt das Grundpfandrecht des früheren Polnischen Königreiches.21 Ab dem Jahre 1929 arbeitete eine Kodifikationskommission an einer Vereinheitlichung des Grundpfandrechts.22 Im Jahre 1937 und 1939 wurden auch erste Gesetzesvorschläge konzipiert.23 In diesen Gesetzesvorschlägen fanden sich teilweise Parallelen zu allen drei damals geltenden Rechtsordnungen.24 Ein nicht-akzessorischen Grundpfandrecht nach Vorbild der deutschen Sicherungsgrundschuld war zwar letztlich nicht vorgesehen, doch wurde damals schon die Einführung einer Grundschuld nach deutschem Vorbild diskutiert.25 Infolge des Ausbruchs des Zweiten Weltkrieges kam es nicht mehr zu einem Abschluss der Gesetzgebungsarbeiten. Sie fanden schließlich in Form des SachenrechtG im Jahre 1946 ihr Ende. Grundlage für die Verabschiedung des SachenrechtG war der Gesetzesvorschlag aus dem Jahre 1939.26 Allerdings wurden nicht alle damaligen Ideen übernommen.27 Bemerkenswert ist, dass die Gesetzesvorschläge von 1937 und 1939 auch die Diskussionen über die Gesetzesänderungen prägten, die zur aktuellen Hypothekennovelle geführt haben.28 Im Jahre 1983 wurden die Vorschriften des SachenrechtG durch die Regelungen der GBO ersetzt, ohne dass wirkliche inhaltliche Änderungen damit einhergingen.29 Ende des 20. Jahrhunderts ist aus den schon anfangs erwähnten Gründen erneut eine Diskussion über Gesetzesänderungen im Bereich des Hypothekenrechts aufgekeimt. Zunächst wurde von der Kommission zur Kodifizierung des Zivilrechts ein Gesetzesvorschlag verPisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 43ff. Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 43. Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 46. Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 46. Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 47. Vgl. dazu Goła˛b, KPP 1/1938, 40 und 47. Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 46. Insbesondere die sog. Berechtigung über den frei gewordenen Rang zu verfügen wurde nicht übernommen. 28 So wurde die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang schließlich mit der aktuellen Hypothekennovelle eingeführt. 29 Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 51.

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Einführung in das polnische Hypothekenrecht

25

öffentlicht, der einige Änderungen des Hypothekenrechts vorsah, ihren akzessorischen Charakter dem Grunde nach aber beibehalten wollte.30 Nachdem die Einführung einer nicht-akzessorischen Grundschuld gescheitert war, wurden erneut verschiedene Gesetzesvorschläge zur Hypothekenreform gemacht. Dabei wurden insgesamt drei verschiedene Gesetzesinitiativen in den Sejm eingebracht. Zu nennen ist der Regierungsentwurf vom 29. August 2007, der in der folgenden Legislaturperiode erneut am 14. Januar 2008 als Fraktionsentwurf vorgestellt wurde.31 Eine andere, nicht ganz so umfangreiche Gesetzesinitiative war der Gesetzesvorschlag aus dem Jahre 2008 von dem Sonderausschuss »Przyjazne Pan´stwo.«32 Maßgeblich war letztlich der Regierungsentwurf vom 29. Dezember 2008, der weitestgehend verabschiedet wurde und das Grundpfandrecht grundlegend geändert hat.33 Die Erfahrungen mit dem deutschen und österreichischen Grundpfandrecht haben die Gesetzgebungsarbeiten des polnischen Gesetzgebers unstreitig beeinflusst. Dies nicht nur deshalb, da sich der Gesetzgeber letztlich doch gegen ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht entschieden hat. So wird mitunter die österreichische Höchstbetragshypothek als Vorbild der novellierten polnischen Hypothek angesehen.34 Vor diesem Hintergrund ist bei der Betrachtung der Regelungen der polnischen Hypothek auch immer ein Blick auf das österreichische und das deutsche Recht interessant. Deshalb wird es im weiteren Verlauf der Arbeit dort Verweise auf die deutschen und österreichischen Rechtsordnungen geben, wo ein solcher Hinweis aufschlussreich erscheint und zum Verständnis eines deutschsprachigen Juristen beitragen kann. Diese Verweise sollten aber lediglich als Verständnis- und Argumentationshilfen verstanden werden und erheben keinen rechtsvergleichenden Anspruch.

II.

Die Hypothek im polnischen Recht

Die Hypothek stellt im polnischen Recht ein beschränktes dingliches Recht dar.35 Die die Hypothek betreffenden Regelungen finden sich überwiegend nicht im ZGB, sondern in den Art. 65–1111 GBO. Daneben gelten für sie noch die allgemeinen Regeln über beschränkte dingliche Rechte in den Art. 244–251 ZGB. Eine Kodifizierung außerhalb des ZGB ist historisch zu erklären. Im Zuge der Das Projekt ist veröffentlicht in PS 2/2000, 195ff. und Rejent 3/2000, 243ff. Druk sejmowy nr 2137 vom 29. August 2007 bzw. druk sejmowy nr 509 vom 14. Januar 2008. Druk sejmowy nr 833. Druk sejmowy nr 1562. So Zoll, vgl. etwa der Vortrag am 6. Juni 2011, zusammengefasst von Nassua, DPJZ 4/2011+1/ 2012, 36. 35 Pisulin´ski/Tracz, 192 Rn 5. 30 31 32 33 34

26

Einleitung

Einführung der sozialistischen Planwirtschaft hat man der Hypothek als kapitalistisches Instrument keine Bedeutung für den Rechtsverkehr eingeräumt und sie deshalb nicht in das ZGB aufgenommen.36 Weitere einschlägige, die Verwertung der Hypothek betreffende Vorschriften finden sich in der ZPO und der InsO. Die Hypothek kommt durch einen Vertrag zwischen dem Eigentümer des Grundstücks und dem Hypothekengläubiger (im Folgenden der Bestellungsvertrag) und die Eintragung in das Grundbuch, zustande, vgl. Art. 244 Abs. 1 und Abs. 2, 245 Abs. 1, 155 Abs. 1 und 156 ZGB, 65, 67, 68 Abs. 3 und 682 Abs. 2 GBO.37. Zwar trifft man häufig auch auf die Bezeichnung »Bankenhypothek« (hipoteka bankowa), allerdings handelt es sich dabei nicht um eine besondere Art der Hypothek. Das besondere Merkmal der Bankenhypothek ist, dass ihre Eintragung zugunsten einer Bank gem. Art. 95 Abs. 4 BankG auch ohne eine Erklärung des Eigentümers in notarieller Form (Art. 245 Abs. 2, 158 ZGB) erfolgen kann.38 Hier ist also nur die Art und Weise der Bestellung vereinfacht. Der Inhalt der Eintragung der Hypothek im Grundbuch wird dabei durch die Ausführungsvorschriften geregelt, namentlich die Ausführungsvorschriften zur GBO (Grundbuch in Papierform) und die Ausführungsvorschriften zur GBO.

III.

Die wichtigsten Änderungen im Hypothekenrecht

Die Hypothekennovelle hebt die Unterscheidung zwischen der Verkehrshypothek (hipoteka zwykła) und der Höchstbetragshypothek (hipoteka kaucyjna) auf. Künftig wird es daher nur noch eine Art der Hypothek geben, wobei die neuen Regelungen auf den bisherigen Vorschriften zur Höchstbetragshypothek basieren.39 Es wurden aber auch einige neue Vorschriften erlassen oder bestehende Vorschriften abgeändert. Neu ist etwa Art. 681 GBO, der nun ausdrücklich die Besicherung eines ganzen Forderungskreises zulässt. Art. 68 und 991 GBO treffen jetzt Regelungen in Bezug auf die Besicherung von künftigen Forderungen. Neu ist auch die Einführung der sog. Konsortialhypothek in Art. 682 GBO, mittels derer eine gemeinsame Besicherung von Forderungen mehrere Gläubiger erfolgen kann. Auch die Folgen einer Zession der Hypothekenforderung wurden in Art. 791 und 792 GBO grundlegend reformiert. Schließlich wurde in Art. 1011 ff GBO die sog. Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen eingeführt. 36 Zaradkiewicz, Deutsch-Polnische Juristentagung, 435. 37 Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 67 Rn 1. 38 Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 157; zur Bankenhypothek insgesamt Rn 155ff. Ausführlich zur Form der Hypothekenbestellung Swaczyna, GBO, Art. 67 Rn 75ff. 39 Gesetzesbegründung, 2.

Untersuchungsgegenstand

27

Alle aufgezählten Änderungen betreffen den Untersuchungsgegenstand, wie noch aufgezeigt werden wird.

E.

Untersuchungsgegenstand

Das primäre Ziel des Gesetzgebers bei der Hypothekennovelle war die Anpassung des Grundpfandrechts an die Anforderungen des Rechtsverkehrs.40 Die Hypothekenbestellung sollte vereinfacht und zudem eine Flexibilisierung der bereits bestehenden Hypothek gewährleistet werden.41 Im Kern ging es dabei um die gesetzliche Ausgestaltung des Verhältnisses von Hypothek und besicherter Forderung (die sog. Akzessorietät). Die vorliegende Arbeit soll beleuchten, ob dieses Ziel der Hypothekenreform erreicht werden konnte. Folglich wird zu untersuchen sein, wie sich die akzessorische Ausgestaltung der Hypothek auf ihre Verwendbarkeit in der Kreditpraxis auswirkt.

F.

Gang der Abhandlung

Die Abhandlung des Untersuchungsgegenstandes gliedert sich nach den verschiedenen Arten der Akzessorietät. In einem ersten Kapitel (Kapitel 2) soll eine allgemeine Einführung in den Begriff der Akzessorietät erfolgen. Das zweite Kapitel soll gleichzeitig dazu dienen, den Untersuchungsgegenstand weiter zu definieren. In den weiteren fünf Kapiteln ist zu untersuchen, ob und inwieweit die unterschiedlichen Arten der Akzessorietät bei der Hypothek zu verzeichnen sind und wie sie sich auf die Kreditpraxis auswirken. Zu Anfang eines jeden Kapitels soll zunächst eine Definition der jeweiligen Art der Akzessorietät erfolgen. Dabei soll auch dargestellt werden, weshalb es zu einem Konflikt mit einer praktischen Verwendbarkeit der Hypothek kommen kann. Am Ende der jeweiligen Kapitel wird ein Zwischenergebnis formuliert. Am Ende der Arbeit werden die Untersuchungsergebnisse präsentiert.

40 Gesetzesbegründung, 1. 41 Gesetzesbegründung, 1.

Kapitel 2 – Der Begriff der Akzessorietät

A.

Die sprachliche Herleitung des Begriffs der Akzessorietät

Das deutsche Fremdwort Akzessorietät ist auf den mittelalterlichen lateinischen Begriff accessorium zurückzuführen.42 Der Begriff accessorium ist aus der altlateinischen Sprache nicht überliefert, entspringt aber aus dem altlateinischen Wort accessio.43 Unter accessorium versteht man soviel wie das Hinzutreten, Herantreten, Hinzukommen, die Vermehrung, den Zuwachs, den Anhang, die Zulage oder den Zusatz.44 Accessio stammt vom Verb accedere ab und kann mit Zugang oder dem Hinzugekommenen übersetzt werden, wobei damit sowohl Menschen- als auch Sachbewegungen gemeint sein können.45 Accessorium wurde schon in der mittelalterlichen Rechtssprache als Begriff in Zusammenhang mit Personalsicherheiten verwendet.46 Das gleiche gilt für accessio in den römischen Rechtsquellen.47 Die polnische Form für den Rechtsbegriff der Akzessorietät lautet akcesoryjnos´c´, wobei in der polnischen Rechtssprache dem Begriff im Grunde die gleiche rechtliche Bedeutung beigemessen wird wie in der deutschen Rechtssprache, siehe sogleich unter Kapitel 2.B. In der deutschen Sprache werden die Ausdrücke Akzessorietät und akzessorisch überwiegend als juristische Fachtermini verwendet.48 Außerhalb der Rechtssprache ist in Deutschland noch die französische Form Accessoire geläufig.49

42 43 44 45 46 47 48 49

Marino, 46. Marino, 46. Marino, 46. Marino, 47, 48. Marino, 46. Marino, 47ff. Marino, 46. Mit Accessoire wird ein modisches Zubehör zur Kleidung beschrieben, vgl. dazu Duden, Fremdwörterbuch, 8. Aufl. 2005.

30

Der Begriff der Akzessorietät

B.

Akzessorietät als gesetzliche Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung

I.

Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung bei akzessorischen Sicherungsrechten

Der Begriff der Akzessorietät umschreibt die gesetzliche Verbindung des Sicherungsrechts mit dem Schicksal der gesicherten Forderung.50 Durch die Verbindung wird eine einseitige Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der besicherten Forderung erreicht.51 Der Gläubiger des Sicherungsrechts kann nur aus dem Sicherungsrecht vorgehen, um sich in Bezug auf die Forderung zu befriedigen.52 Aufgrund der gesetzlichen Verbindung wird die besicherte Forderung auch zum Inhalt des Sicherungsrechts.53 Da es sich bei den Grundpfandrechten um dingliche Rechte handelt54, wird auf diese Weise die schuldrechtliche und die dingliche Ebene miteinander verknüpft.55 Die mit dem akzessorischen Sicherungsrecht verbundene Rechtsmacht ist von Anfang an auf die Forderung beschränkt, die es besichern soll.56 Aufgrund des numerus clausus des Sachenrechts können die Parteien eines Kreditverhältnisses aber nicht etwa die Akzessorietät eines dinglichen Rechts vereinbaren, welches nicht schon von Gesetzes wegen als akzessorisch ausgestaltet worden ist.57 Die Akzessorietät ist 50 Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 48, 49. Zum polnischen Recht Pisulin´ski, Hipoteka, 26; Zaradkiewicz, 4. 51 Zum deutschen Recht Medicus, JuS 1971, 497; Becker-Eberhard, 49. In der polnischen Literatur wird von einigen Vertretern noch die Sicherungsfunktion der Akzessorietät als ein unverzichtbares Definitionsmerkmal verstanden, siehe dazu Swaczyna, Hipoteka umowna, 27; Gołaczyn´ski, Zastaw, 21; Les´niak, 301. Zwar stellt die Herstellung des Sicherungszwecks in der Tat die Funktion der Akzessorietät dar, vgl. dazu die Ausführungen sogleich unter Kapitel 2.D. Allerdings ist diese Funktion nicht geeignet für eine Begriffserklärung der Akzessorietät. Denn auch einem nicht-akzessorischen Sicherungsrecht kommt eine Sicherungsfunktion zu. Die Sicherungsfunktion taugt daher nicht für eine Differenzierung. 52 Dies ist der Fall, wenn das Sicherungsrecht in der Durchsetzung akzessorisch ist, vgl. sogleich unter Kapitel 2.C.II. 53 Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 61; Michel, 56. 54 Zur ausführlichen Herleitung zum deutschen Pfandrecht Mincke, 63–75 und 86–102. Zur polnischen Hypothek siehe unter Kapitel 1.D.I. 55 Zum deutschen Recht Wilhelm, Rn 98, 1419. 56 Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 62; Michel, 56. 57 Zum deutschen Recht Wiegand, Akzessorietät und Spezialität, 36; Becker-Eberhard, 63–71; Habersack, JZ 97, 864; unklar BGH, WM 81, 1204; offen gelassen von BGH, NJW 1991, 353; zum polnischen Recht Zaradkiewicz, 6; Zur sogenannten Ersatzakzessorietät nach deutschem Recht vgl. Becker-Eberhard, 77, 78, 358–376: unter Ersatzakzessorietät versteht man die Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach das Entstehen eines nicht-akzessorischen Sicherungsrechts durch das Entstehen der Forderung aufschiebend bedingt und/oder das Erlöschen des Sicherungsrecht durch das Erlöschen der Forderung auflösend bedingt sein soll. Diese Form der Ersatzakzessorietät kann zwar etwa den Bestand des Sicherungsrechts

Akzessorietät als gesetzliche Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung

31

dabei kein vom Gesetzt selbst verwendeter Begriff.58 Ob eine gesetzliche Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung vorliegt, kann sich nur durch Gesetzesauslegung ergeben.59 Aus der Formulierung etwa, dass ein näher bezeichnetes Sicherungsrecht »zur Sicherung einer Forderung« bestellt werden kann, wird vielfach abgeleitet, dass es sich um ein in der Entstehung akzessorisches Sicherungsrecht handeln muss.60

II.

Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Am anschaulichsten lässt sich die Akzessorietät beschreiben, wenn man den akzessorischen Sicherungsrechten die nicht-akzessorischen Sicherungsrechte gegenüberstellt. Bei der Einräumung eines nicht-akzessorischen Sicherungsrechts wird das Sicherungsrecht als Vollrecht auf den Sicherungsnehmer übertragen, ohne dass er nach außen hin in der Verfügung über das Sicherungsrecht beschränkt wäre.61 Bei der Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen oder bei der Sicherungszession wird der Sicherungsnehmer Vollrechtsinhaber und ein Dritter könnte von ihm als Berechtigter die Sache oder die Forderung erwerben.62 Nichts anderes stellt die Bestellung der Sicherungsgrundschuld im Sinne der §§ 1191 ff BGB zugunsten des Sicherungsnehmers dar. Auf diese Weise erlangt der Grundschuldgläubiger zwar nicht das Eigentums am Grundstück. Er erwirbt aber ein Verwertungsrecht an dem Grundstück, das in seinem Inhalt von dem besicherten Rechtsverhältnis unabhängig ist.63 Bei den nicht-akzessori-

58 59 60 61 62 63

von dem Bestehen der Forderung abhängig machen. Nicht so einfach wird es jedoch sein, etwa das Sicherungsrecht an den Stand der Forderung auf diese Weise anzupassen, vgl. Becker-Eberhard, 78. Als weitere Möglichkeit des Akzessorietätsersatzes besteht die Möglichkeit, eine Vereinbarung eines Zusammenhanges zwischen Sicherungsrecht und Forderung im Sinne des § 139 BGB zu treffen für den Fall, dass die zu sichernde Forderung nicht entsteht. Auf diese Weise kann aber ebenfalls nur eine partielle gesetzliche Abhängigkeit von Sicherungsrecht und Forderung erreicht werden. Von einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Akzessorietät ist noch die Ausgestaltung des Inhalts eines dinglichen Rechts zu unterscheiden. Hier kann der Gesetzgeber den Parteien einen größeren Spielraum für die Ausgestaltung des Inhalts des dinglichen Rechts an sich zuschreiben, etwa bei Dienstbarkeiten. Zum polnischen Recht Zaradkiewicz, 5. Zum polnischen Recht Zaradkiewicz, 5. Zum deutschen Recht vgl. der Wortlaut der §§ 1204, 1273 BGB; dazu Becker-Eberhard, 39 und 255; Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn 10; zum polnischen Recht Zaradkiewicz, 5; Swaczyna, GBO, Art. 65 Rn 15. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 62. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 62. Zum deutschen Becker-Eberhard, 62 und 63; diese Aussage kann aber in Anbetracht der

32

Der Begriff der Akzessorietät

schen Sicherungsrechten wird die Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung nicht von Gesetzes wegen, sondern durch einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen den Parteien des Kreditgeschäfts hergestellt.64 Dieser Vertrag wird als Sicherungsabrede, Sicherungsvertrag, Sicherungserklärung, oder Sicherungszweckerklärung oder Zweckerklärung bezeichnet65 (im Folgenden soll von der Sicherungsabrede gesprochen werden). Die Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung im Wege der Sicherungsabrede wird von außen an das Recht herangetragen, ohne dass sie zum Inhalt des Sicherungsrechts wird.66 Die Unterscheidung wird dann entscheidend, wenn ein Dritter das nichtakzessorische Sicherungsrecht erwirbt. Da die schuldrechtlich vereinbarte Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung nur relativ wirkt, kann sie grundsätzlich nicht auch gegenüber Dritten geltend gemacht werden.67

III.

Schlussfolgerung für die Unterscheidung

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, umschreibt der Begriff der Akzessorietät nicht die Eigenschaft eines Rechts als abhängiges Sicherungsrecht schlechthin.68 Denn auch bei den nicht-akzessorischen Sicherungsrechten gibt die besicherte Forderung vor, inwieweit der Sicherungsnehmer berechtigt ist, aus dem Sicherungsrecht vorzugehen.69 Der Unterschied liegt vielmehr in der Art und Weise, mittels derer das Abhängigkeitsverhältnis zwischen Sicherungsrecht und Forderung erreicht wird. Bei einem akzessorischen Sicherungsrecht wird diese Verbindung durch eine bestimmte Technik erreicht.70 Hier wird die Verbindung ex lege und somit unmittelbar bewirkt.71 Bei den nichtakzessorischen Sicherungsrechten erfolgt die Verknüpfung von Sicherungsrecht und Forderung aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung, die grundsätzlich nur inter partes wirkt.72 Die Akzessorietät eines Sicherungsrechts lässt

64 65 66 67 68 69 70 71 72

Einführung des § 1192 Abs. 1 a BGB durch das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 12. August 2008 nur noch eingeschränkt gelten. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 61–63; 78ff. Zu dieser und weiterer Terminologie im deutschen Recht vgl. Becker-Eberhard, 84; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbemerkungen zu §§ 1191ff. Rn 25, wonach im Bankjargon die Bezeichnung Zweckerklärung oder Zweckbestimmungserklärung verbreitet ist. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 63; Michel, 56. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 78. Vgl. aber jetzt § 1192 Abs. 1 a BGB. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 49ff.; Michel, 55. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 49ff. und 78ff.; Michel, 55. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 48ff.; Michel, 55 und 56. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 60 und 61; Michel, 56. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 62 und 63. Diese Ausführungen können nur die Akzessorietät in der Durchsetzung betreffen, da nur dort die Frage der Wirkung gegenüber Dritten relevant wird.

Der Grundsatz der Akzessorietät

33

sich demnach als eine gesetzlich unmittelbar und inter omnes73 wirkende Verbindung eines Sicherungsrechts mit einer Forderung definieren, siehe dazu unter Kapitel 2.D.I. Der Inhalt der Forderung gibt dabei vor, inwieweit der Inhaber des Sicherungsrechts aus diesem vorgehen kann. Die Akzessorietät beschreibt das Sicherungsrecht als Nebenrecht74, dessen Zubehöreigenschaft von Gesetzes wegen. Diese rechtliche Konstruktion darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass in wirtschaftlicher Hinsicht zumeist etwa die hypothekarische Sicherung eines Anspruchs für die Kreditoren ein weit aus größeren Stellenwert haben wird als die persönliche Forderung gegen den Schuldner.75

C.

Der Grundsatz der Akzessorietät

I.

Kritische Würdigung des Akzessorietätsdogmas

1.

Die gängige Terminologie zum Grundsatz der Akzessorietät

Zumeist wird von einem Grundsatz der Akzessorietät ausgegangen.76 Dieser Grundsatz wirke sich dadurch aus, dass sich das Sicherungsrecht automatisch an den jeweiligen Bestand der Forderung anpasse.77 Ein Sicherungsrecht sei danach grundsätzlich akzessorisch. Die Auswirkungen der Akzessorietät könne man an folgenden Umständen erkennen: (i) das Sicherungsrecht kann nur entstehen, wenn auch die zu besichernde Forderung entsteht (ii) das Sicherungsrecht besteht nur in dem Umfang, in dem auch die besicherte Forderung besteht (iii) das Sicherungsrecht kann nur der Person zustehen, der auch die besicherte Forderung zusteht (iv) das Sicherungsrecht kann nur in dem Umfang geltend gemacht werden, in dem auch die besicherte Forderung geltend gemacht werden kann und (v) das Sicherungsrecht erlischt, wenn auch die Forderung erlischt.78 Wird 73 Unter inter omnes ist gemeint, dass der Sicherungsnehmer nicht einem Dritten gegenüber über das Sicherungsrecht verfügen kann, ohne dass sich der Sicherungsgeber dem Dritten gegenüber darauf berufen könnte. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn ein Sicherungsrecht in der Durchsetzung akzessorisch ausgestaltet ist. Siehe dazu unter Kapitel 6. 74 Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 41; siehe dort auch weitere Literaturhinweise zur Bezeichnung des Sicherungsrechts als Hilfsrecht der Forderung. 75 Zum deutschen Recht Medicus, JuS 71, 498; Becker-Eberhard, 203. 76 Vgl. zum deutschen Recht Mincke, 17ff.; Staudinger/Wiegand, § 1210 Rn 10; zum polnischen Recht Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479 und 480; derselbe System Prawa Prywatnego, VIII. § 49 Rn 6 und § 52 Rn 34; Rudnicki, Hipoteka, 16; siehe auch Becker-Eberhard, 112ff. und 120ff. zu den zeitgenössischen Vorstellungen bei der Schaffung des BGB. 77 Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 61. 78 Zum deutschen Recht Staudinger/Wiegand, § 1210 Rn 10; zum polnischen Recht Pisulin´ski, Hipoteka, 26; derselbe, Festschrift Gniewek, 479. Diese Unterteilung entspricht auch den verschiedenen Formen der Akzessorietät, vgl. sogleich unter Kapitel 2.C.II.

34

Der Begriff der Akzessorietät

bei der Gesetzesauslegung festgestellt, dass eine der soeben aufgezählten Auswirkungen nicht gegeben ist, wird von einer Ausnahme79 vom Grundsatz der Akzessorietät, von einem Abrücken von der Akzessorietät80 oder der Lockerung, Milderung81 oder Durchbrechung82 der Akzessorietät gesprochen. Teilweise wird auch von einem unterschiedlichen Grad der Akzessorietät gesprochen, um zu beschreiben, dass ein Sicherungsrecht nicht im vollen Umfang, sondern nur in gewisser Hinsicht mit der Forderung verbunden ist.83 Zudem wird mitunter ein großer Aufwand betrieben, um zu begründen, dass der Grundsatz der Akzessorietät in bestimmten Fällen gewahrt ist, obwohl eine ihrer besagten Auswirkungen nicht ausgemacht werden kann.84 Die Akzessorietät wird teilweise als Dogma verstanden.85

2.

Das bei der Untersuchung zugrunde gelegte Verständnis von der Akzessorietät

a. Die Ablehnung eines Grundsatzes der Akzessorietät Die oben geschriebene Betrachtungsweise zum Grundsatz der Akzessorietät erscheint bei genauerer Betrachtung erzwungen. Denn nach der eingangs gelieferten Definition der Akzessorietät stellt sie lediglich eine Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung dar, wobei das Unterscheidungsmerkmal dieser Verbindung ihre Technik ex lege ist. Eine über diese gesetzliche Technik der Verknüpfung von Sicherungsrecht und Forderung hinausgehende dogma79 Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479 und 480. 80 Swaczyna, Hipoteka, Art. 65 Rn 11 Abs. 4. 81 Zur Hypothek im deutschem Recht Staudinger/Wolfsteiner, Vorbemerkungen zu §§ 1113ff. Rn 8; zum polnischen Recht Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479; derselbe Hipoteka, 26; Zaradkiewicz, 6 definiert die Milderung der Akzessorietät zu Recht als Begrenzung der Ausnahme von der Regel, wonach dingliche Rechte selbstständig sind. 82 Zum deutschen Recht Staudinger/Wiegand, Vorbemerkungen zu §§ 1204ff. Rn 19 Abs. 2. 83 Zum deutschen Recht RGRK/Mattern, Vor § 1113 Rn 9; Zerres, Bürgerliches Recht, 350 zur Unterscheidung der deutschen Verkehrs- und Sicherungshypothek; zum polnischen Recht Zaradkiewicz, 5. 84 Vgl. etwa zum deutschen Recht Mincke, 178ff., der nach einer Begründung sucht, weshalb ein Pfandrecht für künftige Forderungen bestellt werden kann und weshalb die Hypothek beim Erlöschen der Forderung nicht erlischt, sondern zur Eigentümergrundschuld wird; auch Becker-Eberhard, 262ff. erwägt, den Grundsatz der Akzessorietät trotz Möglichkeit der Besicherung von künftigen Forderungen zu verteidigen, indem er in dem Fall zwischen einer »Wirksamkeitsakzessorietät« und einer »Entstehensakzessorietät« unterscheidet. 85 Mincke widmet sich in seinem Werk dem Dogma der Akzessorietät in Bezug auf das deutsche Pfandrecht; Becker-Eberhard, 164 weist zusammenfassend darauf hin, dass ein dogmatischer Akzessorietätsbegriff sich nicht aus dem römischen Recht herleiten lasse. Vielmehr wurde das Akzessorietätsdogma durch die Strukturvorstellungen der Pandektistik begründet. Dazu auch Habersack, JZ 97, 860.

Der Grundsatz der Akzessorietät

35

tische Bedeutung kommt der Akzessorietät nicht zu.86 Deshalb erscheint es als voreilig, zunächst einen Grundsatz der Akzessorietät zu begründen, um anschließend seine Verankerung im Gesetz zu suchen.87 Denn wie sich aus der Definition ex lege ergibt, wird die Verbindung gerade erst durch das Gesetz begründet. An den Stellen, an denen das Gesetz eine Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung vorsieht, kann von einer Akzessorietät gesprochen werden. Ordnet das Gesetz aber keine solche Verbindung an, liegt auch keine Akzessorietät vor. Streng genommen kann man nicht von einer Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät sprechen.88 Umgekehrt müsste eine solche Verbindung erst positiv durch das Gesetz begründet werden.89 Denn die Abhängigkeit eines Rechts von einem anderen ist die gesetzliche Ausnahme, nicht die Regel.90 Sieht das Gesetz an einer Stelle die Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung vor, kann daraus kein allgemeiner Rückschluss für die Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung insgesamt gezogen werden.91 Deshalb sollte auch nicht von einem Grundsatz der Akzessorietät gesprochen werden, der verschiedenen Wirkungen hat. Vielmehr muss entsprechen jeder gesetzlichen Anordnung von einer eigenständigen Akzessorietät gesprochen werden. Es gibt also nicht einen einheitlichen Grundsatz der Akzessorietät, sondern verschiedenen Formen der Akzessorietät.92 An jeder Stelle, an der das Gesetz eine solche Verbindung vorsieht, ist eine eigene Form der Akzessorietät begründet. b. Der Grundsatz der Akzessorietät als Auslegungshilfe Im weiteren Verlauf der Untersuchung soll davon ausgegangen werden, dass die oben bezeichneten Auswirkungen der Akzessorietät nicht lediglich Auswirkungen eines grundsätzlich akzessorischen Rechts sind. Es handelt sich vielmehr um eigenständige Formen der Akzessorietät. Diese Unterscheidung wird zumeist zwar nur sprachlicher Natur sein: Im Ergebnis wird es zumeist keinen Unterschied machen, ob man zu dem Schluss kommt (i) dass an einer Stelle eine bestimmte Form der Akzessorietät nicht vorliegt oder (ii) dass eine Ausnahme von einem einheitlichen Grundsatz der Akzessorietät gegeben ist. Der Grundsatz der Akzessorietät kann bei der Gesetzesauslegung hingegen keine Hilfe sein. Eine akzessorische Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung kann 86 87 88 89 90 91

Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 308. Ähnlich Zaradkiewicz, 5, der einen Grundsatz der Akzessorietät ablehnt. Zaradkiewicz, 5. Zaradkiewicz, 5; ähnlich Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 29. Zaradkiewicz, 6. So auch Zaradkiewicz, 6, der davon spricht, dass eine akzessorische Wirkung ohne einen gesetzlichen Anhaltspunkt nicht vermutet werden kann. Anders Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479 und 480 und Deutsch-Polnische Juristentagung, 394, der umgekehrt für eine Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät einen gesetzlichen Anhaltspunkt fordert. 92 Vgl. dazu Marino, 42 43 mit weiteren Nachweisen.

36

Der Begriff der Akzessorietät

alleine aufgrund einer gesetzlichen Anordnung begründet werden. Die Akzessorietät hat so eine Stütze im Gesetz, sie ist nicht ein dogmatisches Konstrukt ohne gesetzliche Legitimation.

II.

Die verschiedenen Formen der Akzessorietät

Wie oben schon ausgeführt werden konnte, gibt es keinen einheitlichen Grundsatz der Akzessorietät. Die Kategorisierung eines Sicherungsrechts als ein akzessorisches Recht ist in keiner Weise aussagekräftig, da sie unterschiedlich ausgestaltet werden kann und die Akzessorietät nur ein Oberbegriff ist.93 Noch weniger eignet sich eine solche generelle Kategorisierung, um eine Aussage über die praktische Verwendbarkeit eines Sicherungsrechts zu treffen.94 Denn die Akzessorietät kann in unterschiedlicher Form auftreten. Dabei kann man von folgenden fünf verschiedenen Formen der Akzessorietät sprechen: der Akzessorietät in der Entstehung, der Akzessorietät im Umfang, der Akzessorietät in der Zuständigkeit, der Akzessorietät in der Durchsetzung und der Akzessorietät im Erlöschen.95 Zwingend ist eine solche Betrachtungsweise nicht. Denkbar sind auch andere Anknüpfungspunkte, an denen man die verschiedenen Akzessorietätsformen festmachen kann.96 Es soll im Folgenden aber an der gängigen Betrachtungsweise festgehalten werden, um die Lesbarkeit und Verständlichkeit der Ausführungen zu gewährleisten. Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird 93 Zu dieser Differenzierung vgl. Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479; derselbe, Hipoteka, 20; Swaczyna, Hipoteka, Art. 65 Rn 11 Abs. 4; Zaradkiewicz, 5; Zaradkiewicz, Prawo kontraktûw handlowych, XIII.2.8; Lesniak, 300 und 301; Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 29; vgl. auch Stöcker, IJOJ 2007, 61, 64. 94 Vgl. dazu auch Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 49. 95 Diese Einteilung in die verschiedenen Arten oder Formen der Akzessorietät geht auf Medicus zum deutschen Recht, JuS 71, 497, 498ff. zurück. So auch Zaradkiewicz, 5 zum polnischen Recht, wobei er die Akzessorietät in der Zuständigkeit als Akzessorietät im Übergang bezeichnet. Ebenfalls Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479; derselbe, Hipoteka, 26, der aber die Akzessorietät im Umfang ausspart und genau wie Zaradkiewicz von der Akzessorietät im Übergang spricht. 96 Siehe etwa zum deutschen Recht die sehr einleuchtende Einteilung von Becker-Eberhard, die sich begrifflich eher an der Entwicklung des Kreditverhältnisses und dem zugehörigen Sicherungsvertrag orientiert, in der Sache aber wohl sehr ähnliche Anknüpfungspunkte hat; Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 30ff. unterscheidet zwischen der Akzessorietät in der Inhaberschaft, Akzessorietät in zeitlicher Hinsicht und Akzessorietät in inhaltlicher Hinsicht. Diese Einteilung entspricht der hier gewählten Einteilung und weicht nur begrifflich von ihr ab. So entspricht die Akzessorietät in der Inhaberschaft dem hier gewählten Begriff der Akzessorietät in der Zuständigkeit. Unter der Akzessorietät in zeitlicher Hinsicht werden die hier gewählten Begriffe der Akzessorietät in der Entstehung und der Akzessorietät im Erlöschen zusammengefasst. Die Akzessorietät in inhaltlicher Hinsicht ist ein anderer Terminus für die Akzessorietät in der Durchsetzung.

Die Funktion der Akzessorietät

37

die polnische Hypothek hinsichtlich jeder dieser Formen der Akzessorietät gesondert untersucht werden müssen. Ob eine gesetzliche Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung gegeben ist, wie diese konkret ausgestaltet worden ist und wie sie sich auf die Verwendbarkeit der Hypothek in der Kreditierungspraxis auswirkt, kann in Bezug auf jede einzelne Form der Akzessorietät unterschiedlich beurteilt werden.

D.

Die Funktion der Akzessorietät

I.

Die Akzessorietät als Mittel zur Erreichung des Sicherungszwecks

Die akzessorische Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung bewirkt eine rechtstechnische Vereinfachung.97 Diese rechtstechnische Vereinfachung wird dadurch erreicht, dass die die Forderung betreffenden Umstände auch unmittelbar auf die Sicherung durchschlagen.98 Diese Wirkung erspart den Parteien die Vornahme eines zusätzlichen Rechtsgeschäfts, um den Zweck des Sicherungsrechts festzulegen.99 Aufgrund der Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung von Gesetzes wegen bleibt den Parteien des Sicherungsverhältnisses der Abschluss einer gesonderten Sicherungsabrede erspart. Durch die Akzessorietät wird daher letztlich der Sicherungscharakter des Sicherungsrechts begründet.100 Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass dies dem Willen der Parteien entspricht.101 Denn so wird schon durch eine gesetzliche Anordnung erreicht, was die Parteien ohnehin schon beabsichtigen: dass das Sicherungsrecht ausschließlich zur Sicherung der Forderung verwendet wird.

97 98 99 100

Zum deutschen Recht Medicus, JuS 71, 498; dem folgend Habersack, JZ 97, 862. Zum deutschen Recht Habersack, JZ 97, 862. Zum deutschen Recht Habersack, JZ 97, 862. Zum deutschen Recht spricht schon v. Tuhr, 176 davon, dass der Sicherungszweck als »causa« für die Bestellung eines akzessorischen Rechts angesehen werden könne. So wie hier zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 53ff. und Habersack, JZ 97, 863. Freilich hat es auch andere Erklärungsversuche für die Akzessorietät gegeben. Nicht ganz verständlich ist die Theorie Minckes zum deutschen Pfandrecht in der Festschrift »Die Akzessorietät des Pfandrechts«, wonach er die Akzessorietät des Pfandrechts durch den Wert der Forderung zu erklären versucht. Vgl. zu der Kritik an dieser Theorie ebenfalls Becker-Eberhard, 53ff. Zum polnischen Recht: Swaczyna, Hipoteka umowna, 27, Gołaczyn´ski, Zastaw, 21 und Les´niak, 301 erklären mit dem Sicherungszweck den akzessorischen Charakter eines Sicherungsrechts schlechthin. Der Sicherungscharakter eines Rechts taugt aber nicht zur Klassifizierung eines Sicherungsrechts als akzessorisch, da auch einem nicht-akzessorischen Sicherungsrecht eine Sicherungsfunktion zukommt. 101 Ähnlich zum deutschen Recht Habersack, JZ 97, 862.

38 II.

Der Begriff der Akzessorietät

Die Akzessorietät als Schutz des Eigentümers des belasteten Grundstücks

Neben der oben bezeichneten Sicherungsfunktion der Akzessorietät wird in jüngerer Zeit immer wieder betont, dass die Akzessorietät dem Schutz des Eigentümers der belasteten Sache diene.102 Dabei kann man den Eindruck gewinnen, dass die Schutzfunktion vielfach als die einzige oder wesentliche Funktion der Akzessorietät verstanden wird. Der Sicherungsgeber einer nichtakzessorischen Sicherheit ist aber nicht schutzlos. Das nicht-akzessorische Sicherungsrecht darf ebenfalls nur als Sicherheit für die besicherte Forderung verwendet werden.103 Der Sicherungsnehmer darf nur in dem Umfang aus der Sicherheit vorgehen, in dem dies in der Sicherungsabrede vorgesehen ist. Allerdings enthält die Einräumung einer nicht-akzessorischen Sicherheit einen Treuhandaspekt.104 Der Sicherungsnehmer hat im Außenverhältnis eine weiter reichende Berechtigung, als zwischen den Parteien der Sicherungsabrede vertraglich vorgesehen ist.105 Er kann Dritten gegenüber unbeschränkt verfügen. Der Sicherungsgeber läuft dabei Gefahr, dass über das Sicherungsrecht Dritten gegenüber entgegen der Sicherungsabrede verfügt wird, ohne dass er sich diesen Dritten gegenüber auf die Sicherungsabrede berufen könnte. Denn diese wirkt nur inter partes.106 Dem Sicherungsgeber verbleiben dann nur Schadensersatzansprüche gegen den Sicherungsnehmer.107 So konnte vor Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB der Grundschuldgläubiger die Sicherungsgrundschuld unter Umständen isoliert an einen Dritten übertragen, ohne dass sich der Sicherungsgeber dem Dritten gegenüber auf die Sicherungsabrede berufen konnte.108 Eine solche Gefahr droht dem Sicherungsgeber hingegen nicht, wenn 102 Vgl. etwa zum deutschen Recht Habersack, JZ 97, 862 und 863; zum polnischen Recht Zoll, LexPolonica nr 346990; Pisulin´ski, Gutachten, 4 und 5; derselbe, KPP 3/2005, 842; derselbe, System Prawa Prywatnego, VIII. § 49 Rn 6; Bieranowski, Rejent 10/2004, 87; Jastrze˛bski/ Zaradkiewicz, PPH 5/2005, 20; Zrałek, Rejent 4/2008, 121; Makowska, Festschrift, 98; Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 27 Abs. 3; zum römischen Pfandrecht Marino, 18 103 Vgl. dazu schon oben Kapitel 2.B.II und III. 104 Zur Sicherungsgrundschuld Staudinger/Wolfsteiner, Vorbemerkungen zu §§ 1191ff. Rn 26; Bauer/Stürner, § 45 Rn 9; Wudarski, KPP 2/2010, 485; Becker-Eberhard, 86ff. möchte die Betonung des Treuhandcharakters vermeiden, da aus seiner Sicht aus einer solchen Qualifizierung nichts gewonnen werden kann. 105 Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 87ff.; zur Grundschuld Staudinger/Wolfsteiner, Vorbemerkungen zu §§ 1191ff. Rn 26 mit weiteren Nachweisen; anderer Ansicht wohl Serick, BB 1996, 1777, 1785. 106 Vgl. schon oben Kapitel 2.B.II und III. Anhand des § 1192 Abs. 1a BGB sieht man, dass diese Gefahr auch bei dem Grunde nach nicht-akzessorischen Sicherungsrechten durch eine entsprechende Gesetzesausgestaltung vermieden werden kann. 107 Zum deutschen Recht beispielhaft Staudinger/Wiegand, Anhang zu §§ 929–931 Rn 222, 223. 108 Im Einzelnen siehe Saudinger/Wolfsteiner, Aufl. 2002, Vorbemerkungen zu §§ 1191ff. Rn

Die Funktion der Akzessorietät

39

eine akzessorische Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung vorliegt. In dem Umfang, in dem eine gesetzliche Verknüpfung von Sicherungsrecht und besicherter Forderung gegeben ist, besteht keine Gefahr des Missbrauchs. In diesem Umfang ist die besicherte Forderung mit dem Sicherungsrecht fest verbunden, gehört zu seinem Inhalt. Eine Verwendung entgegen des Sicherungszwecks ist nicht möglich, da der Sicherungszweck dem Sicherungsrecht unmittelbar anhaftet.109 Der unmittelbare Schutz der Akzessorietät kann aber nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch im Innenverhältnis von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer wirken. Das kann etwa angenommen werden, wenn sich aus der gesetzlichen Konstruktion ergibt, dass der Sicherungsnehmer bei der Verwertung das Bestehen der besicherten Forderung beweisen muss.110 Abschließend lässt sich also festhalten, dass die Akzessorietät auch dem Schutz des Sicherungsgebers dient. Dies allein verwundert nicht, da der Sicherungszweck an sich schon die Berechtigung aus dem Sicherungsrecht beschränkt. Allerdings bewirkt die gesetzliche Verbindung von Sicherungsrecht und besicherter Forderung einen zusätzlichen unmittelbaren Schutz, der darüber hinausgeht, was eine Sicherungsabrede in Bezug auf ein nicht-akzessorisches Sicherungsrecht zu leisten imstande ist.111

III.

Die Funktion der Akzessorietät als Auslegungshilfe

Der Sicherungszweck als Funktion der Akzessorietät kann bei der Auslegung des Gesetzes zugrunde gelegt werden. Wenn die einschlägigen Vorschriften zur gesetzlichen Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung untersucht werden, muss berücksichtigt werden, dass eine solche Verbindung für die Herstellung des Sicherungszwecks erfolgt. Nicht von vornherein kann aber angenommen werden, dass bei der Auslegung der entsprechenden Vorschriften immer ein Ergebnis vorzuziehen ist, dass einen größtmöglichen Schutz des Sicherungsgebers gewährleistet. Denn die Funktion der Akzessorietät ist es, den Sicherungszweck herzustellen. Der Sicherungszweck umfasst aber nicht nur die 218ff., der dem Eigentümer in der Konstellation über § 273 BGB zu einer Einrede verhelfen möchte. 109 Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 61. 110 Zum deutschen Recht Wilhelm, 98. Letztlich wird es immer auch auf die gesetzliche bzw. vertragliche Ausgestaltung ankommen. So kann das Gesetz etwa auch bestimmte Anforderungen an die Geltendmachung des Sicherungsrechts stellen wie die Pfandreife. 111 Etwas anderes gilt aber für die Maßnahmen der Ersatzakzessorietät, vgl. dazu Fn 37. Auch § 1192 Abs. 1a BGB stellt in gewisser Hinsicht eine Akzessorietät der Grundschuld her. Man kann in dem Fall auch von einer Durchbrechung des Grundsatzes der Relativität der Schuldverhältnisse sprechen.

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Der Begriff der Akzessorietät

Interessen des Sicherungsgebers an einer möglichst schonenden Inanspruchnahme. Der Sicherungszweck umfasst auch die Interessen des Sicherungsnehmers an einer praktikablen Sicherung seiner Forderungen. Aus der Tatsache, dass die Technik der akzessorischen Herstellung des Sicherungszwecks an sich einen unmittelbaren Schutz des Sicherungsgebers bewirkt, lässt sich nicht ableiten, dass die einschlägigen Vorschriften stets zugunsten des Sicherungsgebers interpretiert werden müssten. Aus dem Sicherungszweck lässt sich noch weniger ableiten, dass eine Verbindung von Sicherungsrecht und besicherter Forderung angenommen werden muss, die das Gesetz nicht ausdrücklich vorschreibt. Ordnet das Gesetz eine solche Verbindung nicht an, hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er die Herstellung eines Sicherungszwecks auf gesetzlicher Basis nicht für erforderlich hält. Dann steht es den Parteien aber natürlich frei, über den gesetzlich angeordneten Sicherungszweck hinaus noch vertragliche Abreden in Form einer Sicherungsabrede zu treffen, die den Sicherungszweck ausdehnen.112

E.

Der Begriff der umgekehrten Akzessorietät

I.

Die Verwendung des Begriffs der umgekehrten Akzessorietät

Mit dem Begriff der umgekehrten Akzessorietät soll umschrieben werden, dass in gewisser Hinsicht nicht die Hypothek von der Forderung, sondern die Forderung von der Hypothek abhängig ist.113 Die Hypothek verliert in diesem Umfang den Charakter des geführten Rechts und wird zum führenden Recht.114 Dieser Wechsel bei der Vorgabe der Marschroute ergibt sich dann, wenn das 112 Dies kann man am Beispiel der novellierten polnischen Hypothek hinsichtlich ihrer Akzessorietät im Umfang verdeutlichen: in dieser Hinsicht liegt nur eine unvollkommene Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung vor, da der Hypothekenbetrag die Höhe der Forderung deutlich übersteigen kann, vgl. Kapitel 3.D.I. Den Parteien steht es aber frei, zu vereinbaren, dass der Hypothekengläubiger verpflichtet sein soll, bei einer bestimmten Tilgungsquote den Betrag der Hypothek in einem bestimmten Umfang herabzusenken. Eine solche Verpflichtung hat dann aber nur schuldrechtlichen Charakter. Alternativ steht es den Parteien noch frei, im Wege einer Ersatzakzessorietät zu vereinbaren, dass der Hypothekenbetrag durch die Tilgung der Forderung auflösend bedingt sein soll, vgl. Kapitel 7.E.1. 113 So zum deutschen Recht Wieacker, 189; zum polnischen Recht Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 9 letzter Abs.; in einem anderen Zusammenhang (zum deutschen Recht) benutzt Staudinger/Wolfsteiner, § 1154 Rn 82 den Begriff der umgekehrten Akzessorietät. Dort wird dadurch umschrieben, dass bei Abtretung der Grundschuld die durch diese besicherte Forderung nicht von Gesetzes wegen mit übergeht. 114 Zur Terminologie des akzessorischen Rechts als geführtes Recht im deutschen Recht vgl. Medicus, Jus 71, 498.

Der Begriff der umgekehrten Akzessorietät

41

Gesetz anordnet, dass die Forderung nicht ohne die Hypothek abgetreten werden kann.115 Von einer umgekehrten Akzessorietät lässt sich ebenfalls sprechen, wenn für die Abtretung der hypothekarisch besicherten Forderung die für die Hypothek relevanten grundbuchrechtlichen Vorschriften anzuwenden sind.116 Bei einer solchen gesetzlichen Anordnung ist die Forderung bei der Übertragung faktisch an die Übertragung der Hypothek gebunden.

II.

Relevanz für die Untersuchung

Fraglich ist, ob der Umstand der umgekehrten Akzessorietät von dem Thema der vorliegenden Untersuchung umfasst ist. Immerhin soll die praktische Verwendbarkeit der Hypothek vor dem Hintergrund des akzessorischen Charakters der Hypothek untersucht werden. Begrifflich ist die umgekehrte Akzessorietät davon nicht erfasst, da sie letztlich den umgekehrten Anknüpfungspunkt betrifft: die Akzessorietät der besicherten Forderung. Zwar kann die umgekehrte Akzessorietät einen erheblichen Einfluss auf die Verwendbarkeit der hypothekarischen Sicherung haben. Dies ist dann der Fall, wenn die Vorschriften zur Übertragung der Forderung die Eintragung der Übertragung im Grundbuch vorsehen.117 Denn dies schränkt die Umlauffähigkeit der hypothekarisch besicherten Forderungen immens ein.118 Man würde den Untersuchungsgegenstand künstlich verengen, wenn man die umgekehrte Akzessorietät trotz ihrer praktischen Relevanz nicht bei der Untersuchung berücksichtigen würde. Sie betrifft ebenfalls das Verhältnis von Sicherungsrecht und Forderung. Allerdings ergibt sich die Einschränkung der Umlauffähigkeit überwiegend nicht aus der umgekehrten Akzessorietät selbst, sondern aus den Übertragungsvorschriften zu der Hypothekenforderung. Das Erfordernis der Eintragung der Forderungsabtretung im Grundbuch ist auch keine unmittelbare Folge der umgekehrten Akzessorietät. Der Erwerber einer hypothekarisch besicherten Forderung wird immer – zumindest mittelbar – auch die Hypothek erwerben wollen. Die Hypothek wird wirtschaftlich zumeist ein weit aus größeren wirtschaftlichen Wert haben als die ihr zugrunde liegende Forderung.119 Deshalb spielt es für die 115 So sieht es § 1153 Abs. 2 S. 1 BGB vor. Das polnischen Recht sah vor der Hypothekennovelle eine solche Bestimmung in Art. 79 Abs. 1 GBO a. F. vor. 116 Zum deutschen Recht Wieacker, 189; Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO sieht für die Abtretung der hypothekarischen Forderung die Eintragung im Grundbuch vor; vgl. dazu Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 9 letzter Abs. Siehe dazu unter Kapitel 5.H.II. 117 Dies ist auch bei der polnischen Hypothek der Fall, siehe Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO, vgl. dazu unter Kapitel 5.H.II. 118 Czech, Hipoteka, Art 79 Rn 15. 119 Siehe schon Kapitel 2.B.III.

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Der Begriff der Akzessorietät

Umlauffähigkeit der hypothekarisch besicherten Forderung keine entscheidende Rolle, ob die Eintragung im Grundbuch bei der Abtretung der Forderung (aufgrund der umgekehrten Akzessorietät) oder erst bei der Übertragung der Hypothek virulent wird. Anders ausgedrückt kann man sagen: die Umlauffähigkeit der hypothekarisch besicherten Forderungen wäre auch dann eingeschränkt, wenn die Forderung zwar ohne die Eintragung im Grundbuch übertragen werden könnte, für die separate Übertragung der Hypothek aber noch die Eintragung im Grundbuch erforderlich wäre. Das Erfordernis der Eintragung im Grundbuch wird sich daher ohnehin auf die Umlauffähigkeit des hypothekarischen Kredits auswirken, ohne dass die umgekehrte Akzessorietät in diesem Punkt entscheidend wäre.120 Bei jeglichen Postulaten de lege ferenda diesbezüglich sollte daher nicht am akzessorischen Charakter des Sicherungsrechts oder der Forderung, sondern an deren Übertragungsvorschriften angesetzt werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass sich etwa der deutsche Gesetzgeber dazu entschieden hat, die im geringeren Umfang akzessorische Höchstbetragshypothek weniger umlauffähig auszugestalten als die im größeren Umfang akzessorische Verkehrshypothek.121 Der Gesetzgeber hat aufgrund einer besonders ausgestalteten Art der Akzessorietät die Handelbarkeit der so besicherten Forderungen begrenzt. Die geringere Umlauffähigkeit ergibt sich aber nicht aus der Akzessorietät, sondern aufgrund der Übertragungsvorschriften zu der Hypothekenforderung. Abschließend lässt sich demnach festhalten, dass die umgekehrte Akzessorietät nicht zum Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit beitragen kann. Denn hinter diesem Problem stehen letztlich die Vorschriften zur Übertragung der Hypothekenforderung und der Hypothek. Der Gesetzgeber entscheidet sich zunächst gesondert von der konkreten Ausgestaltung der Forderungsgebundenheit des Grundpfandrechts, ob dieses Grundpfandrecht formfrei oder mittels Übergabe eines Hypothekenbriefes übertragen werden kann. Die Relevanz dieses Themas ist für die Entwicklung des Hypothekarkredits zwar gar nicht hoch genug einzuschätzen.122 Allerdings sind nicht die Vorschriften zur Akzessorietät der Hypothek, sondern die Vorschriften zu ihrer Übertragung betroffen. Die Art und 120 Zuzugeben ist, dass die umgekehrte Akzessorietät die Umlauffähigkeit der Forderung noch zusätzlich beschränkt. Denn zum Zeitpunkt der Abtretung ist unklar, ab wann dem Zessionar die Zinsen aus der Forderung zustehen, da noch die Eintragung der Hypothek im Grundbuch abgewartet werden muss. Vgl. dazu Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 15 Nr. 4. 121 So ist etwa die deutsche Höchstbetragshypothek nicht mittels Übergabe des Hypothekenbriefs übertragbar, vgl. §§ 1190 Abs. 3, 1185 Abs. 1 BGB. 122 Nicht ganz so deutlich Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 43, die aber wohl davon ausgehen, dass es auch neben dem reinen Buchrecht auch die Alternative des Briefrechts gibt.

Der Begriff der Bestimmtheit

43

Weise der Übertragung eines Grundpfandrechts betrifft aber nicht die Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung123 und somit auch nicht den Untersuchungsgegenstand.124

F.

Der Begriff der Bestimmtheit

I.

Die Bestimmtheit in Bezug auf die zu besichernde Forderung

Eng verbunden mit der Akzessorietät ist der Begriff der Bestimmtheit. In dem Zusammenhang wird zumeist von einem Bestimmtheitserfordernis gesprochen, wonach bei der Bestellung der Hypothek die zu besichernde Forderung oder der zu besichernde Forderungskreis individualisiert werden muss.125 Denn die gesetzliche Verbindung des Sicherungsrechts mit der Forderung stellt nicht die Anlehnung des Sicherungsrechts an eine Forderung schlechthin dar, sondern die Anlehnung an eine konkrete Forderung.126 Die Bestimmtheit in Bezug auf die Forderung ist demnach eine Konkretisierung der akzessorischen Verbindung von Sicherungsrecht und besicherter Forderung.127 Je nach gesetzlicher Ausgestaltung des Bestimmtheitserfordernisses können sich unterschiedliche Anforderungen an die Bezeichnung der zu besichernden Forderungen ergeben. Aus dem Erfordernis der Bestimmtheit ergeben sich also auch gewisse formale Anforderungen, die aber nicht von unerheblicher Bedeutung für die praktische Verwendung sein können.128 In der deutschen Rechtssprache wird dabei noch 123 Anders wohl Stöcker, WM 06, 1945, wenn er davon ausgeht, bei streng akzessorischen Grundpfandrechten (sei) (…) eine Wechsel des Gläubigers und damit die Übertragbarkeit stark eingeschränkt. Gemeint sein könnte aber auch, dass die isolierte Übertragung des Grundpfandrechts im Rahmen etwa einer Umschuldung auf eine andere Bank problematisch ist. Denn die obige Aussage wird von einem pauschalen Verweis auf Stöcker, Eurohypothek, 191ff. begleitet, wo ganz allgemein die gängigen Konfliktsituationen von akzessorischem Sicherungsrecht und Anforderungen der Kreditwirtschaft besprochen werden. 124 Freilich wird der Vollständigkeit halber die aktuelle Gesetzeslage in Bezug auf die Übertragung der Hypothekenforderung kurz angesprochen, siehe dazu unter Kapitel 5.H.II. 125 Zum deutschen Recht Soergel/Konzen, § 1113 Rn 10; Staudinger/Wolfsteiner, § 1113 Rn 18ff.; Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn 11; Eickmann, Münchener Kommentar, § 1113 Rn 34; zum polnischen Recht Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 477ff.; derselbe, Hipoteka, 25; Swaczyna, Hipoteka, Art. 65 Rn 12 Abs. 1; Zaradkiewicz, 13; Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 29. 126 Zum deutschen Recht Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn 11. 127 Zum deutschen Recht Wiegand, Akzessorietät und Spezialität, 42; Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn 11; derselbe, Anh §§ 929–931 Rn 12; zum polnischen Recht Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479; Zaradkiewicz, 14 Abs. 4; Anderer Auffassung zum deutschen Recht nur Becker-Eberhard, 256 unter II. und 266 Abs. 1. 128 Vgl. dazu im Einzelnen unter Kapitel 3.B.I.

44

Der Begriff der Akzessorietät

zwischen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit unterschieden.129 Bestimmbar ist danach eine Forderung schon dann, wenn sie bei der Bestellung des Sicherungsrechts so umrissen werden kann, dass sich zum Zeitpunkt ihrer künftigen Entstehung ermittelt lässt, ob sie von der Sicherung erfasst ist.130 Bestimmt ist hingegen eine Forderung nur, wenn sie schon zum Zeitpunkt der Bestellung eindeutig bezeichnet werden kann.131 Auch in der polnischen Rechtssprache findet sich eine ähnliche Terminologie, wobei die Unterscheidung zwischen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit überwiegend nicht besonders akzentuiert wird. Die Bestimmtheit wird mit dem Begriff szczegûłowos´c´ ausgedrückt.132 Mitunter wird aber auch auf eine bestimmbare (»oznaczalna«) Forderung abgestellt.133 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang noch, dass zur Gesetzeslage vor der Hypothekennovelle die Ansicht vorherrschte, jede Hypothek könne jeweils nur eine Forderung besichern.134 Teilweise ging man davon aus, dass sich dies aus einem Erfordernis der Bestimmtheit ergebe,135 dann wurde die Auffassung vertreten, dass sich dies aus dem Grundsatz der Akzessorietät ergebe136, letztlich wurde geäußert, ein solches sollte aus einem Zusammenspiel des Bestimmtheitserfordernisses mit dem Grundsatz der Akzessorietät gefolgert werden können.137 Tatsächlich könnte eine solche Annahme nur aus einer besonders strikten Ausgestaltung der akzessorischen Verknüpfung von Hypothek und Forderung getroffen werden können. Denn das Bestimmtheitserfordernis ist nur eine formale Konkretisierung der Akzessorietät. Aus dem Erfordernis der Bestimmtheit wird gefolgert werden können, wie die Bezeichnung der zu besichernden Forderung konkret auszusehen hat.138 Schwerlich wird daraus gefolgert werden können, dass die Hypothek nur eine Forderung sichern kann.

129 Ausführlich dazu Becker-Eberhard, 256ff. 130 Näher dazu Becker-Eberhard, 257ff. Für die Bestellung des deutschen Pfandrechts ist es ausreichend, wenn eine Geschäftsbeziehung zur Konkretisierung der zu besichernden Forderungen benannt wird. 131 Becker-Eberhard, 260ff. zur deutschen Verkehrshypothek. 132 Vgl. schon Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 477. 133 Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 62 und 63; Przyborowski, Rejent 11/2009, 96. 134 Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 115–120; derselbe, Festschrift Gniewek, 477; dagegen zu Recht Czech, PS 7–8/2009, 14–22; derselbe, Hipoteka, Art. 681 Rn 1 Abs. 3. 135 Rudnicki, Hipoteka, 16; so wohl auch die Gesetzesbegründung, 5 wenn sie davon ausgeht, dass die nunmehr gegebene Möglichkeit, mehrere Forderungen durch eine Hypothek sichern zu können, eine Beschränkung des Grundsatzes der Bestimmtheit sei. 136 Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego (1. Auflage), 785; derselbe, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 26 Fn 123; Swaczyna, PB 5/2008, 46. 137 Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 477; undifferenziert Kuc´ka, GBO, Art 682 Rn 2. 138 Ähnlich Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 26 Fn 123, der der Bestimmtheit nur die Individualisierungsfunktion zuschreibt. Derselbe leider nicht so deutlich in Festschrift Gniewek, 477.

Der Begriff der Bestimmtheit

II.

45

Die Bestimmtheit in Bezug auf den belasteten Gegenstand und den Hypothekenbetrag

Der Begriff der Bestimmtheit wird im Zusammenhang mit der Hypothek noch anderweitig verwendet. So wird zum einen angenommen, dass das zu beleihende Grundstück oder jedes andere beleihbare Recht bei der Bestellung ebenfalls eindeutig und somit bestimmt benannt werden müsse (sog. Spezialität).139 Zum anderen soll noch der Betrag der Hypothek, auf den diese lauten soll, unzweifelhaft und daher bestimmt angegeben werden.140 Diese zwei Bestimmtheitserfordernisse stehen jedoch in keinem nähren Sinnzusammenhang mit der Akzessorietät und werden im Weiteren für die Untersuchung keine weitere Bedeutung haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Differenz von Hypothekenbetrag und Höhe der Forderung die Akzessorietät im Umfang betrifft.141 Eng mit der Spezialität verbunden ist noch die Frage, ob dieselbe Forderung durch mehrere Hypotheken besichert werden kann. Dabei kommt die Besicherung einer Forderung durch mehrere Hypotheken an einem Grundstück und die isolierte Besicherung von einer Forderung durch mehrere Hypotheken an verschiedenen Grundstücken in Betracht.142 Teilweise wird angenommen, dass sich aus dem Grundsatz der Spezialität neben dem Bezeichnungserfordernis in Bezug auf das zu belastende Grundstück noch zusätzlich ergebe, dass eine Forderung nur durch eine Hypothek besichert werden kann.143 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei nach dieser Ansicht die Bestellung einer Gesamthypothek. Andere Vertreter kommen zu dem gleichen Ergebnis, begründen dies jedoch nicht mit der Spezialität der Hypothek, sondern folgern dies aus den Vorschriften zur Gesamthypothek.144 Fraglich ist, ob die hier aufgeworfene Frage vom Untersuchungsgegenstand erfasst ist. Wie sich aus den Ausführungen der oben benannten Autoren ergibt, liegt das »Problem der Mehrfachbesicherung« aber nicht in dem akzessorischen Charakter der Hypothek begründet. Allerdings ist der akzessorische Charakter der Hypothek gewissermaßen Anlass für das Problem. Denn die akzessorische Hypothek trägt den Sicherungszweck in sich. Nur deshalb wird erwogen, ob die Bestellung zweier Hypotheken mit demselben Sicherungszweck möglich ist und wie sich das Verhältnis dieser Hypotheken zueinander darstellt. 139 Zum deutschen Recht Staudinger/Wolfsteiner, Einleitung zu §§ 1113ff. Rn 86, wobei in der deutschen Rechtsprache in dem Zusammenhang von Spezialität anstatt von Bestimmtheit gesprochen wird; zum polnischen Recht Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 474 und 475. 140 Zum deutschen Recht Staudinger/Wolfsteiner, Einleitung zu §§ 1113ff. Rn 56. 141 Vgl. dazu unter Kapitel 4.B.I. 142 Dafür sprechen sich Czech in Hipoteka, Art. 76 Rn 28 letzter Abs. und Maj, Rejent 6/2012, 57 und 58 aus. 143 So Przyborowski, Hipoteka, Art. 76 Rn 1; derselbe, GBO, Art. 76 Rn 1; ausführlich dazu Maj, Rejent 6/2012, 43ff. 144 Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 55 Rn 83.

46

Der Begriff der Akzessorietät

Dies wird insbesondere bei einem Vergleich mit der deutschen Sicherungsgrundschuld klar. Denn die mehrfache Besicherung einer Forderung durch eine nicht-akzessorische Sicherungsgrundschuld ist unproblematisch möglich, ohne dass etwa von einer Gesamtgrundschuld ausgegangen werden müsste.145 Genauso wenig stünde der Sicherungsübereignung von verschiedenen Sachen zur Besicherung einer Forderung entgegen. Letztlich erübrigt sich das »Problem der Mehrfachbesicherung« für die Untersuchung mangels praktischer Relevanz.146 Sollen mehrere Grundstücke mit einer Hypothek belastet werden, wird in der Praxis der Charakter eines Gesamtgrundpfandrechts sogar begrüßt.147 In dieser Hinsicht ist es also nicht hinderlich, dass mehrere Hypotheken nur in Form einer Gesamthypothek zur Besicherung einer Forderung bestellt werden können. Auf der anderen Seite können die Parteien bei der Beleihung von in Polen belegenen Grundstücken ein Interesse daran haben, dass mehrere Grundstücke zur Besicherung derselben Forderung unabhängig voneinander und gerade nicht als Gesamthypothek belastet werden. Denkbar wäre dies deshalb, da nach umstrittener Ansicht die Bestellung und die Abtretung der Gesamthypothek erst mit der letzten Eintragung im Grundbuch wirksam werden.148 Allerdings sind hier wieder die Bestellungs- oder Übertragungsvorschriften betroffen, die von dem Untersuchungsgegenstand nicht erfasst sein sollen. Abschließend lässt sich daher festhalten, dass das »Problem der Mehrfachbesicherung« bei der Untersuchung vernachlässigt werden kann.

G.

Der Begriff der Kausalität

I.

Das Kausalitätsprinzip im polnischen Recht

Die Akzessorietät ist noch von der Kausalität zu unterscheiden. Im polnischen Recht gilt das Einheits- und Kausalitätsprinzip.149 Dies wird aus den Art. 155 und 156 ZGB gefolgert.150 Mit dem Einheitsprinzip wird ausgedrückt, dass die 145 Zum deutschen Recht Stöcker, Eurohypothek, 67. 146 Bei der Globalbeleihung stellt sich zwar die Frage, ob die Bestellung separater Hypotheken möglich ist, um diese anschließend wiederverwenden zu können, vgl. dazu Kapitel 4.E.IV.2.b. Im Ergebnis ist die Wiederverwendung der durch die Globalbeleihung entstandener Hypotheken aber ohnehin nicht möglich, vgl. zusammenfassend Kapitel 4.H.III. Der einzige relevante Fall der »Mehrfachbesicherung« wird wohl die Bestellung einer zweitrangigen Hypothek für die gleiche Forderung sein, vgl. dazu unter Kapitel 4.F.VII.3. 147 Stöcker, WM 06, 1944 weist darauf hin, dass sich so die Wertveränderungen bei den einzelnen Grundstücken des finanzierten Portfolios amortisieren können. 148 Maj, Rejent 6/2012, 43; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 55 Rn 86. 149 Zoll, Festschrift, 699. 150 Zoll, Festschrift, 699.

Der Begriff der Kausalität

47

schuldrechtliche und dingliche Wirkung im Zweifel durch dasselbe Rechtsgeschäft herbeigeführt werden (sog. Rechtsgeschäft mit Doppelwirkung), es sei denn die Parteien vereinbaren etwas anderes.151 Aus dem Kausalitätsprinzip folgt, dass die dingliche Verfügung von der Wirksamkeit der ihr zugrunde liegenden rechtsgeschäftlichen Verpflichtung abhängt.152 Ist das einheitliche Rechtsgeschäft mit Doppelwirkung aus einem schuldrechtlichen Grund unwirksam, kann es also auch keine dingliche Wirkung herbeiführen. Aber auch wenn die Parteien vereinbaren – worüber sie frei disponieren können – dass die dingliche Verfügung durch ein separates Rechtsgeschäft herbeigeführt werden soll, hängt die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts ab.

II.

Die Unterscheidung von Akzessorietät und Kausalität

An den obigen Ausführungen sieht man, dass die Kausalität der Akzessorietät in ihrer Wirkungsweise ähnelt. Denn mittels der Kausalität werden auch die schuldrechtliche und die dingliche Ebene miteinander in Abhängigkeit gesetzt. Der Unterschied liegt aber in der konkreten Bezugnahme. Die Akzessorietät beschreibt das Verhältnis zweier Rechte zueinander, das Verhältnis von besicherter Forderung und Sicherungsrecht.153 Die Kausalität beschreibt hingegen das Verhältnis zweier Rechtsgeschäfte zueinander154 oder das Verhältnis der schuldrechtlichen und dinglichen Wirkung eines einheitlichen Rechtsgeschäfts. Bei der Hypothekenbestellung könnte man zwei Rechtsgeschäfte oder Wirkungen unterscheiden: die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung der Hypothek auf der einen (die causa) und die dingliche Bestellung der Hypothek auf der anderen Seite.155

III.

Die causa der Hypothekenbestellung

In der Praxis wird es in der Regel so sein, dass die Parteien keine ausdrückliche Verpflichtung zur Hypothekenbestellung vorgesehen haben und dennoch eine 151 Ähnlich, Zoll, Festschrift, 706. 152 Zoll, Festschrift, 703. 153 Zur Akzessorietät und Abstraktheit im deutschen Recht Bauer/Stürner, § 36 Rn 76a; Wilhelm, 1479; Soergel/Stöcker, 5/ZBB 02, 415; zum polnischen Recht Zaradkiewicz, DeutschPolnische Juristentagung, 441. 154 Zum deutschen Recht Wilhelm, 1479. 155 Zum deutschen Recht Bauer/Stürner, § 36 Rn 76a; Wilhelm, 1479; Soergel/Stöcker, 5/ZBB 02, 415.

48

Der Begriff der Akzessorietät

Hypothek bestellt wird.156 Der Rechtsgrund kann sich dann daraus ergeben, dass die Parteien bei der Bestellung der Hypothek sich gleichzeitig auch über eine solche Verpflichtung zur Stellung einer solchen Sicherheit einigen wollten.157 Dies liegt insbesondere auch vor dem Hintergrund des Einheitsprinzips nahe, wonach Verpflichtung und Verfügung in der Regel in nur einem Rechtsgeschäft vorgenommen werden.158 Der Oberste Gerichtshof scheint bei der Hypothekenbestellung indes ganz auf die causa im Sinne der Art. 155, 156 ZGB verzichten zu wollen.159 Dabei vertritt er die Auffassung, dass neben der Bestellung der Hypothek ein zur Bestellung verpflichtender Vertrag für die wirksame Errichtung der Hypothek nicht erforderlich sei.160 Vor diesem Hintergrund ist das Kausalitätsprinzip im Rahmen der Hypothekenbestellung nicht weiter relevant.161

IV.

Relevanz der Kausalität für die Untersuchung

Das Kausalitätsprinzip hat für die vorliegende Untersuchung keine weitere Bedeutung. Sie betrifft nicht das Verhältnis der Hypothek zur besicherten Forderung, sondern das Verhältnis von Verpflichtung zur Hypothekenbestellung und der Hypothekenbestellung selbst. Darüber hinaus ist ohnehin fraglich, ob die Kausalität im Rahmen der Hypothekenbestellung relevant ist.

H.

Akzessorietät und Gesamtschuld

I.

Der Begriff der Gesamtschuld

Wie schon dargelegt werden konnte, wird mit der akzessorischen Verknüpfung eine rechtstechnische Vereinfachung, ein Kunstgriff vollzogen, welcher eine 156 157 158 159 160 161

Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 81; zum polnischen Recht Zoll, Festschrift, 706. Zum deutschen Recht Becker-Eberhard 81 mit vielen Nachweisen. Zoll, Festschrift, 706. SN vom 3. 10. 2007, IV CSK 193/07, OSNC-ZD 2008, pos. 78. SN vom 3. 10. 2007, IV CSK 193/07, OSNC-ZD 2008, pos. 78. Im Zweifel wäre der Grundstückseigentümer über das Kondiktionsrecht geschützt ist. So kann man davon ausgehen, dass die Bestellung einer Hypothek causa acquirendi erfolgt, so zum deutschen Recht v. Tuhr, 178. Dies ist dann der Fall, wenn der Gläubiger seine Leistung von Anfang an nur gegen die Gewährung der Hypothek zugesagt hat, siehe zum deutschen Recht v. Tuhr, 178. In der Praxis wird das Kreditinstitut die Auszahlung der Darlehensvaluta bei einem hypothekarisch zu besichernden Darlehen von der Bestellung der Sicherheit abhängig machen. Der Darlehensnehmer wird vor der Bestellung der Hypothek keinen Anspruch auf Auszahlung des Darlehens haben, vgl. Köndgen/Stöcker 2/ZBB 05, 115. Die Bestellung der Sicherheit erfolgt causa acquirendi.

Akzessorietät und Gesamtschuld

49

einseitige Abhängigkeit des akzessorischen Rechts bewirkt.162 Ein anderes Verhältnis haben gesamtschuldnerisch miteinander verbundene Forderungen. Sie stehen gleichberechtigt nebeneinander und können eine wechselseitige Tilgungswirkung haben (Art. 366 Abs. 1 ZGB).163 Sind die Forderungen A und B gesamtschuldnerisch verbunden, bringt sowohl die Zahlung auf die Forderung A als auch auf die Forderung B die Schuld zum Erlöschen. Wird hingegen die Forderung A von dem (im Erlöschen) akzessorischen Sicherungsrecht B besichert, kann der Sicherungsgeber das Sicherungsrecht nur zum Erlöschen bringen, indem er auf die Forderung A selbst zahlt, damit er die Forderung A zum Erlöschen bringt und infolge dessen als gesetzliche Konsequenz auch das Sicherungsrecht B untergeht (Art. 94 S. 1 GBO). Die einseitige Abhängigkeit des akzessorischen Sicherungsrechts und die wechselseitige Tilgungswirkung aufgrund der Gesamtschuld unterscheiden sich daher strukturell in der Art, wie die Zweckidentität der jeweiligen Rechte erreicht wird.164

II.

Persönliche Schuld und Hypothekenschuld als unechte Gesamtschuld im polnischen Recht

Die Verpflichtungen des persönlichen Schuldners und des nicht persönlich haftenden Eigentümers des hypothekarisch belasteten Grundstücks werden in der polnischen Literatur und Rechtsprechung als unechte (in solidum) Gesamtschuld beschrieben.165 Dieser Gedanke liegt zunächst nicht auf der Hand, wenn man davon ausgeht, dass der Hypothekengläubiger von dem Eigentümer des belasteten Grundstücks ohnehin nur die Duldung der Zwangsversteigerung des hypothekarisch belasteten Grundstücks verlangen kann (vgl. Art. 65 und 75 GBO).166 Bei einer solchen Annahme würde man aufgrund der Ungleichartigkeit der Ansprüche gegenüber dem persönlichen Gläubiger und dem Eigentümer des belasteten Grundstücks einen Zusammenhang auch zur unechten Gesamtschuld nicht erblicken. Die Verteilung des Erlöses aus der Zwangsversteigerung und die Anrechnung auf die persönliche Forderung würde man den Vorschriften über die Zwangsversteigerung überlassen.167 Freilich wird zum polnischen Recht aber auch vertreten, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks Zahlung des Hypothekenbetrages schuldet, wobei der Zahlungsanspruch auf das Grundstück 162 163 164 165 166 167

Zum deutschen Recht Medicus, JuS 71, 498. Ähnlich zum deutschen Recht Medicus, JuS 71, 497. Zur Zweckidentität im deutschen Recht Medicus, JuS 71, 497. Siehe entsprechende Verweise bei Swaczyna, GBO, Art. 65 Rn 4. So zu Recht auch Swaczyna, GBO, Art. 65 Rn 3. Siehe Art. 1025 § 1 Abs. 5 ZPO.

50

Der Begriff der Akzessorietät

beschränkt ist (obligacja realna).168 Bei einer solchen Annahme liegt die Kategorisierung als (unechte) Gesamtschuld näher. Allerdings passt die Beschreibung der persönlichen Schuld und der Hypothekenschuld als (unechte) Gesamtschuld nicht in das Konzept der Akzessorietät der Hypothek.169 Der Gesetzgeber hat selbstständige Zahlungen auf die Hypothek nicht vorgesehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine Zahlung des Eigentümers immer gem. § 518 Abs. 1 ZGB als die Zahlung eines Dritten auf die persönliche Schuld selbst erfolgen wird.170 Auf der anderen Seite kann sich der Eigentümer des belasteten Grundstücks gem. Art. 73 GBO (siehe dazu ausführlich unter Kapitel 6) in Ansehung der Hypothek auch auf Zahlungen des persönlichen Schuldners berufen oder dem Hypothekengläubiger das Erlöschen der Hypothek gem. Art. 94 S. 1 GBO aufgrund der Tilgung der Forderung entgegenhalten (siehe dazu ausführlich Kapitel 7). Eine wechselseitige Tilgungswirkung hingegen ist nicht zu erkennen.

I.

Die Auswirkungen der Akzessorietät auf den Rang von Hypotheken

Eng verbunden mit der akzessorischen Ausgestaltung der Hypothek ist die Frage, welche Auswirkungen sie auf das Rangverhältnis der dinglichen Grundpfandrechte am Grundstück hat. Zunächst bestimmt sich der Rang eines Grundpfandrechts unabhängig von der Ausgestaltung seiner Forderungsgebundenheit. Allerdings kann eine akzessorische Ausgestaltung der Forderungsbindung einen großen Einfluss auf den Rang der Hypothek haben. Durch die Besicherung von künftigen Forderungen wird etwa eine Rangwahrung für die Hypothek erreicht.171 Ein Konflikt zwischen der akzessorischen Ausgestaltung der Hypothek und ihrer praktischen Verwendbarkeit kann sich auch daraus ergeben, dass die Akzessorietät der Hypothek eine unerwünschte Auswirkung auf das Rangverhältnis der Rechte an dem belasteten Grundstück hat. Ein solches kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die hypothekarisch besicherte Forderung erfüllt wird, erlischt und infolge dessen auch die Hypothek 168 Siehe dazu mit weiteren Verweisen ebenfalls Swaczyna, GBO, Art. 65 Rn 3. 169 So im Ergebnis Swaczyna, GBO, Art. 65 Rn 4. 170 Dies gilt selbst dann, wenn der Eigentümer die Kündigung der »Hypothek« im Sinne des Art. 78 Abs. 2 herbeigeführt hat. So auch Czech, Hipoteka, Art. 78 Rn 12 Abs. 2 und Przyborowski, GBO, Art. 78 Rn 4, wenn sie davon ausgehen, dass die Kündigung der Hypothek zu einer Zahlung im Sinne von 518 ZGB führen würde. Die Frage ist auch nicht damit zu verwechseln, ob der Eigentümer auf den hypothekarisch besicherten oder unbesicherten Teil der Forderung zahlt, siehe dazu Kapitel 7.E.III.1. 171 Siehe Kapitel 3.E.I.

Die Bedeutung der Akzessorietät für die praktische Verwendbarkeit der Hypothek

51

erlischt.172 Bei der Untersuchung der praktischen Verwendbarkeit der Hypothek in Anbetracht ihrer Akzessorietät kann deshalb nicht ausgeklammert werden, welche Auswirkungen sich auf den Rang der Rechte am Grundstück ergeben. Die Rangproblematik soll deshalb von der Untersuchung beleuchtet werden, soweit sich die Akzessorietät der Hypothek unmittelbar auf sie auswirkt.

J.

Die Auswirkungen der Akzessorietät auf die Vornahme von Grundbucheintragungen

Es kann sich ein innerer Zusammenhang zwischen den Vorschriften zur Akzessorietät und den Vorschriften ergeben, die eine Eintragung von gewissen Informationen im Grundbuch vorsehen. Dies ist dann der Fall, wenn aufgrund der akzessorischen Ausgestaltung der Hypothek Eintragungen im Grundbuch erforderlich werden.173 Dies kann erhebliche Auswirkungen auf die praktische Verwendbarkeit eines Grundpfandrechts haben. Denn mit jeder Grundbucheintragung sind administrativer Aufwand, Zeitverzögerungen und Kosten verbunden. Doch nicht jede Grundbucheintragung ist auf die akzessorische Ausgestaltung der Hypothek zurückzuführen. Dies gilt insbesondere für das Eintragungserfordernis einer Zession der hypothekarisch besicherten Forderung.174 Soweit aber Grundbucheinträge aufgrund der Akzessorietät erforderlich werden, sollen sie bei der Untersuchung wegen ihrer praktischen Auswirkungen berücksichtigt werden.

K.

Die Bedeutung der Akzessorietät für die praktische Verwendbarkeit der Hypothek

Die Ausgestaltung der Forderungsgebundenheit des Grundpfandrechts gehört zu den »Kernfragen seiner rechtlichen Konstruktion.«175 Wie im weiteren Verlauf der Untersuchung dargelegt werden wird, kann die konkrete Ausgestaltung der Forderungsgebundenheit einen starken Einfluss auf die praktische Verwendbarkeit des Grundpfandrechts haben. Die praktische Verwendbarkeit des Grundpfandrechts sollte dabei aber nicht damit gleichgesetzt werden, ob das 172 Zu dieser Problematik unter Kapitel 7.A und B. 173 Dies ist etwa dann der Fall, wenn die besicherte Forderung im Grundbuch einzutragen, bei Änderungen in Bezug auf die Forderung ein Vermerk im Grundbuch vorzunehmen oder wenn bei einer Forderungsauswechslung die neue Forderung im Grundbuch erneut einzutragen ist. 174 Dazu schon unter Kapitel 2.E. 175 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 49.

52

Der Begriff der Akzessorietät

Grundpfandrecht den Interessen der Kreditinstitute bestmöglich entspricht. Denn der Kreditnehmer ist mindestens genauso wie der Kreditgeber an einer praktikablen Möglichkeit der Besicherung interessiert. Dies ergibt sich daraus, dass jegliche Nachteile, die sich in Zusammenhang mit der Besicherung ergeben, letztlich den Kreditnehmer treffen. Jegliche Kosten, die sich mit der Bestellung oder Anpassung der Hypothek ergeben, werden in der Regel vom Kreditnehmer getragen. Jegliche zeitlichen Verzögerungen oder rechtliche Unsicherheiten werden sich zu Lasten des Kreditnehmers auswirken, so werden etwa Auszahlungen erst bei rechtlicher Wirksamkeit der hypothekarischen Besicherung vorgenommen. Der Kreditnehmer ist daher umso mehr an einer praktischen Verwendbarkeit der Hypothek interessiert.

L.

Die Akzessorietät der Hypothek im polnischen Recht

Es gibt deutliche Hinweise darauf, dass die polnische Hypothek im gewissen Umfang akzessorisch ausgestaltet ist. So kann sie gem. Art. 65 Abs. 1 GBO nur zur Sicherung einer bestimmten Forderung aus einem bezeichneten Rechtsverhältnis bestellt werden. Zudem stehen dem Eigentümer des belasteten Grundstücks, falls er nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, gem. 73 GBO die gleichen Einreden gegenüber dem Hypothekengläubiger zu, die auch der persönliche Schuldner erheben könnte. Auch kann die Hypothek gem. Art. 79 Abs. 2 GBO nicht ohne die Forderung übertragen werden. Schließlich erlischt die Hypothek gem. 94 GBO, wenn die Forderung erlischt. An den zuvor freilich nicht abschließend aufgezählten Vorschriften lässt sich eine gesetzliche Verbindung von Hypothek und Forderung erkennen.176 Durch die Interpretation der die Forderungsbindung der Hypothek betreffenden Vorschriften kann ermittelt werden, ob und in welchem Umfang eine akzessorische Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung vorliegt und ob eine solche Forderungsbindung der Hypothek in Konflikt mit ihrer praktischen Verwendbarkeit gerät. Dies soll in den folgenden fünf Kapiteln untersucht werden.

176 Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479; derselbe Hipoteka, 26. Es dürfte der allgemeinen Meinung entsprechen, dass die Hypothek dem Grunde nach akzessorische ausgestaltet worden ist, vgl. dazu auch Swaczyna, Hipoteka, Art. 65 Rn 11; Zaradkiewicz, 4; Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 27.

Kapitel 3 – Die Akzessorietät in der Entstehung

A.

Der Begriff der Akzessorietät in der Entstehung

Eine Akzessorietät der Hypothek in der Entstehung liegt vor, wenn die Hypothek nur dann entsteht, wenn auch die zu sichernde Forderung entsteht.177 Man kann auch von der Akzessorietät des Bestehens der Hypothek sprechen.178 Schon bei der Bestellung der Hypothek stellt sich die Frage, inwiefern für die Errichtung der Hypothek die zu besichernde Forderung gegeben sein muss. Mit dieser Frage verknüpft ist auch die weitere Frage, welche Anforderungen an die Bestimmtheit der zu sichernden Forderungen zu stellen sind. Fraglich ist, wie konkret die zu besichernde Forderung oder gar mehrere zu besichernde Forderungen bezeichnet sein müssen, um die Hypothek zum Entstehen zu bringen oder von der Hypothekensicherung erfasst zu sein. Denn je höher die Anforderungen an die Benennung der Forderungen sind, desto enger ist die Hypothek ausschließlich nur mit der konkret bezeichneten Forderung in der bezeichneten Gestalt verbunden, siehe sogleich unter Kapitel 3.B.I. Man kann dann zwischen unterschiedlichen graduellen Stufen der Akzessorietät im Entstehen sprechen, je strenger oder großzügiger die Anforderungen an die Benennung der zu besichernden Forderungen sind.179

177 Zum deutschen Recht Medicus, JuS 1971, 497, 498. 178 Zaradkiewicz, 5. 179 Vgl. EBRD, Bericht 2, 21, welcher ausdrücklich bei der Bewertung des Akzessorietätsgrades unter anderem auf die Anforderungen zur Bezeichnung der zu besichernden Forderungen abstellt. Siehe auch Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, Schaubild auf Seite 53, die in Bezug auf die Akzessorietät in der Entstehung danach unterscheiden, ob lediglich die Angabe eines Rechtsverhältnisses, das besichert werden soll, ausreichend ist, oder ob noch die Angabe der konkreten Forderung erforderlich ist.

54

Die Akzessorietät in der Entstehung

B.

Problemaufriss: die Akzessorietät in der Entstehung und die Kreditpraxis

I.

Bestimmtheit der Forderung

1.

Das Erfordernis der Bestimmtheit der besicherten Forderungen im Allgemeinen

Ein nicht zu unterschätzender Punkt ist die Frage, wie genau die Parteien bei der Bestellung der Hypothek die einzelnen Forderungen bezeichnen müssen, damit diese anschließend von der Besicherung umfasst sind. Dieser Punkt gibt auch Aufschluss über die Frage, ob nur einzelne Forderungen, oder ob auch ein ganzes Rechtsverhältnis besichert werden können. Die Besicherung eines Rechtsverhältnisses ist aber von Vorteil.180 Denn die praktische Verwendbarkeit eines Sicherungsmittels zeigt sich, wenn eine Besicherung der Ansprüche auf einfachem Wege und ohne Zweifel in Bezug auf den Umfang der Besicherung erreicht werden kann. Dies ist nicht gewährleistet, wenn eine formalistische Auflistung der zu besichernden Ansprüche erforderlich ist und dabei noch die Rechtsunsicherheit besteht, ob alle potentiellen Forderungen aus dem jeweiligen Rechtsverhältnis von der Sicherung umfasst sind. Sollen Forderungen besichert werden, die sich mittelbar aus einem Rahmenvertrag (siehe die Definition sogleich) ergeben, wird es schwer sein, bei der Bestellung zu bezeichnen, welche konkreten Forderungen letztendlich besichert werden sollen. Denn hier sind die eigentlichen Verträge, die der zu besichernden Forderungen zugrunde liegen, noch gar nicht abgeschlossen. Die gleichen Schwierigkeiten können sich ergeben, wenn ein Konsortialkredit besichert werden soll, an dem viele Parteien beteiligt sind. Zu strenge Anforderungen an die exakte Bezeichnung der einzelnen zu besichernden Forderungen sind hinderlich, wenn eine Vielzahl von einzelnen Forderungen besteht. Die Ausführungen zu dem Bestimmtheitserfordernis in Bezug auf die zu besichernde Forderung sind unter Kapitel 3.D zu finden. 2.

Der Begriff des Rahmenvertrages

Da der Rahmenvertrag in der Praxis gängig ist und für die weitere Untersuchung von Bedeutung ist, soll an dieser Stelle das hiesige Verständnis vom Rahmenvertrag erläutert werden. Aufgrund des Rahmenvertrages (oder sog. Krediteröffnungsvertrag)181 entstehen noch keine konkreten Forderungen. Vielmehr 180 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 50. 181 Ausführlich zum deutschen Recht Wunderlich, Schimanski/Bunte/Lwowski, § 77 Rn 1ff.;

Problemaufriss: die Akzessorietät in der Entstehung und die Kreditpraxis

55

wird dem Kreditnehmer darin ein Recht eingeräumt, bei Bedarf bis zu einer bestimmten Höhe Kredite abzuschließen. Er kann diese Kredite ggf. unter Erfüllung weiterer Voraussetzung abschließen, eine Verpflichtung hierzu besteht nicht. Der Rahmenvertrag kann auch in der Form »uncommitted« ausgestaltet sein.182 Dies bedeutet, dass er sowohl für den potentiellen Kreditgeber als auch den Kreditnehmer nicht bindend ist. Der Rahmenvertrag stellt letztlich die Rahmenbedingungen möglicherweise künftig abzuschließender Kredite dar.

II.

Künftige Forderungen

1.

Die Problematik der künftigen Forderungen im Allgemeinen

Die Akzessorietät in der Entstehung kann unter praktischen Gesichtspunkten Probleme bereiten. Dies ist dann der Fall, wenn künftige Forderungen besichert werden sollen.183 In der Situation steht dem Gläubiger zum Zeitpunkt, in dem er eine Sicherung begehrt, noch keine Forderung zu, sondern eine Erwartung, dass in seiner Person eine Forderung entstehen könnte. Kann ihm aber zu diesem Zeitpunkt nicht schon eine Hypothek eingeräumt werden, sondern erst dann, wenn sich seine Erwartung zu einer konkreten Forderung verdichtet hat, läuft er Gefahr, dass das zu beleihende Grundstück bereits durch eine Hypothek zugunsten eines anderen Gläubigers belastet wurde. Unter diesen Umständen wird der Gläubiger aber möglicherweise nicht zu einem Kreditgeschäft bereit sein. Schließen die Parteien den oben erwähnten Rahmenvertrag ab, sind noch keine Forderungen entstanden. Diese entstehen ggf. erst nach Abschluss der auf dem Rahmenvertrag mittelbar beruhenden Kreditverträge. Hier stellt sich unabhängig von der konkreten Bezeichnung der jeweiligen Forderung die Frage, ob der potentielle Schuldner dem Gläubiger schon bei Abschluss des Rahmenvertrages für die später abzuschließenden Kredite eine Sicherheit in Form der Hypothek anbieten kann. Bei künftigen Forderungen ist oft auch ihre Höhe zum Zeitpunkt einer erforderlichen Sicherheitenstellung noch unklar. Hier fragt sich, auf welchen Betrag die Hypothek lauten soll, wenn bei der Bestellung der Hypothek die Höhe der Forderung noch nicht abschließend benannt werden kann. Bei der Besicherung eines Rahmenvertrages ist anfänglich noch nicht klar, in nach Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 73 ist der Rahmenvertrag in Polen nicht verbreitet. Allein aufgrund der zahlreichen Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung zur hypothekarischen Besicherung eines Rahmenvertrages lässt sich aber schließen, dass die Aussage von Pisulin´ski zumindest nicht mehr aktuell ist. Zu den Stellungnahmen siehe SN vom 13. 05. 2010, IV CSK 565/09, MPB 4/2011, 6ff.; Makowska MPB 4/2011, 20; Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 86 Nr. 15. 182 Vgl. zum Kreditvertrag des Typs uncommitted im polnischen Recht Czech in MoP 21/2009. 183 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 50.

56

Die Akzessorietät in der Entstehung

welcher Höhe die Kredite tatsächlich abgeschlossen werden. Die Höhe der zu besichernden Forderung wird auch dann nicht feststehen, wenn durch die Hypothek eine Kreditlinie (siehe Definition sogleich) besichert werden soll.184 Bei der Besicherung von künftigen Forderungen ist demnach auch das Erfordernis einer bestimmten Bezeichnung hinderlich. Die Ausführungen in Bezug auf künftige zu besichernde Forderungen sind unter Kapitel 3.D.I. (in Bezug auf die Benennung künftiger Forderungen, die in der Höhe noch ungewiss sind) und Kapitel 3.E zu finden. 2.

Der Begriff der Kreditlinie

Da der Begriff der Kreditlinie und des Betriebsmittelkredites im Laufe der Untersuchung wiederholt von Bedeutung sein wird, soll an dieser Stelle das zugrunde gelegte Verständnis erläutert werden. Unter einer Kreditlinie (auch revolvierende Kreditlinie) versteht man einen Kreditrahmen, der dem Kreditnehmer zur Verfügung gestellt wird. Das besondere an einer Kreditlinie ist, dass der Kreditnehmer nach Rückzahlung des gesamten in Anspruch genommenen Kreditrahmens oder eines Teiles davon den Kreditrahmen erneut in Anspruch nehmen kann. Dies gilt solange, bis die Kreditlinie beendet worden ist. Vor allem im Privatkundenbereich kommt die Kreditlinie im Rahmen eines Kontokorrentvertrages als Dispositionskredit zur Anwendung.185 Es handelt sich um ein Konto, das sowohl im Haben- als auch im Sollbereich geführt werden kann. Im Geschäftsbereich ist die Kreditlinie in der Form des Betriebsmittelkredites geläufig.186 Durch den Betriebsmittelkredit können die laufenden Kosten des Geschäftsbetriebes bedient werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Gewerbetreibende häufig laufende Ausgaben, aber unregelmäßige Einnahmen haben.187 Die Höhe der Rückzahlungsforderung ist bei der Kreditlinie schwankend, wobei letztlich nur die Forderung besichert wird, die sich nach Beendigung der Kreditlinie aus der abschließenden Abrechnung ergibt.188

C.

Der Grundsatz der akzessorischen Entstehung der Hypothek

Ein Grundstück kann nach Art. 65 Abs. 1 GBO nur für den Zweck der Sicherung einer bestimmten Forderung aus einem bezeichneten Rechtsverhältnis mit einer Hypothek belastet werden. Das Gesetz lässt die Bestellung der Hypothek nur 184 185 186 187 188

Vgl. dazu Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 121 und 122. Vgl. dazu K. P. Berger, Münchener Kommentar, Darlehensvertrag Vorbemerkung Rn 52. Knierim, Wabnitz/Janovsky, 8. C. Rn 200. Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 121. Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 122.

Das Erfordernis der Bestimmtheit

57

zwecks Sicherung einer Forderung zu. Besteht keine Forderung, wird auch keine Hypothek bestellt werden können.189 Das gleiche muss auch dann gelten, wenn feststeht, dass eine künftige Forderung (dazu sogleich unter Kapitel 3.F) nicht mehr entstehen kann.190 Von dieser Gesetzeslage ausgehend lässt sich deshalb zunächst festhalten, dass die Hypothek in der Entstehung akzessorisch ist. Diese Feststellung in Bezug auf die Akzessorietät in der Entstehung ist zunächst aber nur eine grundsätzliche. Zu untersuchen ist, wie konkret die Hypothek an eine bestimmte Forderung gebunden ist. Dies lässt sich daran erkennen, wie bestimmt die Forderung bei der Bestellung bezeichnet sein muss, um von der hypothekarischen Sicherung umfasst zu sein. Weiter ist zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn die Forderung noch nicht entstanden ist oder teilweise nicht entstanden ist.

D.

Das Erfordernis der Bestimmtheit

Die Parteien müssen sich im Bestellungsvertrag (wie sogleich ausgeführt wird) über folgende Punkte verständigen: (i) einen genau bezifferten Betrag, für den die Hypothek bestellt werden soll, (ii) die Währung der Hypothek, (iii) die zu sichernden Forderungen und die Rechtsverhältnisse, aus denen die Forderungen herrühren und (iv) das Grundstück oder einen anderen Belastungsgegenstand im Sinne des Art. 65 Abs. 2 GBO.191 Diese vier Punkte müssen auch im Grundbuch eingetragen werden.192 Die Bewilligung des Eigentümers stellt gem. Art. 32 Abs. 1 GBO dabei die Grundlage der Eintragung der Hypothek im Grundbuch dar.193 Dabei regelt nicht die GBO den Inhalt der Eintragung im Grundbuch, sondern überlässt dies den Ausführungsvorschriften, namentlich den Ausführungsvorschriften zur GBO (Grundbuch in Papierform) und Ausführungsvorschriften zur GBO. Die Ausführungsvorschriften zur GBO (Grundbuch in Papierform) treffen Regelungen zum Grundbuch in Papierform, die Ausführungsvorschriften zur GBO solche zur Führung des Grundbuches in 189 Pisulin´ski, Hipoteka, 25; derselbe, Festschrift Gniewek, 479. 190 Przyborowski, Hipoteka, Art. 991 Rn 4; Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 16 und Art. 991 Rn 10 letzter Abs. 191 Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 75. 192 Czech, Hipoteka, Art, 67 Rn 44ff., wobei noch weitere Merkmale eingetragen werden, etwa ob es sich um eine vertraglich begründete oder um eine Zwangshypothek handelt (Rn 45), ob eine Gesamthypothek (49) vorliegt oder ob es sich um eine Hypothek für Anleiheforderungen handelt (Rn 50); Swaczyna, Hipoteka, Art. 67 Rn 68. 193 Czech, Hipoteka, Art. 67 Rn 1. Nach Art. 31 Abs. 1, 32 Abs. 1 GBO, Art 245 § 2 S. 2 ZGB ist nur die Erklärung des Eigentümers hinsichtlich der Bestellung der Hypothek bei dem Antrag auf Eintragung der Hypothek im Grundbuch beim Grundbuchamt in notarieller Form vorzulegen.

58

Die Akzessorietät in der Entstehung

elektronischer Form. Da bei den überwiegenden Registergerichten das Grundbuch in elektronischer Form geführt wird, sind die Ausführungsvorschriften zur GBO (Grundbuch in Papierform) nur von untergeordneter Bedeutung.194 Die Ausführungsvorschriften zur GBO (Grundbuch in Papierform) werden daher im Rahmen der Bearbeitung keine weitere Berücksichtigung finden. Bei dem zuvor genannten Punkt (iv) handelt es sich inhaltlich um einen Aspekt, der den Belastungsgegenstand der Hypothek betrifft. Dieser geht aber über das gegenständliche Thema der Forderungsbindung hinaus. Der Betrag der Hypothek (i) und ihre Währung (ii) könnten aber einen gewissen Sachzusammenhang mit der Forderung aufweisen oder in einem gesetzlichen Abhängigkeitsverhältnis zu ihr stehen. Schließlich ist in dem Zusammenhang von überragender Bedeutung, wie die Bezeichnung der Forderung und des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses aussehen muss (iii). Letzteres tangiert die oben schon angesprochene Frage des Bestimmtheitserfordernisses im Rahmen der Errichtung der Hypothek. Im Folgenden werden diese drei Punkte (i) – (iii) deshalb näher zu untersuchen sein (im Folgenden unter I. bis III.).

I.

Der Betrag der Hypothek und die Höhe der Forderung

1.

