Der Trust im italienischen Recht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung vor dem Hintergrund des Haager Trust-Übereinkommens. Dissertationsschrift 9783161557637, 9783161557644, 3161557638

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 405 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Leonie-Pascale Neu

Der Trust im italienischen Recht Eine rechtsvergleichende Untersuchung vor dem Hintergrund des Haager Trust-Übereinkommens

Mohr Siebeck

Leonie-Pascale Neu, geboren 1988; Studium der Rechtswissenschaften an der LudwigMaximilians-Universität, München; 2012 Erste Juristische Staatsprüfung; Rechtsreferendariat OLG München/LG München I; 2014 Zweite Juristische Staatsprüfung; 2017 Promotion; Rechts­anwältin in München.

ISBN 978-3-16-155763-7 / eISBN 978-3-16-155764-4 DOI 10.1628/978-3-16-155764-4 ISSN 0720-1141 / eISSN 2568-7441 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2018 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von epline in Böblingen gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in ­Nehren gebunden. Printed in Germany.

„Wir sind wer wir sind, weil liebende Menschen uns gefordert, gefördert und korrigiert haben und uns Werte vermittelt haben, die zum Kostbarsten gehören, was man besitzen kann. Glücklich ist der, dessen Leben durch gute und fürsorgliche Hände geht.“ o.V. Für meine Mama und meinen Papa, weil Ihr mir mit Eurer Liebe und Unterstützung immer alles ermöglicht habt. Für Daddi und Nanni, weil Ihr immer für mich da seid. Für die Menschen, die mich gefordert, gefördert und korrigiert haben.

Vorwort Der Trust wurde lange Zeit als ein mit tragenden Grundsätzen des civil law unvereinbares Rechtsinstitut angesehen. Die Prinzipien des numerus clausus der dinglichen Rechte und der Unteilbarkeit des Eigentums sowie die Grundsätze des Publizitätsrechts wurden als unüberwindbare Hindernisse für die Anerkennung des Trusts angesehen. Anstoß zu einer Neuausrichtung dieser Grundeinstellung gab das in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts verabschiedete „Haager Übereinkommen über das auf Trusts anwendbare Recht und über ihre Anerkennung“. Italien hat als erstes Land mit einer civil law-Rechtsordnung dieses Übereinkommen unterzeichnet und ratifiziert und damit seine Pflicht begründet, den Trust „anzuerkennen“. Der Beitritt zum Haager Übereinkommen erfolgte auf Seiten Italiens ohne Vorbereitungen des nationalen Rechts auf die Aufnahme dieses in vielfacher Hinsicht fremden Rechtsinstituts. Entsprechend hoch war und ist der Widerstand gegen die Anerkennung des Trusts, insbesondere in der italienischen Lehre. Die vorliegende Arbeit zeigt anhand einer differenzierten system- und länderübergreifenden Analyse des englischen, deutschen und italienischen Rechtssystems auf, dass eine Anerkennung des Trusts auch in einem Rechtssystem mit civil law-Tradition möglich ist. Die Arbeit greift damit ein hoch aktuelles Thema mit erheblicher Praxisrelevanz auf. Die Arbeit entstand im Zeitraum Juni 2012 bis September 2016. Sie wurde im Wintersemester 2016/2017 der Ludwig-Maximilians-Universität München vorgelegt und im Sommersemester 2017 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden im Wesentlichen bis Oktober 2017 berücksichtigt. Mein Dank gilt zuallererst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Peter Kindler, der mich auf das Thema aufmerksam gemacht und mich während der gesamten Zeit meiner Promotion zu jeder Zeit unterstützt hat. Ein besonderer Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Michael Lehmann für die zügige Anfertigung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich darüber hinaus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht für die Aufnahme meiner Arbeit in die Schriftenreihe der „Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht“. Meine grenzenlose Dankbarkeit gilt jedoch meiner Familie und meinen Freunden, die mich in den letzten Jahren unterstützt und motiviert haben. Jeder

VIII

Vorwort

Einzelne hat auf seine Art zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Insbesondere Euer aller Zuspruch und die Bewunderung, die Ihr mich habt spüren lassen, haben mir immer wieder den nötigen Antrieb gegeben. Mein größter Dank gilt indessen meinen Eltern und meinen Brüdern. Ohne ihre großzügige sowie liebevolle Unterstützung und ihren bedingungslosen Beistand wäre die Arbeit in ihrer jetzigen Form nicht entstanden. Ihnen ist meine Arbeit gewidmet. München, April 2018 

Leonie-Pascale Neu

Inhaltsübersicht Vorwort   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII Inhaltsverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XI Abkürzungsverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV

Vorbemerkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 § 1 Anlass, Gang und Ziel der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 § 2 Darlegung der wesentlichen Unterschiede der untersuchten Rechtssysteme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6

1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 § 3 Die Entwicklung von „equity“ und Trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 § 4 Definition, Funktionsweise und Erscheinungsformen des Trusts  . . . . . . . .21 § 5 Der „express trust“ – die am Trust beteiligten Personen und die Eigentumsverfassung des Trusts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30 § 6 Wirksame Errichtung eines „express trust“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 § 7 Modifizierung und Beendigung eines express trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48 § 8 Haftung bei Verletzung der Trustbestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 § 9 Zusammenfassende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht  . . . . . . . . . . . . .61 § 10 Vereinbarkeit des Trusts mit dem deutschen Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 § 11 Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht  . . . . . . .62 § 12 Zusammenfassende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94

X

Inhaltsübersicht

3. Kapitel: Der Trust­in Italien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95 § 13 Rechtslage in Italien vor der Ratifizierung des HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . 97 § 14 Das Haager Trust­-Übereinkommen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 § 15 Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem  . . . . . . . . . . . . . . .116 § 16 Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten  . . . . . . . . . .230 § 17 Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen − Der „trust interno“ als Herausforderung für die italienische Kautelarjurisprudenz  . . . . . . . . .274

4. Kapitel: Rechtsvergleichende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321 Abschließende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359 Literaturverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361 Stichwortverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .379

Inhaltsverzeichnis Vorwort   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII Inhaltsübersicht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IX Abkürzungsverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV

Vorbemerkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 § 1 Anlass, Gang und Ziel der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 A. Anlass  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 B. Gang und Ziel der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 § 2 Darlegung der wesentlichen Unterschiede der untersuchten Rechtssysteme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 A. Das italienische und das deutsche Rechtssystem  . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 B. Das englische Rechtssystem  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9

1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 § 3 Die Entwicklung von equity und Trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 A. „Common law“ und „equity“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 B. Geburtsstunde des Trusts in England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 I. Die Kinderschuhe des Trusts – die sog. „uses“  . . . . . . . . . . . . . . . . .16 II. Von den uses zum Trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20 § 4 Definition, Funktionsweise und Erscheinungsformen des Trusts  . . . . . . . .21 A. Definition des Trusts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 B. Überblick über die grundsätzliche Funktionsweise eines Trusts  . . . . . .23 C. Erscheinungsformen des Trusts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24 I. Grundformen des Trusts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25 II. „Express trust“ und seine Gestaltungsformen  . . . . . . . . . . . . . . . . . .26 1. „Inter vivos trust“ und „testamentary trust“  . . . . . . . . . . . . . . . . .26 2. „Private trust“, „purpose trust“ und „unit trust“  . . . . . . . . . . . . . .26 3. „Bare trust“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 4. „Fixed (interest)“ und „discretionary trust“  . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 D. „Inter vivos trust“ und „testamentary trust“: ihre Funktion und Ausgestaltung im konkreten Einsatzbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28

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I. Inter vivos trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 1. Private (family) trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 2. Purpose trust in Form des charitable trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 II. Testamentary trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29

§ 5 Der express trust – die am Trust beteiligten Personen und die Eigentumsverfassung des Trusts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30 A. Die involvierten Parteien: „The magic triangle“ – „Das magische Dreieck“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 I. „Settlor“ – „Errichter“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 1. Person des settlor  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 2. Trusturkunde  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 3. „Letter of wishes“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 II. „Trustee“ – „Treuhänder“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 1. Person des trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 2. Rechtsnatur der Stellung des trustee – treuhänderisch und höchstpersönlich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33 3. Die Verwaltung des Trusts − Befugnisse und Pflichten des trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34 a) Pflichten des trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34 aa) „Fiduciary duties“: Treuepflicht – „duty of loyalty“  . . . . .34 (1) „No-conflict rule“ – Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34 (2) „No-profit rule“ – Verbot der persönlichen Vorteilnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 bb) „Equitable duties“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 (1) Pflichten im Rahmen der Verwaltung des Trusts . . . . . .35 (2) Sorgfaltspflicht und Sorgfaltsmaßstab – „duty of care“  36 (a) Allgemeiner Sorgfaltsmaßstab  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36 (b) Besondere Sorgfaltspflicht bei der Anlage des Trustvermögens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36 (3) Entstehung der Pflichten mit Annahme des Amtes  . . . .37 b) Befugnisse des trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .38 4. Überwachung des trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 III. „Beneficiary“ – „Begünstigter“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 1. Person des beneficiary  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 2. Stellung des beneficiary  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 a) Ansprüche hinsichtlich des Trustvermögens  . . . . . . . . . . . . . .40 b) Informationsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 IV. „Protector“ – „Protektor“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 B. Der „Dualismus des Eigentums“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 I. „Legal title“ und „equitable title“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 II. Rechtsnatur des equitable title  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42



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§ 6 Wirksame Errichtung eines express trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 A. Form der Errichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 B. Die unentbehrlichen Bestandteile des Trusts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 I. Der Errichtungsakt und seine zwingenden Anforderungen – „The three certainties“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. „Certainty of intention“ – Manifestierung des Widmungswillens/ Errichtungswillens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 2. „Certainty of subject-matter“ − Bestimmtheit der gewidmeten Vermögenswerte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46 3. „Certainty of object“ − Bestimmtheit der Begünstigten  . . . . . . . .46 II. Der Übertragungsakt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 C. „Sham trust“ – der Trust als Scheingebilde  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 § 7 Modifizierung und Beendigung eines express trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48 A. Rechtsmacht zum Widerruf sowie zur Modifizierung des Trusts und zur Neubenennung des trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48 B. Die „rule against perpetuities“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 C. Die Regel aus „Sanders vs. Vautier“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 § 8 Haftung bei Verletzung der Trustbestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 A. Haftung des trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 I. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Was ist ein „breach of trust“?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 2. Rechtsnatur der Haftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 3. Voraussetzungen des Ersatzanspruchs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 4. Einwendungen gegen die Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 a) Zustimmung zu oder Teilnahme an der Pflichtverletzung durch den beneficiary  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 b) Genehmigung der Pflichtverletzung durch den beneficiary  . . .52 c) Ausschluss oder Begrenzung der Haftung in der Trusturkunde  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 d) Gewährung einer Haftungserleichterung oder -befreiung durch Ermessensentscheidung des Gerichts  . . . . . . . . . . . . . . .53 e) Verjährung – „limitation“; Verwirkung des Klagerechts – „laches“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 5. Haftung(sumfang)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 a) Haftung im Außenverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 b) Haftung im Innenverhältnis und Anspruch auf Schadloshaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 II. Inhalt der Ansprüche gegen den trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 1. Herausgabeansprüche − „following“ und „tracing“  . . . . . . . . . . .55 a) Was ist following und tracing?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 b) Voraussetzungen und Grenzen des tracing  . . . . . . . . . . . . . . . .56 c) „Claiming“ – Anspruchsgeltendmachung hinsichtlich der ermittelten Gegenstände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56

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2. „Equitable compensation“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56 B. Haftung Dritter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57 I. „Trustee de son tort“ – Anmaßung der Stellung des trustee  . . . . . . .57 II. „Dishonest assistance“ – Teilnahme an einem „breach of trust”  . . .57 III. „Knowing receipt“ – Empfang von veruntreutem Trustvermögen  . . 57 1. Dinglicher Anspruch gegen den Dritten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 2. Obligatorischer Anspruch gegen den Dritten  . . . . . . . . . . . . . . . .58 a) Inhalt des Anspruchs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 b) Voraussetzungen der Haftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 IV. Unentgeltlicher Erwerb von Trustvermögen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 V. „Bona fide purchaser without notice“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