Die Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von der Höhe der Forderung

Nach Art. 68 Abs. 2 S. 1 GBO besichert die Hypothek die Forderung bis zu dem bezeichneten Geldbetrag. Zu einer wirksamen Bestellung einer Hypothek ist also die Angabe eines Geldbetrages erforderlich, mit dem das in dem Bestellungsvertrag bezeichnete Grundstück haften soll. Aus der Formulierung »bis zu« ergibt sich, dass es sich dabei um einen Höchstbetrag handelt, mit dem das Grundstück für die Forderungen haften soll.195 Die Angabe des Geldbetrages der Hypothek ist aber unabhängig von der Höhe der zu besichernden Forderung.196 Die besicherte Forderung kann höher oder niedriger sein als der Hypothekenbetrag. Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, dass die Parteien in dem Bestellungsvertrag oder bei der Eintragung der Hypothek im Grundbuch auf die tatsächliche Höhe der Forderung Bezug nehmen müssen.197 Die Ausführungsvorschriften zur GBO sehen ebenso wenig eine Eintragung der Höhe der For194 195 196 197

Swaczyna, Hipoteka, Art. 67 Rn 67 Abs. 1. Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 15; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 33. Swaczyna, Hipoteka, Art. 67 Rn 68. Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 26 Abs. 3; so ist wohl auch Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 477 und 478 zu verstehen, der die Angabe der Höhe der Forderung nur als zusätzliches Individualisierungsmerkmal der Forderung sieht; anders Gniewek, MoP 4/2011 182.

Das Erfordernis der Bestimmtheit

59

derung im Grundbuch vor. Die Eintragung der Höhe der Forderung im Grundbuch ist vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt.198 Es gibt auch keine Vermutung dafür, dass die Höhe der Forderung den Betrag der Hypothek ausmachen soll.199 Die Höhe der zu sichernden Forderungen ist bei der Errichtung der Hypothek also irrelevant. Die Hypothek entsteht in einer von der zu besichernden Forderung unabhängiger Höhe. In diesem Punkt ist die Hypothek von der Forderung völlig unabhängig.200 Entsteht die Forderung teilweise nicht, also nicht in ursprünglich vorgesehener Höhe, hat dies auf die Hypothek zunächst keinen Einfluss. 2.

Der Freigabeanspruch wegen Übersicherung201

Nach Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO hat der Eigentümer des Grundstücks einen Anspruch gegen den Hypothekengläubiger auf Herabsetzung des Hypothekenbetrages, wenn der Betrag der Hypothek die Höhe der besicherten Forderung übersteigt. Diese Regelung stellt einen Ausgleichsmechanismus für den Umstand dar, dass der Betrag der Hypothek unabhängig von der gesicherten Forderung vereinbart werden kann und die Hypothek in dieser Höhe entsteht.202 Mit dem Freigabeanspruch hat es der Eigentümer des belasteten Grundstücks gewissermaßen in der Hand, die Akzessorietät der Hypothek im Umfang herbeizuführen.203 Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO umfasst sowohl die anfängliche als auch die nachträgliche Übersicherung.204 Aus der Regelung ergibt sich zudem, dass die Bestellung der Hypothek wegen anfänglicher Übersicherung nicht deshalb unwirksam sein kann, weil sie als sittenwidrig im Sinne des Art. 58 § 2 ZGB angesehen werden könnte.205 Der Anspruch aus Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO ist ein rein 198 Swaczyna, Hipoteka, Art. 67 Rn 67. 199 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 16; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 27. 200 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 15; derselbe, GBO, Art. 68, der darin eine abgeschwächte Akzessorietät erblickt; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 35 Abs. 1. 201 Siehe zum Freigabeanspruch unter Kapitel 7.E.II. 202 Przyborowski, Rejent 11/2009, 87; derselbe, Hipoteka, Art. 68 Rn 21; Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 34 und 35. 203 Przyborowski, Rejent 11/2009, 105 und 106. 204 Gesetzesbegründung 4; Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 34; Zaradkiewicz, 11; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 39. 205 So ausdrücklich S. 4 der Gesetzesbegründung; Przyborowski, Rejent 11/2009, 105; derselbe, Hipoteka, Art. 68 Rn 21 und Nadmierne zabezpieczenie IX.2.4. Czech Hipoteka, Art. 68 Rn 40 Abs. 2 und Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 41 halten eine Sittenwidrigkeit wegen anfänglicher Übersicherung dennoch für denkbar, wenn noch weitere Umstände hinzukommen. Dies dürfte sich wohl auf absolute Ausnahmefälle beschränken. Siehe dazu auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 9. Wenig praxisrelevant ist jedenfalls das Beispiel von Przyborowski, GBO, Art. 68 Rn 19, wonach eine Unwirksamkeit der Hypothekenbestellung dann gegeben sein soll, wenn der Hypothekenbetrag die Summe aller auf der Welt erteilten Kredite darstellt.

60

Die Akzessorietät in der Entstehung

schuldrechtlicher Anspruch.206 Er entsteht frühestens mit wirksamer Bestellung der Hypothek.207 Nimmt der Eigentümer den Hypothekengläubiger gerichtlich auf Herabsetzung des Hypothekenbetrages in Anspruch, wird der Betrag der Hypothek erst mit der Eintragung des verminderten Betrages im Grundbuch aufgrund des rechtskräftigen Urteils herabgesetzt.208 Die Herabsetzung ist also nicht etwa nur eine Berichtigung des Grundbuches hinsichtlich der tatsächlichen Höhe der Hypothek.209 Mit dem Freigabeanspruch kann deshalb nur nachträglich eine Anpassung des Hypothekenbetrages an die Forderung gefordert werden. Dies verdeutlicht, dass die Höhe der Forderung für den Hypothekenbetrag zunächst irrelevant ist.

II.

Die Währung der Hypothek

Gem. Art. 68 Abs. 3 GBO wird die Hypothek in der gleichen Währung wie die Forderung ausgedrückt, es sei denn die Parteien vereinbaren etwas anderes. Damit geht das Gesetz von der grundsätzlichen Akzessorietät der Hypothek in Bezug auf die Währung der Forderung aus.210 Die Ausführungsvorschriften zur GBO sehen in § 53 Abs.1 lit. d die Eintragung der Währung des Hypothekenbetrages im Grundbuch vor. Es steht den Parteien frei, unabhängig von der Währung der zu besichernden Forderung eine andere Währung für die Hypothek zu wählen.211 Weder in dem Bestellungsvertrag noch bei der Eintragung der Hypothek ist eine Bezugnahme auf die Währung der Forderung erforderlich.212 Äußern sich die Parteien in dem Bestellungsvertrag nicht zu der Währung, ist anzunehmen, dass die Währung der Hypothek der Währung der Forderung entsprechen soll.213 Sollen aber mehrere Forderungen in verschieden Währungen gesichert werden, müssen sich die Parteien hinsichtlich der Währung der Hypothek einigen, da ansonsten die Bestellung der Hypothek als unwirksam angesehen werden könnte.214

206 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 22. 207 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 23. 208 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 47; Gniewek, EP 2/2011, 4; derselbe, MoP 4/2011, 187; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 55; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 11; Drela, WSS 2/ 2012, 25; anders nur Przyborowski, Rejent 11/2009, 112 und 113 und Hipoteka, Art. 68 Rn 28, der schon das rechtskräftige Urteil für die Wirkung ausreichen lassen möchte. 209 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 24. 210 Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 61. 211 Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 10–11. 212 Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 26 Abs. 3. 213 Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 64. 214 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 34; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 64.

Das Erfordernis der Bestimmtheit

III.

61

Die konkrete Bezeichnung der Forderung

Welche Anforderungen an die konkrete Bezeichnung der zu sichernden Forderung oder des zu sichernden Rechtsverhältnisses zu stellen sind, ist nicht eindeutig zu beurteilen. Insbesondere ergibt sich bei der Lektüre des Gesetzes auf der einen und der Würdigung des Gesetzeszwecks auf der anderen Seite ein widersprüchliches Bild. Die Äußerungen aus der Literatur sind in dieser Hinsicht ebenso wenig einstimmig. Es ist eine vertiefte Untersuchung erforderlich, um hier zu einem Ergebnis zu gelangen. Wie oben unter Kapitel 3.D.I. und II. aber bereits geklärt werden konnte, ist bei der Bezeichnung der zu besichernden Forderung jedenfalls weder ihre Höhe noch ihre Währung ein gebotenes Individualisierungsmerkmal. 1.

Der Begriff der Forderung im polnischen Recht und in der GBO

Bevor die konkreten Bezeichnungserfordernisse in Anbetracht der Hypothekenbestellung untersucht werden sollen, muss zunächst danach gefragt werden, was unter dem Begriff der Forderung zu verstehen ist. Zum polnischen Recht werden hierzu unterschiedliche Sichtweisen vertreten. Zunächst lässt sich die Auffassung finden, dass eine Forderung die Gesamtheit aller Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis darstellt, die dem Gläubiger zustehen.215 Daneben wird noch geäußert, eine Forderung sei ein Anspruch des Gläubigers, der aus einem Rechtsverhältnis resultiert.216 Nur mit der letztgenannten Definition ist die Unterscheidung zwischen einem Rechtsverhältnis und einer Forderung möglich.217 Für die vorliegende Untersuchung muss jedoch kein für das polnische Recht allgemeingültiger Forderungsbegriff gefunden werden. Ausreichend wird es sein, wenn festgehalten wird, was unter einer Forderung im Sinne der GBO zu verstehen ist. Aus der Systematik der GBO ergibt sich, dass mit dem Forderungsbegriff im Sinne der Art. 65 und 681 GBO die Forderung auf Rückzahlung des (Kredit)-Kapitals gemeint sein soll.218 Man könnte die Forderung im Sinne der Art. 65 und 681 GBO auch als Hauptforderung bezeichnen.219 Diesen Schluss So wohl zu verstehen Brzozowski, Safjan, Skrowon´ska-Bocian, 60. Machnikowski, System Prawa Prywatnego, 138–142. Makowska, MPB 4/2011, 12; Kuropatwin´ski, 46 und 47. Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 5; anders wohl Makowska, MPB 4/2011, 13, 15 und 16, die neben der Kapitalforderung auch den Kapitalzins als vom Forderungsbegriff umfasst ansieht; so auch Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 153 und Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 69 Rn 3; diese Unterscheidung wird nicht getroffen von Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 1 und 2. 219 Heropolitan´ska, GBO, Art. 68 I. A. 2, die zutreffend darauf hinweist, dass die Rückzahlung des Kreditkapitals in Form einer Einmalzahlung oder ratenweiser Tilgungen geschuldet sein kann. Da die vertraglichen Kapitalzinsen wirtschaftlich ebenfalls als Hauptforderung angesehen werden müssten, durch die GBO aber als Nebenforderungen eingestuft werden,

215 216 217 218

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Die Akzessorietät in der Entstehung

lassen die Regelungen in den Art. 69, 77 und 83 GBO zu, welche gesonderte Regelungen zu Nebenforderungen treffen.220 Die unterschiedliche Behandlung von Haupt- und Nebenforderungen lässt zudem den Schluss zu, dass mit dem Begriff der Forderung, wie ihn die GBO verwendet, nicht alle Ansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner aus einem Rechtsverhältnis gemeint sein können.221 Die GBO sieht in dieser Hinsicht eine Vereinfachung vor, indem sie in Art. 65, 68, 681, 682, 683 und 684 nur auf die Kapitalforderung abstellt und alle übrigen Forderungen durch einen Verweis in Art. 69 GBO in den Sicherungsrahmen der Hypothek einbezieht.222 2.

Der Gesetzestext

Nach Art. 65 Abs. 1 GBO ist zur Sicherung einer bestimmten Forderung (oznaczona wierzytelnos´c´) aus einem bezeichneten Rechtsverhältnis (wynikaja˛ca z okres´lonego stosunku prawnego) die Belastung eines Grundstücks mittels der Hypothek möglich. Gem. Art. 681 Abs. 1 GBO können verschiedene Forderungen aus verschiedenen Rechtsverhältnissen durch eine Hypothek besichert werden. Dazu ist nach Art. 681 Abs. 2 GBO erforderlich, im Bestellungsvertrag die Rechtsverhältnisse und die sich aus ihnen ergebenden Forderungen, die von der Hypothekensicherung umfasst sind, zu bezeichnen (nalez˙y okres´lic´ stosunki prawne oraz wynikaja˛ce z nich wierzytelnos´ci obje˛te zabezpieczeniem). A majore ad minus und aus einem Rückschluss aus Art. 991 GBO lässt sich entnehmen, dass auch die Besicherung mehrerer Forderungen aus nur einem Rechtsverhältnis möglich sein muss.223 Der Wortlaut des Art. 65 Abs. 1 GBO und des 681 Abs. 2 GBO sprechen dafür, dass jede zu sichernde Forderung sowie jedes ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis im Rahmen des Bestellungsvertrages genau bezeichnet werden muss. Insbesondere lässt die Unterscheidung des Art. 65 Abs. 1 GBO in Form der bestimmten Forderung (oznaczona wierzytelnos´c´) und des bezeichneten Rechtsverhältnis (okres´lony stosunek prawny) keinen Rückschluss darauf zu, ob

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222 223

sollte man mit dem Begriff der Hauptforderung vorsichtig umgehen. Vgl. dazu unter Kapitel 4.D.I. Makowska, MPB 4/2011, 13. Unklar ist die Aussage von Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 730 und 730, wonach es zur Disposition der Parteien stünde, mehrere Forderungen (auch Nebenforderungen) als eine Forderung aufzufassen. Dies ist wohl eher vor dem Hintergrund der grundbuchrechtlichen Eintragung der Forderungen zu verstehen, d. h. ob alle Forderungen unter einer laufenden Nummer eingetragen werden können. Vgl. dazu unter Kapitel 4.D.I. Undifferenziert Przyborowski, GBO, Art. 68 Rn 2, der die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenforderung danach zur treffen scheint, ob die Forderung besichert werden kann. Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 14; Gniewek, MoP 4/2011, 183; Czech, Art. 681 Rn 4; Zaradkiewicz, 12.

Das Erfordernis der Bestimmtheit

63

etwa nur die Benennung der Forderung oder nur die Benennung des der Forderung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ausreichend sein kann. Eher spricht vieles dafür, dass der Gesetzgeber trotz der unterschiedlichen Wortwahl zwischen bestimmt und bezeichnet beiden Wörtern eine synonyme Bedeutung beigemessen hat. Immerhin lässt sich der Gesetzeswortlaut ins Deutsche auch derart übersetzen, dass man von einer bezeichneten Forderung und einem bestimmten Rechtsverhältnis sprechen könnte.224 Außerdem trennt sich Art. 681 Abs. 2 GBO bereits von der Unterscheidung zwischen bestimmt und bezeichnet und spricht nur noch davon, dass sowohl Forderung als auch das Rechtsverhältnis zu bezeichnen sind (nalez˙y okres´lic´). Der Gesetzeswortlaut scheint also ein doppeltes Bezeichnungserfordernis in Bezug auf die Forderung zu statuieren.225 Ein solches doppeltes Bezeichnungserfordernis würde im Ergebnis bedeuten, dass kein gesamtes Rechtsverhältnis, sondern lediglich einzelne Forderungen durch die Hypothek besichert werden können. Fraglich ist, ob diese Schlussfolgerung, die der Gesetzeswortlaut zugegebener Maßen nahe legt, richtig ist. 3.

Die Gesetzesbegründung

Der Gesetzgeber geht in der Gesetzesbegründung von einer Begrenzung des Bestimmtheitsgrundsatzes aus, nachdem die Sicherung von mehreren Forderungen durch eine Hypothek möglich ist.226 Allerdings darf die Hypothek nicht zur Sicherung aller nicht näher definierter Forderungen eines Gläubigers dienen, da die Hypothek kein globales Sicherungsmittel darstellen soll.227 Daher soll die zu besichernde Forderung und das ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis bezeichnet werden. Die Hypothek soll nur der Besicherung derjenigen Forderungen dienen, hinsichtlich derer der Eigentümer des belasteten Grundstücks sein Einverständnis erteilt hat.228 Dies soll laut der Gesetzesbegründung der entscheidende Unterschied zur deutschen Sicherungsgrundschuld sein.229 Auf diese Art und Weise könne ein Kompromiss zwischen den Interessen des Eigentümers und den Bedürfnissen an ein elastisches und an ein einfach zu bestellendes Sicherungsrecht gefunden werden.230 Die Gesetzesbegründung 224 Vgl. die Übersetzungsvorschläge Kilian, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, 2. Band, 2011, unter oznaczony und unter okres´lony/okres´lic. 225 Czech, Hipoteka, Art. 611, Rn 18. 226 Gesetzesbegründung, 5; in Kapitel 2.F wurde bereits dargelegt, dass die Sicherung von mehreren Forderungen durch nur eine Hypothek weniger eine Frage der Bestimmtheit, sondern der Akzessorietät ist. 227 Gesetzesbegründung, 6. 228 Gesetzesbegründung, 6. 229 Gesetzesbegründung, 6. 230 Gesetzesbegründung, 6.

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Die Akzessorietät in der Entstehung

scheint demnach ebenfalls von dem doppelten Bezeichnungserfordernis auszugehen. 4.

Die Ausführungsvorschriften zur GBO

Damit eine Forderung von der hypothekarischen Sicherung umfasst ist, muss sie im Grundbuch eingetragen sein.231 Dabei regelt die GBO nicht den Inhalt einer solchen Eintragung, sondern überlässt dies den Ausführungsvorschriften zur GBO. Gem. § 53 Abs. 1 lit. h Ausführungsvorschriften zur GBO sollen in der vierten Abteilung des Grundbuches folgende Eintragungen in Feld 4.4.1.8 erfolgen: Eintragung der Forderungen, wobei die laufende Nummer der einzelnen Forderung in Unterfeld A) und Bezeichnung der Forderung in Unterfeld B) erfolgen soll; unter C) soll dann das den Forderungen zugrunde liegende Rechtsverhältnis angegeben werden. Es ist nicht vorgesehen, dass mehrere Rechtsverhältnisse mit einer laufenden Nummer zu versehen sind. Die Ausführungsvorschriften zur GBO setzen ein doppeltes Bezeichnungserfordernis voraus. Danach müssen die einzelnen zu sichernden Forderungen derart bestimmt bezeichnet werden, dass sie mit einer laufenden Nummer versehen werden können. Auf der anderen Seite ergibt sich aus § 93 Ausführungsvorschriften zur GBO, dass der Fälligkeitszeitpunkt für die Rückzahlung der besicherten Forderung nicht im Grundbuch einzutragen ist. 5.

Einstimmige Annahmen der Literatur

Die Literatur ist der Gesetzesbegründung dahingehend einstimmig gefolgt, dass die Hypothek kein globales Sicherungsinstrument darstellen soll.232 Die Hypothek soll keine all monies security darstellen.233 Als Bezeichnung der zu sichernden Forderung reiche folgendes nicht aus: alle nicht näher definierten Forderungen eine Gläubigers; alle nicht näher definierten Forderungen eines Gläubigers, auch wenn der Schuldner bezeichnet ist; alle Forderungen eines bestimmten Gläubigers gegen einen bestimmten Schuldner, auch wenn die Forderungen nach ihrer Art – wie etwa »aus Kreditverträgen« – bezeichnet sind.234 Weiterhin herrscht in der Literatur Konsens darüber, dass ein Rah231 Swaczyna, Hipoteka, Art. 67 Rn 68; Czech, Hipoteka, Art. 67 Rn 47. 232 Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 9; Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 14 und 15; Przyborowski, Hipoteka, Art 681 Rn 2; Zaradkiewicz, 12. 233 Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 14; Zaradkiewicz, 12. 234 Vgl. dazu Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 9; Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 477; derselbe, Hipoteka, 25; Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 14, 15 und 24 Abs. 2; Swaczyna, Hipoteka,

Das Erfordernis der Bestimmtheit

65

menvertrag nicht als ein Rechtsverhältnis im Sinne der Art. 65 Abs. 1 GBO und des 681 Abs. 2 GBO anzusehen ist.235 Denn die einzelnen Forderungen ergeben sich rechtlich nicht aus dem Rahmenvertrag, sondern aus den jeweiligen Kreditverträgen, die infolge und aufgrund des Rahmenvertrages abgeschlossen werden. In rechtlicher Hinsicht stellt der Rahmenvertrag daher nicht das kausale Rechtsverhältnis im Sinne der Art. 65 Abs. 1 und 681 Abs. 2 GBO (bezeichnetes Rechtsverhältnis) dar. Man muss sich zudem vergegenwärtigen, dass mit dem Rechtsverhältnis nicht etwa die gesamte Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden und der Bank gemeint ist. Die Geschäftsbeziehung könnte man aber durchaus mit dem Rahmenvertrag gleichsetzen (wobei die Geschäftsbeziehung über den Rahmenvertrag hinausgehen kann, wenn bei der jeweiligen Bank etwa noch unabhängig davon Bankkonten geführt werden).

6.

Enge Auslegung

Nach einigen Stimmen aus der Literatur ist dem sich scheinbar aus dem Gesetzeswortlaut ergebenden doppelten Bezeichnungserfordernis derart genüge zu tun, dass sowohl die Forderung als auch das ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis exakt bezeichnet werden müssen, damit diese Forderung von der Hypothekensicherung umfasst wird.236 Die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses werde durch die Benennung des einschlägigen Vertrages vorgenommen.237 Teilweise wird eine Ausnahme von diesem Grundsatz zugelassen, wenn sich aus einem Rechtsverhältnis nur eine Forderung ergeben kann. Dann sei die Benennung des der Forderung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ausreichend.238 Diese Auffassung muss derart verstanden werden, dass mehrere Forderung beispielsweise folgendermaßen bezeichnet werden müssten, wenn sie aus nur einem Rechtsverhältnis stammen: »Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des Akquisitionskredites und hinsichtlich des Betriebsmittelkredites aus dem Kredit-

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237 238

Art. 67 Rn 68; Przyborowski, Hipoteka, Art 681 Rn 2; derselbe, GBO, Art. 68 Rn 3; Zaradkiewicz, 12. Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 23; Makowska, MPB 4/2011, 19. Swaczyna, Hipoteka, Art. 65 Rn 12; Art. 67 Rn 17; Art. 67 Rn 68 Abs. 3 und GBO Art. 17 Abs. 2 und Art. 67 Rn 62; Makowska, MPB 4/2011, 14, 18, 21; Gniewek, MoP 4/2011, 182; derselbe, Rejent 4/2011, 36; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 681 Rn 4; Łapaj, WSS 2/2012, 117; so wohl auch Sicin´ski, NPN 3/2010, 21, 38, 39; derselbe, Grundbucheintragungen, 807, 810, wobei der Autor auch erkennt, dass eine derartige wörtliche Auslegung dazu führen würde, dass die Hypothek entgegen der Systematik der Hypothekennovelle noch enger mit der Hypothekenforderung verbunden wäre als nach bisheriger Gesetzeslage. Swaczyna, Hipoteka, Art. 67 Rn 68 Abs. 2. Swaczyna, Hipoteka, Art. 65 Rn 12; Art. 67 Rn 17; Art. 67 Rn 68 Abs. 3; so wohl auch Ciepła/ Bałan-Gonciarz, Art. 65 Rn 1.

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Die Akzessorietät in der Entstehung

vertrag vom 10. 04. 2012.«239 Rühren der Akquisitionskredit und der Betriebsmittelkredit aus unterschiedlichen Kreditverträgen und ergeben sich aus diesen Kreditverträgen ansonsten keine Forderungen, die gesichert werden sollen, reicht wohl nach teilweise vertretener Auffassung folgende Bezeichnung aus: »Forderung aus dem Kreditvertrag vom 10. 4. 2012; Forderung aus dem Kreditvertrag vom 11. 04. 2012.« Ersteres könnte die Bezeichnung für den Akquisitionskredit und letzteres die Bezeichnung für den Betriebsmittelkredit darstellen. Die Bezeichnung der einzelnen konkreten Forderung würde so ihrer Art nach erfolgen.240 Teilweise wird die Besicherung eines Rahmenvertrages bei einer ausreichenden Bezeichnung zugelassen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn wie folgt formuliert wird: »die Forderung auf Rückzahlung des Kredites samt der Zinsen aus dem Kreditvertrag, der in Ausführung der Rahmenvereinbarung vom … Nr. … geschlossen wurde.«241 Keinesfalls sei aber die Besicherung schlicht aller sich infolge des Rahmenvertrages mittelbar ergebender Forderungen möglich, da weder die einzelnen Rechtsverhältnisse noch die jeweiligen Forderungen bezeichnet seien.242 Bei einer solchen Besicherung wäre die Hypothek als ein Globalsicherungsmittel anzusehen, welches sie gerade nicht sein soll.243 Die Bezeichnung »Forderungen aus Bankgeschäften in Ausführung der Rahmenvereinbarung vom …« sei nicht ausreichend.244 Vielmehr muss also die Art des Rechtsverhältnisses, das aufgrund des Rahmenvertrages abgeschlossen wird, und die Art der zu besichernden Forderungen bezeichnet werden.245 Die Bezeichnung der Art der Forderung (Rückzahlung des Kredites) sei offenbar nicht 239 In diese Richtung Makowska, MPB 4/2011, 18: »Die Forderung auf Rückzahlung des Kredites einschließlich der Zinsen aus dem Kreditvertrag, der aufgrund der Kreditzusage Nr. … vom Tag … erteilt wurde«. Dem folgend Swaczyna, GBO, Art. 67 Rn 183. Siehe auch Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 730 und 732 zu einem Beispiel für die Eintragung einer Vielzahl von Forderungen. Nicht ganz klar ist dabei die Aussage von Sicin´ski, wonach es zur Disposition der Parteien stünde, mehrere Forderungen (auch Nebenforderungen) als eine einheitliche Forderung aufzufassen. Dies ist wohl eher vor dem Hintergrund der grundbuchrechtlichen Eintragung der Forderungen zu verstehen, d. h. ob alle Forderungen unter einer laufenden Nummer eingetragen werden können. 240 So ausdrücklich Gniewek, Rejent 4/2011, 36. 241 Makowska, MPB 4/2011, 21; Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 153. Nicht ganz so streng wohl Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 86 Nr. 15, wonach wohl nur die Art des Rechtsverhältnisses angegeben werden muss, aus denen sich die zusichernden Forderungen ergeben, nicht jedoch die konkreten Forderungen. 242 Makowska, MPB 4/2011, 19 und 20. 243 Makowska, MPB 4/2011, 20. 244 Makowska, MPB 4/2011, 20; Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 154. 245 Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 153–155. Unklar hingegen Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 809, der die Bezeichnung der Forderung nur ihrer Art nach nicht als ausreichend erachtet. Bei einem solchen Verständnis könnte man Forderungen aus einem Rahmenvertrag nicht besichern, da diese wohl grundsätzlich nur ihrer Art nach bezeichnet werden können.

Das Erfordernis der Bestimmtheit

67

ausreichend für den Rückschluss darauf, dass es sich bei dem Vertrag um einen Kreditvertrag handelt.246 In diese Richtung geht auch die Aussage, dass die Parteien das Rechtsverhältnis oder den Anlass (wohl beim Rahmenvertrag) für das Rechtsverhältnis und die Art der Forderungen bezeichnen müssen.247 Es wird wohl davon ausgegangen, dass für die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses auch die Parteien des Rechtsverhältnisses benannt werden müssen.248

7.

Weite Auslegung

Letztlich findet sich noch die Auffassung, wonach es trotz des Wortlauts der Art. 65 Abs. 1 und 681 Abs. 2 GBO zur Bezeichnung der zu besichernden Forderung ausreichend sei, wenn das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis benannt wird und die einzelne Forderung durch andere Anhaltspunkte individualisierbar ist.249 Unterschiedlich wird dabei beurteilt, ob zusätzlich zur Bezeichnung des jeweiligen Rechtsverhältnisses noch die Nennung der am Rechtsverhältnis bezeichneten Parteien erforderlich ist250 oder ob die Angabe der Person des Gläubigers ausreichend sei.251 Die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses soll dann genügen, wenn sie Angaben enthält, die die Feststellung zulassen, ob eine von mehreren Forderungen des Hypothekengläubigers von der Hypothekensicherung erfasst ist.252 Vor dem Hintergrund des Wortlauts der Art. 65 Abs. 1 und 681 Abs. 2 GBO komme der Bezeichnung der Forderung keine besondere Bedeutung zu.253 Nach dieser Ansicht müsste man 246 Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 155 und 156. 247 Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 31; noch nicht so deutlich derselbe in Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 477 und 478, wo auf der einen Seite die Nennung der Parteien und die Art des Vertrages als Mindestvoraussetzung zur Bezeichnung erwähnt wurden, jedoch auch eine nähere Bezeichnung der Forderung etwa in Form von Schadensersatz gefordert wurde. Swaczyna, GBO, Art. 67 Rn 186 schlägt zur Bezeichnung des Rechtsverhältnisses in dem Fall die Formulierung »Verträge, die aufgrund des Rahmenvertrages vom … geschlossen wurden« vor. 248 Pisulin´ski. System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 31; Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 155 und 156; Swaczyna, Hipoteka, Art. 65 Rn. 12; Art. 67 Rn 17; Art. 67 Rn 68, Abs. 3 erwähnt hingegen nichts in diese Richtung. 249 Zaradkiewicz, 13 erster Abschnitt, wobei er im viertletzten Satz wieder davon spricht, dass doch jede Forderung einzeln bezeichnet sein soll; Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 18 und 26; so muss man wohl auch Przyborowski in Hipoteka, Art. 68 Rn 3 und GBO, Art. 94 Rn 11 verstehen; so wohl auch Heropolitan´ska/Tułodziecka, MPB 9/2012, 102; anders Bieranowski, Nowa Currenda 9/2011, 71, der darauf abstellt, dass es letztlich auf eine ausreichende Individualisierung ankommt und letztlich auf die Benennung des relevanten Rechtsverhältnisses verzichtet werden könnte. 250 So Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 3. 251 So Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 29. 252 Zaradkiewicz, 13; Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 17. 253 Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 18.

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Die Akzessorietät in der Entstehung

weniger von der Bestimmtheit als von der Bestimmbarkeit der Forderung sprechen, die für das wirksame Entstehen der Hypothek und ihre Sicherungsfunktion ausreichend ist. Eine zulässige und genügende Bezeichnung ist insbesondere dann gegeben, wenn alle Forderungen aus einem bezeichneten Verhältnis gesichert werden sollen. Ausreichend ist dann etwa die Bezeichnung »für alle Ansprüche der Bank X gegen die Gesellschaft Y aus dem Kreditvertrag über EUR 100.000.000 vom 14. April 2012 wird eine Hypothek bis zu einem Betrag von EUR 40.000.000 an den Grundstücken AZ bestellt.«254 Können aus einem Rechtsverhältnis mehr als nur eine Forderung resultieren, müsse man einer dem Parteiwillen entsprechenden Auslegung im Sinne des Art. 65 ZGB annehmen, dass alle Forderungen aus diesem Rechtsverhältnis durch die Hypothek besichert sein sollen.255 Möglich sein soll auch die Umgrenzung der Forderung mittels der Nennung einer Rahmenvereinbarung mit etwa dem Wortlaut: »Für alle Forderungen der Bank X gegen die Gesellschaft Y, die sich aus Krediten aufgrund der Rahmenvereinbarung vom 14. April ergeben können, wird an den Grundstücken AZ ein Hypothek bis zu einem Betrag von EUR 40.000.000 bestellt.«256 Letztlich lasse sich das konkrete Bezeichnungserfordernis nicht abstrakt für alle Fälle mit einer Formel umschreiben. Entscheidend soll die Frage sein, dass zu dem Zeitpunkt, in dem der Hypothekengläubiger die Hypothek realisiert, festgestellt werden kann, ob die Forderung von der Hypothek umfasst ist.257 Letzteres Risiko trägt aber der Hypothekengläubiger.258 Ist der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht zugleich der persönliche Schuldner, wird teilweise gefordert, dass zeitlich beschränkt werden müsse, inwieweit der persönliche Schuldner aus einem Rahmenvertrag Verbindlichkeiten aufnehmen kann.259 Nachdem von den Vertretern der weiten Auslegung auch die Besicherung aller Forderungen, die aufgrund eines Rahmenvertrages entstehen, zugelassen wird, muss man sagen, dass bei diesem Verständnis weder die Bezeichnung der konkreten Forderung, noch des konkreten Rechtsverhältnisses, aus dem die zu besichernden Forderungen entstehen, erforderlich wäre.

254 Zaradkiewicz, 13; Czech Hipoteka, Art. 681 Rn 21, wobei er die Nennung des persönlichen Schuldners für nicht unbedingt erforderlich hält; Heropolitan´ska, GBO, Art. 681 II. C. 1. 1. 255 Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 21. 256 Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 22; Heropolitan´ska, GBO, Art. 681 II. C. 1. 1. und C. 3. 3., wobei die Autorin bei der Besicherung von allen Forderungen, die aufgrund einer Rahmenvereinbarung entstehen, beim Abschluss der jeweiligen Verträge einen Hinweis auf die Rahmenvereinbarung verlangt, damit die Forderungen von der Hypothekensicherung umfasst werden. 257 Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 34. 258 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 11; Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 36. 259 Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 25.

Das Erfordernis der Bestimmtheit

8.

69

Die deutsche Höchstbetragshypothek im Vergleich

Interessant ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit der deutschen Höchstbetragshypothek gem. § 1190 BGB. Nach § 1190 Abs. 1 S. 1 BGB kann eine Hypothek in der Weise bestellt werden, dass nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt, im Übrigen die Feststellung der Forderung aber vorbehalten wird. An dem Wortlaut sieht man, dass die Benennung einer Forderung bei der Bestellung der deutschen Höchstbetragshypothek entbehrlich ist und diese bis zu dem Zeitpunkt der Geltendmachung der Hypothek hinausgeschoben werden kann. Die Höchstbetragshypothek stellt viel geringere Anforderungen an die Benennung der Forderung in der Entstehungsphase der Hypothek. Die Forderung muss bei der Bestellung weder bestimmt noch bestimmbar sein.260 Insbesondere können die Parteien bei der Bestellung davon ausgehen, dass alle Ansprüche eines bestimmen Gläubigers gegen einen Schuldner ohne Angabe eines Schuldgrundes besichert werden sollen.261 Ein Vergleich mit der deutschen Höchstbetragshypothek zeigt, dass diese ein solches globales Sicherungsinstrument darstellt, welches die polnische Hypothek nach ihrem Gesetzeswortlaut gerade nicht sein soll. Sowohl der Wortlaut der Art. 65 Abs. 1 und 681 Abs. 2 GBO als auch die Gesetzesbegründung legen ein erhöhtes Bestimmungserfordernis hinsichtlich der zu sichernden Forderung schon im Rahmen der Bestellung der Hypothek nahe. 9.

Die österreichische Höchstbetragshypothek im Vergleich

Aufschlussreich kann auch ein Vergleich mit der österreichischen Höchstbetragshypothek sein. Im österreichischen Recht stellt die Hypothek eine Unterform des Pfandrechts dar, vgl. § 448 a. E. ABGB. Gem. § 449 ABGB bezieht sich das Pfandrecht dabei immer auf eine gültige Forderung. Nach § 14 Abs. 2 GBG können Forderungen, die aus einem gegebenen Kredit, aus einer übernommenen Geschäftsführung oder aus dem Titel der Gewährleistung oder des Schadensersatzes entstehen können, pfandrechtlich sichergestellt werden, wenn in der Urkunde, auf Grund derer die Eintragung vorgenommen werden soll, ein Höchstbetrag angegeben ist, bis zu dem der Kredit oder die Haftung reichen soll (Höchstbetragshypothek). In der Literatur wird aus § 14 Abs. 2 GBG geschlossen, dass mit der Höchstbetragshypothek ein bestimmtes Schuldverhältnis besichert werden kann.262 Für die Individualisierung der zu besichernden Forderungen ist es ausreichend, wenn die Parteien des Rechtsverhältnisses und der 260 Eickmann, Münchener Kommentar, § 1190 Rn 5 und 6. 261 Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 Rn 31, 33, 35. 262 Feil, Rn 33.

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Die Akzessorietät in der Entstehung

Rechtsgrund bezeichnet werden.263 Der Rechtsgrund ist dabei schon dann ausreichend bezeichnet, wenn er in noch zwischen den Parteien abzuschließenden Kreditverträgen liegen soll.264 Anders als die deutsche Höchstbetragshypothek erfordert die österreichische Höchstbetragshypothek also ein gewisses Individualisierungselement in Bezug auf die zu besichernden Forderungen. Die österreichische Höchstbetragshypothek entspricht daher eher dem polnischen Hypothekenmodell. Die Individualisierung der zu besichernden Forderungen wird aber nicht durch eine dezidierte Aufzählung der einzelnen Forderungen erreicht, sondern durch die Benennung des Rechtsverhältnisses, aus dem die zu besichernden Forderungen resultieren.

10.

Stellungnahme

a. Auslegung nach dem Telos des Gesetzes Es sollten keine übertriebenen Anforderungen an die Bezeichnung der zu sichernden Forderung gestellt werden. Man darf bei der Beurteilung den Telos des Gesetzes nicht aus den Augen verlieren. Demnach sollte es ausreichend sein, wenn den Parteien bei der Bestellung der Hypothek der Sicherungszweck der Hypothek klar ist. Es muss deshalb genügen, wenn die Parteien sich darüber einig sind, welche konkrete Geschäftsverbindung besichert werden soll. Die Benennung jeder einzelnen Forderung kann dabei nicht erforderlich sein und würde einen unnötigen Formalismus darstellen. Dies gilt dann, wenn anderweitig sichergestellt werden kann, dass bei der Bestellung der Hypothek der zu besichernde Forderungskreis hinreichend individualisiert wird. Denn das Gesetz setzt voraus, dass eindeutig feststellbar ist, welche Forderung von dem Sicherungszweck umfasst sein soll. Die globale Sicherung aller Ansprüche soll nicht zulässig sein. Die Sicherung aller Ansprüche aus einem konkreten Rechtsverhältnis muss aber sehr wohl möglich sein. Die Bestimmbarkeit der besicherten Forderungen dürfte das maßgebliche Kriterium sein. Andernfalls müssten die Parteien bei einem Kreditvertrag jeden der einzelnen Ansprüche minutiös aufzählen. Im Rahmen nur eines Kreditvertrages können eine Vielzahl von Forderungen begründet werden. So können mit einem Vertrag verschiedene Akquisitionskredite erteil und zusätzlich dem Kreditnehmer noch eine Betriebsmittelkreditlinie eingeräumt werden. Teilweise können die Kredite eine Anleihestruktur aufweisen. Noch komplizierter wird es, wenn nur ein Rahmenvertrag geschlossen wird, auf Grundlage dessen eine Vielzahl von Krediten 263 Feil, Rn 33. 264 Feil, Rn 33.

Das Erfordernis der Bestimmtheit

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abgeschlossen werden kann. Falls ein solcher Rahmenvertrag besichert werden soll, ist fraglich, wie eine Bezeichnung der einzelnen Forderungen auszusehen hätte. Nicht ersichtlich ist, was für einen Mehrwert die Bezeichnung der Art der Forderung, wie etwa »Rückzahlung des Kredites« hat. Dies insbesondere dann, wenn mehrere Rückzahlungsansprüche in Bezug auf das Kreditkapital bestehen. Wie sollen diese dann unterschieden werden? Handelt es sich bei dem Kreditvertrag um einen Konsortialvertrag, potenziert sich die Problematik in dem Umfang, in dem sich durch die Anzahl der Konsortialbanken die Zahl der zu besichernden Forderungen vervielfacht. Denn jeder Bank steht eine eigene Forderung aus dem Konsortialvertrag zu.265 Schließlich käme noch der Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht, falls der Kreditvertrag aus irgendeinem Grund unwirksam sein sollte. Anhand dieser beispielhaften, aber nicht abschließenden, Aufzählung lässt sich verdeutlichen, dass die gesonderte Aufzählung jeder einzelnen zu besichernden Forderung aus einem Kreditverhältnis eine in der Praxis nicht wirklich handhabbare Anforderung darstellen würde. Zudem müsste der Gläubiger befürchten, dass einige Ansprüche bei der Aufzählung vergessen oder letztlich von ihr doch nicht erfasst sind. Ein solches Verständnis würde aber dem klaren Ziel des Gesetzgebers widersprechen, den Rechtsteilnehmern eine leicht zu bestellende und flexible Hypothek bereitzustellen.266 Der Eigentümer muss sich über die konkrete Geschäftsverbindung, wie etwa den zu besichernden Kreditvertrag, genau informieren, wenn er nicht ohnehin schon als persönlicher Schuldner dem Kreditvertrag zugestimmt hat. Die im Bestellungsvertrag enthaltene Bezeichnung der Forderung soll keine Warnfunktion für den Eigentümer haben, sondern den Sicherungsumfang der Hypothek festlegen. Zudem käme man sonst zu dem Ergebnis, dass sich das Bezeichnungserfordernis in Bezug auf die zu besichernde Forderung im Zuge der Hypothekennovelle verschärft hat.267 Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber dies beabsichtigte. Eine teleologische Interpretation des Gesetzes erscheint daher angebracht. Dem Gesetzgeber muss gleichzeitig vorgeworfen werden, einen besonders unglücklichen Gesetzeswortlaut gewählt zu haben. Hier sollte eine Klarstellung im Gesetz erfolgen.

265 Die Problematik ergibt sich nur dann, wenn man im Falle eines Konsortialkredites die Benennung der einzelnen Konsortialbanken bei der Bezeichnung der Forderungen fordert. Vgl. dazu ausführlich Kapitel 5.E.II.1. Fordert man eine konkrete Bezeichnung der Forderung, käme man aber um die Benennung des Gläubigers der Forderung wohl nicht herum. Zum Begriff der Konsortialfinanzierung siehe unter Kapitel 5.B.I.1. 266 So die Gesetzesbegründung, 6. 267 Dies gilt freilich nur gegenüber dem Bezeichnungserfordernis bei der bisherigen Kautionshypothek. Dies Fällt auch Makowska auf in MPB 4/2011, 12. Ähnlich Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 810.

72

Die Akzessorietät in der Entstehung

b. Eigener Formulierungsvorschlag Abschließend lässt sich feststellen, dass die gängige Bezeichnung einer Forderung im Bestellungsvertrag und letztlich als Bezeichnung im Grundbuch etwa wie folgt lauten muss: »Zur Sicherung aller Forderung aus oder im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag (über EUR 100.000.000) vom 15. April 2012 zwischen Bank X (und Gesellschaft Y) wird an den Grundstücken AZ eine Hypothek bis zu einem Betrag von EUR 40.000.000 bestellt.«268 »Zur Sicherung aller Forderungen, die sich infolge der Ausübung des EUR 100.000.000 Rahmenkreditvertrages vom 15. April 2012 zwischen, unter anderem, der Bank X und der Gesellschaft Y ergeben, wird an den Grundstücken AZ eine Hypothek bis zu einem Betrag von EUR 40.000.000 bestellt.«

Sollen ausnahmsweise nicht alle Forderungen aus dem konkreten Rechtsverhältnis besichert werden, wird man eine vollständige Aufzählung aller Forderungen vornehmen müssen. Nur so könnte man sicherstellen, dass eindeutig feststellbar ist, ob eine Forderung von der hypothekarischen Sicherung umfasst sein soll. Alternativ wäre an einen Negativkatalog zu denken. Allerdings ist davon auszugehen, dass in der Praxis selten ein Bedürfnis danach bestehen wird, einzelne Forderungen von der Besicherung auszuschließen. c. Andere Beurteilung bei der Besicherung einer fremden Schuld? Letztlich muss der weiten Auslegung, der ansonsten im vollen Umfang zuzustimmen ist, in einem Punkt widersprochen werden: Es ergibt sich aus dem Gesetz kein Hinweis darauf, dass die Bezeichnung der Forderung dann anders zu wählen ist, wenn der Eigentümer nicht zugleich der persönliche Schuldner ist. Eine solche Einschränkung ist aber auch gar nicht angezeigt. Denn der Eigentümer hat es selbst in der Hand, ob er beispielsweise alle Verbindlichkeiten aus einer Rahmenvereinbarung, die durch den persönlichen Schuldner noch zu begründen sind, mit seinem Grundstück besichern möchte. Stimmt er dem zu, dann willigt er darin ein, dass der persönliche Schuldner den Umfang der Forderungen bestimmen kann. Es besteht für den Eigentümer jedoch insoweit Klarheit, als dass der gewährte Kreditrahmen oder der im Grundbuch eingetragene Höchstbetrag nicht überschritten werden kann.

268 Die Bezeichnung des persönlichen Schuldners und des Kreditbetrages ist sicherlich nicht zwingend und könnte auch ausgespart werden. Letztlich sprich aber auch nichts dagegen diese Angaben aufzunehmen. Denn diese Angaben sollen nur der Individualisierung des Kredites dienen. Im Grundbuch muss natürlich nur der Höchstbetrag und »alle Forderungen aus dem Kreditvertrag vom…zwischen…« eingetragen werden.

Künftige Forderungen

73

d. Die Beurteilung der Ausführungsvorschriften zur GBO Nach dem unter a und b. Gesagten sind die Ausführungsvorschriften nicht uneingeschränkt geeignet, das materielle Recht umzusetzen. Insbesondere ist eine gesonderte Aufzählung der einzelnen Forderungen mit jeweiliger Zuordnung einer laufenden Nummer dann nicht möglich, wenn eine Vielzahl von Forderungen aus einem oder mehreren Rechtsverhältnissen besichert werden sollen und bei der Bezeichnung der Forderungen die Formulierung alle Forderungen gewählt wurde. Um die Ausführungsvorschriften zur GBO in der Praxis in solchen Fällen an die materiellen Vorgaben anzupassen, müssen folgende Eintragungen vorgenommen werden: entgegen § 53 Abs. 1 lit. h bleibt das Feld 4.4.1.8 in Unterfeld A frei; in Unterfeld B ist die Bezeichnung alle Forderungen möglich.269

E.

Künftige Forderungen

I.

Die Auswirkung der Möglichkeit zur Besicherung künftiger Forderungen auf die Akzessorietät in der Entstehung

Gem. Art. 68 Abs. 1 Hs. 2 GBO kann die Hypothek auch zur Besicherung von künftigen Forderungen bestellt werden. Aus dem Gesetzestext geht nicht hervor, ob die Hypothek schon zum Zeitpunkt der Bestellung entsteht, wenn sie eine künftige Forderung sichert, oder ob nur eine Art Rangreservierung stattfindet, wobei die Hypothek erst mit dem tatsächlichen Entstehen der Forderung entsteht.270 Da das Gesetz aber schlichtweg eine Hypothekenbestellung für künftige Forderungen zulässt, könnte man annehmen, dass die Hypothek schon zum Bestellungszeitpunkt entsteht. Eine Akzessorietät in der Entstehung wäre in dem Umfang nicht gegeben, da die Hypothek vor der zu besichernden Forderung entstünde. Es ist letztlich aber von keinerlei praktischer Bedeutung, wie die aufgeworfene Frage zu beantworten ist. Denn Sicherungsrechten für künftige Forderungen kommt im Ergebnis ohnehin nur eine Rangwahrungsfunktion zu. 269 Ebenso Czech, Hipoteka, Art. 67 Rn 47 Abs. 3. 270 Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 700–703, sieht in der Hypothek vielmehr eine Rangreservierung. Er begründet dies aber nicht mit dem Umstand, dass künftige Forderungen besichert werden können, sondern mit dem Höchstbetragscharakter der Hypothek. Der Hypothek fehlten typische Merkmale einer Hypothek. So wird die Vermutung des Bestehens der Hypothekenforderung und damit eine Teilnahme an der Erlösverteilung im Vollstreckungsverfahren gem. Art. 1032 ZPO ohne Vollstreckungstitel nicht gewährleistet. Nachdem im Geschäftsverkehr die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung üblicherweise mit der Bestellung der Hypothek einhergeht, dürfte nach hiesiger Auffassung der Vermutung für das Bestehen der Hypothekenforderung aber ohnehin keine besondere Bedeutung zukommen.

74

Die Akzessorietät in der Entstehung

Wann das Sicherungsrecht entsteht, ist dabei nicht entscheidend. Alternativ zur Bestellung einer Hypothek für eine künftige Forderung könnte man auch die Vormerkung einer Hypothek im Sinne des Art. 16 Abs. 2 Nr. 2 GBO vornehmen. Eine solche Vormerkung hätte ebenfalls eine Rangwahrungsfunktion. Allerdings ist die Vormerkung einer Hypothek für künftige Forderungen umständlicher, da hier zwei Rechtsgeschäfte und zwei Grundbucheintragungen vorgenommen werden müssen. In dieser Hinsicht bietet die Bestellung einer Hypothek für künftige Forderungen einen Vorteil. Sie stellt mehr als nur eine abstrakte Rangreservierung dar, da dem Hypothekengläubiger ein weiteres Rechtsgeschäft erspart bleibt.

II.

Die allgemeine Definition der künftigen Forderung

Nach Art. 68 Abs. 1 Hs. 2 GBO sichert die Hypothek Geldforderungen, darunter auch künftige Forderung. Selbst wenn der Wortlaut des Gesetzes von der Forderung im Singular spricht, ist davon auszugehen, dass auch mehrere künftige Forderungen gesichert werden können.271 Bedingte Forderungen sind im Gesetz nicht speziell erwähnt, jedoch ordnet der Gesetzgeber die bedingten Forderungen den künftigen Forderungen zu.272 Dabei geht man davon aus, dass bei einer auflösenden Bedingung eine gegenwärtige und bei einer aufschiebenden Bedingung eine künftige Forderungen vorliegt.273 Es soll auf die Einordnung als künftige Forderung auch nicht darauf ankommen, ob die Höhe der Forderung bei Bestellung bereits feststeht oder ungewiss ist.274 In Bezug auf künftige Forderungen kann zudem noch danach unterschieden werden, wie hoch die Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Entstehung der Forderung ist. Folgende Stadien sind denkbar : (i) zwischen den Parteien besteht bereits ein bindendes Rechtsverhältnis und das Entstehen der Forderung ist nur noch vom Eintritt einer Bedingung oder eines Zeitpunktes abhängt; (ii) das der künftigen Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis selbst ist noch nicht abgeschlossen, wobei auch hier das Zustandekommen des Rechtsverhältnisses noch von einer Bedingung oder einem Zeitpunkt abhängt; (iii) das der künftigen 271 Davon geht auch die Gesetzesbegründung, 3 aus, die von künftigen Forderungen (im Plural) spricht. 272 Davon geht die Gesetzesbegründung, 3 wie selbstverständlich aus. 273 Swaczyna, Hipoteka umowna, 232 und 233; Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 5. Im deutschen Schrifttum findet sich die Unterscheidung, nach welcher eine künftige Forderung dann vorliegt, wenn das sie begründende Rechtsverhältnis zum Zeitpunkt der Einigung über die Bestellung der Hypothek noch nicht besteht, vgl. dazu Eickmann, Münchener Kommentar, § 1113 Rn 49. 274 Davon geht die Gesetzesbegründung, 3 aus; dem folgend Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 5.

Künftige Forderungen

75

Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis ist noch nicht abgeschlossen und noch ungewiss, das Rechtsverhältnis ist aber zumindest für eine Partei rechtlich verbindlich; (iv) die Parteien haben nur einen unverbindlichen Vertrag getroffen, so dass schon die Begründung eines Rechtsverhältnisses und somit auch das Entstehen einer Forderung daraus für die Parteien unverbindlich ist.275 Im Folgenden wird zu untersuchen sein, ob alle dieser denkbaren künftigen Forderungen durch die Hypothek besichert werden können. Für eine solche Untersuchung muss zunächst auf die Regelung des Art. 991 GBO eingegangen werden.

III.

Der Aufhebungsanspruch des Eigentümers beim langfristigen Nichtentstehen der künftigen Forderung gem. Art. 991 GBO

1.

Aufhebungsanspruch in Bezug auf Forderungen, die noch entstehen können

Im Zusammenhang mit der Besicherung von künftigen Forderungen ist Art. 991 Abs. 1 GBO zu sehen. Gem. Art. 991 Abs. 1 GBO kann der Eigentümer vom Hypothekengläubiger gegen eine angemessene Vergütung die Aufhebung der Hypothek verlangen, wenn nach Ablauf von zehn Jahren seit Eintragung der Hypothek eine Forderung nicht entstanden ist, aber noch entstehen kann. Diese Vorschrift muss von dem Freigabeanspruch nach Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO unterschieden werden.276 Der Aufhebungsanspruch gem. Art. 991 Abs. 1 GBO bezieht sich nur auf künftige Forderungen, die besichert wurden.277 Der Aufhebungsanspruch soll zur Wiederherstellung der Kreditwürdigkeit des Eigentümers führen, indem er die Löschung der Hypothek herbeiführt.278 Die Hypothek erlischt aber erst, wenn sie auch aus dem Grundbuch gelöscht wird.279 Inwieweit die Aufhebung der Hypothek dem Gläubiger vergütet werden soll, ist im Gesetz nicht geregelt. Es muss folgender Gesichtspunkt maßgeblich sein: Verliert der Gläubiger die Hypothek infolge der Aufhebung, erhöht sich für ihn 275 276 277 278 279

Zu der Einordnung siehe Makowska, MPB 4/2011, 16 und 17. Näheres zum Freigabeanspruch siehe unter Kapitel 7.E.II. Czech, Hipoteka, Art. 991 Rn 5. Przyborowski, Hipoteka, Art. 991 Rn 3. Czech, Hipoteka, Art. 991 Rn 17; anders Przyborowski, Hipoteka, Art. 991 Rn 1 und MPB 6/ 2011, 91, der dafür schon die rechtskräftige gerichtliche Entscheidung genügen lassen will. Nicht überzeugend ist dafür die Begründung des Autors, wonach die Hypothek grundsätzlich ohne konstitutive Eintragung im Grundbuch erlischt. Denn davon ist nur auszugehen, wenn die Hypothek infolge des Erlöschens der Forderung erlischt. Im Fall des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO ist für die Freigabe auch eine konstitutive Eintragung im Grundbuch erforderlich.

76

Die Akzessorietät in der Entstehung

das Ausfallrisiko. Der Gläubiger muss daher mit einem Risikoaufschlag vergütet werden.280 Ein solcher Risikoaufschlag spiegelt sich zumeist in höheren Zinsen wider, die für einen unbesicherten Kredit zu zahlen sind.281 Der Vergütungsanspruch im Sinne des Art. 991 GBO unterscheidet sich aber insoweit von einem Zinsaufschlag für einen unbesicherten Kredit, da er schon mit Aufhebung der Hypothek zu zahlen ist. Die Vergütung kann auch nicht zurückgefordert werden, wenn die besicherten Forderungen anschließend nicht entstehen.282 Fraglich ist dabei, ob Kreditgeber und Kreditnehmer im Vorfeld die Höhe der Vergütung vereinbaren können.283 Dies erscheint angebracht, da die Vergütung letztlich nur einen marktgerechten Risikoaufschlag für einen unbesicherten Kredit darstellt und eine Vereinbarung zwischen den Parteien dies widerspiegeln wird.284 Jedenfalls wird man die Berechtigung des Eigentümers, die Aufhebung zu verlangen, nicht vertraglich ausschließen können.285 Weiter ist fraglich, ob noch ein Abschlag in der Höhe erfolgen soll, durch den die Wahrscheinlichkeit des Entstehens der Forderungen berücksichtigt wird.286 Im Ergebnis wird eine Vergütung immer dann ausscheiden, wenn der Kreditnehmer zum Zeitpunkt des Aufhebungsverlangens keinen Anspruch auf Auszahlung des Kredites mehr hat. Dann ist ein Risiko des Kreditgebers nicht mehr gegeben.

2.

Erlöschen der Hypothek, wenn Forderungen nicht mehr entstehen können

Von dem Regelungsbereich des Art. 991 Abs. 1 GBO ist noch der Sachverhalt zu unterscheiden, in dem eine künftige Forderung durch die Hypothek besichert wurde und sich im Nachhinein mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die Forderung auch in Zukunft nicht mehr entstehen kann. So kann eine Forderung an zukünftige Voraussetzungen oder Ereignisse geknüpft sein, die aber endgültig ausbleiben oder nicht eintreffen können. Gewährt die Bank dem Kreditnehmer etwa ein Kontokorrentkredit für einen bestimmten Zeitraum 280 Ähnlich Przyborowski, GBO, Art. 991 Rn 15. 281 Abzulehnen daher die Auffassung von Czech, Hipoteka, Art. 991 Rn 14, wonach im Zweifel die Summe des Hypothekenbetrages zu zahlen ist. Kritisch dazu auch Przyborowski, GBO, Art. 991 Rn 15, der zu Recht anführt, dass dies zu einer Befriedigung des Gläubigers führen würde. 282 Przyborowski, MPB 6/2011, 92. 283 Vgl. dazu Przyborowski, MPB 6/2011, 84 und 85. 284 Für die Zulässigkeit einer dahingehenden Vereinbarung auch Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 59 Rn 120. 285 Przyborowski, MPB 6/2011, 84. 286 So Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 991 Rn 6 und Przyborowski, GBO, Art. 991 Rn 14. Siehe zu anderen Berechnungsvorschlägen Przyborowski, Hipoteka, Art. 991 Rn 6; Czech, Hipoteka, Art. 991 Rn 14.

Künftige Forderungen

77

und wird der zukünftige Anspruch aus dem Kreditverhältnis nach Beendigung und Abrechnung besichert, handelt es sich um eine künftige Forderung. Kündigt die Bank den Kredit aber vorzeitig und hat sie zu diesem Zeitpunkt keine Rückforderungsansprüche gegen den Kreditnehmer, steht endgültig fest, dass eine weitere Forderung aus dem Kreditverhältnis nicht mehr entstehen kann.287 Anhand des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien ist zu untersuchen, ob eine Forderung künftig noch entstehen kann.288 Kann die Forderung nicht mehr entstehen, erlischt die Hypothek im Sinne des Art. 94 S. 1 GBO, ohne dass es der Zustimmung des Hypothekengläubigers bedürfte.289 Die Streichung der Hypothek im Grundbuch ist dann nur noch deklaratorisch und kann gem. Art. 100 GBO vom Hypothekengläubiger verlangt werden.290

IV.

Anforderungen an die Verbindlichkeit der künftigen Forderung

Wie schon in Kapitel 3.B.I.1 aufgeworfen stellt sich die Frage, wie groß die Wahrscheinlichkeit des Entstehens einer künftigen Forderung sein muss, damit sie durch eine Hypothek besichert werden kann. Denn begrifflich erfasst die künftige Forderung auch solche Forderungen, deren Entstehen noch völlig ungewiss ist, da ein die Forderung begründender Vertrag noch gar nicht abgeschlossen wurde. Gegen die hypothekarische Besicherung ganz vager noch sehr ungewisser Forderungen könnte sprechen, dass zu Lasten des Eigentümers seine Kreditwürdigkeit eingeschränkt wird, ohne dass ein korrespondierendes Interesse des Hypothekengläubigers gegeben ist. Das Grundstück würde dauerhaft belastet, wobei nie sicher wäre, ob eine besicherte Forderung tatsächlich entstehen wird. Dies könnte auch eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger des Eigentümers darstellen. Obwohl nach hier vertretener Auffassung der Gesetzgeber diesbezüglich mit der Einführung des Art. 991 GBO eine klare Entscheidung getroffen hat, gehen die Meinungen über die Anforderungen an die Verbindlichkeit künftiger Forderungen in der Literatur auseinander.

287 Vgl. zu dem Beispiel Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 16 Abs. 4. 288 Przyborowski, Hipoteka, Art. 94 Rn 8 und 9. 289 Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 16 und Art. 991 Rn 10 letzter Abs.; Przyborowski, Hipoteka, Art. 991 Rn 4. Unklar, welche Regelung Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 915 für diesen Fall vorschlagen möchte. Zuzugestehen ist Sicin´ski freilich, dass Art. 94 GBO diese Konstellation nicht explizit regelt. Streng genommen müsste man von einer analogen Anwendung sprechen. 290 Czech, Hipoteka, Art. 991 Rn 10 letzter Abs.

78 1.

Die Akzessorietät in der Entstehung

Enge Auslegung

Nach einer Auffassung in der Literatur können künftige Forderungen nur hypothekarisch besichert werden, wenn zwischen den Parteien bereits ein bindendes Rechtsverhältnis besteht – mag es auch nur für eine Partei bindend sein – aus welchem sich eine Forderung ergeben kann.291 Besteht noch keinerlei Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, sondern gehen sie lediglich davon aus, dass sie sich zukünftig verpflichten könnten, sind die Voraussetzungen für eine hypothekarische Sicherung nicht erfüllt.292 Dieser engen Auslegung ist wohl auch die Aussage zuzurechnen, dass Kreditverträge, die künftige aufgrund einer Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden, nur dann besichert werden können, wenn die Rahmenvereinbarung bereits eine Verpflichtung zum Abschluss solcher Kreditverträge enthält.293 Denn eine Rahmenvereinbarung zwischen der Bank und dem Kreditnehmer muss nicht unbedingt eine Verpflichtung zur Gewährung eines Kredites enthalten. Sie kann für die Parteien auch nur wichtige Eckpunkte festlegen, über die man sich verständigt, falls es zur späteren Darlehensgewährung kommen sollte.294 Nach der engen Auslegung können damit die unter Kapitel 3.E.I als (i) bis (iii) benannten Arten der künftigen Forderung besichert werden. 2.

Weite Auslegung

Es findet sich aber noch eine weitere Auffassung, wonach auch die Forderungen besichert werden können, welche sich zum Zeitpunkt der Bestellung der Hypothek noch in keiner Weise verfestigt haben und rein hypothetischer Natur sind.295 Danach soll eine Forderung auch dann einer hypothekarischen Siche291 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 5; derselbe, GBO, Art. 68 Rn 5. 292 Zur Kautionshypothek vor der Hypothekennovelle Bednarek/Jamka/Kordasiewicz, Hipoteka, 63–64; Rudnicki, GBO, Art. 103 Rn 1 letzter Abs.; zur Gesetzeslage vor der Hypothekennovelle, aber aufgrund von allgemeiner Erwägungen Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 64–71; derselbe, System Prawa Prywatnego (1. Auflage), 853, Fußnote 434 (bzw. 3137); offen gelassen in Hinblick auf die Kautionshypothek vor der Hypothekennovelle SN vom 9. 12. 2005, III CZP 112/05, OSN 2006, nr 11, poz. 184; zur aktuellen Gesetzeslage; Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 5; Gniewek, MoP 4/2011, 182; derselbe, Rejent 4/2011, 37; unklar Makowska, die diese Frage in MPB 4/2011, 16 und 17 explizit aufwirft, aber letztlich keine Stellung bezieht. Sie ist aber wohl der engen Auslegung zuzurechnen. 293 Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 86 Nr. 15; dagegen zu Recht Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 23 Abs. 6. Hier wieder unklar Makowska, die in MPB 4/2011, 18 eindeutig davon ausgeht, dass der Rahmenvertrag auch unverbindlich sein kann, im weiteren sich aber nur damit beschäftigt, wie genau die Forderung bezeichnet sein muss, um von der Hypothek erfasst zu sein. 294 Zur Unverbindlichkeit Makowska, die diese Frage in MPB 4/2011, 18 behandelt. 295 Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 20 Abs. 2 und 3; derselbe zu einer Vorvereinbarung der Parteien mit dem Charakter uncommitted im polnischen Recht, wonach die Parteien sich über

Künftige Forderungen

79

rung zugänglich sein, wenn zwischen den Parteien noch überhaupt keine Bindung auf Grundlage eines Vertrages besteht und sowohl die Begründung eines Rechtsverhältnisses als auch die daraus resultierenden Forderungen noch in der Zukunft liegen. Der Eigentümer sei ausreichend durch Art. 991 Abs. 1 GBO geschützt. Die Vermögensmasse sei im Fall einer Insolvenz geschützt, da man im Rahmen von Art. 13 Abs. 2 und 3 InsO bei der Frage der Masseunzulänglichkeit darauf abstellen müsste, wie wahrscheinlich die Entstehung der zukünftigen Forderungen ist.296 3.

Vergleich mit der deutschen Verkehrs- und Höchstbetragshypothek

Im Zusammenhang mit der deutschen Verkehrshypothek im Sinne des § 1113 Abs. 1 BGB ist strittig, ob für die Besicherung einer künftigen Forderung im Sinne des § 1113 Abs. 2 BGB eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen muss, dass die Forderung auch tatsächlich entstehen wird. Teilweise wird ein solches Erfordernis verneint.297 Auf der anderen Seite wird gefordert, dass sich zumindest der persönliche Schuldner gebunden haben muss, so dass es der Hypothekengläubiger in der Hand hat, die Forderung zum Entstehen zu bringen.298 Schließlich wird noch vertreten, dass die Sicherung nur hypothetischer Forderung möglich ist, wenn ein Moment wie etwa ein Datum oder eine Kündigungsmöglichkeit benannt wird, um die Entstehungsmöglichkeit der Forderung zeitlich zu begrenzen.299 Auf diese Weise soll ein Kompromiss zwischen der Möglichkeit zur Besicherung künftiger Ansprüche und der Vermeidung einer ewigen Belastung des Grundstückes gefunden werden. Im Rahmen der Höchstbetragshypothek gem. § 1190 BGB stellt sich das Problem nicht. Da hier das Bestehen einer Forderung bei der Bestellung der Hypothek ohnehin nicht relevant ist, spielt es keine Rolle, ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für ihr Entstehen gegeben ist. Für die Besicherung einer Forderung durch die Höchstbetragshypothek ist es daher nicht erforderlich, dass sie bereits den Status einer künftigen Forderung erreicht hat.300 Es ist also

296 297 298 299 300

die Einzelheiten der Kreditgewährung verständigen, es aber letztlich im Ermessen der Bank steht, ob der Kredit ausgezahlt werden soll, in MoP 21/2009; erfreulicherweise vertritt nun auch Pisulin´ski in Anbetracht des Art. 991 GBO die weite Auffassung, vgl. System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 35. Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 20 Abs. 2. Staudinger/Wolfsteiner, § 1113 Rn 40; anders noch die Vorauflage von 2002, Rn 32; ebenso Wilhelm Rn 1586. Eickmann, Münchener Kommentar, § 1113 Rn 50; Soergel/Konzen, § 1113 Rn 15 fordert eine gewissen Gewähr für das Entstehen der Forderung zum Zeitpunkt der Eintragung; ebenso RGRK/Mattern, § 1113 Rn 45; Wenzel/Erman, § 1113 Rn 8. Becker-Eberhard 279 und 280; im Übrigen sehr ausführlich dazu auf 271–282. Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 Rn 3; auch Soergel/Konzen, § 1113 Rn 15 fordert hier keine gewisse Gewähr mehr für das Entstehen der Forderung.

80

Die Akzessorietät in der Entstehung

überhaupt nicht von Belang, wie man die künftige Forderung definiert, da es zum Zeitpunkt der Bestellung der Hypothek auf eine Forderung ebenso wenig wie auf ihre Bezeichnung ankommt. 4.

Vergleich mit der österreichischen Höchstbetragshypothek

Auch im Rahmen der österreichischen Höchstbetragshypothek wird die Frage nicht einheitlich beantwortet. So ging man früher davon aus, dass Forderungen nur dann besichert werden könnten, wenn das den Forderungen zugrunde liegende Rechtsverhältnis bei der Bestellung der Hypothek bereits besteht.301 Neuerdings wird aber angenommen, dass die Höchstbetragshypothek auch für vage in Aussicht genommene künftige Ansprüche bestellt werden kann, solange nur das ihnen zugrunde liegende Rechtsverhältnis gattungsmäßig festgelegt wird.302 Einer hypothekarischen Sicherung sind demnach auch nur mögliche Forderungen aus noch abzuschließenden Kreditverträgen zugänglich.303 Nach der letztgenannten Auffassung kann die österreichische Höchstbetragshypothek auch zur Sicherung von Forderungen verwendet werden, die zum Zeitpunkt der Bestellung noch für keine Seite verbindlich sind. 5.

Stellungnahme

Aus dem Gesetz ergibt sich keine Beschränkung hinsichtlich der Besicherung künftiger Forderungen. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 991 GBO zu erkennen gegeben, dass er den Fall sehr wohl bedacht hat, in dem eine künftige Forderung sich auch innerhalb eines langen Zeitraums nicht zu einer konkreten Forderung verdichtet hat. Der Zeitraum von zehn Jahren, den Art. 991 GBO voraussetzt, spricht deutlich gegen die Annahme, dass der Gesetzgeber schon zum Zeitpunkt der Bestellung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Entstehung der Forderung voraussetzen wollte. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine nur potentielle Forderung nicht der Hypothekensicherung unterfallen soll. Denn der Eigentümer ist durch den besagten Art. 991 GBO ausreichend geschützt. Sollte die Forderung nach zehn Jahren immer noch nicht entstanden sein, kann er die Aufhebung der sie besichernden Hypothek verlangen. Je geringer die Wahrscheinlichkeit zu dem Zeitpunkt des Aufhebungsverlangens ist, dass die Forderung noch entstehen wird, desto ge301 Vgl. dazu Feil, Rn 33 mit weiteren Nachweisen. 302 Feil, Rn 33; vgl. auch die Urteile des OGH, JBl 1985, 418 und JBl 1986, 588, wonach ein aufgrund eines Rahmenvertrages möglicherweise erst in der Zukunft abgeschlossener Kreditvertrag besichert werden kann, wobei der Rahmenvertrag das besicherte Rechtsverhältnis darstellt. 303 Feil, Rn 33.

Künftige Forderungen

81

ringer muss der Eigentümer dem Hypothekengläubiger die Aufhebung vergüten. Ist klar, dass die Forderung überhaupt nicht mehr entstehen kann, erlischt die Hypothek sofort. Wird über das Vermögen des Eigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet, dürften in einer analogen Anwendung des Art. 81 Abs. 1 InsO nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Forderungen nicht mehr von der hypothekarischen Sicherung umfasst sein. Auch werden solche Forderungen nicht bei der Verteilung des Erlöses aus der Vollstreckung des belasteten Grundstücks berücksichtigt werden können.304 Es ist somit weder für den Eigentümer noch für die übrigen Gläubiger des Eigentümers ein spürbarer Nachteil damit verbunden, dass nur hypothetische und somit lediglich potentielle Forderungen besichert werden. Bis zu einem Zeitraum von zehn Jahren muss der Eigentümer jedoch die Belastung des Grundstücks dulden, wenn er der Besicherung von nur potentiellen Forderungen zugestimmt hat. An der Sicherung nur potentieller oder hypothetischer Forderung besteht auch ein Interesse der Teilnehmer am Rechtsverkehr. Denn einer solchen Hypothek kommt eine Rangwahrungsfunktion zu. Der Kreditnehmer oder der für ihn sicherungsgebende Eigentümer kann der Bank schon in Rahmen von Vertragsverhandlungen eine Hypothek bestellen.305 Die Bank kann sich so zum Zeitpunkt ihrer Kreditentscheidung sicher sein, dass sie etwa am Grundstück der zu finanzierenden Immobilie erstrangig gesichert ist. Eine solche rangwahrende Funktion wird ebenso bei Rahmenvereinbarungen relevant, denen zwischen den Parteien noch keine verbindliche Wirkung zukommt. Aber auch die rein praktische Abwicklung der Finanzdokumentation würde so erleichtert. Andernfalls könnte man die Hypothek erst bestellen, wenn der Kreditvertrag bereits unterschrieben ist. Vielfach werden die Konditionen des Kreditvertrages aber bis kurz vor Auszahlung des Kredites verhandelt. Da die Bank den Kredit erst auszahlen wird, wenn die Hypothek bereits bestellt ist, kann es hilfreich sein, die Hypothek vorab zu bestellen. Wurde die Hypothek im Rahmen von Vertragsverhandlungen oder im Zusammenhang mit einer unverbindlichen Rahmenvereinbarung bestellt, kann der Kreditnehmer die Vertragsverhandlungen beenden oder die Rahmenvereinbarung kündigen. Dann können aus dem ursprünglich besicherten Verhältnis keine Forderungen mehr entstehen, so dass die Hypothek erlischt.306 Ein Aufhebungsverlangen im Sinne des Art. 991 GBO ist nicht mehr erforderlich.

304 Womit auch die Bedenken von Przyborowski, GBO Art. 68 Rn 5 ausgeräumt wären. Es ist ohnehin nicht naheliegend, dass solche Forderungen noch nach Beschlagnahme entstehen können. Etwaige Kredite dürften spätestens zu diesem Zeitpunkt gekündigt sein. 305 Dies erkennt auch Makowska, MPB 4/2011, 17, wenn sie sagt, dass der Kreditnehmer eigentlich schon eine Hypothek haben sollte, wenn er zu der Bank kommt. 306 Vgl. oben Kapitel 3.E.III.2.

82

Die Akzessorietät in der Entstehung

Zwar könnte man daran denken, eine Hypothek für künftige noch ungewisse Forderungen gem. Art. 16 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 1 Alt. 3 GBO im Grundbuch vorzumerken.307 Gem. Art. 16 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 2 GBO sind auch künftige Ansprüche vormerkungsfähig. Auch nach der engen Auslegung müsste sich in Bezug auf künftige noch ungewisse Forderungen zumindest ein künftiger Anspruch auf die Bestellung einer Hypothek begründen und vormerken lassen. Aber auch wenn eine solche Hypothek gem. Art. 16 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 1 Alt. 3 GBO vorgemerkt werden könnte, stellte dies keine praktische Alternative zu der Bestellung einer Hypothek dar. Denn dann müsste man in den relevanten Fällen immer erst eine Vormerkung bestellen und könnte erst anschließend eine Hypothek bestellt, wenn die Forderungen den entsprechenden Grad der Verbindlichkeit erreicht haben. Die Sicherung künftiger noch völlig ungewisser Forderungen muss also immer dann möglich sein, wenn auch hier eine Bezeichnung gewählt wird, die es ermöglicht, festzustellen, ob eine in der Zukunft entstehende Forderung von dieser Hypothek erfasst sein soll, ob eine solche Forderung zukünftig noch entstehen kann und wie wahrscheinlich es ist, dass eine solche Forderung noch entstehen wird.308 Ausreichend wird ein Verweis auf die konkreten Verhandlungen, den Vorvertrag, Rahmenvertrag oder das Projekt sein. Denkbar wäre die Bezeichnung »Zur Sicherung aller Forderung, die sich für die X Bank aus der Finanzierung des Wohnbauprojektes in der Straße XY in Warschau ergeben (aus Verträgen mit der Y Gesellschaft) wird eine Hypothek bis zu dem Betrag von EUR 40.000.000 auf den Grundstücken AZ bestellt.« Möglich erscheint etwa auch diese Formulierung: »Zur Sicherung aller Forderung der X Bank, die sich infolge des Rahmenvertrages vom 17. April 2012 mit der Y Gesellschaft ergeben, wird eine Hypothek bis zu einem Betrage von EUR 10.000.000 auf den Grundstücken AZ bestellt.« Aus der Bezeichnung der besicherten Forderungen muss sich hingegen nicht ergeben, ob es sich um eine künftige oder um eine gegenwärtige Forderung handelt.309

307 Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 61 und 62 und System Prawa Prywatnego (1. Auflage), 853, Fußnote 434 (bzw. 3137) bietet dem Hypothekengläubiger für die Rangwahrung ein Vorgehen im Sinne von Art. 13 GBO als alternative für eine Bestellung einer Hypothek für noch ungewisse Forderungen an; so auch Makowska, MPB 4/2011, 21. Allerdings kommt diese Option nur dann in Frage, wenn noch parallel ein weiterer Gläubiger besteht, dem eine Hypothek eingeräumt wird. Nicht nachvollziehbar sind auch die Verweise von Makowska MPB 4/2011, 22 auf die Forderungsauswechslung im Sinne des 683 GBO und das Verfügen über den frei gewordenen Hypothekenrang gem. 1011 GBO. Denn diese Möglichkeiten stehen ebenfalls nur offen, wenn bereits eine Hypothek besteht oder erloschen ist. 308 Ähnlich Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 20 Abs. 3. 309 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 11; anders aber Heropolitan´ska, GBO, Art. 681 II. B. 2.

Zwischenergebnis

F.

83

Die hypothekarische Besicherung der parallel debt

Die sich im Zusammenhang mit der Akzessorietät in der Entstehung ergebenden Probleme können von vornherein teilweise umgangen werden, wenn man anstelle der eigentlich zu besichernden Forderungen eine abstrakte Forderung etwa in Form der parallel debt besicherte (zum Begriff der parallel debt siehe unter Kapitel 5.E.V). Bei der Bezeichnung der zu besichernden Forderungen müsste man nur auf die parallel debt abstellen. Fraglich wäre hingegen, ob durch die Besicherung der parallel debt das Problem der Besicherung von künftigen noch völlig ungewissen Forderungen gelöst werden könnte. Denn die parallel debt »spiegelt« nur die eigentlichen Kreditforderungen. Eine parallel debt ist in dieser Hinsicht daher nicht verbindlicher als die eigentliche Kreditforderung. Das Problem der Verbindlichkeit von künftigen Forderungen wäre durch die Besicherung der parallel debt daher nicht ohne Weiteres gelöst. Da derzeit noch unklar ist, ob eine abstrakte Forderung nach polnischem Recht begründet werden kann, wird sich die Besicherung einer parallel debt ohnehin nur im Rahmen von grenzüberschreitenden Finanzierungen anbieten, wenn ein Sachzusammenhang zu Rechtsordnungen wie Deutschland oder England gegeben ist, die die Begründung von abstrakten Forderungen zulassen (siehe auch dazu unter Kapitel 5.E.V). In Anbetracht der Akzessorietät in der Entstehung wäre eine solche Gestaltung zumindest hilfreich, um das teilweise geforderte strenge Bezeichnungserfordernis in Bezug auf die Forderung zu umgehen.

G.

Zwischenergebnis

I.

Die Bestimmtheit der Forderung

Trotz ihres akzessorischen Charakters können mit der Hypothek umfangreiche Sachverhalte gesichert werden. Da nach hier vertretener Auffassung mittels der Hypothek alle Forderungen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis besichert werden können, ist sie für die Praxis durchaus geeignet.310 Die Hypothek bietet eine Grundlage für die Besicherung des gesamten Rechtsverhältnisses. Eine Besicherung von Rahmenvereinbarungen oder Konsortialkreditverträgen ist möglich. Leider ist der Wortlaut des Gesetzes in dieser Hinsicht unglücklich 1., die ausdrücklich verlangt, dass künftige Forderungen bei der Bestellung der Hypothek als solche bezeichnet werden müssen. 310 Nach EBRD, Bericht 2, 19 wäre die Hypothek hinsichtlich des Akzessorietätsgrades bei fünf Stufen auf »Stufe zwei« zu verordnen und wiese somit den zweitschwächsten Akzessorietätsgrad auf.

84

Die Akzessorietät in der Entstehung

ausgefallen. Die Ausführungsvorschriften zur GBO vertiefen dieses Missverständnis. Es bedarf daher der vorliegend gewählten Auslegung, damit die Hypothek tatsächlich ein leicht zu bestellendes Grundpfandrecht darstellt. Andernfalls wäre die Bestellung der Hypothek formalistisch und mit dem Risiko behaftet, dass die Hypothek nicht alle Forderungen aus dem Rechtsverhältnis abdeckt.

II.

Künftige Forderungen

Die Hypothek umfasst auch künftige Forderungen. Dadurch können die Parteien trotz des akzessorischen Charakters der Hypothek noch in weiten Teilen ungewisse Sachverhalte besichern. Die Besicherung einer Rahmenvereinbarung oder einer Kreditlinie ist möglich. Allerdings ist dafür die hier gewählte Auslegung zu berücksichtigen. Denn es dürfen keine übertriebenen Voraussetzungen an die Entstehungswahrscheinlichkeit der künftigen Forderungen gestellt werden. Andernfalls würde die Sicherungsmöglichkeit künftiger Forderungen entwertet. Dies gilt insbesondere für Rahmenvereinbarungen des Typs uncommitted. Der Besicherung von künftigen Forderungen kommt der Höchstbetragscharakter der Hypothek zugute. Der im Grundbuch einzutragende Hypothekenbetrag ist in Bezug auf seine Höhe und Währung unabhängig von der zu besichernden Forderung. Dabei ist unschädlich, wenn bei der Bestellung der Hypothek die Kapitalforderung, die sich etwa erst nach Beendigung der Kreditlinie ergibt, noch nicht in der Höhe beziffert werden kann.

III.

Akzessorietät in der Entstehung als Schutz des Eigentümers

Die in Kapitel 3.G.I und II vorgebrachten Kritikpunkte lassen sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass sie zum Schutz des Eigentümers angezeigt sind.311 Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die Bezeichnung der einzelnen zu besichernden Ansprüche zum Schutz des Eigentümers erforderlich ist (siehe Ausführungen in Kapitel 3.D.III). Hier erscheint es als ausreichend, wenn ein Verweis auf das zu besichernde Kreditverhältnis erfolgt. Eine konkrete Aufzählung der einzelnen Ansprüche zur Warnung des Eigentümers erscheint übertrieben und nicht zielführend, da dieser ohnehin Kenntnis vom Kreditvertrag haben muss. 311 Wie in Kapitel 2.D.II ausgeführt, wird die Akzessorietät als Schutz des Eigentümers verstanden.

Zwischenergebnis

85

Auch die Besicherung von künftigen nur potentiellen Forderungen beansprucht den Eigentümer nicht über Gebühr (siehe Ausführungen in Kapitel 3.E). Hier hat der Gesetzgeber in Art. 991 GBO eine Entscheidung getroffen. Danach steht dem Grundstückseigentümers ein Freigabeanspruch zu, wenn künftige hypothekarisch besicherte Forderungen nicht innerhalb von zehn Jahren seit Bestellung der Hypothek entstanden sind.

Kapitel 4 – Die Akzessorietät im Umfang

A.

Der Begriff der Akzessorietät im Umfang

Mit der Akzessorietät im Umfang wird der Umstand beschrieben, dass die besicherte Forderung den Umfang der Hypothek vorgibt.312 Dies gilt zunächst für die Höhe der Hypothek. Relevant ist aber vor allem, ob und in welchem Umfang die Hypothek auch die mit der Hauptforderung in Zusammenhang stehenden Forderungen, Nebenforderungen und Zinsen besichert. Ebenfalls in diesen Themenkomplex gehört die Frage, ob sich die Hypothek auch auf Forderungen erstreckt, die durch nachträgliche Vertragsänderungen der Parteien entstanden sind. Die Parteien können die Hypothekenforderung stunden, erweitern oder beschränken. Letztlich können die Parteien auch neue Forderungen zusätzlich oder anstelle der bisherigen Forderung in den Sicherungsrahmen der Hypothek einstellen wollen. In welchem Umfang die Hypothek all diese im Zusammenhang mit der besicherten Forderung stehende Umstände mit absichert, soll in diesem Kapitel geklärt werden.

B.

Problemaufriss: Die Akzessorietät im Umfang und die Kreditpraxis

I.

Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von der Höhe der besicherten Forderung

Die Akzessorietät im Umfang gerät in Konflikt mit der Praxis der Kreditvergabe, wenn die Höhe der Forderung bei der Bestellung der Hypothek noch nicht feststeht und im Laufe des Kreditverhältnisses schwanken kann.313 Das beste Beispiel hierfür ist die Kreditlinie. In dieser Hinsicht ist zum einen relevant, dass 312 Zum deutschen Recht Medicus, JuS 71, 499. 313 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 54.

88

Die Akzessorietät im Umfang

auch künftige Forderungen durch die Hypothek besichert werden können. Dies betrifft die Akzessorietät in der Entstehung.314 Im gleichen Maße betrifft der Konflikt auch die Akzessorietät im Umfang, da hier fraglich ist, in welchem konkreten Betrag die Hypothek besteht, wenn die Höhe der Forderung nicht feststeht.315 Die Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von der Höhe der Forderung ist erforderlich, da die Forderung wegen ihrer ungewissen Höhe den Hypothekenbetrag nicht vorgeben kann. Es konnte bereits geklärt werden, dass es sich bei der Hypothek um eine Höchstbetragshypothek handelt, die von der Höhe der Forderung unabhängig ist.316 Weiterführende praxisrelevante Hinweise zum Höchstbetrag der Hypothek sind unter Kapitel 4.C zu finden.

II.

Die Besicherung von Zinsen

Einen Aspekt der Akzessorietät im Umfang betrifft die Frage, ob und inwieweit die aus dem besicherten Kapitalbetrag resultierenden Zinsen von der hypothekarischen Sicherung umfasst sind. Vor dem Hintergrund des akzessorischen Charakters der Hypothek ist dann insbesondere interessant, ob auch ein wechselnder Zinssatz besichert werden kann.317 Dies betrifft sowohl Fälle, in denen der Zins für einen bestimmten längerfristigen Zeitraum festgelegt ist und anschließend ausläuft, als auch Fälle, in denen eine periodische oder gleitende Zinsanpassung an einen Referenzzinssatz vereinbart ist.318 Erörterungsbedürftig ist, ob die Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung auch für solche veränderlichen Forderungen gilt. Ausführungen in Bezug auf die Besicherung von Zinsen sind unter Kapitel 4.D.I zu finden.

III.

Die Besicherung von Nebenforderungen

Klärungsbedürftig erscheint, welche Nebenforderungen von der Hypothek mit abgedeckt werden. Hier stellt sich die Frage, ob die Parteien Nebenforderungen 314 Vgl. dazu Kapitel 3.D.I. 315 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 54 sprechen diese Problematik auch im Rahmen der Akzessorietät im Umfang an. 316 Vgl. dazu Kapitel 3.E. 317 Zur Abschnittsfinanzierung bei der Immobilienfinanzierung Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 122. 318 Zur Zinsanpassung bei Bankdarlehen im deutschen Recht vgl. Bruchner/Krepold in Schimanski/Bunte/Lwowski, § 78 Rn 67ff.

Problemaufriss: Die Akzessorietät im Umfang und die Kreditpraxis

89

im beliebigen Umfang zusammen mit der Kapitalforderung besichern können. Zudem ergibt sich das Problem, wie konkret die Nebenforderungen bei der Bestellung zu bezeichnen sind, um von der Hypothekensicherung umfasst zu sein.319 Als Nebenforderungen kommen im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag vielerlei Bankenentgelte in Betracht, die nicht schon unter den Begriff der Kapitalforderung oder des Zinses fallen. Zu denken wäre an Kreditabschluss-, Bereitstellungs- oder sonstige Provisionen, Bearbeitungsgebühren, Gutachterkosten für die Wertermittlung des Grundstücks, Rechtsanwalts- und Steuerberatergebühren, Gebühren für ein Sanierungsgutachten, Kontoführungsgebühren oder Kosten für die Bestellung von Sicherheiten. Es ist gängige Praxis, dass Kreditinstitute jegliche in Zusammenhang mit der Kreditgewährung entstehenden Kosten an den Kunden weitergeben.320 Ausführungen in Bezug auf die Besicherung von Nebenforderungen sind unter Kapitel 4.D.III zu finden.

IV.

Änderung des Kreditvertrages

1.

Änderung des Kreditvertrages im Allgemeinen

Änderungen treten bei Kreditverhältnissen fast zwangsläufig ein, da der Kreditvertrag ein Dauerschuldverhältnis darstellt. Insbesondere wenn die Finanzierung einer Immobilie betroffen ist, kann diese über Jahrzehnte angelegt sein. Innerhalb solch langer Zeiträume werden die Parteien Änderungen des Kreditverhältnisses vornehmen müssen, um es an die tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen.321 Diese Änderungen können so weitreichend sein, dass die Parteien eine völlig neue Forderung aus einem neuen Kreditvertrag durch die Hypothek besichern lassen möchten. Das Paradebeispiel dafür ist die Umschuldung (siehe die Definition sogleich).322 Im Rahmen der Globalbeleihung von Grundstücken wird hingegen relevant, inwieweit die bereits entstandenen Grundpfandrechte für eine Anschlussfinanzierung verwendet werden können.323 Die Parteien können aber auch weniger weitreichende Änderungen des 319 Die gleiche Problematik ergibt sich ebenfalls bei der Besicherung der Kapitalforderungen, siehe Kapitel 3.B.I. 320 Vgl. LMA Vertragsmuster zum Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement, LMA.MTR.07, Stand 16.06.14, abrufbar unter www.lma.eu.com, die Klauseln Fees (Zif. 12), Tax Gross up and Indemnities (Zif. 13), Increased Costs (Zif. 14), Other Indemnities (Zif. 15) und Costs and Expenses (Zif. 17). 321 Siehe auch Stöcker, WM 06, 1947. 322 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 119. Dies freilich nur, wenn man die Umschuldung als einen neuen Vertrag begreift, siehe zu der Unterscheidung Kapitel 4.E.III.3. 323 Vgl. dazu unter Kapitel 4.E.IV.

90

Die Akzessorietät im Umfang

Kreditverhältnisses anstreben, wonach sie den Kreditvertrag im Grunde beibehalten und ihn nur abändern möchten. Dies ist der Fall, wenn eine Kreditaufstockung (siehe die Definition sogleich) oder Prolongation (siehe die Definition sogleich) erfolgen soll. Bei all den angesprochenen Änderungen des Kreditverhältnisses ist zu klären, welche Auswirkungen sie auf die bereits bestellte Hypothek haben. Es ist die Forderungsbindung der Hypothek betroffen. Fraglich ist, ob die Hypothek auch die Forderung in ihrer nachträglich veränderten Form besichert oder sich auch auf völlig neu entstandene Forderungen beziehen kann. Die Erstreckung der Hypothekenhaftung auf die Kreditaufstockung und Prolongation erscheint durch eine gesetzliche Ausgestaltung der Forderungsbindung derart denkbar, dass die Hypothek die Forderung in ihrer jeweiligen Gestalt sichert. Ein »Bruch« mit der Akzessorietät wäre hingegen zu verzeichnen, wenn die Hypothek auch die Umschuldung weiterhin besichern könnte.324 Hier wäre die Hypothek gänzlich losgelöst von der Forderung, für die sie ursprünglich bestellt wurde. Es besteht grundsätzlich ein Interesse daran, dass die Umschuldung, Kreditaufstockung und Prolongation auch durch das Grundpfandrecht nachvollzogen werden können. Müsste jedes Mal ein neues Grundpfandrecht bestellt werden, würden zusätzliche Kosten, Verzögerungen und ein administrativer Aufwand entstehen. Des Weiteren wäre zu klären, ob ein neu zu bestellendes Grundpfandrecht noch von dem ursprünglichen Rang profitieren könnte. Ausführungen in Bezug auf die Änderung des Kreditvertrages sind unter Kapitel 4.E (in Bezug auf die Besicherung neuer Forderungen) und Kapitel 4.F (in Bezug auf die Besicherung von Forderungsänderungen) zu finden.

2.

Der Begriff der Umschuldung

Bei der Umschuldung (im Folgenden auch Umschuldungskredit) nimmt der Kreditnehmer bei derselben Bank, die den bestehenden hypothekarisch besicherten Kredit gewährt hat, einen Kredit auf, um den bestehenden hypothekarisch besicherten Kredit oder mehrere solcher Kredite abzulösen.325 Hintergrund für das neue Darlehen kann sein, dass die Zinsbindungs- und Tilgungsmodalitäten geändert werden sollen.326 Der Umschuldungskredit kann auch bei einem anderen als dem bisherigen Kreditgeber aufgenommen werden. Diese Konstellation soll aber erst in Zusammenhang mit der Akzessorietät im Erlöschen thematisiert werden (siehe dazu unter Kapitel 7.B.1). 324 Dies freilich nur, wenn man die Umschuldung als einen neuen Vertrag begreift, siehe zu der Unterscheidung Kapitel 4.E.III.3. 325 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 119. 326 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 119 und 120.

Die Höhe der Forderung als Maßgabe für die Höhe der Hypothek

3.

91

Der Begriff der Kreditaufstockung und der Prolongation

Von einer Kreditaufstockung327 kann man sprechen, wenn der Kreditnehmer den im Kreditvertrag zugesagten Kreditbetrag nachträglich erhöhen möchte. Dafür kommen vielerlei Gründe in Betracht: nachträglichen Preissteigerungen, zusätzliche Akquisitionen oder grundsätzlich gesteigerter Finanzierungsbedarf. Durch die Kreditaufstockung wird der bestehende Kreditvertrag abgeändert, anstatt dass ein neuer Kreditvertrag geschlossen wird. Mit dem Begriff der Prolongation soll das Hinausschieben des Fälligkeitszeitpunktes der Rückzahlungsforderung aus dem Kreditvertrag beschrieben werden. Untechnisch gesprochen wird der Kreditvertrag »verlängert«.

C.

Die Höhe der Forderung als Maßgabe für die Höhe der Hypothek

I.

Die Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von dem besicherten Forderungskreis

Wie schon bereits geklärt werden konnte, bemisst sich die Höhe der eingeräumten Hypothek nicht nach der Höhe der gesicherten Forderungen, sondern nach dem vereinbarten und im Grundbuch eingetragenen Hypothekenbetrag.328 Freilich wird die Höhe der Forderung aber dann relevant, wenn der Eigentümer des Grundstücks vom Hypothekengläubiger die Herabsetzung des Hypothekenbetrages wegen Übersicherung verlangt.329 Die Parteien müssen bei der Benennung des Hypothekenbetrages keine Vorstellung über die exakte Höhe der Forderung haben.

II.

Konsequenzen der Höchstbetragskonstruktion für die Kosten der Hypothekenbestellung

1.

Die Kostenproblematik bei der Höchstbetragshypothek im Allgemeinen

Wie den Ausführungen dieses und des letzten Kapitels entnommen werden kann, stellt die Hypothek nach der GBO eine Höchstbetragshypothek dar. D.h., dass das Grundstück mit einem Wert belastet wird, der unabhängig ist von den zu besichernden Forderungen. 327 Zur Kreditaufstockung Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 118. 328 Siehe Kapitel 3.D.I. 329 Siehe dazu ausführlich unter Kapitel 7.E.II.

92

Die Akzessorietät im Umfang

Als Nachteil der Höchstbetragskonstruktion wird derweil die Tatsache angeführt, dass der Hypothekenbetrag nicht verzinslich ist (siehe dazu sogleich unter Kapitel 4.D.I.2). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen mit in den Hypothekenbetrag eingerechnet werden müssen. Zusätzlich umfasst der Höchstbetrag auch die Nebenforderungen. Aufgrund des so erhöhten Hypothekenbetrages können sich auch die Gebühren für die Bestellung erhöhen.330 Zu untersuchen ist, ob dieser Nachteil einer Höchstbetragshypothek auch bei der polnischen Hypothek gegeben ist.

2.

Die Kosten der Hypothekenbestellung

Für die Eintragung der Hypothek ist gem. Art. 42 KostO eine pauschale Eintragungsgebühr von PLN 200 zu entrichten, ohne dass es dabei auf den Wert des Hypothekenbetrages ankommt. Zudem ist bei der Bestellung der Hypothek gem. Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. h) SteuerG eine Steuer auf zivilrechtliche Rechtsgeschäfte (im Folgenden Steuer) zu zahlen, wobei sich die Höhe der zu zahlenden Steuer gem. Art. 6 Abs. 1 Nr. 10 SteuerG nach der Höhe der besicherten Forderung richtet. Die Steuer beträgt nach Art. 7 Abs. 1 Nr. 7 lit. a) SteuerG 0,1 % der besicherten Forderung, falls es sich um eine bestehende Forderung handelt. Ist der Wert der Forderung unbestimmt, beträgt die Eintragungsgebühr gem. Art. 7 Abs. 1 Nr. 7 lit. b) SteuerG PLN 19. Die Besteuerungsgrundlage des Art. 7 Abs. 1 Nr. 7 SteuerG geht davon aus, dass die Höhe der Forderung nur dann bestimmt sein kann, wenn es sich um eine gegenwärtig schon bestehende Forderung handelt.331 Insgesamt ist die Besteuerungsgrundlage auf die bisherige Gesetzeslage ausgerichtet und wurde nicht im Zuge der Hypothekennovelle auf die neue Gesetzeslage angepasst.332 Allerdings können die Vorschriften des Art. 6 Abs. 1 Nr. 10 und Art. 7 Abs. 1 Nr. 7 SteuerG ohne Weiteres auch auf die GBO in ihrer aktuellen Fassung übertragen werden.333 Nur muss man jetzt bei der Berechnung der Steuer noch berücksichtigen, dass nun durch eine Hypothek mehrere Forderungen besichert werden können und bei der Frage, ob die Höhe der Forderung bestimmt oder unbestimmt ist, es nicht mehr auf die Art der Hypothek ankommen kann.334 Jedenfalls ist anzunehmen, dass bei der Be330 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 54. 331 Es kann nicht etwa davon ausgegangen werden, dass künftige Forderungen mit bestimmter Höhe nicht der Besteuerung unterliegen. So aber Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 245 Abs. 3 Zif. 2. 332 Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 245 Abs. 2. 333 Schreiben des Finanzministeriums an den Bankenverband, MPB 5/2012, 8. 334 Zu letzterem Dudziak, MoP 3/2011 26. Vor der Hypothekennovelle gab es sowohl eine Höchstbetragshypothek als auch eine Verkehrshypothek. Die Höchstbetragshypothek wurde zumeist für in der Höhe unbestimmte Forderungen bestellt.

Die Höhe der Forderung als Maßgabe für die Höhe der Hypothek

93

steuerung die Hauptforderung und nicht der Hypothekenbetrag zugrunde zu legen ist.335 Auf die Nebenforderungen kommt es dabei nicht an. Dies ergibt sich aus der Terminologie des Hypothekenrechts, welche mit dem Begriff der Forderung immer die Forderung auf Rückzahlung des Kapitalbetrages als Hauptforderung versteht.336 An diese Terminologie knüpft auch das SteuerG an. Deshalb muss davon ausgegangen werden, dass die Steuer immer mit 0,1 % der Kapitalforderungen anzusetzen ist. Sind mehrere Kapitalforderungen besichert, berechnet sich die Steuer aus der Summe aller Kapitalforderungen.337 Ist eine von mehreren besicherten Kapitalforderungen in ihrer Höhe unbestimmt, ist insgesamt eine pauschale Steuer von PLN 19 zu zahlen, da die Höhe der Forderungen insgesamt unbestimmt ist.338 3.

Schlussfolgerung zum Kostenaspekt

Für die polnische Hypothek lässt sich die Aussage nicht aufrechterhalten, dass sich die Höchstbetragskonstruktion negativ auf die Bestellungskosten auswirkt. Denn die Steuer auf zivilrechtliche Rechtsgeschäfte, welche den wesentlichen Teil der Bestellungskosten ausmachen wird, ist lediglich auf die Hauptforderung zu zahlen. Die Höhe des Hypothekenbetrages spielt daher keine Rolle. Bei einer solchen Berechnungsweise müsste jedoch noch beachtet werden, dass der Hypothekenbetrag die Grenze einer Bemessung der Steuer darstellen sollte. Geht die zu besichernde Forderung in ihrer Höhen über den Betrag der Hypothek hinaus, sollte der Hypothekenbetrag als Bemessungsgrundlage dienen. Denn es kann nicht sein, dass ein Wert für die Berechnung herangezogen wird, der über das eigentliche Sicherungsinteresse hinausgeht. Ansonsten würde die Praxis dazu übergehen, in solchen Fällen die Forderung nur teilweise zu besichern, um Kosten zu sparen. Dies würde die Hypothekenbestellung verkomplizieren, da dann das Erfordernis der konkreten Individualisierung der Forderung greifen würde. Eine solche Auslegung würde aber der Intention des Gesetzgebers, die Bestellung der Hypothek zu vereinfachen, zuwider laufen.

335 Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 247 Abs. 1 und Abs. 6. 336 Anders Chustecka, NPN 1/2011, 86 und 87, die unter dem Begriff der Forderung alle aus dem Rechtsverhältnis entspringenden Verpflichtungen versteht. Die Annahme von Chustecka würde letztlich dazu führen, dass bei jedem Kredit, dem ein veränderlicher Zinssatz zugrunde liegt, immer eine in der Gesamthöhe unbestimmte Forderung gegeben wäre, die mit der Pauschale von PLN 19 zu besteuern wäre. 337 Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 245 Abs. 3 Zif. 4. 338 Chustecka, NPN 1/2011, 86 bis 88; Schreiben des Finanzministeriums an den Bankenverband, MPB 5/2012, 9.

94 III.

Die Akzessorietät im Umfang

Konsequenzen der Höchstbetragskonstruktion für die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung

Gegen die Konstruktion einer Höchstbetragshypothek wird zudem eingewandt, dass die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Hypothek problematisch sein kann.339 Doch auch wenn die polnische Hypothek auf einen Höchstbetrag lautet, kann sich der Eigentümer des Grundstücks in Anbetracht der Hypothek der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen.340 Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zur deutschen Höchstbetragshypothek gem. § 1190 BGB und der österreichischen Höchstbetragshypothek im Sinne des § 14 Abs. 2 GBG, aus denen eine sofortige Vollstreckungsunterwerfung nicht möglich ist.341 Vielmehr haben die Banken in Polen gem. Art. 96 Abs. 1 BankG das Privileg, einen solchen Vollstreckungstitel selbst ausstellen zu dürfen, ohne dass es einer notariellen Ausfertigung bedürfte. Leider ist nicht ganz klar, ob eine solche Vollstreckungsunterwerfung in der Weise erteilt werden kann, dass sie jedem Eigentümer des Grundstücks gegenüber gilt.342 Teilweise wird befürwortet, dass der Rechtsnachfolger der Unterwerfungserklärung zustimmen kann, um für die Bank einen Titel zu begründen.343 Der ursprüngliche Titel kann jedenfalls auf den Rechtsnachfolger umgeschrieben werden.344 Insgesamt lässt sich demnach feststellen, dass die Höchstbetragskonstruktion für die sofortige Vollstreckbarkeit der Hypothek keine nachteiligen Auswirkungen hat. 339 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 54. 340 Vgl. schon die Gesetzesbegründung, 3. 341 Siehe dazu Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 54; zur österreichischen Hypothek Feil, Rn 46. 342 Vgl. dazu Marciniak, 138; siehe auch Pisulin´ski, Bankowy tytuł egzekucyjny, Nr. 7 und Kuc´ka, Hipoteka, Art. 75 Rn 17. 343 Vgl. dazu Marciniak, 138; siehe auch Pisulin´ski, Bankowy tytuł egzekucyjny, Nr. 7. 344 Drewicz-Tułodzicka, Immobilien, Grundeigentum und Sicherheiten in Polen, 371, 384. Dass für den Vollstreckungstitel auch gegen den Grundstückserwerber als Rechtsnachfolger eine Vollstreckungsklausel gem. Art. 788 § 1 ZPO erteilt werden kann, wird inzwischen bestritten, vgl. dazu Zawis´lak, MoP 17/2013, 906ff. Die dortige Argumentation lautet wie folgt: eine Erteilung der Vollstreckungsklausel gegen den Rechtsnachfolger sei zu versagen, da der Erwerber des Grundstücks nicht Rechtsnachfolger der ursprünglichen Hypothekenschuld sei. Die dingliche Belastung aus der Hypothek entstehe erst mit der Veräußerung des Grundstücks. Diese Argumentation ist nicht überzeugend. Denn die dingliche Belastung aus der Hypothek besteht auch schon zu dem Zeitpunkt, in dem der persönliche Schuldner noch Grundstückseigentümer ist. Etwas anderes kann auch nicht aus der Akzessorietät gefolgert werden, da die persönliche Schuld auch in dem Fall den Umfang der Hypothekenhaftung vorgibt. In dem Zusammenhang sollte man sich vor Augen halten, dass die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sowohl materiell-rechtlich als auch prozessual zwei verschiedene Ansprüche betrifft: den schuldrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung des Kreditkapitals und den dinglichen Anspruch aus der Hypothek, vgl. dazu auch Zawis´lak, MoP 17/2013, 908. Zum Inhalt des Anspruchs aus der Hypothek siehe Kapitel 2.H.II.

Erstreckung der Hypothek auf Zinsen und Nebenforderungen

95

Teilweise wird in dem Höchstbetragscharakter der Hypothek der Nachteil gesehen, dass eine Vermutung für das Bestehen der besicherten Forderung nicht mehr gegeben sei.345 Tatsächlich ist mit der Hypothekennovelle zusammen mit der Verkehrshypothek auch Art. 71 GBO a. F. gestrichen worden, der für die Verkehrshypothek eine solche Vermutung vorsah. Dadurch werde die Vollstreckung aus der Hypothek erschwert.346 Ohne eine solche Vermutung könne der Hypothekengläubiger nicht mehr ohne einen Vollstreckungstitel an der Verteilung des Erlöses aus der Vollstreckung der Hypothek gem. Art. 1032 ZPO teilnehmen, was eine notarielle Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (Art. 777 § 1 Nr. 6 ZPO) gerade erst erforderlich macht.347 Die Hypothek erscheine deshalb weniger attraktiv.348 Den vorgenannten Ausführungen kann jedoch nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. Denn im Geschäftsverkehr ist die notarielle Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Hypothek im Rahmen der Bestellung der Hypothek üblich. Die Streichung des Art. 71 GBO a. F. wird für die Praxis daher von untergeordneter Relevanz sein.

D.

Erstreckung der Hypothek auf Zinsen und Nebenforderungen

I.

Die Sicherung von Zinsansprüchen

1.

Die Zinsforderung als Nebenforderung im Sinne der GBO

Vor der Hypothekennovelle erstreckte sich die Hypothek gem. Art. 69 GBO a. F. auf Zinsen und Rechtsverfolgungskosten. In der aktuellen Fassung des Art. 69 GBO erstreckt sich die Hypothek auf Zinsen, Rechtsverfolgungskosten und andere Nebenforderungen, wenn dies vertraglich vereinbart wurde. Zunächst würde man davon ausgehen, dass die vertraglich vereinbarte Forderung auf Zahlung von Zinsen auf das Kreditkapital (im Folgenden Kapitalzinsen) in der Regel eine Hauptleistungspflicht des Kreditvertrages darstellen wird.349 Denn ein Kredit wird zumeist ausschließlich deshalb gewährt, um einen Zinsgewinn zu erreichen. Aufgrund der Gleichsetzung der Zinsen mit den Rechtsverfolgungskosten als Nebenforderung in Art. 69 GBO a. F. wurde höchstrichterlich entschieden, dass die Kapitalzinsen nicht vom Zinsbegriff des Art. 69 GBO a. F. 345 346 347 348 349

Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 706 und 707. Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 706 und 707. Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 706 und 707. Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 706 und 707. Makowska, MPB 4/2011, 15.

96

Die Akzessorietät im Umfang

umfasst sind.350 Durch die Hypothekennovelle erfolgte im Gesetzestext keine Klarstellung. Die Gesetzesbegründung qualifiziert die Kapitalzinsen jedoch eindeutig als Zins im Sinne des Art. 69 GBO, wenn sie davon spricht, dass die Hypothek nun aufgrund von Art. 69 GBO jegliche Zinsforderung, »sowohl den festen als auch den wechselnden Zinssatz«, besichert.351 Denn man würde den gesetzlichen Zinssatz nicht als wechselnden Zinssatz bezeichnen. Zudem kann nicht angenommen werden, dass mit dem wechselnden Zinssatz nur ein wechselnder Verzugszins gemeint sein kann. Deshalb ist davon auszugehen, dass spätestens seit der Hypothekennovelle die Kapitalzinsen unter den Zinsbegriff des Art. 69 GBO fallen. Den Parteien steht es jedoch frei, festzulegen, welche Forderung sie als Haupt- und welche als Nebenforderung ansehen.352 Die Einigung der Parteien dahin, dass die Kapitalzinsen eine Hauptforderung darstellen sollen, ist insbesondere dann von Relevanz, wenn keine Forderung auf Rückzahlung des Kapitals besteht und ausschließlich der Zinsanspruch besichert werden soll.353 Haben die Parteien bei der Bestellung der Hypothek nicht ausdrücklich klar gestellt, dass die Kapitalzinsen als Hauptleistungspflicht anzusehen sind, muss wohl davon ausgegangen werden, dass die Kapitalzinsen Nebenforderungen im Sinne der GBO darstellen. Im Ergebnis wird es für die Besicherung der Zinsen aber keinen Unterschied machen, ob sie als Haupt- oder Nebenforderung anzusehen sind, wie sogleich zu sehen sein wird.

350 SN vom 24. 11. 1998, I CKN 864/98, OSNC 1999, nr 6, poz. 111; SN vom 17. 03. 2004, II CK 81/ 03, LexPolonica nr 1610041. 351 Gesetzesbegründung, 2 und 3. Den Schluss zieht auch Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 10 letzter Abs.; Łapaj, WSS 2/2012, 95–97 geht ebenfalls davon aus, dass die Kapitalzinsen einen Zins im Sinne des Art. 69 GBO darstellen, da der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung die bisherigen Zweifel in Bezug auf die Besicherung der Zinsforderung ausräumen wollte; so auch Heropolitan´ska/Tułodziecka, MPB 9/2012, 103 und Heropolitan´ska, GBO, Art. 68 I. C. 3 und 69 I. C. 1; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 36; Woz˙niak, Rejent 3/ 2012, 125ff.; Swaczyna, GBO, Art. 67 Rn 63; Przyborowski, GBO, Art. 69 Rn 10 Abs. 3 mit Verweis auf die Kautionshypothek im bisherigen Recht. Makowska, MPB 4/2011, 15 hat diesbezüglich Zweifel und rät dazu, sicherheitshalber die Zinsforderungen nicht als von Art. 69 GBO umfasst anzusehen und bei der Bestellung gesondert als Hauptforderung zu bezeichnen, wobei die Höhe der Zinsen wohl nicht anzugeben ist; so auch Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 153; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 69 Rn 3 sehen im novellierten Art. 69 GBO keine materielle Änderung, so dass sie davon ausgehen, dass der Kapitalzins immer noch nicht als Zins im Sinne der Vorschrift zu verstehen ist, wobei bei der Bestellung auch die Höhe des Zinses anzugeben sei. 352 Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 7 Abs. 1. 353 Vgl. dazu Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 8; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 7 Abs. 3; Heropolitan´ska, GBO, Art. 68 I. C. 4.

Erstreckung der Hypothek auf Zinsen und Nebenforderungen

2.

97

Die hypothekarische Besicherung von Zinsforderungen

Nach Art. 69 GBO sichert die Hypothek innerhalb des Hypothekenbetrages liegende Ansprüche auf Zinsen und zugesprochene Rechtsverfolgungskosten, wie auch andere Nebenforderungen, falls diese in dem Dokument Erwähnung finden, welches die Grundlage für die Eintragung der Hypothek im Grundbuch darstellt. Aus dem Gesetz ergibt sich jedenfalls eindeutig, dass die Hypothek die innerhalb des Hypothekenbetrages liegenden Zinsforderungen mit umfasst. Dabei darf die Vorschrift aber nicht so verstanden werden, dass Zinsansprüche nur dann erfasst sein sollen, wenn sie in dem Bestellungsvertrag Erwähnung gefunden haben.354 Vielmehr bezieht sich das Erwähnungserfordernis der letzten beiden Halbsätze nur auf die anderen Nebenforderungen.355 Eine Erwähnung der Kapitalzinsen ist im Bestellungsvertrag daher nicht geboten. Die Parteien müssen sich daher nicht gesondert darüber verständigen, dass auch die Kapitalzinsen von der hypothekarischen Sicherung profitieren sollen.356 Die Zinsen werden vielmehr automatisch von Gesetzes wegen von der Hypothek besichert. Eine Eintragung der Zinsen im Grundbuch erfolgt ebenso wenig.357 Vor dem Hintergrund, dass die Höhe der Zinsen gem. § 93 Ausführungsvorschriften zur GBO im Grundbuch nicht einzutragen ist, wird auch deutlich, dass eine Bezeichnung der Kapitalzinsen überhaupt keinen Sinn ergeben würde.358 Denn mangels Angabe der Höhe der Kapitalforderung und der Höhe der Kapitalzinsen im Grundbuch kann aus dem Grundbuch ohnehin der Umfang der Belastung nicht entnommen werden.359 Es kann auch nicht angenommen werden, 354 So aber Woz˙niak, Rejent 3/ 2012, 125ff.; offen gelassen von Heropolitan´ska, GBO, Art. 69 I. C. 3. 355 Czech, PL 3/4/2009, 154; derselbe, Hipoteka, Art. 69 Rn 6. 356 Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 6; aus der Kommentierung von Kuc´ka, Hipoteka, Art. 69 wird dies nicht so deutlich; anderer Ansicht Makowska, MPB 4/2011, 15, die die Kapitalzinsen als Hauptforderung nicht von Art. 69 GBO erfasst sieht. 357 Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 10 Abs. 2; Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 780; nicht ganz klar Kuc´ka, Hipoteka, Art. 69 Rn 5 letzter Abs., der auch so verstanden werden könnte, dass nur Art und Höhe der Zinsen im Grundbuch nicht einzutragen sind; anderer Ansicht Makowska, MPB 4/2011, 15, die die Zinsforderung als zusätzliche Hauptforderung im Grundbuch erwähnt wissen möchte, ohne dass Art und Höhe zu bezeichnen sind. So wohl auch Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011 75, 76 Nr. 1 und Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 153. Woz˙niak, Rejent 3/ 2012, 125ff. ordnet die Kapitalzinsen als andere Nebenforderungen im Sinne des Art. 69 letzte Alt. GBO ein, mit der Folge, dass die Zinsforderung bei der Bestellung der Hypothek als andere Nebenforderung zu benennen sind. Siehe auch § 93 Ausführungsvorschriften zur GBO, wonach im Grundbuch Art und Höhe des Zinssatzes nicht mehr einzutragen sind. 358 Ähnlich Przyborowski, GBO, Art. 10 Abs. 4, der aus der Tatsache, dass die Zinsen nicht einzutragen sind, schlussfolgert, dass diese von Art. 69 GBO umfasst sind, siehe schon oben unter Kapitel 4.D.I.1. Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 735 sieht es kritisch, dass im Grundbuch Felder vorgesehen sind, die anschließend nicht ausgefüllt werden sollen. 359 Dazu, dass die Höhe der Kapitalforderung bei der Bestellung nicht benannt werden muss,

98

Die Akzessorietät im Umfang

dass für die Besicherung der Kapitalzinsen die Angabe zur Höhe der Kapitalforderung und des Zinssatzes im Rahmen der Bestellung anzugeben sind, so dass ein Dritter diese Informationen bei Interesse aus dem beim Grundbuchamt hinterlegten Bestellungsdokument einsehen könnte.360 Es wurde bereits festgestellt, dass die Höhe der Kapitalforderung bei der Bestellung nicht angegeben werden muss.361 Eine solche Auffassung verkennt zudem den Charakter einer Höchstbetragshypothek. Denn die Teilnehmer am Rechtsverkehr werden sich grundsätzlich damit abfinden müssen, dass das Grundstück in Höhe des Höchstbetrages belastet ist.362 Natürlich ist denkbar, dass ein potentieller Kreditgeber oder Grundstückskäufer sich einen Überblick über die tatsächliche Belastung verschafft. Hier wird er aber nicht umhinkommen, sich mit dem Inhalt des Kreditvertrages vertraut zu machen. Im Rahmen des Bestellungsvertrages müssen die Parteien aber nicht alle erheblichen Informationen des Kreditvertrages erwähnen. Vielmehr reicht eine unmissverständliche Bezugnahme. Es sollte darauf hingewirkt werden, dass in der Praxis eine Eintragung der Zinsen auch tatsächlich unterbleibt, damit diesbezüglich Rechtssicherheit herrscht.363 Die Hypothek sichert daher bis zu ihrem Höchstbetrag jede Art von Zinsforderung, d. h. sowohl vertragliche als auch gesetzliche Zinsen, mit festem oder variablem Zinssatz, unabhängig von dem Zeitraum, in dem sie entstanden sind.364 Durch den Höchstbetragscharakter der Hypothek müssen die Parteien deshalb den Hypothekenbetrag derart wählen, dass er sowohl die Kapitalforderungen als auch die Zinsen beinhaltet.365 Denn der Hypothekenbetrag selbst ist nicht verzinslich. Zur Rechtslage vor der Hypothekennovelle war es üblich, den Betrag der Kautionshypothek mit 150 % des Kreditkapitals anzusetzen.366 Der Unterschied zwischen der Besicherung der Kapitalforderung und der Besicherung der Kapitalzinsen ist letztlich der, dass die Zinsen nach hiesiger Auffassung mit Besicherung der Hauptforderung automatisch gem. Art. 69 GBO von der Hypothek umfasst werden und nicht gesondert bei der Bestellung als zu

360 361 362 363 364 365 366

vgl. schon Kapitel 3.D.I. Anderer Ansicht wohl Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 69 Rn 3 und 4, die bei der Bestellung wohl die Bezeichnung der Kapitalforderungen und der Zinsen fordert. Die Angaben wären dann zwar aus dem Grundbuch nicht ersichtlich, könnten aber durch Einsicht in die der Eintragung zugrundliegende Bestellungsurkunde ermittelt werden. So aber Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 69 Rn 3 und 4. Siehe Kapitel 3.D.I. Ähnlich Przyborowski, GBO, Art. 69 Rn 10 Abs. 5. Anders Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 10 Abs. 3, der eine Eintragung auf Wunsch des Antragstellers zulassen möchte. Kuc´ka, Hipoteka, Art. 69 Rn 5 Abs. 3; Czech, Hipoteka Art. 69 Rn 7. Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 35 Abs. 2. Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 35 Abs. 2; Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 12.

Erstreckung der Hypothek auf Zinsen und Nebenforderungen

99

besichernde Forderung benannt werden müssen. Im Ergebnis ist die Unterscheidung aber nicht von Relevanz, da nach hier vertretener Auffassung sowohl in Bezug auf die Hauptforderungen als auch auf die Nebenforderungen ein globaler Verweis auf das zu besichernde Rechtsverhältnis oder die Geschäftsbeziehung mit der Bezeichnung »alle Forderungen« ausreichend ist, siehe sogleich unter Kapitel 4.D.III.

II.

Die Sicherung der zugesprochenen Rechtsverfolgungskosten

Nach Art. 69 GBO unterfallen auch die gerichtlich zugesprochenen Rechtsverfolgungskosten hinsichtlich der gesicherten Forderungen der hypothekarischen Sicherung. Hierzu bedarf es weder einer Einigung der Parteien noch einer Eintragung im Grundbuch, vgl. Kapitel 4.D.I.2. Unter den gerichtlich zugesprochenen Rechtsverfolgungskosten sind nur die Kosten des Erkenntnisverfahrens zu verstehen, nicht jedoch die Kosten der Zwangsvollstreckung oder der Klauselerteilung.367 Letztere werden aber ohnehin schon bei der Verteilung aus dem Vollstreckungserlös gem. Art. 1025 § 1 Abs. 1 ZPO, Art. 115 § 1 Abs. 1 VwVollstrG oder Art. 345 Abs. 1 InsO im ersten Rang vorweg befriedigt.368

III.

Die Sicherung aller anderen Nebenforderungen

1.

Definition der anderen Nebenforderungen und ihre Besicherung

Wie Art. 69 letzte Alt. GBO statuiert, kann die Hypothekenhaftung auch noch weitere Nebenforderungen umfassen, solange sie in dem Bestellungsvertrag Erwähnung finden. Dabei werden die anderen Nebenforderungen nicht im Grundbuch eingetragen.369 Den Parteien steht es also frei, selbst festzulegen, welche Nebenforderungen zusätzlich von der Hypothekenhaftung umfasst sein sollen. Dabei kann nicht angenommen werden, dass solche anderen Nebenforderungen einen bestimmter Charakter oder ihnen eine bestimmte Funktion zukommen muss, damit sie besichert werden können.370 Nach den Grundsätzen 367 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 69 Rn 11 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 14 und 16; zur alten Rechtslage Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 85 und 86; Swaczyna, Hipoteka umowna, 259. 368 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 69 Rn 11 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 16; Beschluss des SN vom 4. 08. 2006, III CZP 48/06, OSNC, nr 5, poz. 70. 369 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 69 Rn 14 Abs. 2 auf Seite 278; Czech, Art. 69 Rn 29; anders aber Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479. 370 Anders aber Heropolitan´ska, GBO, Art. 69 I. D. 3, die bestimmte Entgelte nicht als taugliche Nebenforderung im Sinne des Art. 69 GBO ansehen möchte, wie etwa Kosten für die Schätzung des Wertes des Grundstücks oder Kosten für die Bestellung und Eintragung der

100

Die Akzessorietät im Umfang

der Vertragsfreiheit steht es den Parteien zu, selbst zu regeln, was sie als Hauptforderung und was als Nebenforderung ansehen.371 In Betracht kommen unzählige Verpflichtungen, die der Kreditnehmer im Zusammenhang mit einem Kredit übernehmen kann wie Kosten für Zahlungsaufforderungen oder Mahnungen, Eintragung der Hypothek,372 Schätzung des Grundstückswertes,373 Änderung des Kreditvertrages, Vertragsabschluss, Verwaltung der Sicherheiten oder für die Vorhaltung des Kreditkapitals.374 In der Regel sehen Kreditverträge, insbesondere wenn sie dem LMA-Standard entsprechen, eine Vielzahl von Kosten- und Freistellungsansprüchen des Kreditgebers vor.375 Damit kann jede Forderung als andere Nebenforderung hypothekarisch besichert werden, wenn sie nicht schon eine Kapital- oder Zinsforderung darstellt.

2.

Das Bezeichnungserfordernis hinsichtlich der anderen Nebenforderungen

Art. 69 letzter Satz GBO bezieht die anderen Nebenforderungen aber nur dann in den Sicherungsrahmen der Hypothek mit ein, wenn sie in dem Bestellungsvertrag Erwähnung finden. Hier stellt sich wie schon bei der Besicherung der Hauptforderung das Problem, wie konkret die Bezeichnung der zu besichernden Nebenforderungen erfolgen muss, damit sie von der hypothekarischen Sicherung profitieren. Diese Frage wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. a. Enge Auslegung Nach einer Auffassung in der Literatur sind die anderen Nebenforderungen zumindest ihrer Art nach zu bezeichnen.376 Nicht klar ist dabei, wie die Bezeichnung nach der Art der Nebenforderungen auszusehen hat. Denkbar wäre etwa eine Formulierung wie »samt aller Gebühren und Provisionen«377 oder aber

371 372 373 374 375

376

377

Hypothek. Es ist allerdings nicht ersichtlich, inwiefern die GBO eine Definition des Begriffs der Nebenforderungen treffen würde. Die Auffassung von Heropolitan´ska findet keinerlei Anhaltspunkt im Gesetz. Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 7 und Art. 69 Rn 20 letzter Abs. Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 20 Abs. 2; Kuc´ka, Hipoteka. Art. 69 Rn 13. Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 20 Abs. 2. Bruchner/Krepold, Schimanski/Bunte/Lwowski, § 78 Rn 124. Vgl. LMA Vertragsmuster zum Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement, LMA.MTR.07, Stand 16.06.14, abrufbar unter www.lma.eu.com, die Klauseln Fees (Zif. 12), Tax Gross up and Indemnities (Zif. 13), Increased Costs (Zif. 14), Other Indemnities (Zif. 15) und Costs and Expenses (Zif. 17). Swaczyna, Hipoteka, Art. 67 Rn 18 Abs. 2; derselbe, GBO, Art. 67 Rn 63; Kuc´ka, Hipoteka, Art. 69 Rn 14 Abs. 2 auf Seite 278; Makowska, MPB 4/2011, 16; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 38; noch nicht ganz so deutlich derselbe in Festschrift Gniewek, 479; so wohl auch Łapaj, WSS 2/2012, 99. So interpretiert Czech in PL 3/4/2009, 154 und in Hipoteka Art. 69 Rn 22 diese Auffassung.

Erstreckung der Hypothek auf Zinsen und Nebenforderungen

101

auch noch eine differenzierte Auflistung der Nebenkosten wie z. B. »alle Verzugskosten, Bereitstellungsprovisionen, Gutachterkosten, Beraterkosten, Notarkosten, Rechtsanwaltskosten« …etc. Teilweise wird noch explizit gefolgert, dass eine Bezeichnung »alle Nebenforderungen« nicht zulässig sein soll.378 Einen konstruktiven Formulierungsvorschlag gibt es von dieser Seite aber nicht. Teilweise findet sich auch noch die Auffassung, dass anstatt der Bezeichnung der Nebenforderungen nach ihrer Art die Verweisung auf die einschlägige Bestimmung im Vertrag vorzunehmen ist.379 b. Weite Auslegung Nach einer anderen Auffassung ist es entsprechend den Anforderungen an die Benennung der Hauptforderung ausreichend, wenn in dem Bestellungsvertrag die Sicherung aller Nebenforderungen vereinbart wird.380 Dabei kann entweder die Bezeichnung gewählt werden, dass die Hypothek »auch die Nebenforderungen sichert« oder »die Hypothek sichert die Rückzahlungsforderung aus dem Kreditvertrag Nr. X vom 14. Mai 2012 zwischen X und Y samt aller Nebenforderungen«.381 Möglich sei auch ein Verweis etwa auf Allgemeine Geschäftsbedingungen wie »die Hypothek sichert die Rückzahlungsforderung aus dem Kreditvertrag Nr. X vom 14. Mai 2012 zwischen X und Y samt aller Nebenforderungen, wie sie sich aus dem Vertrag und den zugehörigen allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben«.382 c. Stellungnahme Bei der Interpretation des Art. 69 letzter Satz GBO sollte man sich wieder von dem Telos des Gesetzes leiten lassen. Keinesfalls soll die Erwähnung der übrigen anderen Nebenforderungen bei der Bestellung dazu dienen, dass Dritte wie Grundstückserwerber oder andere potentielle Gläubiger des Eigentümers sich Informationen über die Tragweite der Belastung verschaffen könnten.383 Das liegt zum einen schon daran, dass eine Aussage zu den Nebenforderungen im Grundbuch schon gar nicht enthalten ist. Zum anderen wird für Dritte aber auch die Lektüre des Bestellungsvertrages keinen Mehrwert darstellen, wenn dort die einzelnen Nebenforderungen nach ihrer Art bezeichnet worden sind. Denn solche Nebenforderungen können eventueller, potenzieller oder alternativer 378 Makowska, MPB 4/2011, 16; Tenenbaum-Kulig, WSS 2/2012, 154; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 38; Heropolitan´ska, GBO, Art. 69 I. D. 4. 379 Heropolitan´ska, GBO, Art. 69 I. D. 4. Bezugnahme auf allgemeine Geschäftsbedingungen ist nach Swaczyna, GBO, Art. 67 Rn 63 hingegen nicht möglich. 380 Czech, Hipoteka, Rn 69 Rn 24 und 25. 381 Czech, Hipoteka, Rn 69 Rn 24. 382 Czech, Hipoteka, Rn 69 Rn 25; anders Swaczyna, GBO, Art. 67 Rn 63. 383 Czech in PL 3/4/2009, 155 und in Hipoteka, Art. 69 Rn 24 Abs. 3.

102

Die Akzessorietät im Umfang

Natur sein, so dass Dritte bei einer Auflistung nach ihrer Art einen Umfang der Belastung ohnehin nicht erkennen können.384 Um den Umfang der Belastung einzuschätzen, ist die Kenntnis des Inhalts des Kreditvertrages erforderlich. Sinn des Bezeichnungserfordernisses in Art. 69 letzte Alt. GBO kann daher nur die Klarstellung sein, dass andere Nebenforderungen nur dann von der Hypothek gesichert werden sollen, wenn der Eigentümer dazu auch zugestimmt hat. Bei der Bestellung der Hypothek muss eindeutig erkennbar sein, welche Ansprüche von dem Sicherungsrahmen der Hypothek umfasst sein sollen. Dies gilt auch für Nebenansprüche. Deshalb reicht es auch in Hinblick auf die Nebenforderungen aus, wenn dem Eigentümer unter Bezugnahme auf den Kreditvertrag bewusst ist, welche Nebenforderungen besichert werden sollen. Eine Bezeichnung der Nebenforderungen nach ihrer Art wäre nur unnötig kompliziert, wobei auch hier unklar wäre, wie die jeweilige Bezeichnung auszusehen hätte. Letztlich bestünde das Risiko, dass einige Nebenforderungen von der gewählten Bezeichnung nicht umfasst wären. Eine Bezeichnung der Nebenforderungen könnte etwa wie folgt vorgenommen werden: Die Hypothek sichert alle Forderungen samt aller Nebenforderungen aus dem Kreditvertrag vom 14. Mai 2012 zwischen Gesellschaft X und Gesellschaft Y auf den Grundstücken AZ bis zu einem Betrag von EUR 20.000.000. Da die Nebenforderungen von der Bezeichnung alle Forderungen mit umfasst sind, muss es ausreichend sein, wenn die Nebenforderungen bei der Bezeichnung der zu besichernden Forderungen nicht gesondert erwähnt werden, sondern schlicht von »allen Forderungen« gesprochen wird. Dann ergeben sich aus Art. 69 GBO keine zusätzlichen Bezeichnungserfordernisse zu denen aus Art. 65 Abs. 1 und 681 Abs. 2 GBO. Ein solches Ergebnis erscheint auch interessensgerecht, da kein Mehrwert darin zu erblicken ist, die zu besichernden Forderungen bei der Bestellung noch in Haupt- und Nebenforderungen einzuteilen.

E.

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

Nach Art. 683 S. 1 GBO kann man eine hypothekarisch besicherte Forderung durch eine andere Forderung des gleichen Gläubigers ersetzen. Hinsichtlich der Auswechslung der Forderung sind gem. Art. 683 S. 2 GBO die Vorschriften über die Änderung des Inhalts der Hypothek anzuwenden. Eine Zustimmung der Personen, denen Rechte mit gleichem oder niedrigerem Rang zustehen, ist gem. 384 Ähnlich auch Czech, Hipoteka, Art. 69 Rn 24 Abs. 3.

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

103

Art. 683 S. 3 GBO nicht erforderlich. Nach Art. 248 § 1 ZGB ist für die Änderung des Inhalt eines beschränkten dinglichen Rechts ein Vertrag zwischen dem Berechtigten und dem Eigentümer erforderlich und – wenn das Recht im Grundbuch eingetragen ist – auch die Eintragung im Grundbuch.

I.

Die Auswechslung der besicherten Forderung gegen eine andere Forderung

1.

Der Begriff der Forderungsauswechslung

Art. 683 GBO weist große Ähnlichkeit mit § 1180 BGB auf.385 Unter der Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 S. 1 GBO ist die Ersetzung der bisher besicherten Forderung durch eine andere Forderung zu verstehen, welche nunmehr von der Hypothek besichert wird. Die bisher besicherte Forderung muss auf schuldrechtlicher Ebene aber nicht von der neuerdings besicherten Forderung ersetzt werden. Die bisherige Forderung kann einfach aus dem Sicherungsrahmen der Hypothek ausscheiden, aber weiterhin fortbestehen. Dabei ist die Forderungsauswechslung von einer Erweiterung der Forderung zu unterscheiden. Durch die Forderungsauswechslung wird eine gänzlich neue Forderung anstatt der bisher besicherten Forderung durch die bestehende Hypothek besichert. Es ändert sich die Identität der besicherten Forderung.386 Sie weist keinen Bezug mehr zur bisher besicherten Forderung auf. Bei einer bloßen Erweiterung der Forderung unter Beibehaltung der bisherigen Identität der bisher besicherten Forderung ist 684 GBO anwendbar. Die Forderungsauswechslung lässt sich an folgendem Beispiel erläutern: Der Eigentümer E nimmt einen Kredit über EUR 10.000.000 bei Bank B auf, um den Kauf einer Gewerbeimmobilie zu finanzieren. Der Kredit wird mit einer Hypothek auf diesem Grundstück besichert. Nach zwanzig Jahren ist der Kredit weitestgehend getilgt. Inzwischen sind aber Renovierungsarbeiten am Dach der Immobilie fällig. E möchte die Renovierungsarbeiten über B finanzieren und den neuen Kredit mit der bereits bestehenden Hypothek besichern. Da der Kredit für den Kauf der Immobilie weitestgehend getilgt ist und eine hypothekarische Sicherung nicht mehr benötigt wird, soll eine Forderungsauswechslung zugunsten des Renovierungskredites bei B vorgenommen werden. Abgesehen von diesem ohne Weiteres als Forderungsauswechslung zu klassifizierenden Beispiel ist nicht ganz klar, ob die hypothekarische Besicherung einer Umschuldung bei dem 385 Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 1 Abs. 2; die Forderungsauswechslung war schon in Art. 195 SachenrechtG vorgesehen, der seinerseits schon in § 1180 BGB sein Vorbild hatte, vgl. dazu Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 481 und 482. 386 Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 35.

104

Die Akzessorietät im Umfang

bisherigen Kreditgeber im Wege einer Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 GBO erreicht werden kann. Diese Art der Umschuldung könnte viel eher eine Novation darstellen.387 2.

Forderungsauswechslung als Inhaltsänderung der Hypothek

Aus dem Wortlaut des Art. 683 S. 3 GBO wird nicht klar, ob die Forderungsauswechslung eine Änderung des Inhalts der Hypothek darstellt oder ob die Vorschriften diesbezüglich nur entsprechend anwendbar sind.388 Grundsätzlich muss zwischen den Änderungen auf dinglicher Ebene wie der Änderung des Hypothekenbetrages oder der Währung der Hypothek und den Änderungen auf schuldrechtlicher Ebene, welche nur die Forderung betreffen, unterschieden werden.389 Wie aber bereits festgestellt werden konnte, ist die Hypothek in ihrer Entstehung akzessorisch.390 Dies bedeutet, dass die Hypothek mit der Forderung gesetzlich verbunden wird. Denn die Parteien müssen bei der Bestellung der Hypothek in gewisser Hinsicht auf die zu besichernden Forderungen Bezug nehmen und diese Informationen im Grundbuch eintragen lassen. Es liegt daher nahe, dass die besicherten Forderungen in diesem Umfang auch zum Inhalt der Hypothek werden.391 Allerdings wird die besicherte Forderung nicht im vollen Umfang zum Inhalt der Hypothek, vgl. dazu unter Kapitel 4.F.II. Man könnte sagen, dass die Identität der Forderung nur in gewisser Hinsicht relevant ist und sie nur dem Grunde nach zum Inhalt der Hypothek wird. Im Übrigen ist es nicht von weiterer praktischer Relevanz, ob die Forderungsauswechslung tatsächlich eine Inhaltsänderung darstellt oder ob nur die Vorschriften entsprechend anwendbar sind. 3.

Die Bedeutung der Forderungsauswechslung für die Akzessorietät der Hypothek

Durch die Forderungsauswechslung wird die akzessorische Verbindung der Hypothek in gewisser Hinsicht aufgehoben.392 Denn durch die Forderungsaus387 388 389 390 391

Vergleich dazu sogleich unter Kapitel 4.E.III.3. Zaradkiewicz, 17. Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 10. Vgl. dazu das Kapitel 3. Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 10; Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 10; Gesetzesbegründung, 9; Łapaj, Rejent 1/2012, 66. Zum deutschen § 1180 BGB: Becker-Eberhard, 438, Eickmann, Münchener Kommentar, § 1180 Rn 1 und Staudinger/Wolfsteiner, § 1180 Rn 1. Zweifelnd Zaradkiewicz, 17 und Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 683 Rn 4. 392 Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 481; Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 1 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 2; Stangret-Smoczyn´ska, MPB 7–8/2011, 71; Heropolitan´ska, GBO, Art. 65 I. D. 3. 9; zum deutschen § 1180 BGB Becker-Eberhard, 438.

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

105

wechslung kann die Hypothek von der ursprünglich besicherten Forderung getrennt werden und dennoch weiter fortbestehen, um eine andere als die bisher besicherte Forderung zu besichern.393 Die Hypothek ist somit nicht untrennbar mit der Forderung verbunden, zu deren Sicherung sie ursprünglich bestellt wurde. Allerdings ist dabei zu beachten, dass eine Forderungsauswechslung nur »zu einem relativ hohen Preis« zu erlangen ist. Dies ist nicht im wörtlichen Sinne zu verstehen, da für die Forderungsauswechslung geringere Gebühren und Steuern anfallen als für die Hypothekenbestellung, vgl. dazu sogleich unter Kapitel 4.E.V. Doch ist die Forderungsauswechslung nur über eine Inhaltsänderung der Hypothek zu erreichen. Dies bedeutet, dass die Parteien eine Abänderung des Bestellungsvertrages und eine Eintragung der Forderungsauswechslung im Grundbuch veranlassen müssen.394 Infolge der Forderungsauswechslung ist die Hypothek letztlich nicht mehr dieselbe Hypothek, die ursprünglich bestellt wurde. Streng genommen ist die Forderungsauswechslung daher eine spezielle Form der erneuten Hypothekenbestellung. Zwar müssen bei der Grundbucheintragung der Forderungsauswechslung keine Änderungen des Hypothekengläubigers oder des Hypothekenbetrages eingetragen werden. Jedoch ist weder ersichtlich, dass der Aufwand für den Antrag auf Eintragung der Forderungsauswechslung geringer wäre als bei der Bestellung einer Hypothek, noch dass eine Grundbucheintragung der Forderungsauswechslung zeitlich gesehen schneller zu erreichen wäre. Denn es muss immer noch ein abgeänderter Bestellungsvertrag beim Grundbuchamt vorgelegt werden. Der Eintragung der Forderungsauswechslung im Grundbuch kommt auch nicht eine weniger bedeutende Rolle zu als bei der Bestellung einer Hypothek. Auch im Rahmen eines Umschuldungskredites mit dem bisherigen Kreditgeber hat dieser erst mit Eintragung der Forderungsauswechslung endgültige Gewissheit, dass der Umschuldungskredit besichert ist. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Umschuldungskredit unbesichert.395 Diese Unterscheidung ist freilich nur relevant, wenn man die Besicherung der Umschuldung bei dem bisherigen Kre393 Łapaj, Rejent 1/2012, 56. 394 Zur Änderung des Bestellungsvertrages Czech, MPB 4/2011, 39. Ob die Änderung des Bestellungsvertrages erforderlich ist oder es sich vielmehr um eine Änderung der Hypothek handelt, wird nicht ganz einheitlich beurteilt, vgl. Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 33. Praktisch dürfte sich dies auf die Form des erforderlichen Vertrages auswirken. 395 Stangret-Smoczyn´ska, MPB 7–8/2011, 75, merkt an, dass in dem Fall für den Umschuldungskredit bis zum Zeitpunkt der Eintragung keine Ersatzsicherheit gestellt werden muss, da der bisherige Kredit ja bereits besichert ist. Den Ausführungen ist aber nicht zuzustimmen. Denn bis zum Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch ist der Umschuldungskredit unbesichert. Bis zu diesem Zeitpunkt ist nur der ursprüngliche Kredit besichert. Die Bank wird deshalb erst mit Eintragung der Forderungsauswechslung oder zumindest deren Beantragung den Umschuldungskredit auszahlen können. Ansonsten würde der Umschuldungskredit den bisherigen Kredit zum Erlöschen bringen, ohne dass der Umschuldungskredit besichert wäre.

106

Die Akzessorietät im Umfang

ditgeber entgegen der hier vertretenen Ansicht im Wege der Forderungsauswechslung für möglich erachtet.396 Die Forderungsauswechslung ist daher letztlich ein Ausdruck des Rangwahrungsprinzips.397 Denn alternativ könnte der Hypothekengläubiger zunächst auf seine Hypothek verzichten und sich anschließend eine neue Hypothek auf dem frei gewordenen Hypothekenrang bestellen lassen.398 Die Forderungsauswechslung ist daher vor dem Hintergrund der Akzessorietät nur insoweit von Bedeutung, als auf diese Weise der Rang der bisherigen Hypothek genutzt werden kann. Die infolge der Forderungsauswechslung entstandene Hypothek übernimmt nur den Rang der bereits bestellten Hypothek – freilich in Höhe des Betrages dieser Hypothek – und stellt im Übrigen eine andere Hypothek dar. Nur in dem Umfang kann davon gesprochen werden, dass eine akzessorische Verknüpfung von Hypothek und Forderung aufgehoben ist.399 Nicht richtig ist es deshalb, wenn man annimmt, durch die Forderungsauswechslung bleibt den Parteien das Warten auf eine neue Hypothek erspart.400 Zuzugeben ist jedoch, dass der Gläubiger, der durch die Forderungsauswechslung gesichert werden soll, nicht mehr befürchten muss, dass seine Forderung in einem anderen als dem ihm zugesagten Rang besichert werden wird. Im Gegensatz zur Neubestellung einer Hypothek besteht bei der Forderungsauswechslung bereits eine Hypothek in dem gegebenen Rang, so dass diesbezüglich Sicherheit herrscht. Eine »Auszahlung« des Umschuldungskredites (tatsächlich erfolgt ja nur eine Umstellung der Abrechnung) wird möglicherweise früher erfolgen können, als wenn noch keine Hypothek eingetragen wäre.401 Dies unterstreicht aber auch wiederum den Rangwahrungscharakter der Forderungsauswechslung.

396 Siehe dazu unter Kapitel 4.E.III.3. 397 Ähnlich Stangret-Smoczyn´ska, MPB 7–8/2011, 74, die in der Forderungsauswechslung dieselbe Funktion wie der Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen beimisst; zum deutschen § 1180 BGB Staudinger/Wolfsteiner, § 1180 Rn 1. 398 Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 6 Abs. 2; Stangret-Smoczyn´ska, MPB 7–8/2011, 74. 399 Vgl. ausführlich zu dem Verhältnis der Akzessorietät zur Rangwahrung unter Kapitel 7.B.II und F.II.2. Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb man die Forderungsauswechslung als eine Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät begreifen will, die Berechtigung über den frei gewordenen Rang zu verfügen indes aber nicht, so aber Swaczyna, GBO, Art. 65 Rn 16 und Art. 683 Rn 1 Abs. 2. 400 So aber Heropolitan´ska, GBO, Art. 683 I. 1. 401 In der deutschen Kreditpraxis behilft man sich zumeist mit einer Rangbescheinigung, die von einem Notar abgegeben wird. Bescheinigt der Notar, dass infolge eines Antrages auf Eintragung einer Grundschuld die Grundschuld den ihr zugesagten Rang haben wird, erklären sich die Kreditgeber unter Umständen bereit, den Kredit schon auszuzahlen, bevor die Grundschuld im Grundbuch eingetragen ist.

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

4.

107

Voraussetzungen für die Forderungsauswechslung

Die neue Forderung kann sowohl höher als auch geringer sein als die bisher besicherte Forderung und kann auf eine andere Währung lauten.402 Dabei gelten für die Forderungsauswechslung die Grundsätze der Hypothekenbestellung entsprechend.403 Daher ist für die Wirksamkeit der Forderungsauswechslung sowohl eine Vertrag zwischen dem Hypothekengläubiger und dem Eigentümer des Grundstücks als auch die Eintragung der neuen Forderung im Grundbuch erforderlich.404 Der Vertrag muss in der Form erfolgen, in welcher der ursprüngliche Bestellungsvertrag erfolgt ist.405 Hinsichtlich der Forderungsauswechslung gibt es keine Begrenzungen. Es kann nur eine von mehreren bisher besicherten Forderungen ausgewechselt werden, es kann eine Forderung durch mehrere Forderungen oder umgekehrt mehrere Forderungen durch nur eine Forderung ersetzt werden.406 Ausweislich des Gesetzeswortlautes in Art. 683 S. 1 GBO kann die bisherige Forderung aber nicht gegen eine Forderung eines anderen als des bisherigen Gläubigers ausgewechselt werden. Der bisherige Gläubiger könnte aber der Aufhebung seiner Hypothek zustimmen und gleichzeitig könnte auf dem frei gewordenen Hypothekenrang alsdann eine neue Hypothek für den neuen Gläubiger bestellt werden.407 Dies erscheint etwas umständlich, da die ursprüngliche Hypothek zuvor aus dem Grundbuch herausgestrichen werden müsste. Praktikabler wäre es, wenn der bisherige Gläubiger seine Forderung nebst Hypothek an den neuen Gläubiger überträgt und gleichzeitig eine Forderungsauswechslung vorgenommen wird.408 Wie sich aus dem Wortlaut des Art. 683 S. 3 GBO ergibt, bedarf es zur Forderungsauswechslung nicht der Zustimmung gleich- oder nachrangig gesicherter Gläubiger. Eine Zustimmung ist nur dann erforderlich, wenn mit der Forderungsauswechslung gleichzeitig auch die Erhöhung des Hypothekenbetrages oder die Änderung der Währung des Hypothekenbetrages einhergeht.409

402 403 404 405 406 407 408 409

Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 37. Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 8, der sich auf Staudinger/Wolfsteiner, § 1180 Rn 8 beruft. Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 14 und 31; Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 10. Beschluss des SN vom 17.02. 2004, III CK 318/02, LexPolonica nr 1852290; im Detail umstritten, vgl. zum Meinungsstand Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 8 und Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 15–19. Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 9. So der Vorschlag von Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 6. Zum frei gewordenen Hypothekenrang siehe auch die Ausführungen unter Kapitel 7.F. So auch Zaradkiewicz, 17; Swaczyna, GBO, Art. 683 Rn 8. Ausführlich dazu unter Kapitel 7.D.II. Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 12 Abs. 2.

108 5.

Die Akzessorietät im Umfang

Der Zeitpunkt der Forderungsauswechslung

Zum Zeitpunkt der Forderungsauswechslung muss eine Forderung gegeben sein, damit eine Forderungsauswechslung stattfinden kann.410 Freilich kann die Forderungsauswechslung auch stattfinden, wenn derzeit nur eine künftige Forderung besichert ist, solange die künftige Forderung noch entstehen kann.411 Ist die Forderung erloschen, kann die Hypothek nicht durch eine Forderungsauswechslung reaktiviert werden.412 In einem solchen Fall bleibt nur die Bestellung einer neuen Hypothek auf dem frei gewordenen Hypothekenrang. Die Forderungsauswechslung sollte daher vorgenommen werden, bevor der ursprünglich besicherte Kredit vollständig getilgt wird. Haben die Parteien dies nicht berücksichtigt, sollte die Forderungsauswechslung in eine Bestellung einer neuen Hypothek umgedeutet werden können.413 Bei einem Umschuldungskredit bei dem bisherigen Kreditgeber wird dieser Aspekt aber keine besondere Rolle spielen, wenn man die Umschuldung als Novation ansieht. Nimmt man diesen Standpunkt ein, geht die Hypothek nicht nach Art. 683 GBO, sondern nach Art. 507 ZGB auf die im Wege der Novation entstandene Forderung über.414 Im Rahmen eines solchen Umschuldungskredites, der den bisherigen Kredit ablösen soll, ist daher eine Forderungsauswechslung vor Ablösung nicht erforderlich. In den übrigen Fällen besteht bei einer vollständigen Tilgung aller besicherten Forderungen für eine Forderungsauswechslung aber kein Raum. Nach Art. 29 GBO wirkt die Grundbucheintragung auf den Zeitpunkt des Grundbuchantrages zurück. Daraus wirkt gefolgert, dass für die Forderungsauswechslung die auszuwechselnde Forderung nur bis zum Zeitpunkt des Antrages bei Grundbuchamt auf Eintragung der Forderungsauswechslung existieren muss.415 Erlischt die Forderung etwa einen Tag, nach dem der Antrag gestellt wurde, kann eine Forderungsauswechslung dennoch vorgenommen werden.416

410 Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 5, der sich auf Eickmann, Münchener Kommentar, § 1180 Rn 5 beruft. 411 Czech, MPB 4/2011, 37. 412 Zaradkiewicz, 17; Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 78 und 79; Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 43. 413 Zu engherzig in diesem Punkt Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 44. 414 Vgl. dazu unter Kapitel 4.E.III.4. Anderer Ansicht wohl Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 43 Abs. 6, der davon ausgeht, dass der Refinanzierungskredit noch vor der Ablösung im Sinne des Art. 683 GBO ausgewechselt werden muss. 415 Czech, MPB 4/2011, 38; Heropolitan´ska/Tułodziecka, MPB 10/2012, 92; so wohl auch Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 79. 416 Heropolitan´ska/Tułodziecka, MPB 10/2012, 92. Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 43 und Swaczyna, GBO 683 Rn 4 empfehlen deshalb, dass bei einem Umschuldungskredit die Forderungsauswechslung schon vor Auszahlung zur Eintragung im Grundbuch beantragt

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

6.

109

Die Auswechslung der Nebenforderungen und Zinsen

Entsprechend der Auswechslung der Hauptforderungen können auch die Nebenforderungen und Zinsen ausgewechselt werden.417 Da eine Eintragung der Nebenforderungen im Grundbuch grundsätzlich nicht vorgesehen ist, muss bei der Auswechslung der Nebenforderungen und Zinsen keine Eintragung im Grundbuch erfolgen.418 Hingegen müsste die Erklärung des Eigentümers diesbezüglich gem. Art. 158 S. 2, 245 § 2 S. 2 ZGB in notarieller Form erfolgen oder gem. Art. 95 Abs. 4 und 5 BankG in Schriftform, falls die Hypothek zugunsten einer Bank bestellt wurde. Wann bei der Änderung des Zinssatzes von einer Forderungsauswechslung auszugehen ist, erscheint fraglich. Auch wenn ein bisher unveränderlicher Zins in einen veränderlichen Zinssatz abgeändert werden soll, handelt es sich eher um eine Änderung im Sinne des Art. 684 GBO, als um eine Auswechslung des Zinssatzes. Wird also nur der Zinssatz abgeändert, ohne dass es sich insgesamt um einen neuen Kredit handelt, liegt die Annahme einer Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 GBO eher fern.

II.

Das Hinzufügen einer weiteren Forderung in den Sicherungsrahmen der Hypothek

1.

Der Unterschied zur Forderungsauswechslung

Von der Forderungsauswechslung ist noch das bloße Hinzufügen weiterer Forderungen in den Sicherungsrahmen der Hypothek zu unterscheiden. In der Konstellation wird nach dem Hinzufügen der neuen Forderung diese gemeinsam mit den schon bisher besicherten Forderungen durch die Hypothek besichert. Ein solches Hinzufügen weiterer Forderungen ist ebenfalls entsprechend den Grundsätzen der Forderungsauswechslung möglich – auch im Bezug auf die Nebenforderungen. Ob sich dies direkt aus Art. 683 S. 1 GBO419 oder eher aus Art. 681 Abs. 1 GBO und den Grundsätzen der Inhaltsänderung gem. Art. 248 § 1 ZGB ergibt420, wird unterschiedlich beurteilt. Man wird dies direkt aus Art. 683 S. 1 GBO folgern können. Denn würde man den Sachverhalt als Inhaltsänderung

417 418 419 420

wird. Nach hier vertretener Auffassung ist der Hinweis nicht weiter beachtlich, da die Umschuldung ohnehin eine Novation darstellen wird. Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 45. Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 7. Swaczyna, Hipoteka, Art. 683 Rn 9; wohl auch Trocki, MPB 10/2011, 97. Zaradkiewicz, 17; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 683 Rn 4; Rada Prawa Bankowego, MPB 4/ 2011, 82 und 83 Nr. 11; Gûrska/Kozin´ska, WSS 2/2012, 42; so wohl auch Stangret-Smoczyn´ska, MoP 8/2011, 410 und MPB 7–8/2011, 75; Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 35 Abs. 3 und 51–53; Pisulin´ski, Hipoteka, 27; Łapaj, WSS 2/2012, 112–114.

110

Die Akzessorietät im Umfang

im Sinne des Art. 248 § 1 ZGB interpretieren, müssten alle gleich- und nachrangig gesicherten Gläubiger einer nachträglichen Erweiterung der Haftung zustimmen. Die Regelung des Art. 683 S. 3 GBO wäre nicht anwendbar.421 Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb das Hinzufügen einer neuen Forderung anders behandelt werden sollte als eine Forderungsauswechslung.422 Die gleich- und nachrangig gesicherten Gläubiger müssen sich ohnehin im Klaren darüber sein, dass die vorrangigen Hypothekengläubiger ihre besicherte Forderung beliebig oft auswechseln können und auch nach dem Erlöschen der vorrangigen Hypothekenforderung der Eigentümer die Forderung eines Dritten in diesem freien Rang besichern kann, ohne dass die gleich- und nachrangigen Gläubiger mit ihren Rechten aufrücken.423 Es macht im Ergebnis auch keinen Unterschied, ob neue Forderungen zusätzlich hinzugefügt werden oder ob eine Forderungsauswechslung vorgenommen wird, wobei die neue Forderung die alte in ihrer Höhe übersteigt. 2.

Von der ursprünglichen Bezeichnung erfasste Forderungen

Um kein Hinzufügen von neuen Forderungen im obigen Sinne handelt es sich, wenn zwar neue Forderungen in den Sicherungsrahmen der Hypothek hinzugefügt werden sollen, dies aber bereits durch eine Änderung der bei der Bestellung bezeichneten Geschäftsbeziehung im Sinne des Art. 684 GBO erfolgen kann.424 Folgendes Beispiel kann zur Veranschaulichung dienen: Alle Forderungen, die sich mittelbar aus einer bestimmten Rahmenvereinbarung über EUR 10.000.000 ergeben, werden besichert. Anschließend wird der Kreditumfang der Rahmenvereinbarung nachträglich auf EUR 20.000.000 aufgestockt.

Bei dem obigen Beispiel wird eine nachträgliche Abänderung der Geschäftsbeziehung vorgenommen, welche den Anlass für das Entstehen der besicherten 421 Deshalb will Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 59 hier eine analoge Anwendung des Art. 683 S. 3 GBO annehmen. Weshalb die Regelung aber nur in dem Punkt Anwendung finden soll, erscheint nicht überzeugend. Stangret-Smoczyn´ska verlangt in MoP 8/2011, 410 und MPB 7–8/2011, 79 bei dem Hinzufügen von neuen Forderungen in der Tat auch eine Zustimmung der nachrangig gesicherten Gläubiger. Zaradkiewicz, 17 und Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 683 Rn 4 treffen diesbezüglich keine Aussage. 422 Dies erkennt auch Stangret-Smoczyn´ska in MoP 8/2011, 410 und 412, hält aber an dem Wortlaut fest, ohne eine verständige Würdigung des Gesetzes zu erlauben. In MPB 7–8/ 2011, 79 fordert sie eine Gesetzesänderung, um ein Hinzufügen von neuen Forderungen zu ermöglichen. 423 Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 82 und 83 Nr. 11; Łapaj, Rejent 1/2012, 71; Heropolitan´ska, GBO, Art. 681 I. B. 1. 10. Dies erkennt auch Stangret-Smoczyn´ska in MoP 8/2011, 412. 424 Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 60; derselbe, MPB 4/2011, 46 und 47; Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 20.

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

111

Forderungen darstellt.425 Hier muss in analoger Anwendung des Art. 684 GBO ggf. eine schriftliche Zustimmung des Eigentümers zu einer solchen Abänderung des Rahmenvertrages ausreichen, ohne dass es einer Forderungsauswechslung bedarf.426 Es handelt sich letztlich um eine Art der Kreditaufstockung, die eigentlich unter Art. 684 GBO fällt, vgl. dazu unter Kapitel 4.F.V.3. Etwas anderes ergibt sich dann, wenn durch die Abänderung des bisherigen Rahmenvertrages dieser in seiner Identität zumindest teilweise verändert wird. Die aufgrund der Abänderung mittelbar neu entstandenen Forderungen sind dann nicht mehr von der ursprünglichen Bezeichnung umfasst. Dies verdeutlicht folgendes Beispiel427: Zunächst werden alle Forderungen aus Kreditverträgen, die aufgrund einer Rahmenvereinbarung geschlossen werden, besichert. Anschließend wird die Rahmenvereinbarung derart abgeändert, dass auch Regressforderungen aus Bankgarantien besichert sind.

Die Regressforderungen sind in dem Beispiel von der ursprünglichen Bezeichnung der besicherten Forderungen nicht mehr erfasst. Eine Besicherung dieser nicht mehr identischen Forderungen ist nur über eine Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 GBO zu erreichen. Eine Abänderung des Kreditvertrages im Sinne des Art. 684 GBO ist hingegen ebenfalls ausreichend, wenn alle Nebenforderungen, wie sie sich aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben, besichert sind und diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nachträglich zwischen den Parteien geändert werden.428

III.

Die Novation

1.

Die Novation im polnischen Recht

Die Auswirkung einer Novation auf das zugehörige Sicherungsrecht ist in Art. 507 ZGB gesondert geregelt und war nicht Regelungsgegenstand der Hypothekennovelle. Wird eine Forderung durch eine Bürgschaft oder ein anderes beschränktes dingliches Recht, welches durch einen Dritten eingeräumt wurde, 425 Dabei stellt die Rahmenvereinbarung nicht das kausale Rechtsverhältnis für das Entstehen der Forderung dar. Denn aufgrund der Rahmenvereinbarung werden erst die einzelnen Kreditverträge geschlossen, aus denen die besicherten Forderungen resultieren. Der Rahmenvertrag stellt letztlich nur die übergeordnete Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien dar. 426 Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 12; derselbe MPB 4/2011, 47 Fn 31; Heropolitan´ska, GBO, Art. 681 I. B. 1. 4 und 684 I. B. b. 5; Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 20. 427 Zu dem Beispiel Czech, MPB 4/2011, 47 Fn 32; ähnlich auch Heropolitan´ska, GBO, Art. 684 I. 428 Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 13.

112

Die Akzessorietät im Umfang

besichert, erlischt die Bürgschaft oder das beschränkte dingliche Recht im Zeitpunkt der Novation, es sei denn der Bürge oder der Dritte stimmen dem Fortbestand des Sicherungsrechts zu, vgl. Art. 507 ZGB. In Art. 506 § 1 ZGB ist die Novation legal definiert: danach erlischt die bisherige Verbindlichkeit, wenn sich der Schuldner zur Tilgung der Verbindlichkeit mit Einverständnis des Gläubigers zu einer anderen Leistung oder der gleichen Leistung, aber aus einem anderen Rechtsgrund, verpflichtet. Gem. Art. 506 § 2 S. 1 ZGB nimmt man im Zweifel an, dass die Änderung des Inhalts der bisherigen Verbindlichkeit keine Novation darstellt. Dies ist gem. Art. 506 § 2 S. 2 ZGB insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn der Gläubiger vom Schuldner einen Wechsel oder Scheck erhält. 2.

Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Forderungsauswechslung

Die Novation unterscheidet sich von der Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 S. 1 GBO darin, dass dabei eine Ersetzung der alten Forderung durch die neue Forderung auf schuldrechtlicher Ebene stattfindet.429 Die Parteien möchten dabei das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis neu gestalten. Bei einer Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 S. 1 GBO geht es denn Parteien aber um die anderweitige Verwendung der Hypothek als dingliches Sicherungsrecht. Der Bestand der bisher besicherten Forderung bleibt davon unberührt, so dass sie nach der Forderungsauswechslung durchaus noch fortbestehen kann. Die Art. 506 und 507 ZGB regeln die Auswirkung der Novation auf das Sicherungsrecht abschließend, so dass es keines Rückgriffes mehr auf Art. 683 GBO bedarf.430 Davon geht die Gesetzesbegründung aus, die in 683 GBO ausdrücklich neben dem Art. 507 ZGB eine weitere Möglichkeit zur Ersetzung der Hypothekenforderung sieht.431 3.

Der Umschuldungskredit als Novation im Sinne des Art. 506 ZGB

Vor dem Hintergrund des Wortlautes des Art. 506 Abs. 1 ZGB ist fraglich, ob ein Umschuldungskredit bei dem bisherigen Kreditgeber nicht als Novation anzusehen ist.432 Denn ein Umschuldungskredit wird in der Regel aufgenommen, um 429 Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 67. 430 So ist wohl auch Czech, Hipoteka, 683 Rn 70 und 71 zu verstehen. So auch Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 49. Anderer Ansicht wohl Swaczyna in Hipoteka, Art. 683 Rn 22–24. 431 Gesetzesbegründung, 8. 432 Anderer Ansicht wohl Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 43 Abs. 6 und MPB 4/2011, 38 und 39, der davon ausgeht, dass der Refinanzierungskredit noch vor der Ablösung im Sinne des Art. 683 GBO ausgewechselt werden muss. Allerdings meint Czech wohl den Umschuldungskredit bei einer neuen Bank. In dem Fall stellt der Umschuldungskredit tatsächlich

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

113

den bisherigen Kredit abzulösen.433 Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung kann nicht abschließend geklärt werden, ob oder wann ein Umschuldungskredit bei dem bisherigen Kreditgeber als Novation im Sinne des Art. 506 § 1 ZGB anzusehen ist. Dies betrifft nicht den Untersuchungsgegenstand. Jedenfalls spricht viel dafür, anzunehmen, dass der Umschuldungskredit eine Novation bewirkt: Die Verbindlichkeiten aus dem Umschuldungskredit tritt anstelle der Verbindlichkeiten etwa aus dem bisher hypothekarisch besicherten Kredit. Der Wille der Parteien geht in der Regel dahin, das bisherige Schuldverhältnis durch das neue Schuldverhältnis zu ersetzen. Ob dies für die Annahme einer Novation ausreicht, oder ob noch andere Merkmale hinzutreten müssen, ist fraglich. Nach der Vorgängervorschrift des Art. 506 ZGB, dem Art. 264 § 1 VertragG, stellte die Änderung des Leistungszeitpunktes, des Leistungsorts, der Leistungsart, der Besicherung, der Verzinsung oder zusätzlicher Leistungspflichten wie auch die Ausstellung eines neuen Dokuments an sich jedenfalls noch keine Novation dar.434 Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist nicht klar, ob der Wille der Parteien zu einer Neubegründung des Vertrages für die Annahme einer Novation ausreichend ist435 oder ob dafür noch der Gegenstand der Vertragsänderung eine bestimmte Qualität haben muss.436 Fraglich ist zudem, ob die Vermutungsregelung des Art. 506 § 2 ZGB es den Parteien freistellt, über den Eintritt der Novationswirkungen frei zu disponieren.437 Davon ist abhängig, ob die Parteien je nach Interesse die Wirkungen der Novation durch eine dahingehende Vereinbarung herbeiführen oder gar ausschließen können. Bei der Annahme einer Novation würde eine Ersetzung der Forderung schon auf schuldrechtlicher Ebene stattfinden. Für eine Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 GBO ist dann

433 434 435

436 437

nicht ohne Weiteres eine Novation dar. Allerdings bedarf es hier neben der Forderungsauswechslung noch einer Übertragung der Hypothek. Makowska sprich in PPH 5/2012, 33, 39, 40 und 41 vielfach an, dass die Umschuldung auch mittels der Novation erfolgen kann. Sie geht aber wohl davon aus, dass die Umschuldung wahlweise durch Novation, durch Änderung des bisherigen Kreditvertrages im Sinne des Art. 684 GBO oder durch einen neuen Kreditvertrag erfolgen kann, der aber nicht im Sinne einer Novation mit dem bisherigen Kreditvertrag verbunden ist. Swaczyna, GBO, Art. 683 Rn 4 geht wohl davon aus, dass der Umschuldungskredit mittels der Forderungsauswechslung besichert werden kann. Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 119. Siehe dazu Szpunar, PPH 12/97, 13. Zawada/Pietrzykowski, Art. 506 Rn 3; in diese Richtung wohl auch SN vom 18. 06. 2009, II CSK 37/09, Lex nr 515729, wenn er annimmt, die Novation müsste sich entweder aus einer ausdrücklichen Erklärung oder aus einer Änderung wesentlicher Vertragselemente ergeben. In die Richtung etwa SN vom 10. 03. 2004, IV CK 95/03, Lex nr 84431; SN vom 20. 08. 2009, II CSK 97/09, Lex nr 529708. Auch dazu Szpunar, PPH 12/97, 13.

114

Die Akzessorietät im Umfang

kein Raum mehr. Das Schicksal der Hypothek bestimmt sich nach Art. 507 ZGB.438 Auf der anderen Seite könnte man Annehmen, dass die Umschuldung keine Novation im Sinne des Art. 506 § 1 ZGB ist, da etwa die Änderungen des bisherigen Kredites hinsichtlich etwa der Kreditsumme, Endfälligkeit und Zinsen nicht weit reichend genug sind, um eine neue Forderung zu begründen und der Novationswille der Parteien dafür nicht ausreichend sei.439 Bei einer solchen Interpretation wäre die Umschuldung nur eine Vertragsänderung des bisherigen Kredites.440 Der Umschuldungskredit wäre demnach gar kein neuer Kredit, sondern immer noch der bisherige Kredit, nur in abgeänderter Form. Dies würde für die Hypothek aber bedeuten, dass die Anpassung nach Art. 684 GBO erfolgen müsste.441 Denn dann handelte es sich um keine neue Forderung, sondern um die schon bisher besicherte Forderung in abgeänderter Form. Schwierig wäre es aber begründen zu wollen, dass der Umschuldungskredit mit dem bisherigen Kreditgeber zwar einen neuen Kredit darstellen soll, aus dem sich sodann eine neue Forderung ergibt, dieser neue Kredit aber nicht eine Ersetzung des bisherigen Kredites im Sinne des Art. 506 ZGB darstellt. Denn der objektive Zweck eines solchen Umschuldungskredites ist gerade in der Ablösung des bisherigen Rechtsverhältnisses zu sehen. Die Möglichkeit einer Umschuldung durch einen neuen Kredit, dem keine Novationswirkung zukommen soll, kann letztlich nur dann eröffnet sein, wenn man die Novationswirkung zur Disposition der Parteien stellen möchte.442

438 Makowska stellt es in PPH 5/2012, 33, 39, 40 und 41 wohl zur Disposition der Parteien, ob sie den bisherigen Kreditvertrag durch Novation oder einen neuen mit dem bisherigen Kreditvertrag nicht in derlei Verhältnis stehenden Kreditvertrag ablösen wollen. 439 So Heropolitan´ska, GBO, Art. 683 III. 2 und 94 II. C. 12. 1. Dahingehende Änderungen des Kreditvertrages werden mitunter auch als konwersja bezeichnet, vgl. Szpunar, 121 und Ma˛dry, Rejent 4/2003, 66. Problematisch dabei ist aber, dass die Subrogation im Sinne des Art. 518 ZGB derweilen auch als konwersja bezeichnet wird. 440 Makowska stellt es zur Disposition der Parteien, ob diese die Umschuldung mittels Vertragsänderung, Novation oder durch einen unabhängigen neuen Kreditvertrag begründen möchten. 441 Siehe dazu sogleich unter Kapitel 4.F. 442 So im Ergebnis wohl Makowska, PPH 5/2012, 41. Fraglich ist insbesondere, ob die Annahme einer Novations schon dadurch umgangen werden kann, wenn sich aus der Vertragsdokumentation ergibt, dass der Umschuldungskredit unabhängig von dem bisherigen Kredit aufgenommen wird und zur Ablösung des bisherigen Kredites verwendet wird (wobei der Rückzahlungsanspruch aus dem ursprünglichen Kredit und der Auszahlungsanspruch aus dem Umschuldungskredit miteinander verrechnet werden).

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

4.

115

Voraussetzungen für die Erstreckung der Hypothek auf die neue Forderung

Ist der Eigentümer nicht zugleich der persönliche Schuldner, muss er sein Einverständnis erteilen, wenn die bestehende Hypothek auch die aus der Novation entstandenen Forderungen sichern soll. Die Zustimmung muss spätestens mit Wirksamwerden der Novation erteilt sein, eine nachträgliche Genehmigung ist nicht mehr möglich.443 Dies ist der entscheidende Unterschied zur Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 GBO. Ist der Eigentümer zugleich der persönliche Schuldner, erstreckt sich die Hypothek im Sinne des Art. 507 ZGB ebenfalls auf die durch die Novation entstandene Forderung.444 Dies ergibt sich a majore ad minus aus Art. 507 ZGB. Ansonsten käme man zu dem merkwürdigen Ergebnis, dass das Weiterbestehen der Hypothek im Fall der Novation nur dann möglich ist, wenn ein Dritter die Hypothek bestellt hat. Vielmehr muss Art. 507 ZGB als Schutz des Eigentümers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, verstanden werden. Erst recht muss aber ein Weiterbstehen der Hypothek zugelassen werden, wenn der Eigentümer auch der persönliche Schuldner ist. Die Zustimmung von gleich- oder nachrangig gesicherten Gläubigern ist für die Besicherung der aus der Novation resultierenden Forderung nicht erforderlich.445 Strittig ist hingegen, ob für eine Erstreckung der Hypothek auf die neue Forderung die Eintragung der Novation im Grundbuch erforderlich ist.446 Für eine solche Annahme bietet Art. 507 ZGB aber keinen Anlass. Nach Art. 97 GBO ist der Übergang der Hypothek ebenso nicht von einer Eintragung im 443 Zawada/Pietrzykowski, Art. 507 Rn 2; Swaczyna, Hipoteka umowna, 291; derselbe, Hipoteka 683 Rn 19; Czech, Hipoteka, 683 Rn 69. 444 Szpunar, PPH 12/1997, 15; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 59 Rn 117; Swaczyna, Hipoteka umowna, 292–293; derselbe in Hipoteka, Art. 683 Rn 20 letzter Abs.; Czech, Hipoteka, 683 Rn 68. Schwer vertretbar ist hingegen die Ansicht, die Erstreckung der Hypothek auf die aus der Novation resultierende Forderung sei nicht möglich, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks zugleich der persönliche Schuldner ist. So aber etwa Gandor, System prawa cywilnego, t. III, cz. I, 888 und neuerdings wieder Heropolitan´ska, GBO, Art. 683 III. 4. Makowska misst dieser Auffassung in PPH 5/2012, 39 eine derart große Bedeutung zu, dass deshalb eine praktische Verwendung der Novation im Rechtsverkehr ausgeblieben sei. 445 Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 23; Czech, Hipoteka, Art. 683 Rn 73. 446 Dagegen Czech, Hipoteka Art. 683 Rn 71; dafür statt vieler Rudnicki, Hipoteka, 100, der davon ausgeht, dass die Hypothek in dem Fall bis zur Eintragung der Änderung ohne eine Forderung bestehen kann; Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 316, wobei die Ausführungen die Gesetzeslage vor der Hypothekennovelle betreffen. Pisulin´ski geht dabei davon aus, dass im früheren Recht eine Novation mit einer Umstellung der Kautionshypothek auf die Verkehrshypothek einhergehen musste. Swaczyna, Hipoteka umowna, 293–294 zur früheren Gesetzeslage; derselbe, Hipoteka 683 Rn 22 zur aktuellen Gesetzeslage; so auch Heropolitan´ska, GBO, Art. 683 III, 5.

116

Die Akzessorietät im Umfang

Grundbuch abhängig. Zudem wird in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, dass für das Wirksamwerden der Novation selbst die Eintragung der Novation im Grundbuch erforderlich sei (Umgekehrte Akzessorietät bei der Novation).447 Es wurde zur Begründung zunächst angeführt, dass der Hypothekengläubiger ansonsten die durch die Novation erloschene Forderung vor Eintragung der neuen Forderung im Grundbuch an einen im Sinne des Art. 80 GBO a. F. gutgläubigen Erwerber abtreten könnte.448 Die Gefahr besteht mit Streichung der Vorschrift aber nicht mehr. Zum anderen wurde ein solches Ergebnis mit der Akzessorietät der Hypothek begründet: Würde man die Novation ohne Grundbucheintragung zulassen, wobei die Hypothek die neue Forderung erst mit Grundbucheintragung besicherte, würde die Hypothek bis zu einer Eintragung der Novation im Grundbuch ohne eine Forderung bestehen.449 Bei einer solchen Annahme wäre eine akzessorische Verbindung von Hypothek und Forderung für den Zeitraum bis zur Grundbucheintragung nicht gegeben. Für diesen Zeitraum würde die Hypothek ohne eine Forderung bestehen. Die Akzessorietät der Hypothek taugt jedoch nicht zur Begründung. Denn sie bedeutet nur eine Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung.450 Würde man die Novation von der Eintragung im Grundbuch abhängig machen, würde man eine umgekehrte Akzessorietät annehmen. Die Novation wäre von der Übertragung der Hypothek auf die neue Forderung abhängig.451 Das Gesetz sieht aber eine solche umgekehrte Akzessorietät in Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO nur für die der Abtretung der Forderung vor.452 Nach dem hiesigen Verständnis der Akzessorietät bedarf es auch keiner Rechtfertigung dafür, dass die Hypothek bis zur Eintragung der Novation im Grundbuch ohne Forderung besteht. Für die Annahme einer Akzessorietät bedarf es gerade einer gesetzlichen Anordnung, die in dem Fall zu fehlen scheint.

447 Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 316 zur früheren Gesetzeslage; Swaczyna, Hipoteka umowna, 293–294 zur früheren Gesetzeslage; derselbe, Hipoteka, 683 Rn 22 zur aktuellen Gesetzeslage; derselbe, GBO, Art. 683 Rn 34. 448 Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 316 und 317. 449 Zur früheren Gesetzeslage: Swaczyna, Hipoteka umowna, 293–294; derselbe, Hipoteka, 683 Rn 22 zur aktuellen Gesetzeslage. 450 Vgl. dazu schon Kapitel 2.B. 451 Zur umgekehrten Akzessorietät siehe Kapitel 2.E. 452 Vgl. dazu unter Kapitel 5.H.II.

Änderung des Kreditvertrages: die Auswechslung der Forderung

IV.

Weitere Verwendbarkeit der Hypothek bei der Globalbeleihung

1.

Der Begriff der Globalbeleihung

117

Unter der Globalbeleihung versteht man die Beleihung von Grundstücken für eine Bauträgerfinanzierung.453 Ein Bauträger bebaut ein großes Grundstück oder eine Vielzahl von Grundstücken, um anschließend einzelne Wohneinheiten an eine Vielzahl von Enderwerbern zu veräußern.454 Zu denken wäre dabei an die Errichtung eines großen Wohnkomplexes, wobei die einzelnen entstandenen Wohnungen als Eigentumswohnungen veräußert werden sollen. Ein weiteres Beispiel ist der Bau von Reihenhäusern, die anschließend einzeln verkauft werden. Wird bei der Bauträgerfinanzierung eine Beleihung der zu bebauenden Grundstücke vorgenommen, stellt sich die Frage, wie die dadurch entstandenen Grundpfandrechte auch für die Finanzierung des Enderwerbs der Wohneinheiten genutzt werden können. Allein dieser Aspekt ist für den Untersuchungsgegenstand relevant. Falls eine Weiterverwendung der Grundpfandrechte möglich ist, könnte dies eine enorme Kostenersparnis bedeuten. Eine vielfache Neubestellung von Hypotheken könnten so vermieden werden. Bei der Globalbeleihung muss unterschieden werden, ob das Grundstück bei der Beleihung bereits in die einzelnen zu veräußernden Einheiten parzelliert oder ob es noch ungeteilt ist. Ist eine Parzellierung bereits vor der Beleihung erfolgt, würde eine Vielzahl von Grundstücken oder Sondereigentumseinheiten zugunsten des Bauträgerfinanzierers belastet.455 Alternativ könnte das zunächst ungeteilte Grundstück zur Besicherung der Bauträgerfinanzierung belastet werden. Erst nach Fertigstellung findet eine Parzellierung statt.456

2.

Weitere Verwendbarkeit der durch die Globalbeleihung entstandenen Hypotheken

a. Beleihung bei ungeteiltem Grundstück Ist das Grundstück bei der Beleihung noch ungeteilt, wird das gesamte Grundstück zur Besicherung der Darlehensforderung gegen den Bauträger belastet. Bei anschließender Parzellierung entsteht gem. Art. 76 Abs. 1 S. 1 GBO eine Gesamthypothek an allen Grundstücksteilen. Soll die Hypothek anschließend zur Finanzierung des Enderwerbs des jeweiligen neu entstandenen Grundstücks verwendet werden, müsste man die Hypothek zunächst auf die 453 454 455 456

Stöcker, Eurohypothek, 63. Stöcker, Eurohypothek, 63. Zum deutschen Recht Stöcker, Eurohypothek, 66. Zum deutschen Recht Stöcker, Eurohypothek, 66.

118

Die Akzessorietät im Umfang

einzelnen durch die Teilung entstandenen Einheiten aufteilen. Gem. Art. 76 Abs. 4 S. 2 GBO kann bei der Hypothekenbestellung festgelegt werden, wie die Gesamthypothek auf die einzelnen Einheiten zu verteilen ist. Es besteht demnach die Möglichkeit, schon bei Bestellung und vor Teilung des Grundstücks jeder später entstehenden Einheit einen Hypothekenbetrag zuzuweisen. Weiterhin müsste noch die besicherte Forderung gegen den Bauträger durch die Forderungen gegen die jeweiligen Enderwerber im Sinne des Art. 683 GBO ersetzt werden. Dies kommt dabei nur in Betracht, solange die Forderung gegen den Bauträger noch besteht.457 Eine Forderungsauswechslung ist zudem nur dann möglich, wenn dieselbe Bank die Bauträger- und die Enderwerberfinanzierung übernimmt. Ansonsten müsste der Bauträgerfinanzierer seine Kreditforderung nebst Hypothek an den Enderwerberfinanzierer abtreten, wobei gleichzeitig noch eine Forderungsauswechslung hinsichtlich der Enderwerberfinanzierung stattzufinden hätte.458 Keine Alternative wird es darstellen, dass der Enderwerber einen Teil des Bauträgerdarlehens übernimmt und dementsprechend die Aufteilung der Hypothek vorgenommen wird. Darauf wird sich der Enderwerber in der Regel nicht einlassen.459 b. Beleihung nach Parzellierung Sind die einzelnen zu veräußernden Grundstücke parzelliert, müssen sie zunächst zur Sicherung der Forderungen gegen den Bauträger jeweils mit einer Hypothek belastet werden. Ob für dieselbe Forderung zwangsweise eine Gesamthypothek im Sinne des Art. 76 Abs. 3 GBO bestellt werden muss oder ob für dieselbe Forderung auch mehrere voneinander unabhängige Hypotheken gewährt werden können, wird uneinheitlich beantwortet.460 Die Frage hängt im weitesten Sinne auch mit dem akzessorischen Charakter der Hypothek zusammen.461 Würde zunächst an allen Grundstücken eine Gesamthypothek bestellt, müsste die Gesamthypothek zunächst gem. Art. 76 Abs. 2 S. 2 GBO vom 457 458 459 460

Siehe dazu Kapitel 4.E.I.5. Siehe dazu Kapitel 7.D.II. Stöcker, Eurohypothek, 67. Für eine obligatorische Gesamthypothek sprachen sich zum bisherigen Recht aus: Ignatowicz/Wasilkowski, System prawa cywilnego, 769; Swaczyna, Hipoteka umowna, 337– 339; so wohl Je˛drych, MoP 13/2002, 593, der als Alternative zur Gesamthypothek nur die Aufteilung der zu besichernden Forderung auf die einzelnen Grundstücke sieht (»repartycja«); zur aktuellen Gesetzeslage Przyborowski, Hipoteka, Art. 76 Rn 1; derselbe, GBO, Art. 76 Rn 61; so auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 76 Rn 4; anders zur aktuellen Gesetzeslage Czech in Hipoteka, Art. 76 Rn 28 letzter Abs.; Swaczyna, WSS 2/2012, 140; Maj, Rejent 6/2012, 57 und 58. Auch Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 863 und 874 scheint davon auszugehen, dass die Bestellung verschiedener einzelner Hypotheken zur Besicherung derselben Forderung möglich ist. 461 Siehe die Ausführungen unter Kapitel 2.F.II.

Änderung des Kreditvertrages: die Forderungsänderung

119

Hypothekengläubiger geteilt werden, bevor sie zur Enderwerberfinanzierung wiederverwendet werden könnte. Anschließend müsste man zusätzlich eine Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 GBO und ggf. eine Abtretung der Hypothekenforderung vornehmen, siehe dazu oben unter Kapitel 4.E.IV.2.a.

V.

Die Kosten der Forderungsauswechslung

Bei der Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 GBO ist die Eintragung der neuen Forderung im Grundbuch erforderlich. Auch in diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welche Kosten bei dieser Eintragung entstehen. Gem. Art. 43 Nr. 4 KostO beträgt die Eintragungsgebühr bei der Forderungsauswechslung PLN 150. Die pauschale Eintragungsgebühr ist damit um ein Viertel reduziert. Da das SteuerG nicht auf die Hypothekennovelle angepasst wurde, sieht es eine Besteuerung der Forderungsauswechslung nicht vor. Denn eine Forderungsauswechslung war der GBO bisher nicht bekannt. Deshalb ist davon auszugehen, dass eine Forderungsauswechslung nicht der Steuer auf zivilrechtliche Rechtsgeschäfte unterliegt. Nur wenn die neu einzutragende Forderung die bisher besicherte Forderung in der Höhe übersteigt, muss diese Differenz nachträglich mit 0,1 % besteuert werden.462 Denn auf diese Weise wird gem. Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 SteuerG nachträglich die ursprüngliche Bemessungsgrundlage für die Besteuerung verändert.

F.

Änderung des Kreditvertrages: die Forderungsänderung

Nach Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO ist für die Änderung der Währung der besicherten Forderung sowie für andere rechtsgeschäftliche Änderungen der besicherten Forderung, welche die Haftung aus dem Grundstück erweitern, die Zustimmung des Eigentümers erforderlich, wenn er nicht zugleich der persönliche Schuldner ist. Gem. Art. 684 Abs. 1 S. 2 GBO ist die Erklärung des Eigentümers einer der Parteien gegenüber abzugeben und bedarf für die Wirksamkeit der Schriftform. Die Änderung der besicherten Forderung im Sinne des Art. 684 Abs. 1 GBO ist dem Eigentümer gegenüber unwirksam, solange er seine Zustimmung nicht erteilt hat, Art. 684 Abs. 2 GBO

462 Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 245 Abs. 3 Nr. 7; Dudziak, Nieruchomos´ci 3/2011, 26; Schreiben des Finanzministeriums an den Bankenverband, MPB 5/2012, 9.

120 I.

Die Akzessorietät im Umfang

Der Begriff der Forderungsänderung

Die Änderung der Forderung im Sinne des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO ist von der Forderungsauswechslung gem. Art. 683 GBO zu unterscheiden, siehe dazu unter Kapitel 4.E.I.1 und 2. Bei einer Änderung der Forderung im Sinne des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO nehmen die Parteien des schuldrechtlichen Verhältnisses eine Vertragsänderung vor. Aus der Vertragsänderung resultiert eine Erweiterung der bisher besicherten Forderung. Trotz Vertragsänderung handelt es sich noch um die ursprünglich besicherte Forderung. Sie behält ihre Identität.463 Keine Änderung in diesem Sinne stellen aber Änderungen dar, die bereits im Vertrag angelegt waren, wie etwa die im Vertrag vereinbarte Erhöhung des Zinssatzes aufgrund von Nichterfüllung von Finanzkennzahlen (sog. financial covenants) oder die periodische Anpassung des Zinssatzes an eine Referenzzinssatz wie den Euribor.464

II.

Die Forderungsänderung als Inhaltsänderung der Hypothek

Zumeist wird angenommen, dass die Erweiterung der Hypothekenhaftung aufgrund der Forderungsänderung im Sinne des Art. 684 GBO keine Inhaltsänderung der Hypothek darstellt oder die Vorschriften über die Inhaltsänderung nicht anwendbar sind.465 Denn im Gegensatz zu Art. 683 GBO sieht Art. 684 GBO einen solchen Verweis nicht vor. Für den Inhalt der Hypothek sind nicht alle Merkmale der Forderung erheblich.466 Bei der Bestellung der Hypothek und bei ihrer Eintragung im Grundbuch sind Höhe, Währung, Fälligkeitszeitpunkt und Zinsen der Forderung nicht anzugeben.467 In dieser Hinsicht ist die Hypothek von der Forderung unabhängig. Trotz der grundsätzlichen akzessorischen Verknüpfung von Hypothek und Forderung werden diese Merkmale der Forderung nicht auch zum Inhalt der Hypothek.468 Änderungen nur in dieser Hinsicht lassen den Inhalt der Hypothek daher unberührt. Die Forderung ist nur dem Grunde nach Inhalt der Hypothek.

463 Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 3. 464 Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 15 und 18. 465 Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 2; ähnlich Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 8 Abs. 1 und Ciepła/Bałan-Gonciarz, 684 Rn 1. 466 Łapaj, Rejent 1/2012, 58. 467 Łapaj, Rejent 1/2012, 58. 468 Łapaj, Rejent 1/2012, 58; Heropolitan´ska, GBO, Art. 684 I. A. 5. Unklar hingegen Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 886, 887.

Änderung des Kreditvertrages: die Forderungsänderung

III.

121

Die Bedeutung des Art. 684 GBO für die Akzessorietät der Hypothek

Art. 684 GBO ist Ausdruck der Akzessorietät. Trotz der Änderung der Forderung handelt es sich immer noch um dieselbe Forderung. Die Identität der Forderung ist durch die Änderung nicht verloren gegangen. Die Verbindung von Hypothek und Forderung gilt für die abgeänderte Forderung fort. So ergibt sich aus Art. 684 S. 1 GBO e contrario, dass sich die Hypothek auf die besicherten Forderungen in jeglicher Gestalt, auch in ihrer abgeänderten Form, erstreckt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz der Akzessorietät im Umfang wird in Art. 684 GBO vorgesehen, um den Eigentümer des belasteten Grundstücks zu schützen, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist.469 Die Haftung des Eigentümers soll nicht ohne seine Zustimmung nachträglich erweitert werden. In dieser Hinsicht steht die unbedingte Haftung der Hypothek für die Forderung unter dem Vorbehalt seiner Zustimmung. An dieser Stelle sieht man auch, dass die Akzessorietät der Hypothek nicht uneingeschränkt geeignet ist, den Eigentümer des belasteten Grundstücks zu schützen. Es muss folglich von einer streng akzessorischen Verknüpfung abgesehen werden, um nachträgliche Erweiterungen der besicherten Forderungen zu seinen Lasten auszuschließen. Freilich könnte man den Aussagegehalt des Art. 684 GBO in Hinblick auf die Akzessorietät auch anders deuten. Versteht man unter der Akzessorietät im Umfang, dass sich die Hypothekensicherung nur auf die Forderung in ihrer ursprünglichen Gestalt erstreckt, könnte in der Erweiterung der Hypothekensicherung auch auf die abgeänderte Forderung eine Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät im Umfang gesehen werden.470 Eine solche Annahme findet im Gesetz jedoch keine Stütze.

IV.

Die Währungsänderung

Gem. Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO ist die Änderung der Forderungswährung nur mit Zustimmung des Eigentümers möglich, wenn sie ihm gegenüber wirksam sein soll. Eine solche Änderung der Forderungswährung hat dabei nicht automatisch auch die Änderung der Hypothekenwährung zur Folge.471 Vielmehr sieht das Gesetz ein Auseinanderfallen der Währungen von gesicherter Forderung und Hypothekenbetrag vor.472 Möchten die Parteien zusätzlich noch die Änderung

469 470 471 472

Czech, MPB 4/2011, 44. So wohl Heropolitan´ska, GBO, Art. 65 I. D. 3. 9. Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 6. Vgl. schon Kapitel 3.D.II.

122

Die Akzessorietät im Umfang

der Hypothekenwährung vornehmen, müssen sie den Inhalt der Hypothek im Sinne des Art. 248 ZGB ändern.473 Der Gesetzgeber sieht in der Änderung der Forderungswährung die potentielle Gefahr, dass sich die Haftung des Eigentümers aus der Hypothek erhöhen könnte. Tatsächlich kann sich eine Währungsänderung auch zu Gunsten des Eigentümers auswirken. Wegen eines mit einer Währungsänderung verbundenen Wechselkursrisikos hat der Gesetzgeber die Währungsänderung aber als potentielle Gefahr und somit als Forderungsänderung angesehen, die zur Erweiterung der Grundstückshaftung führt. Hat der Eigentümer einer Währungsumstellung nicht zugestimmt, wird man wohl annehmen können, dass er sich dennoch darauf berufen darf, wenn sie ihm günstig ist.474

V.

Andere Änderungen der Forderungen, die eine Erweiterung der Grundstückshaftung zum Gegenstand haben

Neben der Währungsänderung differenziert das Gesetz nicht zwischen anderen Änderungen der Forderung, die in einer Erweiterung der Grundstückshaftung resultieren. Vielmehr ist jede Änderung des Rechtsverhältnisses, die zu einer Erhöhung der Grundstückshaftung führt, als solche Änderung anzusehen.475 Hier kommen insbesondere die Kreditaufstockung und die Prolongation in Betracht. Daneben ist noch an eine derartige Abänderung des gesicherten Rechtsverhältnisses zu denken, die dazu führt, dass neue Forderungen aus dem Rechtsverhältnis entstehen, die der Besicherung bedürfen. 1.

Die Kreditaufstockung

Aus einer Kreditaufstockung resultiert eine Erhöhung des Rückzahlungsanspruches aus dem Kreditvertrag. Da die Parteien den Kreditvertrag nur abändern wollen, bleibt die Identität des gesicherten Rechtsverhältnisses und der daraus resultierenden Forderung gewahrt. Wegen der Erhöhung des Rückzahlungsanspruches wird sich in der Regel auch die Grundstückshaftung erweitern. Eine Änderung der besicherten Forderung im Sinne des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO wird zumeist gegeben sein.476 Eine Erweiterung der Grundstückshaftung könnte man hingegen ablehnen, wenn die Forderung in bisher besicherter Höhe den Hypothekenbetrag bereits 473 474 475 476

Gesetzesbegründung, 9; Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 6. Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 25. Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 2 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 27. Stangret-Smoczyn´ska, MoP 8/2011, 408.

Änderung des Kreditvertrages: die Forderungsänderung

123

ausgereizt hat.477 Liegt die besicherte Forderung etwa bei EUR 4.000.000 und der Betrag der Hypothek nur bei EUR 3.000.000, ist fraglich, ob die Aufstockung des Kreditbetrages auf EUR 5.000.000 eine Haftungserweiterung im Sinne des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO nach sich zieht. Der Sachverhalt könnte aber anders zu beurteilen sein, wenn sich die Grundstückshaftung faktisch durch eine solche Kreditaufstockung erhöht, indem sich die Regressmöglichkeit des Eigentümers gegen den persönlichen Schuldner verschlechtert hat. Dies wäre der Fall, wenn die Kreditaufstockung aus Sicht des Eigentümers zu keinem Vermögenszufluss beim persönlichen Schuldner geführt hat, zum Beispiel aufgrund einer Fehlinvestition. Die Verschlechterung der Regressmöglichkeit wäre im Rahmen des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO aber nur beachtlich, wenn auch eine solche mittelbare Erweiterung der Grundstückshaftung zu berücksichtigen ist. Nachdem Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO keine Differenzierung vornimmt, wird man dies vorsichtshalber annehmen müssen.

2.

Die Prolongation

Ob eine Prolongation eine Forderungsänderung im Sinne des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO darstellt, die zu einer Erweiterung der Grundstückshaftung führt, wird nicht einheitlich beantwortet. a. Enge Auslegung Nach einer Auffassung in der Literatur stellt die Prolongation dann eine Änderung der Forderung im Sinne des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO dar, wenn sie zu einer zusätzlichen Verschuldung führt. Dies kommt dann in Betracht, wenn etwa bei einer revolvierenden Kreditlinie das Saldo zum Zeitpunkt des neuen Fälligkeitszeitpunktes für den Kreditnehmer eine höhere Verbindlichkeit darstellt als zum Zeitpunkt des ursprünglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunktes.478 Zudem sei bei einem Fremdwährungskredit eine Prolongation relevant, falls die Belastung durch eine im Prolongationszeitraum eingetretene Kursänderung zugenommen hat.479 Auch im Prolongationszeitraum hinzukommende Zinsforderungen seien als Erweiterung der Haftung anzusehen.480 Ebenso sei von 477 Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 24. 478 Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 82 Nr. 10; Stangret-Smoczyn´ska, MoP 8/2011, 409; Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 28 Abs. 3 und 4. Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 20 sieht in der Verlängerung eines Rahmenvertrages keine zustimmungsbedürftige Maßnahme. Dies verwundert, da dies letztlich wie auch die Verlängerung der Kreditlinie zu einer Erhöhung der Haftung führen kann. 479 Stangret-Smoczyn´ska, MoP 8/2011, 409. 480 Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 82 Nr. 10; mittlerweile auch Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 18.

124

Die Akzessorietät im Umfang

einer Erweiterung der Grundstückshaftung auszugehen, wenn der Fälligkeitszeitpunkt vorverlegt wird und sich dadurch die Forderungen wegen Verzugszinsen im Vergleich zum ursprünglichen Rückzahlungszeitpunkt erhöhen.481 b. Weite Auslegung Nach einer anderen Auffassung in der Literatur stellt die Änderung des Fälligkeitszeitpunktes der Forderungen generell keine Erweiterung der Grundstückshaftung im Sinne des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO dar.482 Zwar könne sich durch eine Prolongation die Haftung wegen der Kapitalzinsen erhöhen, jedoch wäre die Haftung noch höher, wenn es nicht zu einer Prolongation gekommen wäre und der Kreditnehmer ab dem Zeitpunkt des ursprünglichen Rückzahlungstermins Verzugszinsen zu zahlen hätte.483 Denn Verzugszinsen seien in der Regel höher als ein vertraglich vereinbarter Kapitalzins. Vergleicht man also zum Zeitpunkt des tatsächlichen Rückzahlungstermins den Betrag, der aufgrund der Prolongation zu zahlen ist mit dem, der bestünde, wenn eine solche nicht stattgefunden hätte, ist eine Erweiterung der Grundstückshaftung nicht gegeben.484 c. Stellungnahme Die Prolongation muss dann als Forderungsänderung im Sinne des Art. 684 GBO angesehen werden, wenn sie zu einer Erweiterung der Grundstückshaftung führt. Jede zusätzliche Forderung, die nach dem ursprünglich vereinbarten Rückzahlungszeitpunkt durch eine Prolongation entsteht, ist dem Eigentümer gegenüber nur wirksam, wenn er ihr zugestimmt hat. Wird der Rückzahlungszeitpunkt nach hinten hinausgeschoben, muss der Kreditnehmer aber in dem Prolongationszeitraum zusätzliche Zinsen zahlen, steht die zusätzliche Zinspflicht dem Eigentümer gegenüber unter seinem Zustimmungsvorbehalt. Gleiches gilt, wenn dem Kreditgeber für die Prolongation eine zusätzliche Gebühr oder Provision zu zahlen ist. Etwaige hypothetische Verzugszinsen müssen bei der Berechnung der Haftungserweiterung außer Betracht bleiben. Der Kreditgeber muss sich entscheiden, ob er den Kredit fällig stellt, ihn zinslos stundet oder eine erneute Kreditentscheidung in Form der Prolongation trifft. Für die letzte Alternative bedarf es aber der Zustimmung des Eigentümers. Ansonsten hätten es die Parteien in der Hand, die Hypothekenhaftung gegen den 481 Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 28 Abs. 1 und 2. Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 19 scheint hingegen Änderungen des Kreditvertrages, die nur mittelbar zur Erhöhung der besicherten Forderungen führen können, auszunehmen. 482 Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 5; Trocki, MPB 10/2011, 96; Heropolitan´ska, GBO, Art. 684 I. B. d. 3. 483 Trocki, MPB 10/2011, 96. 484 Trocki, MPB 10/2011, 96.

Änderung des Kreditvertrages: die Forderungsänderung

125

Willen des Eigentümers zeitlich auszudehnen. Der Eigentümer könnte den Kreditbetrag nicht zum ursprünglichen Rückzahlungszeitpunkt widerspruchsfrei nach Art. 518 § 1 Nr. 1, § 2 ZGB ablösen, um sich die zusätzlichen Zinsen zu ersparen. Aber auch bei einer zinslosen Stundung besteht die Gefahr, dass die Hypothekenhaftung erweitert wird. Es ist denkbar, dass die Regressmöglichkeit des Eigentümers beeinträchtigt wird, da er den Kreditvertrag nicht gem. Art. 518 § 1 Nr. 1, § 2 ZGB ablösen kann und sich in der Zwischenzeit die finanzielle Situation des persönlichen Schuldners verschlechtert. Eine Haftungserweiterung kann daher auch bei zinsloser Stundung gegeben sein. Dies dürfte allerdings nur für Stundungen für einen beträchtlichen Zeitraum gelten. Handelt es sich bei der besicherten Forderung um eine Kreditlinie, sind alle nach dem ursprünglichen Vertragsende in Anspruch genommenen Beträge als Haftungserweiterung im Sinne des Art. 684 GBO anzusehen. Gleiches muss gelten, wenn ein Kredit mit festem Rückzahlungszeitpunkt in eine Kreditlinie umgewandelt wird.485

3.

Abänderung des Rechtsverhältnisses, die das Entstehen neuer Forderungen mit sich bringt

Weiterhin ist eine derartige Abänderung des Rechtsverhältnisses denkbar, durch die nicht eine bloß Erweiterung der bisher gesicherten Forderung bewirkt wird, sondern gar neue selbstständige Forderungen aus dem abgeänderten Rechtsverhältnis resultieren, vgl. schon Kapitel 4.E.II. In diesem Fall gebietet sich aber eine analoge Anwendung des Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO, wenn die neuen Forderungen noch von der ursprünglichen Bezeichnung des besicherten Forderungskreises umfasst sind. Dann ist zumindest die Identität der besicherten Geschäftsverbindung gewahrt. Der Sachverhalt ist mit der Forderungsänderung vergleichbar. Wird bei einem Rahmenvertrag der Kreditrahmen nachträglich erhöht, wird eine Art Kreditaufstockung vorgenommen. Der Unterschied ist nur der, dass mittels des Rahmenvertrages eine andere Vertragstechnik benutzt wurde. Die Abänderung des Rahmenvertrages stellt hingegen keine Abänderung des der Kreditforderung zugrunde liegenden kausalen Rechtsverhältnisses dar, sondern nur die Abänderung der Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden. Streng genommen stellt die Anwendung des Art. 684 GBO auf die Erhöhung der Kreditzusage des Rahmenvertrages eine doppelte Analogie dar. Denn es wird weder das der besicherten Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis abgeändert, noch erhöht sich eine bereits besicherte Forderung. Da Forderungen aus einem Rahmenvertrag nach hiesiger und wohl überwiegender 485 Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 15.

126

Die Akzessorietät im Umfang

Auffassung486 durch die Hypothek besichert werden können, wird man auch zum Ergebnis kommen müssen, dass eine Kreditaufstockung in analoger Anwendung des Art. 684 GBO möglich sein muss. Andernfalls müssten die Parteien zunächst einen Kreditvertrag auf Grundlage des Rahmenvertrages abschließen, um anschließend eine Kreditaufstockung dieses Kreditvertrages vorzunehmen. Weshalb ein solcher Umweg geboten sein sollte, ist nicht ersichtlich. 4.

Erweiterung von Nebenforderungen und Zinsen

Zusätzlich zur Änderung der Hauptforderungen kommt auch die Änderung der Nebenforderungen und Zinsen in Betracht. Die Besicherung der geänderten Nebenforderungen ist nach Art. 684 Abs. 1 S. 1 GBO möglich.487 Diese ist von dem Hinzufügen neuer bisher nicht gesicherter Nebenforderungen zu unterscheiden, vgl. dazu schon Kapitel 4.E.II.

VI.

Voraussetzungen für eine Erstreckung der Hypothekenhaftung auf die geänderte Forderung

Die Zustimmung des Eigentümers zur Erweiterung der Hypothekenhaftung bedarf für ihre Wirksamkeit der Schriftform.488 Sie ist eine Erklärung im Sinne des Art. 63 § 1 ZGB und kann auch nachträglich rückwirkend abgegeben werden.489 Es ist grundsätzlich denkbar, dass der Eigentümer schon im Bestellungsvertrag allen Haftungserweiterungen zustimmt.490 Dagegen bestehen keine Bedenken, da die Haftung aus dem Grundstück schon durch den Hypothekenbetrag begrenzt ist. Allerdings sollte eine solche Praxis nur dann akzeptiert

486 Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 86 Nr. 15; Makowska, MPB 4/2011, 21; TenenbaumKulig, WSS 2/2012, 153; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 31. 487 Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 3. 488 Nicht nachvollziehbar ist die Aussage von Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 684 Rn 3, wonach für die Zustimmung des Eigentümers keine besondere Form erforderlich ist. Zudem ist nicht ganz klar, weshalb die Autorinnen an der Stelle davon ausgehen, dass die Forderungsänderung im Grundbuch eingetragen werden kann. Informationen in Bezug auf die Höhe der Forderungen werden im Grundbuch nicht angegeben, siehe dazu Kapitel 3.D.I. Unklar auch Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 901, 902, der davon auszugehen scheint, dass die Forderungsänderung im Sinne des Art. 684 GBO eine Inhaltsänderung der Hypothek darstellt und im Grundbuch einzutragen ist. 489 Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 4 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 30. 490 Anders aber Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 37 und 38; Heropolitan´ska, GBO, Art. 684 I. B. 3. a. 2.