§ 9 Zusammenfassende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht  . . . . . . . . . . . . .61 § 10 Vereinbarkeit des Trusts mit dem deutschen Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 § 11 Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht  . . . . . . .62 A. Kollisionsnormen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts  . . . . . . . .62 B. Qualifikationsmethode  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63 C. Qualifikation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 I. Qualifikation des inter vivos trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 1. (Keine) einheitliche Qualifikation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 a) Schuldvertragliche Qualifikation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 b) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 c) Stiftungsrechtliche Qualifikation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66 d) Sachenrechtliche Qualifikation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 e) Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 2. Qualifikation durch Ermittlung des funktionsäquivalenten Rechtsinstituts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 a) Funktionsäquivalentes Rechtsinstitut zum private trust: Treuhand und Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 aa) Treuhand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 (1) Das deutsche Rechtsinstitut  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 (2) Rechtsvergleichung Treuhand − private trust  . . . . . . . .71 bb) Selbstständige Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73 (1) Das deutsche Rechtsinstitut  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73 (2) Rechtsvergleichung selbstständige Stiftung − private (family) trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75 cc) Unselbstständige Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 (1) Das deutsche Rechtsinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 (2) Rechtsvergleichung unselbstständige Stiftung – private trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 dd) Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78



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b) Funktionsäquivalentes Rechtsinstitut zum purpose trust  . . . . .80 aa) Vergleich selbstständige Stiftung – purpose trust . . . . . . . .80 bb) Unselbstständige Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81 cc) Treuhand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 dd) Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 II. Qualifikation des testamentary trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84 1. Testamentsvollstreckung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84 2. Vor- und Nacherbschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 3. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86 D. Bestimmung des Trust­statuts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86 I. Kollisionsrecht des private trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 1. Streitentscheidung zur Frage des funktionsäquivalenten Rechtsinstituts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 2. Anwendbare Kollisionsnormen: Art. 27 f. EGBGB a. F. oder entsprechende Anwendung der Rom I‑VO  . . . . . . . . . . . . . .88 II. Kollisionsrecht des purpose trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89 III. Kollisionsrecht des testamentary trust  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 E. Umfang des Trust­statuts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93

§ 12 Zusammenfassende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94

3. Kapitel: Der Trust­in Italien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95 § 13 Rechtslage in Italien vor der Ratifizierung des HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . 97 § 14 Das Haager Trust­-Übereinkommen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 A. Eckdaten zur Haager Konvention und zum Beitritt Italiens  . . . . . . . . . .98 I. Ziele der Haager Konvention: Art. 1 HTrÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 II. Unterzeichnung und Beitritt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100 III. Ratifizierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100 IV. Rechtsnatur der Konvention und einzelner in ihr enthaltener Normen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101 B. Der Trust­nach der Haager Konvention und die durch seine Anerkennung gezeitigten Wirkungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 I. Der Trust­begriff des HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 1. Common law-Trust­oder „trust amorfo“?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 2. Anwendungsbereich der Konvention: der Trust­ nach Art. 2 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105 a) Die Begriffsbestimmung nach Art. 2 I HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . .105 b) Die Eigenschaften nach Art. 2 II lit. a – c HTrÜ  . . . . . . . . . . . .108 c) Art. 2 III HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 3. Vom Haager Trust­-Übereinkommen erfasste Erscheinungsformen des Trust­s, Art. 3 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . .110 II. Anerkennung des Trusts und seine Rechtswirkungen, Art. 11 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111

XVI

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1. Kodifizierte Mindestwirkungen: die mit der Anerkennung des Trusts verbundenen Mindestwirkungen, Art. 11 I, II HTrÜ  . .112 2. Eingeschränkte Mindestwirkungen, Art. 11 III lit. a)–d) HTrÜ  . . .113 a) Buchstaben a)–c)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Buchstabe d)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 III. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114 C. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116

§ 15 Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem  . . . . . . . . . . . . . . .116 A. Der Trust­als ein der italienischen Rechtsordnung ohnehin bekanntes Rechtsinstitut?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 I. Die fiduziarischen Rechtsgeschäfte in der italienischen Rechtsordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Das fiduziarische Rechtsgeschäft im engeren Sinne: die Treuhand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118 a) Erscheinungsformen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 aa) „Fiducia romanistica“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 bb) „Fiducia germanistica“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120 (1) Germanische Treuhand im engeren Sinne  . . . . . . . . . .121 (2) Germanische Treuhand im weiteren Sinne  . . . . . . . . . .121 b) Abgrenzung negozio fiduciario − Trust­  . . . . . . . . . . . . . . . . . .122 aa) Abgrenzung fiducia romanistica − Trust­  . . . . . . . . . . . . . .122 bb) Abgrenzung germanische Treuhand im engeren Sinne − Trust­  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 cc) Abgrenzung germanische Treuhand im weiteren Sinne − Trust­  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 c) Zusammenfassende Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128 2. Der „contratto di affidamento fiduciario“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128 a) Das Rechtsinstitut des contratto di affidamento fiduciario . . . .129 aa) Allgemeines zum contratto di affidamento fiduciario  . . . .129 (1) Definition, Rechtsnatur, causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129 (2) Vertragsgegenstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 (3) Das Treuevermögen: „Nichtvermengung“ des Treuevermögens mit dem Vermögen des Treunehmers und dingliche Surrogation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 (4) Form des contratto di affidamento fiduciario und ihre Auswirkung auf seine Einwendbarkeit gegenüber Dritten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 (5) Zugriff von Gläubigern auf das Treuevermögen  . . . . .134 bb) Die Vertragsparteien des contratto di affidamento fiduciario  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .135 (1) Treugeber  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .135 (2) Treunehmer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136 (a) Person des Treunehmers und seine rechtliche Stellung  136 (b) Rechte und Pflichten des Treunehmers  . . . . . . . . . . . . .136



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(3) Begünstigte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137 cc) Dauer und Beendigung des contratto di affidamento fiduciario  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 dd) Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse der Beteiligten untereinander und gegenüber Dritten  . . . . . . . . . . . . . . . . .138 (1) Rechtsverhältnis der Beteiligten untereinander . . . . . . .138 (a) Schutzmechanismen zugunsten des Treugebers  . . . . . .140 (b) Schutzmechanismen zugunsten der Begünstigten  . . . .140 (c) Schutzmechanismen zugunsten des Treunehmers  . . . .141 (d) Anforderung an die Geltendmachung der Ansprüche  . 141 (2) Das Rechtsverhältnis zwischen Treunehmer und Dritten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 (3) Das Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und Begünstigten gegenüber Dritten  . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 b) Vergleich contratto di affidamento fiduciario – Trust  . . . . . . . .143 c) Abschließende Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148 II. Zweckvermögen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 1. Zweckvermögen zur Verwirklichung schutzwürdiger Interessen − „atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela“, Art. 2645-ter c. c.  . . . . . . . . . . . .150 a) Allgemeines zum Zweckvermögen nach Art. 2645-ter c. c.  . . .151 aa) „L’atto di destinazione“ − der Widmungsakt  . . . . . . . . . . .151 (1) Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 (2) Rechtsnatur der Norm: „norma sugli effetti“ oder „norma sulla fattispecie“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 (3) Struktur des Rechtsgeschäfts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 (4) Ausgestaltung des Widmungsaktes  . . . . . . . . . . . . . . . .154 (a) Zulässige Gestaltungformen: dynamische oder statische Widmung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 (b) Zulässigkeit der „destinazione autodichiarata“ . . . . . . .155 (c) Zusammenfassende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . .156 (5) Rechtssubjekte des Widmungsaktes: „Einbringer“, Begünstigte, Verwalter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 (a) „Conferente“ − der „Einbringer“  . . . . . . . . . . . . . . . . .156 (b) „Beneficiario“ – der „Begünstigte“ . . . . . . . . . . . . . . . .157 (c) „Gestore“ − der „Verwalter“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159 (6) Rechtsnatur der Zweckbindung (vincolo di destinazione): Zweckbindung des Widmungsaktes und der Typenzwang der dinglichen Rechte  . . . . . . . . .159 (a) Rechtsposition des Verfügenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 (b) Rechtsposition des Begünstigten  . . . . . . . . . . . . . . . . .160 (c) Rechtsposition des Rechtsinhabers des Widmungsvermögens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162

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(d) Rechtsfolgen bei Vornahme von Rechtsgeschäften im Widerspruch zum Widmungsakt: Wirksamkeit, relative oder absolute Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, Schadensersatzansprüche  . . . . . . . . .163 (7) Form des Widmungsaktes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 (8) Objekt der Zweckwidmung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (a) Widmungsfähige Gegenstände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 (b) Dingliche Surrogation − „surrogazione reale“  . . . . . . .166 (9) Dauer des Widmungsaktes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 (10) Verwendung der gewidmeten Gegenstände und ihrer Früchte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 (11) Rechtsfolge bei Verstoß gegen die vorgegebene Verwendung: Schutzmechanismen  . . . . . . . . . . . . . . . .167 bb) „L’interesse meritevole di tutela“ − Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168 cc) Rechtswirkungen des Widmungsaktes  . . . . . . . . . . . . . . . .171 (1) Abspaltungswirkung und sonstige Wirkungen  . . . . . . .171 (2) Eintragung des Widmungsaktes  . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 (3) Erlöschen der Zweckbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 b) Vergleich Zweckvermögen nach Art. 2645-ter c. c. – Trust­  . . .173 c) Abschließende Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 2. Familiengut − „fondo patrimoniale“, Art. 167 c. c.  . . . . . . . . . . .177 a) Allgemeines zum Familiengut  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 b) Vergleich Familiengut − Trust­  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 c) Abschließende Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 3. Vermögen, das für ein Sondergeschäft bestimmt ist − „patrimonio destinato ad uno specifico affare“, Art. 2447-bis c. c.  182 a) Allgemeines zum Zweckvermögen nach Art. 2447-bis lit. a c. c.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 b) Vergleich patrimonio destinato − Trust­  . . . . . . . . . . . . . . . . . .184 c) Abschließende Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .185 III. Zusammenfassende Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .185 B. Anerkennung des Trusts infolge der Ratifizierung des HTrÜ  . . . . . . . . .186 I. Erscheinungsformen des Trust­s: „trust straniero“, „trust interno“, „trust italiano“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 II. Anerkennung des trust straniero  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188 III. Anerkennung des trust interno: Vorreiterrolle Italiens?  . . . . . . . . . .188 1. Argumente Contra Zulässigkeit des trust interno  . . . . . . . . . . . . .189 a) Unvereinbarkeit des trust interno mit Grundprinzipien der italienischen Rechtsordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .189 aa) Absolutes Eigentum und numerus clausus der dinglichen Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190



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(1) Nebeneinander mehrerer dinglicher Rechtspositionen an einer Sache − Verstoß gegen den Grundsatz des absoluten Eigentums  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190 (2) Funktionale und zeitliche Beschränkung der Eigentümerposition des trustee − Verstoß gg. den Grundsatz des absoluten Eigentums und des numerus clausus  . . .190 (a) Funktionale Beschränkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 (b) Zeitliche Beschränkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 bb) Grundsatz der unbeschränkten Schuldnerhaftung, Art. 2740 c. c.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .192 cc) Verbot der abstrakten Vermögensübertragung  . . . . . . . . . .193 dd) Verbot einseitiger Vermögensübertragungen  . . . . . . . . . . .194 b) Hauptziel von Übereinkommen des IPR und daher auch der Haager Trust­-Konvention  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .194 c) Vorliegen eines „cross border“-Bezuges als zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Konvention  . . . . . .195 d) Keine unbeschränkt freie Rechtswahl nach Art. 6 HTrÜ  . . . . .196 e) Art. 13 HTrÜ − Zulässigkeitshindernis für trusts interni  . . . . .197 2. Argumente PRO Zulässigkeit des trust interno  . . . . . . . . . . . . . . .198 a) Keine Unvereinbarkeit mit zentralen Grundsätzen des italienischen Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 aa) Der Trust, der Grundsatz des absoluten Eigentums, der Typenzwang und der numerus clausus der dinglichen Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 (1) Rechtsposition des beneficiary: trustee und beneficiary − kein Nebeneinander zweier dinglicher Rechte – keine Verletzung des Grundsatzes des absoluten Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 (2) Rechtsposition des trustee: Eigentum nach Art. 832 c. c. oder proprietà fiduciaria?  . . . . . . . . . . . . .203 (a) Einordnung der Rechtsposition des trustee  . . . . . . . . . 203 (b) Fragwürdigkeit der (Fort-)Geltung des Typenzwangs der dinglichen Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204 (c) Zeitliche Beschränkung der Rechtsposition − kein Verstoß gg. den Grundsatz des absoluten Eigentums  . . 205 (d) Funktionelle Beschränkung − keine Abweichung von Grundmerkmalen des Eigentumsrechts  . . . . . . . . .206 bb) Der Trust­und das Prinzip der unbeschränkten Schuldnerhaftung nach Art. 2740 c. c.  . . . . . . . . . . . . . . . .208 b) Trust­: Rechtsgrundlage und Kausalstruktur  . . . . . . . . . . . . . . .211 aa) Rechtsgrundlage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211 bb) Keine „astrattezza causale“ des Übertragungsaktes  . . . . . .211 cc) Zulässigkeit vertraglicher wie einseitiger Übertragungsakte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212

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c) Keine Einschränkung des Anwendungsbereiches der Konvention: trusts interni als Regelungsgegenstand des Übereinkommens und Überholung der Voraussetzung des cross border-Elements  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 d) Art. 6 HTrÜ − Zulässigkeit der (unbeschränkt) freien Rechtswahl  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 e) Art. 13 HTrÜ − kein Verbot der Anerkennung der trusts interni  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 f) Art. 3 ItalVerf: Gleichbehandlung von wesentlich Gleichem  . . 218 g) Weitere Argumente  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219 3. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219 IV. Anerkennung des trust italiano − Überflüssigkeit des trust interno?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .221 1. Art. 2645-ter c. c. als gesetzliche Regelung des trust italiano  . . . .221 2. Unwirksamkeit von Rechtswahlklauseln im Rahmen des trust interno  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 3. Kein Verbot der Wahl des italienischen Rechts  . . . . . . . . . . . . . . .224 4. Italien als Nicht-Trust­-Land? Widerlegung dieser Annahme  . . . .225 5. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227 C. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229

§ 16 Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten  . . . . . . . . . .230 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 B. (Un-)Zulässigkeit der Eintragung des Trusts in Liegenschaftsregister und Grundbuch: Das Publizitätsrecht als Hindernis für die Funktionsfähigkeit des Trusts in Italien?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232 I. Das italienische Publizitätssystem  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 II. Publizität des Trusts im Liegenschaftsregister  . . . . . . . . . . . . . . . . .238 1. Eintragungsfähigkeit ja oder nein?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 a) Typenzwang des Publizitätssystems  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239 b) Eintragung als zwingende Voraussetzung um die aus dem HTrÜ folgende Anerkennungspflicht erfüllen zu können  . . . . .242 c) Öffnung des italienischen Publizitätssystems durch Art. 12 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 d) Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 2. Grundvoraussetzungen der Eintragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244 3. Ausgestaltungsvarianten der Eintragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244 a) Variante 1: Eintragung nur des der Eigentumsübertragung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts nach Art. 2643 c. c. mit klarstellenden Hinweisen auf den trustee in Abschnitt D der Eintragungsnote  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245 b) Variante 2: Eintragung der Eigentumsübertragung zugunsten des trustee sowie Eintragung der Beschränkungen „vincoli legali“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 aa) Rechtsgrundlage der Eintragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246



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XXI

bb) Modalitäten der Eintragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249 c) Variante 3: Eintragung der Errichtung eines Trusts zulasten des Errichters und zugunsten des Trust­s mit Hinweis in Abschnitt D auf den trustee-Eigentümer  . . . . . . . . . . . . . . . . .251 aa) Die zentralen Entscheidungen zugunsten der Eintragung „eines Trust­s“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 bb) Die Reaktionen in Rechtsprechung, Rechtspraxis und Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 cc) Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262 d) Variante 4: Eintragung des Eigentumsübergangs vom Errichter auf den trustee sowie gesonderte Eintragung zulasten des trustee und zugunsten des Trust­s  . . . . . . . . . . . . .262 III. Publizität des Trusts im Grundbuch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 1. Zulässigkeit der Eintragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 2. Eintragungsvorgang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 a) Modalitäten der Eintragung in das Grundbuch  . . . . . . . . . . . . .266 aa) Aufbau des Grundbuchs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 bb) Inhalt der Eintragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .267 b) Sonstiges die Eintragung des Trusts in das Grundbuch betreffend  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .270 aa) Vorliegen eines Trusts nach dem Haager Trust­-Übereinkommen und Formanforderungen an den der Eintragung zugrunde liegenden Rechtstitel  . . .271 bb) Vorlage des Errichtungsaktes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271 cc) Unanwendbarkeit von Art. 94-bis Allgemeines Grundbuchgesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 c) Wirkung der Eintragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 IV. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 C. Einwendbarkeit bei anderen Vermögensgegenständen  . . . . . . . . . . . . . .272 D. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273

§ 17 Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen − Der trust interno als Herausforderung für die italienische Kautelarjurisprudenz  . . . . . . . . .274 A. Das den Trust­regelnde Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 I. Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 6 und Art. 7 HTrÜ: Regelungsbereich des Trust­statuts  . . . . . . . . . . . . . . . .276 1. Regelungsreichweite des Trust­statuts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .276 2. Regelung der materiellen Aspekte des Trust­-Errichtungsaktes: Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand des Trust­statuts  . .277 a) Bestimmung des Trust­statuts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 aa) Subjektive Anknüpfung: Art. 6 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . .277 bb) Objektive Anknüpfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279 b) Art. 5 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280 c) Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280

XXII

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II. Dem Trust­statut entzogene Regelungsbereiche: Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand der nationalen Kollisionsnormen des Forums  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280 1. Formelle Aspekte des Errichtungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280 2. Aspekte betreffend den Übertragungsakt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280 3. Rechts- und Handlungsfähigkeit des Errichters und Begünstigten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281 4. Rechte und Pflichten eines Dritten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 III. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 B. Geltungseinschränkungen des Trust­statuts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284 I. Abstimmung des Trust­statuts auf „intern zwingende Normen“, Art. 15 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284 1. Zielrichtung der Vorschrift  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 2. Bestimmung des intern zwingenden Charakters einer Norm  . . . .287 3. Intern zwingende Normen des italienischen Rechts  . . . . . . . . . . .287 a) Rechtsnormen betreffend den Schutz Minderjähriger und Handlungsunfähiger, Art. 15 I lit. a HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . .287 b) Rechtsnormen betreffend persönliche und vermögensrechtliche Wirkungen der Ehe, Art. 15 I lit. b HTrÜ  . . . . . . . . .289 c) Erbrecht einschließlich Testamentsrecht, insbesondere Pflichtteil, Art. 15 I lit. c HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .291 aa) Der Trust­und das italienische Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . .292 (1) Das italienische Pflichtteilsrecht, Art. 457 III, 536 ff. c. c.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .292 (2) Vereinbarkeit des Trusts mit dem italienischen Pflichtteilsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295 (3) Folgen für den das Pflichtteilsrecht verletzenden Trust­  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 bb) Trust­und das Verbot der Abmachung über die Erbfolge, Art. 458 c. c.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299 cc) Trust­und das Verbot der Nacherbeneinsetzung  . . . . . . . . .302 dd) Treuhandschaftliche Verfügung nach Art. 627 c. c. und der Trust­  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307 ee) Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 d) Rechtsnormen betreffend die Übertragung von Eigentum und dingliche Sicherungsrechte, Art. 15 I lit. d HTrÜ  . . . . . . .308 aa) Rechtsnormen betreffend die Übertragung von Eigentum  . 308 bb) Rechtsnormen betreffend dingliche Sicherungsrechte: Trust­und das Verbot der Verfallsabrede  . . . . . . . . . . . . . . .309 cc) Der Trust­und der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung nach Art. 2741 c. c. . . . . . . . . .312 e) Rechtsnormen betreffend den Schutz von Gläubigern bei Zahlungsunfähigkeit, Art. 15 I lit. e HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . .312



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XXIII

f) Rechtsnormen betreffend den Schutz gutgläubiger Dritter in anderen Belangen, Art. 15 I lit. f HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . .313 g) Art. 2645-ter c. c. als intern zwingende Norm  . . . . . . . . . . . . .313 4. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316 II. Abstimmung des Trust­statuts auf nationale Eingriffsnormen, Art. 16 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316 III. Abstimmung des Trust­statuts auf den ordre public, Art. 18 HTrÜ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 IV. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 C. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319

4. Kapitel: Rechtsvergleichende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321 A. Allgemeines Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321 B. Der Trust­im italienischen Recht im Vergleich zum Trust­im englischen Recht: civil law-Trust­ und common law-Trust­  . . . . . . . . . . .324 I. Historische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324 II. Vom traditionellen Trust­konzept des common law zum Trust­konzept des civil law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .326 1. Die „core elements“ des common law-Trusts­  . . . . . . . . . . . . . . . .326 a) Split ownership  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .326 b) Vertraulichkeit und Geheimhaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 c) Unerkennbarkeit des Trust­vermögens nach außen  . . . . . . . . . .328 2. Die mit den core elements des common law-Trusts­ konfligierenden Prinzipien der civil law-Rechtsordnungen  . . . . . 328 a) Grundsatz des absoluten und unteilbaren Eigentums/numerus clausus der dinglichen Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 b) Spezialitäts- und Bestimmtheitsgrundsatz  . . . . . . . . . . . . . . . .330 c) Publizitätsanforderungen der civil law-Rechtsordnungen  . . . .330 3. Anpassung des common law-Trusts­an die rechtlichen Gegebenheiten der civil law-Rechtsordnungen  . . . . . . . . . . . . . . .331 III. Aus der konzeptionellen Neuausrichtung des civil law-Trust­s folgende Unterschiede zum common law-Trust­am Beispiel des trust interno  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 1. Rechtsnatur des Trust­s  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333 2. Rechtsnatur der Rechte der Begünstigten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335 3. Rechtmäßigkeit vs. Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen  .335 4. Formanforderungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .336 5. Inhalt des Trust­-Errichtungsaktes bzgl. des durch den Trust­ verfolgten Zweckes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 6. Offenlegung des Bestehens eines Trusts im Übrigen  . . . . . . . . . .337 7. Vorgehen des beneficiary im Falle eines breach of trust  . . . . . . . .339 a) Haftung des trustee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340 b) Haftung Dritter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341

XXIV

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aa) Nichtigerklärung des Rechtsgeschäfts wegen Interessenkonflikts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .342 bb) Außervertragliche Haftung (responsabilità aquilana)  . . . . .342 cc) Anfechtungsklage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .343 dd) Weitere Möglichkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .343 c) Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344 IV. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .345 C. Der trust interno − eine Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .346 I. Bestimmung des anwendbaren Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .346 II. Wesentliche Punkte des trust interno  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 1. Rechtsgrundlage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 2. Grundsätzliche Funktionsweise  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 3. Beteiligte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .348 4. Erscheinungsformen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349 5. Rechtsnatur und causa des Errichtungsaktes  . . . . . . . . . . . . . . . . 350 6. Rechtsnatur und causa des Übertragungsaktes  . . . . . . . . . . . . . . .351 7. Wirkungen des Trust­s  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .352 8. Schutz der Gläubiger/Vorgehen gegen rechtswidrige Trust­s  . . . . .353 9. Haftung bei Verletzung der Trust­bestimmungen: Ansprüche des Begünstigten bei trustwidrigem Verhalten des trustee  . . . . . .354 III. Publizität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .355 D. Entwicklung eines „trust di diritto interno“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .355 E. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .356

Abschließende Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359 Literaturverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361 Stichwortverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .379