Änderung des Kreditvertrages: die Forderungsänderung

127

werden, wenn der Eigentümer ausdrücklich erklärt hat, bis zu welchem Betrag er eine zusätzliche Erhöhung der Kreditforderung zu akzeptieren bereit ist.491 Eine Eintragung der Zustimmung im Grundbuch ist nicht erforderlich.492 Eine Eintragung im Grundbuch wäre auch gar nicht möglich, da sie Aspekte der Forderung betrifft, die ohnehin nicht im Grundbuch eingetragen sind.493 Genauso wenig ist die Zustimmung gleich- oder nachrangig gesicherter Gläubiger erforderlich.494 Die Zustimmung des Eigentümers muss auch seine Rechtsnachfolger binden.495 Die fehlende oder formunwirksame Zustimmung des Eigentümers bewirkt lediglich die Unwirksamkeit der Forderungsänderung ihm gegenüber, betrifft hingegen nicht die schuldrechtliche Ebene zwischen den Parteien des Kreditverhältnisses.496 Ist der Eigentümer zugleich der persönliche Schuldner, ist eine gesonderte Zustimmung zur Erweiterung der Hypothekenhaftung nicht erforderlich.497 Die Grundstückshaftung erstreckt sich dann automatisch auf die erweitere Forderung.

VII.

Die Bestellung einer nachrangigen Hypothek für eine Forderungsänderung

Wie bereits erwähnt geht die Haftungserweiterung im Sinne des Art. 684 GBO nicht mit der Erhöhung des Hypothekenbetrages einher. Wurde der Hypothekenbetrag durch die bisher besicherte Forderung bereits ausgereizt, werden die Parteien unter Umständen ein Interesse daran haben, auch den Sicherungs491 Unter diesen Voraussetzungen möchte auch Czech eine vorweggenommene Zustimmung ausreichen lassen, vgl. MPB 4/2011, 46; so auch Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 12. 492 Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 2; Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 8. 493 Siehe Kapitel 3.D.I. Gem. § 93 Ausführungsvorschriften zur GBO ist der Rückzahlungszeitpunkt des Kredites ebenso wenig wie die Höhe der Zinsen im Grundbuch einzutragen. 494 Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 8. Schwer vertretbar ist die Aussage von Stangret-Smoczyn´ska in MoP 8/2011, 411, wonach das Gesetz auch so ausgelegt werden könnte, als dass eine solche Zustimmung erforderlich wäre. Denn an die Haftungserweiterung im Sinne des Art. 684 GBO sollen ersichtlich geringere Anforderungen gestellt werden als an eine Forderungsauswechslung gem. Art. 683 GBO. Dort ist aber ebenso wenig eine solche Zustimmung gleich- und nachrangig gesicherten Gläubiger erforderlich. A majore ad minus muss das auch für eine bloße Haftungserweiterung gelten. Selbst vertritt Stangret-Smoczyn´ska auch die Ansicht, dass eine solche Zustimmung nicht erforderlich sei. 495 Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 31; Swaczyna, GBO, Art. 684 Rn 5; skeptisch hingegen Zaradkiewicz, 18. 496 Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 4 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 39; anders ArmadaRudnik, MoP 1/2010, 11. 497 Swaczyna, Hipoteka, Art. 684 Rn 3; Czech, Hipoteka, Art. 684 Rn 9 Abs. 2.

128

Die Akzessorietät im Umfang

umfang der Hypothek an die Erweiterung der Forderung anzupassen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die Parteien für den »Erweiterungsbetrag« eine weitere nachrangige Hypothek bestellen können. Gegen die Bestellung einer solchen nachrangigen Hypothek würde sprechen, dass nach umstrittener Ansicht die Besicherung einer Forderung durch zwei Hypotheken an einem Grundstück nicht möglich ist.498 Das Problem betrifft letztlich auch den akzessorischen Charakter der Hypothek.499 Denn fraglich ist, wie eng die Hypothek tatsächlich mit der Forderung verknüpft ist. Man könnte aus der nur sehr losen Verbindung von Hypothekenbetrag und Forderung auch schließen, dass die einzelnen Hypotheken von der Forderung in dieser Hinsicht unabhängig sind.500 Die Fragestellung ergibt sich zudem, wenn mehrere Hypotheken an verschiedenen Grundstücken bestellt werden, die aber keine Gesamthypothek im Sinne des Art. 76 GBO darstellen sollen. Dann ist unklar, ob die besicherten Forderungen auf die einzelnen Hypotheken aufgeteilt werden müssen (sog. repartycja).501 Ebenfalls zu diesem Problemkreis gehört die Frage, ob die Teilung der Hypothek im Sinne der Art. 681 Abs. 3. und 76 Abs. 2 und 4 GBO mit einer Aufteilung der Forderungen auf die einzelnen Hypotheken oder Hypothekenteile einhergehen muss.502 Die Bestellung einer nachrangigen Hypothek wird in dem Zusammenhang aber selten problematisch sein. Denn zum einen können die Parteien dem Problem schon dadurch ausweichen, dass sie die Forderungsänderung mit einer Inhaltsänderung der Hypothek verbinden, indem sie den Hypothekenbetrag heraufsetzen.503 Diese Gestaltung ist den Parteien nur dann verwehrt, wenn bereits nachrangige Hypothekengläubiger vorhanden sind, die der Erhöhung des Hypothekenbetrages nicht zustimmen.504 Letztlich geht die Bestellung einer nachrangigen Hypothek für den »Erweiterungsbetrag« auch immer mit einer Aufteilung der besicherten Forderungen auf die einzelnen Hypotheken einher. Denn die nachrangige Hypothek soll ja gerade für den durch die Forderungserweiterung entstandenen Forderungsteil bestellt werden, der nicht mehr durch die ursprünglich bestellte Hypothek abgesichert ist. Folglich soll durch die nachrangige Hypothek ein bestimmter Forderungsteil besichert werden. Es ergibt sich letztlich gar kein Problem der »Mehrfachbesicherung durch eine Hypothek«, wenn die Parteien vereinbaren, dass durch die nach-

498 Vgl. Kapitel 2.F.II. 499 Vgl. Kapitel 2.F.II. 500 So meiner Ansicht nach zu Recht Czech in Hipoteka, Art. 76 Rn 28 letzter Abs. und Maj, Rejent 6/2012, 57 und 58. 501 Vgl. Kapitel 4.E.IV.2.b. 502 Siehe dazu Czech, Hipoteka, Art. 681 Rn 54 und Art. 76 Rn 66. 503 Siehe dazu Maj, Rejent 6/2012, 49 und 50. 504 Maj, Rejent 6/2012, 49 und 50.

Der Umfang der Besicherung der parallel debt

129

rangige Hypothek nur der »erhöhte« Teil besichert werden soll, der durch die ursprüngliche Hypothek nicht besichert wird.505

VIII.

Kosten der Forderungsänderung

Die Haftungserweiterung im Sinne des Art. 684 GBO ist im Grundbuch nicht einzutragen. Eine Eintragungsgebühr kann deshalb nicht entstehen. Die Haftungserweiterung betrifft nicht die Hypothek als beschränktes dingliches Recht und stellt damit keine Inhaltsänderung der Hypothek dar. Sie unterliegt deshalb nicht der Steuer auf zivilrechtliche Rechtsgeschäfte.506 Die Erweiterung der Hypothekenhaftung ist demnach frei von öffentlichen Gebühren und Steuern.

G.

Der Umfang der Besicherung der parallel debt

Einige sich im Zusammenhang mit der Akzessorietät im Umfang stellende Probleme sind weniger relevant, wenn man anstelle der eigentlich zu besichernden Forderungen eine abstrakte Forderung etwa in Form der parallel debt besicherte (zum Begriff der parallel debt siehe unter Kapitel 5.E.V). Bei einer solchen Gestaltung wäre bei der Bezeichnung der zu besichernden Nebenforderungen nur auf die parallel debt abzustellen. Zudem könnte eine parallel debt formuliert werden, die nicht nur die ursprünglichen Forderungen, sondern auch etwaige Kreditaufstockungen oder Prolongationen des ursprünglich besicherten Kredites erfasst. Die Zustimmung des Eigentümers im Sinne des Art. 684 GBO für künftige Kreditaufstockungen und Prolongationen wäre entbehrlich. Man kann sich jedoch auf den Standpunkt stellen, dass Art. 684 GBO dennoch anwendbar ist, da die Abänderung des Kreditvertrages auch auf die parallel debt »durchschlägt«. Eine Forderungsauswechslung im Sinne des Art. 683 GBO lässt sich mit der Besicherung der parallel debt hingegen wohl nicht vermeiden. Da es derzeit noch unklar ist, ob eine abstrakte Forderung nach polnischem Recht begründet werden kann, wird sich die Besicherung der parallel debt nur im Rahmen von grenzüberschreitenden Finanzierungen anbieten, wenn ein Sachzusammenhang zu Rechtsordnungen wie Deutschland oder England gegeben ist, die die Begründung von abstrakten Forderungen zulassen (siehe auch dazu unter Kapitel 5.E.V). 505 Auch Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 9 geht in dem Fall davon aus, dass ausnahmsweise eine zusätzliche Hypothek für den Erweiterungsbetrag bestellt werden kann. 506 Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 245 Abs. 3 Zif. 7; Schreiben des Finanzministeriums an den Bankenverband, MPB 5/2012, 9 geht ebenfalls nur davon aus, dass Inhaltsänderungen der Hypothek der Besteuerung unterliegen.

130

Die Akzessorietät im Umfang

H.

Zwischenergebnis

I.

Unabhängigkeit des Hypothekenbetrages von der Höhe der Forderung

Die polnische Hypothek ist ihrer Konstruktion nach eine Höchstbetragshypothek. Sie ist von der Höhe der Forderung unabhängig. Ist die Höhe der zu besichernden Forderung bei der Bestellung noch nicht bezifferbar, ist dies für die Angabe des Hypothekenbetrages unschädlich. Übersteigt der angegebene Hypothekenbetrag die Forderung, wirkt sich das jedoch nicht negativ auf die Bestellungskosten der Hypothek aus. Die Bestellungskosten richten sich nach der Höhe der Hauptforderung. Ist diese ungewiss, ist eine Pauschale zu zahlen. Der Eigentümer kann sich auch trotz des Höchstbetragscharakters der Hypothek der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen.

II.

Die Besicherung von Zinsen

Die Zinsen sind innerhalb des Höchstbetrages der Hypothek besichert. Dadurch kann ein wechselnder Zinssatz besichert werden. Der Hypothekenbetrag ist dabei nicht verzinslich, so dass im Grundbuch auch kein Höchstzinssatz eingetragen werden muss. Der Hypothekenbetrag ist deshalb so zu ermitteln, dass auch die Zinsforderungen von ihm umfasst sind. Dies erhöht nicht die Kosten der Hypothekenbestellung, da dafür nur die Höhe der Hauptforderung als Bemessungsgrundlage herangezogen werden kann.

III.

Die Besicherung von Nebenforderungen

Die Besicherung aller aus dem Kreditverhältnis resultierender Nebenforderungen ist bis zu dem Höchstbetrag der Hypothek möglich. Dabei ist ausreichend, dass die Parteien im Bestellungsvertrag auf das Kreditverhältnis verweisen, aus dem sich die zu besichernden Nebenforderungen ergeben.

IV.

Änderung des Kreditvertrages

Der gewährte Kredit kann aufgestockt oder verlängert werden, ohne dass es dazu auch einer Abänderung der Hypothek bedürfte. Die abgeänderten Forderungen bleiben hypothekarisch besichert. Das Gleiche gilt für die Erhöhung der Kreditzusage durch einen Rahmenvertrag. Die Hypothek umfasst solche Forderungserweiterungen oder neuen Forderungen, die mittelbar aus der Erweite-

Zwischenergebnis

131

rung des Rahmenvertrages resultieren. Ist der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht zugleich der persönliche Schuldner, muss er den Änderungen schriftlich zustimmen. Ein Umschuldungskredit bei dem bisherigen Kreditgeber kann ebenfalls von der bestellten Hypothek besichert werden. Je nach dem, ob man die Umschuldung als Novation, als Fall der Forderungsauswechslung oder als Vertragsänderung einstuft, ist hier ggf. eine Abänderung der Hypothek erforderlich. Nur die Weiterverwendung der Hypothek mittels der Forderungsauswechslung ist umständlich. Sie muss letztlich als eine Neubestellung der Hypothek gedeutet werden. Immerhin erfüllt sie aber eine Rangwahrungsfunktion, so dass eine solche Neubestellung im gleichen Rang erfolgen kann. Zudem ist sie gebührenrechtlich und steuerrechtlich privilegiert. Zeitverzögerungen wegen der Eintragung der Forderungsauswechslung im Grundbuch müssen von den Parteien aber hingenommen werden. De lege ferenda sollte der Grundbucheintragung nur eine deklaratorische Wirkung zukommen. Vor dem Hintergrund des Verkehrsschutzes kann das hingenommen werden, da ein potentieller Erwerber oder potentieller nachrangiger Hypothekengläubiger ohnehin nicht aus dem Grundbuch entnehmen kann, wie weit der bisher eingetragene Kredit getilgt ist. De lege lata müssen die Parteien mit einem Zeitraum von eineinhalb bis zu vier Monaten ab Stellung des Grundbuchantrags rechnen, bis die Eintragung erfolgt.507 Bis dahin wird der Schuldner aber eventuell eine Ersatzsicherheit in Form einer Kreditausfallversicherung stellen oder auf die Geldmittel aus dem neuen Darlehen warten müssen.508 Im Rahmen einer Umschuldung bei dem bisherigen Kreditgeber wird man sich unter Umständen schon vor Eintragung der Forderungsauswechslung im Grundbuch zu einer Auszahlung bereit erklären.509 Weiterhin ist bei der Forderungsauswechslung misslich, dass sie nur zugunsten des bisherigen Hypothekengläubigers vorgenommen werden kann. Dies schränkt ihren Anwendungsbereich erheblich ein. Dies ist nicht nachvollziehbar, da sie letztlich ohnehin eine Neubestellung der Hypothek darstellt. Nur in Kombination mit der Forderungsabtretung kann sich ein Dritter die Forderungsauswechslung zu Nutze machen.510 Die Weiterverwendung von Hypotheken, die im Rahmen einer Globalbeleihungen entstanden sind, wäre deshalb zu aufwendig, so dass man in der Praxis ganz auf die ursprünglich bestellten Hypotheken verzichten und neue Hypotheken bestellen wird.

507 508 509 510

Kupra-Da˛browska, Rzeczpospolita. Zur Kreditausfallversicherung siehe Stangret-Smoczyn´ska, MPB 7–8/2011, 75. So im Ergebnis wohl Stangret-Smoczyn´ska, MPB 7–8/2011, 75. Vgl. dazu Kapitel 7.D.II.

132 V.

Die Akzessorietät im Umfang

Akzessorietät im Umfang als Schutz des Eigentümers

Die in H.IV vorgebrachten Kritikpunkte lassen sich nicht dadurch rechtfertigen, dass sie zum Schutz des Eigentümers angezeigt sind.511 So ist nicht ersichtlich, inwiefern es der Schutz des Eigentümers gebietet, dass die Forderungsauswechslung nur zugunsten des bisherigen Gläubigers erfolgt. Da für die Forderungsauswechslung ohnehin eine Abänderung des Bestellungsvertrages vorgenommen wird, muss der Eigentümer der Forderungsauswechslung zustimmen. Weshalb eine solche Vereinbarung nicht auch zwischen Eigentümer, bisherigem und neuem Gläubiger erfolgen darf, ist nicht nachvollziehbar. Auch ist eine konstitutive Grundbucheintragung der Forderungsauswechslung für den Schutz des Eigentümers nicht erforderlich. Insgesamt erscheint es als ausreichend, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks der Abänderung des Bestellungsvertrages zustimmt.

511 Wie in Kapitel 2.D.II ausgeführt, wird die Akzessorietät als Schutz des Eigentümers verstanden.

Kapitel 5 – Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

A.

Der Begriff der Akzessorietät in der Zuständigkeit

Unter dem Begriff der Akzessorietät in der Zuständigkeit versteht man den Umstand, dass das Sicherungsrecht immer demjenigen zusteht, der auch die gesicherte Forderung innehat.512 Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bewirkt daher ein Identitätsgebot zwischen dem Inhaber des Sicherungsrechts und dem Inhaber der Forderung.513 Dies zeigt sich insbesondere dann, wenn das Sicherungsrecht bei Abtretung der Forderung von Gesetzes wegen mit auf den Zessionar übergeht.514 Jedoch sollte man die Auswirkung der Akzessorietät in der Zuständigkeit nicht auf diesen Punkt beschränken. Sie zeigt sich schon viel früher : Bereits bei der Bestellung der Hypothek stellt sich die Frage, ob die Hypothek zugunsten eines Dritten bestellt werden kann, der nicht auch gleichzeitig der Gläubiger der zu besichernden Forderung ist. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit ist daher sowohl bei der Bestellung der Hypothek als auch bei der Abtretung der hypothekarisch besicherten Forderung relevant.

512 Zum deutschen Recht Medicus, JuS 71, 499. 513 Zum deutschen Recht Becker-Eberhard, 329ff.; zum polnischen Recht: Tułodziecka sieht in dem Identitätsgebot eine Ausprägung des Bestimmtheitsgrundsatzes, vgl. GBO Art. 682 I. A. 2. Dies weicht allerdings von dem herkömmlichen und hier vertretenen Verständnis von Akzessorietät und Bestimmtheit ab. 514 Zum deutschen Recht Medicus, JuS 71, 499.

134

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

B.

Problemaufriss: die Akzessorietät in der Zuständigkeit und die Kreditpraxis

I.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Konsortialfinanzierung

1.

Der Begriff der Konsortialfinanzierung, der anfänglichen und der nachträglichen Syndizierung

Mit dem Begriff der Konsortialfinanzierung (oder Konsortialkredit oder syndiziertes Darlehen) bezeichnet man eine gemeinschaftliche Kreditvergabe von mehreren Kreditinstituten (Konsortialbanken).515 Im Rahmen der Konsortialfinanzierung treten auf Kreditgeberseite mehrere Kreditinstitute auf. Die Seite der Kreditnehmer kann sich aus einer oder mehreren Parteien zusammensetzen. Die Kreditvergabe erfolgt jedoch aufgrund eines einheitlichen Kreditvertrages und der Kredit lautet auf einen einheitlichen Betrag.516 Jede Konsortialbank übernimmt jedoch nur eine bestimmte Quote in Bezug auf den Kreditbetrag.517 Nur insoweit besteht auch eine verbindliche Kreditzusage.518 Jeder Konsortialbank steht aus dem gemeinschaftlichen Kredit eine eigene Forderung in Höhe der jeweiligen Quote zu.519 Bei der Konsortialfinanzierung kann noch zwischen der anfänglichen Syndizierung (primary syndication) und der nachträglichen Syndizierung (secondary syndication) unterschieden werden.520 Bei der primary syndication ist im Kreditvertrag bereits vorgesehen, dass die dort näher bezeichneten Konsortialbanken eine bestimmte Quote der Kreditzusage übernehmen.521 Die Konsortialbanken sind also von Anfang an bei dem Kreditvertrag engagiert. Im Rahmen einer nachträglichen Syndizierung könnte zunächst eine Bank die komplette Kreditzusage in voller Höhe übernehmen und erst nach der Kreditgewährung 515 Zum deutschen Recht Schaffelhuber/Sölch, Handbuch Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 1. 516 Anders Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 8, der davon ausgeht, dass der Hypothekenverwalter in der Regel Forderungen aus verschiedenen Verträgen besichern wird. In der Praxis wird es eher einen einheitlicher Kreditvertrag geben, zu dem alle Konsortialbanken Partei sind. Daneben kann es freilich noch einen Kreditvertrag des Typs mezzanine geben, welcher ebenfalls durch den Hypothekenverwalter besichert wird. 517 Zum deutschen Recht Schaffelhuber/Sölch, Handbuch Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 4, 10. 518 Zum deutschen Recht Schaffelhuber/Sölch, Handbuch Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 4, 10. 519 Zum deutschen Recht Schaffelhuber/Sölch, Handbuch Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 4, 10 und 38; zum polnischen Recht Heropolitan´ska, GBO, Art. 681 I. A. 1. 2; Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 8. 520 Vgl. zum Marktstandard der Dokumentation der nachträglichen Syndizierung im Überblick die LMA Users Guide Secondary Debt Trading Documentation (Par and Distressed) Stand 14. 05. 2012, abrufbar unter www.lma.eu.com. 521 Zum deutschen Recht Wenzel, 53; zum polnischen Recht Czech, Konsorcjum kredytowe, 106 und 107.

Problemaufriss: die Akzessorietät in der Zuständigkeit und die Kreditpraxis

135

Teile der Kreditbeteiligung auf die anderen Konsortialbanken übertragen.522 Ein Kreditkonsortium entsteht auf Bankenseite mithin erst nachträglich bei teilweiser Übertragung des Kreditengagements auf die übrigen Konsortialbanken.523 In rechtlicher Hinsicht unterscheidet sich die primary syndication von der secondary syndication dadurch, dass die Banken schon mit Abschluss des Kreditvertrages eine Forderung erwerben. Bei der secondary syndication werden die Forderung hingegen durch Abtretung oder Vertragsübernahme übertragen. Diese rechtliche Unterscheidung soll im weiteren Verlauf der Darstellung akzentuiert werden, wenn von primary und secondary syndication gesprochen wird. Teilweise wird eine Unterscheidung auch danach getroffen, ob eine Syndizierung in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Kreditgewährung erfolgt, auch wenn diese erst nach Ausreichung des Kredites erfolgt (dann primary syndication), oder ob die Syndizierung erst später (etwa nach einem halben oder einem Jahr) stattfindet (dann secondary syndication). Diese wirtschaftliche Betrachtung soll im Folgenden aber keine Rolle spielen.

2.

Die hypothekarische Sicherung bei der Konsortialfinanzierung

Bei der Konsortialfinanzierung wird in der Regel eine der Konsortialbanken zum Treuhänder (security agent) bestellt, um die Sicherheiten treuhänderisch für alle Konsortialbanken zu halten.524 Im Rahmen der anfänglichen Syndizierung hat dies den Vorteil, dass nicht eine Vielzahl von Hypotheken zugunsten jeder Konsortialbank bestellt werden müssen, um die Forderungen jeder Konsortialbank zu besichern. Dies senkt die Kosten und den Aufwand der Besicherung. Die Bestellung einer gemeinschaftlichen Hypothek für alle Konsorten hätte zur Folge, dass bei einer Übertragung des Kreditengagements einer Konsortialbank alle übrigen Konsortialbanken beteiligt werden müssten.525 Ein weiterer Vorteil dieser Konstruktion ist, dass die nachträgliche Syndizierung oder eine Übertragung der Kreditbeteiligung von einer bisherigen Konsortialbank auf eine neue Konsortialbank erfolgen kann, ohne dass es auch eines (teilweisen) Transfers der Hypothek bedarf.526 Hierdurch kann der Aufwand der Transaktion minimiert werden. Dies wird insbesondere dann relevant, wenn für die Übertragung der Hypothek eine Eintragung im Grundbuch erfolgen müsste, 522 Zum deutschen Recht Wenzel, 59; zum polnischen Recht Czech, Konsorcjum kredytowe, 186ff. 523 Zum deutschen Recht Wenzel, 59. 524 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 102. 525 Zum deutschen Recht Wenzel, 367; darüber hinaus ist die Bestellung einer gemeinschaftlichen Hypothek rechtlich nicht unproblematisch. Vgl. zum polnischen Recht alleine Drewicz-Tułodziecka, Zeszyt Hipoteczny Nr. 11, 10–16. 526 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 102.

136

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

was zeitliche Verzögerung und zusätzliche Kosten auslöst. Eine personelle Trennung des Inhabers von Forderung und Hypothek wird daher letztlich auch durch die umständlichen Vorschriften zur Übertragung der Hypothek motiviert.527 Für eine gemeinsame Besicherung der Konsortialbanken durch den security agent spricht zudem, dass auf diese Weise die Hypothek im gemeinschaftlichen Sinne des Konsortiums durch den security agent verwaltet und eingezogen werden kann.528 So muss nicht jede der Konsortialbanken einen eigenen Aufwand in Bezug auf die Vertragsdokumentation betreiben, sich um das monitoring der beliehenen Grundstücke kümmern und die Erfüllung etwaiger zusätzlicher Vertragsverpflichtungen des Hypothekenbestellers überprüfen (etwa Pflicht zum Abschluss von Versicherungen, Löschung von vorrangigen Rechten etc.).529 Weiter liegt auf der Hand, dass zumindest ein erhöhter Aufwand betrieben wird, wenn jede Bank einzeln an der Zwangsversteigerung des Grundstücks teilnehmen muss.530 Durch eine gemeinsame Besicherung durch den security agent lässt sich sicherstellen, dass die einzelnen Konsortialbanken nicht jeweils gesondert, im eigenen Interesse und entgegen der Konsortialvereinbarung die Verwertung aus dem Grundstück sucht.531 Eine Besicherung durch den security agent wird aber nicht immer im Interesse aller am Konsortialvertrag beteiligten Banken sein. Dies ist anzunehmen, wenn die Konsortialbanken bei einer solchen Konstruktion nicht in den Genuss der sog. Realkredit-Erleichterungen im Sinne der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu den Eigenkapitalanforderungen kommen.532 Gleiches gilt, wenn sie sich durch Pfandbriefe refinanzieren wollen und ein Anspruch aus der Treuhandabrede mit dem security agent hinsichtlich der Hypothek nicht für die Deckungsfähigkeit der Kreditbeteiligung ausreicht.533 Schließlich wird sich eine Konsortialbank auch dann nicht mit der Bestellung einer Hypothek zugunsten des security agent einlassen, wenn sie das Risiko einer Insolvenz des security agent nicht ausschließen kann und ihr die Rechtsposition aus der Treuhand-

527 Dies ist dann der Fall, wenn für die Übertragung der Hypothek die Eintragung im Grundbuch erforderlich wird. Ähnlich Stöcker, WM 2006, 1943, wobei hier der Unterscheidung zwischen den Vorschriften zur Übertragung der Hypothek und der Akzessorietät in der Zuständigkeit nicht so deutlich wird. 528 Zum deutschen Recht Schaffelhuber/Sölch, Handbuch Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 2; zum polnischen Recht Czech, Konsorcjum kredytowe, Zif. 8.1.2. Abs. 4 und 8. 529 Czech, Konsorcjum kredytowe, Zif. 8.1.2. Abs. 4. 530 Czech, Konsorcjum kredytowe, Zif. 8.1.2. Abs. 8. 531 Czech, Konsorcjum kredytowe, Zif. 8.1.2. Abs. 6, 7 und 8. 532 Stöcker, WM 06, 1943. 533 Stöcker, WM 06, 1943: in Deutschland wurde mit der Einführung des Refinanzierungsregister dieses Problem gelöst.

Problemaufriss: die Akzessorietät in der Zuständigkeit und die Kreditpraxis

137

abrede für den Fall der Insolvenz des security agent als nicht ausreichend erscheint.534 Ausführungen in Bezug auf die Besicherung von Konsortialfinanzierungen sind unter Kapitel 5.E zu finden.

II.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Zwischenfinanzierung

In der Kreditpraxis kann der strenge Grundsatz der Akzessorietät in der Zuständigkeit auch bei der Zwischenfinanzierung hinderlich sein. Die Zwischenfinanzierung ist im Rahmen der Baufinanzierung in Deutschland gebräuchlich, wenn sich eines der beteiligten Kreditinstitute durch die Ausgabe von Pfandbriefen refinanzieren möchte. Hintergrund dafür ist, dass bei der Begebung von Pfandbriefen nur der aktuelle Zustand des zu errichtenden Gebäudes als Deckungswert angesetzt werden kann.535 Die deutsche Hypothekenbank, die sich an der Baufinanzierung beteiligt, könnte deshalb entweder nur entsprechend dem Baufortschritt den Kredit auszahlen oder sich erst nach Fertigstellung des Gebäudes an der Finanzierung beteiligen.536 Bei der Zwischenfinanzierung während der Bauzeit wirkt es sich dann kostengünstig aus, wenn ein Grundpfandrecht je nach Stand des Bauvorhabens anteilig sowohl für die zwischenfinanzierende Bank als auch für die endfinanzierende Hypothekenbank gehalten werden kann und dann anschließend bei der endfinanzierenden Hypothekenbank verbleibt.537 Aber auch in anderen Konstellationen der Immobilienfinanzierung, in denen eine Zwischenfinanzierung stattfindet, kann der Bedarf an einer gemeinsamen Besicherung bestehen.538 Dies ist dann der Fall, wenn der Endfinanzierer die Forderungen des Zwischenfinanzierers mitbesichert oder der Endfinanzierer die Hypothek des Zwischenfinanzierers übernehmen möchte.539 Bei der Zwischenfinanzierung wäre bei einer gemeinsamen Besicherung der Vorteil gegeben, dass nur eine Hypothek bestellt werden müsste und nur in diesem Umfang Kosten für die Bestellung anfallen würden. Eine solche gemeinsame Besicherung von Zwischenfinanzierer und Endfinanzierer steht aber in Konflikt mit der Akzessorietät in der Zuständigkeit, wonach die 534 Ähnlich Stöcker, WM 06, 1943, der von Risiko spricht. Zur Problematik im deutschen Recht vgl. Linkert, 127ff. 535 Vgl. dazu § 4 Abs. 6 BeleihungswertermittlungsVO; zusätzlich ist die Beleihbarkeit von zu errichtenden Gebäuden gem. § 16 Abs. 3 Deutsches PfandBG beschränkt; vgl. zur früheren Gesetzeslage in Deutschland Stöcker, Eurohypothek, 58–61. 536 Stöcker, Eurohypothek, 59. 537 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 125. 538 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 125. 539 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 126 und 127.

138

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Hypothek nur zugunsten des Forderungsgläubigers bestellt werden kann. Der Grundsatz wäre verletzt, wenn Zwischenfinanzierer und Endfinanzierer eine gemeinsame Hypothek halten oder wenn nur einer der Finanzierer eine Hypothek hält, um die Forderungen des anderen Teils mit zu besichern. Ausführungen zur Besicherung der Zwischenfinanzierung sind unter Kapitel 5.F zu finden.

III.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der hypothekarischen Besicherung von Anleihen

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit gerät in Konflikt mit der praktischen Verwendbarkeit der Hypothek, wenn ein Anleiheemittent die Anleihen hypothekarisch besichern möchte. Streng genommen müsste jedem einzelnen Anleihegläubiger eine eigene Hypothek eingeräumt werden. Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass die Anleihen vielfach ausgegeben werden, viel zu kostspielig und umständlich. Es wäre einfacher, einen einzigen Treuhänder zu benennen, der die Hypothek stellvertretend für alle Anleihegläubiger hält. Dies wäre aber grundsätzlich mit einer Akzessorietät in der Zuständigkeit nicht vereinbar, da auf diese Weise der Inhaber der Forderung (Anleihen) und der Hypothek (Treuhänder) nicht personenidentisch wären. Die durch die Hypothek besicherten Anleihen sind aber nicht mit dem Pfandbrief zu verwechseln. Ein Pfandbrief stellt eine Anleihe einer Hypothekenbank dar, die aber nicht direkt durch eine Hypothek besichert ist. Bei Hypothekenpfandbriefen werden die den Pfandbriefen als Deckungswerte zugrunde liegenden Darlehensforderungen nebst ihrer grundpfandrechtlichen Sicherung durch die insolvenzrechtlichen Spezialregelungen der §§ 30 ff Deutsches PfandBG bzw. Art. 36 PfandBG den Inhabern der Pfandbriefe zugeordnet.540 Da bei Pfandbriefen keine unmittelbare hypothekarische Sicherung erfolgt, stellt sich das Problem einer akzessorischen Sicherung nicht. Ausführungen zur Besicherung von Anleihen sind unter Kapitel 5.G zu finden.

540 Zum deutschen Recht Stöcker, WM 06, 1948; im Ergebnis stellen Pfandbriefe daher ein mit den MBS vergleichbares Produkt dar.

Problemaufriss: die Akzessorietät in der Zuständigkeit und die Kreditpraxis

IV.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Verbriefung von hypothekarisch besicherten Forderungen

1.

Der Begriff der MBS

139

Mit dem Begriff der mortgage backed securities (oder MBS) werden Wertpapiere bezeichnet, die hypothekarisch besicherte Forderungen verbriefen.541 Die Verbriefung von Forderungen stellt eine alternative Refinanzierungsmöglichkeit dar. Dabei wird die Verbriefung in der Regel – vereinfacht dargestellt – folgendermaßen strukturiert: das Kreditinstitut (Originator), welches eine Vielzahl von Hypothekendarlehen vergeben hat, verkauft (sog. true sale) die sich aus diesen Hypothekendarlehen ergebenden Forderungen an eine speziell für diesen Zweck gegründete Zweckgesellschaft (special purpose vehicle oder SPV).542 Das SPV wiederum begibt Anleihen (sog. Effekten), um den Kaufpreis für die Hypothekendarlehensforderungen zu finanzieren.543 Diese Effekten werden von zumeist institutionellen Anlegern (Investoren) erworben.544 Die Investoren partizipieren an den Erträgen aus den Hypothekendarlehen. Aufgrund der Anleihestruktur, der sog. pay-through-Konstruktion, werden die Investoren nicht unmittelbar an den Darlehensforderungen und den Grundpfandrechten beteiligt.545 Die Besicherung der Investoren wird alleine auf einer strukturellen Ebene erreicht, indem die hypothekarisch besicherten Forderungen aus dem Vermögen des Originators ausgegliedert und auf das SPV übertragen werden.546 Eine unmittelbare Beteiligung an den Forderungen im Wege einer pass-throughKonstruktion hat sich im (kontinental-) »europäischen« Raum nicht durchgesetzt.547 Dies wird wohl insbesondere damit zusammenhängen, dass hier eine Beteiligung der Investoren an den Forderungen im Wege der Errichtung eines

541 Linkert, 25: Teilweise werden diese Wertpapiere mit dem Oberbegriff der Asset Backed Securities (oder ABS) bezeichnet, wobei mit dieser Begrifflichkeit eher Wertpapiere bezeichnet werden, denen andere Vermögenswerte als hypothekarisch besicherte Darlehen zugrunde liegen. Es gibt eine Vielzahl von verschiedenen Bezeichnungen für die einzelnen Wertpapiere, je nachdem welche Art von Forderungen verbrieft wird. Vgl. dazu Linkert, 26; auch unter den MBS kann anhand der einzelnen Darlehensnehmer unterschieden werden, wobei man von Retail Mortgage Backed Securities (oder RMBS) oder Commercial Mortgage Backed Securities (oder CMBS) spricht. 542 Linkert, 32. 543 Linkert, 32. 544 Linkert, 32. 545 Linkert, 33; siehe zur Unterscheidung von »Pass-Through« und »Pay-Through« Eisenächer, 11ff. 546 Zusätzlich zu der »strukturellen Sicherung« werden noch weitere Sicherheiten gestellt werden, vgl. dazu Willburger, 50–62. Eine Beteiligung an den Darlehensforderungen gehört allerdings nicht dazu. 547 Linkert, 33.

140

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Trusts nicht möglich ist.548 Es fehlt eine rechtliche Gestaltungsmöglichkeit, mittels derer ein rechtliches Sondervermögen geschaffen wird, auf das die Darlehensforderungen übertragen werden, um die Investoren daran unmittelbar zu beteiligen.549

2.

Die Auswirkung einer akzessorischen Besicherung auf die Strukturierung von MBS

Bei genauerer Betrachtung ist nicht offensichtlich, dass eine in der Zuständigkeit akzessorische Hypothek für die Strukturierung von MBS hinderlich ist.550 Bei dem ersten Schritt einer solchen Transaktion, dem true sale, ist der akzessorische Charakter der Hypothekensicherung nicht von Bedeutung. Bei diesem Schritt kann es zwar problematisch sein, wenn zur Übertragung der hypothekarisch besicherten Forderungen oder der Hypotheken selbst eine Eintragung im Grundbuch erforderlich wird.551 Eine solche Übertragung wäre zu aufwendig, langatmig und kostspielig. Die Form der Übertragung der hypothekarisch besicherten Forderung bzw. der Hypothek selbst ist aber keine Frage ihres akzessorischen Charakters.552 Die Übertragung wäre etwa unproblematisch, wenn die Übertragung der Forderungen nebst der Hypothek mittels Übergabe eines Hypothekenbriefes möglich wäre.553 Daher darf auch hier nicht der Schluss gezogen werden, dass der akzessorische Charakter der Hypothek deshalb hinderlich sei, weil er eine isolierte Abtretung der Forderungen verhindert, welche die Umgehung der Vorschriften zur Übertragung der Hypothek ermöglicht.554 Problematisch sind dann vorwiegend die Vorschriften zur Übertragung der hypothekarisch besicherte Forderung und/oder die Hypothek, nicht aber der akzessorische Charakter der Hypothek. Es ist auch kein primäres Interesse der 548 Vgl. zum deutschen Recht Willburger, 15. 549 Vgl. zum deutschen Recht die Ausführungen von Willburger, 22ff., der erwägt, die Forderungen an die Investoren zu übertragen, so dass sie Bruchteilseigentümer werden. Die Bruchteilseigentümergemeinschaft soll dann eine offene Handelsgesellschaft gründen mit dem Zweck, das Bruchteilseigentum aller Investoren an dem Forderungspool zu verwalten. Eine solche Konstruktion hat sich in der Praxis nicht durchgesetzt. 550 Anders, aber ohne Begründung, Soergel/Stöcker, 5/ZBB 02, 417. 551 Linkert, 125. 552 Siehe schon Kapitel 2.E. 553 Nicht einleuchtend sind die Ausführungen von Linkert, 125, 126 und 127 in dem Zusammenhang, wonach die Übertragung eines Hypotheken- oder Grundschuldbriefs einen erheblichen Verwaltungs- und Kostenaufwand mit sich brächte, hervorgerufen durch die Vorhaltung eines Verwaltungs- und Lagerungsapparates. Dies ist nicht nachvollziehbar, da ein solches dann auch für die Übertragung von Aktien gelten müsste. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Hypothekenbriefe nicht einfach in der Verwahrung des Originators bleiben können sollen. 554 In diese Richtung aber wieder Stöcker, WM 06, 1948.

Problemaufriss: die Akzessorietät in der Zuständigkeit und die Kreditpraxis

141

Beteiligten an der Verbriefungstransaktion gegeben, nur die hypothekarisch besicherten Forderungen auf das SPV zu übertragen und die Hypotheken auf einen anderen Rechtsträger zu übertragen oder gar beim Originator zu belassen. Letzteres soll sogar grundsätzlich vermieden werden, da die Vermögenswerte gerade aus der Vermögensmasse des Originators ausgesondert werden sollen. Es ist aber auch sonst kein Interesse erkennbar, die hypothekarisch besicherten Forderungen und die Hypotheken auf verschiedene Rechtsträger zu übertragen.555 Zwar sind auch Gestaltungen gängig, bei denen die Vermögenswerte nicht von dem SPV, sondern von einem unabhängigen Treuhänder gehalten werden.556 Allerdings wird bei einer solchen Gestaltung nicht primär eine Aufteilung der Forderungen und Grundpfandrechte auf verschiedene Personen angestrebt. Denkbar ist zwar, dass die auf das SPV übertragenen Grundpfandrechte auch weiterhin noch andere Forderungen des Originators besichern sollen, die nicht Gegenstand der Verbriefung sind.557 Dies wäre bei einem in der Zuständigkeit akzessorischen Sicherungsrecht tatsächlich nicht möglich. Ein solches kann aber auch dadurch erreicht werden, dass die Hypothek nur in dem Umfang auf das SPV übertragen wird, indem die ihr zugrunde liegende Forderung auch verbrieft werden soll. Die Möglichkeit einer teilweisen Übertragung der Hypothek wird sogleich unter V. thematisiert. Bei einer Verbriefungstransaktion ist es jedenfalls nicht zwingend, dass das Grundpfandrecht von dem SPV für den Originator gehalten werden müsste. Bei dem zweiten Schritt, dem Begeben der Effekten, spielt die Akzessorietät ebenfalls keine entscheidende Rolle. Die Investoren werden im Rahmen eines true sale ohnehin weder an den hypothekarisch besicherten Forderungen noch an den Hypotheken unmittelbar beteiligt. In diesem Verhältnis ist die Akzessorietät in der Zuständigkeit nicht weiter von Relevanz. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit steht demnach in keinem offensichtlichen Konflikt mit der Verbriefung von Hypothekenforderungen im Rahmen von MBS-Transaktionen. Die Verbriefung von Hypothekenforderungen findet im weiteren Verlauf der Untersuchung deshalb keine Berücksichtigung.

555 In Deutschland wurde mit dem Refinanzierungsregister gem. § 22a ff. KWG ein Instrumentarium geschaffen, mit dem die Strukturierung von MBS erleichtert worden ist, vgl. dazu Linkert, 134ff.; Stöcker, Bankenrechtshandbuch, § 87 Rn 74ff. 556 Siehe Linkert, 31 und 32. 557 Siehe dazu Kaufmann, 218ff.

142 V.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Abtretung der besicherten Forderung

Letztlich ist die Akzessorietät in der Zuständigkeit im Rahmen verschiedener Zessionskonstellationen relevant. Zunächst stellt sich die Frage, wie es sich auf die Hypothek auswirkt, wenn die besicherte Forderung nur teilweise zediert wird (Konstellation 1). Sieht das Gesetz eine Verbindung von Hypothek und Forderung in dem Sinne vor, dass bei der Übertragung der Forderung die Hypothek stets im Ganzen mit überzugehen hat, bliebe der nicht übertragene Teil der Forderung unbesichert beim Zedenten zurück.558 Eine solche Rechtsfolge hängt aber nicht grundsätzlich mit einer in der Zuständigkeit akzessorischen Ausgestaltung der Hypothek zusammen, sondern mit ihrer besonders starren Ausgestaltung. Denkbar ist nämlich auch, dass sich die Hypothek bei teilweiser Zession der Forderung teilt und nur entsprechen dem zedierten Teil der Forderung mit übergeht. Bei einer solchen Rechtsfolge könnte die Hypothek immer noch als in der Zuständigkeit akzessorisch angesehen werden. Die Akzessorietät wäre flexibler ausgestaltet. Ein Konflikt mit der Akzessorietät in der Zuständigkeit ergibt sich zudem dann, wenn der Zedent dem Zessionar nur einen Teil der Forderung oder nur eine Forderung aus einem besicherten Forderungskreis übertragen möchte, wobei der Zessionar keinen entsprechenden Teil der Hypothek erhalten, sondern die Hypothek im vollen Umfang bei dem Zedenten verbleiben soll (Konstellation 2). Entsprechendes gilt weiterhin, wenn der Zedent dem Zessionar nur einen Teil der besicherten Forderung oder eine von mehreren besicherten Forderungen übertragen möchte und ihm dabei aber den ganzen Hypothekenbetrag zuweisen will (Konstellation 3). Probleme ergeben sich bei den Konstellationen 1–3 dann, wenn die Parteien bei einem Zessionsgeschäft nicht frei über das Schicksal der hypothekarischen Sicherung verfügen können, sondern das Gesetz das Schicksal der Hypothek an bestimmte Zessionstatbestände knüpft. Ausführungen zur Abtretung der besicherten Forderungen sind unter Kapitel 5.H zu finden.

VI.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Abtretung künftiger Forderungen

In der Praxis wird gelegentlich vorgebracht, dass ein akzessorisches Sicherungsrecht nicht im Rahmen der Abtretung von Forderungen übertragen werden kann, die aus einer vom Kreditnehmer zum Zeitpunkt der Abtretung noch 558 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 50.

Grundsatz der Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Bestellung der Hypothek

143

nicht in Anspruch genommenen Kreditlinie oder Kreditzusage resultieren. Begründet wird dies damit, dass in einem solchen Fall die Forderung letztlich in der Person des Zessionars entstehen würde (nach Inanspruchnahme der Kreditlinie oder Kreditzusage), obwohl die Hypothek ursprünglich zugunsten des Zedenten bestellt wurde. Die Identität von Forderungsinhaber und Inhaber des Sicherungsrechts wäre nicht mehr gegeben. Demzufolge würde die Übertragung einer Hypothek für eine noch nicht in Anspruch genommene Kreditlinie oder Kreditzusage an der Akzessorietät in der Zuständigkeit scheitern. Bei genauerer Betrachtung ist die oben dargelegte Auffassung nicht zutreffend. Wird eine Kreditlinie oder Kreditzusage besichert, handelt es sich um die Besicherung einer künftigen Forderung, die erst nach Beendigung der Kreditlinie oder Inanspruchnahme der Kreditzusage entsteht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine solche künftige Forderung nicht mitsamt ihrer Hypothekensicherung abgetreten werden könnte. Insbesondere leuchtet nicht ein, weshalb eine künftige Forderung wirksam durch die Hypothek besichert werden kann, die Abtretung einer solchen Forderung nebst Hypothek aber nicht mehr möglich sein soll. Daher liegt es viel näher anzunehmen, dass in dieser Hinsicht kein Problem besteht, soweit das Gesetz grundsätzlich die Besicherung von künftigen Forderungen zulässt und sich aus dem Gesetzt keine Anhaltspunkte ergeben, die gegen die Abtretung von künftigen Forderungen mitsamt ihrer Hypothekensicherung sprechen. Da solche Bedenken vorliegend nicht bestehen, wird das hier aufgeworfene Problem in der weiteren Abhandlung keiner weiteren Erörterung bedürfen.

C.

Der Grundsatz der Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Bestellung der Hypothek

Aus dem Gesetz ergibt sich nicht eindeutig, dass die Hypothek nur zugunsten des Gläubigers der zu besichernden Forderung bestellt werden kann. Ein Anhaltspunkt bietet aber Art. 65 GBO, der davon spricht, dass das Grundstück zum Zwecke der Besicherung einer bestimmten Forderung zugunsten des Gläubigers belastet werden kann. Man könnte das Gesetz derart interpretieren, dass die Hypothek nur zugunsten des Gläubigers der Forderung bestellt werden kann. Die Tatsache, dass gem. Art. 681 Abs. 1 GBO mehrere Forderungen nur besichert werden können, wenn sie demselben Gläubiger zustehen, spricht ebenso für ein Identitätsgebot zwischen Forderungs- und Hypothekeninhaber. Ein solches Identitätsgebot lässt sich zudem aus Art. 683 GBO ableiten, wonach eine hypothekarisch besicherte Forderung nur gegen die Forderung desselben Gläubigers

144

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

ausgewechselt werden kann.559 Letztlich legt dies auch Art. 79 GBO nahe.560 Nach Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO geht die Hypothek bei der Zession der Forderung auf den Zessionar über, es sei denn die Parteien vereinbaren etwas anderes. Nach Art. 79 Abs. 2 GBO kann die Hypothek nicht ohne die Forderung abgetreten werden. Beide Umstände sprechen dafür, dass der persönliche Gläubiger auch der Hypothekengläubiger sein muss.561 Insgesamt ist daher anzunehmen, dass die Hypothek nur zugunsten auch des Gläubigers der besicherten Forderung bestellt werden kann und der persönliche Gläubiger auch der Inhaber der Hypothek sein muss. Die Inhaberschaft von Forderung und Hypothek ist in akzessorischer Weise miteinander verbunden.

D.

Die Konstruktion des Hypothekenverwalters als Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät in der Zuständigkeit

I.

Allgemeines

Die Gesetzeskonstruktion des Verwalters von Sicherungsrechten ist kein novum im polnischen Recht. Gem. Art. 4 RPfandG kann bereits ein Pfandrechtsverwalter für die Einräumung von Registerpfandrechten in Zusammenhang mit einer gemeinsamen Kreditvergabe oder einer Anleiheemission berufen werden. Die Institution des Sicherheitenverwalters ist demnach ein Versuch, gewisse Schwächen eines in der Zuständigkeit akzessorischen Sicherungsrechts abzumildern. Teilweise wird die gesetzliche Konstruktion des Sicherheitenverwalters als polnisches uniqum angesehen.562 Ob dies in der Sache zutrifft, kann an dieser Stelle nicht abschließend bewertet werden. Im deutschen Recht findet sich mit dem Grundbuchvertreter für hypothekarisch besicherte Anleiheforderungen gem. § 1189 BGB jedenfalls eine zumindest ähnliche Konstruktion. Der deutsche Grundbuchvertreter hat in der Praxis keine Verwendung gefunden. Dies mag damit zusammenhängen, dass die Hypothek in der deutschen Kreditpraxis ohnehin von der Sicherungsgrundschuld vollständig verdrängt worden ist.563 Interessant ist auch, dass die Europäische Bank für Wiederaufbau und Ent559 So auch Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 31. 560 So auch Czech, Hipoteka, Art. 65 Rn 31. 561 Dies ist wohl einhellige Meinung, vgl. auch SN Beschluss vom 20. 04. 2005, V CK 2/05, Lex nr 584209; Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 480; derselbe Hipoteka, 26 und 27, wenn er davon ausgeht, die Einführung des Hypothekenverwalters stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät dar. 562 Siehe etwa Gurgul, MPH 1/2011 51. 563 Nach Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 51 wird bei der Grundpfandsicherung in über 90 % der Fälle die Sicherungsgrundschuld verwendet.

Die Konstruktion des Hypothekenverwalters als Ausnahme vom Grundsatz

145

wicklung in Art. 16 der Model Law on Secured Transactions von 2004 den Reformländern mit dem charge manager eine ähnliche Konstruktion vorgeschlagen hat.564 Im Zuge der Ausarbeitung eines neuen polnischen Zivilgesetzbuches sollen Hypothek und die übrigen Pfandrechte als ein einheitliches Pfandrecht ausgestaltet werden.565 Im Zuge dessen sollen auch einheitliche Vorschriften in Bezug auf einen Pfandrechtsverwalter eingeführt werden, die zurzeit noch voneinander abweichen.566 In Zukunft ist daher mit einer Änderung der Vorschriften zum Hypothekenverwalter zu rechnen. Da die Arbeiten an dem neuen Zivilgesetzbuch noch eine Weile andauern können, werden die nachstehenden Ausführungen in diesem Umfang Aktualität behalten.

II.

Der Gesetzestext

Gem. Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO ist für die hypothekarische Besicherung von mehreren Forderungen, die verschiedenen Personen zustehen, und der Finanzierung desselben Vorhabens dienen, von den Gläubigern ein Hypothekenverwalter zu berufen. Der Hypothekenverwalter kann nach Art. 682 Abs. 1 S. 2 GBO einer der Gläubiger oder ein Dritter sein. Der Hypothekenverwalter schließt gem. Art. 682 Abs. 3 S. 1 GBO mit dem Eigentümer den Vertrag über die Bestellung der Hypothek und übt die Rechte und Pflichten der Hypothekengläubiger in eigenem Namen aber für die Rechnung der Gläubiger, deren Forderungen von der Sicherung umfasst sind, aus. Im Grundbuch ist gem. Art. 682 Abs. 5 S. 1 GBO der Hypothekenverwalter einzutragen. Auf Antrag der Gläubiger, deren Forderungen von der Sicherung umfasst sind, nimmt das Gericht gem. Art. 682 Abs. 5 S. 2 GBO eine Änderung der Eintragung des Hypothekenverwalters vor. Erlischt der Vertrag über die Berufung des Hypothekenverwalters und wird kein neuer Hypothekenverwalter berufen, kann jeder der Gläubiger, dessen Forderung besichert wird, gem. Art. 682 Abs. 6 S. 1 GBO die Teilung der Hypothek fordern. In Bezug auf die Teilung der Hypothek finden gem. § Art. 682 Abs. 6 S. 2 GBO die Vorschriften über die Aufhebung der Miteigentümergemeinschaft entsprechen Anwendung.

564 Vgl. dazu Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 3. 565 Pisulin´ski, Rejent 12/2012, 12. 566 Pisulin´ski, Rejent 12/2012, 11.

146 III.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Die Inhaberschaft der Hypothek bei der Berufung des Hypothekenverwalters

Aus den Regelungen des Art. 682 GBO geht hervor, dass für die Finanzierung eines gemeinsamen Vorhabens ein Hypothekenverwalter berufen werden kann, zu dessen Gunsten die Hypothek bestellt wird und der die Rechte und Pflichten aus der Hypothek im eigenen Namen aber auf fremde Rechnung geltend macht. Nicht eindeutig geht aus der Vorschrift hervor, ob der Hypothekenverwalter aber auch materieller Inhaber der Hypothek wird. Nur dann läge ein Auseinanderfallen der Inhaberschaft von Hypothek und Forderung vor. Eine Akzessorietät in der Zuständigkeit wäre nicht gegeben, da die Hypothek für eine andere Person als den Gläubiger der Forderung bestellt werden könnte. Denkbar ist aber auch eine Gesetzesinterpretation, wonach der Hypothekenverwalter nur eine Art »Grundbuchvertreter« ist, der materiell-rechtlich nicht Inhaber der Hypothek wird, sondern nur zur Erleichterung von Transaktionen im Grundbuch »platziert« wird. Nicht ausgeschlossen erscheint auch eine Interpretation des Hypothekenverwalters als eine Art trustee. Bei einer solchen dem angelsächsischen Recht bekannten Konstruktion könnte der Hypothekenverwalter zwar formeller, aber nicht materieller Eigentümer der Hypothek sein.567 In der Literatur wird die Rechtsposition des Hypothekenverwalters unterschiedlich beurteilt. Es verdient daher einer eingehenden Untersuchung, ob und in welchem Umfang bei der Konstruktion des Hypothekenverwalters eine Akzessorietät in der Zuständigkeit vorliegt. An dieser Stelle kann zudem angemerkt werden, dass im Rahmen der Arbeiten zur Ausarbeitung eines neuen polnischen Zivilgesetzbuches vom Ausschuss der Kodifikationskommission vorgeschlagen wurde, im Gesetz klarzustellen, dass die Forderungsinhaber auch die Inhaber der Hypothek sind.568

1.

Die Theorie der materiellen Inhaberschaft

Nach einer in der Literatur geäußerten Auffassung wird der Hypothekenverwalter auch materieller Inhaber der Hypothek.569 Nach dieser Auffassung wird die Zuständigkeitsakzessorietät bei der Bestellung des Hypothekenverwalters 567 Vgl. zum englischen Trust Penner, Law of Trusts Rn 2.1, 2.24, 2.54; Chlepas, Englische Trust, 23. 568 Pisulin´ski, Rejent 12/2012, 11 Fn 8. 569 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 7 und 9, der sich dabei zu Unrecht auf Gniewek MoP 4/2011, 185 beruft; derselbe, Rejent 12/2012, 66ff.; Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 31 Abs. 2 und 831 Rn 6; Bieranowski, Nowa Currenda 8/2011, 79; so scheinbar auch Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 479 und 480; derselbe, Hipoteka, S. 27.

Die Konstruktion des Hypothekenverwalters als Ausnahme vom Grundsatz

147

vollständig aufgegeben.570 Der Hypothekenverwalter habe die gleiche Berechtigung in Bezug auf die Hypothek, wie sie auch einem mit dem persönlichen Gläubiger personenidentischen Hypothekengläubiger zustehen würde.571 Der Hypothekenverwalter sei mittelbarer Stellvertreter, der wie der mittelbare Stellvertreter beim Kaufauftrag oder der Kaufkommission die Sache zu seinem eigenen Vermögen erwirbt.572 Danach ist der Hypothekenverwalter auch Partei im Erkenntnisverfahren, wenn der Eigentümer aus der Hypothek in Anspruch genommen wird.573 Gleiches gilt für das Vollstreckungsverfahren.574 Des Weiteren könne der Hypothekenverwalter den Unterlassungsanspruch in Bezug auf den Grundstückswert mindernde Handlungen des Eigentümers oder eines Dritten gem. Art. 91 GBO geltend machen oder eine Nachbesicherung wegen Wertminderung des Grundstücks gem. Art. 92 S. 2 GBO fordern sowie die Hypothek gem. Art. 78 Abs. 1 GBO gegenüber dem Eigentümer kündigen.575 Der Hypothekengläubiger sei auch passiv legitimiert bei der Geltendmachung des Anspruchs des Eigentümers auf Herabsetzung des Hypothekenbetrages gem. Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO, auf Löschung der Hypothek im Sinne des Art. 991 GBO oder gem. Art. 100 GBO.576 Schließlich soll der Hypothekenverwalter dazu berechtigt sein, eine Auswechslung der Forderung gem. Art. 683 GBO vorzunehmen, den Rang der Hypothek zu ändern oder auf die Hypothek zu verzichten.577 Jede Beschränkung, die dem Hypothekenverwalter von den Gläubigern in Hinblick auf die Ausübung der Rechte aus der Hypothek auferlegt wird, gelte nur im Verhältnis zu den Gläubigern und berührt nicht die Wirksamkeit seiner Rechtsgeschäfte.578 Allerdings soll den Gläubigern bei Insolvenz des Hypothekenverwalters ein Aussonderungsrecht im Sinne des Art. 766 Hs. 2 ZGB analog hinsichtlich der Hypothek zustehen.579 Wird die Hypothek von den Gläubigern des Hypothekenverwalters gepfändet, stehe den Gläubigern der durch diese Hypothek gesicherten Forderungen ein Interventionsrecht im Sinne des Art. 841 ZPO zu.580 Eine andere Auffassung würde die Belange des Rechtsverkehrs gefährden, da so nicht klar wäre, welche Verfügungen vom Hypothekenverwalter über die Hypothek vorgenommen werden können.581 570 571 572 573 574 575 576 577 578 579 580 581

Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 7, 17 und 55. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 8 Abs. 1. Czech, Rejent 12/2012, 72. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 56 Abs. 1. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 59. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 63 Abs. 2 und Abs. 3. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 64. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 63 Abs. 2 und Abs. 5. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 63 letzter Abs. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 132 Abs. 3. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 132 Abs. 3. Czech, Rejent 12/2012, 73ff.

148 2.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Die Theorie der Verfügungsbefugnis

Nach einer anderen Auffassung in der Literatur steht dem Hypothekenverwalter nur eine Verfügungsbefugnis hinsichtlich der Hypothek zu, welche ihm von den Gläubigern, deren Forderungen besichert werden sollen, erteilt wird.582 Danach wird dem Hypothekenverwalter lediglich eine Ermächtigung erteilt, zu ihren Gunsten eine Hypothek zu bestellen.583 Eine darüber hinausgehende Rechtsposition wird dem Hypothekenverwalter nicht zugesprochen. Der Hypothekenverwalter sei ein mittelbarer Stellvertreter, wobei seine Stellung dem mittelbaren Vertreter bei der Verkaufskommission entspricht.584 D.h., dass seine Verfügungen unmittelbar das Vermögen des Vertretenen betreffen und kein Erwerb des Vertreters erfolgt. Dem Hypothekenverwalter stehen damit nicht die Rechte eines Hypothekengläubigers zu.585 Er wird nicht Inhaber der Hypothek.586 Der Hypothekenverwalter sei demnach nicht befugt, Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die die Interessen der gesicherten Gläubiger beeinträchtigen könnten.587 Dazu gehören insbesondere der Verzicht auf die Hypothek und die Inhalts- oder die Rangänderung der Hypothek.588 Für solche Maßnahmen muss der Hypothekenverwalter stets eine Zustimmung der Gläubiger einholen, ohne die diese Rechtsgeschäfte schwebend unwirksam sind.589 Dem Hypothekenverwalter sei insgesamt auch die Position eines Treuhänders abzusprechen.590 Allerdings sind die Gläubiger der besicherten Forderungen ebenso wenig zu diesen Rechtsgeschäften befugt, sondern können sie nur mittelbar über die Zustimmung zu einer Vornahme der Handlung durch den Hypothekenverwalter bewirken.591 Die gesicherten Gläubiger seien von der Vornahme jeglicher Handlungen in Bezug auf die Hypothek gänzlich ausgeschlossen und können solche Handlungen nur indirekt über den Hypothekenverwalter vornehmen lassen. Lediglich die Kompetenz der Vollstreckung aus der Hypothek soll der Hypothekenverwalter auch ohne die Zustimmung der Hypothekengläubiger haben.592 Im Fall der Insolvenz des Hypothekenverwalters haben die Gläubiger der besicherten Forderungen ein Aussonderungsrecht im Sinne des Art. 70 InsO in

582 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 10, 14 Abs. 1 und Abs. 2; derselbe MPB 4/2011, 25; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 19; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 54 Rn 65. 583 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 14 Abs. 2. 584 Kuc´ka, MPB 4/2011, 24. 585 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 10, 8 Abs. 1 auf Seite 212. 586 Kuc´ka, MPB 4/2011, 25; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 19. 587 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 10, 14 Abs. 1 auf Seite 212; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 36. 588 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 10, 14 Abs. 1 auf Seite 213; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 34. 589 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 10, 14 Abs. 1 auf Seite 213. 590 Kuc´ka, MPB 4/2011, 24. 591 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 10, 14 Abs. 2; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 37. 592 Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 38.

Die Konstruktion des Hypothekenverwalters als Ausnahme vom Grundsatz

149

Bezug auf die Hypothek.593 Anders als die Hypothek erwirbt der Hypothekenverwalter den Erlös aus der Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück.594 Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hypothekenverwalters kommt die ihm erteilte Verfügungsbefugnis nicht automatisch zum Erlöschen, sondern erst dann, wenn die gesicherten Gläubiger den Vertrag über die Berufung des Hypothekenverwalters kündigen.595 Diese Auffassung darf aber nicht so verstanden werden, dass dem Hypothekenverwalter auch eine Verfügungsbefugnis hinsichtlich der hypothekarisch besicherten Forderungen zustehen soll.596 Die Verfügungsbefugnis beschränkt sich ausschließlich auf die Hypothek. 3.

Die Theorie der formellen Inhaberschaft

Nach einer dritten Auffassung in der Literatur ist der Hypothekenverwalter zwar formeller Inhaber der Hypothek, in materieller Hinsicht seien aber die einzelnen gesicherten Gläubiger als Berechtigte anzusehen.597 Dabei werden mit einer solchen Aufspaltung der formellen und materiellen Inhaberschaft unterschiedliche Rechtsfolgen verbunden. Auf der einen Seite wird angenommen, dem Hypothekenverwalter stehen ausschließlich alle Rechte eines Hypothekengläubigers zu, darunter auch die Befugnis zur Inhaltsänderung der Hypothek wie auch zum Verzicht auf die Hypothek.598 Die Verfügungsbefugnis des Hypothekenverwalters könne auch nicht wirksam nach Außen beschränkt werden.599 Zudem werde die Berechtigung des Hypothekenverwalters von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beeinträchtigt.600 Den durch die Hy593 594 595 596

597 598 599 600

Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 31 Abs. 2. Kuc´ka, MPB 4/2011, 25. Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 31 Abs. 3. Anders aber nicht nachvollziehbar Adamus, MPB 5/2011, 44ff., der dem Hypothekenverwalter die Befugnis einräumen möchte, im Insolvenzplan über das Schicksal der besicherten Forderungen abzustimmen. Insbesondere ist die wirtschaftliche Einschätzung von Adamus nicht richtig, wenn er davon ausgeht, dass aufgrund der Abstimmung über den Insolvenzplan keine wirkliche Verfügung vorliegt, da der Hypothekenverwalter auch überstimmt werden könnte. Denn zum einen gibt er dennoch eine Willenserklärung in Form etwa eines Teilverzichtes in Bezug auf die Forderung ab. Zum anderen werden die Konsortialbanken wegen der oft großvolumigen Konsortialkredite einen beträchtlichen Teil der Insolvenzgläubiger darstellen bzw. oft auch die einzigen Insolvenzgläubiger sein. Dagegen auch Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 63. Gurgul, MPH 1/2011, 55 und 58; Tułodziecka, GBO, Art. 682 IV. B. und C.; so wohl auch Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 57. Gurgul, MPH /2011, 55. Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 57. Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 59; Gurgul, MPH 1/2011, 57, wobei letzterer davon auszugehen scheint, dass nicht der Insolvenzverwalter, sondern der Hypothekenverwalter die Verfügungsbefugnis behält, da die durch die Hypothek gesicherten Forderungen nicht

150

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

pothek gesicherten Gläubigern steht in dem Fall die Möglichkeit offen, einen neuen Verwalter zu berufen.601 Auf der anderen Seite hingegen wird vertreten, dass dem Hypothekenverwalter als formellen Hypothekengläubiger die eigentlichen Rechte aus der Hypothek nicht zustehen.602 Insbesondere könnte der Hypothekenverwalter nicht auf die Hypothek verzichten, sie übertragen oder ihren Inhalt ändern.603 Nicht ganz klar ist dabei, ob der Hypothekenverwalter bei der Löschung der Hypothek mitwirken darf.604 In dem Zusammenhang wird noch die Aussage getroffen, dass bei der Konstruktion des Hypothekenverwalters insofern eine Ausnahme von dem Grundsatz der Akzessorietät vorliegt, als dass der Hypothekenverwalter die Hypothek zugunsten der wahren Hypothekengläubiger bestellte und somit Partei des Bestellungsvertrages ist.605

4.

Stellungnahme

Auf den ersten Blick könnte man annehmen, dass der Hypothekenverwalter auch der Inhaber der Hypothek ist. Denn immerhin einigt er sich gem. 682 Abs. 3 S. 1 GBO mit dem Eigentümer des zu belastenden Grundstücks im eigenen Namen über die Bestellung der Hypothek. Zudem übt er nach dieser Vorschrift die Rechte und Pflichten der Hypothekengläubiger im eigenen Namen aus. Auch wird er nach Art. 682 Abs. 5 S. 1 GBO im Grundbuch als Hypothekengläubiger eingetragen. Die Gesetzessystematik spricht hingegen dafür, dass dem Hypothekenverwalter keine solche Rechtsposition zukommt. Vielmehr handelt der Hypothekenverwalter mit dinglicher Wirkung für die Gläubiger der besicherten Forderungen, wenn er die Hypothek zu ihren Gunsten bestellt. Diesen Schluss erlaubt die Bestimmung des Art. 682 Abs. 5 S. 2 GBO, wonach die durch die Hypothek gesicherten Gläubiger den Hypothekenverwalter ohne weiteres durch einen neuen Hypothekenverwalter ersetzen können.606 Dafür ist lediglich eine Kündigung des Vertrages über die Berufung des Hypothekenverwalters erforderlich.607 Aus dem Gesetz geht nicht hervor, dass der Hypothekenverwalter bei seiner Auswechslung eine materielle Willenserklärung abgeben muss, um die

601 602 603 604 605 606 607

Teil der Vermögensmasse des Hypothekenverwalters sind, sondern den Gläubigern zustehen. Diese Annahme verwundert, da nicht die Forderungen, sondern nur die Hypothek dem Hypothekenverwalter zustehen soll. Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 59. Tułodziecka, GBO, Art. 682 V. A. 1. 2. Tułodziecka, GBO, Art. 682 V. A. 3. 3 und V. B. 1. Tułodziecka, GBO, Art. 682 V. A. 3. 3. auf der einen und V. B. 1 auf der anderen Seite. Tułodziecka, GBO, Art. 682 V. A. 3. 4 und V. A. 3. 5. Gesetzesbegründung, 7; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 98. Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 26; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 98.

Die Konstruktion des Hypothekenverwalters als Ausnahme vom Grundsatz

151

Hypothek auf einen neuen Hypothekenverwalter zu übertragen.608 Er wird nur eine grundbuchverfahrensrechtliche Bewilligung gem. Art. 32 Abs. 2 S. 2 GBO abgeben, da durch die Streichung im Grundbuch seine Grundbuchposition tangiert wird.609 Man wird dem Hypothekenverwalter daher mehr eine verfahrensrechtliche als eine materiell-rechtliche Position zuzusprechen. Wegen der jederzeitigen Abberufbarkeit des Hypothekenverwalters spielt es keine entscheidende Rolle, wie sich die Insolvenz des Hypothekenverwalters auf seine Befugnisse auswirkt. Die Bestimmung des Art. 63 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft nur die spezielle Konstellation, in der bereits ein Erlös aus der Zwangsversteigerung des mit der Hypothek belasteten Grundstücks erzielt werden konnte und der Hypothekenverwalter anschließend in die Insolvenz gefallen ist. Dann können die Konsortialbanken den beim Hypothekenverwalter befindlichen Erlös aussondern. Art. 63 Abs. 1 Nr. 3 InsO betriff aber nicht den Fall, dass das Insolvenzverfahren nur über das Vermögen des Hypothekenverwalters eröffnet wird, ohne dass die Hypothek bereits realisiert wurde. Die Insolvenz des Hypothekenverwalters hat auch keinen Einfluss auf die Fälligkeit der Hypothek. Wird über das Vermögen des Hypothekenverwalters das Insolvenzverfahren eröffnet, können die Gläubiger den Vertrag über seine Berufung kündigen und gem. Art. 682 Abs. 5 S. 2 GBO einen neuen Hypothekenverwalter berufen oder die Hypothek nach Art. 682 Abs. 7 GBO untereinander aufteilen.610 Diese Vorgehensweise ist von Gesetzes wegen vorgesehen, wenn die Gläubiger einen Wechsel in der Person des Hypothekenverwalters anstreben. Dies spricht auch dafür, dass die zugunsten des Hypothekenverwalters eingetragene Hypothek nicht pfändbar ist. Denn sie stellt als reine Verfügungsberechtigung keinen materiellen Wert dar, sondern ermächtigt den Hypothekenverwalter sein Amt 608 So aber Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 101; wie hier Pisulin´ski; System Prawa Prywatnego, VIII. § 54 Rn 65. 609 Dieses Erfordernis sieht auch Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 113 Abs. 1. Praktisch spielt es wohl keine entscheidende Rolle, ob der Hypothekenverwalter eine materielle Abtretungserklärung abgeben muss oder nicht, da in der verfahrensrechtlichen Bewilligung auch eine konkludente Willenserklärung liegen kann. Ist der Hypothekenverwalter nicht mit der Vorgehensweise einverstanden, muss er sowohl in Hinblick auf die Abgabe einer materiellrechtlichen Abtretungserklärung als auch auf die Abgabe einer verfahrensrechtlichen Bewilligung verklagt werden. 610 Deshalb spricht vieles dafür, dass in dem Vertrag über die Berufung des Hypothekenverwalters auch eine Kündigungsmöglichkeit für den Fall der Insolvenz des Hypothekenverwalters vorgesehen werden kann, ohne dass diese Bestimmung gem. Art. 83 InsO unwirksam wäre, so auch Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 60. Denn der Berufungsvertrag kann von Gesetzes wegen ohnehin jederzeit gekündigt werden, so dass er erst Recht im Insolvenzfall kündbar sein muss. Die Kündigung betrifft auch nur die Rechtsstellung des Hypothekenverwalters in Bezug auf die Hypothek, nicht aber seinen Vergütungsanspruch, vgl. schon die Gesetzesbegründung, 7. Die Fortführung des Unternehmens des insolventen Hypothekenverwalters ist durch die Kündigung daher nicht gefährdet.

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Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

auszuführen. Die Gläubiger des Hypothekenverwalters sollten auf die Pfändung des Vergütungsanspruches des Hypothekenverwalters, welcher aus seinem Sicherungsauftrag resultiert, verwiesen werden. Auch die Bestimmung des Art. 682 Abs. 6 GBO, wonach die Hypothekengläubiger die Hypothek unter sich aufteilen können, wenn der Vertrag über die Berufung des Hypothekenverwalters erloschen ist, spricht gegen ein Recht, das dem Vermögen des Hypothekenverwalters zuzuordnen ist.611 Denn eine Aufteilung eines Rechts kann nur dann erfolgen, wenn den Gläubigern das Recht bereits zusteht.612 Es muss deshalb angenommen werden, dass der Hypothekenverwalter nicht als Inhaber der Hypothek angesehen werden kann. Dabei muss man sich vergegenwärtigen, dass die Einordnung des Hypothekenverwalters als Treuhänder wenig zur Beantwortung der Frage beiträgt, ob der Hypothekenverwalter auch Inhaber der Hypothek wird. Denn die Treuhändereigenschaft geht nicht zwangsweise mit einer Inhaberstellung des Treuhänders in Bezug auf das Treugut einher.613 Ein Treuhandaspekt ergibt sich schon dann, wenn einer Person Verfügungen zugunsten und zulasten des Treugebers vornehmen kann. Wenn man dem Hypothekenverwalter die Stellung des Hypothekengläubigers abspricht, er aber eine Berechtigung hat, auf die Position der Hypothekengläubiger einzuwirken, hat seine Position dennoch den Charakter einer Treuhand. Er ist Treuhänder des germanischen Typs.614 Selbst wenn man dem Hypothekenverwalter eine materielle Inhaberschaft der Hypothek abspricht, kann nicht angenommen werden, dass er in irgendeiner Weise in Bezug auf die Ausübungen der Rechte und Pflichten aus der Hypothek beschränkt ist. Eine solche Beschränkung der Kompetenzen des Hypothekenverwalters ist aus dem Gesetz nicht zu entnehmen. Vielmehr geht das Gesetz in Art. 682 Abs. 2 GBO eindeutig davon aus, das der Hypothekenverwalter die Rechte und Pflichten aus der Hypothek ausübt. Darunter ist jegliches prozessuales und materielles Vorgehen zu verstehen.615 Es würde dem Gesetzeszweck widersprechen, wenn man für bestimmte Handlungen des Hypothekenverwal611 Dies muss auch Czech, Rejent 12/2012, 78 zugestehen. 612 Nach hier vertretener Auffassung stellt die Hypothek kein gemeinsames Recht dar, so dass eine Aufteilung letztlich auch nicht in diesem wörtlichen Sinne verstanden wird, vgl. dazu unter Kapitel 5.D.IV. 613 Bei der sog. ermächtigten Treuhand nach deutschem Recht wird der Treuhänder nicht Rechtsinhaber, sondern ihm wird nur eine Verfügungsbefugnis eingeräumt, vgl. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 374. Anderer Ansicht ist wohl Eickmann, Münchener Kommentar, § 1189, Rn 2, der für die Treuhand die Einräumung einer Inhaberstellung fordert. Davon scheint auch Kuc´ka in MPB 4/2011, 24 auszugehen. 614 Vgl. zu den unterschiedlichen Arten der Treuhand auch Czech, Rejent 12/2012, 68. 615 Nicht verständlich ist, weshalb Czech in Rejent 12/2012, 75 und 76 für ein prozessrechtliches Vorgehen eine materielle Inhaberstellung fordert.

Die Konstruktion des Hypothekenverwalters als Ausnahme vom Grundsatz

153

ters noch die Zustimmung der besicherten Gläubiger forderte. Denn das Instrument des Hypothekenverwalters soll gerade dazu dienen, das Sicherungsverhältnis bei einer mehrseitigen Finanzierung zu erleichtern. Die Handlungsfähigkeit des Hypothekenverwalters wäre aber erheblich eingeschränkt, wenn er zu bestimmten Verfügungen noch die Zustimmung aller Gläubiger einholen müsste. Darüber hinaus sind die besicherten Gläubiger nicht im Grundbuch vermerkt. Bei Anträgen gegenüber dem Grundbuchamt oder bei Handlungen gegenüber Dritten wäre stets ungewiss, wer dem Gläubigerkreis angehört.616 Auch der Eigentümer des Grundstücks, der die ursprüngliche Zusammensetzung des Konsortiums kennt, wird so mit dem Hypothekenverwalter kontrahieren können, ohne überprüfen zu müssen, ob sich die Zusammensetzung des Konsortiums nachträglich geändert hat. Ausschließlich der Hypothekenverwalter kann die Rechte und Pflichten aus der Hypothek geltend machen. Die Gläubiger sind von der Wahrnehmung ihrer Rechte aus der Hypothek ausgeschlossen. Ihre Rechte beschränken sich darauf, den Bestellungsvertrag mit dem Hypothekenverwalter zu kündigen und einen neuen Hypothekenverwalter einzusetzen oder die Aufteilung der Hypothek zu verlangen. Alle anderen Maßnahmen können sie nur über Weisungen gegenüber dem Hypothekenverwalter veranlassen. Tatsächlich wird es zwar so sein, dass der Hypothekenverwalter im Innenverhältnis in Bezug auf Verfügungen über die Hypothek beschränkt sein wird. Ohne die Zustimmung der Gläubiger wird der Hypothekenverwalter insbesondere nicht auf die Hypothek verzichten und keine Forderungsauswechslung oder andere Maßnahmen vornehmen dürfen, die die Position der Hypothekengläubiger beeinträchtigen könnte. Allerdings gelten solche Beschränkungen nur im Innenverhältnis. Etwas anderes wäre mit dem registerrechtlichen Charakter der Hypothek nicht vereinbar. Es lässt sich daher abschließend feststellen, dass die Konstruktion des Hypothekenverwalters nicht zu einem Auseinanderfallen der Inhaberschaft von Hypothek und Forderung führt. Die Akzessorietät in der Zuständigkeit ist auch in dieser Hinsicht gegeben.617 Die das gemeinsame Vorhaben finanzierenden Gläubiger sind als die Hypothekengläubiger anzusehen, auch wenn die Hypothek zugunsten des Hypothekenverwalters bestellt und eingetragen wird. Nach dem hiesigen Verständnis des Begriffs der Akzessorietät kann auch nicht angenommen werden, dass die Tatsache, dass der Hypothekenverwalter Partei des 616 Czech in Rejent 12/2012, 74. 617 Kuc´ka kann kommt dennoch zu einer Durchbrechung der Akzessorietät, obwohl er die Hypothek nicht dem Vermögen des Hypothekenverwalters zuordnet. Dies deshalb, da er die Hypothek als ein gemeinsames Recht aller besicherten Gläubiger einstuft und in diesem Umfang eine Durchbrechung der Akzessorietät gegeben sei, vgl. Hipoteka, Art. 682 Rn 1 Abs. 2.

154

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Hypothekenbestellungsvertrages ist, für die Akzessorietät der Hypothek relevant sein kann.618

IV.

Das Wesen der Konsortialhypothek

Die Annahme, dass die Hypothek den Gläubigern der Forderung und nicht dem Hypothekenverwalter zusteht, trifft noch keine Feststellung dazu, wie die Hypothek im Sinne des Art. 682 GBO (nachfolgend auch Konsortialhypothek) ihrem Wesen nach zu beschreiben ist. Gemeint ist dabei die Frage, ob die Hypothek ein gemeinsames Recht der Gläubiger darstellt.619 Wird ein einheitliches Recht der Gläubiger angenommen, kann noch danach unterschieden werden, ob den einzelnen Gläubigern jeweils ein Bruchteil an der Hypothek zusteht oder sie ihnen zur Gesamthand zusteht.620 Es ist die Frage der Akzessorietät betroffen, da ein gemeinsames Sicherungsrecht von einer in der Zuständigkeit akzessorischen Verbindung abweicht.621 Dies deshalb, da dem einzelnen Gläubiger nur ein gemeinschaftliches Sicherungsrecht zustecht, anstatt dass jeder Forderungsinhaber auch eine Hypothek innehat. Allerdings ist davon auszugehen, dass jedem Konsortialgläubiger eine eigene Hypothek zusteht. Obwohl im Grundbuch nur eine Hypothek eingetragen ist, bestehen in materieller Hinsicht eine Vielzahl von Hypotheken. Die Möglichkeit im Grundbuch eine gemeinsame Konsortialhypothek einzutragen, ist nur als eine registerrechtliche Erleichterung zu verstehen. Wenn man schon den im Grundbuch eingetragenen Hypothekenverwalter nicht als Inhaber der Hypothek ansieht, gibt es keinen zwingenden Grund, die im Grundbuch einheitlich eingetragene Hypothek auch als eine materiell-rechtlich einheitliche Hypothek begreifen zu müssen. Die Teilung der Hypothek im Sinne des Art. 682 Abs. 6 S. 1 GBO spricht zwar zunächst für ein einheitliches Recht der Gläubiger, welches geteilt werden müsste.622 Die Teilung ist aber im registerrechtlichen Sinne zu verstehen. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 682 Abs. 6 S. 1 GBO, wonach bei der Teilung der Hypothek die Vorschriften über die Aufhebung der Miteigentümergemeinschaft entsprechend anzuwenden sind. Denn es geht nur um die Teilung der Grundbuchposition. Die Differen618 So aber Tułodziecka, GBO, Art. 682 V. A. 3. 4 und V. A. 3. 5. 619 Diese Frage wirft Kuc´ka in Hipoteka, Art. 682 Rn 36 Abs. 2 auf, ohne sie zu beantworten; in MPB 4/2011, 25 geht er hingegen davon aus, dass die Hypothek ein gemeinsames Recht der Hypothekengläubiger darstellt. Offen gelassen von Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 144 zur Anleihehypothek. 620 Czech, Rejent 12/2012, 70. 621 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 1 Abs. 2. 622 Czech, Rejent 12/2012, 70 Fn 33 schließt wegen des Gesetzeswortlautes eine eigene Hypothek eines jeden Gläubigers kategorisch aus.

Die Konstruktion des Hypothekenverwalters als Ausnahme vom Grundsatz

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zierung spielt aber nur für die Fälle eine Rolle, in denen die Hypothekengläubiger ihre Rechte nach Kündigung des Vertrages über die Berufung des Hypothekenverwalters und vor Teilung der Hypothek im Sinne des Art. 682 Abs. 6 oder 7 GBO ausüben wollen. In dieser Konstellation könnten die Gläubiger nur gemeinschaftlich handeln, wenn man von einer gemeinsamen Hypothek ausginge. Konkret stellt sich dann die Frage, ob die Gläubiger etwa den Eigentümer oder Dritte alleine oder nur gemeinschaftlich in Anspruch nehmen können, wenn es um die Unterlassung von Handlungen geht, die den Grundstückswert mindern, oder ob eine Zwangsvollstreckung einzeln oder nur gemeinsam betrieben werden kann.623 Dann ist aber zunächst problematisch, ob eine Geltendmachung der Hypothek durch die zu dem Zeitpunkt noch nicht im Grundbuch eingetragenen Gläubiger überhaupt zulässig ist.624 Wie schon oben festgestellt wurde, sind die Hypothekengläubiger vor Kündigung des Vertrages über die Berufung des Hypothekenverwalters nicht berechtigt, die Rechte aus der Hypothek geltend zu machen. Es spricht jedoch nichts dagegen, den Gläubigern eine Verfügungsbefugnis nach Kündigung des Bestellungsvertrages einzuräumen, falls ihnen ansonsten ein Schaden entstehen würde. Zusätzlich müsste bis zur Eintragung der einzelnen Gläubiger bzw. eines neuen Hypothekenverwalters eine Parallelzuständigkeit des bisherigen Hypothekenverwalters angenommen werden.625 Im Rahmen des Teilungsverfahrens im Sinne des Art. 682 Abs. 6 oder 7 GBO spielt es hingegen keine Rolle, ob man von einer gemeinschaftlichen Hypothek im materiell-rechtlichen Sinne ausgeht oder ob den Gläubigern tatsächlich schon jeweils eigene Hypotheken zustehen und nur die Grundbuchposition geteilt wird. Gegen die Annahme, dass jedem Hypothekengläubiger schon vor Teilung der Hypothek eine Hypothek zusteht, spricht jedenfalls nicht, dass die Höhe einer solchen Hypothek unter Umständen schwierig zu berechnen wäre.626 Denn die Berechnung des jeweiligen Teils muss auch bei der Teilung der Hypothek im Sinne des Art. 682 Abs. 6 GBO möglich sein. Inwiefern sich die abstrakte Berechnung von einer Berechnung bei der Teilung unterscheiden sollte, ist nicht klar.

623 Für erstere Variante Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 26. 624 Dafür Kuc´ka in Hipoteka, Art. 682 Rn 26 und GBO, Art. 682 Rn 54 und 55, wobei er von einer gemeinschaftlichen Berechtigung der Gläubiger ausgeht; dagegen Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 101. 625 Anders Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 102, der von einer Alleinzuständigkeit des Hypothekenverwalters ausgeht. Dabei geht er davon aus, dass der Hypothekenverwalter auch der Hypothekengläubiger ist und nach Kündigung des Berufungsvertrages die Hypothek an die Gläubiger bzw. den neuen Hypothekenverwalter übertragen muss. 626 Dies stellt aber das Argument von Czech gegen eine gemeinschaftliche Hypothek der Gläubiger dar, bei der jedem Gläubiger ein Bruchteil an der Hypothek zusteht.

156

E.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

Die unter Kapitel 5.D getroffenen Feststellungen in Bezug auf die Frage, wer materieller Hypothekengläubiger ist, wenn die Hypothek zugunsten des Hypothekenverwalters bestellt wird, geben Aufschluss darüber, welche Rechte den Gläubigern und dem Hypothekenverwalter aus der Hypothek zustehen. Zum anderen kann so beurteilt werden, ob die durch die Konsortialhypothek besicherten Kreditinstitute von den Realkredit-Erleichterungen im Sinne der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu den Eigenkapitalanforderungen profitieren oder ob sie ihr Kreditengagement als Deckungsmasse für die Ausgabe von Hypothekenbriefen einsetzen können. Die beiden zuletzt aufgeworfenen Fragen können grundsätzlich bejaht werden, wenn man den durch die Konsortialhypothek gesicherten Kreditinstituten die Stellung eines Hypothekengläubigers zugesteht.627 Teilweise wird sogar angenommen, dass es hinsichtlich der Eigenkapitalanforderungen keinen Unterschied macht, ob der Hypothekenverwalter oder die einzelnen Kreditinstitute als Inhaber der Hypothek anzusehen sind.628 Durch die unter Kapitel 5.D getroffene Einordnung ist aber noch nicht beantwortet, ob die Berufung eines Hypothekenverwalters ein praktisch geeignetes Mittel darstellt, um einen Konsortialkredit abzusichern. Denn das Gesetz knüpft die Berufung eines Hypothekenverwalters an bestimmte Voraussetzungen und kann nicht ohne Weiteres erfolgen. Daher ist im Folgenden zu untersuchen, ob der Hypothekenverwalter bei der Konsortialfinanzierung als geeignetes Instrument eingesetzt werden kann, um eine gemeinsame Besicherung von Konsortialbanken zu erreichen.

I.

Der Begriff der Finanzierung desselben Vorhabens als Voraussetzung für die Berufung des Hypothekenverwalters

Der Hypothekenverwalter kann gem. Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO nur eingesetzt werden, wenn mehrere Forderungen verschiedener Gläubiger, welche der Finanzierung desselben Vorhabens dienen, besichert werden sollen. Die Finanzierung desselben Vorhabens ist eine zwingende Voraussetzung für die Möglichkeit, vom Institut des Hypothekenverwalters Gebrauch zu machen.629 Aus der Gesetzesformulierung geht nicht ausdrücklich hervor, nach welchen Kriterien die Finanzierung desselben Vorhabens zu beurteilen ist. Insbesondere sind bei der Beurteilung drei verschiedene Aspekte zu unterscheiden, ob die zu be627 Tułodziecka, GBO, Art. 682 III. D. 1 und III. D. 6. 628 Czech, Rejent 12/2012, 69 Fn 31. 629 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 48.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

157

sichernden Forderungen der Finanzierung desselben Vorhabens dienen: (1) Zunächst ist relevant, ob bei der Bewertung der Identität des Vorhabens auf die Kreditgeber oder die Kreditnehmer abzustellen ist. Es ist daher fraglich, aus welcher Perspektive zu beurteilen ist, ob von der Identität des Vorhabens auszugehen ist. (2) Weiterhin ist klärungsbedürftig, was unter dem Begriff des Vorhabens zu verstehen ist. (3) Schließlich ist noch erheblich, welche Rechtsgeschäfte von dem Begriff der Finanzierung erfasst sind.

1.

Die Identität des Vorhabens

Hinsichtlich der Frage, aus welcher Perspektive die Identität des Vorhabens (dasselbe Vorhaben) zu beurteilen ist, gibt es zwei verschiedene Ansichten. a. Die Theorie der Schuldnerperspektive Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist bei der Beurteilung der Identität des Vorhabens auf den Schuldner abzustellen.630 Die Finanzierung desselben (tego samego) Vorhabens liegt damit vor, wenn sich der Schuldner zur Realisierung desselben Vorhabens Geldmittel bei verschiedenen Personen verschafft.631 Teilweise wird dabei noch hervorgehoben, dass der Gesetzeswortlaut »Forderungen, die der Finanzierung desselben Vorhebens dienen« eine sprachliche Ungenauigkeit darstellt. Denn nicht die Forderungen aus dem Kredit, sondern die von den Gläubigern zur Verfügung gestellten Geldmittel dienen der Finanzierung des Vorhabens.632 Dem Gesetzgeber sei es aber sprachlich nicht gelungen, die Beziehung der von den Kreditgebern zur Verfügung gestellten Geldmittel mit dem zu finanzierenden Vorhaben herzustellen.633 b. Die Theorie der Gläubigerperspektive Nach einer anderen in der Literatur vertretenen Auffassung ist bei der Beurteilung der Identität des Vorhabens auf die Gläubiger der Forderungen abzustellen.634 D.h., dass dasselbe Vorhaben schon in der gemeinschaftlichen Finanzierung von mehreren Kreditgebern liegen kann, ohne dass es noch zusätzlich auf den Verwendungszweck der Geldmittel durch den Schuldner ankommen würde. Das Vorhaben sei schon die Erteilung des Kredites. Nur so 630 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 4 Abs. 2; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 7; Gniewek, MoP 4/2011, 184; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 24 und 32; Bieranowski, Nowa Currenda 9/2011, 73; Kuz´micka-Sulikowska, WSS 2/2012, 69; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 53 Rn 28. 631 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 4 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 32. 632 Czech, PL 3/4/2009, 147; derselbe, Hipoteka, Art. 682 Rn 24. 633 Czech, PL 3/4/2009, 147; derselbe, Hipoteka, Art. 682 Rn 24. 634 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 47 und 48.

158

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

könne man davon sprechen, dass die Forderungen der Finanzierung eines Vorhabens dienen.635 Teilweise wird noch angenommen, dass in Hinblick auf die Identität des Vorhabens sowohl auf den Gläubiger als auch auf den Schuldner abgestellt werden kann.636 c. Stellungnahme Richtig ist, dass die gesetzliche Formulierung sprachlich ungenau ist. Denn Forderungen dienen nicht der Finanzierung eines Vorhabens. Vielmehr kann nur die vorübergehende Überlassung der Geldmittel einem Vorhaben dienen. Letzteres gilt auch dann, wenn die gemeinschaftliche Kreditvergabe als das Vorhaben anzusehen ist. Bei der Interpretation des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO ist die Intention des Gesetzgebers bei der Schaffung des Instituts des Hypothekenverwalters zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat insbesondere auf die Kritik über mangelnde Möglichkeiten einer hypothekarischen Besicherung von Konsortialkrediten reagiert.637 So können die Transaktionskosten unter anderem bei der Bestellung nur einer Hypothek für alle Mitglieder des Konsortiums minimiert werden. Daher wird man annehmen müssen, dass der Gesetzgeber die Voraussetzung für die Berufung des Hypothekenverwalters als erfüllt ansieht, wenn die Gläubiger die Sicherung ihrer Forderungen aus einem Konsortialkredit erreichen wollen. Vor diesem Hintergrund liegt es fern, in Bezug auf Konsortialkredite noch zusätzliche Anforderungen aufzustellen. Neben der gemeinschaftlichen Kreditvergabe wird man deshalb keine weiteren Anforderungen in Bezug auf den Gegenstand der Finanzierung fordern können. Auch der Gesetzgeber wollte zwischen verschiedenen Konsortialkrediten nicht differenzieren. Dabei nahm er wohl an, dass mehrere Gläubiger dann ein Interesse an der gemeinschaftlichen Sicherung ihrer Forderungen durch dieselbe Hypothek haben, wenn die zu besichernden Forderungen aus einer gemeinschaftlichen Finanzierung resultieren. Gegen eine solche Auslegung wurde eingewandt, dass auf diese Weise dem Begriff des Vorhabens keine eigenständige Bedeutung mehr zukommen würde.638 Eine gemeinschaftliche Finanzierung, wie sie in Form der Konsor635 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 47. 636 Pe˛cherz, Nieruchomos´ci 4/2012, 19; so wohl auch Kornas, PPUW 1/2 /2010, 162. 637 Die gemeinsame Besicherung der Konsortialbanken war bis dato – abgesehen von der Besicherung mittels der parallel debt – praktisch nicht möglich. Zu den Erwägungen in Bezug auf die Besicherung von Konsortialfinanzierungen nach der bisherigen Gesetzeslage etwa Drewicz-Tułodziecka/Grzywacz/Soergel, Zeszyt Hipoteczny Nr. 11, 8ff. (zusammenfassend 21 und 22); Drewicz-Tułodziecka/Widziewicz, PS 6/2003, 49ff. (zusammenfassend 59); Czech/Stawecki, PS 4/2003, 3ff. (zusammenfassend 28); Gumin´ski, PL 3/4/2009, 44–51. Vgl. auch die Gesetzesbegründung, 6, welche die Konsortialfinanzierung ausdrücklich als Hauptanwendungsfall für die Berufung des Hypothekenverwalters bezeichnet. 638 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 32.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

159

tialfinanzierung praktiziert wird, würde dann schon das Vorhaben darstellen. Diese Schlussfolgerung ist im Ergebnis zwar richtig. Sie widerspricht aber nicht der Intention des Gesetzgebers. Denn es spricht viel dafür, dem Begriff des Vorhabens keine weitere Bedeutung zukommen zu lassen.639 Mit dieser unglücklichen Formulierung wollte der Gesetzgeber wohl lediglich zum Ausdruck bringen, dass bei einer koordinierten Finanzierung unter Beteiligung von mehreren Kreditgebern auch eine gemeinsame Besicherung erfolgen können sollte. Ansonsten würde man zu dem Ergebnis kommen, dass die Besicherung mittels der Konsortialhypothek nur dann möglich sein kann, wenn es sich um ein bestimmtes, konkretes und einheitliches Vorhaben des Kreditnehmers handelte. Der Kredit dürfte dann nur einem Zweck dienen.640 Bei großvolumigen Konsortialkrediten wird es aber überwiegend so sein, dass die gesamte Kreditsumme nicht nur für einen bestimmten Zweck verwendet werden soll. So wird typischerweise im Rahmen eines Konsortialkredites ein Kredit mit festem Rückzahlungszeitpunkt (term loan) und daneben eine Kreditlinie (revolving credit facility) zugesagt.641 Der term loan kann dabei etwa der Akquisition eines Immobilienportfolios oder Unternehmens dienen und die revolving credit facility einen Betriebsmittelkredit zur Deckung des kurzfristigen Kapitalbedarfs darstellen. Schwierig wird es nun die unterschiedlichen Kreditzwecke auf Seiten des Schuldners als dasselbe Vorhaben zu bezeichnen. Und diese Konstellation stellt den Standardfall der Konsortialfinanzierung dar. In Anbetracht der Vielschichtigkeit des auftretenden Kapitalbedarfs auf Seiten des Kreditnehmers kann es nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, gesonderte Anforderungen an die Verwendung der Geldmittel zu stellen. 2.

Der Gegenstand des finanzierten Vorhabens

Neben der Identität des Vorhabens (dasselbe Vorhaben) ist noch von Bedeutung, wie der Begriff des Vorhabens selbst zu verstehen ist. Wie oben schon geklärt stellt sich die Frage nicht, wenn bei der Beurteilung der Identität des Vorhabens auf die Kreditgeber abgestellt wird. Bei einer gemeinschaftlichen Kreditvergabe ist dann bereits schon dasselbe Vorhaben gegeben. Welchem Zweck diese Kreditvergabe dienen soll, ist dann nicht mehr relevant. Bei einer solchen Auslegung kommt dem Begriff des Vorhabens keine eigentliche Bedeutung mehr zu, da schon die Finanzierung das eigentliche Vorhaben darstellt.642 Einer eingehenden 639 So im Ergebnis auch Krzyz˙anowski, MPB 4/2012, 87. 640 Dies sieht auch Maziarz, PPH 10/2009, 16 als problematisch an. 641 Vgl. dazu LMA Vertragsmuster zum Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement, LMA.MTR.06, Stand 20.01.12, abrufbar unter www.lma.eu.com. 642 Dieser Umstand veranlasst Czech sich in Hipoteka Art, 682 Rn 32 der Theorie der Schuldnerperspektive zuzuneigen, siehe dazu oben unter Kapitel 5.E.I.1.a.

160

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Untersuchung in Bezug auf den Begriff des Vorhabens bedarf es daher nur dann, wenn man die Theorie der Schuldnerperspektive vertritt. Man geht allgemein davon aus, dass der Begriff des Vorhabens möglichst weit zu verstehen ist.643 So könne dem Willen des Gesetzgebers entsprochen werden, der ein geeignetes Instrumentarium für die Besicherung von Konsortialkrediten anbieten wollte. Insbesondere sind unter dem Begriff des Vorhabens – was der Wortlaut zunächst nahe legen könnte – nicht nur Infrastrukturprojekte im Sinne der Projektfinanzierung zu verstehen.644 Ein Vorhaben kann auch eine Restrukturierung, die Ablösung eines bisherigen Kredites, die Akquisition eines Unternehmens, die Akquisition einer Immobilie, die Realisierung einer bestimmten Investition, Exportgeschäfte, die Absicherung von Kursschwankungen, die laufende Geschäftstätigkeit eines Unternehmens oder der Bau einer öffentlichen Straße oder eines Handelszentrums sein.645 Ein Vorhaben im Sinne des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO ist nur dann nicht gegeben, wenn es sich um chaotische, zufällige und nicht miteinander zusammenhängende Tätigkeiten handelt.646 Letztlich steht es den Parteien aber frei, den Investitionszweck so zu bezeichnen, dass er noch unter den Begriff des Vorhabens im Sinne des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO fällt.647 Wenn die Parteien etwa bestimmen, dass die gewährten Geldmittel zur Finanzierung des Geschäftsbetriebs des Kreditnehmers bereitgestellt werden, kommt es auf die eigentliche Verwendung des Darlehens nicht mehr an, solange die Geldmittel für den Geschäftsbetrieb verwendet werden.648 Aufgrund einer solchen Bezeichnung könnten auch verschiedene Akquisitionsund Betriebsmittelkredite durch die Konsortialhypothek besichert werden. Bei solch einer Auslegung ist die Besicherung eines Konsortialkredites immer möglich, da er wohl immer zumindest dem Geschäftsbetrieb eines Unterneh643 Czech/Stawecki, Rzeczpospolita; dem folgend Lewandowski, Nieruchomos´ci, 1/2010, 5; Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 48; Kornas, PPUW 1/2 /2010, 162; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 27 Abs. 4; Bieranowski, Nowa Currenda 9/2011, 74; Pe˛cherz, Nieruchomos´ci 4/2012, 19. 644 Czech Hipoteka, Art. 682 Rn 27 Abs. 3; Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 4 Abs. 2; anders wohl Maziarz, PPH 10/2009, 16, die die Finanzierung eines »Investitionsprojektes« voraussetzt. 645 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 27 Abs. 5; so wohl auch Kornas, PPUW 1/2 /2010, 162; Pe˛cherz, Nieruchomos´ci 4/2012, 20; Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 4 Abs. 2, der aber ausdrücklich nur die Ablösung eines Kredites zur Baufinanzierung anspricht; derselbe auch in GBO, Art. 682 Rn 7, wobei dort die Besicherung eines Insolvenzplanes ausdrücklich ausgenommen wird; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 28; Jelonek-Jarco/ Zawadzka, Rejent 10/2010, 48, die ausdrücklich nur die Akquisition eines Unternehmens oder eines Vermögensgegenstandes erwähnt; Krzyz˙anowski, MPB 4/2012, 87 erwähnt gesondert den Betriebsmittelkredit; anders Maziarz, PPH 10/2009, 16, die etwa die Ablösung eines Kredites nicht als gemeinsames Vorhaben ausreichen lassen möchte. 646 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 48. 647 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 28 Abs. 1; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 682 Rn 2; Krzyz˙anowski, MPB 4/2012, 87. 648 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 28 Abs. 3.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

161

mens dienen wird. Bei einem solchen Verständnis kommt dem Begriff des Vorhabens letztlich ebenfalls keine eigenständige Bedeutung zu. 3.