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis a. E. am Ende a. F. alte Fassung allg. GBG allgemeines Grundbuchgesetz Alt. Alternative Am J Comp L The American Journal of Comparative Law App. Corte di Appello (Appellationsgericht) Art. Artikel Banca borsa Banca borsa e titoli di credito BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bull. Trib. Bollettino tributario d‘informazioni bzw. beziehungsweise ca. circa Cass. Cassazione (Oberster Kassationsgerichtshof) Cass. pen. Cassazione penale (Oberster Kassationsgerichtshof ­Sektion für Strafsachen) c. c. codice civile CFR Common Frame of Reference C. L. J. The Cambridge Law Journal Comm. Ven. Il Commercialista Veneto CNN Consiglio Nazionale del Notariato Contr. impr. Contratto e impresa Contr. impr./Eur. Contratto e impresa Europa Corr. Giur. Il Corriere Giuridico Cost. Costituzione della Repubblica Italiana (Italienische Verfassung) DB Der Betrieb DCFR Draft Common Frame of Reference dig. disc. priv. Digesto discipline privatistiche Dir. Civ. Cont Diritto Civile Contemporaneo

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

Dir. comm. int. Diritto del commercio internazionale Dir. fam. Diritto di famiglia e delle persone DStR Deutsches Steuerrecht EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ERPL European Review of Private Law EuGH Europäischer Gerichtshof Eur. dir. priv. Europa e diritto privato EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Fall. Fallimento Fam. dir. Famiglia e Diritto f./(ff.) folgende (Plural) Fn. Fußnote Foro it. Foro italiano FS Festschrift Giur. Comm. Giurisprudenza Commerciale Giur. ital. Giurisprudenza italiana Giur. mer. Giurisprudenza di merito Giust. civ. Giustizia civile GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GS Gedächtnisschrift Hdb. Handbuch h. M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz HTrÜ Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung i. e. S. im engeren Sinne INF Die Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer insb. insbesondere Int’l&Comp.L. Q. International and Comparative Law Quarterly IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts i. S. d. im Sinne der/des IStR Internationales Steuerrecht i. S. v. im Sinne von ItalInso Italienische Insolvenzverordnung ItalVerf Italienische Verfassung i. V. m. in Verbindung mit i. w. S. im weiteren Sinne JbItalR Jahrbuch für Italienisches Recht JuS Juristische Schulung königl. königlich lit. Buchstabe



Manuale dir. tav. MittBayNot

Abkürzungsverzeichnis

XXVII

Manuale di diritto tavolare Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern MüKo Münchener Kommentar m. w. N. mit weiteren Nachweisen NDS Il nuovo diritto delle società n. F. neue Fassung NGCC La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata NJW Neue Juristische Woche NLCC Le nuove leggi civili commentate Not. Notariato Nr. Nummer Quad. Quadrimestre Quad. Fond. Ital. Not. I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato Rass. dir. civ Rassegna di diritto civile Rev. gén. dr. Revue générale de droit Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile Riv. dir. comm. Rivista del diritto commerciale Riv. dir. int. priv. proc. Rivista di Diritto internazionale Privato e Processuale Riv. not. Rivista del notariato Riv. notarile Rivista notarile Riv. trim. dir. e proc. priv. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile RIW Recht der Internationalen Wirtschaft Rn. Randnummer S. Seite sec. Artikel/Paragraf sog. sogenanntes/sogenannter Stell LR Stellenbosch Law Review str. strittig/streitig TAF Trusts e attività fiduciarie Trib. Tribunale Trust L. Int. Trust Law International T&T Trusts & Trustees umstr. umstritten u. a. unter anderem u. U. unter Umständen vgl. vergleiche Vit. not. Vita notarile Vol. Volumen Vorb. Vorbemerkung WiB Wirtschaftliche Beratung z. B. zum Beispiel ZErb Zeitschrift für Steuer- und Erbrechtspraxis

XXVIII

ZEuP ZEV ZfRV ZIP ZVglRWiss

Abkürzungsverzeichnis

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

Vorbemerkung § 1 Anlass, Gang und Ziel der Untersuchung A. Anlass Anlass und Gegenstand der Arbeit sind die Entwicklungen, die sich in den letzten Jahren und Jahrzehnten im Trustrecht, insbesondere in Italien, vollzogen haben. Der Trust ist auf den internationalen Finanzmärkten ein fast omnipräsentes Institut.1 Während er im angloamerikanischen Rechtsraum von jeher weit verbreitet ist, wurde er hingegen in anderen Jurisdiktionen nur unter Widerstand und mit Schwierigkeiten angenommen.2 In den Rechtsordnungen des civil law konnte sich der Trust zunächst nicht durchsetzen. Zu groß waren die Vorbehalte gegenüber diesem ganz eigene Eigenschaften aufweisenden Rechtsinstitut, das als mit Prinzipien des civil law unvereinbar eingestuft wurde. Als zentrale Hindernisse für die Übernahme des Trusts wurden insbesondere der Grundsatz des absoluten und unteilbaren Eigentums, der numerus clausus der dinglichen Rechte, das (Pflicht-)Erbrecht sowie Anforderungen im Rahmen des Publizitätsrechts angesehen. Folge für die Anerkennung des Trusts war eine Zweiteilung zwischen common law- und civil law-Rechtsordnungen. Dies führte zu rechtlichen Problemen, wenn ein Trust mit einer civil law-Rechtsordnung in Berührung kam. Oftmals ergab sich daraus, dass ein nach seinem Heimatrecht wirksam errichteter Trust in anderen (Nicht-Trust-)Rechtsordnungen einem anderen Recht unterstellt wurde, gar nicht erst anerkannt und/oder in nationale Rechtsinstitute umgedeutet wurde. Im Ergebnis entstand eine erhebliche Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Trusts. Diese von Rechtsunsicherheit geprägte Rechtslage zwang die Rechtsordnungen des civil law, sich mit dem Trust auseinanderzusetzen. Zunächst erfolgte jedoch eine nur zaghafte Auseinandersetzung. Die ersten den Trust erwähnenden Konventionen enthielten lediglich vereinzelte Bezugnahmen auf den Trust, ohne jedoch eine wirkliche Regelung zentraler Probleme zu schaffen. Das 1968 abgeschlossene EuGVÜ enthielt in seinem Art. 5 Nr. 6 eine Regelung für die 1 Wolff, Trusts, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge, S. 1312. 2 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1312.

2

Vorbemerkung

Zuständigkeit der Gerichte in Trustsachen. Die Haager Konvention über das auf die Vertretung anwendbare Recht nimmt in seinem Art. 3 b) Bezug auf Trusts, ebenso wie das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht vom 19. Juni 1980 in Art. 1 II lit. g. In Zeiten von Globalisierung und zunehmender wirtschaftlicher Verflechtung nahmen Sachverhalte mit Trustrechtsbezug weiter zu. Das law of trusts und die mit ihm verbundenen Fragen und Probleme gewannen auch in den civil law-Rechtsordnungen weiter an Bedeutung. Ein signifikanteres, über vereinzelte Randhinweise hinausgehendes gesetzgeberisches Tätigwerden wurde erforderlich. In verschiedenen Anläufen wurde versucht, sich dem Thema „Trust“ anzunähern. 1999 wurde in Den Haag eine Konferenz über die von einer internationalen Expertengruppe ausgearbeiteten Principles of European Trust Law abgehalten. Diese Prinzipien bauten auf den von der Haager Konferenz in den Jahren 1980 bis 1984 zum Trust ausgearbeiteten Erkenntnissen auf und sollten den einzelnen an einem Beitritt zur Haager Trust-Konvention oder am Erlass eines eigenen Trustrechts interessierten Staaten das Verständnis und den Umgang mit dem noch skeptisch beäugten Rechtsinstitut des Trusts erleichtern.3 Seitens der Teilnehmer wurde mehrheitlich das Bedürfnis nach einer Trustregelung in Kontinentaleuropa ausgesprochen.4 Im Jahr 2003 stellte die Europäische Kommission sodann einen Aktionsplan zur Ausarbeitung eines gemeinsamen Referenzrahmens (Common Frame of Reference − CFR) mit dem Ziel auf, die Kohärenz des Europäischen Vertragsrechts zu verbessern. Auf Grundlage eines dreijährigen Forschungsprojekts wurde ein Team von Wissenschaftlern beauftragt, einen Entwurf für diesen Referenzrahmen zu erarbeiten (Draft Common Frame of Reference – DCFR). Buch X dieses Entwurfes befasste sich ausführlich mit dem Trust und beinhaltet den Entwurf eines kodifizierten Trustrechts.5 Ein verbindliches Trustrecht konnte indes nicht erarbeitet werden. Die eben genannten Normtexte entbehren jeglicher Bindungswirkung, sodass ihnen letztendlich lediglich eine Indizwirkung im Umgang mit Trusts zukommt. Allemal liefern sie jedoch interessante Anhaltspunkte für eine Analyse der Entwicklung des Verständnisses des Rechtsinstituts des Trusts. Als erstes Regelungsgebilde, das den Trust tatsächlich ins Zentrum rückte, muss das Haager „Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung“ (HTrÜ)6 aus dem Jahr 1985 angesehen wer3 Siehe

hierzu vertiefend Hayton/Kortmann/Verhagen, Principles of European Trust Law, S. 11 f. 4 Becker, Grundsätze europäischen Trust- und Treuhandrechts, ZEuP 2000, S. 162 (164). 5 Die Qualität dieses Entwurfes ist indes sehr umstritten. Siehe hierzu Braun, Trusts in the Draft Common Frame of Reference: the „best solution for Europe“?, C. L. J. 2011, S. 327 ff. 6 Bei dieser Abkürzung handelt es sich um keine offizielle, sondern um eine durch die Verfasserin selbst entwickelte Abkürzung. In der Schweiz wird das Haager Trust-Übereinkommen als „HTÜ“ abgekürzt; diese Abkürzung wird im deutschen Rechtskreis jedoch für das Haager Testamentsformübereinkommen verwendet und stand somit nicht mehr zur Verfügung.



§ 1  Anlass, Gang und Ziel der Untersuchung

3

den.7 Die Konvention sollte dem eben dargelegten Problem der Rechtsunsicherheit entgegenwirken und die Verbreitung und Akzeptanz des Trusts steigern. Der Erlass von Normen des internationalen Privatrechts sollte einheitliche Kriterien zur Anerkennung des Trusts und zur Bestimmung des auf ihn anwendbaren Rechts liefern und so mehr Rechtssicherheit schaffen. Eine endgültige und vollumfängliche Lösung konnte jedoch auch mit dem HTrÜ nicht erreicht werden, insbesondere, weil einige Staaten die Unterzeichnung bzw. Ratifizierung der Konvention aufgrund nationaler Interessen und Bedenken nicht vornahmen. Während Italien als erstes Land mit einer civil law-Rechtsordnung die Konvention unterzeichnete und ratifizierte, sah z. B. Deutschland von einer Unterzeichnung ab. Dies führte zur (fortdauernden) Spaltung in der rechtlichen Behandlung des Trusts. Im Wesentlichen kann von einer Dreiteilung der Rechtsordnungen im europäischen Kontext gesprochen werden. Die erste Gruppe stellen jene Länder dar, deren Rechtsordnungen den Trust „von Haus aus“ kennen, also insbesondere die Rechtsordnungen des common law, allen voran England.8 Die zweite Gruppe umfasst die Länder, die sich durch die Ratifizierung des Haager TrustÜbereinkommens zur Anerkennung des Trusts verpflichtet haben, darunter Italien.9 Die letzte Gruppe erfasst hingegen die Rechtsordnungen der Länder, die den Trust weder „von Haus aus kennen“ noch das Haager Trust-Übereinkommen unterzeichnet haben, sodass sich die Behandlung des Trusts weiterhin nach dem nationalen (Kollisions-)Recht richtet. Ein Beispiel für diese Gruppe stellt Deutschland dar. Eine Auseinandersetzung mit dem Thema „Trust“ findet in allen genannten Rechtsordnungen statt, wobei sich die Problemschwerpunkte aufgrund der divergierenden rechtlichen Regelungen unterschiedlich verteilen. Trotz der fehlenden Unterzeichnung und Ratifizierung des HTrÜ beobachten wir auch im deutschen Recht, insbesondere in der deutschen Rechtsprechung, eine lebhafte Auseinandersetzung mit dem Thema Trust. Insbesondere Fragen, das Erb- und Familienrecht betreffend, sowie die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei Rechtsfragen aus den genannten Rechtsgebieten, die steuerrechtliche Behandlung des Trusts und die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen in Trusturkunden sind schwerpunktmäßig Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen.