Der Begriff der Finanzierung

Letztlich muss noch klargestellt werden, was unter dem Begriff der Finanzierung zu verstehen ist. Weder das Gesetz noch die Gesetzesbegründung geben Aufschluss darüber, welche Rechtsgeschäfte als Finanzierung im Sinne des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO angesehen werden können. In Bezug auf die Auslegung des Begriffs der Finanzierung gibt es unterschiedliche Auffassungen. a. Finanzierung als Kreditgewährung Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung kann der Hypothekenverwalter nur Forderungen sichern, die aus einem Darlehen oder aus einem Kredit resultieren.649 Gemeint sind dabei das Darlehen gem. Art. 720 ZGB und der zweckgebundene Kredit gem. Art. 69 BankG. Die Ansicht ist jedoch nicht so zu verstehen, dass nur Forderungen nach polnischem Recht besichert werden können. Denn durch die Hypothek können grundsätzlich auch Forderungen besichert werden, die ausländischem Recht unterliegen.650 Vielmehr muss die Auffassung wohl so verstanden werden, dass nur Forderungen durch den Hypothekenverwalter gesichert werden können, die aus einem Kreditgeschäft entspringen, welches eine Kapitalüberlassung zum Gegenstand hat. b. Finanzierung als Finanzdienstleistung Nach einer anderen Auffassung kann jede Forderung im Rahmen des Art. 682 GBO besichert werden, die als Vergütung für eine finanzielle Dienstleistung zu zahlen ist.651 Demnach können Forderungen besichert werden, die etwa aus einem Kreditvertrag, Darlehensvertrag, einer Bankgarantie, einem Akzeptkredit, Termingeschäften, einem Wechselkonto, Factoringvertrag oder Kreditkartenvertrag entspringen.652 Nur Rechtsgeschäfte, die keine Finanzdienstleistung darstellen, sind nicht mehr als Finanzierung im Sinne des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO anzusehen. Gemeint sind Forderungen, die aus der Stundung einer Kaufpreisforderung, einem Kaufvertrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung resultieren.653 So wohl Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 2. Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 15. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 30 Abs. 2; Kuz´micka-Sulikowska, WSS 2/2012, 69. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 31 Abs. 2; zur Gewährleistungsgarantie Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 28. 653 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 29 letzter Abs. und Rn 30 letzter Abs. Zum Begriff der Finanzierung bei Abschluss eines Insolvenzplanes siehe Wołowski, TPP 2/2013, 70ff.

649 650 651 652

162

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

c. Stellungnahme Für den Bereich der Konsortialfinanzierung wird zumeist eine klassische Kreditvergabe vorgenommen werden. In dieser Hinsicht ist nicht weiter entscheidend, ob noch sonstige Finanzdienstleistungen unter den Begriff der Finanzierung im Sinne des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO fallen. Allerdings ist auch hier nicht ausgeschlossen, dass die Parteien anderweitige Abreden treffen. Insbesondere ist denkbar, dass dem Kreditnehmer das Recht eingeräumt wird, einen Teil der Kreditsumme als Bankgarantie, Avalkredit, Akkreditiv o. ä. in Anspruch zu nehmen. Weiterhin werden im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag oft noch Zinssicherungsgeschäfte (Termingeschäfte) vorgenommen. Dann ist aber erheblich, ob diese Geschäfte durch die Konsortialhypothek besichert werden können. Da dem Wortlaut des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO keine Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise der Finanzierung entnommen werden können, muss angenommen werden, dass auch Regressansprüche aus einer Bankgarantie oder ähnlicher Geschäfte mittels der Konsortialhypothek besichert werden können. Das Gleiche muss für Forderungen aus Zinssicherungsgeschäften gelten, da sie nur eine besondere Art der Zinsfestschreibung darstellen. Sie stehen in untrennbaren Zusammenhang mit dem Kreditvertrag. Insgesamt sollte bei der Frage, ob eine Finanzierung im Sinne des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO vorliegt, auf den Zweck des Rechtsgeschäfts und nicht auf den Vertragstyp abgestellt werden.

II.

Das Bezeichnungserfordernis bei der Berufung des Hypothekenverwalters

In dem Vertrag über die Bestellung der Konsortialhypothek sind gem. Art. 682 Abs. 3 S. 2 GBO der Umfang der Besicherung der jeweiligen Forderungen und das Vorhaben, dessen Finanzierung sie dienen, zu bezeichnen. Beide Bezeichnungserfordernisse betreffen den Untersuchungsgegenstand. Das Bezeichnungserfordernis in Bezug auf den Umfang der Besicherung betrifft das Bestimmtheitserfordernis hinsichtlich der Forderung als Konkretisierung der Akzessorietät.654 Das Bezeichnungserfordernis hinsichtlich des zu finanzierenden Vorhabens betrifft hingegen nicht die direkt Forderungsbindung der Hypothek. Es ist nur unter dem Gesichtspunkt relevant, ob die Berufung des Hypothekenverwalters praktikabel oder möglicherweise umständlich ist. Das Instrument des Hypothekenverwalters ist aber gerade dazu gedacht, die Hypothek trotz ihrer Zuständigkeitsakzessorietät praktisch verwendbar zu gestalten. Deshalb sind beide Bezeichnungserfordernisse 654 Vgl. dazu schon Kapitel 2.F.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

163

interessant für die Bewertung der Verwendbarkeit der Hypothek für die Kreditpraxis. 1.

Die Bezeichnung des Umfangs der zu sichernden Forderungen

Der Wortlaut des Art. 682 Abs. 3 S. 2 ist nicht ganz eindeutig, wenn dort von der Bezeichnung des Umfangs der Besicherung der jeweiligen Forderungen (nalez˙y okres´lic´ zakres zabezpieczenia poszczegûlnych wierzytelnos´ci) gesprochen wird. In der Literatur wird die Norm deshalb unterschiedlich ausgelegt. a. Enge Auslegung Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist das Bezeichnungserfordernis so zu verstehen, dass in dem Bestellungsvertrag jeweils festgehalten werden muss, welchem Gläubiger welche der besicherten Forderungen zusteht.655 Teilweise wird dabei noch der Unterschied gemacht, dass eine Benennung der Gläubiger in dem Bestellungsvertrag erfolgen muss, diese aber nicht im Grundbuch einzutragen sind.656 Bei konsequenter Fortführung dieses Gedankens müsste daher jede Forderung, die gesichert werden soll, genau bezeichnet und dem jeweiligen Gläubiger zugeordnet werden. In der Konsequenz wären auch die einzelnen Konsortialbanken samt der übernommenen Quote zu benennen. Teilweise wird sogar erwogen, dass klarzustellen ist, wie der aus der Zwangsversteigerung erlangte Erlös auf die jeweiligen Forderungen anzurechnen bzw. auf die einzelnen Gläubiger zu verteilen ist und ggf. wie die Hypothek im Sinne der Art. 682 Abs. 6 und 7 zu verteilen ist.657 Andere hingegen lassen die Benennung der jeweiligen Gläubiger samt ihrer Quote ausreichen, ohne dass eine zusätzliche Bezeichnung der jeweiligen Forderungen und der Ihnen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse im Sinne der Art. 65 Abs. 1 und 681 Abs. 2 GBO erforderlich wäre.658

655 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 53; Kuc´ka, MPB 4/2011, 32; Gniewek, Rejent 4/ 2011, 49; unklar Adamus, 49, der davon spricht, dass bei der Bestellung (wohl fakultativ) auch die Höhe der Forderungen der einzelnen Konsorten angegeben werden können; undifferenziert Gniewek, MoP 4/2011, 185; Kornas, PPUW 1/2 /2010, 164. 656 Kuc´ka, MPB 4/2011, 32 der sich einerseits in Fn 39 nicht darauf festlegen möchte, ob die Bezeichnung schon im Rahmen des Bestellungsvertrages erfolgen soll, jedenfalls aber annimmt, dass die Gläubiger in den der Grundbucheintragung zugrunde liegenden Dokumenten zu nennen sind. Dies erscheint nicht ganz verständlich, da der Bestellungsvertrag die Grundlage der Eintragung darstellt. In diese Richtung Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 26 Abs. 2 und Rn 47. 657 So wohl Kuz´micka-Sulikowska, WSS 2/2012, 77, 78. 658 Les´niak, Festschrift, 283, 284 Fn 30, 285.

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Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

b. Weite Auslegung Nach einer anderen Auffassung in der Literatur sind bei der Bestellung der Hypothek zugunsten des Hypothekenverwalters keine erhöhten Anforderungen an die Bezeichnung der zu besichernden Forderung oder ihres Umfanges zu stellen.659 Es sei nicht ersichtlich, weshalb das Bezeichnungserfordernis in Hinblick auf die Hypothek zur Sicherung mehrerer Gläubiger umfangreicher ausfallen sollte, als wenn nur ein Gläubiger gesichert wird. Zudem sei bei dem Registerpfandrecht und bei der Anleihehypothek ein solches zusätzliches Bezeichnungserfordernis ebenso wenig statuiert. c. Stellungnahme Der Gesetzeswortlaut scheint zwar zunächst dafür zu sprechen, dass bei der Konsortialhypothek die Bezeichnung des Umfangs der Besicherung der jeweiligen Forderungen zusätzlich zu dem Bezeichnungserfordernis im Sinne der Art. 65 Abs. 1 und 681 Abs. 2 GBO tritt. Dann könnte man in Zusammenhang mit der Konsortialhypothek von einem dreifachen Bezeichnungserfordernis in Hinblick auf die zu besichernden Forderungen sprechen. Man könnte annehmen, hier müsste zusätzlich noch im Rahmen des Bestellungsvertrages festgehalten werden, welchem Gläubiger welche Forderung in welcher Höhe zusteht. Bei verständiger Würdigung der Vorschrift muss man letztlich aber zu dem Schluss kommen, dass der Gesetzgeber in Art. 682 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 GBO keine zusätzlichen zu den schon in Art. 65 Abs. 1 und 681 Abs. 2 GBO aufgestellten Anforderungen stellen wollte. Vielmehr sollte auch hier noch einmal wiederholt werden, dass die Hypothek kein globales Sicherungsmittel ist, sondern nur die Forderungen sichern kann, auf die bei der Bestellung Bezug genommen wird. In 681 Abs. 2 GBO wiederholt das Gesetz auch schon das Bezeichnungserfordernis, welches sich schon aus Art. 65 Abs. 1 GBO ergibt. Leider hat der Gesetzgeber in Art. 682 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 GBO andere Termini verwendet und Verwirrung gestiftet. Eine andere Auffassung wäre aber nicht mit dem Gesetzeszweck vereinbar. Eine Andersbehandlung der Konsortialhypothek ist auch nicht gerechtfertigt. Im Gegenteil spricht alles dafür, bei der Konsortialhypothek im Rahmen des Bestellungsvertrages auf die Nennung der einzelnen Gläubiger ganz zu verzichten.660 Eine Benennung der einzelnen Gläubiger eines Konsortialkredites ist völlig überflüssig und stellt für die Parteien der Transaktion und auch für den Rechtsverkehr keinen Mehrwert dar. Dies deshalb, da die Gläubiger der einzelnen Forderungen aus einem Konsortialvertrag zur Identifizierung eines Vertrages nicht geeignet sind und völlig in den Hintergrund treten. Sie werden 659 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 40 Abs. 3 und 4; Tułodziecka, GBO, Art. 682 VIII. B 3. 660 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 22; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 42; Pe˛cherz, Nieruchomos´ci 4/2012, 19.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

165

zumeist nur in einem Anhang zum Vertrag aufgeführt.661 Die Beteiligungen der einzelnen Banken an dem Konsortialvertrag und damit auch ihre Forderungen sollen handelbar sein. Die einzelnen Gläubiger sind austauschbar. Die Forderungen sind zwar nicht verbrieft oder an der Börse angeboten, sollen aber eine erhöhte Verkehrsfähigkeit aufweisen, vergleichbar mit Anleihen oder Schuldscheinen. Die Übertragung der Forderungen findet zudem außerhalb des Grundbuches statt.662 Eine Zuordnung der einzelnen Gläubiger zu den jeweiligen Forderungen im Rahmen der Bestellung und eine Eintragung dieser Information gem. § 53 Abs. 1 lit. m Ausführungsvorschriften zur GBO in Feld 4.4.1.13 des elektronischen Grundbuches würde deshalb gar keinen Sinn ergeben. Die Information würde sich nur auf die anfängliche Zusammensetzung des Kreditkonsortiums beziehen, die sich jederzeit ändern kann, ohne dass es aus dem Grundbuch ersichtlich wäre.663 Im Übrigen könnten etwaige Dritte durch die Kenntnisnahme der anfänglichen Zusammensetzung des Konsortiums überhaupt keinen Vorteil ziehen. Denn die angegebenen Gläubiger können ihr Kreditengagement mittlerweile veräußert haben. Darüber hinaus ist ohnehin der Hypothekenverwalter der »Ansprechpartner« für die Hypothek. Die einzelnen Konsortialbanken können diesbezüglich weder Informationen abgeben noch Verfügungen vornehmen. Der Sinn einer gemeinschaftlichen Besicherung ist es gerade, die Kompetenzen in Bezug auf die Sicherungsrechte zu zentralisieren und somit ein handlungsfähiges Organ zu schaffen. Weiter ist zu bedenken, dass durch ein solches »Zuordnungserfordernis« die Identität der einzelnen Mitglieder des Konsortiums offen gelegt werden müsste. Dies würde die Syndizierung des Kredites mit Hilfe eines geheimen Konsortiums unmöglich machen.664 Bei einem geheimen Konsortium tritt nur eine Bank dem Kreditnehmer gegenüber auf. Die übrigen Mitglieder des Konsortiums bleiben dem Kreditnehmer unbekannt.665 661 Vgl. LMA Vertragsmuster zum Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement, LMA.MTR.06, Stand 20.01.12, abrufbar unter www.lma.eu.com, Schedule 1 Part II und III. 662 Vgl. dazu sogleich Kapitel 5.H.IX. 663 Dier erkennt auch Kuc´ka in MPB 4/2011, 32. Deshalb sind die Gläubiger seiner Ansicht nach nicht im Grundbuch zu bezeichnen. Jedoch sind sie in dem Bestellungsvertrag zu nennen. So kann sich ein interessierter Dritter bei Einsicht in den Bestellungsvertrag zumindest über die anfängliche Zusammensetzung des Konsortiums informieren. Was für einen Mehrwert eine solche Information haben soll, erläutert Kuc´ka nicht. 664 Dieses Problem erkennt auch Pisulin´ski in Festschrift Gniewek, 481. Letztlich scheint er die Lösung dazu den Ausführungsvorschriften zur GBO überlassen zu wollen. Dieser Ansatz verwundert, da die Ausführungsvorschriften nur das »wie«, aber nicht das »ob« der Eintragung regeln. 665 Zum stillen oder geheimen Kreditkonsortium vgl. Czech, Konsorcjum kredytowe, Zif. 2.6.1. Die Problematik der gemeinsamen Besicherung eines geheimen Konsortiums ergibt sich freilich nur, wenn die »geheimen Konsorten« überhaupt eine eigene Forderung zugewiesen bekommen haben, etwa im Wege einer dem Kreditnehmer nicht offen gelegten nachträg-

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Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Nach alledem wird man schlussfolgern müssen, dass der Gesetzgeber eine Benennung der einzelnen Gläubiger samt der ihnen zustehenden Forderungen nicht gefordert haben wird. Vielmehr muss es zur Bezeichnung des Umfangs der jeweiligen besicherten Forderungen ausreichen, wenn bei der Bestellung der Hypothek etwa folgende Formulierung gewählt würde: »Zur Sicherung aller Forderungen aus dem Konsortialkreditvertrag vom 8. Juli 2012 über E 500.000.000 zwischen, unter anderem, der Bank A als arranger und facility agent und der Bank B als security agent und der Gesellschaft Y als Kreditnehmer wird zugunsten der Bank B eine Hypothek auf dem Grundstück AZ des Eigentümers E bestellt.«

Gem. § 53 Abs. 1 lit. m Ausführungsvorschriften zur GBO sollte in Feld 4.4.1.13 anstatt des Umfanges der Besicherung der jeweiligen Forderungen die Formulierung »Alle Forderungen aus dem Konsortialvertrag« eingetragen werden. Da diese Information vor dem Hintergrund der gleich lautenden Eintragung in Feld 4.4.1.8 Unterfeld B keinen Mehrwert bringt, kann auf sie auch verzichtet werden.666 2.

Die Bezeichnung des zu finanzierenden Vorhabens

Die Bezeichnung des finanzierten Vorhabens dürfte keine besonderen Probleme bereiten. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt schon die gemeinsame Kreditvergabe ein solches Vorhaben dar. Die Beschreibung des gemeinsamen Vorhabens würde sich dann erübrigen, wenn man die oben vorgeschlagene Bezeichnung in Bezug auf die zu besichernden Forderungen wählt. Daraus ergibt sich schon, dass es sich um einen Konsortialkredit handelt. Im elektronischen Grundbuch wäre dann gem. § 53 Abs. 1 lit. m Ausführungsvorschriften zur GBO in Feld 4.4.1.13 »Konsortialkredit« einzutragen. Möchte man der hier vertretenen Auffassung nicht folgen, müsste im Rahmen der Bestellung noch etwa wie folgt angemerkt werden: »Die gemeinsame Kreditvergabe dient der Finanzierung des Geschäftsbetriebes der Y S.A.«

lichen Syndizierung. Ist ihnen etwa nur eine Unterbeteiligung eingeräumt worden, kann diese ohnehin nicht durch die Hypothek besichert werden. Czech, Konsorcjum kredytowe, Zif. 2.6.2. Abs. 6 geht offenbar davon aus, dass im Falle eines geheimen Konsortiums die im Verborgenen bleibenden Konsorten keine eigene Forderung zugewiesen bekommen. Czech weist zudem wohl zutreffend darauf hin, dass das stille Konsortium in der Praxis eher die Ausnahme ist. 666 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 52 Abs. 3. Vgl. dazu unter Kapitel 3.D.III.10.d.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

III.

Die Berufung des Hypothekenverwalters bei der nachträglichen Syndizierung

1.

Der Wortlaut des Gesetzes und die nachträgliche Syndizierung

167

Gem. Art. 682 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 S. 1 GBO ist vorgesehen, dass die Gläubiger zunächst einen Hypothekenverwalter berufen, welcher sich anschließend mit dem Eigentümer über die Bestellung der Hypothek einigt. Das Gesetz geht demnach davon aus, dass den verschiedenen Gläubigern bei der Bestellung der Hypothek bereits jeweils eine Forderung zusteht, die besichert werden kann.667 Dies wird nur dann der Fall sein, wenn es sich bei der Syndizierung um eine primary syndication handelt. Bei einer secondary syndication besteht anfangs unter Umständen noch gar kein Kreditkonsortium und es ist anfänglich nur ein einziger Gläubiger gegeben. In dem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Berufung des Hypothekenverwalters noch möglich ist, wenn schon eine Hypothek besteht und die besicherten Forderungen im Wege der secondary syndication nachträglich auf verschiedene Gläubiger verteilt werden sollen. Dabei kann an dieser Stelle noch darauf hingewiesen werden, dass sich etwa bei dem Registerpfandrechtsverwalter im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RPfandG in dieser Hinsicht keine Probleme ergeben und allgemein davon ausgegangen wird, dass der Registerpfandrechtsverwalter auch nachträglich berufen werden kann.668 2.

Die Möglichkeit der nachträglichen Berufung des Hypothekenverwalters

Die Frage, ob ein Hypothekenverwalter auch nachträglich berufen werden kann, wird nicht ganz einheitlich beantwortet. Im Einzelnen ist zwischen zwei Auffassungen zu unterschieden. a. Enge Auslegung Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist eine nachträgliche Berufung des Hypothekenverwalters nicht möglich.669 Begründet wird dies mit der indisponiblen Vorschrift des Art. 79 Abs. 1 GBO. Danach gehe bei der Abtretung der Forderung immer auch die Hypothek auf den Zessionar über. Dies bewirke gleichzeitig, dass die Forderung nicht nachträglich teilweise übertragen werden kann, ohne dass auch die Hypothek teilweise übergeht. Ebenfalls sei es nicht möglich, die Hypothek nachträglich ganz zu übertragen, ohne dass auch die Forderung in demselben Umfang mit übergeht. Letztlich spricht die Tatsache, dass der Gesetzgeber beim Registerpfandrecht gem. Art. 4 Abs. 2 RPfandG an667 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 19 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 70. 668 Kuc´ka, MPB 4/2011, 27. 669 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 10/2010, 48–50.

168

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

ders als bei der Hypothek ausdrücklich eine nachträgliche Berufung des Pfandverwalters vorgesehen hat, gegen die Zulässigkeit einer nachträglichen Berufung des Hypothekenverwalters. b. Weite Auslegung Einer anderen Auffassung zur Folge ist die nachträgliche Berufung eines Hypothekenverwalters gem. Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO möglich.670 Dies folge aus einer funktionalen Interpretation der Vorschrift.671 Der Gesetzgeber habe die anfängliche Syndizierung als Grundtyp des Konsortialkredites geregelt, ohne den Anwendungsbereich der Vorschrift auf diesen Typ des Konsortialvertrages beschränken zu wollen.672 Nur bei einer solchen Interpretation würde die Vorschrift den Anforderungen der Kreditpraxis entsprechen. Die Interessen des Eigentümers oder Dritter seien durch eine solche Auslegung nicht berührt. Die nachträgliche Berufung des Hypothekenverwalters erfolge, indem die bereits engagierte Bank Teile ihrer Kreditbeteiligung auf die anderen Konsortialbanken überträgt und gleichzeitig mit den anderen Banken vereinbart, dass sie die Hypothek fortan als Hypothekenverwalter halten soll.673 Teilweise wird gefordert, dass zusätzlich unter Einbeziehung des Grundstückseigentümers noch eine Inhaltsänderung der Hypothek vereinbart werden muss, damit die Hypothek anschließend die geteilte Forderung, die nun verschiedenen Gläubigern zusteht, besichern kann.674 In dieser zusätzlichen Abrede zur Inhaltsänderung solle die Bezeichnung des zu finanzierenden Vorhabens und der Umfang der zu besichernden Forderungen erfolgen.675 Der Eintragung des Hypothekenverwalters im Grundbuch würde demnach eine konstitutive Wirkung zukommen, auch wenn es sich um den bisherigen Hypothekengläubiger handelt.676

670 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 19; derselbe, MPB 4/2011, 26ff.; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 71; Bieranowski, Nowa Currenda 9/2011, 75; Tułodziecka, GBO, Art. 682 VI. A. 2. 671 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 19 letzter Abs.; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 71 Abs. 2. 672 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 71 Abs. 2. 673 Kuc´ka, MPB 4/2011, 28; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 72 Abs. 1. 674 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 19 letzter Abs.; derselbe, MPB 4/2011, 29; so im Ergebnis auch Tułodziecka, GBO, Art. 682 VI. C und D. Dagegen zu Recht Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 72 Abs. 1. Kuc´ka hat seine Auffassung in GBO, Art. 682 Rn 17 inzwischen aufgegeben, wobei er für die Wirksamkeit der nachträglichen Syndizierung immer noch die Vornahme eines Vermerks im Grundbuch fordert, der die Hypothekenverwaltung kenntlich macht, vgl. GBO, Art. 682 Rn 27. 675 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 19 letzter Abs.; derselbe, MPB 4/2011, 29; dagegen zu Recht Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 77 letzter Abs. 676 Tułodziecka, GBO, Art. 682 VI. C. 2 und VI. D. 2, die dabei noch annimmt, dass der Zeitpunkt dieser Grundbucheintragung auch maßgeblich sein soll für die Abtretung der Forderungen; so wohl auch Tułodziecka, GBO, Art. 79 III. A. 2. So auch Kuc´ka, GBO, 682 Rn 27.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

c.

169

Stellungnahme

aa. Die grundsätzliche Möglichkeit der nachträglichen Berufung Die Vorschrift des Art. 682 GBO muss derart interpretiert werden, dass eine Verwendung des Instituts des Hypothekenverwalters im Rahmen von Konsortialkrediten möglich ist. Insbesondere kann dabei nicht angenommen werden, dass man sich nur bei bestimmten Konsortialkrediten des Hypothekenverwalters bedienen darf. Dies gilt vor allem dann, wenn gängige Formen des Konsortialkredites betroffen sind. Die Gesetzesregelung wäre in ihrem praktischen Nutzen erheblich eingeschränkt, wenn man eine gemeinsame Sicherung des Konsortiums nur dann erreichen könnte, wenn es sich dabei um die primary syndication handelte. Es gibt auch keinen sachlichen Grund für eine solche Begrenzung. Insbesondere kann aus Art. 79 Abs. 1 GBO nichts anderes abgeleitet werden. Aus Art. 682 GBO ergibt sich, dass eine vereinfachte Hypothekenbestellung vorgenommen werden kann, indem für die Hypothek ein grundbuchrechtlicher Vertreter berufen wird. Im Übrigen ist Art. 79 Abs. 1 GBO schon deshalb nicht betroffen, da nach der hier vertretenen Auffassung der Hypothekenverwalter gar nicht Inhaber der Hypothek wird. Die Tatsache, dass gem. Art. 4 Abs. 2 RPfandG beim Registerpfandrecht ausdrücklich eine nachträgliche Berufung des Pfandrechtsverwalters vorgesehen wurde, lässt ebenfalls keinen gegenteiligen Schluss zu. Denn der Hypothekenverwalter wurde unabhängig vom Pfandrechtsverwalter konzipiert.677 Der Gesetzgeber hat mit dem Hypothekenverwalter und dem Pfandrechtsverwalter zwei in sich geschlossene Regime geschaffen, ohne sie aufeinander abzustimmen oder aufeinander Bezug zu nehmen. bb. Die Art und Weise der nachträglichen Berufung Für die nachträgliche Berufung des Hypothekenverwalters ist keine Inhaltsänderung der Hypothek erforderlich. Der Mehrwert der gemeinschaftlichen hypothekarischen Sicherung wäre weitestgehend aufgehoben, wenn es bei der nachträglichen Berufung des Hypothekenverwalters noch der Änderung des Inhalts der Hypothek bedürfte. Die nachträgliche Berufung des Hypothekenverwalters ist nicht anders zu behandeln als seine anfängliche Berufung. Es ist daher gem. Art. 682 Abs. 2 GBO ein Vertrag über die Berufung des Hypothekenverwalters erforderlich. Zudem bedarf es auch der Eintragung des Hypothekenverwalters in Grundbuch, damit dieser seine Funktion erfüllen kann. Dies kann natürlich nur gelten, wenn die Person des Hypothekenverwalters nicht bereits im Grundbuch eingetragen ist. Soll die bereits engagierte Bank, die im 677 Kornas, PPUW 1/2 /2010, 160; kritisch hierzu Czech, PL 3/4/2009, 140; derselbe Hipoteka, Art. 682 Rn 4.

170

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Grundbuch als »gewöhnlicher Hypothekengläubiger« eingetragen ist, auch die Rolle des Hypothekenverwalters übernehmen, muss gem. § 53 Abs. 2 Ausführungsvorschriften zur GBO im Grundbuch nachträglich vermerkt werden, dass der grundbuchberechtigte Hypothekengläubiger seine Berechtigung fortan als Hypothekenverwalter ausübt. Der Eintragung kann aber nur deklaratorische Wirkung zukommen. Für den Eigentümer birgt dies keine Gefahr, da für ihn ohnehin der im Grundbuch Eingetragene der »Ansprechpartner« in Bezug auf die Hypothek ist. Bei der nachträglichen Berufung des Hypothekenverwalters findet die Übertragung der Forderung und der Hypothek daher außerhalb des Grundbuchs statt.678 Zudem ist nicht erforderlich, dass der ursprüngliche Bestellungsvertrag dahingehend ergänzt wird, dass die Bezeichnung des Vorhabens nachgeholt wird.679 Denn die Hypothek besichert nach wie vor dieselben Forderungen. Der Zweck des Kredites hat sich durch die Syndizierung nicht geändert. Für den Eigentümer kann es keinen Unterschied machen. Ihm stehen nach der nachträglichen Syndizierung nur mehrere Gläubiger gegenüber. Dieser Gefahr sieht er sich aber bei der Abtretung eines Teils der Forderung gem. Art. 791 Abs. 1 GBO gleichermaßen ausgesetzt.680 Zwar könnte man einwenden, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks bei der teilweisen Abtretung die Berechtigung der jeweiligen Gläubiger aus dem Grundbuch entnehmen könnte. Wie aber bereits ausgeführt ist der Hypothekenverwalter in Zusammenhang mit der Konsortialhypothek der »Ansprechpartner« für den Eigentümer. Die Kreditgeber sind im Grundbuch nicht vermerkt.

IV.

Das Schicksal der Konsortialhypothek beim sukzessiven Erlöschen der Konsortialforderungen

Erörterungsbedürftig ist zudem, ob eine Hypothek zugunsten eines Hypothekenverwalters auch dann bestellt werden kann, wenn alle zu besichernden Forderungen einer Person zustehen. Dieser Fall ist vom Wortlaut des Art. 682 Abs. 1 S. 1 GBO nicht erfasst, der davon ausgeht, dass mehrere Forderungen verschiedener Personen besichert werden sollen. Deshalb kann der Hypothekenverwalter nicht berufen werden, wenn nur ein Gläubiger vorhanden ist.681 Gibt es aber nur einen Gläubiger, muss die Hypothek auf seinen Namen bestellt werden. Die Bestellung der Konsortialhypothek ist daher nur möglich, wenn 678 679 680 681

Vgl. dazu sogleich unter Kapitel 5.H.IX.1. So wohl auch Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 76 Abs. 2. Siehe dazu sogleich unter Kapitel 5.H.V. Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 10; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 25 Punkt 1.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

171

zumindest die Forderungen zweier Gläubiger besichert werden sollen.682 Nach oben ist die Anzahl der gesicherten Gläubiger jedoch unbegrenzt.683 Etwas anderes muss aber gelten, wenn eine Konsortialhypothek zur Besicherung aller Konsortialforderungen bestellt worden ist und zeitlich nachfolgend alle Forderungen bis auf die Forderungen einer Konsortialbank erloschen sind oder alle Forderungen auf eine Konsortialbank übertragen wurden.684 Dann kann die Besicherung der Forderungen der verbleibenden Konsortialbank durch den Hypothekenverwalter nicht unzulässig werden.685 Ist die Konsortialhypothek einmal zulässig errichtet worden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihre Bestellung nachträglich unwirksam wird. Hat der einzige verbleibende Gläubiger bisher auch das Amt des Hypothekenverwalters ausgeübt, hält er die Hypothek fortan nicht mehr als Hypothekenverwalter, sondern als Hypothekengläubiger. Stehen alle verbleibenden Forderungen nicht dem Hypothekenverwalter zu, ist der letzte verbleibende Gläubiger als gewöhnlicher Hypothekengläubiger anzusehen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Hypothekenverwalter ohnehin nicht der wahre Hypothekengläubiger, sondern die Hypothek steht den einzelnen Konsortialbanken zu. Sind nachträglich alle Forderungen bis auf die einer Konsortialbank erloschen, steht die Hypothek letztlich nur noch einer Person zu. Der Hypothekenverwalter hat dann keine Funktion mehr. Der Umschreibung des wahren Hypothekengläubigers im Grundbuch kommt dann nur noch deklaratorische Wirkung zu.

V.

Die Besicherung der parallel debt als Alternative zum Hypothekenverwalter

Um die negativen Folgen der Akzessorietät in der Zuständigkeit abzumildern, hat die Kreditpraxis die Konstruktion der parallel debt entwickelt.686 Eine solche Konstruktion wird insbesondere in Deutschland gewählt.687 Die Konstruktion 682 Kuz´micka-Sulikowska, WSS 2/2012, 70. 683 Vgl. dazu Kuz´micka-Sulikowska, WSS 2/2012, 70, die auch darauf hinweist, dass diesbezüglich Zweifel angemeldet wurden, da das Wort »kilka« eigentlich »mehr als zwei und weniger als zehn« bedeutet. Meines Erachtens wirkt dieses Problem etwas konstruiert. 684 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 116. 685 So aber scheinbar Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 4. 686 Vgl. zur parallel debt im deutschen Recht Danielewsky/Dettmar, WM 08, 713; Kusserow, Festschrift, 359ff. 687 Czech, PPH 10/2007, 41. In Deutschland stellt die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Beleihung von Grundstücken mittels der Sicherungsgrundschuld kein Problem dar. In bestimmten Fällen werden in Deutschland bei der Belastung anderer Vermögenswerte aus bestimmten Gründen akzessorische Sicherungsmittel den nicht-akzessorischen Sicherungsmitteln vorgezogen. Dies ist insbesondere bei der Verpfändung von Geschäftsanteilen

172

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

funktioniert folgendermaßen: der Sicherungsgeber (Hypothekenbesteller) erkennt an, dem security agent einen Betrag zu schulden, der den Verbindlichkeiten aus dem Kreditvertrag entspricht.688 Die aus diesem Anerkenntnis resultierende Forderung (debt) besteht parallel zu allen Forderungen der Konsortialbanken. Um eine doppelte Inanspruchnahme zu verhindern, werden alle Zahlungen gem. des Kreditvertrages gleichermaßen auch auf die parallel debt angerechnet.689 Diese parallel debt wird durch das akzessorische Sicherungsrecht besichert.690 Nach deutschem Recht stellt die parallel debt ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne der §§ 780, 781 BGB dar.691 Da auf diese Weise dem security agent spiegelbildlich alle Forderungen aus dem Kreditverhältnis zustehen, stellt es sich vor dem Hintergrund der Akzessorietät in der Zuständigkeit als unproblematisch dar, dass das akzessorische Sicherungsrecht nur zugunsten des security agent bestellt wird. In Polen ist man mit der Konstruktion der parallel debt hingegen vorsichtig.692 Denn die Zulässigkeit der Begründung von abstrakten Rechtsverhältnissen nach polnischem Recht ist wegen des Kausalitätsprinzips noch nicht abschließend geklärt.693 Für die hypothekarische Besicherung der parallel debt bedeutet dies Folgendes: Unterliegen Kreditvertrag und parallel debt nicht dem polnischen Recht, beurteilt sich die Frage, ob eine abstrakte Forderung in Form einer parallel debt begründet werden kann aufgrund der freien Rechtswahl aus Art. 3 Rom I694 nach den Vorschriften eben diesen Rechts. Der Oberste Gerichtshof musste sich auch schon mit der parallel debt befassen.695 Dem gegenständlichen Sachverhalt lag wohl eine parallel debt nach deutschem Recht zugrunde.696 Dabei hat der Oberste Gerichtshof die Konstruktion der parallel debt an sich nicht

688 689 690 691 692 693 694 695 696

der Fall. Denn ist die Gesellschaft, deren Anteile als Sicherheit gestellt werden sollen, auch gleichzeitig Darlehensnehmer, läuft die Bank Gefahr, mit ihrem Darlehen subordiniert zu werden, wenn sie sich die Anteile zur Sicherheit übertragen lässt, vgl. Merkel, Schimanski/ Bunte/Lwowski, § 93 Rn 9. Ein ähnliches Problem entsteht, wenn an Forderungen des Kreditnehmers gegen den Kreditgeber eine Sicherheit bestellt werden soll, wie etwa Forderungen aus Einlagen oder Wertpapieren bei der Bank oder aus einem Zinssicherungsgeschäft mit dieser Bank. Dann steht bei der Sicherungsabtretung die Konfusion der Forderungen im Raum, vgl. Merkel, Schimanski/Bunte/Lwowski, § 93 Rn 8. Zum deutschen Recht Kusserow, Festschrift, 361. Zum deutschen Recht Kusserow, Festschrift, 361. Zum deutschen Recht Kusserow, Festschrift, 361. Zum deutschen Recht Danielewsky/Dettmar, WM 08, 713. Czech, MPB 2/2011, 34. Czech, MPB 2/2011, 34. Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 06. 2008 über das auf vertragliche Rechtsverhältnisse anzuwendende Recht. SN vom 9. 10. 2009, IV CSK 145/09, LexPolonica nr 2302397; Beschluss des SN vom 9. 10. 2009, IV CSK 169/09, LexPolonica 2302404 mit der Anmerkung von Czech, MPB 2/2011. So auch die Vermutung von Czech, MPB 2/2011, 34, da es sich um die Finanzierung einer deutschen Muttergesellschaft gehandelt hat.

Die hypothekarische Besicherung der Konsortialfinanzierung

173

beanstandet. Im Rahmen von Transaktionen mit internationalem Bezug kann die parallel debt daher durch die Hypothek besichert werden.697 Auf diesem Wege kann die hypothekarische Sicherung verschiedener Gläubiger durch eine Hypothek erreicht werden, ohne dass ein Hypothekenverwalter berufen werden müsste. Der security agent handelt dann als »unechter Hypothekenverwalter«.698 Die Vorschriften des Art. 682 GBO finden dabei keine Anwendung. Unabhängig von der Zulässigkeit der Begründung einer parallel debt erscheint klärungsbedürftig, inwiefern die Besicherung einer solchen abstrakten Forderung in Form der parallel debt durch die Hypothek eine Umgehung ihrer Akzessorietät darstellt.699 Dieser Frage musste der Oberste Gerichtshof bisher nicht nachgehen, da in den entschiedenen Fällen die parallel debt durch ein nicht-akzessorisches Sicherungsrecht besichert wurde. Die aufgeworfene Frage kann an dieser Stelle nicht in der erforderlichen Tiefe erörtert werden. Für die Beurteilung müsste sicherlich auch untersucht werden, ob neben den vom Gesetzgeber vorgesehenen akzessorischen Sicherungsrechten überhaupt nichtakzessorische Sicherungsrechte zulässig sind. Dabei ist zu bedenken, dass im polnischen Recht auch eine Sicherungsübereignung von Grundstücken für zulässig erachtet wird.700 Im Vergleich dazu stellt die Besicherung der parallel debt eine deutlich geringere Gefahr der unberechtigten Inanspruchnahme des Grundstückseigentümers dar, da durch die parallel debt immerhin ein mittelbarer Zusammenhang zur eigentlichen Kreditforderung gegeben ist. Zudem würde man annehmen, dass den Parteien aufgrund der freien Rechtswahl aus Art. 3 Rom I die Besicherung einer abstrakten Forderung offen steht, wenn eine solche Forderung nach dem gewählten Recht begründet werden kann.701 Die Besicherung einer abstrakten Forderung wird man aber nicht als Verstoß gegen den ordre public gem. Art. 21 Rom I ansehen können.702 Eine Umgehung des Akzessorietätsgrundsatzes ist zudem nicht schon deshalb gegeben, da die Begründung einer abstrakten Forderung nach polnischem Recht fraglich ist. Denn dies ist auf das Kausalitätsprinzip und nicht auf den Akzessorietätsgrundsatz zurückzuführen.703 Es liegt daher eher fern, in der hypothekarischen Besicherung der parallel debt eine Umgehung des Grundsatzes der Akzessorietät an-

Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 13. Czech, MPB 2/2011, 34. Zum deutschen Recht ausführlich Kusserow, Festschrift, 362ff. Vgl. die Entscheidungen des Oberster Gerichtshof vom 29. 05. 2000, OSP 2/2001, 26 mit Anmerkung Zoll, OSP, 2/2001, 83; vom 10. 01. 2002, OSNC 11/2002, 134 und vom 08. 03. 2008, OSP 3/2003, 37. 701 Czech, MPB 2/2011, 34. 702 Czech, MPB 2/2011, 34. 703 Zum deutschen Recht siehe Kusserow, Festschrift, 368 und 369.

697 698 699 700

174

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

nehmen zu wollen.704 Jedenfalls wird diese Gestaltungsmöglichkeit bei grenzüberschreitenden Finanzierungen auch in Polen verwendet.705 Etwas anderes ergibt sich, wenn es sich um eine rein nationale Finanzierung handelt. Die Besicherung einer parallel debt wird hier aufgrund der erwähnten Zweifel an der Begründung von abstrakten Rechtsverhältnissen nach polnischem Recht nicht vorgenommen werden. Hier wird die Berufung des Hypothekenverwalters alternativlos sein. Auch im Hinblick darauf sollte eine möglichst liberale Auslegung des § 682 GBO befürwortet werden. Sonst käme man zu dem Ergebnis, dass die Besicherung von Forderungen, die ausländischem Recht unterliegen, privilegiert ist. Denn die gemeinschaftliche Besicherung eines Kreditkonsortiums ist bei ausländischen Finanzierungen mittels der parallel debt möglich, ohne dass die Voraussetzungen des Art. 682 GBO zu beachten wären.

F.

Die gemeinschaftliche Besicherung der Zwischenfinanzierung

I.

Die Berufung des Hypothekenverwalter für die Baufinanzierung

Neben der Geeignetheit der Konsortialhypothek für die Konsortialfinanzierung kann die Frage aufgeworfen werden, ob die Konsortialhypothek auch ein geeignetes Mittel ist, um eine gemeinsame Sicherung der zwischenfinanzierenden und der endfinanzierenden Bank bei der Baufinanzierung zu erreichen. Die Baufinanzierung ist wahrscheinlich eine der wenigen Konstellationen, in denen ein Interesse der Kreditgeber an einer gemeinschaftlichen Sicherung besteht, ohne dass eine gemeinsame Kreditvergabe erfolgt. Sie lässt sich unproblematisch unter die Vorschrift des Art. 682 Abs. 1 GBO subsumieren. Der zu finanzierende Bau stellt hier das gemeinsame Vorhaben dar. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn man der Theorie der Schuldnerperspektive folgt. Dabei kann die Hypothek zugunsten der endfinanzierenden Bank als Hypothekenverwalterin berufen werden. Bis zum Abschluss des Bauvorhabens sichert sie die Forderungen beider Banken. Nach Abschluss der Bauarbeiten sichert sie nur noch die Forderungen des Endfinanzierers.706 Dabei hält die endfinanzierende Bank die Hypothek ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als Hypothekenverwalterin, sondern als alleinige Gläubigerin.707 Umgekehrt kann die Hypothek auch zu704 705 706 707

So wohl auch Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 13. Czech, MPB 2/2011, 32 f und Tułodziecka, GBO, I. D. 3. Vgl. oben unter Kapitel 5.E.IV. Vgl. dazu oben unter Kapitel 5.E.IV.

Die Berufung eines Hypothekenverwalters zur Besicherung von Anleihen

175

gunsten des Zwischenfinanzierers bestellt werden, der die Hypothek als Hypothekenverwalter für seine Forderungen und die Forderungen der endfinanzierenden Bank hält. Ist die Zwischenfinanzierung abgeschlossen, sichert die Hypothek nur noch die Forderungen der endfinanzierenden Bank und steht nur noch dieser zu. Die Umschreibung im Grundbuch hat sodann nur deklaratorischen Charakter.

II.

Weitere Fälle der Zwischenfinanzierung

Auch in allen anderen Fällen der Zwischenfinanzierung ist eine gemeinsame Besicherung der Forderungen des Zwischen- und Endfinanzierers mit Hilfe des Hypothekenverwalters möglich, wenn dasselbe Vorhaben vorliegt, welches finanziert werden soll. Diese Voraussetzung wird bei der Zwischenfinanzierung aber zwangsläufig erfüllt sein, da bei der Zwischenfinanzierung schon begriffsnotwendig dieselbe Sache finanziert wird. Eine gemeinsame Besicherung mittels einer Konsortialhypothek ist nur dann nicht möglich, wenn eine Besicherung des Endfinanzierers erst nach Abschluss der Zwischenfinanzierung erfolgen soll. Gemeint sind also Konstellationen, in denen nie eine zumindest zeitweise gemeinsame Besicherung der beiden finanzierenden Institute erfolgt.708 In diesen Konstellationen stellt sich dann die Frage, inwiefern der Endfinanzierer die Hypothek des Zwischenfinanzierers übernehmen kann. Soll der Kredit des Zwischenfinanzierers durch den Kredit des Endfinanzierers abgelöst werden, handelt es sich letztlich um einen besonderen Fall der Umschuldung. Hierbei wird sich eine gemeinsame Besicherung letztlich nicht anbieten, vgl. dazu unter Kapitel 7.D.

G.

Die Berufung eines Hypothekenverwalters zur Besicherung von Anleihen

Die hypothekarische Besicherung von Anleihen wird in Art. 7 AnleiheG gesondert geregelt. Nach Art. 7 Abs. 1 AnleiheG ist für die Bestellung der Hypothek zur Besicherung von Anleiheforderungen lediglich eine Erklärung des Eigentümers des zu belastenden Grundstücks erforderlich. Daraus wird gefolgert, dass die Bestellung einer Hypothek für Anleiheforderungen ein einseitiges Rechtsgeschäft darstellt.709 Gem. Art. 7 Abs. 1a S. 1 AnleiheG ist der Emittent vor 708 Die Konsortialhypothek kann nur dann im Namen des Hypothekenverwalters bestellt werden, wenn zumindest zwei Gläubiger besichert werden sollen. 709 Siehe etwa Heropolitan´ska, GBO, Art. 67 II. B. 6. 1.

176

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

der Emission verpflichtet, einen schriftlichen Vertrag mit einem Hypothekenverwalter zu schließen, wonach der Hypothekenverwalter die Rechte und Pflichten der Hypothekengläubiger im eigenen Namen aber für die Rechnung der Anleihegläubiger ausführt. Gem. Art. 7 Abs. 1b AnleiheG sind die Vorschriften des Art. 682 GBO nicht entsprechend anwendbar. Der Hypothekenverwalter für Anleiheforderungen stellt mithin ein gesondertes Rechtsinstitut dar. Durch den Anwendungsausschluss soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Kreis der Anleihegläubiger unüberschaubar bzw. nicht identifizierbar sein kann und deshalb die Vorschriften des Art. 682 GBO nicht angemessen erscheinen.710 Uneinheitlich wird eingeschätzt, ob bei der Emission von Anleihen eine grundpfandrechtliche Besicherung ausschließlich mittels des Hypothekenverwalters erfolgen kann oder ob daneben noch die Bestellung einzelner Hypotheken zugunsten der einzelnen Anleihegläubiger möglich ist.711 Weiterhin ist aufgrund des Wortlauts des Art. 7 Abs. 1a S. 1 AnleiheG fraglich, ob die Besicherung von Anleihen mit Hilfe des Hypothekenverwalters auch dann erfolgen kann, wenn die Anleihen bereits emittiert worden sind.712 Es ergibt sich hier also das gleiche Auslegungsproblem wie bei der Besicherung einer secondary syndication mittels einer Konsortialhypothek. Eine nachträgliche Besicherung in Form der »Anleihehypothek« wird für möglich gehalten, wenn in den Anleihebedingungen noch keine Besicherung vorgesehen war und diese erst nach der Emission erforderlich wird, wenn etwa wegen finanziellen Schwierigkeiten des Emittenten der Rückzahlungszeitpunkt verschoben wird.713 Ob für eine nachträgliche hypothekarische Besicherung der Anleihen tatsächlich ein solches Restrukturierungsszenario vorliegen muss, kann an dieser Stelle nicht abschließend gewürdigt werden. Entsprechend den Ausführungen zur Konsortialhypothek wird man sich bei der Beurteilung der Frage vom Telos des Gesetzes leiten lassen müssen.714 Danach ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die anfängliche hypothekarische Besicherung von Anleihen als Standardfall eingestuft hat. Da die Berufung des Hypothekenverwalters die Strukturierung von umfangreichen Transaktionen erleichtern soll, muss sie auch nach einer bereits erfolgten Emission möglich sein, zumindest wenn die hypothekarische Sicherung erst nachträglich erfolgt. 710 Gesetzesbegründung, 7 und 8. Gemeint ist wohl, dass die Vorschriften insbesondere dann unangemessen wären, wenn ein Konsens der Anleihegläubiger erforderlich wird. 711 Gegen ein Wahlrecht wohl Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 28 Abs. 1 und GBO, Art. 682 Rn 69 und Lesin´ski/Walczyna, MPB 11/2011, 90; für ein solches Wahlrecht Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 137. 712 Swaczyna, Hipoteka, Art. 67 Rn 45 Abs. 3; Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 28 Abs. 3–5; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 68; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 148. 713 Siehe vorhergehende Fn. 714 Siehe Kapitel 5.E.III.

Die Berufung eines Hypothekenverwalters zur Besicherung von Anleihen

177

In Bezug auf die Forderungsbindung ergeben sich im Zusammenhang mit der Anleihehypothek im Übrigen ähnliche Fragen, wie sie schon im Rahmen der Konsortialhypothek thematisiert wurden.

I.

Die Inhaberschaft der Anleihehypothek

Auch bei der Bestellung der Hypothek zugunsten des »Anleihehypothekenverwalters« im Sinne des Art. 7 Abs. 1a AnleiheG stellt sich die Frage, wem die Hypothek letztlich zusteht.715 Dazu werden verschiedene Ansichten vertreten. 1.

Die Theorie der materiellen Inhaberschaft

Teilweise wird angenommen, dass der Hypothekenverwalter zugleich der Inhaber der Hypothek sein muss.716 Eine Begründung dafür ist nicht zu finden. 2.

Die Theorie der Verfügungsbefugnis

Andere nehmen an, dass der Hypothekenverwalter bei der Besicherung von Anleiheforderungen nicht auch materieller Inhaber der Hypothek wird, sondern nur eine Verfügungsberechtigung in Bezug auf die Hypothek erwirbt.717 Als Begründung wird angeführt, dass Art. 7 Abs. 3 AnleiheG die Anwendbarkeit des Art. 2451 ZGB ausschließt.718 Nach Art. 7 Abs. 3 AnleiheG, 2451 ZGB bedarf es zur Übertragung der hypothekarisch besicherten Anleiheforderung keiner Eintragung im Grundbuch. Die Vorschrift wäre aber überflüssig, wenn der Hypothekenverwalter bereits Inhaber der Hypothek wäre. Dann wäre eine Änderung im Grundbuch ohnehin nicht angezeigt.719 Des Weiteren bedürfe es für die Bestellung der Hypothek gem. Art. 7 Abs. 1 AnleiheG nur der einseitigen Erklärung des Grundstückeigentümers. Dies spreche dafür, dass die Anleihegläubiger direkt die Hypothek erwerben. Um dem Hypothekenverwalter die Inhaberschaft an der Hypothek einzuräumen, hätte es einer gesetzlichen Regelung bedurft, 715 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 147. 716 Swaczyna, Hipoteka, Art. 831 Rn 6 Abs. 2; zum Registerpfandrechtsverwalter zur Besicherung von Anleiheforderungen gem. Art. 4 Abs. 2 RPfandG Zdzieborski, MoP 17/2004, 785–786. 717 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 143 Abs. 2 und 3; so wohl auch Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 28 letzter Abs. auf Seite 224; zum Registerpfandrechtsverwalter zur Besicherung von Anleiheforderungen gem. Art. 4 Abs. 3 RPfandG Les´niak/Gołaczyn´ski, 98, der davon ausgeht, dass das Registerpfandrecht den Anleihegläubigern und nicht dem Registerpfandrechtsverwalter zusteht. 718 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 143 Abs. 2. 719 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 143 Abs. 2 und 3.

178

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

wonach die Hypothek aufgrund eines Vertrages mit dem Hypothekenverwalter zu seinen Gunsten errichtet würde.720 Dabei wird teilweise angenommen, dass die Anleihegläubiger parallel zum Hypothekenverwalter ihre Rechte aus der Hypothek geltend machen können.721 3.

Stellungnahme

Die Art und Weise der Bestellung der Hypothek zugunsten des Hypothekenverwalters ist nicht aussagekräftig für die Beurteilung seiner Rechtsposition. Sie ist vielmehr historisch zu erklären.722 Die Regelung des Art. 7 Abs. 1 AnleiheG blieb durch die Hypothekennovelle unverändert. Vor der Novelle gab es aber noch nicht das Instrument des Hypothekenverwalters für Anleiheforderungen, obgleich die Bestellung ebenfalls aufgrund einer einseitigen Erklärung erfolgte. Der Gesetzgeber hat die Vorschriften zum Anleihehypothekenverwalter einfach in Art. 7 Abs. 1a und 1b AnleiheG inkorporiert, ohne Art. 7 Abs. 1 AnleiheG entsprechend anzupassen. Nachdem Art. 7 Abs. 1a und 1b AnleiheG für den Bestellungsakt der Anleihehypothek keine besondere Regelung trifft, kann daraus eher geschlossen werden, dass die Anleihegläubiger wie nach bisheriger Gesetzeslage die materiellen Inhaber der Hypothek sind. Aus Art. 7 Abs. 3 AnleiheG, 2451 ZGB lässt sich hingegen nur schwer eine Erkenntnis für die Beurteilung der aufgeworfenen Frage gewinnen, da die Vorschriften nur die Form der Übertragung der Anleihen nebst Hypothek betreffen. Letztlich ist aber nicht entscheidend, wer der materielle Inhaber der Anleihehypothek ist. Anders als bei der Konsortialhypothek ist im Gesetz weder vorgesehen, dass die Anleihehypothek zwischen den Anleihegläubigern aufgeteilt wird, noch dass der Hypothekenverwalter ausgetauscht werden kann. In diesem Zusammenhang stellt sich auch nicht das Problem, ob die Verfügungsbefugnis des Hypothekenverwalters in Bezug auf bestimmte Verfügungen eingeschränkt ist. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Anleihegläubiger von jeglichen Verfügungen über die Hypothek ausgeschlossen sein sollen und ausschließlich der Hypothekenverwalter die Rechte und Pflichten aus der Hypothek geltend machen darf.723 Unabhängig davon ist noch zu prüfen, ob die Anleihegläubiger durch Art. 70 InsO (Aussonderungsrecht in Bezug auf die Hypothek bei Insolvenz des Hypothekenverwalters), 63 Abs. 1 Nr. 3 InsO (Aussonderungsrecht in Bezug auf den Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks bei Insolvenz des Hypothekenverwalters) bzw. Art. 841 ZPO (Interventionsrecht bei Pfändung der 720 721 722 723

Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 143 Abs. 2. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 145. Czech zieht in Hipoteka, Art. 682 Rn 143 Abs. 2 den gegenteiligen Umkehrschluss. Ähnlich Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 72, der zumindest darauf hinweist, dass ein Wechsel des Hypothekenverwalters nicht vorgesehen ist.

Die Berufung eines Hypothekenverwalters zur Besicherung von Anleihen

179

Hypothek) geschützt sind. Relevant ist weiterhin, ob die Anleihegläubiger in den Genuss der sog. Realkredit-Erleichterungen im Sinne der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu den Eigenkapitalanforderungen kommen, wenn die Hypothek zugunsten des Hypothekenverwalters bestellt wird. Die aufgeworfenen Fragen lassen sich freilich nicht mittels einer Gesetzesinterpretation des novellierten Art. 7 Abs. 1a und 1b AnleiheG beantworten. Da die Anleihegläubiger zumindest wirtschaftlich als die Berechtigten der Hypothek anzusehen sind, müssten ihnen die vorgenannten Rechte im Ergebnis aber zugestanden werden.

II.

Das Wesen der Anleihehypothek

Wie bei der Konsortialhypothek ist auch bei der Anleihehypothek durch die Feststellung, dass die Anleihegläubiger auch die Hypothekengläubiger sind, noch keine Aussage darüber getroffen, ob die Hypothek den Anleihegläubigern gemeinschaftlich oder jedem Gläubiger eine eigene Hypothek zusteht. Dies betrifft die Frage der Forderungsbindung.724 In der Literatur wird angenommen, dass es sich bei der Anleihehypothek um eine einheitliche und gemeinschaftliche Hypothek der Anleihegläubiger handelt.725 Wie aber auch schon im Rahmen der Ausführungen zum Wesen der Konsortialhypothek ausgeführt, gibt es keinen Grund, jedem Gläubiger eine gesonderte Inhaberschaft in Bezug auf die Hypothek abzusprechen. Allerdings ist die Fragestellung hier noch weniger relevant als sie es schon bei der Konsortialhypothek ist. Es ist insbesondere nicht klar, ob die Anleihegläubiger die Berufung des Hypothekenverwalters überhaupt kündigen können. Zudem sieht das Gesetz nicht vor, dass die Anleihegläubiger einen Anspruch haben, selbst im Grundbuch eingetragen zu werden. Die Anleihegläubiger sind auch nicht zur selbstständigen Wahrnehmung ihrer Rechte neben dem Hypothekenverwalter berechtigt. Dies wird sich in der Regel aufgrund der Vielzahl der Gläubiger nicht anbieten. Deshalb ist die Untersuchung des Wesens der Anleihehypothek rein akademischer Natur. Eine Einordnung hat keinen praktischen Nutzen und kann daher zum Untersuchungsgegenstand nichts beitragen.

724 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 1 Abs. 2 und 28 Abs. 5. 725 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 28 Abs. 5; offen gelassen von Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 28 Abs. 5.

180 III.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Die hypothekarische Besicherung von Anleihen

Die hypothekarische Besicherung von Anleihen scheint nach Art. 7 AnleiheG vor dem Hintergrund der Akzessorietät in der Zuständigkeit keine weiteren Probleme zu bereiten. Der Gesetzeswortlaut schreibt hier im Gegensatz zu Art. 682 GBO keine zusätzlichen Einschränkungen für eine hypothekarische Besicherung mittels einer Anleihehypothek vor. Mangels gesetzlicher Vorgaben bleibt im Rahmen der Bestellung der Anleihehypothek Spielraum für eine vertragliche Ausgestaltung, etwa in Bezug darauf, wie unter den Anleihegläubigern über die Verwertung der Hypothek abgestimmt werden kann. Jedenfalls aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ergibt sich, dass der Hypothekenverwalter durch bestimmte Mehrheitsentscheidungen gebunden werden kann. Das Gleiche muss für eine Auswechslung des Anleihehypothekenverwalters gelten.

H.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

I.

Der Gesetzestext

Gem. Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO geht bei der Abtretung der hypothekarisch besicherten Forderung auch die Hypothek auf den Erwerber über, es sei denn das Gesetz sieht etwas anderes vor. Für die Abtretung der hypothekarisch besicherten Forderung ist gem. Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO die Eintragung im Grundbuch erforderlich. Besichert die Hypothek mehrere Forderungen eines Gläubigers, geht bei der Abtretung einer dieser Forderungen die Hypothek proportional zur Höhe der zedierten Forderung im Verhältnis zur Summe aller durch diese Hypothek besicherten Forderungen auf den Erwerber über, es sei denn die Parteien vereinbaren etwas anderes, vgl. Art. 791 Abs. 1 GBO. Vereinbaren die Parteien, dass die Forderung ohne die Hypothek übergehen soll, hat der Erwerber dies dem Eigentümer des Grundstücks gem. Art. 791 Abs. 2 GBO anzuzeigen, wenn dieser nicht zugleich der persönliche Schuldner ist. Ist nur eine Forderung besichert und kann aus dem in der Eintragung bezeichneten Rechtsverhältnis, aus dem die abgetretene hypothekarisch besicherte Forderung resultiert, noch eine weitere Forderung entstehen, können die Parteien vereinbaren, dass die Abtretung der hypothekarisch besicherten Forderung nicht zugleich den Übergang der Hypothek auf den Erwerber bewirkt, vgl. Art. 792 GBO. Gem. Art. 83 GBO finden die Vorschriften des zweiten Abschnitts (Abschnitt zwei: Übertragung der Hypothekenforderung) auf die Abtretung von Nebenforderungen keine Anwendung.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

II.

181

Der Grundsatz der umgekehrten Akzessorietät

In Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO wird eine umgekehrte Akzessorietät begründet, wonach die Eintragung im Grundbuch auch für die Abtretung der hypothekarisch besicherten Forderung selbst konstitutiv ist.726 Die Statuierung der umgekehrten Akzessorietät hat Kritik erfahren.727 Uneinheitlich wird dabei die Frage beantwortet, ob die umgekehrte Akzessorietät auch dann gelten soll, wenn die besicherte Forderung einem anderen Recht als dem polnischen Recht unterliegt, welches eine solche umgekehrte Akzessorietät nicht kennt.728 Unabhängig von der Problematik der umgekehrten Akzessorietät ist insgesamt fragwürdig, ob die Übertragung der Hypothek – auch wenn alleine die Forderung etwa ohne Eintragung im Grundbuch übertragbar wäre – von einem konstitutiven Grundbucheintrag abhängig gemacht werden sollte.729 Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber im Anschluss an die Hypothekennovelle eine weitere Gesetzesänderung geplant hatte, um die Einführung eines Hypothekenbriefes zu kodifizieren, wodurch die Übertragung der Hypothek erleichtert würde.730 Zudem wird im Rahmen der Arbeiten an dem neuen polnischen Zivilgesetzbuch darüber nachgedacht, von einer Grundbucheintragung bei der Verfügung über beschränkte dingliche Rechte insgesamt abzusehen.731 Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber diese Reformvorhaben nicht aus den Augen verliert. Die Problematik betrifft jedoch nicht den Untersuchungsgegenstand.732

726 Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 9 letzter Abs. Aufgrund des Eintragungserfordernisses bei der Abtretung ist die Verbriefung von Hypothekenforderungen unattraktiv. Diese würde bei einer Vielzahl von Forderungen zu einem erheblichen administrativen Aufwand, hohen Kosten und zeitlichen Verzögerungen führen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 195 Abs. 1 InvestG, wonach der die Forderungen verbriefende Fonds die Bewilligung für die Eintragung der Abtretung im Grundbuch abgibt. Danach wird nur eine dahingehende Erleichterung gewährt, als dass nicht der Zedent, sondern der Fonds als Zessionar die Bewilligung im Sinne des Art. 32 Abs. 2 S. 2 GBO abgibt, vgl. Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 11; Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 54. 727 Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 15. 728 Hierbei geht es um die Frage des anwendbaren Rechts, vgl. dazu Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 20ff.; Tułodziecka, GBO, Art. 79 III. A. 3; Gûrecki, Festschrift, 150, 151. 729 Tułodziecka, GBO, Art. 79 VI. A. 2 zufolge ist an einem solchen Eintragungserfordernis festzuhalten, da aus der Sub-Prime-Krise in den USA die Erfahrung gewonnen werden könnte, dass eine elektronische und deklaratorische Eintragung im MERS-Register alleine eine sichere Dokumentation der Übertragung nicht gewährleisten könne. 730 Gesetzesbegründung, 10. 731 Pisulin´ski, Rejent 12/2012, 7ff. 732 Siehe schon Kapitel 2.E.

182 III.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Der Grundsatz der Akzessorietät in der Zuständigkeit

Im zweiten Abschnitt des zweiten Buches der GBO wird zunächst in Art. 79 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GBO die Akzessorietät der Hypothek in der Zuständigkeit bei der Abtretung der Forderung begründet: Gem. Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO geht die Hypothek bei Abtretung der Forderung von Gesetzes wegen auf den Zessionar über.733 Hierzu bedarf es keiner gesonderten Vereinbarung der Parteien.734 Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Forderung durch bloße Abtretung oder durch Abtretung samt Vertragsübernahme auf Gläubigerseite stattfindet.735 Gem. Art. 79 Abs. 2 GBO kann die Hypothek auch nicht ohne die Forderung übertragen werden. Dadurch wird ein Auseinanderfallen der Inhaberschaft von Forderung und Hypothek verhindert.736 Vom Ausgangspunkt des Art. 79 Abs.1 S. 1 und Abs. 2 GBO wird ein sehr strenger Akzessorietätsgrundsatz statuiert. Allerdings lässt Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO von dem Grundsatz, 733 Erstaunlicherweise wehrt sich Tułodziecka in GBO, Art. 79 III. B. vehement gegen den Übergang der Hypothek ex lege. Zwar nimmt die Autorin ebenfalls an, dass es für den Übergang der Hypothek keiner zusätzlichen Vereinbarung diesbezüglich bedarf, sondern die Abtretung nur der Forderung dafür ausreichend ist, vgl. Art. 79 III. B 1. 5. und IV. A. 2. Allerdings legt die Autorin großen Wert darauf, dass die Hypothek nicht schon mit der Abtretung der Forderung, sondern erst mit Eintragung der Abtretung im Grundbuch übergeht, was die Bezeichnung ex lege unrichtig werden lasse. Die Ausführungen sind aber vor dem Hintergrund der umgekehrten Akzessorietät nicht nachvollziehbar. Denn schon die Abtretung der Forderung wird gem. Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO erst mit Eintragung im Grundbuch wirksam. Die Eintragung im Grundbuch ist deshalb primär maßgeblich für die Übertragung der Forderung. Mit der Übertragung der Forderung geht sodann ex lege auch die Hypothek mit über. Kritisch zu dieser Auffassung auch Swaczyna, GBO, Art. 79 Rn 5 und 6. 734 Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 9 Abs. 2; nicht ganz klar Tułodziecka, GBO, Art. 79 IV. A. 3., die davon ausgeht, dass der Zessionar im Abtretungsvertrag jedenfalls die Erklärung abgeben sollte, dass er bereit ist, die Hypothek anzunehmen. Kritisch dazu Swaczyna, GBO, Art. 79 Rn 5 und 6. Aus den Ausführungen ergibt sich nicht, ob die Autorin letztlich doch ein Rechtsgeschäft in Bezug auf die Hypothek voraussetzt, damit diese auf den Zessionar übergeht. Letztlich ist Tułodziecka aber darin zuzustimmen, dass die Parteien in der Praxis im Rahmen der Forderungsabtretung auch auf die Hypothek Bezug nehmen werden. Vor dem Hintergrund der Art. 791 und 792 GBO sind zudem auch noch Vereinbarungen über den Umfang erforderlich, in dem die Hypothek übergehen soll. 735 Zur Übertragung der Forderung im Wege der Vertragsübernahme siehe Urteil des SA in Warschau vom 17 Dezember 2004, I ACa 558/04, OSA 2006, nr 1, poz. 2; Mojak/Pietrzykowski, Art. 509 Rn 10. Zum Übergang der Hypothek im Fall der Vertragsübernahme siehe Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 299; Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 26; Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 8. Dabei sollte aber beachtet werden, dass eine Schuldübernahme auf Seiten des Schuldners der hypothekarisch besicherten Forderung zum Untergang der Hypothek gem. Art. 525 ZGB führt, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht der Schuldübernahme zustimmt. Aus Sicht des Hypothekengläubigers sollte einer solchen Schuldübernahme daher nur zugestimmt werden, wenn auch der Eigentümer eine dahingehende Zustimmung erteilt; vgl. dazu Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 7. 736 Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 9 Abs. 2.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

183

dass die Hypothek zusammen mit der Forderung übergeht, Ausnahmen zu, soweit sie im Gesetz vorgesehen sind. Solche Ausnahmen sind in den Art. 791 bis 83 GBO zu finden. Aufgrund dieser Ausnahmen könnte man zu dem Ergebnis kommen, dass es letztlich zur Disposition der Parteien steht, ob mit der Abtretung der Forderung auch die Hypothek übergehen soll.737 Im Folgenden ist dies zu untersuchen.

IV.

Die Übertragung der Hypothek bei Abtretung einzelner Forderungen aus dem besicherten Forderungskreis

1.

Die Teilung der Hypothek bei der Abtretung

Art. 791 Abs. 1 GBO bietet eine spezielle Regelung für den Fall, dass die Hypothek mehrere Forderungen besichert und nur eine dieser Forderungen abgetreten werden soll. Danach geht mit Abtretung der Forderung nicht die gesamte Hypothek auf den Zessionar über. Der Übergang erfolgt vielmehr proportional zur Höhe der zedierten Forderung im Verhältnis zur Summe aller durch die Hypothek besicherten Forderungen. Die Berechnung kann dabei aufgrund folgender Formel stattfinden: (abgetretene Forderung / Summe aller besicherten Forderungen) x Hypothekenbetrag.738 Besichert etwa die sich auf E 450.000,00 belaufende Hypothek eine Kapitalforderung über E 100.000,00 und E 200.000,00, geht im Fall der Zession der Forderung über E 100.000,00 die Hypothek in einer Höhe von E 150.000,00 auf den Zessionar über. Dieser proportionale Übergang der Hypothek stellt im Ergebnis eine Teilung der Hypothek dar.739 Art. 791 Abs. 1 GBO ist aber nicht so zu verstehen, dass eine Teilung der Hypothek bei der Abtretung nur dann stattfinden kann, wenn lediglich eine Forderung aus einem besicherten Forderungskreis abgetreten wird. Auch die Abtretung mehrerer Forderungen würde die gleiche Wirkung nach sich zie737 So im Ergebnis zu Recht Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 41 Abs. 4. Nicht nachvollziehbar daher Swaczyna, GBO, Art. 79 Rn 7, der darauf beharrt, dass hier keine Dispositionsbefugnis der Parteien besteht und daher für eine Abtretung der Forderung ohne Hypothek der Verzicht des Hypothekengläubigers auf die Hypothek erforderlich sei, wobei er gleichzeitig in GBO, Art. 79 Rn 30, Art. 791 Rn 6 und 792 Rn 5 davon ausgeht, dass bei Teilabtretung und Abtretung nur einer von mehreren besicherten Forderungen auch der Ausschluss des Übergangs der Hypothek vereinbart werden kann. Fraglich ist daher, ob der Autor die Auffassung vertritt, dass im Falle der Besicherung nur einer Forderung diese Forderung nicht ohne Hypothek übertragen werden kann. Dies hätte das zweifelhafte Ergebnis zur Folge, dass man die Forderung bis auf einen symbolischen Betrag von einem EUR übertragen müsste, um die Abtretung der Forderung ohne die Hypothek zu vereinbaren. 738 Swaczyna, Hipoteka, Art. 791 Rn 2 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 7. 739 Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 1 Abs. 2.

184

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

hen.740 Letztlich ist die Teilung der Hypothek bei der Abtretung einer von mehreren besicherten Forderungen Ausdruck der Akzessorietät, da hierdurch die Hypothek zwischen den Inhabern der besicherten Forderungen aufgeteilt wird.741 2.

Die Vereinbarung über den Umfang der Teilung

Wie sich aus Art. 791 Abs. 1 a. E. GBO ergibt, steht es den Parteien der Zession frei, eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung über die Aufteilung der Hypothek zu treffen. Dies ist wohl insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass das Gesetz bei der Aufteilung der Hypothek nur die Kapitalforderung berücksichtigt und Zinsen und Nebenforderungen anteilsmäßig auf die jeweiligen Forderungen verteilt werden. Es steht daher zur Disposition der Parteien, in welcher Höhe die Hypothek auf den Zessionar übergeht.742 Vereinbart werden könnte etwa, dass die Hypothek im vollen Umfang auf den Zessionar übergeht, wobei die übrigen Forderungen unbesichert bei dem Zedenten verbleiben.743 Ebenfalls ist es möglich, die Forderung unbesichert auf den Zessionar zu übertragen, während der Zedent Inhaber der Hypothek bleibt, ohne dass die Hypothek geteilt wird.744 Art. 791 Abs. 1 a. E. GBO stellt mithin eine Ausnahme im Sinne des Art. 79 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GBO dar, da es aufgrund dieser Regelungen letztlich den Parteien überlassen bleibt, ob und wie die Hypothek im Fall der Forderungszession dieser folgt.745 Es liegt eine Durchbrechung der Akzessorietät in der Zuständigkeit vor.746 Denn die Hypothek und die besicherten Forderungen sind nicht untrennbar miteinander verbunden. Vielmehr steht es im Belieben der Parteien zu entscheiden, ob die Hypothek mit der zedierten Forderung übergeht. Soll die Forderungszession ohne Hypothek erfolgen, findet die Abtretung der Forderung außerhalb des Grundbuches statt. Die Abtretung ist sofort wirksam, ohne dass es einer Eintragung im Grundbuch bedarf.747 Die Parteien können im Rahmen der Abtretung nicht nur Vereinbarungen 740 Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 5. 741 Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 1 Abs. 2. Zu pauschal hingegen Tułodziecka, GBO, Art. 791 I., die in Art. 791 GBO eine Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät sehen will. Dies ist nur insoweit richtig, als die Parteien vereinbaren, dass die Hypothek in einem anderen Umfang übergehen soll als in dem Umfang, der dem Verhältnis der abgetretenen Forderung zur Summe aller besicherten Forderungen entspricht. 742 Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 4; Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 15. 743 Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 14 Zif. 1. 744 Dies ergibt sich schon aus einem Rückschluss aus Art. 791 Abs. 2 GBO. So auch ausdrücklich die Gesetzesbegründung, 10; Swaczyna, Hipoteka, Art. 791 Rn 5; Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 14 Zif. 3. 745 Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 9. 746 Tułodziecka, GBO, Art. 791 V. 747 Swaczyna, Hipoteka, Art. 791 Rn 6 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 14 Abs. 5.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

185

darüber treffen, in welcher Höhe die Hypothek zwischen Zedent und Zessionar geteilt wird. Sind die betroffenen Forderungen durch eine Gesamthypothek auf verschiedenen Grundstücken besichert, können die Parteien die Hypothek auf diese verteilen.748 Waren die Forderungen bisher auf den Grundstücken A und B besichert, können die Parteien dem Zessionar die Hypothek auf dem Grundstück B und dem Zedenten die auf dem Grundstück A zuschreiben. Das Gesetz lässt eine solche Interpretation zu, da es den Parteien zur Disposition gestellt wird, das Schicksal der Hypothek bei der Abtretung zu bestimmen. Wenn die Parteien über den Umfang der Übertragung der Hypothek frei disponieren, besteht freilich die Gefahr, dass nachträglich im Verhältnis zum Zedenten oder Zessionar eine Übersicherungssituation entsteht. Dies ist aber unschädlich, da dem Eigentümer gegenüber dem jeweiligen Hypothekengläubiger ein Freigabeanspruch im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO zusteht.749

3.

Die Teilung der Hypothek bei Abtretung von in der Höhe unbestimmten Forderungen750

Die Berechnung des Hypothekenbetrages, der auf den Zessionar übergehen soll, bereitet nach der gesetzlichen Berechnungsformel dann Schwierigkeiten, wenn in den Kreis der hypothekarisch besicherten Forderungen auch eine Forderung fällt, die in ihrer Höhe unbestimmt ist. Dann kann eine Summe aller besicherten Forderungen nicht festgestellt werden. Ein Problem stellt diese Konstellation freilich nur dar, wenn sich die Parteien nicht über die Aufteilung der Hypothek geeinigt haben. Teilweise wird angenommen, dass der Abtretungsvertrag in einer solchen Konstellation insgesamt als unwirksam anzusehen ist.751 Weiter findet sich aber auch die Auffassung, dass in diesem Fall die Hypothek gänzlich auf den Zessionar übergehen soll.752 Beide Ansichten vermögen aber keine sachgerechte Lösung für das Problem anzubieten. Die Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung erscheint eine zu harte Folge darzustellen. Gleichermaßen nicht ersichtlich ist, weshalb der Zessionar übervorteilt werden sollte, indem 748 Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 16. 749 Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 13 Abs. 2. 750 Die Abtretung von künftigen Forderungen – zu denen oftmals auch die in der Höhe unbestimmten Forderungen gehören werden – soll nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erst im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung Wirksamkeit erlangen; zum Zeitpunkt der Abtretung erwirbt der Zessionar lediglich ein Anwartschaftsrecht, siehe dazu SN vom 26. 09. 2002, III CKN 346/01, LexPolonica nr 2120567; SN vom 09. 08. 2005, IV CK 157/05; Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 293 und 294; Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 17; Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 35 und 36; allein Rudnicki, GBO, Art. 79 Rn 4 Abs. 3 scheint sich gegen eine Abtretbarkeit künftiger Forderungen auszusprechen. 751 Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 8 Abs. 2; so wohl auch Tułodziecka, GBO, Art. 791 II. 752 Swaczyna, Hipoteka, Art. 791 Rn 4.

186

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

ihm die gesamte Hypothek zugesprochen wird. Deshalb sollte meines Erachtens bei der Berechnung in Hinblick auf die Höhe der jeweiligen Hypothekenbeträge die unbezifferbare Forderung außer Betracht gelassen werden. Sollte sich im Nachhinein herausstellen, dass die Aufteilung nicht angemessen war – weil etwa nachträglich die einst in der Höhe unbestimmte Forderung bestimmbar geworden ist – kann die benachteiligte Partei des Zessionsgeschäfts eine Übertragung bzw. Rückübertragung eines Teils der Hypothek fordern. Eine solche Pflicht kann als Nebenpflicht aus dem Abtretungsvertrag abgeleitet werden. Zwar scheitert eine isolierte Übertragung der Hypothek an Art. 79 Abs. 2 GBO. Allerdings ist gem. Art. 791 Abs. 1 a. E. GBO eine Aufteilung der Hypothek möglich, ohne dass dabei ein Bezug zu der besicherten Forderungen bestehen muss. Daher spricht auch nichts dagegen, eine solche Aufteilung noch nachträglich zuzulassen. 4.

Die Anzeigepflicht gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks

Wird eine zu dem besicherten Forderungskreis gehörende Forderung ohne den auf sie proportional entfallenden Hypothekenteil abgetreten, hat der Zedent den Eigentümer des belasteten Grundstücks gem. Art. 791 Abs. 2 GBO von der Abtretung zu unterrichten. Laut der Gesetzesbegründung dient die Anzeigepflicht dem Schutz des Eigentümers, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist.753 Die Bestimmung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass mit der Abtretung der Forderung ohne die Hypothek die Übertragung außerhalb des Grundbuches stattfindet. Grundsätzlich findet eine Abtretung der Hypothekenforderung aber nur statt, wenn die Abtretung im Grundbuch dokumentiert ist. Die Parteien können jedoch vereinbaren, dass die Forderung fortan losgelöst von der Hypothek weiterbestehen soll und somit nicht mehr der Publizität des Grundbuches unterliegt. Der Eigentümer kann sodann aber aus dem Grundbuch nicht mehr entnehmen, wer der Gläubiger der Hypothek ist, die sein Grundstück belastet, falls er die Hypothek begleichen will, um sein Grundstück von der Belastung zu befreien.754 Der Eigentümer ist auch nicht mehr gem. Art. 9 Alt. 2 GBO geschützt sein, wenn er an den grundbuchberechtigten Gläubiger leistet.

753 Gesetzesbegründung, 10. 754 Ähnlich Swaczyna, Hipoteka, Art. 791 Rn 6 Abs. 2.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

V.

187

Der Übertragung der Hypothek bei Teilabtretung der Forderung

Nicht ausdrücklich geregelt ist, wie zu verfahren ist, wenn nur ein Teil einer Forderung abgetreten wird. Die Teilung der Hypothek im Sinne des Art. 791 Abs. 1 GBO findet in direkter Anwendung der Vorschrift nur dann statt, wenn eine von mehreren besicherten Forderungen zediert wird. Allerdings spricht alles dafür, bei einer Teilabtretung entsprechend zu verfahren.755 Es wäre nicht nachvollziehbar, dass eine Forderung nicht teilweise übertragen werden könnte, ohne dass auch die Hypothek in diesem Umfang mit auf den Zessionar überginge. Dies insbesondere deshalb, da Art. 791 Abs. 1 GBO eine solche Regelung für eine vergleichbare Konstellation trifft. Daher muss bei der Teilabtretung Art. 791 Abs. 1 GBO analog angewendet werden. Ein Rückgriff auf Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO ist dann nicht mehr erforderlich, da die Anwendung des Art. 791 Abs. 1 GBO für die aufgeworfene Konstellation geeigneter erscheint. Bei der Teilabtretung bleibt es demnach den Parteien entsprechend Art. 791 Abs. 1 a. E. GBO überlassen, in welchem Umfang die Hypothek übergehen soll.756 Es leuchtete nicht ein, weshalb eine solche Vereinbarung bei der Teilabtretung nicht möglich sein soll, wohingegen bei der Abtretung einer von mehreren besicherten Forderungen ein solches zulässig ist.757 Dabei können die Parteien des Zessionsgeschäfts den Übergang der Hypothek auch ganz ausschließen. Im letzteren Fall muss jedoch eine Anzeige an dem Eigentümer gem. Art. 791 Abs. 2 GBO analog erfolgen.758

VI.

Vereinbarungen über den Ausschluss des Übergangs der Hypothek

1.

Ausschluss bei Bestehen weiterer besicherter Forderungen

Gem. Art. 792 GBO können die Parteien vereinbaren, dass die Abtretung der Forderung nicht den Übergang der Hypothek auf den Zessionar bewirkt, wenn 755 Swaczyna, Hipoteka, Art. 791 Rn 13; Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 27 und 28, wobei die Autoren davon ausgehen, dass sich der Übergang der Forderung aus Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO ergibt; anderer Ansicht zur aktuellen Gesetzeslage Z˙yczkowska-Jûz˙wiak, Rzeczpospolita. 756 Tułodziecka, GBO, Art. 79 IV. B. 4. 1 und 791 V. 2 möchte eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang des Übergangs der Hypothek bei der Teilabtretung allerdings nicht zulassen. 757 Tułodziecka, GBO, Art. 79 IV. B. 4. 1 und 791 V. 2 behilft sich zur Begründung ihrer Auffassung mit dem Grundsatz exceptiones non sunt extentendae. Zur Begründung der hier vertretenen Auffassung kommt man über einen Rückschluss aus a majore ad minus. Denn wenn eine von mehreren besicherten Forderungen ohne entsprechenden Hypothekenbetrag abgetreten werden kann, muss dies erst recht für einen Teil einer solchen Forderung gelten. 758 Czech, Hipoteka, Art. 791 Rn 28.

188

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

aus dem im Grundbuch bezeichneten Rechtsverhältnis noch weitere Forderungen entstehen können. Art. 792 GBO betrifft den speziellen Sachverhalt, in dem aus dem besicherten Rechtsverhältnis aktuell nur die zedierte Forderung entstanden ist, aber weitere Forderungen entstehen können.759 Der Aussagegehalt des Art. 792 GBO sollte nicht auf die Fälle beschränkt werden, in denen bisher tatsächlich nur eine Forderung entstanden ist und diese abgetreten wurde und tatsächlich nur Forderungen aus einem Rechtsverhältnis besichert sind.760 Vielmehr muss die Vorschrift so verstanden werden, dass sie Fälle betrifft, in denen alle bisher entstandenen besicherten Forderungen zediert werden. Art. 792 GBO hat überwiegend klarstellende Funktion. Zwar hat Art. 792 GBO eine gewisse Bedeutung für die Akzessorietät der Hypothek.761 Denn danach kann die Hypothek zugunsten des Zedenten fortbestehen, obwohl alle bisher aus dem besicherten Rechtsverhältnis entstandenen Forderungen unter Ausschluss des Übergangs der Hypothek abgetreten worden sind. Dieser Aussage kommt in Anbetracht der Akzessorietät aber keine Bedeutung zu, die über die Tatsache hinausgeht, dass auch künftige Forderung von der Hypothek besichert werden können (Art. 68 GBO) und dass die Forderung bei entsprechender Vereinbarung auch ohne die Hypothek abgetreten werden kann (Art. 791 Abs. 1 a. E. GBO). Sind aus dem besicherten Rechtsverhältnis künftige Forderungen besichert, die in der Person des Zedenten entstehen können, kann der Zedent alle gegenwärtigen besicherten Forderungen ohne die Hypothek auf den Zessionar übertragen. Die Hypothek kann aus dem Grund bei ihm verbleiben, da sie diese künftigen Forderungen noch besichert. In Umkehrschluss aus Art. 792 GBO ergibt sich, dass der Zedent nicht alle potentiellen Forderungen an den Zessionar abtreten und die Hypothek gleichzeitig für sich behalten kann, um etwa andere Forderungen durch die Hypothek zu besichern, die bisher nicht von der Hypothekensicherung umfasst waren. Die Hypothek kann also nicht beim Zedenten verbleiben, ohne dass ihr eine Forderung aus dem bisher besicherten Forderungskreis zugrunde liegt. Hier zeigt sich der akzessorische Charakter der Hypothek. Als Anwendungsbeispiel für Art. 792 GBO wird in der Gesetzesbegründung die Abtretung eines Anspruchs aus einer hypothekarisch besicherten Kreditlinie im Rahmen eines Girokontos genannt.762 Allerdings wurden Zweifel erhoben, ob dies ein zutreffendes Beispiel darstellt.763 Denn aus einer Kreditlinie entstünde vielmehr je nach Rechnungsstand immer nur eine, jedoch in der Höhe

759 760 761 762 763

Swaczyna, Hipoteka, Art. 792 Rn 5 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 792 Rn 2 Abs. 1. Anders Bar, WSS 2/2012, 15. Tułodziecka, GBO, Art. 792 I. misst der Vorschrift eine solche Bedeutung zu. Gesetzesbegründung, 11. Czech, Hipoteka, Art. 792 Rn 2 Abs. 3; unkritisch hingegen Swaczyna, Hipoteka, Art. 792 Rn 2 und Bar, WSS 2/2012, 14.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

189

schwankende Forderung.764 Diese Anmerkung kann man noch dahingehend präzisieren, dass aus einer Kreditlinie eine in der Höhe unbestimmte Forderung besichert wird, die erst bei Beendigung des Rechtsverhältnisses beziffert werden kann.765 Zudem wurde die Ansicht geäußert, Art. 792 GBO betreffe den Fall, in dem mehrere Forderungen aus einer Rahmenvereinbarung hypothekarisch besichert werden und nur eine der sich aus der Rahmenvereinbarung ergebenden Forderungen entstanden ist und abgetreten werden soll.766 Dagegen wurde zwar zu Recht eingewandt, dass das Rechtsverhältnis, aus dem sich die konkreten Forderungen ergeben, nicht die Rahmenvereinbarung selbst, sondern die aufgrund der Rahmenvereinbarung geschlossenen Kredite sind.767 Jedenfalls betrifft das geschilderte Beispiel nach hiesigem Verständnis aber den Anwendungsbereich des Art. 792 GBO, wenn bisher alle in Ausübung der Rahmenvereinbarung entstandenen Forderungen ohne die Hypothek abgetreten worden sind, jedoch noch weitere Forderungen aufgrund der Rahmenvereinbarung zugunsten des Zedenten begründet werden können. Als weitere vom Wortlaut des Art. 792 GBO umfasste Beispiele könnte man die Abtretung einer Hauptforderung anführen, wenn noch andere Forderungen wie solche wegen einer Vertragsstrafe aus dem besicherten Rechtsverhältnis in der Person des Zedenten entstehen können768 oder die Abtretung von Forderungen aus wiederkehrender Leistung wie Miete oder Pacht.769

2.

Ausschluss, wenn keine weiteren Forderungen besichert sind

Art. 792 GBO kann nicht so verstanden werden, dass der Übergang der Hypothek auf den Zessionar lediglich ausgeschlossen werden kann, wenn aus dem Rechtsverhältnis noch weitere Forderungen entstehen können. Der Gesetzgeber ging vielmehr davon aus, dass es aus wirtschaftlicher Sicht nur in dem Fall Sinn ergibt, den Übergang der Hypothek auszuschließen.770 Der Zedent könne dann ein Interesse daran haben, die Hypothek für sich zu behalten.771 Der Ausschluss des Übergangs der Hypothek kann aber auch andere Gründe haben. So kann sich der Zedent schuldrechtlich dem Eigentümer gegenüber dazu verpflichtet haben, die Hypothek nicht zu übertragen, ohne dass die Abtretbarkeit der Forderung selbst ausgeschlossen wurde. Zudem erscheint es denkbar, dass der 764 765 766 767 768 769 770 771

Czech, Hipoteka, Art. 792 Rn 2 Abs. 3. Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 122. Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 9. Swaczyna, Hipoteka, Art. 792 Rn 5 Abs. 1. Vgl. dazu das Beispiel von Czech, Hipoteka, Art. 792 Rn 2 Abs. 2. Bar, WSS 2/2012, 15; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 59 Rn 117. Czech, Hipoteka, Art. 792 Rn 3 Abs. 1. Gesetzesbegründung, 11.

190

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

persönliche Schuldner und der Zessionar die Stellung einer Ersatzsicherheit vereinbart haben, so dass der Übergang der Hypothek nicht mehr angezeigt ist. Möglicherweise ist der Übergang der Hypothek auch nicht angezeigt, da sich die Bonität des persönlichen Schuldners erhöht hat oder die Kapitalforderung bereits in erheblichem Maße getilgt wurde. Dann sehen Zedent und Zessionar unter Umständen keine Veranlassung mehr, die Hypothek zu übertragen, da dies den Übergang der Forderung bis zur Eintragung der Abtretung im Grundbuch verzögert und zusätzliche Kosten verursacht. Wird die Forderung ohne die Hypothek zediert, ohne dass auch die Hypothek dabei übergehen soll, obwohl dem Zedenten keine Forderung mehr zusteht, die besichert ist, erlischt die Hypothek.772 Aus Art. 792 GBO ist daher zu entnehmen, dass der Zedent die Hypothek als Sicherungsrecht nur bei sich behalten kann, wenn in seiner Person noch eine Forderung entstehen kann, die hypothekarisch besichert ist. Die Vorschrift des Art. 792 GBO kann daher nur als allgemeiner Grundsatz aufgefasst werden, dass es den Parteien frei steht, den Übergang der Hypothek auszuschließen.773 Dabei soll noch einmal unterstrichen werden, dass die Parteien bei jeder Abtretung der Forderung frei entscheiden können, ob und in welchem Umfang die Hypothek übergeht.774 Es wäre äußerst umständlich, wenn der Zedent zunächst auf die Hypothek verzichten und diese aus dem Grundbuch gestrichen werden müsste, bevor die Forderung ohne die Hypothek zediert werden könnte.775 Eine dahingehende Annahme würde den Rechtsverkehr unangemessen hemmen, ohne dass eine Bedürfnis hierfür besteht. Bei Abtretung der Forderung ohne die Hypothek müsste der Zedent ohnehin den Eigentümer des belasteten Grundstücks gem. Art. 791 Abs. 2 GBO darüber informieren, dass er die Forderung ohne die Hypothek zediert hat. Die Interessen des Eigentümers wären also nicht berührt.

VII.

Die Übertragung der Hypothek bei der Übertragung der Forderung im Wege des transfer by novation

1.

Der Begriff transfer by novation

Die Forderung kann abgesehen von einer Abtretung auch derart übertragen werden, dass das der Forderung zugrunde liegende Schuldverhältnis mit dem bisherigen Gläubiger aufgehoben wird und ein neues Rechtsverhältnis mit 772 Czech, Hipoteka, Art. 792 Rn 3 Abs. 2. 773 Czech, Hipoteka, Art. 792 Rn 1. 774 Czech, PL 3/4/2009, 140; derselbe Hipoteka, Art. 79 Rn 40 Abs. 5; anders wohl ArmadaRudnik, MoP 1/2010, 9; Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 4. 775 So aber wohl der Vorschlag von Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 4 Abs. 2.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

191

einem neuen Gläubiger begründet wird, wobei dieses neue Rechtsverhältnis das alte Rechtsverhältnis ersetzt (transfer by novation).776 Diese Gestaltung stellt einen besonderen Fall der Novation dar. Der Unterschied zu einer gewöhnlichen Novation besteht darin, dass das neue Schuldverhältnis nicht mit dem bisherigen, sondern mit einem neuen Gläubiger begründet wird. In Großbritannien wird eine solche Vertragsgestaltung insbesondere im Rahmen von Konsortialverträgen gewählt.777 2.

Folgen des transfer by novation

Die Novation selbst ist im polnischen Recht in Art. 506 ZGB, ihre Folgen für die Hypothek in Art. 507 ZGB geregelt. Die Vorschrift des Art. 506 ZGB differenziert dabei nicht zwischen einer Novation mit dem bisherigen und einem neuen Gläubiger. Deshalb könnte man annehmen, dass die Vorschriften auch im Falle eines transfer by novation anwendbar sind. Nach Art. 507 ZGB erlischt die Hypothek, wenn der Eigentümer dem Weiterbestehen der Hypothek nicht zustimmt. Der Unterschied eines transfer by novation zur gewöhnlichen Abtretung würde also darin bestehen, dass der Eigentümer vor einer solchen Übertragung der Forderung jedes Mal zu der Novation zustimmen müsste. Da es sich dabei nur um eine besondere Form der Abtretung handelt, könnte der Eigentümer aber auch im Voraus allen Novationen zum Zweck der Übertragung der Forderung zustimmen.778 Zudem liegt nahe, dass die Hypothek beim transfer by novation in analoger Anwendung des Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO auch auf den neuen Gläubiger übergeht.779 Denn es kann für den Übergang der Hypothek keinen Unterschied machen, dass die Forderung nicht im Wege der Abtretung, sondern im Wege der Novation übertragen werden soll. Dies insbesondere deshalb, da die Konstruktion des transfer by novation eine Art der Vertragsübernahme darstellt, bei welcher ebenso Art. 79 GBO anwendbar sein soll, vgl. Kapitel 5.H.III. Hier wären dann alle Vorschriften in Bezug auf die Abtretung der Hypothekenforderung entsprechend anwendbar. Es erscheint dabei formalistisch, wenn man

776 Zum deutschen Recht Danielewsky/Dettmar, WM 08, 714. 777 Zum deutschen Recht Danielewsky/Dettmar, WM 08, 714, die auch auf steuerliche Vorteile hinweisen. Vgl. dazu das LMA Vertragsmuster zum Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement, LMA.MTR.06, Stand 20.01.12, abrufbar unter www.lma.eu.com, die Klausel 24.1(b), 24.5(c) und das Transfer Certificate in Schedule 5 und LMA Multilateral Termination and Transfer Agreement (Bank Debt/Novation), LMA, Multilat. Term.and Tfr.Agment (Novation), Stand 14 Mai 2012, abrufbar auf www.lma.eu.com. 778 So der Vorschlag von Czech in Hipoteka, Art. 79 Rn 6 Abs. 5. Ablehnend Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 49. 779 So auch Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 6.

192

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

im Grundbuch zunächst die Eintragung der Novation und anschließend die Abtretung dokumentieren wollte.780 3.

Die parallel debt als Konstruktion zur Erleichterung der Übertragung der Kreditforderung

Die Funktion der parallel debt erschöpft sich nicht darin, die Bestellung der Hypothek zugunsten des security agent zu ermöglichen, der nicht auch der Gläubiger der zu besichernden Kreditforderungen ist. Sie kann zusätzlich dazu dienen, den Untergang der akzessorischen Sicherheit zu verhindern, wenn die besicherte Forderung im Wege der Novation übertragen wird.781 Einer vorweggenommen Zustimmung des Eigentümers des belasteten Grundstücks bedarf es nicht, wenn anstatt der Forderung aus dem Kreditvertrag die parallel debt besichert würde. Diese ist von der Kreditforderung unabhängig und wird von der Novation nicht berührt.782 Es finden weder die Vorschriften der Art. 506 und 507 ZGB Anwendung, noch ist Art. 79 GBO betroffen.

VIII.

Die Abtretung der Forderung bei der Besicherung der parallel debt

Unabhängig von der in Kapitel 5.H.VII.3 angesprochenen Konstellation des transfer by novation stellt sich die Frage, wie sich die Abtretung der Forderung auf die Hypothek auswirkt, wenn eine parallel debt besichert ist. Die parallel debt wird zunächst nur dem security agent eingeräumt. Sie ist von den sich aus dem Konsortialkreditvertrag ergebenden Forderungen unabhängig. Kommt es zur Abtretung einer Forderung aus dem Konsortialkreditvertrag, die der einzelnen Konsortialbank zusteht, lässt dies die dem security agent zustehende parallel debt unberührt. Trotz der Abtretung der Kreditforderung verbleibt die parallel debt unabhängig und abgespalten davon beim security agent zurück. Die parallel debt ist die Hypothekenforderung im Sinne der GBO ist. Bei Abtretung der Kreditforderung findet eine Abtretung der Hypothekenforderung im Sinne der GBO überhaupt nicht statt. Die Vorschriften der Art. 79 ff GBO finden daher keine Anwendung. Es kommt weder zu einer Übertragung der Hypothek, noch zu ihrer Teilung. Der security agent behält sowohl die parallel debt als auch die Hypothek in ursprünglicher Höhe.

780 So aber Swaczyna, GBO, Art. 79 Rn 4. 781 Zum deutschen Recht Kusserow, Festschrift, 358. 782 Zum deutschen Recht Danielewsky/Dettmar, WM 08, 714.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

IX.

Die Übertragung der Konsortialhypothek

1.

Die Übertragung der Hypothek bei der Abtretung der Forderung

193

Ist die Hypothek zugunsten des Hypothekenverwalters im Sinne des Art. 682 GBO bestellt worden, vollzieht sich die Übertragung der Hypothek außerhalb des Grundbuches. Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO findet keine Anwendung. Für die Abtretung ist eine Eintragung im Grundbuch nicht erforderlich.783 Dies ist damit zu erklären, dass mit Einführung der Konsortialhypothek gewisse registerrechtliche Erleichterungen geschaffen werden sollten. Auf diese Weise ist die erhöhte Handelbarkeit der besicherten Forderungen gewährleistet. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies aber nicht damit zu begründen, dass die Hypothek dem Hypothekenverwalter zusteht und bei Abtretung der Forderung nicht auf den Erwerber übergeht, sondern beim Hypothekenverwalter verbleibt.784 Vielmehr bleibt die Akzessorietät in der Zuständigkeit auch bei der Konsortialhypothek voll gewahrt. Die Gläubiger der Forderung sind auch Inhaber der Hypothek.785 Tritt der Gläubiger die besicherte Forderung ab, geht die Hypothek auch gleichzeitig auf den Zessionar gem. Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO mit über. Der Hypothekenverwalter ist lediglich als registerrechtlicher Platzhalter im Grundbuch eingetragen. Er vertritt die jeweiligen Hypothekengläubiger. Allerdings muss beachtet werden, dass die einzelnen Hypothekengläubiger bei der Abtretung ihrer Forderung nebst Hypothek im Rahmen einer Vereinbarung über den Umfang der Teilung der Hypothek im Sinne der Art. 791 und 792 GBO nur über ihre eigene Hypothek verfügen können. Die Hypothek, die dem einzelnen Gläubiger zusteht, bleibt in ihrem Betrag hinter der im Grundbuch eingetragenen Konsortialhypothek zurück. Letztlich spielt aber die Höhe der eigentlichen Hypothek bei der Abtretung der Konsortialforderung keine Rolle. Denn die Mitglieder des Konsortiums werden ohnehin vom Hypothekenverwalter in Bezug auf die Hypothek vertreten und die Höhe der auf sie entfallenden Hypothek wird erst bei der Aufteilung der Hypothek gem. Art. 682 Abs. 6 und 7 relevant, falls es zur Kündigung des Vertrages über die Berufung des Hypothekenverwalters kommen sollte. 783 Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 31; Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 25; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 47; Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 84 Nr. 13; Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 44 Abs. 1; Tułodziecka, GBO, Art. 682 IX. A. 1. Schwer nachvollziehbar ist die Annahme von Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 47, dass die Gläubiger im Fall der Abtretung die Pflicht zur Anzeige der Abtretung gem. Art. 791 Abs. 2 GBO träfe. Denn in dem Fall verbleibt es bei der Verwaltung der Hypothek durch den Hypothekenverwalter, so dass sich keine Änderungen für die Hypothek ergeben. 784 So aber Pisulin´ski, Hipoteka, 27; Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 44 Abs. 1; so wohl auch Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 31. 785 Vgl. schon Kapitel 5.D.III.

194 2.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Der Wechsel des Hypothekenverwalters

Der Wechsel des Hypothekenverwalters hat nicht den Übergang der Hypothek vom bisherigen auf den neuen Hypothekenverwalter zur Folge. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Hypothekenverwalter nicht der Hypothekengläubiger. Der bisherige Hypothekenverwalter muss bei seiner Auswechslung deshalb auch keine Willenserklärung abgeben, um die Hypothek auf den neuen Hypothekenverwalter zu übertragen.786 Die Auswechslung des Hypothekenverwalters erfolgt, indem die Hypothekengläubiger den Vertrag über die Berufung des Hypothekenverwalters mit dem bisherigen Hypothekenverwalter kündigen und einen neuen Vertrag mit einem neuen Hypothekenverwalter abschließen.787 Bis zu dessen Eintragung im Grundbuch kann jeder Gläubiger seine Rechte aus der Hypothek geltend machen. Parallel kann der bisherige Hypothekenverwalter noch zugunsten der Gläubiger handeln.788 Sowohl die Kündigung als auch die Berufung des neuen Hypothekenverwalters kann nur einstimmig erfolgen. Dies ergibt sich bereits aus einem Rückschluss aus Art. 682 Abs. 7 GBO. Die Kündigung des Vertrages über die Berufung nur durch einen Konsorten bewirkt lediglich das Erlöschen dieses Vertrages gegenüber diesem Konsorten.789 Kündigen zumindest zwei Gläubiger, können sie einen zweiten Hypothekenverwalter berufen, der diese beiden Gläubiger vertreten kann.790 Die Möglichkeit der Kündigung eines jeden Konsorten kann791 und sollte vertraglich ausgeschlossen werden, so dass nur eine einstimmige Kündigung erfolgen kann. 3.

Die Teilung der Konsortialhypothek

Wie Art. 682 Abs. 6 GBO gewährleistet, kann jeder Gläubiger die Teilung der Hypothek fordern. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich dabei nicht um eine Teilung der Hypothek in dem Sinne, dass die bisher gemeinschaftliche Hypothek der Gläubiger zerschlagen wird.792 Es geht vielmehr nur um die Eintragung der jeweiligen Gläubiger im Grundbuch. Auf diese »Teilung der 786 So aber Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 101; auch Tułodziecka, GBO, Art. 79 III. A. 4 geht davon aus, dass bei dem Wechsel des Hypothekenverwalters eine isolierte Abtretung der Hypothek an den neuen Hypothekenverwalter stattfindet. Beide Autoren nehmen an, dass der Hypothekenverwalter der Hypothekengläubiger ist und damit eine Durchbrechung der Akzessorietät in der Zuständigkeit gegeben ist. 787 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 97 Zif. 2. 788 Vgl. schon Kapitel 5.D. 789 Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 37 Abs. 1; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 56. 790 Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 107. 791 Kornas, PPUW 1/2/2010, 160; Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 36; derselbe, GBO, Art. 682 Rn 55; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 106. 792 Vgl. schon Kapitel 5.D. Anderer Ansicht auch hier wieder Tułodziecka, GBO, Art. 79 III. A. 4.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

195

Grundbuchposition« sind gem. Art. 682 Abs. 6 S. 2 GBO die Vorschriften über die Miteigentümergemeinschaft entsprechend anzuwenden. D.h., dass jeder Gläubiger auf die grundbuchrechtliche Konstruktion des Hypothekenverwalters verzichten kann, um persönlich im Grundbuch als Hypothekengläubiger eingetragen zu werden. Voraussetzung für die Teilung der Hypothek ist, dass der Vertrag über die Berufung erloschen ist.793 Nicht ausreichend kann hingegen sein, dass nur ein Gläubiger die Auswechslung des Hypothekenverwalters fordert und dabei nicht den einhelligen Zuspruch der übrigen Gläubiger bekommt.794 Denn dann läge es im Belieben nur eines Gläubigers, die Teilung der Hypothek zu erreichen. Kündigen alle Gläubiger den Vertrag über die Berufung – bzw. alle bis auf einen Gläubiger – und wird keine andere Person als neuer Hypothekenverwalter berufen, kann jeder Gläubiger die Aufteilung der Hypothek verlangen, vgl. Art. 682 Abs. 6 S. 1 GBO. Kündigt nur einer der Gläubiger, ist der Vertrag über die Berufung nicht insgesamt, sondern nur ihm gegenüber beendet.795 Der einzelne kündigende Hypothekengläubiger kann zwar ebenfalls die Teilung der Hypothek verlangen, jedoch nur unter sich und dem Hypothekenverwalter, der dann immer noch für alle übrigen Hypothekengläubiger im Grundbuch eingetragen bleibt. Die Teilung der Hypothek erfolgt auf diese Weise nur teilweise.796 Die Teilung findet entweder durch Vereinbarung zwischen allen Hypothekengläubigern oder durch gerichtliche Entscheidung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit statt.797

X.

Die Übertragung der Hypothek bei der Subrogation

1.

Der Begriff der Subrogation im polnischen Recht

Art. 518 ZGB regelt Fälle des Forderungsübergangs bei Zahlungen eines Dritten auf die Forderung. Ein solcher Forderungsübergang im Sinne des Art. 518 ZGB wird in der polnischen Fachterminologie als Subrogation (subrogacja) bezeichnet.798 In der deutschen Rechtssprache ist diese Bezeichnung eher unüblich.799 Art. 518 § 1 ZGB regelt drei Fälle eines Forderungsübergangs. Dabei geht Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 37 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 118 Zif. 1. So aber Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 118 Zif. 2. Vgl. oben unter Kapitel 5.H.IX.2. Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 119 Abs. 3. Kuc´ka, Hipoteka, Art. 682 Rn 39 Abs. 2; anders Czech, Hipoteka, Art. 682 Rn 121 Abs. 2, der eine Vereinbarung des Hypothekenverwalters mit dem jeweiligen Gläubiger ausreichen lässt. 798 Vgl. Szpunar, 9ff. 799 Vgl. aber Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 119 und 121; zur Subrogation im französischen Recht vgl. Stöcker, Eurohypothek, 109ff.

793 794 795 796 797

196

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

die Forderung bei Zahlung des Dritten auf den Dritten über, falls der Dritte für die Verbindlichkeit persönlich oder dinglich verantwortlich ist (Art. 518 § 1 Nr. 1 ZGB), falls dem Dritten ein Recht zusteht, vor dem die bediente Forderung vorrangig zu befriedigen ist (Art. 518 § 1 Nr. 2 ZGB) und falls der Dritte mit Einverständnis des Schuldners handelt, um in die Rechte des Gläubigers einzutreten (Art. 518 § 1 Nr. 3 ZGB). In den ersten beiden Fällen könnte man auch von einem gesetzlichen Forderungsübergang (cessio legis) sprechen.800 Im letzteren Fall handelt es sich nicht um einen typischen Fall des gesetzlichen Forderungsübergangs, da der Schuldner hierzu ausdrücklich sein Einverständnis erteilen muss und daher auch ein Willenselement vorliegt.801 Der Übergang der Forderung selbst geschieht aber von Gesetzes wegen.802 Die Konstellation des Art. 518 § 1 Nr. 3 ZGB wird daher mitunter auch als vertragliche Subrogation (subrogacja umowna) bezeichnet.803 2.

Die Übertragung der Hypothek bei der Subrogation

Geht die Forderung im Wege der Subrogation auf den zahlenden Dritten über, ist fraglich, wie sich dies auf die Hypothek auswirkt. Zunächst ist anerkannt, dass die Vorschriften hinsichtlich der Abtretung auf die Subrogation entsprechend anwendbar sind.804 Bei der Abtretung gehen gem. Art. 509 § 2 Hs. 1 ZGB alle mit der Forderung verbundenen Rechte auf den Erwerber über. Bei der Subrogation würde demnach auch die Hypothek gem. Art. 509 § 2 Hs. 1 ZGB analog auf den Dritten übergehen.805 Ebenso könnte man aber den Übergang der Hypothek mit einer entsprechenden Anwendung des Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO begründen.806 Letztlich lässt sich diese Rechtsfolge auch aus Art. 97 GBO ableiten.807 Entscheidend ist in dem Zusammenhang, ob die Eintragung des Übergangs im Grundbuch für die Subrogation oder für den Übergang der Hypothek auf den zahlenden Dritten konstitutiv ist. Relevant ist dies insbesondere für die Frage, ob die Subrogation für die Wiederverwendung der Hypothek bei der Umschuldung genutzt werden kann.808 Dies wird freilich nicht einheitlich beantwortet.809 800 Szpunar, 10. 801 Szpunar, 123 und 124 sieht aber kein Anlass, die Qualifizierung als cessio legis einzuschränken, da der Forderungsübergang ipso iure erfolgt. 802 Szpunar, 124. 803 Vgl. etwa Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 71; ebenfalls verbreitet ist auch der Terminus konwersja, vgl. Szpunar, 121ff., wobei damit teilweise auch eine Umschuldung beschrieben wird. 804 Mojak/Pietrzykowski, Art. 518 Rn 16 f; Szpunar, 178ff.; Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 27. 805 Mojak/Pietrzykowski, Art. 518 Rn 16; Szpunar, 179ff.; Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 303. 806 Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 27; Czech, Hipoteka, Art. 70. 807 Z˙ak, Rejent 10/2009, 173ff. 808 Vgl. dazu ausführlich unter Kapitel 7.D.IV.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

197

Teilweise wird angenommen, die Eintragung der Subrogation im Grundbuch sei konstitutiv.810 Daneben finden sich noch Stimmen, die eine gesonderte Abtretungsvereinbarung über die Hypothek zwischen Gläubiger und Drittem fordern.811 Weiter findet sich die Auffassung, dass der Eintragung der Subrogation im Grundbuch nur bei der vertraglichen Subrogation eine konstitutive Wirkung zukommen soll.812 Schließlich wird noch vertreten, die Hypothek gehe zum Zeitpunkt der Zahlung des Dritten zusammen mit der Forderung auf diesen über und der Eintragung der Subrogation im Grundbuch komme nur deklaratorische Wirkung zu.813 Im Ergebnis sprechen die besseren Argumente dafür, dass der Eintragung im Grundbuch nur deklaratorische Wirkung zukommt. Denn die Subrogation unterscheidet sich in einem wesentlichen Punkt von der Abtretung: bei der Subrogation vollzieht sich der Übergang der Forderung ex lege. Eine Vergleichbarkeit mit der Abtretung ist daher nicht ohne Weiteres gegeben. Der GBO sind auch Fälle bekannt, in denen die Hypothek ohne eine konstitutive Eintragung im Grundbuch übergeht, vgl. Art. 97 und 98 GBO.814 Die Fälle der Art. 97 und 98 GBO sind auch mit der Subrogation vergleichbar, da auch dort die Hypothek aufgrund einer Zahlung auf die Forderung bzw. Zwangsvollstreckung wegen der Forderung auf den Zahlenden übergeht. Zu den Rechtsfolgen bei teilweiser Zahlung des Dritten auf die Forderung vgl. die Ausführungen in Kapitel 7.E.III. Siehe dort auch zu den Rechtsfolgen der Subrogation bei Zahlung des nicht persönlich haftenden Eigentümers des belasteten Grundstücks.

809 Keine Klarheit bringen die Urteile des SN vom 4. 11. 2004, V CK 198/04, Lex nr 277811 und vom 16. 12. 2004, V CK 203/04, Lex nr 465040. 810 Mojak/Pietrzykowski, Art. 518 Rn 16; Ma˛dry, Rejent 4/2003, 76; so wohl auch SN vom 13. 2. 2009, II CSK 452/08, Lex nr 599754 und SN vom 1. 06. 2011, II CSK 548/10, MPB 5/2012, 28, wobei hier wohl die Eintragung nur für den Übergang der Hypothek und nicht der Forderung als konstitutiv angesehen wird. Für eine konstitutive Eintragung auch Tułodziecka, GBO, Art. 79 I. A. 3 und III. A. 2. 811 Szpunar, 179 und 180, wobei nicht ganz klar ist, ob nur die Hypothek oder auch die Forderung gesondert abgetreten werden muss; für eine gesonderte Abtretung von Forderung nebst Hypothek SN vom 29. 07. 1998, II CKN 864/97, Lex nr 50752/488979. 812 Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 72. 813 Pisulin´ski, Hipoteka kaucyjna, 303ff.; derselbe, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 40; Z˙ak, Rejent 10/2009, 173ff.; Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 28 Abs. 2; derselbe, GBO, Art. 79 Rn 59; Makowska, PPH 5/2012, 37 und 38. 814 Przyborowski, Hipoteka, Art. 97/98 Rn 6; Czech, Hipoteka, Art. 97 Rn 6 und Art. 98 Rn 6. Z˙ak, Rejent 10/2009, 173ff. vertritt die Auffassung, dass die Subrogation im Sinne des Art. 518 § 1 Nr. 1 ZGB sogar direkt als Fall des Art. 97 GBO zu verstehen ist. Heropolitan´ska, GBO, Art 94 B. 5. 9 scheint auch für den Fall des Art. 97 GBO eine konstitutive Eintragung im Grundbuch zu fordern.

198 XI.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Abtretung von Nebenforderungen

Gem. Art. 83 GBO sind die Vorschriften des zweiten Abschnitts auf die Abtretung von Nebenforderungen nicht entsprechend anwendbar. In der Terminologie der GBO sind unter Nebenforderungen alle Forderungen zu verstehen, die nicht die Rückzahlung des Kreditkapitals betreffen.815 Art. 83 GBO ist so zu interpretieren, dass die Abtretung der Nebenforderungen nicht den Übergang der Hypothek gem. Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO nach sich zieht.816 Die Abtretung bedarf für ihre Wirksamkeit auch nicht der Eintragung im Grundbuch. Dies gilt jedoch nur bei der isolierten Abtretung von Nebenforderungen.817 Denn bei der Abtretung der Hauptforderung geht die Hypothek gem. Art. 791 Abs. 1 GBO proportional zu der Summe aller Forderungen im Verhältnis zum Betrag der Hypothek auf den Zessionar über, es sei denn die Parteien vereinbaren etwas anderes. Im Hypothekenbetrag sind aber auch die Nebenforderungen mit eingerechnet. Ist nur eine Hauptforderung hypothekarisch besichert, geht ohnehin die gesamte Hypothek auf den Zessionar über, es sei denn die Parteien vereinbaren etwas anderes. Art. 83 GBO ist aber in der Hinsicht dispositiv, dass die Parteien in Abweichung davon vereinbaren können, dass auch bei der isolierten Abtretung von Nebenforderungen die Hypothek ganz oder in einer bestimmten Höhe auf den Zessionar übergehen soll.818 Auch hier sind die Parteien letztlich frei in ihrer Entscheidung, wem die Hypothek infolge der Zession zusteht. Allerdings ist bei isolierter Abtretung von Nebenforderungen anders als bei der Abtretung der Hauptforderung eine Vereinbarung über den Übergang der Hypothek unerlässlich, falls der Zessionar überhaupt von der hypothekarischen Sicherung profitieren soll. In Hinblick auf die Abtretung von Nebenforderungen zeigt sich eine eingeschränkte Akzessorietät in der Zuständigkeit. Denn die isolierte Übertragung der Nebenforderungen bewirkt nicht die Übertragung der Hypothek. Der Gesetzgeber begreift in Art. 69 GBO und 509 § 2 ZGB die Nebenforderungen vielmehr ihrerseits als akzessorisches Recht zur Hauptforderung, welches automatisch von der Hypothek mitbesichert wird. Werden die Nebenforderungen aber von der Hauptforderung getrennt, verlieren sie auch ihre Hypothekensicherung. Den Parteien steht es aber frei, etwas anderes zu vereinbaren. 815 Vgl. schon Kapitel 3.D.III. 816 Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 9; Swaczyna, Hipoteka, Art. 83 Rn 1; Czech ist in Hipoteka, Art. 83 Rn 4 der Auffassung, dass die Parteien die Wirkung des Art. 83 GBO noch gesondert vereinbaren müssen, damit dieser Wirkung entfaltet. Diese Interpretation findet jedoch im Gesetz keine Stütze. 817 Czech, Hipoteka, Art. 83 Rn 2. 818 Czech, Hipoteka, Art. 83 Rn 2.

Die Übertragung der Hypothekenforderung

XII.

199

Die Übertragung von Inhaberpapieren

Gem. Art. 831 S. 1 GBO geht bei der Übertragung der besicherten Forderung, welche durch Indossament übertragen werden kann oder aus einem Inhaberpapier resultiert (nachfolgend Forderungen aus Wertpapieren), die Hypothek mit über. Nach Art. 831 S. 2 GBO sind die Vorschriften des Art. 791 entsprechend anzuwenden, wenn die Hypothek mehrere Forderungen besichert. Der wesentliche Unterschied bei der Übertragung von Forderungen aus Wertpapieren ist letztlich der, dass für deren Übertragung nicht die Eintragung im Grundbuch erforderlich ist.819 Denn in Art. Art. 831 GBO findet sich keine dem Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO entsprechende Vorschrift. Es wird keine umgekehrte Akzessorietät der Hypothek begründet, welche die Wirksamkeit der Übertragung der Forderung von der Eintragung der Übertragung im Grundbuch abhängig macht. Dies würde sich mit dem Charakter solcher Forderungen nicht vertragen, die auf eine erhöhte Handelbarkeit angelegt sind.820 Gleichzeitig geht aber mit der Übertragung solcher Forderungen auch die Hypothek mit über.821 Eine Eintragung der Übertragung im Grundbuch ist hier ebenso wenig erforderlich. Der Inhaberwechsel der Hypothek vollzieht sich außerhalb des Grundbuches. Die Vorschrift des Art. 831 GBO ist nur auf solche Wertpapiere anwendbar, bei denen die Forderung nicht durch Abtretung übertragen wird.822 Darunter sind Orderpapiere im Sinne des Art. 9219 ZGB und Inhaberpapiere im Sinne des Art. 517 § 2, 92110 ZGB zu verstehen.823 Zwar können Pfandbriefen als Inhaberpapiere ausgegeben werden. Allerdings wird die aus den hypothekarisch besicherten Forderungen bestehende Deckungsmasse nicht direkt auf die Pfandbriefgläubiger übertragen, sondern die Pfandbriefgläubiger sind aufgrund von speziellen insolvenzrechtlichen Vorschriften vorrangig aus diesen zu befriedigen. Die Übertragung der Hypothek im Sinne des Art. 831 GBO wird bei Pfandbriefen daher nie relevant sein.824

819 Gesetzesbegründung, 10; Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 9; Czech, Hipoteka, Art. 831 Rn 1 Abs. 2. 820 Czech, Hipoteka, Art. 831 Rn 1 Abs. 2. 821 Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 9; Swaczyna, Hipoteka, Art. 831 Rn 4; Czech, Hipoteka, Art. 831 Rn 2. 822 Swaczyna, Hipoteka, Art. 831 Rn 2 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 831 Rn 5 Abs. 5. 823 Swaczyna, Hipoteka, Art. 831 Rn 2 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art. 831 Rn 5 Abs. 1, 4 und 5. 824 Missverständlich daher Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 831 Rn 2 und Bar, WSS 2/2012 15, die den Pfandbrief als Fall von Art. 831 GBO einordnen. Unklar auch Kuc´ka, GBO, Art. 682 Rn 64, der den Hypothekenverwalter für die Besicherung von Pfandbriefen berufen möchte.

200 XIII.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

Die Übertragung von Anleiheforderungen

Bei der Übertragung einer hypothekarisch besicherten Anleihe ist gem. Art 7 Abs. 3 AnleiheG Art. 2451 ZGB nicht anzuwenden. Nach Art. 2451 ZGB ist zur Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück ein Vertrag zwischen dem Berechtigten und dem Erwerber und – falls das Recht im Grundbuch eingetragen ist – die Eintragung im Grundbuch erforderlich, soweit nicht etwas anderes gesetzlich geregelt ist. Die Regelungstechnik des Art. 7 Abs. 3 AnleiheG ist etwas unglücklich gewählt. Denn der Ausschluss der Anwendung des Art. 2451 ZGB läuft streng genommen für die Anleiheforderung ins Leere. Die Anleiheforderung ist kein beschränktes dingliches Recht an einem Grundstück, auch wenn sie hypothekarisch besichert ist. Für die Übertragung der Anleihe selbst ist Art. 2451 ZGB gar nicht anwendbar. Was der Gesetzgeber mit dem Ausschluss des Art. 2451 ZGB wohl regeln wollte, ist, dass Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO für die Übertragung der Anleiheforderung nicht anwendbar ist.825 Es soll also keine umgekehrte Akzessorietät begründet werden. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Hypothek bei Übertragung der Anleihe auf den Erwerber übergeht oder etwa bei dem Hypothekenverwalter verbleibt.826 Dies hängt mit der Frage zusammen, wen man als Inhaber der Hypothek qualifiziert827 und ob Art. 79 Abs. 1 S. 1 GBO Anwendung findet. In dem Zusammenhang wird auch die Ansicht vertreten, dass bei Übertragung einer Anleihe, die als Inhaberpapier begeben ist, Art. 831 GBO vorrangig vor Art. 7 Abs. 3 AnleiheG anzuwenden sei.828 Im Ergebnis wird die Frage keine besondere praktische Relevanz haben, da der Hypothekenverwalter die Hypothek ohnehin für den jeweiligen Anleihegläubiger halten wird.

XIV.

Die isolierte Übertragung der Hypothek

Von der Abtretung der Forderung ohne die Hypothek ist die isolierte Übertragung der Hypothek ohne die Forderung zu unterscheiden. Hierzu trifft Art. 79 Abs. 2 GBO eine Aussage, wonach die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden kann. In dieser Hinsicht bleibt die Hypothek stets akzessorisch. Die Akzessorietät der Hypothek kann demnach nur durch die isolierte Abtretung der Forderung durchbrochen werden. Von diesem Grundsatz gibt es 825 Ähnlich Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 885, 886. 826 Für die erste Variante Czech, Hipoteka, Art. 831 11 Abs. 1; anders Swaczyna, Hipoteka, Art. 831 Rn 6, nach dessen Auffassung der Hypothekenverwalter der Inhaber der Hypothek ist, bei dem diese auch bei Abtretung der Forderung verbleibt. 827 Siehe dazu unter Kapitel 5.G.I.1. 828 Czech, Hipoteka, Art. 831 11 Abs. 1.

Zwischenergebnis

201

keine Ausnahme. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt auch die Auswechslung des Hypothekenverwalters bei der Konsortialhypothek keine isolierte Übertragung der Hypothek auf den neuen Hypothekenverwalter dar.829 Bei der Auswechslung wird nur der neue Hypothekenverwalter im Grundbuch eingetragen. Weder der bisherige noch der neue Hypothekenverwalter sind Hypothekengläubiger. Genauso wenig findet bei der Aufteilung der Hypothek gem. Art. 682 Abs. 6 GBO zwischen den einzelnen persönlichen Gläubigern eine isolierte Übertragung der Hypothek statt.830 Hat etwa ein Dritter eine Forderung, die er durch die Hypothek besichern möchte, kann die Hypothek nicht isoliert auf ihn übertragen werden, um fortan die Forderung des Dritten zu besichern. Allerdings kann hierzu die Forderung nebst Hypothek an den Dritten übertragen werden, wobei gleichzeitig eine Forderungsauswechslung in Bezug auf die Forderung des Dritten vorgenommen wird, vgl. dazu Kapitel 7.D.II. Da die Parteien im Übrigen frei darüber entscheiden können, in welchem Umfang die Hypothek bei der Teilabtretung der Forderung auf den Zessionar übergeht, können sie eine Abtretung der hypothekarisch besicherten Forderung in symbolischer Höhe von EUR 1 bestimmten und gleichzeitig vereinbaren, dass die Hypothek in voller Höhe auf den Zessionar übergeht, vgl. wieder Kapitel 7.D.II. Mit Hilfe einer solchen Gestaltung ist daher letztlich doch die weitestgehend isolierte Abtretung der Hypothek möglich.

I.

Zwischenergebnis

I.

Die hypothekarische Besicherung von Konsortialfinanzierungen

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung der Konsortialhypothek eine gemeinsame Besicherung von Konsortialbanken mittels Berufung eines Hypothekenverwalters ermöglicht. Die Konsortialhypothek bietet zunächst den Vorteil, dass es für die Abtretung der besicherten Forderungen nicht der Eintragung der Abtretung im Grundbuch bedarf. Die umgekehrte Akzessorietät kommt demnach nicht zum tragen. Ein zufriedenstellendes Instrumentarium kann die Konsortialhypothek aber nur dann sein, wenn das Gesetz in der hier aufgezeigten Weise ausgelegt wird. So muss insbesondere auch die nachträgliche Syndizierung möglich sein. Umständlich wäre es auch, wenn die einzelnen Konsortialbanken samt der ihnen zustehenden Quoten bei der Eintragung der Hypothek benannt werden müssten. Zudem dürfen keine übertriebenen An829 Anders aber Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 47 Abs. 2. 830 Auch hier anders Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 48.

202

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

forderungen an ein »zu finanzierendes Vorhaben« und an dessen Bezeichnung im Rahmen der Hypothekenbestellung gestellt werden. Die Stimmen aus der Literatur und aus der Praxis lassen aber darauf schließen, dass man eine pragmatische Gesetzesauslegung befürwortet. Bei der Besicherung von Kreditverträgen, die ausländischem Recht unterliegen, bleibt zudem noch der Rückgriff auf die parallel debt. In solchen Konstellationen wird die Berufung eines Hypothekenverwalters in nächster Zeit wohl noch keine Alternative darstellen.

II.

Die hypothekarische Besicherung von Zwischenfinanzierungen

Die Zwischenfinanzierung von Bauvorhaben, wie sie in Deutschland üblich ist, kann mit Hilfe der Konsortialhypothek kostengünstig und praktikabel gelöst werden. Sowohl die zwischenfinanzierende als auch die endfinanzierende Bank können als Hypothekenverwalter berufen werden und die Forderungen der jeweils anderen Bank mitbesichern. Eine gemeinsame Nutzung der Konsortialhypothek bietet sich nur dann nicht an, wenn die endfinanzierende Bank erst nach Abschluss der Zwischenfinanzierung eingeschaltet wird und eine »leere« Hypothek von der zwischenfinanzierenden Bank für ihre Forderungen übernehmen möchte, während die zwischenfinanzierende Bank ihre eigene Forderung unbesichert zurückbehält. Ein solches Vorgehen wäre zu umständlich, da die Bank, welche die »leere« Hypothek übernimmt, anschließend noch eine Forderungsauswechslung vornehmen müsste, vgl. Kapitel 7.D.II.

III.

Die hypothekarische Besicherung von Anleihen

Mit der Einführung des Hypothekenverwalters für Anleiheforderungen ist es dem Gesetzgeber gelungen, eine praktikable Option für die Besicherung von Anleiheforderungen anzubieten. Die bei der Konsortialhypothek thematisierten Auslegungsschwierigkeiten ergeben sich hier nicht. Unklar ist lediglich, ob eine Berufung des Hypothekenverwalters erfolgen kann, wenn die Besicherung nach bereits erfolgter Emission und somit »nachträglich« erfolgen soll.

IV.

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit bei der Abtretung der Forderung

Weiterhin positiv ist die neue Rechtslage in Hinblick auf die Abtretung von besicherten Forderungen zu bewerten. Denn hier steht es zur Disposition der Parteien, inwieweit mit der zedierten Forderung auch die Hypothek übergeht. Die Parteien können frei gestalten, wie sie mit der bestehenden Hypothek um-

Zwischenergebnis

203

gehen und diese untereinander verteilen. In dem Punkt ist die Akzessorietät in der Zuständigkeit gelockert. Bei der Übertragung können die Parteien das Band zwischen Sicherungsrecht und gesicherter Forderung lösen. Nur eine isolierte Übertragung der Hypothek ist nicht möglich. Möchte ein Dritter die Hypothek isoliert erwerben, damit diese eine seiner bisher unbesicherten Forderungen besichert, muss eine Abtretung der Forderung unter gleichzeitiger Forderungsauswechslung vorgenommen werden, vgl. Kapitel 7.D.II. Zwar verbietet das Gesetz die isolierte Abtretung der Hypothek. Sie ist im Ergebnis jedoch dennoch möglich. Da die Parteien des Zessionsgeschäfts frei vereinbaren können, in welchem Umfang die Hypothek auf den Zessionar übergeht, können sie die Übertragung eines symbolischen Teilbetrages der Forderung von EUR 1 vorsehen und dabei vereinbaren, dass die Hypothek im vollen Umfang übergeht. Dies stellt letztlich eine isolierte Abtretung der Hypothek dar. Eine Wiederverwendung der Hypothek kann auf diesem Wege aber nicht erreicht werden, vgl. Kapitel 7.D.II. Kein Problem der Akzessorietät in der Zuständigkeit stellt die Bestimmung des Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO dar, wonach die Abtretung der Hypothekenforderung erst mit Eintragung der Abtretung im Grundbuch Wirksamkeit erlangt.

V.

Akzessorietät in der Zuständigkeit als Schutz des Eigentümers

Vielfach wird die Akzessorietät in der Zuständigkeit als wesentliches Element eines akzessorischen Rechts verstanden.831 Man könnte annehmen, dass die Personenidentität von Forderungs- und Hypothekengläubiger geboten sei, um zu verhindern, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks von zwei verschiedenen Personen in Anspruch genommen wird (einmal vom Forderungsund ein zweites Mal vom Hypothekengläubiger). Ob eine solche »doppelte Inanspruchnahme« tatsächlich durch eine Akzessorietät in der Zuständigkeit verhütet werden muss, ist fraglich. Viel eher erscheint es ausreichend zu sein, wenn das Grundpfandrecht eine Akzessorietät in der Durchsetzung aufweist.832 Eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Hypothekengläubiger, etwa vor Fälligkeit der besicherten Forderung, wäre ausgeschlossen. Zahlungen auf die Forderung können dem Hypothekengläubiger gleichermaßen entgegengehalten werden. Geht der Hypothekengläubiger berechtigterweise aus der Hypothek vor, können die Erlöse aus der Zwangsversteigerung nur zur Befriedigung der Forderung verwendet werden, siehe Art. 1025 § 1 Abs. 5 ZPO. Tatsächlich wird es zwar so sein, dass sich der Eigentümer bei »Personenver831 Zum deutschen Recht Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 55. 832 Siehe zur Akzessorietät in der Durchsetzung unter Kapitel 6.

204

Die Akzessorietät in der Zuständigkeit

schiedenheit« von Forderungs- und Hypothekengläubiger mit zwei verschiedenen Personen in Bezug auf einen »Kredit« auseinander setzen muss. Insbesondere in Zusammenhang mit Konsortialkrediten und Anleihefinanzierungen wird den professionellen Marktteilnehmern eine solche Struktur aber bekannt sein. Der Gesetzgeber hat sich hingegen dafür entschieden, die Akzessorietät in der Zuständigkeit beizubehalten. Mit dem Hypothekenverwalter und dem Hypothekenverwalter für Anleiheforderungen wurden zudem Instrumentarien geschaffen, die einige negative Folgen der Akzessorietät in der Zuständigkeit abmildern. So hat der Gesetzgeber gesehen, dass bei der Besicherung von Anleihen und Konsortialfinanzierungen die Bestellung nur einer Hypothek erwünscht ist. Vor dem Hintergrund des Eigentümerschutzes ist diese Entscheidung nicht zu beanstanden, insbesondere da nach hier vertretener Auffassung die Akzessorietät in der Zuständigkeit ohnehin nicht für den Schutz des Eigentümers erforderlich ist.

Kapitel 6 – Die Akzessorietät in der Durchsetzung

A.

Der Begriff der Akzessorietät in der Durchsetzung

Unter dem Begriff der Akzessorietät in der Durchsetzung versteht man den Umstand, dass der Hypothekengläubiger aus der Hypothek nur in dem Umfang vorgehen kann, in dem ihm auch die Forderung zusteht.833 Dies bedeutet, dass der Hypothekengläubiger etwa nur in der Höhe und nur bei Fälligkeit der Forderung aus dem Grundstück Befriedigung suchen darf. Insbesondere wird die Akzessorietät in der Durchsetzung relevant, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht zugleich der persönliche Schuldner der besicherten Forderung ist. Doch auch wenn in dieser Hinsicht eine Personenidentität besteht, ist sie nicht unerheblich. Denn dann stellt sich im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder Insolvenz die Frage, inwieweit der Hypothekengläubiger dinglich besichert ist. Die Akzessorietät in der Durchsetzung ist etwa dann durchbrochen, wenn der gutgläubige Erwerb der Hypothek möglich ist, ohne dass auch in dem Umfang ein gutgläubiger Erwerb der Forderung stattfindet.834 Infolge eines solchen gutgläubigen Erwerbs der Hypothek kann die Hypothekenhaftung unabhängig vom Bestand der Forderung entstehen. Ermöglicht der Rechtsschein des Grundbuchs zugleich den gutgläubigen Erwerb der Hypothekenforderung, ist eine Durchbrechung der Akzessorietät in der Durchsetzung nicht gegeben.

833 Zum deutschen Recht Medicus, JuS 1979, 500: »Einreden gegen die Geltendmachung des »führenden« Rechts können auch der Geltendmachung des »geführten« Rechts entgegengehalten werden.« 834 Zum deutschen Recht Medicus, JuS 1979, 500; Staudinger/Wolfsteiner, § 1138 Rn 3; zum polnischen Recht Szpunar, PiP 8/1993, 19.

206

Die Akzessorietät in der Durchsetzung

B.

Problemaufriss: Die Akzessorietät in der Durchsetzung und die Kreditpraxis

I.

Ergibt sich aus der Akzessorietät in der Durchsetzung ein Konflikt mit der Kreditpraxis?

Die Akzessorietät in der Durchsetzung steht nicht in Konflikt mit der Kreditpraxis. Dies ergibt sich schon aus der grundsätzlichen Erwägung, wonach der Hypothekengläubiger nie ein Interesse daran haben kann, sich aus dem Grundstück in einem Umfang zu befriedigen, der über den ihm zustehenden Forderungskreis hinausgeht. Die Akzessorietät in der Durchsetzung ist zum Schutz des Eigentümers angezeigt und ist auch aus Sicht der Kreditinstitute hinzunehmen, da von ihr keine erkennbare Beeinträchtigung des Rechtsverkehrs ausgeht.835 Mitunter wird zwar vorgebracht, dass ein gutgläubiger Erwerb des Grundpfandrechtes für seine Verkehrsfähigkeit erforderlich sei.836 Allerdings kann nicht angenommen werden, dass der gutgläubige Erwerb des Grundpfandrechts von Bedeutung für die Kreditpraxis ist.837 Denn der gutgläubige Erwerb eines Grundpfandrechts wird in der Praxis die absolute Ausnahme darstellen.838 Als Argument für die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs eines Grundpfandrechts wird teilweise angeführt, dass auf diese Weise das Risiko für ein Kreditinstitut minimiert werde, ein Grundpfandrechte zu erwerben, dem keine Forderung zugrunde liegt.839 Mithilfe der Verlässlichkeit des Grundbuches wäre der betriebswirtschaftliche Aufwand zur Überprüfung eines solchen Kredites geringer, was sich letztlich auch in geringeren Kreditkosten für den Kreditnehmer niederschlagen würde.840 Es erscheint aber nicht angebracht, dass der Blick in das Grundbuch ausreichend sein soll, um sich über den Stand eines Kreditverhältnisses zu informieren. Das Grundbuch stellt kein geeignetes Medium dar, um über das Bestehen oder gar den Saldo eines Kreditverhältnisses Auskunft zu geben. Das Grundbuch kann insbesondere bei ratenweiser Tilgung des besicherten Kredites ohnehin keine verlässliche Auskunft über die besicherte Forderung geben. Vielmehr muss sich das interessierte Kreditinstitut 835 Stöcker, IJOJ 2007, 89. 836 Vgl. zum deutschen Recht Staudinger/Wolfsteiner, § 1192 Rn 31–33. Zum polnischen Recht Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 707 und 708. 837 Nach Rohe, Beck’scher Online Kommentar BGB, Bamberger/Roth, § 1192 Rn 147 hat die Änderung in § 1192 Abs. 1a BGB keine Bedeutung für die Praxis, da der Zessionar die Forderung in der Regel ohnehin zum aktuellen Wert erwerben würde. Ausgenommen seien davon nur Fälle, in denen treuwidrig die isolierte Abtretung der Grundschuld erfolge. 838 Stöcker, IJOJ 2007, 66; Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 66; Gesetzesbegründung, 3. 839 Köndgen/Stöcker, ZBB 2/2005, 120; Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 66. 840 Köndgen/Stöcker, ZBB 2/2005, 120; Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 66.

Problemaufriss: Die Akzessorietät in der Durchsetzung und die Kreditpraxis

207

beim Zedenten der Forderung über die Einzelheiten informieren. Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, dass sich der deutsche Gesetzgeber dazu entschlossen hat, den einredefreien Erwerb bei der nicht-akzessorischen Sicherungsgrundschuld auszuschließen.841 Auch das Gesetzesvorhaben zur Einführung einer nicht-akzessorischen Grundschuld in das polnische Recht hat einen solchen einredefreien Erwerb des Grundpfandrechts nicht vorgesehen.842 Gleiches gilt für den jüngsten Vorschlag zur Regelung der Eurohypothek, welcher auf dem Modell einer nicht-akzessorischen Grundschuld basiert.843 Dies spiegelt auch den Gesetzesstand der meisten europäischen Länder wider.844 Diese Entwicklung unterstreicht die Tatsache, dass der gutgläubige einredefreie Erwerb von Grundpfandrechten weder bei akzessorischen noch bei nicht-akzessorischen Grundpfandrechten angezeigt ist, um die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandkredites zu gewährleisten. Auch wenn der gutgläubige Erwerb die Verkehrsfähigkeit steigern mag, genießt der Schutz des Eigentümers hier den Vorrang, ohne dass es zu einer merklichen Beeinträchtigung der Kreditpraxis kommt.

II.

Bedeutung der Akzessorietät in der Durchsetzung für die weitere Untersuchung

Wie soeben festgestellt werden konnte, steht die Akzessorietät in der Durchsetzung in keinem echten Konflikt mit der Kreditpraxis. Der Vollständigkeit halber soll nachfolgend dennoch ein kurzer Überblick über die gesetzlichen Regelungen in diesem Bereich erfolgen. Zudem soll skizziert werden, ob der gutgläubige Erwerb der Hypothek, der eine Abkehr von der Akzessorietät in der Durchsetzung darstellen würde, vom polnischen Gesetzgeber ausgeschlossen worden ist oder ob der Gesetzgeber entgegen der europäischen Tendenzen ein Grundpfandrecht konstruiert hat, das die »Spitze der Verkehrsfähigkeit und Umlaufsicherung« darstellt.845 841 Siehe Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB durch das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 12. August 2008. 842 Vgl. den Gesetzesvorschlag vom 8. November 2004, druk sejmowy nr 3433 in Art. 1126 Abs. 3 bzw. der Gesetzesvorschlag der Gesetzgebungskommission vom 9. März 2005, druk sejmowy nr 2696 in Art. 1126 Abs. 3 bzw. Art. 1126 Abs. 4. 843 Drewicz-Tułodziecka, Zeszyt Hipoteczny Nr. 21, 18 Ziffer 5.6 Alt. 1 mit Ausführungen von Stöcker, 48ff. 844 Vgl. den graphischen Überblick bei Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 67. Eine der wenigen Ausnahmen stellt das schweizerische Recht dar, vgl. dazu Art. 842 Abs. 3 Schweizer ZGB. 845 So die Bezeichnung von Stöcker, IJOJ 2007, 72 für die deutsche Grundschuld vor der der Novelle im Jahre 2008.

208

Die Akzessorietät in der Durchsetzung

C.

Der Grundsatz der Akzessorietät in der Durchsetzung

I.

Die Interpretation des Gesetzes

Gem. Art. 73 GBO kann der Eigentümer, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, unabhängig von Einreden, die ihm persönlich gegen den Hypothekengläubiger zustehen, die Einreden erheben, die dem persönlichen Schuldner zustehen, auch wenn der persönliche Schuldner auf diese Einreden nach der Bestellung der Hypothek verzichtet hat. Aus Art. 73 GBO wird eine akzessorische Verbindung der Hypothek mit der Forderung gefolgert.846 Dem ist zuzustimmen, da Art. 73 GBO die Einreden gegen die besicherten Forderung für die Hypothek anwendbar erklärt. Daraus ergibt sich eine Akzessorietät in der Durchsetzung. Bemerkenswert ist dabei aber, dass sich die Aussage des Art. 73 GBO nur auf die Konstellation bezieht, in der der Eigentümer nicht zugleich der persönliche Schuldner ist. Erörterungsbedürftig erscheint daher, inwieweit der Hypothekengläubiger aus der Hypothek vorgehen kann, wenn Eigentümer und persönlicher Schuldner personenidentisch sind. Hierzu findet sich die Auffassung, wonach sich schon aus allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts ergebe, dass der persönlich haftende Eigentümer dem Hypothekengläubiger alle Einwendungen gegen die besicherte Forderung entgegenhalten kann.847 Fraglich ist dabei, um welche allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts es sich handelt. In Betracht käme hier der Einwand der Arglist, der sich aus dem Gebot des gemeinschaftlichen Zusammenlebens im Sinne des Art. 58 Abs. 2 ZGB ergeben könnte. Der Einwand der Arglist kann nach deutschem Recht dann erhoben werden, wenn der Gläubiger etwas fordert, was er umgehend zurückzugeben hätte (dolo agit, qui petit, quoad statim redditurus est).848 Dabei wäre aber zusätzlich begründungsbedürftig, nach welchen Vorschriften der Gläubiger einen aus der Verwertung des Grundstückes erhaltenen Erlös zurückzugeben hätte, wenn ihm keine Forderung oder nur eine Forderung im geringeren Umfang zusteht. Es käme die Rechtsgrundlosigkeit des Erhaltenen in Betracht. Der Rechtsgrund könnte aber in der Inhaberschaft der Hypothek zu sehen sein. Sie berechtigt zur Befriedigung aus dem Grundstück. Hier könnte man einwenden, dass die Hypothek nur zur Besicherung der Forderung eingeräumt wurde.849 Letztlich würde man daher die Akzessorietät zur Begründung dafür heranzie846 Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 34; Przyborowski, Hipoteka, Art. 73 und 74 Rn 1; Czech, Hipoteka, Art. 73 Rn 1. 847 Przyborowski, Hipoteka, Art. 73 und 74 Rn 2; derselbe, GBO, Art. 73 und 74 Rn 2. 848 Sutschet, Beck’scher Online Kommentar, Bamberger/Roth, § 242 Rn 84 und 85, etwa für den Fall der Geltendmachung der Grundschuld, wenn ein Rückgewähranspruch diesbezüglich besteht. 849 Vgl. dazu die Ausführungen im Kapitel 3.

Der Grundsatz der Akzessorietät in der Durchsetzung

209

hen, weshalb der Hypothekengläubiger die Durchsetzung seiner Hypothek nur im Umfang der Forderung verfolgen kann. Ein Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts ist aber gar nicht erforderlich, um die Einreden des persönlich haftenden Eigentümers gegen die Forderung auch für die Hypothek für anwendbar zu erklären. Denn aus Art. 73 GBO ergibt sich vielmehr, dass der persönlich haftende Eigentümer erst recht solche Einreden erheben können muss. Die Akzessorietät in der Durchsetzung gilt gleichermaßen.

II.

Die einzelnen sich aus der Forderung ergebenden Einreden

Gem. Art. 73 GBO kann der Eigentümer des belasteten Grundstückes Einreden erheben, die dem persönlichen Schuldner zustehen. Zwischen den einzelnen Einreden differenziert das Gesetz nicht. Es wird die Ansicht vertreten, dass neben materiellen Einreden auch prozessuale Einreden erhoben werden können.850 Zu den wichtigsten materiellen Einreden werden Einreden gegen das Bestehen, die Höhe und die Fälligkeit der besicherten Forderungen zählen.851 Umstritten ist, ob der Eigentümer auch Gestaltungsrechte ausüben darf, die sich aus dem der Forderung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergebenden, wenn er nicht zugleich der persönliche Schuldner ist.852 Fraglich ist etwa, ob der Eigentümer das der besicherten Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis wegen Willensmängeln anfechten, das Rechtsverhältnis ganz oder teilweise kündigen oder anderweitige Wahlrechte aus dem Kreditvertrag ausüben kann.853 Zudem wird diskutiert, ob der Eigentümer mit einer Forderung des persönlichen Schuldners gegen die besicherte Forderung aufrechnen darf.854 Zwischen der Nichtgeltendmachung eines Gestaltungsrechts und dem Verzicht auf eine Einrede können die Grenzen fließend sein. Auf der anderen Seite muss aber berücksichtigt werden, dass es einen großen Eingriff in die Rechtssphäre der Parteien des besicherten Rechtsverhältnisses darstellen würde, wenn man dem Eigentümer das Recht zugestehen würde, auf dieses gestaltend Einfluss zu 850 Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 73 Rn 1; dagegen zu Recht Czech, Hipoteka, Art. 73 Rn 2 Abs. 2. 851 Vgl. dazu Czech, Hipoteka, Art. 73 Rn 4. 852 Szpunar, PIP 8/1993, 24; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 57 Rn 103; Przyborowski, Hipoteka, Art. 73 und 74 Rn 8; derselbe, GBO, Art. 73 und 74 Rn 8 und 9; Czech, Hipoteka, Art. 74 Rn 5–8. 853 Zu den in Frage kommenden Gestaltungsrechten vgl. Czech, Hipoteka, Art. 74 Rn 5 Abs. 2. 854 Der Oberste Gerichtshof hat inzwischen entschieden, dass der Eigentümer nicht mit einer Forderung des persönlichen Schuldners aufrechnen darf, vgl. SN vom 23. 05. 2013, IV CSK 655/12 mit kritischer Urteilsanmerkung von Przyborowski, MoP 4/2014, 53; derselbe dagegen auch in GBO, Art. 73 und 74 Rn 8.

210

Die Akzessorietät in der Durchsetzung

nehmen.855 Ohne dass an dieser Stelle die Problematik in gebührender Tiefe erörtert werden kann, sollte nach hier vertretener Auffassung dem Eigentümer in gewissen Fällen der Einwand gestattet werden, dass ein Gestaltungsrecht besteht, welches von dem persönlichen Schuldner noch ausgeübt werden könnte. Der Eigentümer könnte sich dann zumindest vorübergehend damit verteidigen, dass das Rechtsverhältnis etwa anfechtbar ist. Eine endgültige Gestaltung des besicherten Rechtsverhältnisses sollte dem Eigentümer hingegen nicht gestatten werden.856

D.

Die einzelnen Ausnahmen vom Grundsatz der Akzessorietät in der Durchsetzung

I.

Die Einrede der Verjährung und der beschränkten Erbenhaftung

Gem. Art. 74 GBO kann der Hypothekengläubiger ohne Rücksicht darauf, dass die Haftung des persönlichen Schuldners nach erbrechtlichen Vorschriften beschränkt ist, die Befriedigung aus dem belasteten Grundstück suchen. Nach Art. 77 S. 1 GBO berührt die Verjährung der besicherten Forderungen zudem nicht die Berechtigung des Hypothekengläubigers, Befriedigung aus dem Grundstück zu erlangen. Gem. Art. 77 S. 2 GBO gilt dies jedoch nicht für Nebenforderungen. Die Art. 74 und 77 GBO werden mitunter als eine Durchbrechung der Akzessorietät verstanden.857 Denn danach geht die dingliche Haftung über die persönliche Haftung hinaus. Teilweise findet sich noch eine differenzierte Betrachtung: So sei in der Vorschrift des Art. 74 GBO keine Ausnahme von der Akzessorietät zu sehen, da durch die Beschränkung der Erbenhaftung nur die Verantwortlichkeit des Erben begrenzt wird, wobei die Forderung im Übrigen im vollen Umfang bestehen bleibe. Art. 74 GBO löst daher nicht das Band zwischen Hypothek und Forderung, sondern erklärt nur die beschränkte Erbenhaftung in Bezug auf die Hypothek für unanwendbar.858 Weiterhin wird noch vertreten, dass der Bestand der Forderung durch ihre Verjährung nicht verändert wird, so dass durch Art. 77 S. 1 GBO keine Trennung der Verbindung von 855 Czech, Hipoteka, Art. 73 Rn 5. 856 Der Oberste Gerichtshof hat dem Eigentümer jedenfalls eine Aufrechnungsbefugnis bezüglich einer Forderung des persönlichen Schuldners versagt, vgl. SN vom 23. 05. 2013, IV CSK 655/12. 857 Szpunar, PiP 8/1993, 20 und 21; Zoll, OSP 2/2011, 85; Przyborowski, Hipoteka, Art. 77 Rn 2 in Bezug auf Art. 77; Czech, Hipoteka, Art. 77 Rn 2 Abs. 1 in Bezug auf Art. 77. 858 Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 53 Rn 35; Czech, Hipoteka, Art. 74 Rn 2 Abs. 2.

Die einzelnen Ausnahmen vom Grundsatz der Akzessorietät in der Durchsetzung

211

Forderung und Hypothek vorliegt.859 Ob in Art. 74 und 77 GBO eine Ausnahme von der Akzessorietät in der Durchsetzung zu sehen ist, dürfte keine weitere praktische Bedeutung haben. Insgesamt dürften die Vorschriften von untergeordneter praktischer Relevanz sein.860

II.

Die Kündigung von Forderung und Hypothek

Ist die Fälligkeit der hypothekarisch besicherten Forderung von einer Kündigung des Gläubigers abhängig, so ist die Kündigung gegenüber dem Eigentümer des Grundstücks, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, gem. Art. 78 Abs. 1 GBO nur wirksam, wenn sie auch ihm gegenüber erklärt wurde. Art. 78 GBO ist dabei nicht anwendbar, wenn der Fälligkeitszeitpunkt schon vertraglich vereinbart worden ist oder sich aus dem Gesetz ergibt.861 Eine Anwendbarkeit scheidet auch für solche Rechtsgeschäfte aus, die zu einer Reduzierung einer Kreditlinie oder sonst Einfluss auf das Kreditverhältnis haben und dabei nicht unmittelbar die Fälligkeit der Kreditforderung herbeiführen.862 Aus Art. 78 Abs. 1 GBO wird deutlich, dass die Fälligkeit von persönlicher Forderung und Hypothek auseinander fallen kann, was zu einer Durchbrechung der Akzessorietät in der Durchsetzung führt.863 Die Vorschrift kann dabei unterschiedlich verstanden werden. Zum einen könnte man annehmen, dass die Kündigung nur gegenüber dem Eigentümer die Fälligkeit der Hypothek unabhängig von der Fälligkeit der persönlichen Schuld herbeiführen könnte.864 Auf der anderen Seite könnte angenommen werden, dass Art. 78 Abs. 1 GBO ausschließlich zum Schutz des Eigentümers wirkt, so dass eine Inanspruchnahme seinerseits nicht erfolgen kann, bevor auch ihm gegenüber eine Kündigung ausgesprochen worden ist.865 Bei einem solchen Verständnis scheidet die ausschließliche Fälligkeit der Hypothek aus. Die Entscheidung dieser Streitfrage muss an dieser Stelle nicht vorgenommen werden. Denn aus praktischer Sicht wird es selten vorkommen, dass der Hypothekengläubiger ein Interesse daran haben wird, nur die Hypothek zu kündigen.866 Die Verwertung eines als Sicherheit dienenden Grundstücks dürfte in der Regel auch eine Rückabwicklung des Kreditverhältnisses bedeuten. 859 860 861 862 863 864 865 866

Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 53 Rn 35. Ähnlich Szpunar, PiP 8/1993, 20 und 21. Przyborowski, Hipoteka, Art. 78 Rn 2; Czech, Hipoteka, Art. 78 Rn 5. Czech, Hipoteka, Art. 78 Rn 4. Anders scheinbar Przyborowski, GBO, Art. 73 und 74 Rn 10. Przyborowski, Hipoteka, Art. 78 Rn 1; Czech, Hipoteka, Art. 78 Rn 7. Przyborowski, Hipoteka, Art. 78 Rn 3; Czech, Hipoteka, Art. 78 Rn 1. Swaczyna, Hipoteka kaucyjna, 106. Ähnlich Przyborowski, Hipoteka, Art. 78 Rn 3.

212

Die Akzessorietät in der Durchsetzung

Ist die Fälligkeit der besicherten Forderung hingegen von der Kündigung des persönlichen Schuldners abhängig, so darf auch der Eigentümer des Grundstücks, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, gem. Art. 78 Abs. 2 GBO eine solche Kündigung aussprechen. Eine solche Kündigung des Eigentümers bewirkt jedoch nur eine Fälligkeit der Forderung ihm, nicht jedoch dem persönlichen Schuldner gegenüber.867 Die Rechtsfolge einer Kündigung des Eigentümers gem. Art. 78 Abs. 2 GBO führt jedoch nicht dazu, dass der Eigentümer abstrakt auf die Hypothek zahlen kann. Vielmehr steht dem Eigentümer dadurch die Möglichkeit offen, gem. Art. 518 § 1 Nr. 1 ZGB auf die Forderung zuzahlen, ohne dass der Gläubiger diese Zahlung gem. Art. 518 § 2 ZGB wegen mangelnder Fälligkeit der Forderung ablehnen könnte.868

E.

Der Gutgläubige Erwerb der Hypothek

Mit der Hypothekennovelle wurde Art. 80 GBO gestrichen. Danach konnte sich der Erwerber der hypothekarisch besicherten Forderung für die Hypothek auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches auch in Bezug auf die Forderung oder auf Einreden gegen diese Forderung berufen. De lege lata kann sich der Zessionar deshalb nicht mehr auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches berufen.869 Es ist daher keine Durchbrechung der Akzessorietät in der Durchsetzung dadurch möglich, dass der Zessionar wegen des öffentlichen Glaubens des Grundbuches die Hypothek ohne die Forderung erwerben könnte. Aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuches kann nur die Hypothek erworben werden, wenn die besicherte Forderung tatsächlich existiert. Ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek ist dann möglich, wenn die Hypothek nicht wirksam bestellt wurde, aus anderen Gründen als dem Erlöschen der Forderung bereits erloschen ist oder ihr tatsächlicher Inhalt von dem im Grundbucht eingetragenem Inhalt abweichet, etwa in Bezug auf den Betrag der Hypothek.870

F.

Zwischenergebnis

Die Akzessorietät in der Durchsetzung stellt kein wirkliches Hindernis für die Kreditpraxis dar. Eine in der Durchsetzung akzessorische Ausgestaltung kann deshalb hingenommen werden. Daher ist es unschädlich, dass die polnische 867 868 869 870

Przyborowski, Hipoteka, Art. 78 Rn 4; Czech, Hipoteka, Art. 78 Rn 12 Abs. 2. Czech, Hipoteka, Art. 78 Rn 12 Abs. 2 und Przyborowski, GBO, Art. 78 Rn 4. Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 19 Abs. 3; Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 82 Abs. 2. So wohl auch Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 19 Abs. 3 und Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 82 Abs. 3 zu verstehen.

Zwischenergebnis

213

Hypothek weitestgehend auch als in der Durchsetzung akzessorisch ausgestaltet worden ist. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass ein gutgläubiger einredefreier Erwerb der Hypothek nach der Novelle nicht mehr möglich ist.

Kapitel 7 – Die Akzessorietät im Erlöschen

A.

Der Begriff der Akzessorietät im Erlöschen

Unter dem Begriff der Akzessorietät im Erlöschen versteht man den Umstand, dass das Grundpfandrecht dann erlischt, wenn auch die besicherte Forderung erlischt,871 d. h., dass das Grundpfandrecht nur solange bestehen kann, wie auch die besicherte Forderung besteht. Insbesondere wird dieser Umstand bei der Erfüllung der Forderung relevant. Im engen sachlichen Zusammenhang mit dem Erlöschen des Grundpfandrechts steht die Frage, welche Auswirkung das Erlöschen des Grundpfandrechts auf das Rangverhältnis der Grundpfandrechte an dem betroffenen Grundstück hat. Erlischt das Grundpfandrecht – etwa infolge der Erfüllung der Forderung – ist für die nachrangig gesicherten Gläubiger, aber auch für den Eigentümer des belasteten Grundstücks, von Interesse, ob die nachrangig gesicherten Gläubiger in den Rang der erloschenen Hypothek aufrücken. Wäre dies der Fall, würde man von einem sog. gleitenden Rang oder successio hypothecaria sprechen.872 Ein gleitender Rang kommt aber schon dann nicht in Betracht, wenn die Hypothek bei Erlöschen der Forderung nicht (vollständig) erlischt, sondern – wenn auch in anderer Form – bestehen bleibt, um den Rang der Hypothek zu reservieren. Bei der Betrachtung der Akzessorietät im Erlöschen kann die Rangfrage deshalb nicht ausgeklammert werden. Dies insbesondere dann, wenn die Akzessorietät auf ihre praktischen Folgen untersucht wird. Für eine Untersuchung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Akzessorietät im Erlöschen ist daher auch eine Auseinandersetzung mit dem Rangverhältnis der Grundpfandrechte erforderlich.

871 Medicus, JuS 71, 501. 872 Zum gleitenden Rang Medicus, JuS 71, 501; Pisulin´ski spricht in Festschrift, 411 vom »Nachrücken der Hypotheken«.

216

Die Akzessorietät im Erlöschen

B.

Problemaufriss: die Akzessorietät im Erlöschen und die Kreditpraxis

I.

Die weitere Verwendbarkeit der Hypothek für bisher nicht besicherte Forderungen

Es kann für die Belange des Rechtsverkehrs hinderlich sein, wenn die Hypothek schon untergeht, wenn die besicherte Forderung erfüllt wurde und infolge dessen erlischt. Dies etwa dann, wenn die Parteien die Hypothek noch weiter nutzen wollen, mithin eine weitere bisher nicht gesicherte Forderung mit dieser Hypothek besichern wollen. Für eine Forderungsauswechslung ist kein Raum mehr, wenn aufgrund einer zeitlichen Lücke eine Forderung nicht mehr besteht, die ausgewechselt werden kann.873 Ist die Hypothek nicht mehr verwendbar, muss eine neue Hypothek bestellt werden, was erneut Kosten verursacht und zu einer zeitlichen Verzögerung führen kann. Zudem ist dann noch klärungsbedürftig, ob es überhaupt möglich ist, die Hypothek im gleichen Rang zu bestellen, falls noch andere Hypothekengläubiger vorhanden sind. Die Problematik kann sich etwa dann ergeben, wenn der Erwerber einer hypothekarisch belasteten Immobilie die Hypothek für die Erwerbsfinanzierung weiter verwenden möchte, wobei der Veräußerer mit der Kaufpreiszahlung den der Hypothek zugrunde liegenden Kredit ablöst (im weiteren Erwerberkredit).874 Dabei soll vorliegend insbesondere von Interesse sein, ob der Erwerberkredit durch die bestehende Hypothek besichert werden kann, wenn der Erwerberkredit von einer anderen Bank als der bisher gesicherten Bank gewährt wird. Das gleiche Problem ergibt sich, wenn der bestehende Kredit durch einen neuen Kredit umgeschuldet wird, wobei der Kredit für die Umschuldung weiterhin durch die bestehende Hypothek besichert werden soll.875 Besonderheiten können sich auch hier ergeben, wenn der Umschuldungskredit nicht von der bisherigen Bank, sondern von einer neuen Bank gewährt wird.876 Dann wird die Frage relevant, ob die Hypothek auch den Umschuldungskredit der neuen Bank besichern kann. Ausführungen zur weiteren Verwendbarkeit der Hypothek sind unter Kapitel 7.D zu finden. Hier wird ausdrücklich nur die Rede von der Wiederver873 Zur »zeitlichen Lücke« Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 121. Zu der Existenz einer bestehenden Forderung als Voraussetzung für die Forderungsauswechslung vgl. Kapitel 4.E.I.5. 874 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 131. 875 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 119 und 120. Zum Begriff der Umschuldung siehe Kapitel 4.B.IV. Dort wird die Konstellation der Umschuldung bei dem bisherigen Kreditgeber thematisiert. 876 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 123.

Problemaufriss: die Akzessorietät im Erlöschen und die Kreditpraxis

217

wendung der Hypothek für die Besicherung des Umschuldungskredites sein. Die Ausführungen gelten aber entsprechend für die erstgenannte Konstellation der Besicherung des Erwerberkredites.

II.

Die Verwendung des Ranges der Hypothek

Neben der Weiterverwendung der Hypothek, die die bereits erloschene Forderung besichert hat, können die Parteien ein Interesse daran haben, zumindest den Rang der schon bestellten Hypothek für ihre Zwecke zu verwenden. Andernfalls besteht die Gefahr, dass infolge des Erlöschens der Hypothek die nachrangigen Gläubiger im Rang aufrücken. Dies kann aber dem Interesse des Eigentümers oder des Kreditnehmers – falls er nicht zugleich der Eigentümer ist – entgegenstehen. Denn hat der Kreditnehmer seinen Gläubigern jeweils eine Hypothek im Nachrang eingeräumt, wurde der Nachrang in der Regel in das Entgelt für den Kredit als Risikoprämie eingepreist.877 Der Kreditnehmer wird daher für einen im Nachrang besicherten Kredit höhere Zinsen zahlen.878 Rücken die Gläubiger aber bei Erlöschen der Hypothek automatisch im Rang auf, steht ihnen einen Vorteil zu, der vertraglich nicht vorgesehen war.879 Der Kreditnehmer wird deshalb daran interessiert sein, die Rangstelle der vorrangigen Hypothek für einen anderen Kredit zu nutzen, bei dem die vorrangige Hypothek sich auch in den Zinsen für den Kredit widerspiegelt. Alternativ wird er mit den nachrangigen Gläubigern zunächst in Vertragsverhandlungen treten wollen, um das Entgelt für den Kredit nachträglich anzupassen, bevor er ihnen eine bessere Rangstelle einräumt. Die Verwendung der bisherigen Rangstellte durch den Eigentümer kann aber auch unabhängig von der Zinshöhe eine Rolle spielen. Das beste Beispiel dafür ist wieder der Umschuldungskredit. Möchte der Kreditnehmer den bestehenden hypothekarisch besicherten Kredit durch einen anderen Kredit ablösen, wird sich die neue Bank nur dazu bereit erklären, wenn der Umschuldungskredit in dem Rang des bisherigen Kredites besichert werden kann. Aus Sicht des Kreditnehmers endet der Kredit dabei nicht, sondern wird 877 Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn 6. 878 Davon geht auch die Gesetzesbegründung auf Seite 11 aus; Sicin´ski bezweifelt in NPN 3/ 2010, 36 hingegen, dass in der Praxis für einen nachrangig besicherten Hypothekenkredit höhere Zinsen zu zahlen sind; ebenso Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 13. Ein gegenteiliger Schluss kann jedenfalls nicht schon daraus abgeleitet werden, dass in Deutschland für nachrangig besicherte Kredite von Bausparkassen ein niedriger Zins zu zahlen ist, so aber Eickmann, Münchener Kommentar, § 1163 Rn 2. Denn im Zusammenhang mit diesen Krediten hat der Bausparer den Zins schon jahrelang im Voraus bezahlt, indem er eine magere Rendite in Bezug auf seine Bausparguthaben akzeptieren musste, vgl. Staudinger/ Wolfsteiner, § 1163 Rn 6. 879 So schon F. Zoll, Prawo cywilne, 60 und 61.

218

Die Akzessorietät im Erlöschen

nur auf eine andere Bank »umgebucht«. Für das kreditgebende Institut spielt der Rang der Hypothek noch eine zusätzliche Rolle, wenn es sich durch die Ausgabe von Pfandbriefen refinanzieren möchte.880 Verfolgen alle Grundpfandgläubiger ein einheitliches Beleihungskonzept, kann es jedoch ihrem Willen entsprechen, dass die nachrangigen Gläubiger in einer bestimmten Weise im Rang aufrücken.881 Ein solches liegt etwa vor, wenn mehrere Kreditinstitute den Erwerb einer Immobilie finanzieren und durch mehrere Hypotheken im unterschiedlichen Rang gesichert werden.882 Es wird dann beabsichtigt sein, dass das jeweils nachrangig gesicherte Kreditinstitut in die Position des jeweils vorrangig gesicherten Kreditinstituts aufrückt, wenn dessen Forderung befriedigt ist.883 Auch hier ist die Akzessorietät im Erlöschen betroffen, da fraglich ist, ob die nachrangigen Pfandgläubiger im Rahmen eines einheitlichen Beleihungskonzeptes in die Position des vorrangigen Hypothekengläubigers eintreten können, wenn dessen Forderung erlischt.884 Es geht dabei ebenfalls um die Verwendung des Hypothekenranges. Inwiefern den nachrangigen Hypothekengläubigern abgesehen von einem solchen einheitlichen Beleihungskonzept noch ein legitimes Interesse zugesprochen werden kann, in den Rang der vorrangigen erloschenen Hypothek aufzurücken, kann an dieser Stelle nicht abschließend beurteilt werden. Wie oben bereits ausgeführt werden konnte, erscheint es zunächst unbillig, einem nachrangigen Hypothekengläubiger ein »Aufrückungsrecht« zuzusprechen, wenn er zunächst für sein erhöhtes Risiko vergütet worden ist. Gleichzeitig zeigen die Erfahrungen aus Deutschland, Österreich und der Schweiz, dass die Kreditpraxis grundsätzlich auf ein solches Aufrückungsrecht drängt, vgl. sogleich unter Kapitel 7.G.I.1.885 In Deutschland und Österreich ist eine solche Praxis ausdrücklich durch den Gesetzgeber gebilligt worden.886 Bei der Bewertung der Interessenlagen darf man jedenfalls die Gegebenheiten des Einzelfalls nicht außer Betracht lassen. Denn einem nachrangigen Hypothekengläubiger 880 So auch die Gesetzesbegründung, 12. Vgl. dazu Art. 20 Abs. 1 PfandBG; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 59 Rn 121 (S. 710); Swaczyna, KPP 1/2003, 213; derselbe, Hipoteka, Art. 1011 Rn 2 Abs. 2. Im deutschen Recht wird nicht auf die formale Priorität der Hypothek abgestellt. Vielmehr dürfen gem. § 14 Deutsches PfandBG nur diejenigen Hypotheken zur Deckung der Pfandbriefe genutzt werden, die die ersten 60 % des Grundstückswertes belasten. Vgl. dazu Staudinger/Wolfsteiner, Einleitung zu §§ 1113ff. Rn 19 und 20. 881 Zum Begriff des einheitlichen Beleihungskonzeptes Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn 7; ähnlich Lipska, MPB 4/2011, 64. 882 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 54. 883 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 54 und 55. 884 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 64 betrachten das Problem ebenfalls im Zusammenhang mit der Akzessorietät im Erlöschen. 885 Kritisch zu einer solchen Bankenpraxis Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn 8ff. 886 Siehe dazu unter Kapitel 7.F.II.3.

Der Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen

219

mag man zugestehen, dass er sich etwa mit einer nachrangigen Besicherung an dem Grundstück nur bis zur Ablösung des vorrangigen Darlehens einverstanden erklärt, welches unter Umständen noch über viele Jahre hinweg abbezahlt werden wird. Nur in diesem Umfang ist er bereit, eine geringere Deckung aus dem Grundstück hinzunehmen. Er ist demnach nur bereit, ein temporäres Risiko einzugehen, nicht aber ein dauerhaft nachrangig besichertes bzw. faktisch unbesichertes Darlehen zu gewähren. Die erhöhten Zinsen würden bei einer solchen Betrachtungsweise nur eine Vergütung für ein zeitlich nachrangig besichertes Darlehen darstellen. Die Ähnlichkeit zu einem einheitlichen Beleihungskonzept liegt auf der Hand. Freilich steht es den Parteien frei, zu vereinbaren, ob sie von einem dauerhaft nachrangig besicherten Darlehen oder von einem nur temporär nachrangig besicherten Darlehen ausgehen. Man würde dem nachrangig gesicherten Hypothekengläubiger jedoch ein Aufrückungsrecht absprechen wollen, wenn die vorrangige Hypothek nur im Rahmen einer Umschuldung aufgrund ihres akzessorischen Charakters untergegangen ist. Ausführungen zu der Verwendung des Ranges der erloschenen Hypothek durch den Eigentümer sind unter Kapitel 7.F zu finden. Ausführungen zur Verwendung des Ranges der Hypothek durch nachrangige Hypothekengläubiger sind unter Kapitel 7.G zu finden.

C.

Der Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen

I.

Interpretation des Gesetzes

Gem. Art. 94 S.1 GBO zieht das Erlöschen der hypothekarisch besicherten Forderung das Erlöschen der Hypothek nach sich, es sein denn aus dem besicherten Rechtsverhältnis können künftig noch weitere Forderungen entstehen, die der Sicherung unterliegen. Laut Art. 94 S. 2 GBO ist Art. 991 Abs. 1 GBO entsprechend anzuwenden. Der Verweis auf Art. 991 Abs. 1 GBO ist wohl so zu verstehen, dass der Eigentümer hinsichtlich der noch zu entstehenden künftigen Forderungen einen Freigabeanspruch hat, falls diese nicht innerhalb von zehn Jahren nach Erlöschen der zuvor entstandenen Forderungen zur Entstehung gelangen.887 Besichert die Hypothek mehrere Forderungen aus verschiedenen Rechtsverhältnissen, erlischt sie gem. Art. 941 GBO in dem Zeitpunkt, in dem die letzte Forderung erlischt, wenn aus den Rechtsverhältnissen, welche die Grundlage der ursprünglich besicherten Forderungen darstellen, keine weitere 887 Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 21 und Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 94 Rn 12 sprechen dem Art. 94 S. 2 GBO jegliche Bedeutung ab und sehen darin ein gesetzgeberisches Versehen. Vgl. ausführlich zu Art. 991 unter Kapitel 3.E.III.1.

220

Die Akzessorietät im Erlöschen

Forderung entstehen kann. Der Regelungsbereich der Art. 94 und 941 GBO unterscheidet sich in soweit, als dass Art. 94 GBO den Fall betrifft, in dem nur Forderungen aus einem Rechtsverhältnis besichert sind. Art. 941 GBO hingegen nimmt gesondert Stellung zu dem Fall, in dem mehrere Forderungen aus verschiedenen Rechtsverhältnissen besichert werden.888 Aus Art. 941 GBO lässt sich weiterhin der allgemeine Schluss ziehen, dass eine Hypothek, die mehrere Forderungen besichert, zu dem Zeitpunkt erlischt, zu dem die letzte verbleibende und noch nicht erloschene Forderung erlischt, die der hypothekarischen Sicherung unterliegt.889 Dies gilt also auch bei der Besicherung mehrerer Forderungen aus nur einem Rechtsverhältnis im Sinne des Art. 94 GBO. Insgesamt sprechen die Art. 94 und 941 GBO nur von dem Erlöschen der Kapitalforderungen.890 Jedoch ist anzunehmen, dass die Hypothek nur dann erlischt, wenn auch sämtliche Nebenforderungen im Sinne der GBO erloschen sind.891

II.

Der aus dem Gesetz herzuleitende Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen

1.

Der Fortbestand der Hypothek im Fall von potentiellen Forderungen aus dem besicherten Rechtsverhältnis

Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich eindeutig, dass die Hypothek im Erlöschen akzessorisch ist.892 Denn die Hypothek erlischt dann, wenn auch die besicherte Forderung erlischt. Der Streichung der Hypothek im Grundbuch kommt dabei nur deklaratorische Wirkung zu.893 Wie sich aus den Vorschriften der Art. 94 und 941 GBO ergibt, erlischt die Hypothek aber nicht schon bei jedem Erlöschen der besicherten Forderung. Denn wenn noch weitere Forderungen aus den besicherten Rechtsverhältnissen entstehen können, erlischt die Hypothek nicht. Dies stellt eine Konsequenz dessen dar, dass sowohl mehrere Forderungen 888 Przyborowski, Hipoteka, Art. 941 Rn 1; Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 1 Abs. 3 und 941 Rn 2. 889 Przyborowski, Hipoteka, Art. 941 Rn 3; Czech, Hipoteka, Art. 941 Rn 2 Abs. 1; Ciepła/BałanGonciarz, Art. 941 Rn 1 zum Begriff der »letzten Forderung« im Sinne des Art. 941 GBO. Anderer Ansicht ist nur Armada-Rudnik, 10, Rn 32, die bei der letzten Forderung nicht auf das Erlöschen, sondern auf die Fälligkeit der Forderung abstellen möchte. Dies kann nicht richtig sein, da dies bedeuten würde, dass die Hypothek schon bei Fälligkeit der Forderung erlischt. 890 Vgl. zum Begriff der Forderung im Sinne der GBO unter Kapitel 3.D.III.1. 891 Przyborowski, Hipoteka, Rn 6; Czech, Hipoteka, Rn 94 Rn 5 Abs. 2 und Rn 13. 892 Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 483; derselbe, Hipoteka, 25; Przyborowski, Hipoteka, Art. 94 Rn 1; Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 4 Abs. 2; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 94 Rn 2. 893 Przyborowski, Hipoteka, Art. 94 Rn 13 und 941 Rn 5; Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 11 Abs. 2; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 94 Rn 5 (in Rn 7 a. E. aber etwas missverständlich) und 94 Rn 3. Siehe dazu auch SN vom 10. 02. 2012, II CSK 325/11, Lex nr 1147745.

Der Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen

221

durch eine Hypothek, als auch künftige Forderungen besichert werden können. Man kann zwar in Art. 94 S. 1 Hs. 2 und 941 Hs. 2 GBO eine Ausnahme von einer Akzessorietät im Erlöschen sehen.894 Denn die Hypothek kann trotz Erlöschen aller besicherten gegenwärtigen Forderungen weiterhin bestehen. Allerdings geht diese Ausnahme nicht über den schon bei der Akzessorietät im Entstehen festgestellten Umstand hinaus, dass die Hypothek vorläufig ohne Forderung entstehen – bzw. im Sinne der Art. 94 und 941 weiterbestehen – kann. Der Zustand ist vorläufig, solange eine künftige besicherte Forderung noch nicht entstanden ist. Auch die Aussagen des Art. 941 GBO, wonach die Hypothek erst erlischt, wenn die letzte besicherte Forderung erloschen ist, stellt nur eine konsequente Fortführung des Art. 681 GBO dar, wonach die Hypothek mehrere Forderungen besichern kann. Die Möglichkeit, mehrere Forderungen zu besichern, betrifft aber weder die Akzessorietät im Erlöschen noch die Bestimmtheit in Bezug auf die besicherten Forderungen.895 2.

Der Fortbestand der Hypothek beim teilweisen Erlöschen der Forderung

Im Zusammenhang mit der Akzessorietät im Erlöschen ist vielmehr beachtlich, dass die Hypothek gem. Art. 94 und 941 GBO erst erlischt, wenn die besicherte Forderung bzw. alle besicherten Forderungen vollständig erloschen sind.896 Denn Art. 94 GBO spricht nur von dem Erlöschen der Forderung (wygas´nie˛cie wierzytelnos´ci), Art. 941 GBO spricht nur von dem Erlöschen der letzten Forderung (wygas´nie˛cie ostatniej wierzytelnos´ci). Die Hypothek erlischt demnach nicht teilweise mit dem teilweisen Erlöschen der Forderung. Eine teilweise Erfüllung der Forderung berührt die Hypothek nicht, so dass die Hypothek bis zur vollständigen Erfüllung der Forderung in ihrem gesamten Betrag bestehen bleibt. Gleiches gilt, wenn nur eine von mehreren besicherten Forderungen erfüllt wird und infolge dessen erlischt.897 Bei der teilweisen Erfüllung der Forderungen kann jedoch ein Freigabeanspruch des Eigentümers im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO entstehen, gemäß dessen er vom Hypothekengläubiger die Anpassung des Hypothekenbetrages an die Höhe der noch offenen Forde-

894 So Pisulin´ski, Festschrift Gniewek, 483; Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 9; Przybyłowicz, Rejent 1/2011, 56; anders Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 4 Abs. 4. 895 Nicht nachvollziehbar ist die Auffassung von Pisulin´ski in Festschrift Gniewek, 477 zur Rechtslage vor der Hypothekennovelle, wonach sich aus dem Grundsatz der Bestimmtheit und der Akzessorietät ergebe, dass grundsätzlich nur eine Forderung durch eine Hypothek besichert werden durfte. Vgl. dazu schon unter Kapitel 2.F. 896 Przyborowski, Hipoteka, Art. 94 Rn 6; Czech, Hipoteka, Art. 94 Rn 11 Abs. 3 und Art 941 Rn 5. Anders nur Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 922. 897 Anders hier wieder Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 923.

222

Die Akzessorietät im Erlöschen

rungen verlangen kann, wenn der Hypothekenbetrag im Verhältnis dazu als überhöht erscheint, vgl. sogleich unter Kapitel 7.E.II.

III.

Besondere Ausnahmen vom Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen

Eine Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät im Erlöschen wird in den Art. 97 und 98 GBO gesehen.898 Gem. Art. 97 GBO geht die Hypothek auf den persönlichen Schuldner über, der die Forderung beglichen hat, wenn ihm ein Ausgleichsanspruch gegen den Eigentümer zusteht. Die typische unter Art. 97 GBO fallende Konstellation dürfte folgende sein:899 A nimmt einen Kredit auf zum Erwerb eines Grundstücks und besichert den Kredit mit einer Hypothek an dem erworbenen Grundstück. Anschließend veräußert er das Grundstück an B. Stimmt die Bank der Übernahme des hypothekarisch besicherten Kreditvertrages für die ursprünglichen Finanzierung des Grundstücks nicht zu, bleibt A persönlicher Schuldner, B wird als Eigentümer Hypothekenschuldner. Da B das Grundstück belastet erworben hat, zahlt er einen geringeren Kaufpreis. Wird A aber nachträglich in Anspruch genommen, steht ihm in dem Umfang Ausgleich zu. Gem. Art. 97 GBO erlischt die Hypothek also nicht mit Erlöschen der besicherten Forderung, sondern besichert fortan die Regressforderung des persönlichen Schuldners. Es findet eine gesetzliche Forderungsauswechslung zugunsten eines anderen als des bisher besicherten Gläubigers statt.900 Der Eintragung dieser Forderungsauswechslung im Grundbuch kommt nur deklaratorische Wirkung zu.901 Art. 98 GBO betrifft die spezielle Konstellation, in der der Hypothekengläubiger durch die Verwertung einer Gesamthypothek von einem Eigentümer Befriedigung erlangt hat. In dem Fall geht die Gesamthypothek nicht unter, sondern sichert ggf. einen Regressanspruch des Eigentümers des verwerteten Grundstücks gegen die übrigen durch die Gesamthypothek belasteten Eigentümer. Auch hier findet letztlich eine gesetzliche Forderungsauswechslung zugunsten eines anderen als des bisher besicherten Gläubigers statt.902 Der Eintragung dieser Forderungsauswechslung im Grundbuch kommt nur deklaratorische Wirkung zu.903

898 899 900 901 902 903

Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 52 Rn 35. Siehe Z˙ak, Rejent 10/2009, 170ff. Przyborowski, GBO, Art. 97–98 Rn 1. Przyborowski, GBO, Art. 97–98 Rn 6. Przyborowski, GBO, Art. 97–98 Rn 7. Przyborowski, GBO, Art. 97–98 Rn 12.

Die Wiederverwendbarkeit der Hypothek

223

D.

Die Wiederverwendbarkeit der Hypothek: der Umschuldungskredit bei einem anderen Kreditgeber

I.

Die Wiederverwendung der bestehenden Hypothek für die Umschuldung

Nachdem die Hypothek im Erlöschen akzessorisch ist, kann sie für den Umschuldungskredit bei einem anderen als dem bisherigen Kreditgeber nicht mehr verwendet werden. Sie erlischt mit der Zahlung des Kreditbetrages, d. h. mit der Ablösung des bisherigen Kredites. Für eine Forderungsauswechslung zugunsten des »neuen Kreditgebers« ist dann kein Raum mehr, da eine solche Forderungsauswechslung nur vorgenommen werden kann, solange noch eine Forderung besteht.904 Mithin muss eine neue Hypothek für die Forderung des neuen Kreditgebers bestellt werden, wobei wieder die gleichen Gebühren und Steuern anfallen wie bei der erstmaligen Bestellung einer Hypothek.905 Zudem muss erneut abgewartet werden, bis die Hypothek für den Umschuldungskredit im Grundbuch eingetragen wird. In dieser Hinsicht kommt der Nachteil eines im Erlöschen akzessorischen Sicherungsrechts bei der Hypothek voll zum Tragen. Kein Problem stellt in diesem Zusammenhang aber die Beibehaltung des bisherigen Ranges für die »Umschuldungshypothek« dar. Denn auch wenn zum Zeitpunkt der Ablösung des bisherigen Kredites bereits nachrangige Hypotheken auf dem Grundstück lasten, kann die Hypothek für den Umschuldungskredit in dem Rang der Hypothek des abgelösten Kredites bestellt werden. Der Eigentümer kann auf dem frei gewordenen Hypothekenrang die neue Hypothek bestellen. In der Regel wird die »Umschuldungshypothek« schon vor Erlöschen der den abzulösenden Kredit besichernden Hypothek bestellt und anschließend auf den freien Rang übertragen werden, vgl. unter Kapitel 7.F.VI.

II.

Die Gestaltung des Umschuldungskredites als Forderungsauswechslung

Um eine erneute Bestellung einer Hypothek für den Umschuldungskredit zu vermeiden, könnte man daran denken, auf eine Forderungsauswechslung zurückzugreifen. Auf diese Weise würde man zumindest die Steuern für eine Neubestellung der Hypothek sparen. Bei einer solchen Gestaltung würde dann die bisher besicherte Forderung des bisherigen Kreditgebers gegen die Forderung des neuen Kreditgebers im Sinne des Art. 683 GBO ausgewechselt. Dies müsste allerdings geschehen, bevor die Forderung des bisherigen Kreditgebers 904 Siehe Kapitel 4.E.I.5. 905 Gûrska/Kozin´ska, WSS 2/2012, 43.

224

Die Akzessorietät im Erlöschen

durch Tilgung aus den durch den Umschuldungskredit zur Verfügung gestellten Geldmitteln erloschen ist. Da Art. 683 GBO aber nur die Forderungsauswechslung zugunsten des Gläubigers der auszuwechselnden Forderung erlaubt, müsste die Forderungsauswechslung mit der Abtretung der Forderung nebst Übertragung der Hypothek an den neuen Kreditgeber verbunden werden. Der neue Kreditgeber könnte in Bezug auf die übertragene Hypothek eine Forderungsauswechslung vornehmen, so dass fortan die Forderung aus dem Umschuldungskredit hypothekarisch besichert ist. Natürlich wäre der bisherige Kreditgeber aber nicht bereit, die Forderung an die neue Bank ohne Kompensation zu übertragen. Eine solche Übertragung müsste daher als eine nur treuhänderische Abtretung verstanden werden, die ihren alleinigen Zweck darin hat, dem neuen Kreditgeber die Verwendung der Hypothek zu ermöglichen. Nachdem eine Forderungsauswechslung vorgenommen wurde und die Forderung des bisherigen Kreditgebers nicht mehr von der Hypothekensicherung umfasst ist, müsste der neue Kreditgeber dem bisherigen Kreditgeber die zuvor abgetretene Forderung (nun ohne Hypothek) zurückübertragen. Die ursprüngliche Abtretung der Forderung könnte unter diesen Umständen unter der auflösenden Bedingung der Forderungsauswechslung vorgenommen werden. Alternativ zu der soeben vorgeschlagenen Konstruktion der bedingten Forderungsabtretung unter gleichzeitiger Forderungsauswechslung könnte der bisherige Kreditgeber einen Teil seiner Kreditforderung in einem symbolischen Betrag von EUR 1 an den neuen Kreditgeber abtreten, wobei zwischen den Parteien des Zessionsgeschäftes vereinbart wird, dass die Hypothek in vollen Umfang auf den Zessionar übergeht. Denn die Parteien des Zessionsgeschäfts sind grundsätzlich frei, darüber zu entscheiden, in welchem Umfang die Hypothek übergeht, siehe unter Kapitel 5.H.V. Der Zessionar könnte in Bezug auf die so erhaltene »leere Hypothek« ebenfalls eine Forderungsauswechslung vornehmen, um die Forderung aus dem Umschuldungskredit zu besichern. Bei der Konstruktion der Forderungsabtretung unter gleichzeitiger Forderungsauswechslung und der Abtretung der »leeren Hypothek« muss man aber beachten, dass der neue Kreditgeber den Umschuldungskredit in der Regel nicht auszahlen wird, bevor zu seinen Gunsten eine Hypothek im Grundbuch eingetragen worden ist.906 Der bisherige Kreditgeber wird seine Hypothek hingegen nicht freigeben wollen, bevor der Kredit vollständig abgelöst worden ist. Soll die Abtretung und Forderungsauswechslung vorgenommen werden, bevor der bisherige Kreditgeber abgelöst worden ist, würde dies letztlich eine vorzeitige Freigabe der Sicherheiten durch den bisherigen Kreditgeber darstellen. Es erscheint unwahrscheinlich, dass sich die Kreditpraxis auf dieses Modell einlassen wird, nur um die Steuer nach dem SteuerG zu sparen. Dies insbesondere des906 Makowska, PPH 5/2012, 38.

Die Wiederverwendbarkeit der Hypothek

225

halb, da die Forderungsauswechslung vom Aufwand her ohnehin einer Neubestellung entspricht. Einer vorzeitigen Freigabe der Sicherheit bedürfte es zwar dann nicht, wenn man in die Freigabe einen Treuhänder einschalten würde. Der Treuhänder könnte den Kreditbetrag vom neuen Kreditgeber entgegennehmen und dem bisherigen Kreditgeber eine Bestätigung diesbezüglich abgeben. Der bisherige Kreditgeber könnte die Abtretung der Forderung nebst Hypothek vornehmen. Bei erfolgter Eintragung der Abtretung und Forderungsauswechslung könnte der Kreditbetrag vom Treuhänder dann an den bisherigen Kreditgeber freigegeben werden. Ein solches Verfahren mutet aber viel zu umständlich an und wäre wohl unverhältnismäßig, wenn man damit alleine die bei der Neubestellung der Hypothek anfallenden Steuern sparen wollte.

III.

Die Gestaltung des Umschuldungskredites als Novation

1.

Die Abgrenzung der Umschuldung von der Novation

Der Umschuldungskredit zwischen Kreditnehmer und dem bisherigen Kreditgeber könnte als Novation im Sinne des Art. 506 ZGB verstanden werden, siehe dazu schon unter Kapitel 4.E.III.3. Fraglich ist, ob sich etwas anderes ergibt, wenn der Umschuldungskredit nicht von dem bisherigen, sondern von einem neuen Kreditgeber gewährt wird. Grundsätzlich ändert der Umstand, dass der Umschuldungskredit bei einer anderen als der bisherigen Bank aufgenommen wurde, nichts an der Tatsache, dass er auf Seiten des Kreditnehmers zum Zweck der Umschuldung des ursprünglichen Kredites aufgenommen worden ist. Typischerweise wird es sich jedoch so darstellen, dass der Kreditnehmer ohne Beteiligung des bisherigen Kreditgebers einen neuen (Umschuldungs-) Kredit bei einem neuen Kreditgeber aufnehmen und den Kreditbetrag dazu verwenden wird, den bisherigen Kredit abzulösen. Da der bisherige Kreditgeber bei einem solchen Vorgehen gar nicht beteiligt ist und seine Zustimmung zur Novation im Sinne des Art. 506 Abs. 1 ZGB nicht vorliegt, kann auch keine Novation angenommen werden. Die Aufnahme des neuen (Umschuldungs-) Kredites berührt die Position des bisherigen Kreditgebers nicht. Seine Kreditforderung erlischt erst mit Zahlung des Kreditbetrages durch den Kreditnehmer, welcher freilich durch den Umschuldungskredit finanziert ist.

226 2.

Die Akzessorietät im Erlöschen

Novationsvertrag zwischen Kreditnehmer, bisherigem und neuem Kreditgeber

Im Rahmen der Ausführungen zum transfer by novation wurde bereits festgestellt, dass eine Novation im Sinne der Art. 506 und 507 ZGB auch dann in Betracht kommt, wenn das neue Rechtsverhältnis mit einem anderen als dem bisherigen Kreditgeber zustande kommt.907 Würde man die Aufnahme eines Umschuldungskredites bei einem anderen als dem bisherigen Kreditgeber als Novation auffassen, würden sich letztlich in Anbetracht der Hypothek keine anderen Konsequenzen ergeben als bei dem transfer by novation.908 Demnach würde die ursprünglich besicherte Forderung durch die neue Forderung zugunsten des neuen Kreditgebers ersetzt, wobei die Hypothek gem. Art. 507 ZGB in Verbindung mit Art. 79 Abs. 1 GBO auf den neuen Kreditgeber übergehen würde, um die neue Forderung bei ihm zu besichern. Für die Annahme einer Novation müsste der bisherige Kreditgeber an der Aufnahme des Umschuldungskredites beteiligt werden. Es handelte sich dann um ein dreiseitiges Rechtsgeschäft zwischen dem Kreditnehmer, dem bisherigen Kreditgeber und dem neuen Kreditgeber. Im Rahmen eines solchen Rechtsgeschäft müsste sich der bisherige Kreditgeber dazu bereit erklären, dass er die Aufnahme des Umschuldungskredites als Ersetzung des bisherigen Kredites akzeptiert. Gegen die Lösung könnte nur sprechen, dass der neue Kreditgeber auf diesem Wege mögliche Nichtigkeitsgründe aus dem bisherigen Kreditvertrag übernehmen könnte. Dies wäre dann der Fall, wenn solche Nichtigkeitsgründe, die sich etwa aus Sittenwidrigkeit oder Wucher ergeben könnten, auch auf das neue Kreditverhältnis durchschlagen würden.909 Zudem ist problematisch, dass die Hypothek gem. Art. 79 Abs. 1 S. 2 GBO analog erst mit Eintragung im Grundbuch auf den neuen Kreditgeber übergehen würde. Vorher wird sich der neue Kreditgeber aber nicht zur Zahlung des Ablösungsbetrages einlassen.910 Die Parteien müssten im Novationsvertrag daher die Wirkung der Novation auf den Zeitpunkt verschieben, in dem die Hypothek im Grundbuch eingetragen wurde und der neue Kreditgeber den Ablösungsbetrag anschließend an die bisherige Bank auszahlt. Letztlich müsste der bisherige Kreditgeber daher der Eintragung der Abtretung der Hypothek im Grundbuch zustimmen, bevor sein Kredit abgelöst worden ist. Dies würde eine vorzeitige Freigabe seiner Sicherheit darstellen. Ob sich ein Kreditinstitut drauf einlassen wird, ist zweifelhaft.

907 908 909 910

Siehe Kapitel 5.H.VII. Siehe Kapitel 5.H.VII. So zum französischen Recht Stöcker, Eurohypothek, 123. Makowska, PPH 5/2012, 38.

Die Wiederverwendbarkeit der Hypothek

IV.

227

Die Gestaltung des Umschuldungskredites als Subrogation mit anschließender Novation

Eine Gestaltungsmöglichkeit zur weiteren Verwendung der Hypothek für den Umschuldungskredit bei dem neuen Kreditgeber bietet sich in der vertraglichen Subrogation und anschließender Novation an.911 Wie bereits geklärt werden konnte, kann eine Übergang der Forderung nebst Hypothek auch gem. Art. 518 § 1 Nr. 3 ZGB dadurch erreicht werden, dass ein Dritter mit Einverständnis des Schuldners auf die Forderung zahlt (vertragliche Subrogation).912 Dies eröffnet zunächst die Möglichkeit für den Kreditgeber, der den Umschuldungskredit gewährt, die ursprüngliche Kreditforderung nebst ihrer hypothekarischen Besicherung zu erwerben. Zwar kann der ursprüngliche Kreditgeber die Zahlung eines Dritten (der neue Kreditgeber) bis zur Fälligkeit der Darlehensforderung verweigern, siehe Art. 518 § 2 ZGB. Dies würde die Möglichkeit der Gestaltung der Umschuldung im Wege der Subrogation erheblich einschränken. Allerdings ist die vertragliche Subrogation auch schon vor Fälligkeit der Kreditforderung möglich, wenn der bisherige Kreditgeber der Ablösung durch den Dritten (der neue Kreditgeber) zustimmt.913 Da für eine vorzeitige Umschuldung in der Regel ohnehin mit dem bisherigen Kreditgeber eine Einigung erzielt werden muss (alleine schon um sich über die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung zu verständigen), dürfte diese Voraussetzung keine allzu großen Probleme bereiten. Hat der neue Kreditgeber infolge der Subrogation die Hypothek erhalten, kann er mit dem Kreditnehmer in Bezug auf die Forderungen die für den Umschuldungskredit vorgesehenen Bedingungen vereinbaren. Abhängig davon, wie man diese Änderungen schuldrechtlich werten möchte, ergeben sich zusätzliche Anforderungen zur Anpassung der Hypothek an diese Änderungen.914 Dann wird relevant, ob (i) die Umschuldung nur eine Änderung der bisherigen Forderung darstellt (ii) ein gänzlich neuer Kreditvertrag geschlossen wird, der aber keine Novation im Sinne des Art. 506 ZGB darstellt oder (iii) gar von einer Novation auszugehen ist.915 Unabhängig von der konkreten rechtlichen Einordnung wäre es am einfachsten, eine Novation anzunehmen, insbesondere wenn eine Vielzahl von Änderungen vorgenommen werden soll, indem auch die allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgetauscht werden oder die Vertragsdokumentation grundlegend geändert wird.916 Dass die Subrogation und Novation zu verschiedenen Zeitpunkten ihre 911 Vgl. zur grundsätzlichen Idee Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 123 und 124; zur polnischen Hypothek im speziellen Makowska, PPH 5/2012, 33ff. 912 Siehe Kapitel 5.H.X. 913 Makowska, PPH 5/2012, 36. 914 Vgl. dazu Makowska, PPH 5/2012, 36 und 37. 915 Siehe dazu schon unter Kapitel 4.E.III.4. 916 Makowska, PPH 5/2012, 39.

228

Die Akzessorietät im Erlöschen

rechtliche Wirksamkeit entfalten, hindert die Parteien auch nicht daran, in einer Vertragsurkunde die Zustimmung des Kreditnehmers und des bisherigen Kreditgebers zur Ablösungszahlung des neuen Kreditgebers abzugeben und gleichzeitig zwischen Kreditnehmer und der neuen Bank die Bedingungen des novierten Rechtsverhältnisses zu vereinbaren.917 Praktikabler erscheinen hier aber zwei Verträge, da die neuen Kreditkonditionen vertraulich sein werden. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kann der Eigentümer des belasteten Grundstücks auch seine Zustimmung im Sinne von Art. 507 ZGB zum Weiterbestehen der Hypothek abgeben, falls er nicht gleichzeitig der Kreditnehmer ist. Damit die Subrogation unter gleichzeitiger Novation aber tatsächlich als ein wirksames Mittel zur weiteren Verwendung der Hypothek angesehen werden kann, ist entscheidend, ob man die Eintragung der Subrogation im Grundbuch als ein konstitutives Element für den Übergang der Hypothek ansieht.918 Betrachtet man die Grundbucheintragung als konstitutiv, wird die Subrogation keine praktische Alternative darstellen. Denn kein Kreditgeber wird sich zur Ablösung der bisherigen Forderung bereit erklären, wenn er danach noch bis zu einer Eintragung im Grundbuch warten muss, um hypothekarisch besichert zu sein.919 Die Auszahlung eines Kredites findet grundsätzlich auch nicht vor Eintragung der Hypothek im Grundbuch statt.920 Bei verständiger Gesetzeswürdigung ist die Grundbucheintragung in dem Fall nicht konstitutiv.921 Der Oberste Gerichtshof ist leider anderer Ansicht.922 Eine Subrogation mit anschließender Novation wird daher letztlich kein in der Kreditpraxis taugliches Mittel darstellen, um eine Wiederverwendbarkeit der Hypothek zu erreichen.

E.

Die Akzessorietät im Erlöschen beim teilweisen Erlöschen der Forderung

I.

Eingeschränkte Akzessorietät bei nur teilweisem Erlöschen der besicherten Forderungen

Das teilweise Erlöschen der Forderung zieht nicht auch das teilweise Erlöschen der Hypothek nach sich.923 Wird der besicherte Kredit nicht zum Endtermin, sondern in Raten getilgt, hat dies keine unmittelbare Auswirkung auf die Hy917 918 919 920 921 922 923

Makowska, PPH 5/2012, 40 und 41. Makowska, PPH 5/2012, 38. Dies ist umstritten, vgl. dazu schon unter Kapitel 5.H.X. Makowska, PPH 5/2012, 38. Makowska, PPH 5/2012, 38. Siehe dazu unter Kapitel 5.H.X. Siehe dazu unter Kapitel 5.H.X. Siehe schon oben unter Kapitel 7.C.II.2.

Die Akzessorietät im Erlöschen beim teilweisen Erlöschen der Forderung

229

pothek oder den Hypothekenbetrag. Sind mehrere Forderungen aus einem oder verschiedenen Rechtsverhältnissen besichert, erlischt die Hypothek nicht mit Erlöschen jeder einzelnen Forderungen in einem entsprechenden Verhältnis.924 Vielmehr erlischt die Hypothek erst dann, wenn der gesamte besicherte Forderungskreis erloschen ist. Hier zeigt sich in gewissem Sinne eine abgeschwächte Akzessorietät der Hypothek im Erlöschen. Denn die Hypothek erlischt nicht mit jedem Erlöschen der Forderung, sondern erst mit dem vollständigen Erlöschen aller besicherten Forderungen. Dies hängt mit dem nur losen Bezug des Hypothekenbetrages zur Höhe der besicherten Forderungen zusammen.925 Möchten die Parteien den Hypothekenbetrag nachträglich an den aktuellen Forderungsstand anpassen, müssen sie eine Herabsetzung des Hypothekenbetrages vereinbaren und diese Änderung im Grundbuch eintragen lassen.926 Um ein solches Auseinanderklaffen von Forderung und Hypothekenbetrag von vornherein zu verhindern, könnte der Eigentümer die Hypothek unter der auflösenden Bedingung der jeweiligen Forderungstilgung bestellen.927 Doch dann müsste jede Herabsetzung des Hypothekenbetrages im Grundbuch nachvollzogen werden, um Wirksamkeit zu erlangen. Es ist jedoch nicht wahrscheinlich, dass sich in der Praxis eine solche Gestaltung durchsetzen wird. Sie wäre zu umständlich und kompliziert. Außerdem würde sie die Wiederverwendbarkeit der bestellten Hypothek erheblich einschränken oder sogar gänzlich ausschließen.

II.

Der Freigabeanspruch nach Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO

1.

Der Freigabeanspruch als Instrument zur Anpassung der Hypothek an die besicherte Forderung

Der Eigentümer des belasteten Grundstücks kann gem. Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO die Herabsetzung des Hypothekenbetrages fordern, wenn die hypothekarische Sicherung überhöht ist. Da der Hypothekenbetrag von der Höhe der besicherten Forderungen unabhängig und daher in dem Umfang nicht akzessorisch ist, kann es hinsichtlich der Hypothek zu einer Übersicherung kommen. Dem soll der Freigabeanspruch gem. Art 68 Abs. 2 S. 2 GBO abhelfen. Dabei betrifft der 924 925 926 927

Czech, Hipoteka, Art 941 Rn 5. Vgl. dazu schon unter Kapitel 3.D.I.1. Czech, Hipoteka, Art 941 Rn 5. Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 19 Abs. 2 und Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 28 sprechen zumindest davon, dass vereinbart werden kann, dass der Hypothekenbetrag bei dem Eintreten bestimmter Bedingungen herabgesetzt werden soll. Anderer Ansicht ist Zaradkiewicz, 17–18. Ausführlich dazu auch Swaczyna, GBO, Art. 67 Rn 70ff.

230

Die Akzessorietät im Erlöschen

Freigabeanspruch sowohl die Fälle der anfänglichen als auch der nachträglichen Übersicherung.928 Der Freigabeanspruch wird jedoch zumeist bei der nachträglichen Übersicherung relevant werden. Denn es erscheint grundsätzlich – obwohl es im Einzelfall Ausnahmen geben mag – nicht ganz einleuchtend, weshalb der Kreditnehmer zunächst dem Gläubiger eine Hypothek einräumt, um nach der Kreditauszahlung die teilweise Freigabe der Hypothek zu fordern.929 Es sollten dann zumindest erhöhte Anforderungen an die Bejahung eines Freigabeanspruches gestellt werden. Jedoch können Gläubiger und Eigentümer den Freigabeanspruch vertraglich nicht ausschließen.930 Der Freigabeanspruch steht dem Grundstückseigentümer zu, wobei der Kreditnehmer im Wege der Nebenintervention sich am Prozess beteiligen kann, wenn er nicht zugleich der Eigentümer des belasteten Grundstücks ist.931 2.