7 Siehe

hierzu vertiefend § 14. Länder mit common law-Tradition sind insbesondere die USA, Kanada, Australien und Neuseeland; Schottland hingegen zählt zu den Mischsystemen, den sog. „mixed jurisdictions“, in denen sowohl Elemente des common- als auch des civil law vorhanden sind. 9 Das HTrÜ haben des Weiteren ratifiziert bzw. ihm sind beigetreten: die Niederlande, Luxemburg, Australien, Frankreich, Kanada, die Schweiz, Zypern, Großbritannien, die USA, Liechtenstein und San Marino. 8 Weitere

4

Vorbemerkung

In Italien hat die Ratifizierung des Haager Trust-Übereinkommens eine besondere Entwicklung ins Rollen gebracht. Neben der sich aus der Konvention ergebenden Pflicht zur Anerkennung von Trusts mit Auslandsbezug (trusts stranieri) entstand, ausgehend von Literatur und Praxis, die Bestrebung, auch solche Trusts anzuerkennen, die keinerlei Bezug zu einer Rechtsordnung außerhalb der italienischen aufweisen, sog. „domestic trusts“ oder „trusts interni“. Es wurde angeführt, die italienische Rechtsordnung biete nicht ausreichend Mittel zur Verfolgung und Verwirklichung schutzwürdiger Ziele. Der Trust sollte daher neben den traditionellen italienischen Rechtsinstituten als Gestaltungsmittel zur Verfügung gestellt werden. Dabei beschritt Italien einen besonderen Weg. Anders als in anderen Rechtsordnungen, wie z. B. Frankreich und Liechtenstein, erfolgte zur Anerkennung des trust interno nicht der Erlass einer nationalen Trustregelung. Vielmehr wurde es auf Grundlage des Haager Trust-Übereinkommens als rechtmäßig angesehen, dass der rein nationale Sachverhalt des trust interno durch Rechtswahl einer fremden Trustrechtsordung unterstellt und so einer materiellen Regelung zugeführt wird. Der trust interno wird dadurch in weiten Teilen durch eine fremde Trustrechtsordnung geregelt, was zu einer Verschmelzung zweier Rechtsordnungen führt: der italienischen und der ausländischen (Trust-)Rechtsordnung. Der durch Italien beschrittene Weg kann insofern als bedeutend angesehen werden, als er die gegen die Vereinbarkeit des Trusts mit der civil law-Rechtsordnung vorgebrachten Argumente in Frage stellt: Handelt es sich beim Trust tatsächlich um ein Rechtsinstitut, welches nur in common law-Rechtsordnungen die nötigen rechtlichen Rahmenbedingungen vorfindet? Ist maßgebliches Kriterium für das Funktionieren eines Trusts tatsächlich die in England bestehende Teilung zwischen law und equity und die auf ihr beruhende Spaltung von legal title und equitable title? Oder kann ein „echter Trust“ auch in civil lawRechtsordnungen existieren, denen eine Spaltung der Rechtsquellen fremd ist, weil das wahre Fundament nicht der eben genannte Dualismus ist, sondern in anderen Merkmalen liegt?

B. Gang und Ziel der Untersuchung Im Verlauf der Arbeit sollen die eben aufgeworfenen Fragen Schritt für Schritt beantwortet werden. Zur Förderung des Verständnisses der Unterschiede zwischen dem englischen und dem italienischen bzw. deutschen Recht werden jedoch zunächst anhand einer kurzen Einführung die Eckpunkte der Entwicklungsgeschichte dieser Rechtsordnungen dargestellt. Da der Ursprung des Trusts im englischen Recht gesehen wird und dieses als das vollständigste Trustrecht gewertet wird, sollen anhand des englischen Rechts sodann die Geschichte des Trusts sowie die Grundlagen des Trustrechts, wie sie in England heute gelten, dargestellt werden. Hierbei kann aufgrund des



§ 1  Anlass, Gang und Ziel der Untersuchung

5

Umfangs der Materie lediglich auf Grundzüge des Trustrechts eingegangen werden. In einem nächsten Schritt soll die Rechtslage in Deutschland erörtert werden. Diese gestaltet sich aufgrund des Umstandes, dass Deutschland das Haager Trust-Übereinkommen nicht ratifiziert hat, weiterhin schwierig. Zentrale Bedeutung wird jedoch der Untersuchung der Rechtslage in Italien zukommen. Nach einer kurzen Darstellung der Rechtslage vor Ratifizierung des Haager Trust-Übereinkommens wird der Anwendungsbereich der Konvention erläutert, ebenso welche Auswirkung die „Anerkennung“ des Trusts hat. Grundlegende Frage wird sodann die nach der Reichweite der Anerkennung des Trusts sein. Zwar hat Italien als eines der ersten Länder die Konvention bereits in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts ratifiziert; eine gesetzliche Regelung ist trotz mehrfacher Anläufe jedoch nicht ergangen. Aufgrund dieser rechtlich ungewissen Lage besteht Streit über den Umfang der aus der Konvention folgenden Reichweite der Anerkennungspflicht und Anerkennungsmöglichkeit. Strittig ist, ob neben „ausländischen Trusts“ auch italienische „domestic trusts“, genannt „trusts interni“, anzuerkennen sind bzw. anerkannt werden können. Unter „ausländischen Trusts“ werden solche verstanden, deren wesentliche Merkmale einen engeren Bezug zum italienischen Ausland aufweisen. Bezüglich dieser Trusts besteht Einigkeit, dass sie in der italienischen Rechtsordnung ohne weiteres anzuerkennen sind. Der Streit dreht sich schwerpunktmäßig um den trust interno. Beim trust interno handelt es sich um einen in Italien errichteten Trust, welcher, abgesehen von der Rechtswahl einer ausländischen Trustrechtsordnung, ausschließlich Berührungspunkte zum italienischen Recht aufweist, mithin die Beteiligten des Trusts in Italien lebende italienische Staatsbürger sind und das erfasste Vermögen in Italien belegen ist. In der Praxis handelt es sich meist um Fälle, in denen italienische Staatsbürger über in Italien belegenes Vermögen einen Trust nach angelsächsischem Vorbild errichten wollen. Gegner sehen durch eine solche Gestaltung grundlegende Prinzipien des italienischen Rechts verletzt und lehnen die Möglichkeit der Errichtung eines trust interno ab, wobei sie darauf hinweisen, dass dies keine Benachteiligung italienischer Staatsbürger darstelle, da traditionelle italienische Rechtsinstitute vorhanden seien, die gleiche oder vergleichbare Wirkungen entfalteten. Befürworter der Zulässigkeit des trust interno hingegen weisen darauf hin, der Trust nehme einen eigenen Stellenwert im System der italienischen Rechtsinstitute ein, sodass seine Verwendungen bei rein italienischen Sachverhalten seine Berechtigung habe. Die durch die Gegner vorgebrachten vermeintlichen Widersprüche gegen tragende Grundsätze des italienischen Rechts halten die Befürworter für verfehlt bzw. aufgrund der Weiterentwicklung der italienischen Rechtsordnung für überholt.

6

Vorbemerkung

Dieser Streit sowie die sich aus einer Anerkennung ergebenden Probleme sollen im Verlauf der Arbeit untersucht werden. Dabei soll zur Klärung der Frage der Zulässigkeit des trust interno zunächst darauf eingegangen werden, ob die in der italienischen Rechtsordnung vorgesehenen Rechtsinstitute in ihrer Funktion und hinsichtlich ihres Einsatzbereichs gleichwertig sind. Denn ein zentrales Argument der Gegner des trust interno liegt in der Behauptung, das italienische Rechtssystem sehe gleichwertige Rechtsinstitute vor; die Verwendung des Trusts erfolge regelmäßig in der Absicht, italienisches Recht rechtsmissbräuchlich zu umgehen, um Dritten und dem Staat zu schaden. Sodann soll auf die Argumente der Gegner sowie der Befürworter der Vereinbarkeit des trust interno eingegangen werden. Im Anschluss soll durch Untersuchung der Frage, ob der Trust in die italienischen Liegenschaftspublizitätsregister eingetragen werden kann, ein weiteres zentrales Problem im Zusammenhang mit der Anerkennung des Trusts untersucht werden. Nach wie vor besteht eine Reihe von Problemen im Publizitätsrecht, die insofern von zentraler Bedeutung sind, als der Trust ohne Eintragung seine Funktionen nicht erfüllen kann. Abschließend sollen Hinweise zur Bestimmung und Regelungsreichweite des Truststatuts sowie Hinweise auf intern zwingende Normen des italienischen Rechts gegeben werden. Im Rahmen einer abschließenden Betrachtung werden sodann die Unterschiede zwischen dem Trust, wie er im anglo-amerikanischen Rechtsraum verstanden wird, einerseits und dem Trust, wie er sich durch die Eingliederung in die italienische Rechtsordnung konzeptionell darstellt, andererseits noch einmal zusammenfassend dargelegt. Im Laufe der eben genannten Schritte wird erläutert werden, wie unterschiedlich mit dem Rechtsinstitut des Trusts in Europa umgegangen wird, welche Probleme sich ergeben und wie sie gelöst werden. Ziel der Untersuchung ist es, am Beispiel Italiens darzustellen, dass auch bei traditionell der Kategorie des civil law angehörenden Rechtsordnungen eine Integration des Rechtsinstituts Trust möglich ist.

§ 2 Darlegung der wesentlichen Unterschiede der untersuchten Rechtssysteme Um die Ursachen der grundlegenden Unterschiede zwischen den untersuchten Rechtssystemen besser nachvollziehen zu können, soll im Folgenden kurz auf die historische Entwicklung der Rechtssysteme eingegangen werden. Ergebnis der Entwicklung war die Entstehung zweier typenmäßig verschiedener Rechtssysteme in Europa: das eine geprägt durch Gesetzesrecht, das andere hingegen geprägt durch Richterrecht. Zu den Ländern mit Gesetzesrecht gehört Kon-



§ 2  Darlegung der wesentlichen Unterschiede der untersuchten Rechtssysteme 

7

tinentaleuropa.10 Gerichtsgebrauch und Richterrecht bestimmen dagegen bis heute das angelsächsische Recht.11

A. Das italienische und das deutsche Rechtssystem Die Wurzeln des heutigen deutschen und des italienischen Rechtssystems liegen im römischen Recht.12 Der römisch-germanische bzw. kontinentaleuropäische Rechtskreis zeichnet sich durch den prägenden Einfluss des rezipierten römischen Rechts aus.13 Im Auftrag des oströmischen Kaisers Justinian waren in den Jahren 528– 534 ältere Kaisererlasse, Lehrbücher und Schriften römischer Juristen in einer Sammlung zusammengefasst worden.14 Nachdem dieses Gesetzeswerk über die Jahrhunderte zunächst in Vergessenheit geraten war, wurde es Mitte des 11. Jahrhunderts wiederentdeckt. Seit dem 12. und 13. Jahrhundert wurde es allgemein als corpus iuris civilis bezeichnet.15 Die Wiederentdeckung des corpus iuris civilis machte den Weg für die Entstehung der modernen Jurisprudenz frei. Mit ihm begann die Rezeption des römischen Rechts und so die Vereinheitlichung der bis dahin in Gewohnheits- und Partikularrecht zergliederten Rechtslandschaft.16 Es kam zur Verbreitung des ius commune.17 Die kontinentaleuropäischen Länder übernahmen, im Gegensatz zu England, nach und nach den justinianischen corpus iuris civilis als geltendes Gesetzbuch, sodass auf dem Kontinent seit dem Mittelalter eine gewisse Gleichförmigkeit des Privatrechts als Folge der Rezeption des römischen Rechts herrschte.18 Das sich zwischen dem 13. und 16. Jahrhundert von Oberitalien nach Europa verbreitende Recht trat daher oft an die Stelle der überkommenen germanischen Stammesrechte.19 Mit dem Zeitalter des Absolutismus und der Aufklärung trat zwischenzeitlich das Natur- und Vernunftrecht in den Vordergrund.20 Die Entstehung der heute vorhandenen umfassenden Gesetzbücher ist auf die europäische Aufklärung des 10 Schlosser, Neuere Europäische Rechtsgeschichte, Privat- und Strafrecht vom Mittelalter

bis zur Moderne, S. 344. 11 Schlosser, S. 344. 12 Fisher, The German Legal System and Legal Language, S. 1. 13 Robbers, Einführung in das deutsche Recht, S. 19. 14 Coing, Die ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft, S. 150, 151; Schlosser, S. 1. 15 Coing, Die ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft, S. 150, 151; Schlosser, S. 1. 16 Schlosser, S. 6. 17 Peter, Römisches Recht und englisches Recht, S. 62. 18 Peter, S. 62. 19 Robbers, S. 19. 20 Siehe hierzu vertiefend Schlosser, S. 144.