Der Begriff der Übersicherung

Das Gesetz äußert sich nicht dazu, wann eine Übersicherungssituation in Bezug auf die Hypothek vorliegt. Die Rechtsprechung und Literatur haben sich bisher ebenso wenig vertieft mit der Übersicherung im polnischen Recht – auch in anderem Zusammenhang als mit der Hypothek – beschäftigt.932 Der Gesetzgeber wollte die Auslegung des Begriffs der Rechtsprechung überlassen933, insbesondere wohl auch, da eine gesetzliche Definition ohnehin nicht alle unterschiedlichen Faktoren des Einzelfalls berücksichtigen kann.934 Ohne dass im Rahmen dieser Bearbeitung die Übersicherung im gebührenden Umfang erörtert werden kann, stellt sich im Zusammenhang mit dem Freigabeanspruch die Frage, welche Kriterien bei der Prüfung der Übersicherung zu berücksichtigen sind und ob jede Differenz zwischen dem besicherten Forderungskreis und dem Hypothekenbetrag schon eine Übersicherung darstellt. Der Freigabeanspruch betrifft auch den Untersuchungsgegenstand, da er ein Instrumentarium darstellt, um 928 Siehe schon Kapitel 3.D.I.1. Zur Terminologie: die »überhöhte Sicherung« ist gleichbedeutend mit der Übersicherung, dazu Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 6. 929 Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 11; das Problem erkennen auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 10. 930 Przyborowski, Hipoteka, Art. 68 Rn 22; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 55. 931 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 47; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 44 Abs. 3; so auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 6. 932 Zaradkiewicz, 10, der sich zur Auslegung des Begriffs auf die deutsche Literatur beruft. Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 6 sehen im Freigabeanspruch nach Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO eine Parallele zur deutschen Sicherungsrundschuld. Einer der wenigen Stellungnahmen zur Übersicherung kommt von Karasek in TPP 4/2003, 65 und in Zabezpieczenie wierzytelnos´ci, 201ff.; vgl. auch die aktuelle Monographie Nadmierne zabezpieczenie kredytu von Przyborowski. 933 Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 6. 934 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 42.

Die Akzessorietät im Erlöschen beim teilweisen Erlöschen der Forderung

231

die Hypothek in ihrem Betrag an die Höhe der Forderung anzupassen. Im Freigabeanspruch spiegelt sich letztlich die Akzessorietät der Hypothek wider, auch wenn sie nicht auf dem Wege einer obligatorischen gesetzlichen Anordnung begründet wird, sondern letztlich zur Disposition des Eigentümers steht.935 Denn der Eigentümer kann mit Geltendmachung des Freigabeanspruches die Hypothek in ihrem Betrag letztlich an die Forderung anpassen. Durch den Freigabeanspruch ergibt sich eine Verbindung von Hypothek und Forderung in Hinblick auf deren Umfang oder Erlöschen. Wird ein Kredit ratenweise getilgt, ergibt sich an einem bestimmten Punkt zwangsläufig eine Situation, in der der Eigentümer eine Anpassung des Hypothekenbetrages verlangen kann. Zu untersuchen ist, wann ein solches Freigabeverlangen Aussicht auf Erfolg hat. a.

Die Übersicherung im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO als unechte Übersicherung Der Gesetzeswortlaut legt nahe, dass eine Übersicherung vorliegen kann, wenn der Hypothekenbetrag im Verhältnis zur hypothekarisch besicherten Forderung überhöht ist. Von der Literatur936 wurde der Begriff der Übersicherung zur Beschreibung dieses Sachverhalts übernommen. Jedoch sollte man sich vergegenwärtigen, dass es sich bei der in Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO beschriebenen Situation nicht um eine echte Übersicherung handelt. Denn gewöhnlich würde man annehmen, dass eine Übersicherungssituation dann gegeben ist, wenn das Schuldnervermögen unverhältnismäßig belastet ist und der Schuldner nicht anderweitig darüber verfügen kann.937 Mit einem Freigabeanspruch wird der Schuldner dem Gläubiger begegnen, um den Umfang der Belastung zu verringern, um so über den unbelasteten Vermögensteil frei zu disponieren, etwa um ihn als Sicherheit für einen anderen Kredit zu nutzen.938 Bei genauerer Betrachtung kann eine echte Übersicherung nur bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten wie etwa einer Sicherungsübereignung oder einer Sicherungszession in Betracht kommen. Hat der Schuldner dem Gläubiger eine Sache zur Sicherheit übereignet, kann er tatsächlich nicht mehr über sie verfügen. Möchte er einen weiteren Kredit aufnehmen, kann er die Sache nicht als Sicherheit für diesen weiteren Kredit stellen. Die Sache ist aus seinem Vermögen ausgeschieden. Anders ist es aber bei Sicherungsrechten mit Pfandrechtscharakter wie der 935 Przyborowski, Rejent 11/2009, 95 und Nadmierne zabezpieczenie, VI. 2.2 auf Seite 253, der die Konstruktion des Freigabeanspruchs richtigerweise als Beibehaltung eines akzessorischen Aspekts der Hypothek in Bezug auf ihren Umfang ansieht. 936 Vgl. alle vorhergehenden und nachfolgenden Zitate in Kapitel 7.E.II. 937 Vgl. etwa Przyborowski zusammenfassend zur Wirkung der Sicherungsstellung in Nadmierne zabezpieczenie I. 4.7. 938 Zur Funktion des Freigabeanspruchs im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO Przyborowski Nadmierne zabezpieczenie, VI. 2.2.

232

Die Akzessorietät im Erlöschen

Hypothek.939 Hier kann der Schuldner wiederholt über das Grundstück verfügen (ist er nicht der Eigentümer des Grundstücks, verfügen lassen), indem er eine nachrangige Hypothek an dem Grundstück bestellt. In dieser Hinsicht ist es rechtlich gesehen unschädlich, wenn der Hypothekenbetrag der erstrangigen Hypothek im Verhältnis zu dem besicherten Forderungskreis überhöht ist. Denn wird das Grundstück zwangsversteigert, kann der erstrangige Hypothekengläubiger ohnehin nur einen solchen Teil des Erlöses aus der Zwangsversteigerung verlangen, der seinen besicherten Forderungen entspricht.940 In dem Umfang bleibt die Hypothek akzessorisch.941 Der Hypothekenbetrag begrenzt die Grundstückshaftung nur auf einen Höchstbetrag, ohne aber das Befriedigungsrecht des Hypothekengläubigers im Umfang vorzugeben. Inwieweit der nachrangige Hypothekengläubiger noch an der Erlösverteilung partizipiert, gibt nicht der Hypothekenbetrag, sondern der Umfang der erstrangig besicherten Forderungen vor. Aus rechtlicher Sicht ist es für den nachrangigen Hypothekengläubiger irrelevant, ob der Hypothekenbetrag des erstrangigen Gläubigers vor der Bestellung der nachrangigen Hypothek herabgesetzt worden ist. Deshalb könnte man sich auf den ersten Blick fragen, was für einen Sinn eine Freigabe im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO überhaupt haben könnte. Der Freigabeanspruch erfüllt lediglich eine Informationsfunktion.942 Eine solche Informationsfunktion ist allerdings für die Praxis nicht zu unterschätzen. Denn potentielle Kreditgeber werden bei den Verhandlungen um einen nachrangig zu besichernden Kredit davon ausgehen, dass die bestehende Grundstücksbelastung dem Höchstbetrag der erstrangigen Hypothek entspricht.943 Alternativ könnte der Schuldner aber solche potentiellen Kreditgeber davon zu überzeugen versuchen, dass die tatsächliche Grundstücksbelastung hinter dem im Grundbuch eingetragenen Höchstbetrag zurückbleibt. Jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass der Schuldner nachträglich die erstrangig besicherte Forderung auswechselt, wobei die neue Forderung den Höchstbetrag wieder voll ausfüllen würde. Es bleibt demnach festzustellen, dass die Verfügung des Eigentümers über das Grundstück in der Praxis in Höhe des Hypothekenbetrages 939 Eine der Übersicherung ähnliche Situation kommt bei akzessorischen Sicherungsrechten aber dann in Betracht, wenn mehrere Sachen oder Rechte zur Besicherung einer Forderung belastet werden. Hier könnte man zu dem Ergebnis kommen, dass die Belastung nur einiger Sachen oder Rechte zur Besicherung der Forderung ausreichend sein muss und die Belastung weiterer Sachen oder Rechte zu einer Übersicherung führt. Denn nur so kann der Sicherungsgeber seinen übrigen Gläubigern Vermögensgegenstände als Sicherheit anbieten, die zweifelsfrei frei von Rechten Dritter sind. 940 Przyborowski, Nadmierne zabezpieczenie, VI. 1. 941 Przyborowski, Nadmierne zabezpieczenie, VI. 1. 942 Przyborowski, Nadmierne zabezpieczenie, VI. 2 auf Seite 254 und 4. aus Seite 288, der die Informationsfunktion freilich nicht als einzige, sondern zusätzliche Funktion betrachtet. 943 Przyborowski, Nadmierne zabezpieczenie, VI. 2 auf Seite 254.

Die Akzessorietät im Erlöschen beim teilweisen Erlöschen der Forderung

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eingeschränkt sein wird. Es kann demnach eine rein faktische Übersicherungssituation vorliegen, wenn der Hypothekenbetrag im Verhältnis zum besicherten Forderungskreis überhöht ist. b. Für die Übersicherung maßgeblichen Kriterien Bei der Prüfung der Übersicherung im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO müssen alle besicherten Haupt- und Nebenforderung dem Hypothekenbetrag gegenübergestellt werden. Weicht die Währung des Hypothekenbetrages von der Währung der besicherten Haupt- und/oder Nebenforderungen ab, ist dies mitsamt des Wechselkursrisikos zu berücksichtigen.944 Der Wert des Grundstücks spielt hingegen für die Beurteilung der Übersicherung zunächst keine Rolle.945 Es ist lediglich auf den Hypothekenbetrag abzustellen. Genauso wenig sind noch andere bestehenden Sicherheiten bei der Bewertung zu berücksichtigen.946 Denn Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO stellt ausschließlich auf die hypothekarische Sicherung und den Hypothekenbetrag ab. Letztlich muss es daher auf die Einschätzung ankommen, ob der Hypothekengläubiger aus der Hypothek die besicherte Forderung befriedigen können wird. Die übrige Zahlungsfähigkeit des persönlichen Schuldners ist hingegen nicht zu berücksichtigen.947 Im Einzelfall kann es Schwierigkeiten bereiten, bei der Berechnung der Summe aller Forderungen auch die künftigen Forderungen angemessen in Ansatz zu bringen, insbesondere wenn deren Höhe bei der Prüfung der Übersicherung noch nicht feststeht.948 Maßgeblich sollte dabei die Höhe sein, in der die jeweilige Forderung höchstens entstehen kann.949 Dies muss auch für die Zinsforderungen gelten.950

944 Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 46 Abs. 2. 945 Przyborowski, Rejent 11/2009, 94; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 8. Undifferenziert daher Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 89 Nr. 2. Vgl. aber sogleich unter Kapitel 7.E.II.2.e zur wichtigen Einschränkung diesbezüglich. 946 Przyborowski, Rejent 11/2009, 94; derselbe, Hipoteka, Art. 68 Rn 26; Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 47; so wohl auch Zaradkiewicz, 11. 947 Anders scheinbar SA Kattowitz vom 11. 01. 2013 (V ACa 614/12), MoP 11/2013, 13 mit kritischer Urteilsanmerkung von Przyborowski, MoP 11/2013, 34; derselbe ebenfalls kritisch in GBO, Art. 68 Rn 28. 948 Przyborowski, Rejent 11/2009, 96; derselbe, Hipoteka, Art. 68 Rn 27; Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 43. 949 Przyborowski, Rejent 11/2009, 99; derselbe, Nadmierne zabezpieczenie, VI. 2.6.3 auf Seite 269. 950 Przyborowski, Rejent 11/2009, 100, 102 und 103 ist der Ansicht, dass bei der Berechnung nur Zinsen innerhalb des Verjährungszeitraums zu berücksichtigen sind; ebenso Pisulin´ski/Tracz, Prawo umûw handlowych, 190. Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 47 wendet hier zurecht ein, dass der Lauf der Verjährung durch Maßnahmen gem. Art. 123 ZGB unterbrochen werden kann. Der Verjährungszeitraum eignet sich daher nicht zur Begrenzung der Zinsforderungen. Gegen die Ansicht von Przyborowski auch Karasek-Wojciechowicz, MPB 5/2011, 66 und 67. Im Übrigen hat der Gesetzgeber in Art. 1101 S. 2 GBO zu erkennen

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Kann nicht festgestellt werden, in welcher Höhe die besicherten Forderungen höchstens entstehen können, wird man auf die Höhe abstellen müssen, in welcher die Forderung wahrscheinlich entstehen wird.951 Jedenfalls muss eine künftige Forderung immer in Ansatz gebracht werden, wenn sie theoretisch noch entstehen kann. Bei der Frage des »ob« kann es nicht auf die Wahrscheinlichkeit ankommen, möglich ist dies lediglich bei der Frage des »wie hoch«.952 Fraglich ist zudem, welcher Zeitpunkt bei der Berechnung von künftigen Forderungen maßgeblich sein soll. Hier kommt etwa der Zeitpunkt der Verwertung der Hypothek953 und der Zeitpunkt des Freigabeverlangens954 in Betracht. Dies ist insbesondere relevant, wenn die künftige Belastung bei einem Kredit mit wechselndem Zinssatz zu ermitteln ist oder die Kreditwährung von der Währung des Hypothekenbetrages abweicht. Wollte man auf den Zeitpunkt der Verwertung abstellen, müsste etwa die Entwicklung des Wechselkurses anhand statistischer Daten auf den Zeitpunkt einer möglichen Inanspruchnahme geschätzt werden.955 Da der tatsächliche Zeitpunkt der Verwertung des Grundstückes bei der Geltendmachung der Freigabe nicht bekannt sein wird und die Zins- und Wechselkursentwicklung nicht verlässlich prognostiziert werden kann, sollte auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Freigabeverlangens abgestellt werden.956 Dies kann allerdings nur dann gelten, wenn man in den Hypothekenbetrag noch einen zusätzlichen Sicherheitsaufschlag hineinrechnet, vgl. dazu sogleich unter Kapitel 7.E.II.2.d. c.

Die Erhöhung des Hypothekenbetrages um die Kosten für die Verwertung des Grundstücks In den Hypothekenbetrag sollte kein »Puffer« für die Kosten der Verwertung des Grundstücks hineingerechnet werden. Denn der Hypothekenbetrag stellt nicht gleichzeitig den Wert des Grundstücks dar. Ein etwa zehnprozentiger Aufschlag für die Verwertung kann aber nur Sinn machen, wenn man mit dem realisierbaren Wert der Sicherheit rechnet und dabei einen Abschlag vorsieht, der sich durch die Verwertungskosten ergibt.957 Bekommt der Gläubiger etwa bewegliche

951 952 953 954 955 956 957

gegeben, dass er mit einem Auflaufen von Zinsen bis zu einem erheblichen Umfang rechnet. Vgl. dazu sogleich unter Kapitel 7.E.II.2.d. Przyborowski, Rejent 11/2009, 99; derselbe, Hipoteka, Art. 68 Rn 27; derselbe, GBO, Art. 68 Rn 28; Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 46 Abs. 2. Die Freigabe des Grundstücks, welches zur Besicherung von künftigen Forderungen »ewig« belastet wurde, kann nur gem. Art. 991 GBO erreicht werden. So Heropolitan´ska, GBO, Art. 68 I C. 10. Karasek-Wojciechowicz, MPB 5/2011, 66 und 67. Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 89 Nr. 2. Karasek-Wojciechowicz, MPB 5/2011, 66 und 67. Laut einem Urteil des Großen Senats des BGH kann der Wert der Sicherheit 110 % des Wertes der besicherten Forderung betragen, ohne dass eine Übersicherung vorliegt, vgl. BGH NJW 1998, 671.

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Gegenstände oder Forderungen übertragen, ist er Vollrechtsinhaber dieser Gegenstände. Die Übersicherung richtet sich dann nach dem Wert dieser Gegenstände. Die Hypothek wird aber auf einen abstrakten Betrag bestellt. Dem Gläubiger hilft es nicht, wenn der Hypothekenbetrag um etwaige Verwertungskosten erhöht wird.958 Bei der Verteilung wird er deshalb nicht besser gestellt, da die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens ohnehin vorweg aus dem Zwangsversteigerungserlös entnommen werden. Der überschießende Erlös wird dann auf die einzelnen Gläubiger entsprechend ihrer Rangfolge verteilt.959 d.

Zulässige Differenz zwischen Hypothekenbetrag und Höhe der besicherten Forderungen Nach dem oben Gesagten ist noch nicht geklärt, wann eine Übersicherung letztlich vorliegt. Dabei ist vor allem von Bedeutung, ob eine Übersicherung und damit ein Freigabeanspruch schon immer dann vorliegt, wenn der Hypothekenbetrag die Summe aller durch die Hypothek besicherten Forderungen überschreitet.960 Eine Übersicherung kann aber nur dann angenommen werden, wenn der Hypothekenbetrag im Vergleich zur Forderung krass und endgültig überhöht ist.961 Eine Übersicherung kann daher nicht schon dann gegeben sein, wenn der Hypothekenbetrag die Summe der Forderungen unwesentlich übersteigt. Zur Beantwortung der Frage, in welcher Höhe der Hypothekenbetrag die Summe aller besicherten Forderungen übersteigen darf, ist die Aussage des Art. 1101 S. 2 GBO zu berücksichtigen.962 Art. 1101 S. 2 GBO regelt die zulässige Betragshöhe der Hypothek, wenn eine Zwangshypothek etwa aufgrund eines 958 Daher gehen Staudinger/Wolfsteiner, Vorbemerkung zu §§ 1191ff. Rn 96 Abs. 3 zu Unrecht davon aus, dass bei der Grundschuld aufgrund des oben zitierten Urteil des BGH für die Frage der Übersicherung der Betrag der Grundschuld den der besicherten Forderung um 10 % überragen darf. Ähnlich Eickmann, Münchener Kommentar, § 1191 Rn 50. 959 Vgl. schon unter Kapitel 4.D.II. 960 Dieser Ansicht äußert Przyborowski in Hipoteka, Art. 68 Rn 26. Dazu kritisch Zaradkiewicz, 11 und Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 68 Rn 8. Przyborowski relativiert in Rn 27 seine Aussage aber wieder, indem er bei künftigen Forderungen, bei denen die Höhe der Forderung noch nicht abzusehen ist, einen »Sicherheitspuffer« zulässt. 961 Jelonek-Jarco/Zawadzka, Rejent 9/2010, 34 (zum krassen Missverhältnis); Zaradkiewicz, 10 (zum krassen uns endgültigen Missverhältnis); Matczak, Rzeczpospolita; Ciepła/BałanGonciarz, Art. 68 Rn 8 (zum krassen Missverhältnis); allgemein ohne Bezug zu Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO Karasek in TPP 4/2003, 65 und 73 und in Zabezpieczenie wierzytelnos´ci, 201. Anderer Ansicht Przyborowski, Nadmierne zabezpieczenie, VI. 2.6.2 auf Seite 265ff., der eine Übersicherungssituation schon immer dann annehmen will, wenn der besicherte Forderungskreis den Hypothekenbetrag übersteigt. 962 Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 51; auch die Gesetzesbegründung, 5 sieht Art. 1101 GBO in unmittelbarem Zusammenhang mit Art. 68 Abs. 2 GBO, ohne aber ausdrücklich zu erwähnen, dass die Vorschrift auch auf andere Hypothekenarten als die Zwangshypothek anzuwenden sei.

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gerichtlichen Zahlungstitels in das Grundbuch eingetragen werden soll.963 Wird eine Zwangshypothek in das Grundbuch eingetragen, darf der Betrag der Zwangshypothek gem. Art 1101 S. 2 GBO die besicherte Forderung samt aller Nebenforderungen, wie sie in dem zur Eintragung zugrunde liegendem Dokument festgestellt sind, nur um die Hälfte übersteigen. Der Betrag der Zwangshypothek darf also nur 150 % der sich aus dem Zahlungstitel ergebenden Forderung ausmachen. Als Begründung für die Differenz zwischen Hypothekenbetrag und besicherter Forderung wird angeführt, dass sich die Forderung insbesondere in Anbetracht der Zinsen nachträglich noch erhöhen kann.964 Mit dieser Begründung kann man deshalb auch für alle übrigen Hypotheken schlussfolgern, dass der Hypothekenbetrag 150 % der besicherten Forderungen ausmachen darf, ohne dass dies eine Übersicherung im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO darstellt.965 Ist die Hypothek einvernehmlich bestellt worden, besteht die Möglichkeit, dass die Forderungssumme noch anwächst und die Differenz nur eine vorübergehende ist. Insbesondere wird einer Hypothek in der Regel eine verzinsliche Forderung zugrunde liegen.966 Für eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Hypothek muss die 150 %- Grenze erst recht gelten, da neben den Zinsansprüchen noch weitere künftige Forderungen besichert sein können, deren Höhe zum Zeitpunkt der Beurteilung des Freigabeanspruchs noch nicht feststeht. Auch wenn man hinsichtlich solcher Forderungen eine wahrscheinliche Höhe bei der Berechnung zugrunde legt967, muss entsprechend dem Rechtsgedanken des Art. 1101 S. 2 GBO berücksichtigt werden, dass die Höhe

963 Pisulin´ski, Hipoteka, Art. 1101 Rn 3 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art 1101 Rn 10 Abs. 2; Ciepła/ Bałan-Gonciarz, Art. 1101 Abs. 3. 964 Gesetzesbegründung, 5; Pisulin´ski, Hipoteka, Art. 1101 Rn 3 Abs. 3; Czech, Hipoteka, Art 1101 Rn 10 Abs. 4 zitiert in dem Punkt die Gesetzesbegründung. 965 Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 51; Karasek-Wojciechowicz, MPB 5/2011, 64 und 65; so wohl auch Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 89 und 90 Nr. 2. Die Autoren weisen darauf hin, dass ein »Puffer« von 50 % dann nicht ausreichend sein kann, wenn Hypothekenbetrag und Forderung voneinander abweichen und das Wechselkursrisiko entsprechend hoch anzusetzen ist. Anderer Ansicht Przyborowski, Nadmierne zabezpieczenie, VI. 2.6.2 auf Seite 265 f, der jede Differenz zwischen besicherten Forderungskreis und Hypothekenbetrag als Übersicherung einstuft. 966 Der Vorschlag von Przyborowski in Hipoteka, Art. 68 Rn 27, bei der Berücksichtigung der Zinsen im Rahmen des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO deren Verjährung zu berücksichtigen, erscheint nicht angebracht. Czech wendet in Hipoteka, Art. 68 Rn 47 zu Recht ein, dass dem Gläubiger Instrumentarien zur Verfügung stehen, den Lauf der Verjährung zu verhindern oder zu hemmen. Des Weiteren ist daran zu denken, dass der Schuldner auf die Einrede der Verjährung verzichten kann, um etwa eine Vollstreckung in das Grundstück zu verhindern. Letztlich kommt in Art. 1101 GBO nicht zum Ausdruck, dass eine Verjährung der Zinsen zu berücksichtigen wäre. 967 Przyborowski, Rejent 11/2009, 99; derselbe, Hipoteka, Art. 68 Rn 27; Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 46 Abs. 2.

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dieser Forderungen über die wahrscheinliche Höhe hinaus gehen kann.968 Letztlich kann deshalb ein Freigabeanspruch aufgrund von Übersicherung jedenfalls dann nicht in Betracht kommen, wenn der Hypothekenbetrag 150 % der Summe aller besicherten Haupt- und Nebenforderungen ausmacht.969 e.

Die Berücksichtigung des Grundstückswertes bei der Prüfung der Übersicherung Wie oben ausgeführt970 spielt der Wert des mit der Hypothek belasteten Grundstücks grundsätzlich für die Beurteilung, ob eine Übersicherung im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO vorliegt, keine Rolle. Von diesem Grundsatz muss in gewissen Fällen aber eine Ausnahme gemacht werden. Dies häng mit der nicht ganz stimmigen Regelungen der Art. 1011 Abs. 2 und 10110 GBO zusammen.971 Danach kann der Eigentümer des belasteten Grundstücks beim teilweisen Erlöschen der Hypothek in dem teilweise frei gewordenen Hypothekenrang eine Hypothek bestellen, die mit dem nicht erloschenen Teil der Hypothek gleichrangig ist.972 Ein solches Recht des Eigentümers kann für den Hypothekengläubiger aber schwerwiegende Konsequenzen haben. Denn ist der Grundstückswert niedriger als die besicherten Forderungen, müssen sich die gleichrangigen Hypothekengläubiger die Erlöse aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks teilen.973 Durch die Bestellung einer neuen Hypothek auf dem teilweise frei gewordenen Hypothekenrang kann die ursprünglich bestellte Hypothek nachträglich entwertet werden.974 Eine solche Gesetzesauslegung hat im Bankensektor für große Verunsicherung gesorgt.975 Von Seiten der Bankenvertreter wird eine Gesetzesänderung gefordert, um so die Nachteile einer solchen Rechtsfolge auszugleichen.976 Dem wird auf der anderen Seite aber entge968 Przyborowski will in Hipoteka Art. 68 Rn 8 deshalb hier auch einen »Sicherheitspuffer« zulassen. 969 Diese 150 %-Grenze ist nicht mit der bisherigen Bankenpraxis zu verwechseln, wonach der Hypothekenbetrag mit 150 % der Hauptforderung angesetzt wird. 970 Siehe Kapitel 7.E.II.2.a und b. 971 Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 48; Heropolitan´ska, GBO, Art. 68 I C. 11. 972 Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 12; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 16; Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 48; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 15. 973 Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 48; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 15. Eine »Teilung des Erlöses« findet aber auch dann statt, wenn der Grundstückswert in der Zwangsversteigerung nicht realisiert werden kann und der Erlös geringer ist als die Summe der besicherten Forderungen. 974 Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 48 und Art. 1011 Rn 58. 975 Vgl. dazu das Schreiben des Justizministeriums an das Finanzministerium, MPB 5/2011, 5ff.; das Schreiben des polnischen Bankenverbandes ZBP an das Finanzministerium vom 19. Dezember 2011, abrufbar auf der Internetseite des Verbandes; das Schreiben des Justizministeriums an den polnischen Bankenverband, MPB 1/2013, 4ff.; dazu auch Kornas, WSS 2/2012, 48ff.; Kaczorowska, Rejent 6/2012, 144 und Tułodziecka, GBO, Art. 10110 II. 2. 976 Vgl. die Quellen in der vorhergehenden Fn.

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Die Akzessorietät im Erlöschen

gengehalten, dass es in den Risikobereich der Bank falle, wenn sie ein Grundstück beleiht, das nicht den Betrag der Hypothek voll deckt.977 Entgegen der letztgenannten Auffassung erscheint es jedoch fernliegend, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO ein solches Risiko tatsächlich dem Kreditgeber zurechnen wollte. Dies gilt insbesondere deshalb, da etwa bei Wohnimmobilien der durchschnittliche Wert der Erlöse aus der Zwangsvollstreckung bei 30–40 % der besicherten Forderungen liegt.978 Bei Immobilienfinanzierungen spielt das Verhältnis von Grundstückswert und Kreditbetrag insgesamt eine nicht unwesentliche Rolle. So wird in Kreditverträgen zur Finanzierung von Immobilien häufig eine Regelung zum sog. loan to value (LTV) aufgenommen.979 Aufgrund einer solchen Regelung wird sichergestellt, dass sich Grundstückswert und Kreditbetrag in einem bestimmten Verhältnis befinden. Wird der vereinbarte Prozentsatz überschritten, muss der Kreditnehmer Sondertilgungen leisten oder zusätzliche Sicherheiten stellen.980 Das Risiko des Wertverfalls des Grundstücks wird also dem Kreditnehmer aufgebürdet. Denn er hat es in der Hand, den Grundstückswert durch Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen zu erhalten oder gar zu steigern. Weshalb der Kreditgeber dieses Risiko übernehmen sollte, erscheint nicht ersichtlich. Auch im Rahmen der Baufinanzierung etwa ist unklar, aus welchem Grund der Kreditgeber das Risiko tragen sollte, dass der prognostizierte Grundstückswert nach Abschluss der Bauarbeiten erreicht werden kann. Eine solche Annahme hätte eine geldpolitische Dimension. Letztlich spricht aber schon das Prioritätsprinzip gegen eine solche Auslegung, wonach die Hypothek des erstrangigen Gläubigers nachträglich entwertet werden kann. Dem Interesse des Eigentümers, ein bereits im Wert voll ausgeschöpftes Grundstücks noch weiter zu belasten, sollte nicht der Vorrang vor den Interessen der erstrangigen Hypothekengläubiger eingeräumt werden. Es muss daher aus Wertungsgesichtspunkten angenommen werden, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks eine Herabsetzung des Hypothekenbetrages gem. Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO nicht fordern kann, wenn die Forderung zwar durch teilweise Befriedigung erloschen ist, der Grundstückswert aber noch hinter dem besicherten Forderungskreis zurückbleibt.981 Bei der Beurteilung der Übersicherung muss daher der Grundstückswert letztlich doch 977 Schreiben des Justizministeriums an das Finanzministerium, MPB 5/2011, 9; das Schreiben des Justizministeriums an den polnischen Bankenverband, MPB 1/2013, 7. 978 Kornas, WSS 2/2012, 59. 979 Vgl. Zif. 21.3 LMA Single Currency Term Facility Agreement for Real Estate Finance Multiproperty Investment Transactions, LMA.REF.02, Stand 23. 04. 2013, abrufbar unter www.lma.eu.com. 980 Alternativ kann auch in dem Fall ein Kündigungsgrund vorgesehen sein, vgl. Zif. 24.2 LMA Single Currency Term Facility Agreement for Real Estate Finance Multiproperty Investment Transactions, LMA.REF.02, Stand 23. 04. 2013, abrufbar unter www.lma.eu.com. 981 Czech, Hipoteka, Art 68 Rn 48; Heropolitan´ska, GBO, Art. 68 I C. 11.

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Berücksichtigung finden. Dabei sollte von einem Wert ausgegangen werden, der in einer Zwangsversteigerung auch realisiert werden kann, wobei die Kosten der Zwangsversteigerung davon abzuziehen sind. Für die Beurteilung einer Übersicherung im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO ergibt sich daher eine zweistufige Prüfung: zunächst muss in einer Vorprüfung erörtert werden, ob der Grundstückswert hinter den besicherten Forderungen zurückbleibt. Wird diese Frage bejaht, ist ein Freigabeanspruch kategorisch ausgeschlossen.982 Nur wenn das ausgeschlossen werden kann, kommt ein Freigabeanspruch nach den obigen Grundsätzen in Betracht. Insbesondere ist dann die »150 %-Grenze« zu beachten.983

III.

Die Auswirkung von teilweisen Zahlungen des Eigentümers oder Dritter auf die Hypothek

Die Ausführungen in dem hiesigen Kapitel 7.E.I und II betreffen Zahlungen auf den besicherten Kredit, die der Kreditnehmer selbst vornimmt. Eine andere Rechtsfolge kann sich in Bezug auf die Hypothek aber dann ergeben, wenn eine teilweise Zahlung von einer anderen Person als dem Kreditnehmer erfolgt. Hinsichtlich solcher anderen Personen soll zwischen dem nicht persönlich haftenden Eigentümer des belasteten Grundstücks und anderer Verpflichteter wie Garantiegeber, Bürgen und Schuldbeitretender unterschieden werden. Bei allen diesen Drittzahlungen stellt sich dann die Frage, ob der Dritte bei teilweiser Zahlung neben einem Regressanspruch noch Rechte an der Hypothek erwerben kann. Hier ist interessant, ob sich in diesen Fällen Besonderheiten hinsichtlich der Akzessorietät im Erlöschen ergeben. 1.

Teilweise Zahlung des nicht persönlich haftenden Eigentümers des belasteten Grundstücks

Der Eigentümer des belasteten Grundstücks, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, erwirbt bei Zahlung auf die Forderung gem. Art. 518 Abs. 1 ZGB diese Forderung gegen den persönlichen Schuldner. Die Forderung erlischt also nicht infolge der Zahlung. Aus Art. 518 Abs. 3 ZGB ergibt sich zudem, dass der Eigentümer bei teilweiser Zahlung auf die Forderung die Forderung in dem Umfang der Zahlung erwirbt. Bei einer teilweisen Zahlung ist der auf den Eigentümer übergegangene Teil der Forderung zum übrigen Teil der Forderung 982 Handelt es sich um eine Gesamthypothek, muss der Wert aller Grundstücke berücksichtigt werden. 983 Siehe Kapitel 7.E.II.2.d.

240

Die Akzessorietät im Erlöschen

nachrangig. In dem Zusammenhang konnte zudem bereits geklärt werden, dass bei der Subrogation im Sinne des Art. 518 ZGB auch die Hypothek auf den Zahlenden übergeht, vgl. Kapitel 5.H.X. Fraglich ist aber, ob dies auch bei einer teilweisen Zahlung gilt. Denn in den vorausgehenden Ausführungen wurde bereits festgestellt, dass teilweise Zahlungen des Schuldners auf den Hypothekenbetrag zunächst keinen Einfluss haben. Nach einer Auffassung erwirbt der Eigentümer daher keinen seiner Zahlung entsprechenden Hypothekenteil.984 Etwas anders soll nur dann gelten, wenn der Eigentümer auf Aufforderung des Hypothekengläubigers zahlt.985 Dann zahle der Eigentümer gleichsam auf eigene Schuld, da dies eine Art der Verwertung der Hypothek darstelle. Auf der anderen Seite wird hingegen angenommen, dass die Hypothek mit der teilweisen Zahlung des Eigentümers entsprechend Art. 791 GBO auch in diesem Umfang auf diesen übergeht.986 Dies gelte aber nur dann, wenn der durch den Eigentümer nicht abgelöste Forderungsteil weiterhin noch voll hypothekarisch besichert ist. Lasse sich der genaue Forderungsumfang des ursprünglichen Hypothekengläubigers nicht feststellen, finde ein Übergang der Hypothek auf den Eigentümer ebenso wenig statt. Im Zweifel soll die Hypothek bei dem Hypothekengläubiger im gesamten Umfang verbleiben.987 Für die erst genannte Auffassung spricht, dass der tatsächliche Umfang des Hypothekenteils, der auf den zahlenden Eigentümer übergehen würde, schwierig zu ermitteln sein wird, insbesondere wenn eine Vielzahl von Forderungen besichert ist. Allerdings können die Rechtsfolgen bei teilweiser Zahlung durch den Eigentümer nicht entsprechend Art. 94 GBO ermittelt werden. Denn in den Fällen erlischt die Forderung nicht teilweise, sondern geht auf den zahlenden Eigentümer über. Entsprechen den Art. 79ff. GBO ist daher anzunehmen, dass die Hypothek samt der Forderung auf den Eigentümer übergeht. Natürlich kann dies aber nur gelten, wenn die Forderung des Hypothekengläubigers bisher in vollem Umfang durch die Hypothek gedeckt war und dies auch zweifelsfrei festgestellt werden kann. Ansonsten muss im Zweifel angenommen werden, dass alle Zahlungen, auch die eines Dritten, zunächst auf den unbesicherten Forderungsteil angerechnet werden. Kann aber zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass der Hypothekengläubiger durch den Übergang der Hypothek geschädigt werden kann, muss die Hypothek teilweise auf den Eigentümer übergehen. Wird der Eigentümer vom Hypothekengläubiger zur Zahlung aufgefordert, sollte aber angenommen werden, dass der Eigentümer nur auf den hypothekarisch besicherten Teil der Forderung zahlt. Hier ist in der Tat einer Vergleichbarkeit mit der Verwertung 984 Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 57 Rn 105. 985 May, Rejent 5/2011, 87; Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 57 Rn 105. 986 Swaczyna, Hipoteka, Art. 79 Rn 28 Abs. 4 und 791 Rn 7; Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 74; May, Rejent 5/2011, 87. 987 Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 74.

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241

des Grundstücks gegeben, bei der der Hypothekengläubiger nur in Höhe des besicherten Forderungsteils vorrangig befriedigt worden wäre. In dieser Hinsicht ist der erstgenannten Ansicht zuzustimmen. Da dem Eigentümer aber keine Hypothek an seinem eigenen Grundstück zustehen kann – zur Einführung einer Eigentümerhypothek konnte sich der Gesetzgeber nicht entschließen – erlischt die Hypothek gem. Art. 247 ZGB durch Konfusion.988 In der Folge des teilweisen Erlöschens des auf den Eigentümer übergegangenen Hypothekenteils entsteht somit eine Berechtigung über den freigewordenen Hypothekenrang zu verfügen.989 Letztlich kommt es daher bei einer teilweisen Zahlung des Eigentümers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, zu einem teilweisen Erlöschen der Hypothek. Der Grund für das teilweise Erlöschen ist aber weniger direkt aus einer Erlöschensakzessorietät zu entnehmen, sondern aus einem Zusammenspiel von Art. 518 ZGB, der Akzessorietät in der Zuständigkeit und der Konfusion. Die Rangproblematik spielt hierbei aber keine Rolle. Denn aus Art. 518 Abs. 3 ZGB ergibt sich eindeutig, dass bei der teilweisen Subrogation die teilweise übergegangene Forderung nachrangig ist. Das Gleiche muss auch für die diese Forderung besichernde Hypothek gelten.990 Die Berechtigung des Eigentümers über den frei gewordenen Rang zu verfügen muss deshalb gegenüber dem restlichen Teil der Hypothek nachrangig sein. Der Eigentümer kann nicht besser gestellt sein als etwa ein Bürge, der mangels Konfusion gem. Art. 518 Abs. 3 ZGB eine nachrangige Hypothek erhält. 2.

Die Zahlung von anderweitig verpflichteten Dritten

Zahlt ein Dritter, der persönlich für eine Verbindlichkeit einzustehen hat, auf eine Schuld, ergeben sich die Rechtsfolgen der Zahlung gleichermaßen aus Art. 518 Abs. 1 ZGB.991 Danach geht die Forderung auf den zahlenden Dritten, etwa den Bürgen, nebst der Hypothek über.992 Es kommt aufgrund der Zahlung ebenso wenig zum Erlöschen der hypothekarisch besicherten Forderung. Da der Dritte aber nicht gleichzeitig der Eigentümer des Grundstücks ist, erlischt die Hypothek nicht aufgrund von Konfusion. Zahlt der Dritte nur teilweise auf die Forderung, geht die Forderung nebst Hypothek in dem Umfang auf ihn über, 988 Maj, Rejent 5/2011, 86 und 87, der aber noch danach unterscheidet, ob die durch die Hypothek besicherte Forderung mehrere Forderungen sichert, ob die Forderungen in ihrer Höhe feststehen und ob der Eigentümer vom Hypothekengläubiger zur Zahlung aufgefordert worden ist. So auch Tułodziecka, GBO, Art. 79 I. A. 4. 989 Kornas, WSS 2/2012, 56; Tułodziecka, GBO, Art. 79 I. A. 4. 990 Swaczyna, Hipoteka, Art. 791 Rn 7; Czech, Hipoteka, Art. 79 Rn 74 Abs. 2; anders wohl Kornas, WSS 2/2012, 56. 991 Nicht ganz geklärt scheint das Verhältnis von Art. 518 ZGB zu 97 GBO, vgl. dazu Czech, Hipoteka, Art. 97 Rn 1 und Przyborowski, GBO, Art. 97–98 Rn 4. 992 Maj, Rejent 5/2011, 82 der dies als einen Fall von Art. 97 GBO ansieht.

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Die Akzessorietät im Erlöschen

wobei dies nur unter den Voraussetzungen gelten kann, dass der Hypothekengläubiger weiterhin voll hypothekarisch besichert bleibt und dies zweifelsfrei festgestellt werden kann.993 Gem. Art. 518 Abs. 3 ZGB ist dieser Teil der Forderung nebst Hypothek im Verhältnis zum übrigen Teil der Forderung nebst Hypothek nachrangig.

F.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers über den Hypothekenrang zu verfügen

Wie oben festgestellt werden konnte, zieht das Erlöschen der Forderung zumindest im gewissen Umfang auch das Erlöschen der Hypothek nach sich. Noch nicht geklärt werden konnte aber bisher, wie sich diese im Erlöschen akzessorische Ausprägung der Hypothek auf das Rangverhältnis der übrigen Hypotheken am belasteten Grundstück auswirkt. Wie eingangs dargelegt994 kann die Erlöschensakzessorietät aber von nicht unerheblicher Bedeutung für das Rangverhältnis der Grundpfandrechte an dem belasteten Grundstück sein. Die Akzessorietät der Hypothek muss daher auch unter diesem Gesichtspunkt betrachtet werden, um eine Aussage hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Verwendbarkeit der Hypothek in der Praxis treffen zu können.

I.

Das Rangsystem der Grundpfandrechte im polnischen Recht

Aus Art. 11 GBO ergibt sich, dass der Zeitpunkt der Eintragung einer Hypothek für den Rang dieser Hypothek maßgeblich ist.995 Es ist daher nicht möglich, auf einem bisher unbelasteten Grundstück eine Hypothek im zweiten Rang zu bestellen.996 Es ist allerdings gem. Art. 13 Abs. 1 GBO möglich, sich bei der Bestellung einer Hypothek den Rang vor dieser Hypothek vorzubehalten.997 Zudem kann der Anspruch auf die Bestellung einer Hypothek gem. Art. 16 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 3 GBO vorgemerkt werden.998 Vor dem Hintergrund der Art. 13 Abs. 1, 16 993 Maj, Rejent 5/2011, 82ff.; anders hier wohl Pisulin´ski, System Prawa Prywatnego, VIII. § 57 Rn 104. 994 Kapitel 7.A und B. 995 Pisulin´ski, Festschrift, 409. 996 Pisulin´ski, Festschrift, 427; Missverständlich daher Zaradkiewicz, 23; unklar Lipska, MPB 4/2011, 60. 997 Pisulin´ski, Festschrift, 410; 998 Pisulin´ski stellt in Festschrift, 410 auf die Wirkung dieser Vormerkung gem. Art. 20 Abs. 2 GBO ab. Das Instrument zur Rangsicherung ist aber die Vormerkung im Sinne des Art. 16 GBO.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers

243

Abs. 2 Nr. 3 Alt. 3 GBO könnte man annehmen, dass es in Bezug auf den Rang der Hypothek letztlich auf die Priorität der Eintragung ankommt. Deshalb ist es durchaus von Bedeutung, wie sich die Akzessorietät im Erlöschen auf das Rangverhältnis der übrigen Rechte am Grundstück auswirkt. Hier ist insbesondere fraglich, ob von einem gleitenden Hypothekenrang auszugehen ist, falls eine Hypothek infolge einer Forderungserfüllung erlischt. Bis zur Gesetzesänderung durch die Hypothekennovelle aus dem Jahre 2009 war auch tatsächlich bei jedem Erlöschen einer Hypothek ein solcher gleitender Hypothekenrang gegeben.999

II.

Die Auswirkung des Erlöschens der Hypothek auf den Rang der Rechte am belasteten Grundstück

1.

Der Gesetzestext

Erlischt die Hypothek, steht dem Eigentümer des belasteten Grundstücks gem. Art. 1011 Abs. 1 S. 1 GBO eine Berechtigung zu, im Rahmen der erloschenen Hypothek über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen. Er kann gem. Art. 1011 Abs. 1 S. 2 GBO auf diesem Rang eine neue Hypothek bestellen oder mit Zustimmung des Berechtigten jede andere Hypothek, die das Grundstück belastet, auf diesen Rang übertragen. Ist die Hypothek nur teilweise erloschen, kann der Eigentümer gem. Art 1011 Abs. 1 S. 2 GBO über diesen Teil des frei gewordenen Ranges verfügen. Die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang steht gem. Art. 1015 jedem Eigentümer des Grundstücks zu und ist gem. Art. 1016 S. 1 GBO weder pfändbar, noch kann gem. Art. 1016 S. 2 GBO eine Zwangshypothek auf dem frei gewordenen Hypothekenrang eingetragen werden. Nach Art. 10110 GBO steht einer Hypothek, die auf dem frei gewordenen Hypothekenrang bestellt oder auf ihn übertragen wurde, der Rang der erloschenen Hypothek zu.

999 Dazu finden sich kritische Stellungnahmen in der Literatur, vgl. schon F. Zoll, Prawo cywilne, 60 und 61; Swaczyna KPP 1/2003, 212, 213; derselbe in Hipoteka, Art. 1011 Rn 1; Makowska, Festschrift, 101; Gesetzesbegründung, 11; Pisulin´ski, Festschrift, 411; Zaradkiewicz, 23. Jedoch finden sich auch Stimmen, die den gleitenden Hypothekenrang befürworten, vgl. Ciepła, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf, 24 und 25; Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 13; Sicin´ski, NPN 3/2010, 36; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 2.

244 2.

Die Akzessorietät im Erlöschen

Die Rangwahrung und die Akzessorietät

Wie sich aus Art. 101 Abs. 1 GBO ergibt, bewirkt das Erlöschen der Hypothek keinen gleitenden Hypothekenrang.1000 Ein Aufrücken der nachrangigen Hypotheken findet mithin nicht statt. Vielmehr steht dem Eigentümer eine Berechtigung zu, den Rang, auf dem die bisherige Hypothek bestellt war, anderweitig zu verwenden. Der Gesetzgeber hat sich bewusst für den Begriff der Berechtigung entschieden, anstatt von einem Recht des Eigentümers in Bezug auf den Rang zu sprechen, da dem Eigentümer kein beschränktes dingliches Recht am Grundstück zustehen soll.1001 Deshalb ist die Berechtigung auch nicht pfändbar.1002 Mit dem Erlöschen der Hypothek entsteht also kein Eigentümergrundpfandrecht.1003 Es bleibt letztlich nur der Rang der erloschenen Hypothek zurück.1004 Vor dem Hintergrund der Akzessorietät im Erlöschen lässt sich dennoch sagen, dass die Hypothek nicht im vollen Umfang im Erlöschen akzessorisch ist. Denn trotz des Erlöschens der Forderung erlischt die Hypothek nicht vollständig, da der Rang der Hypothek bestehen bleibt.1005 Es handelt sich 1000 Gesetzesbegründung, 12; Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 13; Pisulin´ski, Festschrift, 416 und 417; Sicin´ski, NPN 3/2010, 33, 34 und 36; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 1 Abs. 4; Czech, MoP 20/2010, 1108; derselbe, Hipoteka, Art. 1011 Rn 1 Abs. 1 und Rn 10; Ciepła/ Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 2. 1001 Zaradkiewicz, 21; Czech, MoP 20/2010, 1104; derselbe, Hipoteka, Art. 1011 Rn 1 Abs. 7, der aber in gewissen Umfang eine analoge Anwendung der Vorschriften über die beschränkten dinglichen Rechte zulassen möchte; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 2. Sicin´ski, MPB 5/2011, 72 lehnt hingegen eine solche analoge Anwendung ab und sieht vielmehr eine Vergleichbarkeit zu dem Rangvorbehalt im Sinne des Art. 13 GBO. Das Recht über den frei gewordenen Hypothekenrang zu Verfügen wird als Ausfluss des Eigentumsrechts verstanden, vgl. dazu Deneka, Ksie˛gi wieczyste, 259; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 17; Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 6 Abs. 4, der dieser Qualifizierung zu Recht keine praktische Bedeutung einräumt; dem folgend Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 4. Die Ausführungen von Swaczyna in KPP 1/2003, 218 und 219 haben mit der Hypothekennovelle jedenfalls ihre Aktualität verloren. 1002 Dies ergibt sich schon aus Art. 1016 S. 1 GBO. Dazu auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 4. 1003 Zaradkiewicz, 21; Pisulin´ski, Festschrift, 416. Der Regierungsentwurf zur Hypothekennovelle hatte zwar in Art. 911 GBO eine Eigentümerhypothek vorgesehen, vgl. dazu auch die Gesetzesbegründung, 11. Die Eigentümerhypothek war jedoch für Fälle vorgesehen, in denen der Eigentümer des belasteten Grundstücks auch die besicherte Forderung erwirbt, etwa im Fall der Subrogation gem. Art. 518 § 1 Nr. 1 ZGB. Der Sejm konnte sich letztlich nicht dazu entschließen, die Eigentümerhypothek im Rahmen der Hypothekennovelle mit zu verabschieden, so dass sie keinen Eingang in die GBO gefunden hat. 1004 Ähnlich Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 1 der davon spricht, dass der Eigentümer lediglich über den Rang der Hypothek verfügen kann. Ähnlich Stangret-Smoczyn´ska PS 9/ 2011, 63 und Rejent 2/2012, 96, die davon spricht, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Priorität der erloschenen Hypothek zurückbehält. 1005 Anders Pisulin´ski, Festschrift, 484 mit der Begründung, Art. 10110 GBO finde nur bei der bereits erloschenen Hypothek Anwendung. Wenn die Hypothek aber bereits erloschen sei, könne eine Ausnahme von der Akzessorietät nicht vorliegen. Ebenso Swaczyna, TPP 1/

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers

245

bei dem frei gewordenen Hypothekenrang im Sinne des Art. 1011 GBO auch nicht etwa um eine nur das Rangverhältnis der beschränkten dinglichen Rechte am Grundstück betreffende Regelung, die außerhalb des Kontextes der Akzessorietät im Erlöschen zu sehen wäre. Die Rangwahrung wird allein mit Hilfe der Berechtigung des Eigentümers im Sinne des Art. 1011 GBO erzielt. Der freie Hypothekenrang kann dabei ausschließlich auf die im Übrigen erloschene Hypothek zurückgeführt werden. So besteht der freie Rang nur in dem Betrag und in der Währung, in dem auch die erloschene Hypothek bestellt wurde.1006 Zudem kann ein solcher freier Hypothekenrang nicht auf einem unbelasteten Grundstück bestellt werden, ohne dass in diesem Umfang zuvor eine Hypothek bestellt worden ist.1007 Letztlich kann auf dem freien Rang kein anderes Recht als eine Hypothek bestellt werden.1008 Der Bezug des Hypothekenranges zu Akzessorietät im Erlöschen kann letztlich aber nur hergestellt werden, wenn man den Rang der Hypothek zum Inhalt der Hypothek zählt. Andernfalls wäre die Akzessorietät im Erlöschen bei der Hypothek in vollen Umfang gegeben, da der frei gewordenen Rang nicht als ihr »Überbleibsel« angesehen werden könnte. Bei richtigem Verständnis muss der Rang aber als inhaltlicher Aspekt der Hypothek verstanden werden, da er die Position des Hypothekengläubigers wesentlich prägt.1009 Im Kontext des gleitenden Ranges ist es deshalb schon beachtlich, dass die Hypothek bei Erlöschen der Forderung nicht vollständig erlischt, sondern zumindest ihr Rang bestehen bleibt.1010

1006

1007 1008 1009

1010

2003, 217 und Hipoteka, Art. 65 Rn 11 letzter Abs. Grundsätzlich ist diesen Ausführungen zuzustimmen. Jedoch muss dennoch berücksichtigt werden, dass die Hypothek mit ihrem Erlöschen nicht spurlos verschwindet, sondern ihr Rang zurückbleibt. Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 9–11; Zaradkiewicz, 22; Czech, MoP 20/2010, 1107ff.; derselbe, Hipoteka, Art. 1011 Rn 45–50; Stangret-Smoczyn´ska, PS 9/2011, 65; Ciepła/ Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 12. Die Autoren weisen darauf hin, dass auf dem freien Rang eine Hypothek auch bestellt werden kann, die die die erloschene Hypothek in ihrem Betrag übersteigt, wenn die nachrangig gesicherten Gläubiger zustimmen. Nach Ansicht der vorgenannten Autoren ist es aber möglich, eine Hypothek mit einem niedrigeren Betrag an der freie Rangstelle zu bestellen bzw. dorthin zu übertragen. Zaradkiewicz, 21 und 22. Czech, MoP 20/2010, 1104. In der deutschen Literatur ist es umstritten, ob der Rang zum Inhalt eines Rechts zählt, vgl. zum Meinungsstand Staudinge/Kutter § 879, Rn 3; nach Ansicht von Staudinger/Wolfsteiner, Einleitung zu §§ 1113ff. Rn 149 soll der Rang nicht zum Inhalt des Rechts gehören. Dies erscheint fraglich, da der Zweck des Grundpfandrechts darin besteht, eine vorrangige Befriedigung vor anderen Gläubigern zu gewährleisten; im polnischen Schrifttum sprechen sich für die Priorität als Inhalt der Hypothek aus Piekarski, GS 12/1938, 945 und 946; Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 847; wohl auch Kornas, WSS 2/2012, 57 und 58; dagegen Siedlecki, GS 6/1938, 456 und Swaczyna, GBO, Art. 11 Rn 8 und Art. 65 Rn 7. Anders Swaczyna, GBO, Art. 65 Rn 16.

246 3.

Die Akzessorietät im Erlöschen

Der frei gewordene Hypothekenrang im Vergleich mit der deutschen und österreichischen Eigentümerhypothek und der schweizerischen Pfandstelle

Für das Verständnis der Erlöschensakzessorietät der Hypothek ist es hilfreich, wenn man sich die Gesetzesregelungen aus Deutschland, Österreich und der Schweiz vor Augen führt. Die Regelungen dieser Länder dienten zum einen bei den Diskussionen im Vorfeld der Hypothekennovelle immer als Anhaltspunkt.1011 Zudem wird die Konstruktion der Berechtigung über den freien Rang zu verfügen vielfach als ein Kompromiss zwischen den österreichischen und schweizerischen Regelungen verstanden, wobei die Vorteile beider Gesetzesregelungen übernommen worden seien.1012 Deshalb soll eine kurze Darstellung der Regelungen dieser Länder erfolgen, um die polnische Gesetzesänderung in einem allgemeineren Kontext betrachten zu können. a. Die Lösung im deutschen BGB Die im Kreditverkehr nicht mehr gebräuchliche Verkehrshypothek im Sinne des § 1113 BGB erlischt nicht vollständig mit Tilgung und Erlöschen der besicherten Forderung. Sie wird vielmehr gem. § 1163 Abs. 1 S. 2, 1177 Abs. 1 BGB zur Eigentümergrundschuld.1013 Hier sieht man, dass die Akzessorietät der Verkehrshypothek im Erlöschen eingeschränkt ist, da sie nicht erlischt, sondern auf den Eigentümer des belasteten Grundstücks übergeht. Die Eigentümergrundschuld ist zwar ein Eigentümergrundpfandrecht. Die eigentliche Funktion der Eigentümergrundschuld liegt aber in der Rangwahrung.1014 Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass sich die Rangverhältnisse am Grundstück gem. § 879 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der Eintragung richten und die erneute Bestellung einer Hypothek ohne die Vorschrift des § 1163 BGB ggf. nur im Rang nach bereits weiteren bestehenden Hypotheken bestellt werden könnte.1015 So kann der Eigentümer des belasteten Grundstücks den Rang der Eigentümergrundschuld erneut zu Zwecken der Kreditsicherung nutzen. Dabei kann die Eigentümergrundschuld erneut in eine Hypothek umgewandelt werden.1016 Dies stellte letztlich eine besondere Art der Bestellung einer neuen Hypothek dar.1017 Eine unmittelbare Verwendung der Eigentümergrundschuld kann zudem dadurch erfolgen, dass sie an den bisherigen oder einen neuen 1011 1012 1013 1014

Vgl. statt vieler Swaczyna, TPP 1/2003, 214ff. Statt vieler Swaczyna, TPP 1/2003, 216. Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn 45. Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn 6, 9, wobei dieses »so sinnvolle System« durch den Löschungsanspruch gem. § 1179a BGB weitestgehend »entleert« worden ist. 1015 Durch die Einführung des § 1179a BGB ist dies freilich nicht mehr der Fall. 1016 Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn 93–96. 1017 Vgl. dazu schon Kapitel 4.E.I.2.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers

247

Kreditgeber abgetreten und als Sicherungsgrundschuld weiter zur Kreditsicherung verwendet wird.1018 Dies ist freilich nur deshalb möglich, da die abstrakte Grundschuld in Deutschland ein eigenständiges Sicherungsinstrument darstellt. Andernfalls würde sich die Funktion der Eigentümergrundschuld in der Rangwahrung erschöpfen.1019 b. Die Lösung im schweizerischen ZGB Im schweizerischen Recht gibt es ein sog. System der festen Pfandstellen.1020 Die grundpfandrechtliche Sicherung ist gem. Art. 813 Abs. 1 Schweizer ZGB auf die Pfandstelle beschränkt, die bei der Eintragung angegeben wird. Der Grundstückeigentümer verpfändet daher weniger das gesamte Grundstück, sondern vielmehr einen Teil des Grundstückswertes.1021 Nach Art. 813 Abs. 2 Schweizer ZGB kann ein Pfandrecht im beliebigen Rang errichtet werden, sobald der Eigentümer sich bei der Bestellung eines Pfandrechts einen bestimmten Betrag vor diesem Pfandrecht vorbehalten hat. Der Eigentümer kann sich somit eine Pfandstelle für später zu bestellende Pfandrechte reservieren, ohne dass diese einem tatsächlichen Pfandrecht entsprechen muss.1022 Bei Löschung eines eingetragenen Grundpfandrechts aus dem Grundbuch haben die nachrangigen Grundpfandgläubiger gem. Art. 814 Abs. 1 Schweizer ZGB zudem kein Recht auf den frei gewordenen Pfandrang aufzurücken. Vielmehr darf gem. Art. 814 Abs. 2 Schweizer ZGB in dem Rang des gelöschten Grundpfandrechts ein anderes Grundpfandrecht errichtet werden. Im schweizerischen Recht hat die Erlö1018 Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn 93–96. 1019 Nicht anders verhält es sich letztlich bei der ebenfalls nicht mehr im Verkehr gebräuchlichen Höchstbetragshypothek im Sinne des § 1190 BGB, wobei hier aber erst dann von einer endgültigen Eigentümergrundschuld ausgegangen werden kann, wenn keine Forderungen mehr aus dem besicherten Rechtsverhältnis entstehen können, Staudinger/ Wolfsteiner, § 1190 Rn 11. Sowohl bei der Verkehrs- als auch bei der Höchstbetragshypothek steht dem Hypothekengläubiger nur im Umfang der ihm zustehenden Forderung eine Hypothek zu, im übrigen Umfang besteht bereits eine Eigentümerhypothek. Das Verhältnis von Hypothek- und Eigentümergrundschuld ist je nach Forderungsstand schwankend. Bei der in Deutschland im Kreditverkehr ausschließlich verwendeten Sicherungsgrundschuld ist das Erlöschen der besicherten Forderung für den Bestand des Grundpfandrechts unerheblich, Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn 126. Hier hat der Sicherungsgeber einen aus der Sicherungsabrede resultierenden Rückgewähranspruch auf Abtretung der Sicherungsgrundschuld, Staudinger/Wolfsteiner, Vorbemerkungen zu §§ 1191ff. Rn 140. Er kann diese Sicherungsgrundschuld dem Grunde nach zur anderweitigen Kreditsicherung im bisherigen Rang nutzen, vorbehaltlich des Löschungsanspruchs eines nachrangig gesicherten Grundpfandgläubigers gem. § 1179a BGB. 1020 Trauffer/Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 813 Rn 3. 1021 Trauffer/Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 813 Rn 4. 1022 Trauffer/Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 813 Rn 18. Die Reservierung der Pfandstelle kann aber nur in Zusammenhang mit der Bestellung eines anderen Pfandrechts erfolgen, vor dem der Eigentümer sich einen Betrag vorbehält.

248

Die Akzessorietät im Erlöschen

schensakzessorietät des Grundpfandrechts deshalb zunächst in Bezug auf den Rang keinen Einfluss. Eine solche Erlöschensakzessorietät käme dabei ohnehin nur bei der akzessorischen Grundpfandverschreibung in Betracht.1023 c. Die Lösung im österreichischen ABGB Durch die österreichische Höchstbetragshypothek werden nicht einzelne Forderungen, sondern ein bestimmtes Rechtsverhältnis besichert.1024 Ein Erlöschen der Höchstbetragshypothek kommt deshalb erst dann in Betracht, wenn das gesamte besicherte Rechtsverhältnis abgewickelt ist.1025 Allerdings ist diese Tatsache für das Erlöschen der Hypothek nicht entscheidend. Denn § 469 S. 2 ABGB ordnet ausdrücklich an, dass die Hypothek bis zur Löschung aus dem Grundbuch bestehen bleibt. Die Hypothek bleibt bis zur Löschung aus dem Grundbuch formell bestehen, auch wenn es sich dabei letztlich nur noch um eine forderungsentkleidete Eigentümerhypothek handelt.1026 Der Eigentümer kann gem. § 469 S. 3 ABGB die Hypothek so anderweitig verwenden, indem er sie auf eine neue Forderung überträgt.1027 Er kann dabei die Hypothek sowohl auf die 1023 Für die Grundpfandverschreibung ordnet Art. 826 Schweizer ZGB an, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Löschung der Grundpfandverschreibung verlangen kann, wenn die Forderung untergegangen ist. Dabei ist aber nicht abschließend geklärt, ob sich daraus eine Akzessorietät im Erlöschen ableiten lässt, so dass die Grundpfandverschreibung schon zum Zeitpunkt des Erlöschens der Forderung erlischt, zum Meinungsstand Trauffer/Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 801 Rn 2 und Ernst/Zogg, Basler Kommentar, Art. 826 Rn 2. Alternativ wird auch angenommen, dass die Grundpfandverschreibung erst mit Löschung aus dem Grundbuch untergeht. Unabhängig von der Frage der Erlöschensakzessorietät ist aber anerkannt, dass bei Erlöschen der ursprünglich besicherten Forderungen die ursprünglich bestellte Grundpfandverschreibung im Wege einer Pfandrechtserneuerung zugunsten einer bisher nicht besicherten Forderung – auch zugunsten eines anderen Gläubigers – weiterverwendet werden kann, siehe dazu Ernst/ Zogg, Basler Kommentar, Art. 824 Rn 36ff. Welche formalen Voraussetzungen für eine solche Pfandrechtserneuerung zu erfüllen sind, ist ebenfalls umstritten, vgl. Ernst/Zogg, Basler Kommentar, Art. 824 Rn 41ff. Anders als die Grundpfandverschreibung ist die Belastung aus dem Schuldbrief nicht zu der durch den Schuldbrief besicherten Forderung, die sog. Grundforderung, akzessorisch, Staehelin, Basler Kommentar, Art. 842 Rn 61. Eine Weiterverwendung ist hier deshalb ebenfalls möglich. 1024 Siehe schon Kapitel 3.D.III.9. 1025 Hinteregger, Schwimann ABGB, § 449 Rn 21; Feil, Rn 6.1 und 33.14. 1026 Hinteregger, Schwimann ABGB, § 469 Rn 1. 1027 Für die Umschuldung eines Kredites auf eine andere Bank kann nach österreichischem Recht noch auf die sog. Einlösung im Sinne des Art. 1422 ABGB zurückgegriffen werden, vgl. Reischauer, ÖJZ 1982, 309, 311; Feil, Rn 33.14. Dabei zahlt der neue Kreditgeber auf die Schuld des Kreditnehmers und kann dabei die Abtretung der Kreditforderung verlangen. Die Forderung geht dabei nebst der Hypothek mit über, wobei der Eintragung im Grundbuch dann nur deklaratorische Wirkung zukommt, siehe Dittrich/Tades, ABGB, § 1422; Hinteregger, ABGB, § 449 Rn 34; Feil, Rn 51. Nach Erlangung der Forderung noviert der neue Kreditgeber das Rechtsverhältnis mit dem Kreditnehmer, Reischauer, ÖJZ 1982, 309ff.; Feil, Rn 33.14. Wird die eingelöste Forderung von einer Höchstbe-

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers

249

Forderung des bisherigen als auch eines neuen Gläubigers übertragen.1028 Dieses Recht des Eigentümers wird mitunter auch als Verfügungsrecht über den Pfandrang bezeichnet.1029 Alternativ kann der Eigentümer bei Löschung der Hypothek aus dem Grundbuch gem. § 58 GBG eine Anmerkung erwirken, dass er sich das Verfügungsrecht über die frei gewordenen Pfandstelle für drei Jahre vorbehält (Rangvorbehalt).1030 In den §§ 469 ABGB und 58 GBG kommt letztlich das Rangwahrungsprinzip zum Ausdruck.1031 d. Schlussfolgerungen für den frei gewordenen Hypothekenrang Die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen ähnelt der frei gewordenen Pfandstelle im Sinne des Art. 814 Abs. 2 Schweizer ZGB. In Kombination mit der Möglichkeit des Rangvorbehaltes gem. Art. 13 Abs. 1 GBO könnte man von einem System der festen Rangstellen im polnischen Recht sprechen. Letztlich besteht jedoch zwischen der »polnischen frei gewordenen Rangstelle« und der deutschen bzw. österreichischen Eigentümergrundschuld mehr ein begrifflicher als ein sachlicher Unterschied. Sogar die begriffliche Unterscheidung verliert ihre Trennschärfe, wenn man berücksichtigt, dass die Verfügung über die österreichische Eigentümerhypothek auch als Verfügung

1028 1029 1030 1031

tragshypothek besichert, geht die Höchstbetragshypothek grundsätzlich nicht mit der Forderung auf den zahlenden mit über, Reischauer, ÖJZ 1982, 291ff. Denn die Höchstbetragshypothek besichert das gesamte Kreditverhältnis und nicht die einzelnen Forderungen, Reischauer, ÖJZ 1982, 291ff. Soll die Hypothek mit auf den Zahlenden übergehen, muss das Kreditverhältnis beendet und auf die abzulösende Hypothek beschränkt werden, Reischauer, ÖJZ 1982, 291ff.; Hinteregger, ABGB, § 449 Rn 34; Dittrich/Tades, ABGB, § 1422; Feil, Rn 51. Durch die Umwandlung wird die Höchstbetragshypothek daher letztlich in eine Verkehrshypothek umgewandelt, Hinteregger, ABGB, § 449 Rn 24; missverständlich daher Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 131. Eine andere Frage ist aber, in welchem Umfang die Hypothek dann auf den Zahlenden übergeht. Auf der einen Seite könnte man annehmen, dass sie nur in dem Betrag übergehen kann, der der Zahlung des Dritten entspricht. Auf der anderen Seite muss aber berücksichtigt werden, dass der Höchstbetrag auch Zinsen und Nebenforderungen mit abdeckt, vgl. Reischauer, ÖJZ 1982, 294. Daher wird man annehmen können, dass der Betrag dem gesetzlichen Haftungsumfang einer Verkehrshypothek für den abgelösten Forderungsbetrag entspricht. Hinsichtlich der Zinsen kommt dabei ein Berechnungszeitraum von drei Jahren in Betracht, da die Verkehrshypothek die Zinsen für diesen Zeitraum mitabdeckt. Die Gestaltung entspricht der zuvor besprochenen Subrogation mit anschließender Novation im polnischen Recht, vgl. Kapitel 7.D.IV. Hinteregger, Schwimann ABGB, § 469 Rn 20; Feil, Rn 54.2. Bei der Besicherung einer Forderung eines anderen Gläubigers wird jedoch eine gesonderte Pfandbestellung und Eintragung im Grundbuch erforderlich. Hinteregger, Schwimann ABGB, § 469 Rn 13; Feil, Rn 54 sprich von Pfandstelle. Hinteregger, Schwimann ABGB, § 469 Rn 22. Die Rangwahrung wird durch die heutige Ausgestaltung des § 469a ABGB freilich nicht mehr gewährleistet, wonach Verfügungen über den Pfandrang der Zustimmung der nachrangigen Hypothekengläubiger bedürfen.

250

Die Akzessorietät im Erlöschen

über den Pfandrang bezeichnet wird.1032 Sowohl die Eigentümerhypothek als auch der freie Pfandrang dienen letztlich dazu, die Rangwahrung herbeizuführen. Beide Rechte erschöpfen sich in dieser Funktion. Inwiefern der freien Rangstelle vor dem Hintergrund der Akzessorietät eine andere Rolle zukommt, ist nicht ersichtlich.1033 Sowohl die freie Rangstelle als auch die Eigentümerhypothek entstehen unabhängig von einer Eintragung im Grundbuch schon mit Erlöschen aller besicherten Forderungen. Bis zur Eintragung des freien Ranges (Polen), der Eigentümergrundschuld (Deutschland) oder des Rangvorbehaltes (Österreich) im Grundbuch ergeben sich keine Unterschiede. In dem Umfang kann also auch nicht davon gesprochen werden, dass die Konstruktion der freien Rangstelle einen größeren Schutz des Eigentümers gewährleistet. Eine unberechtigte Inanspruchnahme droht bis zum Zeitpunkt der Eintragung des freien Ranges gleichermaßen.1034 Mit Streichung des Art. 80 GBO hat der Eigentümer einen gutgläubigen Erwerb der Hypothek hingegen nicht mehr zu befürchten. Wird nach österreichischem Recht ein Rangvorbehalt im Sinne des Art. 58 GBG eingetragen, besteht zur polnischen Regelung faktisch kein Unterschied mehr (bis auf die zeitliche Beschränkung des Rangvorbehaltes).1035

III.

Die Verfügung über den frei gewordenen Hypothekenrang

Wie sich aus dem Gesetz ergibt, kann der Eigentümer wählen, ob er auf dem frei gewordenen Hypothekenrang eine neue Hypothek bestellt oder ob er eine bestehende Hypothek auf diesen Rang überträgt.1036

1032 Diese Tatsache ist auch Swaczyna bewusst, vgl. TPP 1/2003, 215 Fn 20. 1033 Swaczyna TPP 1/2003, 217 sieht in dem Zusammenhang aber einen Unterschied. 1034 Makowska, Festschrift, 99 und 100, die im Rahmen der Diskussion über eine Reform des Hypothekenrechts für eine dem österreichischen Modell entsprechende Konstruktion plädiert hat. Siehe auch Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 58. 1035 Im Unterschied zur deutschen Eigentümergrundschuld wird der freie Rang bei der Verteilung des Erlöses aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks nicht berücksichtigt. Vgl. zum deutschen Recht Staudinger/Wolfsteiner, § 1177 Rn 19. Anders im österreichischen Recht, vgl. § 470 ABGB. 1036 Natürlich kann er von diesen Optionen auch kumulativ Gebrauch machen, indem er den Rang zu einem Teil ausnutzt, indem er darauf eine Hypothek bestellt und den »Rest« des Ranges verwendet, um eine Hypothek darauf zu übertragen.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers

1.

251

Die Bestellung einer Hypothek auf dem frei gewordenen Hypothekenrang

Die Bestellung einer neuen Hypothek auf dem freien Hypothekenrang unterscheidet sich insgesamt nicht von einer erstmaligen Bestellung.1037 Der Eigentümer kann die Hypothek demnach nicht reaktivieren, indem er sie mit einer neuen Forderung wieder auffüllt.1038 Der Eigentümer kann also nur über den Rang der erloschenen Hypothek verfügen, aber nicht etwa über die erloschene Hypothek selbst.1039 Die Konsequenz dessen ist, dass für die Bestellung der Hypothek auf dem frei gewordenen Rang die gleichen Gebühren und Steuern wie bei der erstmaligen Bestellung anfallen.1040 Die Eintragung der neuen Hypothek im Grundbuch setzt dabei nicht die Löschung der Hypothek voraus, die den freien Rang hinterlassen hat.1041 Möchte der Eigentümer aber die Löschung dieser Hypothek im Grundbuch erreichen, fallen hierfür zusätzliche Gebühren an.1042

2.

Die Übertragung einer Hypothek auf den frei gewordenen Hypothekenrang

Die Übertragung der Hypothek auf den frei gewordenen Hypothekenrang ist ein besonderer Fall der Rangänderung.1043 Die Übertragung der Hypothek auf den frei gewordenen Hypothekenrang wird im Grundbuch auch nicht derart nachvollzogen, dass die zu übertragene Hypothek auf den Rang der bisherigen Hypothek übertragen wird. Vielmehr wird bei der bisherigen Eintragung vermerkt, dass der Hypothek nunmehr der Rang der erloschenen Hypothek zusteht.1044 Die 1037 Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 18; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 9. 1038 Anders etwa in Frankreich die »wiederauffüllbare Hypothek«, vgl. dazu Leutner/Lehberg, ZfIR 22/2006, 817ff. 1039 Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 11. 1040 Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 83 in Bezug auf die Eintragungsgebühren von PLN 200 gem. Art. 42 Abs. 1 KostO. 1041 Czech, Hipoteka, Rn 80 Abs. 2. Czech weist darauf hin, dass das Grundbuchamt dabei vermerken wird, dass der Eintrag hinsichtlich der erloschenen Hypothek nicht mehr aktuell ist; anders Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 8, die bei jeder Verfügung über den frei gewordenen Hypothekenrang die vorherige Löschung der bisherigen Hypothek fordern. 1042 Vgl. Czech, Hipoteka, Rn 83 Abs. 2, wobei gem. §§ 42 Abs. 1, 46 KostO hier eine Gebühr von PLN 100 fällig wird. 1043 Czech, MoP 20/2010, 1108. 1044 Gem. § 100 Ausführungsvorschriften zur GBO ist in Feld 4.4.1.10 (Rang) die Übertragung einzutragen, daneben ist in Feld 4.1.1.15 (Veränderungen zur Hypothek) auf die Übertragung hinzuweisen, vgl. Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 84 zu den Ausführungsvorschriften GBO a. F.; so auch Stangret-Smoczyn´ska, MoP 13/2011, 689; vgl. auch Ciepła/ Bałan-Gonciarz, Muster 32.

252

Die Akzessorietät im Erlöschen

Übertragung wird erst mit dieser Eintragung im Grundbuch wirksam.1045 Grundlage dafür ist ein dahingehender Vertrag zwischen dem Eigentümer und dem Hypothekengläubiger.1046 Diese Art der Verfügung über den frei gewordenen Hypothekenrang ist noch von einer Rangänderungsvereinbarung im Sinne des Art. 250 ZGB zu unterscheiden.1047 Alternativ zur Übertragung einer nachrangigen Hypothek könnte der Eigentümer des belasteten Grundstücks mit dem nachrangigen Hypothekengläubiger im Sinne des Art. 250 ZGB vereinbaren, dass der frei gewordene Rang hinter die nachrangige Hypothek zurücktritt.1048

IV.

Voraussetzungen für die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen

1.

Entstehen und Erlöschen der Berechtigung

Sobald die Hypothek erloschen ist, entsteht in der Person des Eigentümers die Berechtigung, über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen.1049 Zudem entsteht gem. Art. 1012 GBO an der Stelle ein freier Hypothekenrang, wo eine Hypothek bestanden hat, die auf einen anderen freien Hypothekenrang übertragen wurde.1050 Für die Berechtigung ist ihre Eintragung im Grundbuch nicht konstitutiv.1051 Da die Löschung der Hypothek aus dem Grundbuch nur 1045 Pisulin´ski, Festschrift, 423; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 22 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 20 Abs. 3; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 8. 1046 Pisulin´ski, Festschrift, 423; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 21 Abs. 1; Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 35 Abs. 1; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 11 Abs. 2. 1047 Vgl. dazu Pisulin´ski, Festschrift, 420–422; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 28: der wesentliche Unterschied ist wohl, dass bei einer Rangänderung im Sinne des Art. 250 ZGB die Änderung des Ranges gem. Art. 250 § 3 ZGB ihre Wirksamkeit verliert, wenn das im Rang zurücktretende Recht erlischt, bevor das im Rang vortretende Recht erlischt. Eine nachträgliche Unwirksamkeit soll nicht stattfinden, wenn das im Rang vortretende Recht als erstes erlischt. 1048 Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 41; dazu auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 13. Wegen der Wirkung des Art. 250 § 3 ZGB wird die Rangänderungsvereinbarung weniger attraktiv sein als eine Übertragung der nachrangigen Hypothek auf den freien Rang. Tułodziecka lehnt in GBO, Art. 1011 IV. 1 und Art. 1012 II. 2 (jeweils mit unvollständigem Verweis) die Möglichkeit der Rangänderung des frei gewordenen Ranges ab. 1049 Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 13; Sicin´ski, MPB 5/2011, 76 weist darauf hin, dass schon mit Eintragung einer Hypothek eine Berechtigung besteht, über den künftig frei zu werdenden Rang zu verfügen. 1050 Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 5; Czech bezeichnet dies in Hipoteka, Art. 1011 Rn 15 als »nachträglich frei gewordener Hypothekenrang.« 1051 Swaczyna, Hipoteka, Art. 1014 Rn 1; Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 16, 20 und 71; Ciepła/ Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 12; Deneka, MPB 6/2011, 74; dieselbe noch zweifelnd in Ksie˛gi wieczyste, 306 und 307.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers

253

deklaratorischen Charakter hat,1052 wird aus dem Grundbuch nicht unbedingt ersichtlich, ob eine Berechtigung des Eigentümers vorliegt, über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen.1053 Wird die Hypothek aber aus dem Grundbuch gelöscht, muss die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang gem. Art. 1014 Abs. 1 GBO im Grundbuch vermerkt werden, falls der Eigentümer künftig noch über den frei gewordenen Rang verfügen möchte. Wird die Berechtigung nicht gleichzeitig mit Löschung der Hypothek im Grundbuch eingetragen, geht sie verloren.1054 Dann findet ein Aufrücken der Hypotheken statt.1055 Deshalb bedarf es zur Löschung der Hypothek aus dem Grundbuch gem. Art. 1014 Abs. 2 GBO immer auch der Zustimmung des Eigentümers.1056 Nach der Beschlagnahme des Grundstücks im Rahmen der Zwangsvollstreckung ist aber eine Verfügung des Eigentümers über den frei gewordenen Hy-

1052 Siehe dazu Kapitel 7.C.II. 1053 Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 8; nach Ansicht von Czech in Hipoteka, Art. 1011 Rn 73 Abs. 1 und Art. 1014 Abs. 5 kann die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen im Grundbuch eingetragen werden, ohne dass die erloschene Hypothek aus dem Grundbuch gelöscht wird; so auch Stangret-Smoczyn´ska, Rejent 2/2012, 102. In einem solchen Fall soll laut Czech das Grundbuchamt von Amts wegen einen Vermerk eintragen, wonach der Grundbuchinhalt nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt; so auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1011 Rn 12; anders Sicin´ski, MPB 5/ 2011, 75, der für jegliche Eintragungen in Bezug auf den frei gewordenen Rang die gleichzeitige Löschung der Hypothek fordert. 1054 Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 76 Nr. 2; Czech, Hipoteka, Art. 1014 Rn 1 und Art. 1014 Rn 2 Abs. 2; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1014 Rn 2. 1055 Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 13; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1014 Rn 3; Zaradkiewicz, 23; Czech, Hipoteka, Art. 1014 Rn 2 Abs. 3. Zaradkiewicz, 24, sieht eine konkludente Zustimmung zum Aufrücken der Hypotheken darin, dass der Eigentümer einen Löschungsantrag stellt, ohne gleichzeitig die Eintragung der Berechtigung über den frei gewordenen Rang zu beantragen. 1056 Pisulin´ski, Festschrift, 426; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1014 Rn 4 und 5; Czech, Hipoteka, Art. 1014 Rn 7. Pisulin´ski und Swaczyna nehmen dabei an, dass eine gesonderte Zustimmung dann nicht erforderlich ist, wenn der Eigentümer selbst den Antrag auf Löschung der Hypothek stellt; so auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1014 Rn 6. Eine Zustimmung des Eigentümers wäre danach nur dann erforderlich, wenn der Hypothekengläubiger den Antrag auf Löschung der Hypothek stellen würde, wozu er nach Art. 6262 § 5 ZPO berechtigt ist, wobei die Herleitung der Antragsberechtigung wiederum im einzelnen umstritten ist, vgl. dazu Czech, Hipoteka, Art. 1014 Rn 5 und Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1014 Rn 5 und 6. Nach Ansicht von Sicin´ski in NPN 3/2010, 35 und 36 ist eine gesonderte Zustimmung des Eigentümers auf den Verzicht des freien Ranges erforderlich, auch wenn er selbst den Antrag auf Löschung der Hypothek stellt; dazu ebenfalls Czech, Hipoteka, Art. 1014 Rn 14. Unterschiedliche Meinungen werden dazu vertreten, ob es sich bei der Zustimmung des Eigentümers lediglich um eine verfahrensrechtliche Erklärung (so Zaradkiewicz, 23), oder auch um eine materielle Willenserklärung handelt (so Czech, Hipoteka, Art. 1014 Rn 8 Abs. 2). Zur Form und Wortlaut des Antrages des Eigentümers auf Löschung der Hypothek unter gleichzeitigem Verzicht auf den frei gewordenen Hypothekenrang Łopalewski, Rejent 5/2012, 53ff.

254

Die Akzessorietät im Erlöschen

pothekenrang gem. Art. 930 § 3 ZPO nicht mehr möglich.1057 Der freie Hypothekenrang wird bei der Zwangsvollstreckung aus dem Grundstück gem. Art. 1013 Abs. 2 GBO nicht berücksichtigt.1058 2.

Umfang der Berechtigung

Bestellt der Eigentümer auf dem frei gewordenen Hypothekenrang eine neue Hypothek oder überträgt er dorthin eine bereits bestehende Hypothek, darf der Betrag dieser Hypothek den der erloschenen Hypothek nicht übersteigen.1059 Die Währung des Hypothekenbetrages muss dem der erloschenen Hypothek entsprechen.1060 Im Umfang der erloschenen Hypothek darf der Eigentümer aber über den Rang verfügen, ohne dass es dazu einer Zustimmung der nachrangig gesicherten Hypothekengläubiger bedürfte.1061 Insbesondere bei der Übertragung einer nachrangigen Hypothek auf den freien Rang kann problematisch sein, dass die zu übertragende Hypothek die erloschene Hypothek im Betrag übersteigt, da die Hypothekenbeträge selten übereinstimmen werden.1062 Dann ist fraglich, wie zu verfahren ist, wenn eine solche Hypothek dennoch auf den freien Rang übertragen wird. Es wird die Auffassung vertreten, dass in einer solchen Konstellation eine Teilung der Hypothek stattfindet.1063 Teilweise wird auch angenommen, dass die auf den Rang übertragende Hypothek nur teilweise die Priorität der erloschenen Hypothek erhält.1064 Die übertragene Hypothek genieße dann nur in dem Umfang den Rang der erloschenen Hypothek, in dem diese bestanden hat. Zudem finden sich auch Stimmen, die in diesem Fall eine Übertragung der Hypothek ausschließen.1065 Problematisch ist die Konstellation allerdings nur dann, wenn zwischen der übertragenen Hypothek und dem erloschenen Hypothekenrang noch eine weitere Hypothek eingetragen ist, also etwa wenn die übertragene Hypothek bisher den dritten Rang innehatte. Dann ist entscheidend, in welcher Reihenfolge der Erlös aus der Zwangsversteigerung 1057 Zaradkiewicz, 23. 1058 Zaradkiewicz, 23; dies dürfte insbesondere die Berücksichtigung des Eigentümers bei der Verteilung des Erlöses aus der Zwangsversteigerung betreffen, vgl. Czech, Hipoteka, Art. 1014 Rn 5 Abs. 2 und 5. 1059 Siehe Kapitel 7.F.II.2. 1060 Pisulin´ski, Festschrift, 425; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 11; Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 51; derselbe MoP 20/2010, 1108. 1061 Pisulin´ski, Festschrift, 419, 424 und 427. 1062 Vgl. dazu Łopalewski, Rzeczpospolita. 1063 Für die Übertragung der Hypothek auf den teilweise erloschenen Hypothekenrang Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 14; Czech, Hipoteka, Art. 1019 Rn 25 Abs. 3 und 4; StangretSmoczyn´ska, MoP 13/2011, 691; so wohl auch Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1014 Rn 3. 1064 Swaczyna, Hipoteka, Art. 1019 Rn 12. 1065 Für die Vormerkung des Übertragungsanspruchs Łopalewski, Rzeczpospolita, da ansonsten die Leserlichkeit des Grundbuchs unzumutbar eingeschränkt würde.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Berechtigung des Eigentümers

255

des Grundstücks verteilt wird. Die Unterscheidung danach, ob eine Teilung der Hypothek oder nur die Teilung ihres Ranges stattfindet, wird aber praktisch keine größere Bedeutung haben. Bei der Verteilung des Erlöses aus einer Zwangsversteigerung ist in entsprechender Anwendung des Art. 1038 § 2 ZPO anzunehmen, dass der Gläubiger der übertragenen Hypothek bestimmten kann, welche Forderungen bei der Erlösverteilung im Rang der erloschenen Hypothek zu befriedigen sind.1066 Die Forderungen können dabei in dem Rang der erloschenen Hypothek nur bis zu ihrem Betrag berücksichtigt werden.

V.

Der teilweise frei gewordene Hypothekenrang

Art. 1011 Abs. 2 GBO gibt vor, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks teilweise über den frei gewordenen Hypothekenrang verfügen kann, wenn die Hypothek nur teilweise erloschen ist. Vor dem Hintergrund des akzessorischen Charakters der Hypothek soll dabei noch einmal unterstrichen werden, dass ein teilweises Erlöschen der hypothekarisch besicherten Forderung nicht zu einem teilweisen Erlöschen der Hypothek führen kann.1067 Wird die hypothekarisch besicherte Forderung teilweise getilgt, kann dies nur zu einer teilweisen Reduzierung des Hypothekenbetrages führen, wenn durch die Tilgung eine Übersicherungssituation entsteht und der Eigentümer einen Anspruch gem. Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO auf Herabsetzung des Hypothekenbetrages geltend macht.1068 Dabei wird man annehmen müssen, dass durch die Herabsetzung des Hypothekenbetrages gem. Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO in dem Umfang die Hypothek erlischt und ein teilweise freier Rang entsteht.1069 Aus Art. 10110 GBO ergibt sich wiederum, dass der auf dem frei gewordenen Rang bestellten oder dorthin übertragenen Hypothek der gleiche Rang wie der erloschenen Hypothek zusteht. Aus der Vorschrift wird zwar nicht klar ersichtlich, ob dies auch gelten soll, wenn eine Hypothek auf dem teilweise frei gewordenen Rang im Sinne des Art. 1011 Abs. 2 GBO bestellt oder dorthin übertragen wird.1070 Allgemein wird jedoch angenommen, dass auch der auf dem teilweise frei gewordenen Hypothekenrang bestellten oder übertragenen Hypothek derselbe Rang wie dem nicht Stangret-Smoczyn´ska in MoP 13/2011, 691. Czech, Hipoteka, Art. 1011 Rn 56 letzter Abs.; Kornas, WSS 2/2012, 55. Vgl. dazu unter Kapitel 7.E.II. Przyborowski, Rejent 11/2009, 113 und 114; Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 12; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1011 Rn 16; Czech, Hipoteka, Art. 68 Rn 48 und Art. 1011 Rn 56 Abs. 2. 1070 Czech, Hipoteka, Art. 10110 Rn 2 Abs. 3; in den Gesetzesvorschlägen von 1937 und 1939 war in Art. 237 bzw. 255 § 2 jeweils vorgesehen, dass die auf dem teilweise frei gewordenen Rang bestellte Hypothek gegenüber der ursprünglichen Hypothek nachrangig sein sollte, vgl. dazu Siedlecki, GS 6/1938, 455; Piekarski, GS 12/1938. 151; Kornas WSS 2/2012, 59.

1066 1067 1068 1069

256

Die Akzessorietät im Erlöschen

erloschenen Hypothekenteil zustehen soll.1071 Jedenfalls macht das Gesetz für diesen Fall keine Ausnahme. Eine solche Gesetzesauslegung hat für große Unsicherheit innerhalb des Bankensektors gesorgt.1072 Aus Wertungsgesichtspunkten erscheint es zwar vorzugswürdig, in solchen Fällen der Hypothek nur den Nachrang zuzusprechen. Denn dann hätte der Hypothekengläubiger nicht zu befürchten, dass er sich den Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks mit einem anderen Gläubiger teilen muss, dem eine Hypothek auf dem teilweise frei gewordene Hypothekenrang eingeräumt wurde. Eine solches Ergebnis lässt sich de lege lata mit dem Gesetzeswortlaut aber zumindest nicht begründen. Es muss jedenfalls eine gesetzeskonforme Auslegung gewählt werden, die zu einem adäquaten Ergebnis führt. Dies lässt sich zum Teil erreichen, wenn man strenge Anforderungen an die Bejahung eines Freigabeanspruches im Sinne des Art. 68 Abs. 2 S. 2 GBO stellt.1073 Eine solche Auslegung kann aber nicht in jedem Fall zu einer sachgerechten Lösung verhelfen. Das gilt insbesondere dann, wenn der ursprüngliche Hypothekengläubiger bei einem ausreichenden Grundstückswert einer Herabsetzung des Hypothekenbetrages zustimmen muss, auf dem freien Rang eine neue Hypothek bestellt wird und anschließend in der Zwangsversteigerung nicht der Erlös erzielt werden kann, der dem Wert des Grundstücks entspricht. In diesem Fall muss sich der ursprüngliche Hypothekengläubiger den Erlös mit dem neuen Hypothekengläubiger teilen. Man wird sich den Postulaten de lege ferenda anschließen müssen, wonach der teilweise frei gewordenen Hypothekenrang gegenüber dem verbleibenden Teil der Hypothek nachrangig ist, vgl. Kapitel 7.E.II.2.e.

VI.

Die Verwendung des frei gewordenen Ranges für die Besicherung eines Umschuldungskredites

Der »Paradefall« der Wiederverwendung des freien Ranges wird die Besicherung eines Umschuldungskredites sein.1074 Die Berechtigung, über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen, wird wohl typischerweise hierfür genutzt werden. Dabei sollte man sich vergegenwärtigen, dass eine Bank einen (Um1071 Der Gesetzgeber ist damit leider dem Postulat von Swaczyna in KPP 1/2003, 224–226 gefolgt, der in Abweichung der Gesetzesvorschläge von 1937 und 1939 den Gleichrang der Hypothek auf dem teilweise frei gewordenen Hypothekenrang gefordert hat. Siehe auch Swaczyna, Hipoteka, Art. 10110 Rn 1; Czech, Hipoteka, Art. 10110 Rn 2 Abs. 3; so wohl auch Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 13; Kornas WSS 2/2012, 58; so auch das Justizministerium in seinem Schreiben an das Finanzministerium, MPB 5/2011, 9. 1072 Vgl. Kapitel 7.E.II.2.e. 1073 Kapitel 7.E.II.2.e. 1074 Lipska, MPB 4/2011, 65 und Sicin´ski, MPB 5/2011, 77 mit anderer Terminologie.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Vormerkung des Anspruch

257

schuldungs-) Kredit in der Regel nicht auszahlen wird, bevor zu ihren Gunsten eine Hypothek eingetragen worden ist.1075 Eine Bank wird sich dabei nicht damit begnügen, dem Kreditnehmer den Kreditbetrag für die Ablösung des hypothekarisch besicherten Kredites bereit zu stellen, so dass dieser den bestehenden Kredit zunächst begleichen und erst anschließend auf dem (aufgrund der Akzessorietät im Erlöschen) frei gewordenen Hypothekenrang eine Hypothek für den Umschuldungskredit bestellen kann. Wahrscheinlicher erscheint folgendes Szenario:1076 Zunächst wird sich die den Umschuldungskredit gewährende Bank vor Auszahlung eine nachrangige Hypothek gewähren lassen. Gleichzeitig wird der Bank ein Anspruch auf Übertragung der Hypothek auf den Rang des abzulösenden Kredites eingeräumt. Dieser Anspruch wird nach Art. 1019 GBO vorgemerkt, vgl. dazu gleich unter Kapitel 7.G. Anschließend zahlt die den Umschuldungskredit gewährende Bank den Ablösebetrag an die vorrangig besicherte Bank aus. Damit führt sie das Erlöschen dieser Hypothek herbei. Durch das Erlöschen der Hypothek rückt die »Umschuldungsbank« automatisch in den Rang der erloschenen Hypothek auf, vgl. sogleich unter Kapitel 7.G.I.2. Anschließend kann ordnungshalber noch die erloschene Hypothek aus dem Grundbuch gelöscht werden. Es bleibt daher festzustellen, dass die vom Gesetzgeber scheinbar vorgesehene Verwendung des frei gewordenen Hypothekenranges recht kompliziert ist.1077 Letztlich sind drei verschiedene Eintragungen im Grundbuch erforderlich. All diese Grundbucheinträge verursachen Kosten, administrativen Aufwand und sind zeitaufwendig.1078

G.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Vormerkung des Anspruch auf Besicherung in dem frei gewordenen Rang

I.

Die Sicherung des Anspruchs auf Übertragung einer nachrangigen Hypothek auf den freien Hypothekenrang

1.

Verbot der Verpflichtung zur Löschung des frei gewordenen Ranges

Gem. Art. 1018 GBO ist es nicht zulässig, dass sich der Eigentümer des belasteten Grundstücks verpflichtet, von Verfügungen über den frei gewordenen Rang abzusehen. Die Vorschrift soll verhindern, dass es in der Kreditpraxis zum 1075 1076 1077 1078

Makowska, PPH 5/2012, 38. Makowska, PPH 5/2012, 34 und 35. Makowska, PPH 5/2012, 35. Bereits jetzt ist abzusehen, dass die Verwendung des frei gewordenen Ranges die Erteilung eines Kredites verzögern wird, vgl. Krupa-Da˛browska, Rzeczpospolita.

258

Die Akzessorietät im Erlöschen

Standard wird, die Verfügung über den frei gewordenen Rang formularmäßig auszuschließen und es dem Eigentümer so faktisch unmöglich gemacht wird, seine Rechte in Bezug auf den freien Rang wahrzunehmen.1079 In Anbetracht des Art. 1018 GBO könnte es daher auch problematisch sein, ein Kündigungsrecht des Kreditgebers für den Fall zu vereinbaren, dass der Eigentümer von seiner Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen Gebrauch macht.1080 Die Kreditpraxis in Deutschland, Österreich und der Schweiz hat den polnischen Gesetzgeber dazu motiviert, in Art. 1018 GBO ein Verbot von Löschungsvereinbarungen in Bezug auf den frei gewordenen Hypothekenrang einzuführen.1081 Nachdem die Löschung von vorrangigen Eigentümergrundschulden in Deutschland zum Standard geworden ist, hat der deutsche Gesetzgeber die Rangwahrungsfunktion der Eigentümergrundschuld gem. § 1163 BGB und die Wiederverwendbarkeit der Sicherungsgrundschuld durch die Einführung des Löschungsanspruchs gem. § 1179a BGB im Jahre 1977 weitestgehend beseitigt.1082 Gleiches gilt für die österreichische Eigentümergrundschuld, deren Rangwahrungsfunktion durch die Reform des § 469a S. 2 ABGB im Jahre 1997 wieder aufgehoben wurde.1083 1079 Swaczyna, KPP 1/2003, 230–235; derselbe Hipoteka, Art. 1018 Rn 1; Pisulin´ski, Festschrift, 422, 423; kritisch zu der Vorschrift Armada-Rudnik, MoP 1/2010, 13 und 14. 1080 Vgl. Stangret-Smoczyn´ska, WSS 2/2012, 128; Przyborowski, GBO, Art. 68 Rn 23; Swaczyna, GBO, Art. 1017 Rn 3; wohl anders Tułodziecka, Art. 1018 IV. 3. 1081 Swaczyna entwickelt in seinem Aufsatz in TPP 1/2003, 233 diese Auffassung, der sich der Gesetzgeber letztlich angeschlossen hat. 1082 Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Löschungsanspruchs der nachrangig gesicherten Grundpfandgläubiger auf die Kreditpraxis reagiert, in der es zum Standard geworden war, bei der Bestellung von nachrangigen Grundpfandrechten durch allgemeine Geschäftsbedingungen einen Löschungsanspruch hinsichtlich der Eigentümergrundschuld zu begründen und diesen durch Löschungsvormerkungen sichern zu lassen, vgl. Staudinger/Wolfsteiner, § 1179a Rn 2. Insbesondere auch die Belastung der Grundbuchämter durch die Löschungsvormerkungen sollte durch die Einführung des § 1179a BGB gelindert werden, vgl. Staudinger/Wolfsteiner, § 1179a Rn 2. Die durch § 1163 BGB mittels einer eingeschränkten Akzessorietät im Erlöschen bewirkte Rangwahrungsfunktion kann bei heutiger Gesetzeslage nur noch erreicht werden, wenn der Eigentümer und der Hypothekengläubiger den Löschungsanspruch bei Bestellung der nachrangigen Hypothek abbedingen, vgl. § 1179a Abs. 5 BGB. 1083 Nach § 469a S. 2 ABGB n. F. kann der Eigentümer im Falle von nachrangigen Belastungen über die Hypothek nur noch im Sinne des Art. 469 S. 3 ABGB verfügen, wenn er sich das Verfügungsrecht gegenüber den nachrangigen Gläubigern vorbehalten hat und dieser Vorbehalt im Grundbuch eingetragen wurde. Aufgrund der Einführung der Vorschrift kommt den nachrangig gesicherten Hypothekengläubigern in der Regel ein Vorrückungsrecht infolge des Erlöschens der vorrangigen Hypothek zu, vgl. Hinteregger, Schwimann ABGB, § 469 Rn 21. Vor der Novelle im Jahre 1997 sah § 469a S. 2 ABGB a. F. noch vor, dass ein Verfügungsrecht des Eigentümers im Sinne des § 469 S. 3 ABGB nur dann ausgeschlossen sein sollte, wenn sich der Eigentümer gegenüber dem nachrangig gesicherten Gläubiger zur Löschung der Hypothek verpflichtet hatte und dieser Anspruch im Grundbuch vorgemerkt war. Nachdem derartige Löschungsverpflichtungen samt

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Vormerkung des Anspruch

259

Auch in der Schweiz ist die Kreditpraxis dazu übergegangen, standardmäßig Löschungs- und Nachrückrechte in Bezug auf vorrangige Pfandstellen zu vereinbaren.1084 Durch eine solche Praxis kommt es nach Schweizer Recht letztlich doch zu einem gleitenden Hypothekenrang.1085 2.