8

Vorbemerkung

17. und 18. Jahrhunderts, die daraus erwachsende Kodifikationsidee sowie auf das politische Einigungsstreben des 19. Jahrhunderts zurückzuführen.21 Insbesondere Italien stand unter dem beherrschenden Einfluss der Französischen Revolution. Von 1797 bis 1814 befanden sich große Gebiete Italiens unter französischer Herrschaft. Rund ein Drittel der italienischen Halbinsel stand im politischen Einflussbereich Frankreichs, sodass weite Teile des italienischen Territoriums mit dem naturrechtlichen Kodifikationsgedanken der Aufklärung in Kontakt kamen.22 In den meisten Territorien des napoleonischen Italiens trat 1806 für das Privatrecht der französische Code civil von 1804 auf der Basis einer 1805 angefertigten italienischen Übersetzung in Kraft.23 Neben dem Code civil wurde der Code de commerce von 1807 eingeführt.24 Mit Ende der politischen Ära Napoleons und dem Wiener Kongress 1814 verlor der Kodifikationsgedanke seine ursprüngliche gesellschafts- und rechtspolitische Überzeugungs- und Reformkraft.25 In vielen Gebieten Italiens wurden die napoleonischen Gesetze außer Kraft gesetzt, sodass das ursprüngliche kanonisch-römische Recht wieder Geltung erlangte.26 Bald war jedoch klar, dass dieses nicht mehr den Bedürfnissen der Zeit entsprach und eine Kodifikation erforderlich war.27 Diese in den einzelnen italienischen Staaten jeweils erlassenen Regelungen orientierten sich häufig wieder an den fortschrittlichen, französischen Gesetzbüchern.28 1865 trat sodann die erste für ganz Italien geltende Kodifikation des Privat- und Strafrechts in Kraft.29 In Deutschland erfolgte Anfang des 19. Jahrhunderts eine Rückbesinnung auf das römische Recht.30 Es etablierte sich die sog. Pandektenwissenschaft.31 Sie schloss an den romanistischen Zweig der historischen Rechtsschule an, welche zu Anfang des 19. Jahrhunderts vor allem von Friedrich Carl von Savigny in Abkehr vom Naturrecht begründet worden war.32 Mit Hilfe der Pandektenwissenschaft erfolgte eine Neubefassung mit den römischen Rechtsquellen.33 Sie bereitete das in Deutschland als Gewohnheitsrecht rezipierte römische Recht der Pandekten (lat. Digesten), das vornehmlich Fallrecht war, in der Weise auf, dass es abstrakte Rechtssätze und Rechtsbegriffe extrahierte und sie sys21 Coing,

Die ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft, S. 162; Robbers, S. 19; Schlosser, S. 245. 22 Schlosser, S. 354. 23 Schlosser, S. 354. 24 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 8 Rn. 1. 25 Schlosser, S. 255. 26 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 8 Rn. 1. 27 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 8 Rn. 1. 28 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 8 Rn. 1. 29 Schlosser, S. 255. 30 Siehe hierzu vertiefend Schlosser, S. 247. 31 Coing, Die ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft, S. 164. 32 Siehe hierzu vertiefend Schlosser, S. 247. 33 Gmür/Roth, Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte, S. 170.



§ 2  Darlegung der wesentlichen Unterschiede der untersuchten Rechtssysteme 

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tematisch darstellte.34 Die letzten Auswirkungen der Rezeption des römischen Rechts äußerten sich in Deutschland in der eben geschilderten Entwicklung, die letztendlich zur Kodifikation des BGB führten.35 Als Folge dieser Kodifikationskultur wenden deutsche und italienische Gerichte, anders als englische, zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten die vorhandenen Gesetzestexte fallbezogen an.36 Dieser Rechtskreis wird in Abgrenzung zum sog. „common law“-System als „civil law“-System bezeichnet.

B. Das englische Rechtssystem Das englische Rechtssystem gehört zu denen des common law-Rechtskreises. Wende- bzw. Anfangspunkt der englischen Rechtsgeschichte war die normannische Eroberung durch Wilhelm I von England (William the Conqueror), der 1066 die Kontrolle über das gesamte Königreich übernahm.37 Neben einer straff organisierten Lehnshierarchie38 entwickelte er eine zentrale Königsgerichtsbarkeit, die Curia Regis, mit Sitz in Westminster, London. Dies stellte den Anfangspunkt eines jahrhundertelangen Weges zur Rechtsvereinheitlichung in England dar. Im 13. Jahrhundert erfolgte ein Ausbau der Curia Regis zu den drei traditionellen common law-Gerichten: Court of Exchequer, der sich mit Steuerfragen beschäftigte, Court of Common Pleas, in dessen Zuständigkeit privatrechtliche Streitigkeiten aller Art fielen, sowie Court of King’s/Queen’s Bench, der ausschließlich Rechtsfragen politischer Bedeutung behandelte.39 Bis etwa Mitte des 12. Jahrhunderts galt im Gebiet des heutigen Englands jedoch kein vollkommen einheitliches Recht. Es gab eine große Anzahl von örtlichen Gerichten, die weit über das Land verstreut waren.40 Das Richterrecht bestand zunächst neben der Rechtsprechung der lokalen Hundertschafts- und Grafschaftsgerichte, sog. „Hundred Courts“ und county courts, die Streitfälle nach den vielen örtlich verschiedenen Rechtsgewohnheiten entschieden.41 Durch Gerichtsreformen von Heinrich II Mitte des 12. Jahrhundert trat dann ein Zurückdrängen der county courts zugunsten der königlichen Gerichte ein.42 Richter zogen im Auftrag des Königs durchs Land und sprachen Recht, beurteil34 Schlosser,

S. 260.

35 Siehe hierzu vertiefend Schlosser, S. 279 ff. 36 von Bernstorff, Einführung in das englische 37 Hudson, Equity and 38 Schlosser, S. 379.

Trust, S. 16.

Recht, S. 2; Peter, S. 77.

39 Köbler, Rechtsenglisch, S. XI. 40 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, Historisch-rechtsvergleichende Unter-

suchung mit einer Darstellung des Trusts in Schottland sowie des römisch und österreichischen Fideikomiss, S. 24. 41 Schlosser, S. 379 f. 42 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 24.

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Vorbemerkung

ten die ihnen zugewiesenen Streitfälle jedoch nicht nach den verschiedenartigen Stadt-, Dorf- und Ortsrechten, sondern nach einheitlichen Regeln.43 Diese setzten sich dann allmählich gegen die bis dahin geltenden unterschiedlichen Regeln des Gewohnheitsrechts durch.44 So konnten die königlichen Gerichte ihre Zuständigkeit zulasten der county courts allmählich ausweiten und bis Ende des Mittelalters die Gerichtsbarkeit alleine ausüben. Seitdem sprach man vom sog. „common law“, dem „gemeinsamen oder gemeinen Recht“, was jedoch nicht mit dem ius commune des römischen Rechts verwechselt werden darf. Während fast alle Länder in Mittel- und Westeuropa zwischen dem 12. und dem 16. Jahrhundert den corpus iuris civilis als geltendes Gesetzbuch übernahmen, war England an der sog. „Rezeption des römischen Rechts“ unbeteiligt.45 Wegen des bereits ausgebildeten Rechtssystems bestand in England keine Notwendigkeit, römisch-kanonische Regeln zu übernehmen. Im Übrigen scheiterten Versuche, neben dem common law das römisch-kanonische Recht einzuführen und in Kraft zu setzen, am entschiedenen Widerstand der Politik.46 Auf dem Ausbleiben der Rezeption des römischen Rechts und der Ablehnung der Kodifikation des Rechts beruht die Eigenart des common law und damit der tiefgreifende Unterschied zwischen den vom römischen Recht und einer gemeinsamen wissenschaftlichen Tradition geprägten Rechtsordnung des Kontinents einerseits und der in der Abgeschiedenheit der Insel gewachsenen englischen Rechtsordnung andererseits.47 Das common law basiert weitestgehend auf Richterrecht, dem sog. „case law“,48 wohingegen zusammenfassende Gesetzbücher weitestgehend fehlen.49 Es gründet folglich größtenteils nicht auf kodifiziertem Recht, sondern baut auf oft jahrhundertealtem Fallrecht der oberen Gerichtsinstanzen auf.50 Das case law besteht somit aus einem Präjudiziensystem von Gerichtsentscheidungen. Es beruht auf dem Grundsatz, dass sich Gerichte bei ihrer Urteilsfindung an früheren Entscheidungen zu ähnlichen Fällen zu orientieren haben.51 Daneben steht eine Reihe von Einzelgesetzen, das sog. „statutory law“.52 Das geschriebene Recht, die sog. „Statutes“, stellt im Grunde nur eine Rechtsquelle zweiten Ranges dar, das Unklarheiten klären und Lücken des case law schließen soll.53 43 Schlosser, S. 380. 44 Henrich/Huber, Einführung

in das englische Privatrecht, S. 12; Köbler, S. X. S. 60. 46 Schlosser, S. 382. 47 Peter, S. 61. 48 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 9. 49 Peter, S. 57. 50 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 1. 51 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 9. 52 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 10. 53 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 10. 45 Peter,



§ 2  Darlegung der wesentlichen Unterschiede der untersuchten Rechtssysteme 

11

Heute versteht man den Begriff des „common law“ weit und erfasst damit das gesamte englische Recht.54 Im engeren Sinne steht der Begriff „common law“ jedoch nur für einen Teil der englischen Rechtsordnung. Dem common law steht die sog. „equity“ gegenüber.55 Abschließend kann festgehalten werden, dass das englische Recht seit dem Mittelalter seine Eigenart und sein Eigenleben bewahrt hat. Dadurch entwickelte es seine eigenen Begriffe, Rechtsfiguren und Denkweisen. Folglich besitzt das englische Recht noch heute Begriffe, Einrichtungen und Regeln, die für deutsche, französische oder italienische Juristen nur schwer nachvollziehbar sind und oft kaum in die jeweilige Rechtsordnungen eingeordnet werden können.56 Zentrales Beispiel für ein solches Rechtsinstitut ist der in dieser Arbeit untersuchte Trust.

54 Peter, S. 73; Köbler, S. X. 55 von Bernstorff, Einführung

in das englische Recht, S. 6; für eine nähere Erläuterung dieser Unterscheidung sowie zur Entwicklung des common law und equity siehe unten. 56 Peter, S. 62.

1. Kapitel

Der Trust im englischen Recht Um ein Grundverständnis für den Trust und seine Geschichte zu schaffen, sei ein kurzer Einblick in seine Entwicklungsgeschichte und seine heutigen rechtlichen Grundlagen gewährt.