Die Verpflichtung zur Übertragung einer nachrangigen Hypothek auf den frei gewordenen Rang

Es ist hingegen zulässig, dass der nachrangig gesicherte Gläubiger schon im Vorfeld mit dem Eigentümer vereinbart, dass seine Hypothek auf den künftig noch frei zu werdenden Hypothekenrang übertragen wird. Die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ergibt sich aus Art. 1019 GBO.1086 Eine konstruktive Vereinbarung über die Verwendung des Ranges ist daher möglich. Gem. Art. 1019 S. 1 GBO kann der Anspruch des Gläubigers auf Übertragung seiner Hypothek auf den frei gewordenen Rang im Grundbuch eingetragen werden. Ein Vertrag zwischen Eigentümer und Hypothekengläubiger über die Übertragung einer Hypothek auf den frei gewordenen Rang muss für seine Wirksamkeit nicht im Grundbuch eingetragen werden.1087 Wird der Anspruch des Gläubigers je-

1084 1085

1086 1087

deren Vormerkungen in der Praxis die Regel geworden sind, hat sich der Gesetzgeber entschlossen, die Gesetzeslage den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, um den administrativen Aufwand der Eintragung zu reduzieren und die Leserlichkeit des Grundbuches zu verbessern, siehe dazu Hinteregger, Schwimann ABGB, § 469a Rn 6. Swaczyna, TPP 1/2003, 231. Die Regelung des festen Pfandranges ist in dieser Hinsicht dispositiv. Gem. Art. 814 Abs. 3 Schweizer ZGB kann der nachrangige Grundpfandgläubiger mit dem Grundstückseigentümer vereinbaren, dass der nachrangige Grundpfandgläubiger auf den frei gewordenen Hypothekenrang aufrückt. Eine solche Vereinbarung entfaltet dingliche Wirkung, wenn sie vorgemerkt wird und kann zudem auch eine Verpflichtung des Eigentümers zur Löschung des vorgehenden Grundpfandrechtes vorsehen, siehe Trauffer/Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 814 Rn 14. In diesem Zusammenhang wird es insbesondere entscheidend sein, ob eine Pfandrechtserneuerung einer akzessorischen Grundpfandverschreibung vorgenommen werden kann, wenn das Nachrücken eines nachrangigen Grundpfandrechts vorgemerkt ist. Dies ist umstritten, zum Meinungsstand Trauffer/ Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 814 Rn 5 und Ernst/Sogg, Art. 824 Rn 48. Im Gegensatz dazu ist beim Schuldbrief wohl eine Wiederverwendung entgegen einer Vereinbarung mit dem nachrangigen Hypothekengläubiger aus dinglicher Sicht möglich, vgl. Trauffer/Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 814 Rn 4. Im Ergebnis wird heute in der Schweiz die Rangwahrung nicht durch die festen Rangstellen, sondern durch die Wiederverwendung des Pfandes erreicht, siehe Trauffer/Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 814 Rn 20. Hilfreich ist dabei die Wiederverwendung des nicht-akzessorischen Schuldbriefes bzw. der akzessorischen Grundpfandverschreibung, die bis auf einen symbolischen Betrag zurückgeführt worden sind, vgl. Trauffer/Schmid-Tschirren, Basler Kommentar, Art. 814 Rn 20. Swaczyna, Hipoteka, Art. 1019 Rn 1; Maj, Rejent 6/2011, 75. Swaczyna, Hipoteka, Art. 1019 Rn 6; Czech, Hipoteka, Art. 10110 Rn 21; Stangret-Smoczyn´ska, MoP 13/2011, 688. Der Vertrag, der die Übertragung einer Hypothek auf einen

260

Die Akzessorietät im Erlöschen

doch im Grundbuch eingetragen, kommt ihm eine Wirkung erga omnes zu.1088 D.h., dass gem. Art. 17 GBO der Anspruch mit Eintragung im Grundbuch auch gegenüber Rechten, die nach der Eintragung des Anspruchs erlangt werden, wirksam ist. Der Eintragung des Übertragungsanspruchs im Grundbuch kommt aber eine Wirkung zu, die über die reine Vormerkungswirkung hinausgeht.1089 So vollzieht sich die Rangänderung gem. Art. 1019 S. 2 GBO schon zu dem Zeitpunkt, in dem der Rang frei geworden ist, ohne dass es dazu einer weiteren Verfügung bedarf.1090 Der Eintragung der Rangänderung im Grundbuch kommt dann nur noch deklaratorische Wirkung zu.1091 Mit der Vormerkung des Anspruchs auf Übertragung einer nachrangigen Hypothek auf den frei gewordenen Hypothekenrang disponiert der Eigentümer bereits über den später frei werdenden Hypothekenrang. Eine spätere nochmalige Verfügung über diesen Hypothekenrang entgegen dieser ersten Verfügung ist dann nicht mehr möglich. In dieser Hinsicht ist der Hypothekengläubiger, zu dessen Gunsten die Vormerkung wirkt, dinglich abgesichert. Allerdings kann der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein Aufrücken des vorgemerkten Hypothekengläubigers dennoch vereiteln. Dies ist möglich, indem der Eigentümer die Forderung auswechselt, die durch die Hypothek im vorgemerkten Rang besichert war. Denn die Vormerkung des Übertragungsanspruchs auf den frei zu werdenden Hypothekenrang hindert den Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht, eine Forderungsauswechslung vorzunehmen.1092 Für den vorgemerkten Hypothekengläubiger bleibt deshalb ein Restrisiko in Bezug auf das Aufrücken seiner Hypothek. Im Rahmen eines einheitlichen Beleihungskonzeptes wird sich dieses Problem allerdings nicht stellen, da es für die Forderungsauswechslung auch der Zustimmung des vorrangigen Hypothekengläubigers bedarf. Dieser würde bei einer solchen Forderungsaus-

1088 1089 1090 1091

1092

frei gewordenen Hypothekenrang zum Inhalt hat, kann im Übrigen privatschriftlich vereinbart werden, vgl. dazu Pisulin´ski, Festschrift, 425; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1019 Rn 2; Czech, Hipoteka, Art. 1019 Rn 10 Abs. 3. Czech, Hipoteka, Art. 10110 Rn 21 Abs. 2; Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1019 Rn 2; nicht ganz so deutlich, aber inhaltlich vergleichbar Swaczyna, Hipoteka, Art. 1019 Rn 10 und Stangret-Smoczyn´ska, MoP 13/2011, 688. Swaczyna, Hipoteka, Art. 1019 Rn 10; derselbe, GBO, Art. 1017 Rn 36. Pisulin´ski, Festschrift, 423; Swaczyna, Hipoteka, Art. 1019 Rn 10; Czech, MoP 20/2010, 1104. Pisulin´ski, Festschrift, 423; Czech, Hipoteka, Art. 10119 Rn 31 Abs. 2. Allerdings muss das Grundbuchamt die Rangänderung nicht ex officio eintragen, vgl. Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 76 Nr. 2b; Czech, Hipoteka, Art. 10119 Rn 31 letzter Abs. und Ciepła/BałanGonciarz, Art. 1019 Rn 2; Scheiben des Justizministeriums an das Finanzministerium, MPB 5/2011, 10. In der Praxis werden die Parteien die Rangänderung deshalb beim Grundbuchamt beantragen müssen, worauf Stangret-Smoczyn´ska in MoP 13/2011, 690 zu Recht hinweist. Rada Prawa Bankowego, MPB 4/2011, 78 und 79; Heropolitan´ska/Tułodziecka, MPB 10/ 2012, 92.

Die Verwendung des Hypothekenranges: die Vormerkung des Anspruch

261

wechslung entgegen des mit den nachrangigen Hypothekengläubigern vereinbarten einheitlichen Beleihungskonzept handeln. Handeln aber sowohl Eigentümer als auch der vorrangige Hypothekengläubiger entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtungen, ist zumindest fraglich, ob die Forderungsauswechslung in Anbetracht des Art. 59 ZGB wirksam vorgenommen wurde.1093 Die Gefahr der Forderungsauswechslung würde aber etwa bei der Vormerkung des Übertragungsanspruchs zugunsten einer Hypothek zur Besicherung eines Umschuldungskredites bestehen. Hier könnte sich der vorgemerkte Hypothekengläubiger im Kreditvertrag ein Kündigungsrecht einräumen lassen für den Fall, dass der Eigentümer entgegen den Vereinbarungen im Kreditvertrag in Bezug auf den Übertragungsanspruch handelt.1094 Dies würde seine Situation hinsichtlich der Besicherung am Grundstück jedoch nicht verbessern. Um eine Forderungsauswechslung auszuschließen wird deshalb auch erwogen, dass der Eigentümer vor Auszahlung des Umschuldungskredites eine Erklärung des vorrangigen Hypothekengläubigers beibringt, dass dieser Kenntnis von dem Übertragungsanspruch des nachrangigen Hypothekengläubigers hat.1095 Hat der vorrangige Hypothekengläubiger Kenntnis von dem Übertragungsanspruch, kommt auch eine Unwirksamkeit der Forderungsauswechslung nach Art. 59 ZGB in Betracht, wenn diese den Übertragungsanspruch vereitelt. Die Vereitelung des Aufrückens der nachrangigen Hypothekengläubiger ist letztlich wohl ein Umstand, den die Höchstbetragskonstruktion einer Hypothek mit sich bringt.1096

1093 Siehe dazu auch Deneka, MPB 6/2011, 78. Anders Swaczyna, GBO, Art. 1019 Rn 43 mit dem Argument, dass die Forderungsauswechslung an sich nicht das Aufrücken der nachrangigen Hypotheken, sondern nur das Entstehen der freien Rangstelle verhindern würde, die wiederum für das Aufrücken erforderlich sei. Diese Argumentation erscheint etwas formalistisch. 1094 Stangret-Smoczyn´ska, WSS 2/2012, 131. Ein solches Kündigungsrecht kann also nur vereinbart werden, wenn gleichzeitig auch ein Anspruch auf Übertragung der nachrangigen Hypothek auf den freien Hypothekenrang vereinbart wurde. Ist ein solcher Übertragungsanspruch nicht vereinbart worden, kann der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht mittels Einräumung eines Kündigungsrechts zugunsten des Hypothekengläubigers zur Nichtausübung seiner Berechtigung verpflichtet werden. 1095 Stangret-Smoczyn´ska, WSS 2/2012, 133 und 135. 1096 Stöcker/Stürner, Grundpfandrechte in Europa, 64, die darauf hinweisen, dass bei nichtakzessorischen Grundpfandrechten sowie bei Höchstbetragshypotheken üblicherweise die Neuvalutierung des Grundpfandrechts zu Lasten der nachrangigen Grundpfandgläubiger droht.

262 II.

Die Akzessorietät im Erlöschen

Die Sicherung des Anspruchs auf Bestellung einer Hypothek auf dem freien Hypothekenrang

Art. 1019 GBO betrifft seinem Wortlaut nach nur die Übertragung einer nachrangigen Hypothek auf den freien Hypothekenrang. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass der Anspruch auf Bestellung einer Hypothek auf dem freien Hypothekenrang nicht vormerkungsfähig ist. Die Vormerkung eines solchen Anspruchs ist schon gem. Art. 16 Abs. 2 Hs. 2 GBO zulässig.1097 Die Aussage des Art. 1019 S. 1 GBO erweitert den Katalog des Art. 16 GBO um den Übertragungsanspruch, der von der dortigen Aufzählung der vormerkungsfähigen Ansprüche nicht erfasst ist.1098 Art. 1019 S. 2 GBO findet auf die Vormerkung einer noch zu bestellenden Hypothek aber keine Anwendung, da hier zum Zeitpunkt der Vormerkung noch gar keine Hypothek existiert und die Vormerkungswirkung erst eintreten kann, wenn die Hypothek bestellt und im Grundbuch eingetragen worden ist.1099

H.

Zwischenergebnis

I.

Die weitere Verwendung der Hypothek

Die weitere Verwendung der Hypothek nach Erfüllung der ursprünglich besicherten Forderungen ist aufgrund der Akzessorietät im Erlöschen nicht möglich. Sind alle besicherten Forderungen erst einmal erloschen, erlischt auch die Hypothek.1100 Zwar bleibt nach der erloschenen Hypothek noch ihr Rang zurück, jedoch wirkt sich dies nicht positiv auf die Kosten und den Aufwand einer erneuten Bestellung aus. In dieser Hinsicht wäre eine Lösung vorzuziehen gewesen, wonach die erloschen Hypothek durch eine Forderungsauswechslung hätte reaktiviert werden können. Soll die Hypothek noch für einen anderen Kredit oder einen Anschlusskredit verwendet werden, kann auf die Forderungsauswechslung zurückgegriffen werden, solange der bisherige Kredit noch nicht vollständig getilgt ist.1101 Die Forderungsauswechslung kann dabei auch noch dann vorgenommen werden, wenn der besicherte Kredit überwiegend 1097 So Swaczyna, Hipoteka, Art. 1019 Rn 1 Abs. 2; Czech, Hipoteka, Art. 10119 Rn 13 Abs. 1; Stangret-Smoczyn´ska in MoP 13/2011, 688; anders Tułodziecka, GBO, 1019 III. 3., wobei der dort angebotene Alternativvorschlag nicht recht verständlich ist. 1098 Ciepła/Bałan-Gonciarz, Art. 1019 Rn 1. 1099 Anders Tułodziecka, GBO, 1019 III. 3, die in dem Fall wohl eine analoge Anwendung des Art. 1019 GBO zulassen möchte. 1100 Siehe dazu Kapitel 7.C.II.1. 1101 Kapitel 7.D.II.

Zwischenergebnis

263

getilgt worden ist und nur noch ein »symbolischer Restbetrag« offen ist. Dies gilt aber nur dann, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht zuvor seinen Anspruch auf Herabsetzung des Hypothekenbetrages wegen Übersicherung geltend gemacht hat. Leider gestaltet sich die Forderungsauswechslung umständlich, wenn der Kredit bei einem neuen Kreditgeber umgeschuldet werden soll. Hier muss zusätzlich eine bedingte Forderungsabtretung bzw. die Überweisung einer Teilforderung in Höhe eines symbolischen Restbetrages vorgenommen werden. Bei der Umschuldung auf einen anderen Kreditgeber besteht zudem das Problem, dass der bisherige Kreditgeber sich auf die Forderungsauswechslung zugunsten des neuen Kreditgebers einlassen muss, bevor seine Forderungen beglichen worden sind. Die Forderungsauswechslung ist daher nicht geeignet, eine Wiederverwendung der Hypothek zu ermöglichen. Die Konstruktion einer Novation im Drei-Parteien-Verhältnis stellt ebenso wenig eine Gestaltungsmöglichkeit für die Wiederverwendung der Hypothek dar. Das Gleiche gilt für eine Gestaltung mittels Subrogation mit anschließender Novation. Da der Übergang der Hypothek bei der Subrogation und der Novation nach umstrittener Ansicht erst mit Eintragung im Grundbuch wirksam wird, hat sich die Praxis bis dato auf diese Gestaltung nicht eingelassen. Es ist auch nicht zu erwarten, dass sie dies künftig tun wird.

II.

Die Verwendung des Ranges der Hypothek

Aufgrund der Berechtigung des Eigentümers über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen wirkt sich eine Forderungstilgung nicht auf das Rangverhältnis der beschränkten dinglichen Rechte am Grundstück aus.1102 Unter diesem Gesichtspunkt verhält sich die Akzessorietät im Erlöschen neutral. Der Eigentümer des belasteten Grundstücks behält trotz der Tilgung der Hypothekenforderung die Möglichkeit, eine neue Hypothek auf dem Rang der erloschenen Hypothek zu bestellen oder eine andere Hypothek dorthin zu übertragen.1103 Auf der andern Seite können sich die nachrangig gesicherten Gläubiger und die bisher nicht gesicherten Gläubiger trotz Tilgung der Hypothekenforderung diese Rangstelle sichern.1104 Ein einheitliches Beleihungskonzept ist demnach ebenso möglich. Nach den Erfahrungen aus der Praxis in Deutschland, Österreich und der Schweiz ist bereits jetzt absehbar, dass sich nachrangige Hypothekengläubiger formularmäßig einen Anspruch auf Übertragung ihrer Hypothek auf den vor ihnen frei gewordenen Hypothekenrang 1102 Kapitel 7.F.II.2. 1103 Kapitel 7.F.III. 1104 Kapitel 7.G.

264

Die Akzessorietät im Erlöschen

einräumen lassen werden. Die Berechtigung des Eigentümers über den frei gewordenen Rang zu verfügen wird abgesehen von der Verwendung zugunsten der nachrangig gesicherten Hypothekengläubiger keine entscheidende Rolle spielen.1105 Die konkrete gesetzliche Ausgestaltung des freien Ranges ist leider nicht gänzlich gelungen. So stellt sich die Regelung zu dem teilweise frei gewordenen Hypothekenrang als unangemessen dar. Hier ist dringend eine Nachbesserung im Gesetz erforderlich.

III.

Die Akzessorietät im Erlöschen als Schutz des Eigentümers

Die in H.I und II. vorgebrachten Kritikpunkte lassen sich nicht dadurch rechtfertigen, dass sie zum Schutz des Eigentümers angezeigt sind.1106 Ob die Hypothek mit vollständiger Forderungstilgung erlischt (siehe Ausführungen in Kapitel 7.F.II.3) oder zur Eigentümerhypothek wird, stellt mehr einen sprachlichen als einen inhaltlichen Unterschied dar. Ein größerer Schutz des Eigentümers ist in keinem Fall gegeben, da bis zur tatsächlichen Löschung aus dem Grundbuch gleichermaßen eine unberechtigte Inanspruchnahme droht. In beiden Fällen wird der Eigentümer auch die Erfüllung der besicherten Forderung beweisen müssen, da er sich in der Regel der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Hypothek unterworfen hat. In diesem Zusammenhang würde sich daher eher eine Gesetzeslösung anbieten, wonach die Hypothek nach Forderungstilgung durch eine Forderungsauswechslung wieder »reaktiviert« werden könnte. Für die Umschuldung bei einem neuen Kreditgeber könnte eine solche Forderungsauswechslung als Vereinbarung zwischen allen beteiligten Parteien unter der Bedingung der Ablösung des ursprünglich besicherten Darlehens vorgenommen werden. Das aktuelle gesetzliche Konzept der Forderungsauswechslung eignet sich freilich ebenso wenig für eine solche Gestaltung.1107 Auch 1105 In diese Richtung gehen bereits die ersten statistischen Erhebungen, wonach in 83 % der Fälle bisher von dem freien Rang noch nicht Gebrauch gemacht worden ist, jedoch in 15 % der Fälle ein Anspruch auf Übertragung der Hypothek auf den freien Rang eingetragen worden ist, vgl. Kornas, WSS 2/2012, 49. Sicin´ski, Grundbucheintragungen, 850, macht auch bereits die Beobachtung, dass mittels der Vormerkung ein faktisches Aufrücken der Hypotheken zu verzeichnen ist. Laut Henclewski, MPB 5/2014, 82ff. ist hingegen schon eine gewisse Anzahl von Berechtigungen über den frei gewordenen Rang zu verfügen in die jeweiligen Grundbücher eingetragen worden, was dafür spricht, dass der Berechtigung doch eine eigene Bedeutung zukommt. Allerdings ergibt sich aus den Ausführungen von Henclewski nicht, für welchen Zweck und von welchen Marktteilnehmern von der Berechtigung Gebrauch gemacht worden ist. 1106 Wie in Kapitel 2.D.II ausgeführt, wird die Akzessorietät als Schutz des Eigentümers verstanden. 1107 Zum Reformvorschlag siehe Kapitel 4.H.IV.

Zwischenergebnis

265

in der alternativ vorgeschlagenen Gestaltung über eine Subrogation mit anschließender Novation ist keine Gefahr für den Eigentümer erkennbar. Hier muss der Eigentümer einer Novation ebenfalls zustimmen. Auf der anderen Seite ist die kritisierte Regelung zum teilweise frei gewordenen Hypothekenrang (siehe Ausführungen in Kapitel 7.F.V) nicht zum Schutz des Eigentümers erforderlich, noch besteht ein gerechtfertigtes Interesse des Eigentümers an einer solchen Regelung. In dieser Hinsicht muss jedenfalls das Interesse des Hypothekengläubigers daran überwiegen, dass seine Hypothek nicht nachträglich entwertet wird.

Kapitel 8 – Ergebnis und Würdigung

A.

Untersuchungsergebnisse

I.

Besicherung eines Rahmenvertrages

1. Forderungen, die aus einem Rahmenvertrag resultieren, können durch die Hypothek besichert werden. 2. Leider ist unklar, welche konkrete Formulierung die Parteien bei der Bestellung der Hypothek wählen müssen, um die Hypothekensicherung auf die aus dem Rahmenvertrag resultierenden Forderungen zu erstrecken. Durch die Hypothek können viele verschiedene Forderungen aus einem oder gar mehreren Rechtsverhältnissen besichert werden. Vor dem Hintergrund der akzessorischen Ausgestaltung der Hypothek ist die Besicherung aller sich aus einem Rahmenvertrag ergebender Forderungen möglich. Bei der Hypothekenbestellung müssen allerdings die relevanten Rechtsverhältnisse und die sich aus ihnen ergebenden zu besichernden Forderungen benannt werden.1108 Dabei legt der Gesetzeswortlaut nahe, dass hier nicht die Benennung des Rahmenvertrages ausreichend ist, da sich die einzelnen Forderungen nicht direkt aus dem Rahmenvertrag, sondern erst aus den aufgrund des Rahmenvertrages künftig abzuschließenden Kreditverträgen ergeben. Da die einzelnen Kreditverträge aber noch nicht abgeschlossen sind, können sowohl die einzelnen Kreditverträge als auch die Forderungen nur ihrer Art nach bezeichnet werden.1109 Wie die einzelnen Forderungen ihrer Art nach zu bezeichnen sind,1110 insbesondere wenn es um Forderungen geht, die nicht die Rückzahlung des Kapitals betreffen, ist dabei 1108 Zu diesem Problem siehe unter Kapitel 3.D.III. 1109 Die bisher wohl überwiegende Meinung in der Literatur spricht sich dafür aus, dass die einzelnen Forderungen ihrer Art nach zu bezeichnen sind, vgl. dazu unter Kapitel 3.D.III.6. 1110 Zur Bezeichnung der Forderungen wegen Rückzahlung des Kreditkapitals vgl. unter Kapitel 3.D.III.

268

Ergebnis und Würdigung

unklar.1111 Dies trübt die Möglichkeit zur Besicherung eines Rahmenvertrages. Zudem bringt die Bezeichnung der Art nach für keine Partei einen Mehrwert, ist völlig unnötig und umständlich. Zudem besteht die Gefahr, dass nicht alle Forderungen ausreichend bezeichnet und somit besichert sind. Deshalb vertritt der Verfasser die Auffassung, dass es bei der Bestellung der Hypothek zur Besicherung eines Rahmenvertrages ausreichend sein muss, wenn zwischen den Parteien vereinbart wird, dass alle sich mittelbar aufgrund des bezeichneten Rahmenvertrages ergebenden Forderungen von der Hypothekensicherung umfasst sein sollen.1112 De lege ferenda sollte der Gesetzgeber es zur Klarstellung aber ausreichen lassen, wenn das zu besichernde Kreditverhältnis, wie etwa der Rahmenvertrag, bei der Bestellung benannt wird. In der Literatur gibt es kritische Stellungnahmen, die die Besicherung von nur hypothetischen Forderungen betrifft, also Forderungen, deren Entstehen noch völlig ungewiss ist.1113 Dies würde der Besicherung eines Rahmenvertrages des Typs uncommitted entgegenstehen. Zweifel an der Besicherung solcher Forderung sind vor dem Hintergrund des Gesetzes nicht angebracht. In dieser Hinsicht ist eine Klarstellung im Gesetz nicht angezeigt.1114

II.

Besicherung einer Kreditlinie

Eine Kreditlinie kann problemlos hypothekarisch besichert werden. Dies ist damit zu erklären, dass die Besicherung von künftigen Forderungen ausdrücklich vom Gesetz gestattet wird. Bei der Bestellung der Hypothek muss dabei die Höhe der zu besichernden Forderung nicht angegeben werden. Ausreichend ist die Angabe des Hypothekenbetrages.1115 Daher kann die in der Höhe noch ungewisse Forderung, die sich erst nach Abrechnung der Kreditlinie ergibt, besichert werden.

III.

Besicherung eines wechselnden Zinssatzes

Die Hypothek kann einen wechselnden Zinssatz besichern. Es ist keine Angabe eines Maximalzinssatzes erforderlich. Die Hypothek sichert alle innerhalb des Hypothekenbetrages liegenden 1111 Zu allen anderen Forderungen vgl. unter Kapitel 4.D. 1112 Siehe Kapitel 3.D.III.10 zu den Forderungen wegen Rückzahlung des Kreditkapitals und Kapitel 4.D.III.2.c zu allen übrigen Forderungen. 1113 Siehe Kapitel 3.E.IV. 1114 Siehe Kapitel 3.E.IV.5. 1115 Siehe Kapitel 3.D.I.

Untersuchungsergebnisse

269

Forderungen. Der Hypothekenbetrag ist dabei nicht verzinslich. Vor diesem Hintergrund ist es unschädlich, wenn der Kapitalzinssatz variabel ist. Dies hat auch keine negativen Auswirkungen auf die Kosten bei der Bestellung der Hypothek oder auf die sofortige Vollstreckbarkeit der Hypothek.1116 Leider hat es der Gesetzgeber versäumt, zweifelsfrei klarzustellen, welche Bezeichnung die Parteien wählen müssen, um den Kapitalzins von der Hypothekensicherung zu umfassen.1117 Auch dieses Problem kann dadurch gelöst werden, dass man die Besicherung aller aus einem Kreditverhältnis entspringender Forderungen als zulässig erachtet, vgl. schon die Erläuterungen zur These I.2.

IV.

Besicherung einer Kreditprolongation

Die bestellte Hypothek umfasst auch eine Kreditprolongation, ohne dass es einer Anpassung der Hypothek bedarf. Wird die Haftung des Eigentümers, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, erweitert, muss er schriftlich zustimmen. Eine Kreditprolongation hat keinen Einfluss auf den Inhalt der Hypothek.1118 Sie kann deshalb vorgenommen werden, ohne dass eine Angleichung der Hypothek erfolgen muss. Nur wenn die Haftung des Grundstückseigentümers dadurch erweitert wird und er nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, muss er schriftlich zustimmen. Die Zustimmung wird in der Regel erforderlich sein, da schon eine Provision für die Gewährung der Prolongation oder in der Prolongationsphase zu zahlende Zinsen als eine Erweiterung der Haftung anzusehen sind.1119

V.

Besicherung einer Kreditaufstockung

Die Hypothekensicherung erstreckt sich auch auf die Aufstockung eines Kredites oder die Erhöhung der Kreditzusage durch einen Rahmenvertrag. Auch hier ist lediglich eine schriftliche Zustimmung des Eigentümers des belasteten Grundstücks erforderlich, wenn er nicht zugleich der persönliche Schuldner ist. Nur wenn mit der Kreditaufstockung auch die Erhöhung des Hypothekenbetrages einhergeht, ist die Abänderung der Hypothek und ggf. die Zustimmung der nachrangig gesicherten Hypothekengläubiger erforderlich.1120 1116 1117 1118 1119 1120

Siehe Kapitel 4.C.III. Siehe dazu unter Kapitel 4.D.I. Siehe zu der Änderung der Forderung unter Kapitel 4.F.II. Kapitel 4.F.V.2. Zu den Einzelheiten siehe Kapitel 4.F.V.1.

270 VI.

Ergebnis und Würdigung

Besicherung einer Umschuldung beim bisherigen Kreditgeber

Findet eine Umschuldung bei dem bisherigen Kreditgeber statt, kann unter Umständen eine Anpassung der Hypothek entbehrlich sein. Dies hängt davon ab, wie man die Umschuldung bei dem bisherigen Kreditgeber rechtlich interpretiert. Sieht man in der Umschuldung eine Novation, so erstreckt sich die Hypothek auf die Forderung nur dann, wenn die Novation auch im Grundbuch eingetragen worden ist.1121 Die gleiche Konsequenz ergibt sich, wenn man die Umschuldung als die Begründung eines neuen Rechtsverhältnisses ansieht, welches aber nicht in einem Novationsverhältnis zum ursprünglichen Rechtsverhältnis steht. Dann muss für die Weiterverwendung der Hypothek eine Forderungsauswechslung in Bezug auf die Umschuldung vorgenommen werden, was die Abänderung des Bestellungsvertrages und eine Eintragung im Grundbuch erforderlich macht. Sieht man in der Umschuldung nur die Abänderung des bisherigen Rechtsverhältnisses, wird unter Umständen nur die Zustimmung des Eigentümers des belasteten Grundstücks einzuholen sein, vgl. schon die Thesen IV. und V. In diesem Zusammenhang soll noch darauf hingewiesen werden, dass die Forderungsauswechslung ein umständlicher Weg der Wiederverwendung ist und der Aufwand letztlich dem der Neubestellung einer Hypothek gleicht. De lege ferenda wird daher postuliert, dass die Grundbucheintragung bei der Forderungsauswechslung nur deklaratorischen Charakter hat.

VII.

Wiederverwendung der Hypothek bei einer Globalbeleihung

Die Wiederverwendung der im Rahmen einer Globalbeleihung entstandenen Hypotheken ist nicht möglich. Eine Wiederverwendung ist zu aufwendig und daher praktisch nicht durchführbar.1122 Dafür wäre eine vielfache Forderungsabtretung und Forderungsauswechslung erforderlich, vgl. auch sogleich die These XIII.

1121 Dies ist umstritten, jedoch wird die Praxis den »sichersten Weg« gehen, vgl. im Einzelnen unter Kapitel 4.E.III.3. 1122 Vgl. unter Kapitel 4.E.IV.

Untersuchungsergebnisse

VIII.

271

Besicherung der Konsortialfinanzierung

1. Die gemeinsame hypothekarische Besicherung aller Konsortialbanken bei der Konsortialfinanzierung kann durch die Berufung eines Hypothekenverwalters erreicht werden. 2. Damit eine solche gemeinsame hypothekarische Besicherung möglich ist, muss es sich um die »Finanzierung desselben Vorhabens« handeln. Die genaue Bedeutung dieses Begriffs ist unklar. 3. Zudem ist nicht eindeutig, ob und wie eine nachträgliche Syndizierung besichert werden kann. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Hypothekenverwalters ein Instrumentarium bereitgestellt, um eine gemeinsame Besicherung durch den Hypothekenverwalter im Rahmen der Konsortialfinanzierung zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut ist diesbezüglich aber in vielerlei Hinsicht nicht eindeutig. Zunächst ist nicht klar, wie die Parteien und die zu besichernden Forderungen bei der Bestellung der Hypothek zu bezeichnen sind, insbesondere ob alle Konsortialbanken benannt werden müssen.1123 Um eine gemeinsame Besicherung der Konsortialbanken zu erreichen, muss es sich weiterhin um die Finanzierung desselben gemeinsamen Vorhabens handeln. Auch hier kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, was unter dem Begriff des gemeinsamen Vorhabens zu verstehen ist.1124 Zudem ist nicht klar, ob auch eine nachträgliche Syndizierung durch den Hypothekenverwalter besichert werden kann.1125 In diesem Zusammenhang bleibt fraglich, ob bei einer nachträglichen Syndizierung eine Abänderung der Hypothek und somit eine konstitutive Eintragung der Abänderung im Grundbuch erforderlich wird.1126 De lege ferenda sollte eine Klärung dieser wichtigen Fragen erfolgen.

IX.

Besicherung der Zwischenfinanzierung

Die gemeinschaftliche Besicherung der zwischenfinanzierenden- und der endfinanzierenden Bank bei der Zwischenfinanzierung, insbesondere im Rahmen der Baufinanzierung, ist grundsätzlich möglich. Die gemeinschaftliche Besicherung im Rahmen der Zwischenfinanzierung wird ebenfalls über die Einsetzung eines Hypothekenverwalters möglich sein.1127 1123 1124 1125 1126 1127

Siehe dazu unter Kapitel 5.E.IV. Siehe dazu unter Kapitel 5.E.I. Siehe unter Kapitel 5.E.III. Siehe unter Kapitel 5.E.III. Kapitel 5.F.

272

Ergebnis und Würdigung

Dies jedenfalls dann, wenn zumindest anfänglich eine gemeinsame Besicherung der beteiligten Kreditinstitute erfolgt. Die Zwischenfinanzierung kann jedoch nicht in der Weise erfolgen, dass ein Kreditinstitut die »leere« Hypothek des anderen Instituts übernimmt, wobei das ursprünglich besicherte Kreditinstitut seine Forderungen unbesichert zurückbehält. Eine solche Gestaltung wäre zu umständlich, vgl. These XIII.

X.

Besicherung von Anleihen

Die gemeinsame Besicherung von Anleihegläubigern ist mittels der Hypothek durchführbar. Der Gesetzgeber hat mit Einführung des Hypothekenverwalters für Anleiheforderungen ein Instrumentarium geschaffen, das eine gemeinsame Besicherung von Anleiheforderungen ermöglicht.1128 Es sollte de lege ferenda klargestellt werden, dass auch die nachträgliche Besicherung nach bereits erfolgter Emission zulässig ist.

XI.

Abtretung der Hypothekenforderung

Die Abtretung nur einiger der besicherten Forderungen oder die teilweise Abtretung einer besicherten Forderung kann ohne Komplikationen in Bezug auf die Hypothek erfolgen. Vielmehr können die Parteien frei darüber disponieren, in welchem Umfang die Hypothek auf den Zessionar übergeht. Im Rahmen eines Zessionsgeschäfts steht es den Parteien frei zu entscheiden, in welchem Umfang die Hypothek auf den Zessionar übergeht.1129 Dabei muss der dem Zessionar übertragene Hypothekenteil nicht der Höhe der übertragenen Forderung entsprechen. Der Eigentümer des belasteten Grundstücks bleibt durch den Freigabeanspruch vor Übersicherung geschützt. Auf diese Weise ist letztlich auch die Übertragung einer »leeren Hypothek« möglich, indem der Zedent dem Zessionar einen symbolischen Forderungsbetrag überweist und gleichzeitig vereinbart wird, dass die Hypothek im vollen Umfang übergeht. Der Zessionar kann die Hypothek anschließend weiterverwenden, indem er eine Forderungsauswechslung zugunsten einer neuen Forderung vornimmt. Fraglich ist, ob die Neubestellung einer Hypothek hier nicht die bessere Alternative darstellt. 1128 Kapitel 5.G. 1129 Kapitel 5.H.IV. und V.

Untersuchungsergebnisse

XII.

273

Verwendung der Hypothek für einen Akquisitionskredit

1. Die Hypothek kann nach Erlöschen der besicherten Forderung nicht für einen anderen Kredit verwendet werden. 2. Der Rang der erloschenen Hypothek bleibt jedoch erhalten. Mit Erlöschen der Forderung erlischt auch die Hypothek und kann damit nicht mehr für einen anderen Kredit verwendet werden. Der Erwerber einer Immobilie kann daher nicht auf den bisherigen Akquisitionskredit des Verkäufers zahlen und die Hypothek für seinen eigenen Akquisitionskredit verwenden. Es muss eine neue Hypothek bestellt werden. Der Rang der erloschenen Hypothek bleibt aber als »freier Rang« zur Disposition des Eigentümers erhalten. Allerdings erlischt die Hypothek erst mit dem vollständigen Erlöschen aller besicherten Forderungen.1130 Bis dahin kann die Hypothek daher noch in ihrem vollen Umfang durch eine Forderungsauswechslung weiterverwendet werden. Bis zum vollständigen Erlöschen aller Forderungen ist die Forderungsauswechslung innerhalb des vollen Betrages der Hypothek möglich.1131 Dies gilt selbst dann, wenn nur noch ein symbolischer Betrag der Forderung offen ist. Leider kann die Forderungsauswechslung nicht zugunsten eines anderen als des bisherigen Hypothekengläubigers vorgenommen werden. De lege ferenda wird gefordert, dass die Forderungsauswechslung sowohl nach dem vollständigen Erlöschen aller besicherten Forderungen als auch zugunsten eines anderen Hypothekengläubigers ermöglicht wird. Der Eintragung der Forderungsauswechslung im Grundbuch sollte dabei nur eine deklaratorische Wirkung zukommen.

XIII.

Verwendung der Hypothek für eine Umschuldung bei einem anderen Kreditgeber

1. Die Hypothek kann nicht für einen Umschuldungskredit bei einem anderen Kreditgeber verwendet werden. 2. In dem Fall muss eine neue Hypothek bestellt werden, wobei gleichzeitig die Übertragung dieser Hypothek auf den Rang des abzulösenden Kredites vereinbart werden muss. 3. Dieser Übertragungsanspruch muss gleichzeitig vorgemerkt werden.

1130 Kapitel 7.C.II.2. 1131 Kapitel 4.E.I.5.

274

Ergebnis und Würdigung

Wie schon zu These XII. erläutert ist die Hypothek nach Forderungstilgung nicht für einen anderen Kredit verwendbar. Die Abtretung eines symbolischen Teilbetrages des abzulösenden Kredites und die Vornahme einer Forderungsauswechslung zugunsten des Umschuldungskredites kommt dabei nicht in Betracht, da der ursprüngliche Kreditgeber dabei auf seine Hypothek verzichten müsste, bevor der Kredit tatsächlich abgelöst worden ist.1132 Zudem ist die Neubestellung einer Hypothek nicht aufwendiger als eine solche »Umgehungskonstruktion«. Andere Gestaltungen wie die Novation im Drei-Parteien-Verhältnis oder die Subrogation und Novation bieten keine Alternative.1133 Die Besicherung eines Umschuldungskredites wird daher folgendermaßen vorzunehmen sein: 1. Neubestellung einer Hypothek auf einem freien Rang 2. Vormerkung der Übertragung dieser Hypothek auf den Rang der umzuschuldenden Hypothek 3. Berichtigung des Grundbuches nach Umschuldung.1134

XIV.

Besicherung eines einheitlichen Beleihungskonzeptes

1. Nachrangige Hypothekengläubiger können sich vom Eigentümer einen Anspruch auf Übertragung ihrer Hypothek auf den frei gewordenen Rang einräumen und vormerken lassen. Damit ist die Besicherung eines einheitlichen Beleihungskonzeptes möglich. 2. Leider ist die konkrete gesetzliche Ausgestaltung des freien Ranges nicht ganz durchdacht, so dass nachrangige Hypothekengläubiger übervorteilt sein können. Bei Erlöschen der Hypothek bleibt der Rang dieser Hypothek im Umfang der vorherigen Belastung bestehen.1135 Der Eigentümer kann nach dem Erlöschen der Hypothek daher eine neue Hypothek in dem Rang bestellen oder eine bestehende Hypothek auf diesen Rang übertragen. Ein nachrangiger Hypothekengläubiger kann schon vor dem Erlöschen der vorrangigen Hypothek mit dem Eigentümer vereinbaren, dass seine Hypothek auf den freien Rang übertragen wird. Gleichzeitig kann er einen solchen Übertragungsanspruch vormerken lassen. Mithin kann die Übertragung der nachrangigen Hypothek mit dinglicher Wirkung gesichert werden.1136 Die eigentlich sinnvolle Rangwahrungskonstruktion in Form des freien Ranges wird aber dadurch entwertet, dass der Eigentümer im Falle eines teilweise frei gewordenen Ranges auf diesem teilweise freien Rang eine Hypothek bestellen oder übertragen kann, die mit dem ver1132 1133 1134 1135 1136

Kapitel 7.D.II. Kapitel 7.D.III. und IV. Kapitel 7.F.V. Kapitel 7.F. Kapitel 7.G.I.

Abschließende Gesamtwürdigung

275

bliebenen Teil der Hypothek gleichrangig ist.1137 Der teilweise freie Rang kann insbesondere dann entstehen, wenn ein besicherter Kredit in einem gewissen Umfang getilgt ist und der Eigentümer im Wege des Freigabeanspruchs eine Anpassung des Hypothekenbetrages an den noch offenen Teil der Kreditforderung verlangt. Infolge der Herabsetzung des Hypothekenbetrages entsteht ein teilweise freier Rang, der etwa zur Übertragung einer Hypothek genutzt werden kann. Wird die Hypothek verwertet und wird ein Erlös erzielt, der hinter den auf diesem Rang besicherten Forderungen zurückbleibt, muss sich der Hypothekengläubiger, dessen Hypothek »als erstes« in diesem Rang eingetragen worden ist, den Erlös mit dem Hypothekengläubiger, dessen Hypothek nachträglich auf den teilweise frei gewordenen Hypothekenrang übertragen worden ist, teilen. So trägt der Hypothekengläubiger, dessen Hypothek im Betrag herabgesetzt wird, das Risiko, dass der Grundstückswert hinter dem Wert seines noch offenen Forderungsbetrages zurückbleibt oder in der Zwangsversteigerung nicht realisiert werden kann. Nachdem diese Konsequenz auch von allen Vertretern des Bankensektors einstimmig abgelehnt worden ist, ist de lege ferenda hier eine Nachbesserung erforderlich.

B.

Abschließende Gesamtwürdigung

Der Gesetzgeber konnte mit der Hypothekennovelle nicht alle Konfliktsituationen lösen, die durch ein akzessorisches Sicherungsrecht hervorgerufen werden. Positiv ist zu bewerten, dass die Hypothek nunmehr für einen unbegrenzten Forderungskreis bestellt werden kann. Leider muss dem Gesetzeswortlaut nach jede einzelne zu besichernde Forderung bei der Bestellung gesondert aufgezählt werden. Es bleibt zu hoffen, dass die Praxis mit der Zeit eine Lösung finden wird, um mit den sich daraus ergebenden Unsicherheiten umzugehen. Ebenfalls positiv zu bewerten ist, dass Kreditaufstockungen und Prolongationen vorgenommen werden können, die von der für den ursprünglichen Kredit bestellten Hypothek gedeckt sind. Sollen hingegen völlig neue Forderungen in den Sicherungsrahmen der Hypothek hinzugefügt werden, muss eine Forderungsauswechslung vorgenommen werden. Diese stellt letztlich eine Neubestellung der Hypothek dar. Eine echte Wiederverwendung wird durch die Forderungsauswechslung nicht gewährleistet, zumal eine Auswechslung zugunsten eines anderen Hypothekengläubigers nicht möglich ist. Eine Wiederverwendung der Hypothek wird ebenso wenig für eine Umschuldung bei einer anderen Bank erfolgen können. Der beste Weg scheint hier 1137 Kapitel 7.D.II.2.e und F.

276

Ergebnis und Würdigung

eine Lösung über die Subrogation und Novation. Hier wäre eine Klarstellung durch den Gesetzgeber dahingehend erforderlich, dass die Hypothek mit Zahlung auf die fremde Schuld/Novation übergeht, ohne dass es hierfür einer Eintragung im Grundbuch bedarf. Erfreulich ist auch die Einführung der Konsortial- und Anleihehypothek. Diese Instrumente stellen grundsätzlich geeignete Mittel dar, um die Hypothek für den Rechtsverkehr attraktiver zu gestalten. Einige Klarstellungen im Gesetz wären auch in dieser Hinsicht wünschenswert. Gleiches gilt für die Einführung der Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen. Hier ist insbesondere das »Problem des teilweise frei gewordenen Ranges« zu lösen. Im Rahmen der Arbeiten an dem neuen Zivilgesetzbuch sollte die Möglichkeit genutzt werden, die Regelungen zur Akzessorietät der Hypothek zu überarbeiten.

Abkürzungsverzeichnis

Österreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Absatz am Ende alte Fassung Alternative Ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zmianami) = Polnisches Gesetz über Anleihen Art. Artikel Aufl. Auflage Ausführungsvorschriften Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwos´ci z 21 listopada 2013 zur GBO r. – Rozporza˛dzenie w sprawie zakładania i prowadzenia ksia˛g wieczystych w systemie informatycznym (Dz.U. z 29 listopada 2013, poz. 1411) = Verordnung zur Anlegung und Führung des Grundbuches in elektronischer Form vom 21. November 2013 Ausführungsvorschriften Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwos´ci z 21 listopada 2013 zur GBO (Grundbuch in r. – Rozporza˛dzenie w sprawie prowadzenia zbiorûw Papierform) dokumentûw dla nieruchomos´ci, ktûre nie maja˛ ksia˛g wieczystych albo ktûrych ksie˛gi wieczyste zagine˛ły lub uległy zniszczeniu, oraz poste˛powania w tych sprawach (Dz.U. z 28 listopada 2013 r., poz. 1397) = Verordnung zur Führung des Grundbuches und Dokumentensammlungen vom 21. November 2013 BankG Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jednolity Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zmianami) = Polnisches Bankengesetzbuch BeleihungswertDeutsche Beleihungswertermittlungsverordnung ermittlungsVO BGB Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch Deutsche InsO Deutsche Insolvenzordnung Deutsches PfandBG Deutsches Pfandbriefgesetz Diss. Dissertation Druk sejmowy Parlamentsdruck Dz.U. Dziennik Ustaw = Polnisches Gesetzesblatt etc et cetera ff. folgende Fn Fußnote ABGB Abs. a.E. a.F. Alt. AnleiheG

278 gem. GBG GBO

Gesetzesbegründung

Hs. Hypothekennovelle JBl InsO KostO

InvestG Lex LMA n.F. Nr (.) Oberster Gerichtshof OSP OSN

OSNC OGH PfandBG

poz. Rn RPfandG

Zif. zit. S.

Abkürzungsverzeichnis

gemäß Allgemeines Österreichisches Grundbuchgesetz Ustawa z 6 lipca 1982 r. o ksie˛gach wieczystych i hipotece (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz. 707, 830, 941, 1289) = Polnisches Grundbuch- und Hypothekengesetz vom 7. Juni 1982, zuletzt geändert am 11. Oktober 2013 Gesetzesbegründung zum Gesetzesentwurf der Hypothekennovelle vom 29. Dezember 2008 = Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece, druk sejmowy nr 1562 z 29 grudnia 2008 r., abrufbar auf www.sejm.gov.pl Halbsatz Ustawa z 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece oraz niektûrych inny ustaw (Dz.U. Nr 131, poz. 1075) = Novelle zur GBO vom 26. Juni 2009 Juristische Blätter Ustawa z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłos´ciowe in naprawcze (tekst jednolity Dz.U. z 2009 Nr 175, poz. 1361 ze zmianami) = Polnische Insolvenzordnung Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sa˛dowych w sprawach cywilnych (tekst jednolity Dz.U. 2005 Nr 167, poz. 1398 ze zmianami) = Polnische Gerichtskostenordnung für Zivilsachen Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (na podstawie: Dz.U. z 2004 Nr 146, poz. 1546 ze zmianami) = Polnisches Investmentfondsgesetz System Informacji Prawnej Lex = Elektronische Juristische Datenbank Lex Loan Market Association neue Fassung Nummer Sa˛d Najwyz˙szy Orzecznictwo Sa˛dûw Polskich Orzecznictwo Sa˛du Najwyz˙szego (w latach 1963–1981: Izby Cywilnej oraz Izby Pracy i Ubezpieczen´ Społecznych; w latach 1982–1989: Izby Cywilnej i Administracyjnej oraz Izby Pracy i Ubezpieczen´ Społecznych) Orzecznictwo Sa˛du Najwyz˙szego Izba Cywilna (od 1995 r.) Der Oberste Gerichtshof in Österreich Ustawa z dnia 28 kwietnia 2003 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (tekst jednolity Dz.U. z 2003 Nr 99, poz. 919) = Polnisches Gesetz über Pfandbriefe und Hypothekenbanken Pozycja = Position Randnummer Ustawa z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawûw (tekst jednolity Dz.U. z 2009 Nr 69, poz. 569) = Polnisches Gesetz über das Registerpfandrecht und das Pfandrechtsregister Ziffer zitiert Satz

Abkürzungsverzeichnis

SA SN SachenrechtG SteuerG

VertragG

VwVollstrG

vgl. Schweizer ZGB ZGB ZPO

279 Sa˛d Apelacyjny = Polnisches Berufungsgericht Sa˛d Najwyz˙szy = Oberster Gerichtshof Dekret z 11 paz´dziernika 1946 r. – prawo rzeczowe (Dz.U. Nr 57, poz. 319 ze zmianami) = Polnisches Dekret zum Sachenrecht – aufgehoben Ustawa z dnia 9 wrzes´nia 2000 r. o podatku od czynnos´ci cywilnoprawnych (tekst jednolity Dz.U. 2000 Nr 86, poz. 959 ze zmianami) = Polnisches Gesetz über die Steuer auf zivilrechtliche Rechtsgeschäfte Rozporza˛dzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 27 paz´dziernika 1933 r. – Kodeks Zobowia˛zan´ (Dz.U. z 1933 Nr 82, poz. 598, akt uchylony 1 wrzes´nia 1939 r.) = Polnisches Gesetzt über Verpflichtungsgeschäfte, aufgehoben am 1. September 1939 Ustawa z 17 czerwca 1966 r. o poste˛powaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r. Nr 229, poz. 1954 ze zmianami) = Polnisches Verwaltungsvollstreckungsverfahren vergleiche Schweizerisches Zivilgesetzbuch Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 Nr 16, poz. 93 ze zmianami.) = Polnisches Bürgerliches Gesetzbuch Ustawa z 17 listopada 1964 r. – Kodeks poste˛powania cywilnego (Dz.U. z 1964 Nr 43, poz. 296 ze zmianami) = Polnische Zivilprozessordnung

Zu den Abkürzungen der einzelnen Zeitschriften siehe Hinweise zur Zitierweise im Literaturverzeichnis.

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Gesetzesübersetzungen

Bei der nachfolgenden Übersetzung handelt es sich nicht um eine amtliche Übersetzung. Sie dient ausschließlich dem Zweck, die Lektüre der Dissertation zu erleichtern.

GBO Teil I Grundbücher Kapitel 1 Vorschriften über im Grundbuch veröffentlichte Rechte Art. 11. Ein beschränktes dingliches Recht an einem Grundstück, das im Grundbuch eingetragen ist, hat Vorrang vor einem Recht, welches nicht im Grundbuch eingetragen ist. Art. 12. 1. Für den Rang der beschränkten dinglichen Rechte, die im Grundbuch eingetragen sind, ist der Zeitpunkt entscheidend, ab dem man der vorgenommenen Eintragung Wirkung zuspricht. 2. Rechte, die aufgrund gleichzeitig gestellter Anträge eingetragen worden sind, haben den gleichen Rang. Art. 13. 1. Bei der Bestellung eines dinglichen Rechts, das in das Grundbuch eingetragen werden soll, kann sich der Eigentümer den Rang vor diesem Recht oder den gleichen Rang für ein anderes Recht vorbehalten. 2. Der Vorbehalt kann auch nach der Bestellung des Rechts erfolgen mit Zustimmung der Person, der das Recht zusteht.

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3. Für den Vorbehalt des Ranges eines beschränkten dinglichen Rechts ist die Eintragung im Grundbuch erforderlich. Art. 16. 1. In den im Gesetz vorgesehenen Fällen können im Grundbuch neben dinglichen Rechten persönliche Rechte und Ansprüche eingetragen werden. 2. Insbesondere können eingetragen werden: (…) 2) Ansprüche auf Übertragung von Grundeigentum oder einem Dauernutzungsrecht sowie auf Bestellung eines dinglichen Rechts; dies betrifft auch künftige Ansprüche (…)

Art. 17. Durch die Eintragung im Grundbuch kommt dem persönlichen Recht oder dem Anspruch Wirkung zu gegenüber Rechten, die nach dessen Eintragung durch Rechtsgeschäfts erworben wurden, mit Ausnahme von (…) Art. 20. 1. Die Vorschriften in Bezug auf den Rang der beschränkten dinglichen Rechte sind in Bezug auf den Rang der persönlichen Rechte oder Ansprüche, die im Grundbuch eingetragen sind, entsprechend anzuwenden. 2. Für den Rang eines Rechts, dessen Bestellung Gegenstand eines Anspruchs war, der im Grundbuch eingetragen wurde, ist der Zeitpunkt der Antragsstellung auf Eintragung des Anspruchs entscheidend.

Kapitel 2 Struktur der Grundbücher und das Verfahren Art. 29. Die Eintragung im Grundbuch hat Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf Eintragung und im Fall der Einleitung des Verfahrens von Amts wegen – auf den Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens. Art. 31. 1. Die Eintragung kann auf Grundlage eines Dokuments mit einer notariell beglaubigten Unterschrift erfolgen, es sei denn, dass besondere Vorschriften eine andere Form vorsehen. (…)

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Art. 32. 1. Für die Eintragung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück ist das Dokument ausreichend, welches die Erklärung des Eigentümers hinsichtlich der Bestellung dieses Rechts beinhaltet. (…) Teil II Hypothek Kapitel 1 Hypothek im Allgemeinen Unterkapitel 1 Allgemeine Vorschriften Art. 65. 1. Zur Sicherung einer bestimmten Forderung aus einem bezeichneten Rechtsverhältnis kann ein Grundstück mit einem Recht belastet werden, kraft dessen der Gläubiger aus dem Grundstück Befriedigung suchen kann unabhängig davon, wem das Grundstück gehört und vorrangig vor den persönlichen Gläubigern des Eigentümers (Hypothek). (…)

Art. 67. Für die Entstehung der Hypothek ist die Eintragung im Grundbuch unabdinglich.

Art. 68. 1. Die Hypothek sichert Geldforderungen, darunter auch die künftige Forderung. 2. Die Hypothek sichert die Forderung bis zu dem bezeichneten Geldbetrag. Wenn der Betrag der Hypothek im Verhältnis zu der Höhe der Forderung überhöht ist, hat der Eigentümer des Grundstücks einen Anspruch gegen den Hypothekengläubiger auf Herabsetzung des Hypothekenbetrages. 3. Der Hypothekenbetrag wird in der gleichen Währung wie die Forderung ausgedrückt, es sei denn die Parteien vereinbaren etwas anderes. Art. 681. 1. Die Hypothek kann auch mehrere Forderungen aus verschiedenen Rechtsverhältnissen sichern, die dem demselben Gläubiger zustehen.

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2. Bei der Einigung über die Bestellung der Hypothek sind die Rechtsverhältnisse und die sich aus ihnen ergebenden Forderungen zu bezeichnen, die von der Hypothekensicherung umfasst sind. 3. Der Hypothekengläubiger kann die Hypothek teilen. Die Erklärung über die Teilung der Hypothek ist dem Eigentümer des Grundstücks gegenüber abzugeben. Die Teilung der Hypothek ist zum Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch wirksam. Art. 682. 1. Zur Besicherung mehrerer Forderungen, die unterschiedlichen Rechtspersonen zustehen, und der Finanzierung desselben Vorhabens dienen, berufen die Gläubiger einen Hypothekenverwalter. Der Hypothekenverwalter kann einer der Gläubiger oder eine dritte Person sein. 2. Die Vereinbarung über die Berufung des Hypothekenverwalters bedarf für ihre Wirksamkeit der Schriftform. 3. Der Hypothekenverwalter trifft die Vereinbarung über die Bestellung der Hypothek und übt die Rechte und Pflichten eines Hypothekengläubigers im eigenen Namen, aber für die Rechnung der Gläubiger aus, deren Forderungen besichert sind. In der Vereinbarung über die Bestellung der Hypothek sind Umfang der Besicherung der jeweiligen Forderungen und das Vorhaben, dessen Finanzierung sie dienen sollen, zu bezeichnen. 4. Für die Bestellung der Hypothek zugunsten des Hypothekenverwalters findet Art. 94 BankG keine Anwendung. 5. Im Grundbuch wird der Hypothekenverwalter als Hypothekengläubiger eingetragen. Auf Antrag der Gläubiger, deren Forderungen von der Hypothekensicherung umfasst sind, nimmt das Gericht eine Änderung der Eintragung des Hypothekenverwalters vor. 6. Erlischt die Vereinbarung über die Berufung des Hypothekenverwalters und wird kein neuer Hypothekenverwalter berufen, kann jeder Gläubiger, dessen Forderungen von der Hypothekensicherung umfasst sind, die Teilung der Hypothek verlangen. Die Vorschriften über die Aufhebung der Eigentümergemeinschaft finden entsprechend Anwendung.

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7. Die Vorschrift des Abs. 6 findet auch dann Anwendung, wenn eine Einigung aller Gläubiger zur Auswechslung des Hypothekenverwalters nicht zustanden kommt.

Art. 683. Die besicherte Forderung kann durch eine andere Forderung desselben Gläubigers ersetzt werden. Für die Auswechslung der Forderung sind die Vorschriften über die Inhaltsänderung der Hypothek anzuwenden. Die Zustimmung der Personen, denen ein Recht im gleichen oder niedrigeren Rang zusteht, ist nicht erforderlich. Art. 684. 1. Für die Änderung der Währung der Forderung sowie andere rechtsgeschäftliche Änderungen der Forderung, welche den Umfang der Haftung des belasteten Grundstücks erweitern, ist die Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks erforderlich, wenn er nicht der persönliche Schuldner ist. Die Erklärung des Eigentümers ist einer der Parteien gegenüber abzugeben und bedarf für ihre Wirksamkeit der Schriftform. 2. Die Änderungen der besicherten Forderung, von denen in Abs. 1 die Rede ist, sind dem Eigentümer gegenüber unwirksam, solange er ihnen nicht zugestimmt hat. Art. 69. Die Hypothek sichert innerhalb des Hypothekenbetrages liegende Ansprüche auf Zinsen und zugesprochene Rechtsverfolgungskosten, wie auch andere Nebenforderungen, falls diese in dem Dokument Erwähnung finden, welches die Grundlage für die Eintragung der Hypothek im Grundbuch darstellt. Art. 70. (Aufgehoben). (Änderungen in Bezug auf die Hypothekenforderung, die die auf dem Grundstück lastenden Rechte im gleichen oder niedrigeren Rang beeinträchtigen, bedürfen der Zustimmung der Personen, denen diese Rechte zustehen. Dies betrifft nicht die Änderung der Zahlungsfrist.) Art. 71. (Aufgehoben). (Die Vermutung für das Bestehen eines Rechts, das sich aus der Eintragung der Hypothek ergibt, gilt auch, soweit es um die Haftung aus dem Grundstück geht, für die durch die Hypothek besicherte Forderung.) Art. 73. Der Grundstückseigentümer, der nicht auch der persönliche Schuldner ist, kann, unabhängig von Einreden, die ihm persönlich zustehen, dem Hypo-

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thekengläubiger gegenüber die dem persönlichen Schuldner zustehenden Einreden erheben sowie die Einreden, auf die der Schuldner nach Bestellung der Hypothek verzichtet hat. Art. 74. Der Hypothekengläubiger kann Befriedigung aus dem hypothekarisch belasteten Grundstück suchen ohne Rücksicht auf die Beschränkung der Haftung des Eigentümers, die sich aus dem Erbrecht ergibt. Art. 76. 1. Bei der Teilung eines Grundstücks belastet die auf diesem Grundstücke lastende Hypothek alle Grundstücke, die durch die Teilung entstanden sind (Gesamthypothek). (…) 2. Ein Gläubiger, dem eine Gesamthypothek zusteht, kann nach seinem Ermessen ganze oder teilweise Befriedigung verlangen aus jedem Grundstück einzeln, aus einigen von ihnen oder aus allen gemeinschaftlich. Er kann auch nach seinem Ermessen ihre Aufteilung auf bestimmte Grundstücke vornehmen. 3. Zum Zwecke der Besicherung derselben Forderung kann man durch Rechtsgeschäft mehr als ein Grundstück belasten (rechtsgeschäftliche Gesamthypothek). 4. Bei der Teilung eines Grundstücks aufgrund der Begründung von Wohnungseigentum oder einer Ausgliederung eines Grundstücks, das mit einem Einfamilienhaus bebaut ist, aus dem bisherigen Grundstück, kann der Erwerber des ausgegliederten Grundstücks die proportionale Teilung der Hypothek zum Wert der Grundstücke, die durch die Teilung entstanden sind, verlangen. Ist die Art der Teilung jedoch bei der Bestellung der Hypothek bezeichnet und im Grundbuch eingetragen worden, findet die Teilung gemäß den Bestimmungen der Vereinbarung statt. Art. 77. Die Verjährung der hypothekarisch besicherten Forderung berührt nicht die Berechtigung des Hypothekengläubigers, Befriedigung aus dem belasteten Grundstück zu erlangen. Diese Vorschrift ist nicht auf Ansprüche auf Nebenleistungen anzuwenden. Art. 78. 1. Wenn die Fälligkeit der Hypothekenforderung von einer Kündigung des Gläubigers abhängt, ist die Kündigung dem Grundstückeigentümer gegenüber,

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der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, nur wirksam, wenn sie ihm gegenüber erklärt worden ist. 2. Wenn die Fälligkeit der Hypothekenforderung von einer Kündigung des Schuldners abhängt, kann der Grundstückseigentümer, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, die Kündigung mit der Wirkung für die Hypothek erklären. 3. Die Kündigung, von der in Abs. 1 und 2 die Rede ist, ist wirksam, auch wenn der Gläubiger weiß, dass der im Grundbuch eingetragene Eigentümer nicht der Eigentümer ist. Unterkapitel 2 Übertragung der Hypothekenforderung Art. 79. 1. Bei der Abtretung der Hypothekenforderung geht auf den Erwerber auch die Hypothek über, es sei denn das Gesetz bestimmt etwas anderes. Für die Abtretung der Hypothekenforderung ist die Eintragung im Grundbuch erforderlich. 2. Die Hypothek kann nicht ohne die Forderung abgetreten werden, die sie besichert. Art. 791. 1. Besichert die Hypothek mehrere Forderungen des Hypothekengläubigers, geht bei der Abtretung einer von ihnen die Hypothek proportional zu der Höhe der Forderung im Verhältnis zu der Summe der durch die Hypothek besicherten Forderungen auf den Erwerber über, es sei denn die Parteien vereinbaren etwas anderes. 2. Wird die Hypothekenforderung ohne die Hypothek übertragen, hat der Veräußerer den Grundstückeigentümer, der nicht auch der persönliche Schuldner ist, darüber zu benachrichtigen. Art. 792. Kann aus dem in der Eintragung bezeichneten Rechtsverhältnis, aus dem die hypothekarisch besicherte Forderung resultiert, noch eine neue Forderungen entstehen, können die Parteien vereinbaren, dass die Abtretung der Hypothekenforderung nicht den Übergang der Hypothek bewirkt. Art. 80. (Aufgehoben) (Bei der Abtretung der Hypothekenforderung kann sich der Erwerber, wenn es um

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die Befriedigung aus dem belasteten Grundstück geht, auf die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch in Bezug auf die besicherte Forderung sowie in Bezug auf die Einreden gegen die Forderung, die gegen den Veräußerer erhoben werden können, berufen.) Art. 81. (Aufgehoben). (Bei der Abtretung der Hypothekenforderung kann sich der Eigentümer des belasteten Grundstücks, der an den Veräußerer eine Zahlung geleistet hat, nicht gegenüber dem Erwerber auf das Fehlen einer Benachrichtigung über die Abtretung berufen. Jedoch befreit den Eigentümer die Zahlung von Zinsen an den Veräußerer, wenn er vom Veräußerer oder vom Erwerber keine Benachrichtigung über die Abtretung erhalten hat oder nicht vom Amtsgericht, das das Grundbuch führt, benachrichtigt worden ist.) Art. 82. (Aufgehoben) (Der Eigentümer des belasteten Grundstücks kann sich gegenüber dem Erwerber der Hypothekenforderung nicht auf die Zahlung von Zinsen an den Veräußerer für mehr als einen vollen Zahlungstermin berufen, es sei denn die Zahlung ist im Grundbuch eingetragen worden oder der Erwerber hatte von ihr zum Zeitpunkt der Abtretung Kenntnis.) Art. 83. Die Vorschriften dieses Unterkapitels sind nicht auf die Abtretung von Nebenforderungen anzuwenden. Art. 831. Bei der Übertragung der besicherten Forderung, die aus einem Dokument resultiert, das durch Indossament übertragen werden kann oder aus einem Inhaberdokument, geht auf den Erwerber der Forderung auch die Hypothek über. Besichert die Hypothek mehrere Forderungen, findet Art. 791 Anwendung. Unterkapitel 4 Erlöschen der Hypothek Art. 94. Das Erlöschen der besicherten Forderung hat auch das Erlöschen der Hypothek zur Folge, es sei denn aus dem gegebenen Rechtsverhältnis können in Zukunft noch weitere Forderungen entstehen, welche der Sicherung unterliegen. Art. 991 Abs. 1 ist entsprechend anzuwenden. Art. 941. Die Hypothek, die mehrere Forderungen besichert, erlischt im Zeitpunkt des Erlöschens der letzten Forderung, wenn keine Forderung mehr ent-

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stehen kann aus den Rechtsverhältnissen, die die Grundlage der ursprünglich besicherten Forderungen darstellen. Art. 97. Steht dem persönlichen Schuldner, der den Hypothekengläubiger befriedigt hat, ein Rückgriffsanspruch gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks oder gegenüber seinem Rechtsvorgänger zu, geht die Hypothek auf den Schuldner bis zur Höhe des ihm zustehenden Anspruchs über. Ist der Gläubiger hingegen nur teilweise befriedigt worden, steht ihm in Bezug auf den übrigen Teil der Vorrang vor der Hypothek des persönlichen Schuldners zu. Art. 98. 1. Erlangt ein Eigentümer aufgrund der Befriedigung des Gläubigers aus einem gesamtheitlich belasteten Grundstücks einen Rückgriffsanspruch gegen einen Eigentümer eines mitbelasteten Grundstücks oder gegen seinen Rechtsvorgänger, geht die bisher dieses Grundstück gesamtheitlich belastende Hypothek auf den Rückgriffsberechtigten bis zur Höhe des ihm zustehenden Anspruchs über. Wird der Gläubiger hingegen nur teilweise befriedigt, steht ihm in Bezug auf den übrigen Teil der Vorrang vor der durch den Rückgriffsberechtigten erlangten Hypothek zu. 2. Lasten zum Zeitpunkt des Übergangs der Hypothek auf den Rückgriffsberechtigten auf dem Grundstück Rechte in dem gleichen Rang oder im Rang hinter der Gesamthypothek, steht diesen Rechten der Vorrang vor der durch den Rückgriffsberechtigten erlangen Hypothek zu. Art. 991. 1. Der Eigentümer kann, wenn nach Ablauf von zehn Jahren seit Eintragung der Hypothek eine Forderung nicht entstanden ist, aber noch entstehen kann, vom Hypothekengläubiger gegen eine angemessene Vergütung die Aufhebung der Hypothek verlangen. 2. Die Vorschrift in Abs. 1 ist auf eine Hypothek, die mehrere Forderungen besichert, ebenfalls anzuwenden, wenn nach Ablauf von zehn Jahren seit dem Erlöschen der letzten Forderung keine Forderung entstanden ist, die der Hypothekensicherung unterliegt. Art. 100. Im Falle des Erlöschens der Hypothek ist der Gläubiger verpflichtet, alle Handlungen vorzunehmen, die die Löschung der Hypothek aus dem Grundbuch ermöglichen.

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Unterkapitel 5 Verfügen über den frei gewordenen Hypothekenrang Art.1011. 1. Im Fall des Erlöschens der Hypothek steht dem Eigentümer des Grundstücks in den Grenzen der erloschenen Hypothek eine Berechtigung zu, über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen. Er kann auf dem Rang eine neue Hypothek bestellen oder mit Zustimmung des Berechtigten jede Hypothek, die das Grundstück belastet, auf diesen Rang übertragen. 2. Ist die Hypothek nur teilweise erloschen, kann der Eigentümer zu diesem Teil über den freigewordenen Hypothekenrang verfügen. Art. 1012. Die Vorschriften des Art. 1011 finden auch dann Anwendung, wenn der Rang aufgrund der Übertragung einer Hypothek auf einen nach einer anderen Hypothek frei gewordenen Rang frei geworden ist. Art. 1013. 1. Ist die Hypothek aufgrund der Zwangsvollstreckung aus dem Grundstück erloschen, kann der Eigentümer nicht über den frei gewordenen Hypothekenrang verfügen. 2. Bei der Zwangsvollstreckung aus der Hypothek wir der frei gewordene Hypothekenrang nicht berücksichtigt. Art. 1014. 1.Wird die Hypothek gelöscht, ohne dass gleichzeitig an ihrer Stelle eine andere Hypothek eingetragen wird, kann der Eigentümer des Grundstücks die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen beibehalten, wenn bei Löschung der Hypothek diese Berechtigung im Grundbuch eingetragen wird. 2. Für die Löschung der Hypothek sowie für die Eintragung der Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen ist eine Erklärung des Eigentümers des Grundstücks erforderlich. Art. 1015. Die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen steht dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zu.

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Art. 1016. Die Berechtigung über den frei gewordenen Hypothekenrang zu verfügen unterliegt nicht der Pfändung. Die Eintragung einer Zwangshypothek auf dem frei gewordenen Hypothekenrang ist nicht zulässig. Art. 1017. Wird das von einer Gesamthypothek umfasste Grundstück aus der Haft entlassen, kann der Eigentümer des Grundstücks bis zum Betrag der Hypothek über den frei gewordenen Rang der Hypothek verfügen. Art. 1018. Unzulässig sind Vorbehalte, durch die sich ein Grundstückseigentümer verpflichtet, über den frei gewordenen Hypothekenrang nicht zu verfügen. Art. 1019. Der Anspruch des Hypothekengläubigers auf Übertragung seiner Hypothek auf den nach einer anderen Hypothek frei gewordenen Rang kann im Grundbuch eingetragen werden. In dem Fall erhält die Hypothek den zugesprochenen Rang zu dem Zeitpunkt, zudem er frei geworden ist. Art. 10110. Der auf dem frei gewordenen Rang bestellten oder auf den frei gewordenen Hypothekenrang übertragenen Hypothek steht der gleiche Rang wie der erloschenen Hypothek zu. Kapitel 3 Zwangshypothek Art. 1101. Der Gläubiger kann die Eintragung der Zwangshypothek im Betrag fordern, der nicht höher ist als sich aus dem Inhalt des Dokuments ergibt, welches die Grundlage für ihre Eintragung im Grundbuch darstellt. Ergibt sich aus diesem Dokument nicht die Höhe des Hypothekenbetrages, darf der Hypothekenbetrag die besicherte Forderung nebst Nebenansprüchen, wie sie in dem Dokument, das die Grundlage der Eintragung der Hypothek darstellt, beschrieben sind, am Tag des Antrages auf Eintragung der Hypothek nicht um die Hälfte überschreiten. Ausführungsvorschriften zur GBO § 53. Die Rubrik 4.4 »Inhalt der Eintragung« beinhaltet: 1) in der Unterrubrik 4.4.1 »Inhalt der Eintragung (Ansprüche)« folgende Felder : (…) h) 4.4.1.8 »Bezeichnung der Forderung und des Rechtsverhältnisses« – die Bezeichnung der Forderungen, die durch die Hypothek gesichert sind und

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aus einem bezeichneten Rechtsverhältnis herrühren, werden bestimmt in den entsprechenden Unterfeldern: A: »Nummer der Forderung« – laufende Nummer der hypothekarisch gesicherten Forderung, B: »Forderung« – Bezeichnung der hypothekarisch gesicherten Forderung, C: »Rechtsverhältnis« – Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, aus dem die hypothekarisch gesicherte Forderung herrührt, (…) m) 4.4.1.13 »andere Informationen« (…) – Der Umfang der jeweiligen besicherten Forderungen im Fall der Bestellung der Hypothek zugunsten des Hypothekenverwalters. § 93. Bei der Vornahme von Eintragungen von Hypotheken, die nach dem 19. Februar 2011 entstanden sind, sind die Felder 4.4.1.5. »Zinsen« und 4.4.1.9. »Rückzahlungszeitpunkt« nicht auszufüllen. § 100. Im Fall der Übertragung der Hypothek auf einen frei gewordenen Hypothekenrang wird in der Unterrubrik 4.4.1 »Inhalt der Hypothek (Ansprüche)« der Hypothek, die übertragen wird, im Feld 4.4.1.10 »Rang« die Information eingetragen, dass die Hypothek auf den frei gewordenen Hypothekenrang übertragen wurde und ihr der Rang der Hypothek zusteht, über dessen frei gewordenen Rang verfügt wurde, mit dem Verweis auf die Nummer dieser Hypothek und zudem wird in Feld 4.4.1.15 »Art der Änderung« die Beschreibung der Änderung mit dem Verweis auf das Feld eingetragen, das die Änderung betrifft. ZGB1139 Art. 58. § 1. Eine Rechtsgeschäft, das gegen das Gesetz verstößt oder das Ziel hat, das Gesetz zu umgehen, ist unwirksam, es sei denn die betroffene Vorschrift sieht eine andere Rechtsfolge vor, insbesondere die, dass anstelle der Bestimmungen des unwirksamen Rechtsgeschäfts die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften treten.

1139 Zu der Übersetzung des ZGB siehe auch Polnische Wirtschaftsgesetze = Polskie Ustawy Gospodarcze, 8. Aufl. 2010, C.H. Beck, Warschau.

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§ 2. Ein Rechtsgeschäft, das gegen die Regeln des gesellschaftlichen Zusammenlebens verstößt, ist unwirksam. § 3. Ist nur ein Teil des Rechtsgeschäfts von der Unwirksamkeit betroffen, bleibt das Rechtsgeschäft für den übrigen Teil wirksam, es sei denn aus den Umständen ergibt sich, dass das Rechtsgeschäft ohne die unwirksamen Bestimmungen nicht vorgenommen worden wäre. Art. 59. Im Falle des Abschlusses eines Vertrages, dessen Erfüllung die vollständige oder teilweise Befriedigung des Anspruches eines Dritten unmöglich macht, kann der Dritte fordern, dass der Vertrag ihm gegenüber als unwirksam angesehen wird, wenn die Parteien von seinem Anspruch gewusst haben oder der Vertrag unentgeltlich war. Die Unwirksamkeit des Vertrages kann nur innerhalb eines Jahres seit seinem Abschluss geltend gemacht werden. Art. 63. § 1. Wenn für ein Rechtsgeschäft die Zustimmung eines Dritten erforderlich ist, kann der Dritte die Zustimmung auch vor oder nach der Erklärung der Person, welche das Rechtsgeschäft vornimmt, abgeben. Die nach der Erklärung erteilt Zustimmung hat rückwirkende Kraft. § 2. Wenn für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts eine bestimmte Form vorgeschrieben ist, muss die Zustimmungserklärung in derselben Form abgegeben werden. Art. 65. § 1. Willenserklärungen sind so zu deuten, wie es die Umstände, in denen sie abgegeben wurden, die Regeln des gesellschaftlichen Zusammenlebens und festgelegte Bräuche gebieten. § 2. In Verträgen ist zu überprüfen, was die übereinstimmende Absicht der Parteien und das Ziel des Vertrages waren, anstatt auf den Wortlaut abzustellen. Art. 123. § 1 Der Lauf der Verjährung wird unterbrochen durch: 1) jede Maßnahme vor einem Gericht oder einem anderen Organ, das zur Entscheidung von Angelegenheiten oder zur Vollstreckung von Ansprüchen solcher Art berufen ist oder vor einem Schiedsgericht, die unmittelbar vorgenommen worden ist mit dem Ziel der Geltendmachung oder Feststellung oder Befriedigung oder Sicherung des Anspruchs;

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2) die Anerkennung des Anspruchs durch die Person, gegen die der Anspruch besteht; 3) durch die Einleitung der Mediation. § 2. (Aufgehoben) Art. 155. § 1. Ein Vertrag zum Verkauf, Tausch, Schenkung, Überlassung eines Grundstücks sowie jeder andere Vertrag, der zur Übertragung des Eigentums einer Sache verpflichtet, die ihrer Identität nach bezeichnet ist, überträgt auch das Eigentum auf den Erwerber, es sei denn die besonderen Vorschriften bestimmen etwas anderes oder die Parteien haben etwas anderes vereinbart. § 2. Sind Sachen, die nur ihrer Gattung nach bezeichnet sind, Gegenstand des Vertrages, der zur Eigentumsübertragung verpflichtet, ist für die Eigentumsübertragung die Übertragung des Besitzes an den Sachen erforderlich. Das gleiche gilt, wenn künftige Sachen Gegenstand des Vertrages sind, der zur Eigentumsübertragung verpflichtet. Art. 156. Erfolgt der Abschluss des Vertrages zur Übertragung des Eigentums in Ausführung einer Verpflichtung, die sich aus einem zuvor abgeschlossenen Vertrag über die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums ergibt, in Ausführung eines Vermächtnisses, einer ungerechtfertigten Bereicherung oder eines anderen Ereignisses, hängt die Wirksamkeit des Vertrages zur Übertragung des Eigentums von dem Bestehen der Verpflichtung ab. Art. 245. § 1. Für die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts sind die Vorschriften über die Übertragung des Eigentums entsprechend anzuwenden, es sei denn aus dem Gesetz ergibt sich etwas anderes. § 2. Jedoch sind für die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts an Grundstücken die Vorschriften nicht anzuwenden, welche eine Bedingung oder Betagung nicht zulassen. Die notarielle Form ist nur für die Erklärung des Eigentümers erforderlich, der das Recht bestellt. Art. 2451. Für die Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück bedarf es eines Vertrages zwischen dem Berechtigten und dem Erwerber und – wenn das Recht im Grundbuch eingetragen ist – der Eintragung im Grundbuch, es sein denn die besonderen Vorschriften bestimmen etwas anderes.

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Art. 247. Das beschränkte dingliche Recht erlischt, wenn es auf den Eigentümer der belasteten Sache übergeht oder wenn der, dem es zusteht, das Eigentum an der belasteten Sache erwirbt. Art. 248. § 1. Für die Änderung des Inhalts eines beschränkten dinglichen Rechts bedarf es der Einigung zwischen dem Berechtigten und dem Eigentümer des belasteten Rechts, und wenn das Recht im Grundbuch eingetragen ist – der Eintragung im Grundbuch. §2. Wenn die Änderung des Inhalts des Rechts die Rechte eines Dritten berührt, bedarf es für die Änderung der Zustimmung des Dritten. Die Erklärung des Dritten ist einer der Parteien gegenüber abzugeben. Art. 250. § 1. Der Rang eines beschränkten dinglichen Rechts kann geändert werden. Die Änderung berührt nicht die Rechte im Rang nach dem zurücktretenden Recht und die Rechte im Rang vor dem Recht, das den Rang des zurücktretenden Rechts einnimmt. § 2. Für die Änderung des Rangs eines beschränkten dinglichen Rechts ist eine Vereinbarung zwischen dem, dessen Recht zurücktritt und dem, dessen Recht den Rang des zurücktretenden Rechts erlangen soll, erforderlich. Ist eines der Rechte im Grundbuch eingetragen, ist auch die Eintragung im Grundbuch erforderlich. § 3. Die Rangänderung verliert ihre Wirksamkeit zum Zeitpunkt des Erlöschens des Rechts, das im Rang zurückgetreten ist. Art. 506. § 1. Wenn sich der Schuldner zwecks Erlasses der Verbindlichkeit mit Einverständnis des Gläubigers zu einer anderen Leistung oder der gleichen Leistung, aber aus einem anderen Rechtsgrund, verpflichtet, erlischt die bisherige Verbindlichkeit (Novation). § 2. Im Zweifel ist anzunehmen, dass die Änderung des Inhalts der bisherigen Verbindlichkeit keine Novation darstellt. Dies betrifft insbesondere den Fall, dass der Gläubiger vom Schuldner einen Wechsel oder Scheck erhält. Art. 507. Wird eine Forderung durch eine Bürgschaft oder ein anderes beschränktes dingliches Recht, welches durch einen Dritten eingeräumt wurde,

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gesichert, erlischt die Bürgschaft oder das beschränkte dingliche Recht im Zeitpunkt der Novation, es sei denn der Bürge oder der Dritte stimmen dem Fortbestand des Sicherungsrechts zu. Art. 509. § 1. Der Gläubiger kann ohne die Zustimmung des Schuldners die Forderung auf eine dritte Person übertragen (Abtretung), es sei denn dies verstößt gegen das Gesetz, einen vertraglichen Vorbehalt oder das Wesen der Verpflichtung. § 2. Mit der Forderung gehen auf den Erwerber alle mit ihr verbundene Rechte über, insbesondere Ansprüche auf ausstehende Zinsen. Art. 517. § 1. Die Vorschriften über die Abtretung sind nicht auf Forderungen in Zusammenhang mit Inhaberpapieren oder Papieren, die per Indossament übertragen werden, anzuwenden. § 2. Die Übertragung der Forderung aus einem Inhaberpapier erfolgt durch die Übertragung des Eigentums am Inhaberpapier. Für die Übertragung des Eigentums am Inhaberpapier ist dessen Herausgabe erforderlich. Art. 518. § 1. Eine dritte Person, die den Gläubiger ausbezahlt, erwirbt die abbezahlte Forderung in Höhe der erfolgten Zahlung 1) wenn sie eine fremden Schuld bezahlt, für die sie persönlich oder mit bestimmten Vermögensgegenständen verantwortlich ist; 2) wenn ihr ein Recht zusteht, vor dem die bezahlte Forderung vorrangig zu befriedigen ist; 3) wenn sie mit Zustimmung des Schuldners handelt mit dem Ziel, in die Rechte des Gläubigers einzutreten; die Zustimmung des Schuldners bedarf für ihre Wirksamkeit der Schriftform; 4) wenn dies besondere Vorschriften vorsehen. § 2. In den oben bezeichneten Fällen kann der Gläubiger die Leistung nicht ablehnen, wenn sie fällig ist. § 3. Ist der Gläubiger durch die Dritte Person nur teilweise ausbezahlt worden, steht ihm hinsichtlich des verbleibenden Teils der Vorrang der Befriedigung vor der Forderung, die auf die dritte Person aufgrund der teilweisen Zahlung übergegangen ist, zu.

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Art. 525. Ist die Forderung durch eine Bürgschaft oder ein beschränktes dingliches Recht, welches durch eine dritte Person bestellt wurde, besichert, erlischt die Bürgschaft oder das dingliche Recht mit der Schuldübernahme, es sei denn der Bürge oder die dritte Person erteilen die Zustimmung für die weitere Dauer der Besicherung. Art. 720. § 1. Durch den Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darlehensgeber, das Eigentum an einer bestimmten Menge an Geld oder an nach Gattung bestimmten Sachen auf den Darlehensnehmer zu übertragen, und der Darlehensnehmer verpflichtet sich die gleiche Menge an Geld oder Sachen derselben Gattung und Güte zurückzugeben. § 2. Ein Darlehensvertrag, dessen Wert fünfhundert Złoty übersteigt, ist schriftlich festzuhalten. Art. 766. Der Kommissionär hat dem Kommittenten alles herauszugeben, das er bei der Ausführung des Auftrages für ihn erlangt hat, insbesondere hat er ihm die Forderungen abzutreten, die er auf seine Rechnung erlangt hat. Diese Berechtigung des Kommittenten ist auch gegenüber den Gläubigern des Kommissionärs wirksam. Art. 9219. § 1. Wertpapiere, die per Indossament übertragen werden, legitimieren die im Papier erwähnte Person sowie jeden, auf den die Rechte per Indossament übertragen worden sind. § 2. Das Indossament ist eine schriftliche Erklärung auf dem Wertpapier, die zumindest die Unterschrift des Veräußerers enthält und die die Übertragung der Rechte auf eine andere Person bestimmt. § 3. Für die Übertragung der Rechte aus dem Wertpapier sind dessen Herausgabe und das Bestehen einer ununterbrochenen Kette von Indossamenten erforderlich. ZPO Art. 6262. (…) § 5. Den Antrag auf Vornahme der Eintragung kann der Eigentümer des Grundstücks, der Dauernutzungsberechtigte, die Person, zu deren Gunsten die Eintragung erfolgen soll oder der Gläubiger, wenn ihm ein Recht zusteht, das eingetragen werden kann, stellen. In Fällen betreffend die Entstehung von Be-

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lastungen von Gesetzes wegen kann der Antrag durch das berechtigte Organ gestellt werden. Art. 841. § 1. Eine dritte Person kann im Klageweg die Freigabe des beschlagnahmten Gegenstandes von der Vollstreckung verlangen, wenn die diesbezüglich gerichtete Vollstreckung ihre Rechte verletzt. § 2. Wenn der Schuldner die Rechte des Klägers bestreitet, ist neben dem Gläubiger auch der Schuldner zu verklagen. (…) Art. 930. (…) § 3. Die Belastung des Grundstücks durch den Schuldner sowie die Verfügung über den frei gewordenen Hypothekenrang sind nach der Beschlagnahme unwirksam. Im Falle der Eintragung einer Zwangshypothek nach der Beschlagnahme des Grundstücks profitiert die dadurch besicherte Forderung nicht von der Befriedigung in dem Rang, der für hypothekarisch besicherte Forderungen vorgesehen ist. Art. 1025. § 1. Aus dem aus der Vollstreckung erlangten Betrag wird in folgender Reihenfolge befriedigt: 1) Kosten der Vollstreckung 2) Unterhaltsansprüche 3) Verbindlichkeiten aus Arbeit für einen Zeitraum von 3 Monaten bis zur Höhe des niedrigsten Arbeitslohnes, die in anderen Vorschriften bezeichnet ist, Renten aufgrund von Schadensersatz wegen Auslösung von Krankheit, Arbeitsunfähigkeit, Behinderung oder Tod und die Kosten einer einfachen Beerdigung des Schuldners, 4) Verbindlichkeiten, die mit einer Schiffshypothek oder einem Privileg an einem Schiff besichert sind, 5) Verbindlichkeiten, die mit einer Hypothek, Pfandrecht, Registerpfandrecht und Steuerpfandrecht besichert sind oder von einem gesetzlichen Vorrang profitieren oder Rechte, die vor der Eintragung der Einleitung der Zwangsvollstreckung im Grundbuch oder vor Antragsstellung auf eine solche Eintragung in die Dokumentensammlung auf dem Grundstück lasteten,

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6) Verbindlichkeiten aus Arbeit, die nicht im dritten Rang befriedigt sind, 7) Verbindlichkeiten, auf die die Vorschriften des III Abschnitts des Gesetzes vom 29. August 1997 – Steuerordnung – anzuwenden sind, 8) (Aufgehoben) 9) Verbindlichkeiten des Gläubigers, der die Vollstreckung gesucht hat, 10) andere Verbindlichkeiten.

§ 2. Nach der Befriedigung aller Verbindlichkeiten werden Geldstrafen und durch Gericht und Verwaltungsbehörde verhängte Geldbußen befriedigt. § 3. Im gleichen Rang mit den Verbindlichkeiten werden Zinsen und Verfahrenskosten befriedigt. Von dem Rang der Verbindlichkeiten der vierten und fünften Kategorie profitieren alle Ansprüche auf Nebenleistungen, die aufgrund anderer Vorschriften von der Besicherung umfasst sind. Ansprüche auf Nebenleistungen, die nicht von der Besicherung umfasst sind, sind in der zehnten Kategorie zu befriedigen, es sei denn die Verbindlichkeiten werden in einer früheren Kategorie befriedigt. Das gleiche gilt für Verbindlichkeiten, die dem Wohnberechtigten zustehen. Art. 1038. § 1. Ist die Hypothek noch nicht aufgebraucht und kann sie noch der Besicherung des Gläubigers dienen, bleibt der übrige Betrag beim Gericht hinterlegt bis zum Entstehen des Rechtsverhältnisses, das zur Geltendmachung der Hypothek berechtigt. § 2. Besichert die Hypothek mehrere Forderungen und übersteigt der gesamte Betrag der Forderungen den bei der Eintragung der Hypothek benannten Hypothekenbetrag und hat der Gläubiger bis zum Tag, an dem das Verfahren über die Zuteilung des Eigentums rechtskräftig wird, nicht benannt, welche der Forderungen in welcher Höhe befriedigt werden sollen, werden alle Forderungen proportional zur ihrer Höhe befriedigt. BankG Art. 69. 1. Durch den Kreditvertrag verpflichtet sich die Bank dem Kreditnehmer für eine im Vertrag benannten Zeitraum einen Betrag von Geldmitteln unter Bestimmung des festgelegten Zwecks zur Verfügung zu stellen, und der Kreditnehmer verpflichtet sich, davon unter den im Vertrag bezeichneten Bedingungen zu nutzen, den Betrag des in Anspruch genommenen Kredites zurückzuzahlen

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zusammen mit den Zinsen zu den bezeichneten Zahlungsterminen sowie die Provision für den gewährten Kredit zu bezahlen. 2. Der Kreditvertrag ist schriftlich zu fassen und hat insbesondere zu bezeichnen: 1) die Parteien des Vertrages, 2) den Betrag und die Währung des Kredites, 3) den Zweck, für den der Kredit gewährt wurde, 4) die Art und den Zeitpunkt der Rückzahlung, 5) die Höhe der Zinsen und die Bedingungen für ihre Änderung, 6) die Art der Besicherung der Rückzahlung des Kredites, 7) den Umfang der Berechtigung der Bank in Zusammenhang mit der Kontrolle über die Nutzung und die Rückzahlung des Kredites, 8) die Termine und die Vorgehensweise bei der Disposition des Kreditnehmers über die Geldmittel, 9) die Höhe der Provision, falls der Kreditvertrag sie vorsieht, 10) die Bedingungen für die Änderung und der Auflösung des Vertrages. Art. 95. 1. Die Rechnungsbücher der Banken und auf ihrer Grundlage gefertigte Auszüge und andere Erklärungen, die durch Personen, die zur Abgabe von Erklärungen zu Vermögensrechten und –pflichten der Bank befugt sind, unterschrieben und gestempelt sind, sowie auf diese Weise gefertigte Quittungen über den Empfang von Verbindlichkeiten, haben die Rechtskraft von amtlichen Urkunden in Bezug auf Verpflichtungen, die aus Bankgeschäften resultieren, sowie in Bezug auf die zugunsten der Bank bestellten Sicherheiten und können die Grundlage für die Vornahme von Eintragungen in Grundbüchern sein. 2. Bankgeschäfte sowie Geschäfte zur Besicherung der Forderung der Bank, die durch ein Dokument festgestellt sind, von dem in Abs. 1 die Rede ist, datieren mit dem Datum dieses Dokumentes. 3. Die Dokumente, von denen in Abs. 1 die Rede ist, sind die Grundlage für die Eintragung der Hypothek im Grundbuch des Grundstücks, das im Eigentum des Schuldners der Bank steht oder einer anderen Person, die die Hypothek zugunsten der Bank zur Besicherung der Forderung des Schuldners der Bank bestellt. Ist für das Grundstück kein Grundbuch angelegt, kann die Besicherung durch die Einreichung dieser Dokumente zur Dokumentensammlung erfolgen. 4. Für die Bestellung der Hypothek, von der in Abs. 3 die Rede ist, ist für deren Wirksamkeit die Abgabe einer Erklärung des Eigentümer des Grundstücks über

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die Bestellung der Hypothek zugunsten der Bank unter Wahrung der Schriftform erforderlich. 5. Die Abs. 1–4 sind auf die Eintragung von Veränderungen des Inhalts der Hypothek und der Übertragung der Hypothek in Zusammenhang mit der Veräußerung der Bankenforderung im Grundbuch sowie die Eintragung der Hypothek, die ein Dauernutzungsrecht oder das genossenschaftliche Wohnungseigentumsrecht belastet, entsprechend anzuwenden. Art. 96. 1. Auf der Grundlage der Bankenbücher und anderer Dokumente in Zusammenhang mit Bankgeschäften können die Banken Bankenvollstreckungstitel ausstellen. 2. Im Bankenvollstreckungstitel ist die Bank, die ihn ausgestellt hat und zugunsten derer die Vollstreckung durchgeführt werden soll, der zur Zahlung verpflichtete Schuldner, die Höhe der Verpflichtung des Schuldners zusammen mit den Zinsen und ihren Zahlungsterminen, das Ausstellungsdatum des Bankenvollstreckungstitels und die Bezeichnung des Bankgeschäfts, aus dem sich der geltend gemachte Anspruch ergibt sowie die Angabe über die Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs zu bezeichnen. Der Bankenvollstreckungstitel ist mit dem Stempel der Bank zu versehen, die den Titel ausgestellt hat, sowie mit der Unterschrift der Personen, die zum handeln im Namen der Bank ermächtigt sind. 3. Im Falle der Vollstreckung gegen mehrere Personen oder aus mehreren Vermögensteilen des Schuldners können weitere Vollstreckungstitel ausgestellt werden. InvestG Art. 195. 1. Im Fall des Erwerbs von hypothekarisch oder pfandrechtlich besicherten Forderungen oder einer Vielzahl solcher Forderungen durch einen Verbriefungsfonds nimmt das das Grundbuch oder das Pfandregister führende Gericht auf Antrag des Verbriefungsfonds in Bezug auf die Änderung des derzeitigen Gläubigers eine Eintragung im Grundbuch oder im Pfandregister über die Änderung des Gläubigers, zu dessen Gunsten die Hypothek oder das Registerpfandrecht bestellt war, vor. Der Fonds, der den Antrag bei Gericht stellt, fügt einen Auszug aus seinen Rechnungsbüchern vor, der durch eine Person, die zur Abgabe von Erklärungen zu Vermögensrechten und –pflichten des Fonds befugt

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ist, unterschrieben und mit einem Stempel der Verwaltungsgesellschaft des Verbriefungsfonds versehen ist, und der den Erwerb der hypothekarisch oder pfandrechtlich besicherten Forderungen oder einer Vielzahl solcher Forderungen durch den Verbriefungsfonds bestätigt. 2. Der Antrag, von dem in Abs. 1 die Rede ist, unterliegt der festen Gebühr von 100 PLN. InsO Art. 13. 1. Das Gericht weist den Antrag auf Bekanntgabe der Insolvenz ab, wenn das Vermögen des zahlungsunfähigen Schuldners nicht für die Deckung der Kosten des Verfahrens ausreicht. 2. Das Gericht kann den Antrag auf Bekanntgabe der Insolvenz ablehnen im Falle der Feststellung, wonach das Vermögen des Schuldners mit einer Hypothek, einem Pfandrecht, einem Registerpfandrecht, einem Steuerpfandrecht oder einer Schiffshypothek in dem Umfang belastet ist, dass sein übriges Vermögen nicht zur Deckung der Verfahrenskosten ausreicht. 3. Die Vorschriften des Abs. 1 und Abs. 2 sind nicht anzuwenden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Belastungen des Vermögens des Schuldners aufgrund von gesetzlichen Vorschriften unwirksam sind oder zum Zweck der Verletzung der Gläubiger vorgenommen wurden, als auch wenn glaubhaft gemacht wurde, dass der Schuldner andere Rechtsgeschäfte vorgenommen hat, die aufgrund von gesetzlichen Vorschriften unwirksam sind, aufgrund derer er ein Vermögen fortgeschafft hat, das für die Deckung der Verfahrenskosten ausreicht. Art. 63. Nicht in die Insolvenzmasse fällt: 1) Vermögen, das von der Vollstreckung aufgrund der ZPO ausgeschlossen ist; 2) Arbeitslohn des Insolvenzschuldners bis zur Pfändungsfreigrenze; 3) der aus der Realisierung eines Registerpfandrechts oder einer Hypothek erlangte Betrag, wenn der Insolvenzschuldner die Funktion eines Verwalters des Pfandrechts oder der Hypothek ausgeübt hat, in dem Umfang, der gemäß dem Vertrag über die Berufung des Verwalters den übrigen Gläubigern zusteht.

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2. Die Gläubigerversammlung kann andere Teile des Vermögens des Insolvenzschuldners von der Insolvenzmasse ausschließen. Art. 81. 1. Nach der Bekanntmachung der Insolvenz kann man die Gegenstände der Insolvenzmasse nicht mit einer Hypothek, einem Pfandrecht, einem Registerpfandrecht, einem Steuerpfandrecht oder einer Schiffshypothek belasten zum Zwecke der Besicherung einer Forderung, die vor der Bekanntgabe der Insolvenz entstanden ist. 2. Die Vorschrift des Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn der Antrag auf die Eintragung der Hypothek bei Gericht zumindest sechs Monate vor dem Tag des Stellens des Antrages auf Bekanntgabe der Insolvenz gestellt wurde. Art. 83. Unwirksam sind Bestimmungen eines Vertrages, die für den Fall der Bekanntgabe der Insolvenz eine Änderung oder Auflösung des Rechtsverhältnisses, dessen Partei der Insolvenzschuldner ist, vorbehalten. Art. 345. 1. Soweit besondere Vorschriften nichts anderes vorsehen, werden durch Hypothek, Pfandrecht, Registerpfandrecht, Steuerpfandrecht und Schiffshypothek besichert Forderungen und auch die aufgrund der gesetzlichen Vorschriften erlöschenden Rechte und die Wirkungen der Eintragung von persönlichen Rechten und Ansprüchen, die auf dem Grundstück, Dauernutzungsrecht, genossenschaftlichen Wohnungseigentumsrecht oder Schiff, das im Schiffsregister registriert ist, lasten, aus dem aus der Liquidation des belasteten Gegenstandes erlangten Betrag befriedigt, von dem die Kosten der Liquidation des Gegenstandes sowie andere Kosten des Insolvenzverfahrens in Höhe bis zu einem Zehntel des aus der Liquidation erlangten Betrages abzuziehen sind, wobei die Kosten des Insolvenzverfahrens nicht höher sind, als sich aus dem Verhältnis des Wertes des belasteten Gegenstandes zur Insolvenzmasse ergibt. 2. Die Forderungen und Rechte, von denen in Abs. 1 die Rede ist, sind in der Reihenfolge des ihnen zustehenden Ranges zu befriedigen. 3. Im gleichen Umfang wie die Forderungen werden die Ansprüche auf Nebenleistungen befriedigt, die gemäß gesonderter Vorschriften von der Besicherung umfasst sind. Die auf den Gläubiger entfallende Summe wird insbesondere auf die Hauptforderung, danach auf die Zinsen und die übrigen Ansprüche auf Nebenleistungen angerechnet, wobei die Kosten des Verfahrens als letztes berücksichtigt werden.

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KostO Art. 42. 1. Eine einheitliche Gerichtsgebühr von 200 Złoty wird berechnet für Anträge auf Eintragung des Eigentums, des Dauernutzungsrechts oder eines beschränkten dinglichen Rechts in das Grundbuch, es sei denn besondere Vorschriften sehen etwas anderes vor. (…) Art. 46. Für den Antrag auf die Löschung einer Eintragung wird die Hälfte der Gebühr für den Antrag auf Eintragung berechnet. PfandBG Art. 20. 1. Die Forderung einer Hypothekenbank, die in das Hypothekenpfandbriefregister eingetragen werden soll, kann ausschließlich mit einer Hypothek besichert werden, die im Grundbuch an erster Stelle eingetragen ist. (…) Art. 36. Die aus der Vollstreckung der im Pfandbriefregister eingetragenen Forderungen erlangten Erlöse können ausschließlich für die Befriedigung der Ansprüche aus den Pfandbriefen verwendet werden. RPfandG Art. 4. 1. Vorbehaltlich der Abs. 2 und 3, kann im Fall der gemeinsamen Kredit- oder Darlehensvergabe durch zwei oder mehr Gläubiger, von denen zumindest einer berechtigt ist, seine Forderungen mit dem Registerpfandrecht zu besichern, ein solcher Gläubiger auf der Grundlage eines Vertrages mit den übrigen Gläubigern ermächtigt werden, die Forderungen der übrigen Gläubiger aus dem gemeinsam vergebenen Kredit oder Darlehen mit dem Registerpfandrecht zu besichern und die Rechte und Pflichten des Pfandnehmers, die sich aus dem Pfandvertrag und dem Gesetz ergeben, im eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung, auszuüben (Pfandrechtsverwalter). 2. Das Pfandrecht, das die Forderungen aus der Emission von Anleihen besichert, kann zugunsten von allen Anleihegläubigern ohne deren namentliche Benennung bestellt werden.

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3. Im Fall des Pfandrechts, von dem in Abs. 2 die Rede ist, ist die Bestellung eines Pfandrechtsverwalters obligatorisch, auf Grundlage eines Vertrages zwischen ihm und dem Emittenten. Der Pfandrechtsverwalter muss kein Anleihegläubiger sein. SteuerG Art. 1. 1. Der Steuer unterliegen 1) folgende zivilrechtliche Rechtsgeschäfte (…) h) Bestellung einer Hypothek 2) die Änderungen der in Nr. 1 genannten Punkte, wenn sie die Erhöhung der Grundlage der Besteuerung der zivilrechtlichen Rechtsgeschäfte zur Folge haben, vorbehaltlich der Abs. 3 und 4; (…) Art. 6. 1. Die Grundlage der Besteuerung stellt dar : (…) 10) bei der Bestellung der Hypothek – der Betrag der besicherten Forderung Art. 7. 1. Der Steuersatz beträgt. (…) 7) bei der Bestellung einer Hypothek: a) für die Besicherung einer bestehenden Forderung – 0,1 % von der besicherten Forderung b) für die in der Höhne unbestimmte Forderung 19 zł (…) VwVollstrG Art. 115. § 1. Aus dem aus der Vollstreckung erlangten Betrag wird in folgender Reihenfolge befriedigt: 1) die Kosten der Vollstreckung und der Mahnung;

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2) Verbindlichkeiten, die durch eine Schiffshypothek oder ein Privileg an einem Schiff besichert sind; 3) Verbindlichkeiten, die mit einer Hypothek, einem Pfandrecht, einem Registerpfandrecht und einem Steuerpfandrecht besichert sind oder von einem gesetzlichen Vorrang profitieren oder Rechte, die vor der Eintragung der Einleitung der Zwangsvollstreckung im Grundbuch oder vor Antragsstellung auf eine solche Eintragung in die Dokumentensammlung auf dem Grundstück lasteten; 4) Verbindlichkeiten, auf die die Vorschriften des III. Abschnitts des Gesetzes vom 29. August 1997 – Steuerordnung – anzuwenden sind sowie Verbindlichkeiten aus Beiträgen zur Sozialversicherung, soweit sie nicht schon in Kategorie drei zu befriedigen sind; 5) (weggefallen) 6) andere Verbindlichkeiten, vorbehaltlich § 2a und § 3. (…) SachenrechtG Art. 195. Die Änderung des Zahlungszeitpunktes oder -ortes, die Änderung der Zinsen bis zu 6 vom Hundert im Jahr oder der Vorbehalt solcher Zinsen für eine gegenwärtige unverzinsliche Forderung sowie die Auswechslung der Hypothekenforderung durch eine andere Forderung können ohne die Zustimmung der Personen vorgenommen werden, denen Rechte im gleichen oder niedrigerem Rang an dem Grundstück zustehen. VertragG § 264. 1. Die Novation wird nicht vermutet. 2. Änderungen der Verpflichtung, die lediglich die Zeit, den Ort oder die Art der Erfüllung der Leistung betreffen, sowie die Änderung der Besicherung, des Zinses oder zusätzlicher Leistungen, sowie die Ausstellung eines neuen Dokumentes, stellen an sich noch keine Novation dar.