§ 3 Die Entwicklung von equity und Trust Die Entstehung der Rechtsfigur des Trusts geht auf eine jahrhundertelange Entwicklung in der englischen Rechtsprechung zurück.1 Die Funktionsweise und Struktur des Trusts kann daher nur unter Einbeziehung der Entstehung der equity und den ersten Erscheinungsformen des Trusts sachgemäß erklärt werden.2

A. „Common law“ und „equity“ Ausgangspunkt der Entwicklung der equity waren Schwächen des common law, die immer häufiger zu ungerechten Urteilen führten.3 So war die Klage als Mittel zur gerichtlichen Geltendmachung von Privatrechten dem englischen Rechtssystem des 13. Jahrhunderts unbekannt.4 Stattdessen herrschte das Aktionensystem der sog. „writs“. Die zunächst nur für den Einzelfall gedachten und abgefassten writs erstarrten aufgrund wachsender Anträge bald zu vorformulierten Blanketten, die auf die Durchsetzung bestimmter Rechte gerichtet waren.5 Dies führte im Laufe der Zeit zu einigen Schwächen des Aktionensystems. Zunehmende Anträge führten zwar zunächst zu einer wachsenden Zahl von vorformulierten writs. Der Neuerlass von writs wurde jedoch durch die Provision of Oxford im Jahre 1258 verboten.6 Die bereits vorhandenen writs waren jedoch nicht erschöpfend, sodass bei Fehlen eines geeigneten Klageantrags die Verfolgung eines Rechts nicht mög1 Wolff, 2 Wolff,

Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 9. Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 9. 3 Haeussler, Einführung in den angelsächsischen Trust, in: Richter/Wachter, Hdb. des internationalen Stiftungsrechts, S. 232. 4 Henrich/Huber, S. 13. 5 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 26. 6 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 26.

14

1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

lich war.7 Darüber hinaus konnten durch die writs nur wenige Rechtsfolgen angeordnet werden, was die Rechtsverfolgung stark einschränkte.8 Eine Verurteilung z. B. zur Erfüllung war nicht möglich; es konnte lediglich Schadensersatz zugesprochen werden.9 Ferner führte die Rigidität des Aktionensystems dazu, dass die Gerichte nicht mehr nach Grundsätzen des materiellen Rechts entschieden, sondern ihr Augenmerk auf die Befolgung prozessualer Vorgaben richteten.10 So konnte selbst dem Antrag eines arglistig Handelnden stattgegeben werden, wenn er nur den richtigen writ und die richtige Klageformel gewählt hatte.11 Umgekehrt konnte der, der nicht die zutreffende Art des Verfahrens einleitete, ohne Rücksicht auf die sachliche Berechtigung seines Anliegens verlieren. Es galt der Grundsatz: Verfahren vor Recht.12 Aufgrund dieser Schwächen wandten sich Rechtssuchende, deren Begehren durch die writs nicht oder nicht ausreichend befriedigt werden konnten, immer öfter an den König als Garanten von Recht und Billigkeit.13 Mit seiner Unterstützung konnten sie ohne den passenden writ einen anderen zu einem Verhalten zwingen, welches zwar nach den strengen Regeln des common law nicht vorgesehen war, aber den Geboten von Moral und Gewissen entsprach.14 Entscheidungen ergingen zunächst auf Anweisungen des Königs durch den Lord Chancellor. Mit steigender Zahl der Anträge delegierte der König seine Befugnis ganz auf seinen Kanzler, der zunächst im Namen des Königs und sodann im eigenen Namen, kraft königlicher Vollmacht, als selbstständiger Richter entschied.15 Die Tätigkeit des Kanzlers entwickelte sich im 16. Jahrhundert zu einer eigenen Gerichtsbarkeit mit eigenem Gericht, dem sog. „Court of Chancery“.16 Die Gerichtsbarkeit des Court of Chancery hatte ihre eigenen materiellen und verfahrensrechtlichen Spezialregeln.17 Ursprünglich entschied der Kanzler allein nach Billigkeitsgesichtspunkten, sodass durch seine Entscheidungen außerhalb des common law neues Recht entstand und neue Rechtsmittel geschaffen wurden.18 Mit der wachsenden Zahl der entschiedenen Fälle hielten sich der Kanzler und die weiteren Mitglieder des Court of Chancery zunehmend an die in früheren Fällen getroffenen Ent7 Czermak,

Der Express Trust im internationalen Privatrecht, S. 14; von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 4; von Bernstorff, Der Trust als Instrument zur Vermögensverwaltung, RIW 2007, S. 641 (642). 8 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 29. 9 Köbler, S. XI. 10 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 27. 11 Henrich/Huber, S. 15. 12 Köbler, S. XI. 13 Czermak, S. 15. 14 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 6. 15 Henrich/Huber, S. 15. 16 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 7. 17 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 232. 18 Henrich/Huber, S. 15.



§ 3  Die Entwicklung von equity und Trust

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scheidungen.19 Die Rechtsprechung des Court of Chancery entwickelte sich so zu einer eigenen Billigkeitsrechtsprechung; hieraus entstand die seit dem 15. Jahrhundert in England bekannte equity. Die equity hatte sich zu einem System der Einzelfallgerechtigkeit entwickelt.20 Common law und equity entfalteten sich zwar lange Zeit parallel nebeneinander,21 die equity setzte das common law jedoch voraus.22 Die equity bildete gegenüber dem common law kein geschlossenes Rechtssystem, sondern beinhaltete vielmehr eine Reihe von Grundsätzen und Maximen zu seiner Ergänzung.23 Dieses Verhältnis ist in einem wichtigen Grundsatz der equity festgehalten: equity follows the law.24 Der Court of Chancery zog demnach als Grundlage für die eigenen Entscheidungen die Rechtsprechung des common law heran.25 Nur da, wo ohne Billigkeitswertungen ein gerechtes Ergebnis nicht zu erzielen war, erfolgten Abweichungen und Ergänzungen.26 Im Laufe der Jahrhunderte entwickelten sich nach und nach die heute wichtigsten Billigkeitsrechte, Billigkeitsrechtsbehelfe und billigkeitsrechtlichen Institute, insbesondere der Anspruch auf Erfüllung (specific performance) anstatt lediglich auf Schadensersatz,27 die Möglichkeiten der Vertragsaufhebung (rescission), vor allem in Sachverhalten, in denen das common law eine solche Möglichkeit nicht zur Verfügung stellte, der Anspruch auf Vertragsberichtigung,28 der Unterlassungsanspruch29 und der Trust.30 Der Trust und das dazugehörige Trustrecht stellen dabei die wichtigste Rechtsentwicklung auf dem Gebiet der equity dar.31 Die moderne englische Rechtsentwicklung begann mit dem Judicature Act von 1873. Durch diese Reform erfolgte zunächst eine verfahrensrechtliche Verschmelzung von common law und equity, indem das zunächst nur vom Court of Chancery angewandte equity-Recht zu allgemein gültigem, ebenso von den common law-Gerichten zu beachtendem Recht erklärt wurde.32 Darüber hinaus erfolgte im Rahmen dieser Reform eine Neuorganisation der Gerichtsbarkeit. 19 von

Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 6. Recht, S. 7.

20 von Bernstorff, Einführung in das englische 21 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 232. 22 Henrich/Huber, 23 Henrich/Huber,

S. 37. S. 37. 24 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 7. 25 Henrich/Huber, S. 37. 26 Das Rangverhältnis zwischen dem common law und dem Recht der equity wurde im Fall „Earl of Oxford“ dann allerdings zugunsten des equity entschieden, sodass in Konfliktfällen dem Recht der equity Vorrang einzuräumen ist („equity shall prevail“). 27 Henrich/Huber, S. 41. 28 Henrich/Huber, S. 41, 42. 29 Henrich/Huber, S. 42. 30 Henrich/Huber, S. 43. 31 Hudson, S. 8. 32 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 8; Henrich/Huber, S. 16.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Die alte Gerichtsordnung wurde aufgelöst und die drei Gerichte des common law sowie die equity-Gerichte, darunter der Court of Chancery, wurden im High Court of Justice zusammengefasst.33

B. Geburtsstunde des Trusts in England I. Die Kinderschuhe des Trusts – die sog. „uses“ Der Trust entstand aus einer praktischen Notwendigkeit während der Zeit der Kreuzzüge heraus.34 Das den Grundbesitz schützende common law sah keine testamentarische Erbfolge vor35 und gestattete nicht, dass Frauen und Minderjährige Land hielten.36 Im Falle eines Ablebens des landbesitzenden Kreuzritters bestand somit die Gefahr, dass seine Ländereien an die Kirche oder die Krone fielen und die Familie mittellos zurückblieb.37 Die adeligen Landbesitzer überließen ihren Grundbesitz daher für die Zeit ihrer Abwesenheit einer Vertrauensperson.38 Es fand eine Übereignung ad opus oder ad oes des eigentlich Begünstigten statt.39 Die Begriffe ad oes und ad opus bedeuten „zugunsten“, sodass bereits aus der Begriffsverwendung abgeleitet werden kann, dass der Zweck die Begünstigung eines Dritten war.40 Der Vorgänger des Trusts wurde deshalb auch use genannt.41 Festgehalten wurden die o. g. Absprachen in sog. „feoffments“.42 Der Begriff „feoffment“ leitet sich ab vom Begriff „feoff“ bzw. „fief“, was „Lehen“ oder „Leh(e)nsgut“ bedeutet. Feoffment ist demnach die Urkunde, die die Übertragung des Lehens beinhaltete. Die Urkunde bestimmte, dass der ursprüngliche Eigentümer bis zu seinem Tod nutzungsberechtigt blieb und der Dritte rechtlicher Volleigentümer wurde. Den übertragenden Grundbesitzer nannte man fe33 Haeussler,

in: Richter/Wachter, S. 232; Hudson, S. 5, Fn. 10. Bernstorff, RIW 2007, S. 641 (641); Kötz, Trust und Treuhand, Eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-amerikanischen Trusts und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts, S. 14. 35 Schnitzer, Die Treuhand (Der Trust) und das internationale Privatrecht, in: Goop, GS Marxer, S. 57. 36 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 231. 37 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 231. 38 von Bernstorff, RIW 2007, S. 641 (641); Kötz, Trust und Treuhand, S. 14. 39 Schiemann, Der US-amerikanische Trust als Testamentsersatzgeschäft und Instrument der Nachlassplanung, S. 12; Roth, Der Trust in seinem Entwicklungsgang vom Feoffee to Uses zur amerikanischen Trust Company, Ein Beitrag zur Entwicklungsgeschichte des Treuhandinstituts im englisch-amerikanischen Recht mit vergleichenden Hinweisen auf deutsches und römisches Recht, S. 91; Biancalana, Medieval Uses, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, Trust and Treuhand in Historical Perspective, S. 111. 40 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 13. 41 Schiemann, S. 12; Roth, S. 91; Biancalana, Medieval Uses, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 111. 42 Hinweis zur Aussprache für „feoffment“: /ˈfiːfm(ə)nt/ oder /ˈfɛfm(ə)nt/; Quelle: . 34 von



§ 3  Die Entwicklung von equity und Trust

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offer, den oder die Empfänger feoffee43 (to use),44 der begünstigte Dritte hieß „cestui a que use le feoffment fuit fait“, kurz cestui que use.45 Die Vertrauensperson wurde nach außen Eigentümer des Grundstücks, im Innenverhältnis zum Errichter war sie jedoch verpflichtet, diesem, beziehungsweise bis zu seiner Rückkehr seinen Angehörigen, den Besitz und die Nutzungen zu überlassen.46 Im Falle des Todes des ursprünglichen Eigentümers hatte der Treuhänder die Ländereien für die Begünstigten zu halten, soweit diese nach common law nicht fähig waren, die Ländereien selbst zu halten, respektive auf diese zu übertragen, wenn sich im Kreis der Begünstigten eine rechtsfähige Person befand.47 Weitere Bedeutung erlangte der Trust mit dem einschneidenden politischen Ereignis der Eroberung Englands und den dadurch eintretenden Veränderungen in der Gesellschaftsordnung. Als William the Conquerer im 13. Jahrhundert das vollständig eroberte Gebiet zum Eigentum der Krone erklärte, konnte ein „Untertan“ an Grund und Boden kein Eigentum mehr erwerben, sondern im Wege des Lehnsystems48 nur noch Nutzungsrechte, sog. „estates“.49 Unter „Lehen“ wurde eine Sache, meist ein Grundstück, verstanden, die der Lehnsherr unter der Bedingung der Erbringung bestimmter Dienste und gegen ein Versprechen gegenseitiger Treue dem Berechtigten überließ. Dem Pächter stand u. a. das Besitzrecht am Land zu.50 Als Gegenleistung hatte der Pächter dem Feudalherren u. a. sog. „incidents“ zu zahlen.51 Ursprünglich erlosch das Lehnsrecht mit dem Tod des Vasallen und das Grundstück fiel an den Lehnsherren zurück.52 Die Rechte des Vasallen am Grundstück waren daher zunächst weder veräußerlich noch vererbbar.53 Dies änderte sich Ende des 13. Jahrhunderts, als durch ein neues Statut festgelegte wurde, dass ein neuer Vasall an die Stelle des alten treten konnte, wodurch das 43 Hinweis

zur Aussprache von „feoffee“: /fɛˈfiː/ oder /fiːˈfiː/; Quelle: . 44 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 13. 45 Biancalana, Medieval Uses, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 111; cestui que use stellt die Kurzform der aus dem Französischen des 16. Jahrhunderts stammenden Bezeichnung „cestui a que use le trust est créé“ dar, übersetzt „derjenige, zu dessen Gunsten der Trust errichtet wurde“; Hinweis zur Aussprache von „cestui que use“: /ˌsɛtiː kiː ˈjuːz/. Quelle: . 46 Biancalana, Medieval Uses, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 111. 47 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 231. 48 Der Begriff „Lehen“ ist die deutsche Übersetzung des Begriffs „feudum“, weshalb das Lehenswesen auch Feudalwesen genannt wurde; siehe hierzu Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 15. 49 Daragan, Trusts und gespaltenes Eigentum, ZEV 2007, S. 204 (206). 50 Trißler, Familienstiftung und Family Trust, Rechtsvergleichung Deutschland – England, S. 34. 51 Trißler, S. 34. 52 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 16. 53 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 16.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Recht des Vasallen übertragbar wurde.54 Damit wurden die Rechte des Vasallen zwar veräußerbar und konnten mit dem Tod des Vasallen an den Primogenitur vererbt werden; jedoch war es weiterhin nicht möglich, Grundstücke testamentarisch zu vererben.55 Mit dem Tod des Vasallen fiel das Land daher entweder an den nächsten Erben oder an den Lehnsherren zurück.56 Uses wurden daher nach und nach eingesetzt, das Testierverbot betreffend Grundstücke und das damit einhergehende Recht des Erstgeborenen zu umgehen. Daneben wurde auf uses zurückgegriffen, um sonstige nachteilige Wirkungen des Feudalsystems, insbesondere die der feudalen Lasten, zu umgehen.57 Denn die Lasten des Feudalsystems trafen nur denjenigen, der in einer persönlichen Beziehung zu dem Feudalherren stand,58 sodass sie durch Übertragung des als Lehen erhaltenen Grundstückes an einen Dritten umgangen werden konnten. Mit der beschriebenen Übertragung wurde der Vertraute Berechtigter am Grundstück, wobei ihn jedoch nicht die Pflichten des Feudalsystems trafen, da er nicht in persönlicher Verbindung zu dem Lehnsherren stand. Der use fand so Eingang in die Lehensstruktur des englischen Reiches59 und übernahm Aufgaben, die ihn weit aus dem Rahmen eines lediglich privatrechtlich bedeutsamen Instituts heraushob.60 Nachteil der anfänglichen uses war, dass sie auf einem reinen Vertrauensverhältnis basierten.61 Der sein Eigentum übertragende feoffer hatte nach der Übertragung at law keinen durchsetzbaren Einfluss mehr auf den feoffee, da dieser alleiniger Inhaber des Rechtstitels an dem Grundstück geworden war und das common law nur ihn als Eigentümer anerkannte.62 Auch der Begünstigte hatte keine Möglichkeit, die Einhaltung der im Rahmen des feoffments getroffenen Vereinbarung zu erzwingen oder gegen sonstige Störungen durch den feoffee oder durch Dritte vorzugehen.63 Denn den Begünstigten berechtigte im Verhältnis zum feoffee weder ein Vertrag noch ein ihm gegenüber abgegebenes Versprechen.64 Vielmehr gründeten seine Rechte auf einer reinen Vertrauensbasis, das für die common law-Gerichte nicht greifbar war. Die aus den uses resultierenden Verpflichtungen wurden von den common law-Gerichten nicht anerkannt, sodass ein auf die Durchsetzung solcher An-

54 Wolff, 55 Wolff,

Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 16, 17. Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 21. 56 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 21. 57 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 14. 58 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 21. 59 Roth, S. 91. 60 Roth, S. 91. 61 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1313. 62 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 231. 63 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 22. 64 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 22.



§ 3  Die Entwicklung von equity und Trust

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sprüche gerichteter writ nicht erlassen wurde.65 Folglich wandten sich Rechtssuchende bei Rechtsstreitigkeiten in Bezug auf uses immer häufiger an den König bzw. später an den Chancellor, um ihre Anliegen durchzusetzen.66 Losgelöst vom starren Gerüst des common law konnte der Chancellor das Verfahren nach seinem Ermessen lenken.67 Basis seiner Urteile war allein die conscience, das Gewissen.68 Beurteilt wurde zunächst das Verhalten des Beklagten.69 So basierte die Rechtsdurchsetzung eines feoffer oder eines Begünstigten allein auf der Beurteilung, ob der feoffee durch eine bestimmte Handlung gegen seine conscience verstoßen hatte.70 Stellte der Chancellor dabei ein treuwidriges, betrügerisches, arglistiges oder sonst sittlich verwerfliches Verhalten fest, so gebot er dem Beklagten ein bestimmtes Tun oder Unterlassen, um dadurch das dem Beschwerdeführer zugefügte Unrecht auszugleichen.71 Der Chancellor gewährte dem Begünstigten in seinen Entscheidungen insofern Schutz, als er zwar das Eigentumsrecht der feoffee nicht in Frage stellte, jedoch festlegte, dass dieses Eigentum zugunsten der durch den feoffer bestimmten Berechtigten zu verwalten sei.72 Im Lauf der Zeit gewann die Rechtstellung des Begünstigten so immer mehr an Gewicht, bis seine Rechte selbstständig gegenüber dem feoffee und Dritten durchsetzbar wurde.73 Die Bindungswirkung der durch den feoffer festgelegten Verpflichtungen wurden auch auf Erben und sonstige Rechtsnachfolger des feoffee erstreckt, insbesondere auf Erwerber der aus dem use stammenden Güter; die Bindungswirkung konnte ihnen so im Falle treuwidrigen Verhaltens entgegengehalten werden.74 Aus anfänglichen Ermahnungen des feoffee entwickelten sich somit im Laufe der Zeit auf Billigkeitsrecht beruhende Ansprüche, die sog. „equitable rights“.75 Die Entwicklung dieser Rechtsprechung des Chancellor wird als Weg hin zu der heute für das englische Rechtssystem typischen Eigentumsspaltung in legal title und equitable title gesehen.76 Der feoffee hatte den legal title, der Begünstigte den equitable title inne.77 Die Rechtsprechung zu den uses und später den Trusts geht daher Hand in Hand mit der Entwicklung der equity. Im weitesten Sinne gilt somit, dass das 65 Wolff,

Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 29. Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 29. Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 34. 68 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 34. 69 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 41. 70 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 48. 71 Kötz, Trust und Treuhand, S. 16. 72 Sarluca, Il negozio fiduciario ed il trust, S. 92. 73 Sarluca, S. 82. 74 Kötz, Trust und Treuhand, S. 17; Sarluca, S. 93. 75 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 231. 76 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 140. 77 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 140; Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 49. 66 Wolff, 67 Wolff,

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Trustrecht aus dem zentralen Gesichtspunkt der equity entstand: dem Handeln nach reinem Gewissen.78

II. Von den uses zum Trust Die Verbreitung der uses war aufgrund der für den Verwender vorteilhaften Wirkungen, insbesondere aufgrund der Möglichkeit der Umgehung der feudalen Lasten, immens. Mitte des 15. Jahrhunderts befand sich der größte Teil des englischen Grundbesitzes in den Händen von feoffees.79 Der König verfolgte diese Entwicklung indes mit großem Argwohn.80 Denn die Haupteinnahmequelle des Monarchen waren die durch die Landbesitzer zu zahlenden Abgaben, die aufgrund der uses immer geringer wurden.81 Darüber hinaus litt die Rechtssicherheit aufgrund der mangelnden Publizität der feoffments.82 Eigentumsverhältnisse konnten nicht mehr eindeutig nachverfolgt werden, was oft als Mittel zum Betrug von Gläubigern eingesetzt wurde.83 Mit dem Statute of Uses von 1536, einem Gesetz des englischen Parlaments, versuchte der Gesetzgeber, die Scheinstellung des feoffee zu beseitigen und dem eigentlich berechtigten cestui que use die vom common law fassbare Stellung des Inhabers des real estate zu geben.84 Das Statut wandelte jeden use kraft Gesetzes in ein legal estate um.85 Übertrug A sein Land an B to the use of C, wirkte sich das Statut dahingehend aus, dass C jetzt als Eigentümer, als legal owner, angesehen wurde. Damit war der Begünstigte C wieder allen Lasten ausgesetzt, die man früher mit dem use zu umgehen suchte.86 Die Attraktivität der uses als Mittel zur Umgehung von feudalen Lasten wurde somit stark eingeschränkt. Das Statute of Uses erreichte insofern die gewünschten Ziele, als die uses für lange Zeit faktisch verschwanden.87 Erst lange nach seinem Erlass stieß das Statute of Uses auf Widerstand, insbesondere durch den Chancellor und die sog. „conveyancers“.88 Die conveyancers behalfen sich mit dem sog. „use upon a use“. Hierbei wurde B to the use of C to the use of D etwas übertragen, wobei die Übertragung to the use of D als use zweiten Grades nicht mehr vom Statut erfasst wurde,89 sodass die ursprünglichen Wirkungen wieder erreicht werden 78 Hudson, S. 8. 79 Roth, S. 118.

80 Roth, S. 118. 81 Daragan, ZEV

2007, S. 204 (206). Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 51. 83 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 51. 84 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (206). 85 Roth, S. 119. 86 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 51. 87 Kötz, Trust und Treuhand, S. 21. 88 „Conveyancers“, häufig als „Notare“ bezeichnet, sind Juristen, die sich auf Grundstücksrecht und Grundstücksübertragungen spezialisiert haben. 89 Czermak, S. 19. 82 Wolff,



§ 4  Definition, Funktionsweise und Erscheinungsformen des Trusts

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konnten.90 Die zweite Person, der ein Recht an dem Recht des cestui que use eingeräumt wurde, wurde cestui que trust genannt.91 Die juristischen Entscheidungsträger begannen das Statute of Uses sehr restriktiv auszulegen, sodass die eben beschriebenen uses nicht mehr durch das Statute erfasst wurden.92 In seinem Urteil in der Rechtssache Sambach vs. Dalton entschied der Chancellor sodann, dass der use upon a use nach den Prinzipien der equity schutzbedürftig sei.93 Übertragungen, die nicht vom Statute of Uses erfasst waren und nicht zu betrügerischen Umgehungen gedacht waren, wurden in der Folge als „Trust“ bezeichnet.94 Durch das Statute of Wills von 1540 und den Tenures Abolition Act von 1660 wurden alle lehnsrechtlichen Grundstücksbelastungen abgeschafft.95 Mit dieser Abschaffung fiel der Grund für die Verwendung eines use bzw. Trusts eigentlich weg. Trotzdem behauptete sich der Trust als Rechtsinstitut, da durch ihn an ein und derselben Sache unterschiedliche Rechtspositionen gewährt werden konnten: dem einen die Befugnis, wie ein uneingeschränkter Rechtseigentümer aufzutreten, dem anderen das Recht an Nutzungen und Erträgen aus diesem Eigentum.96 Der Trust hatte sich durchgesetzt.97

§ 4 Definition, Funktionsweise und Erscheinungsformen des Trusts Selbst in Juristenkreisen führt das Wort „Trust“ regelmäßig nicht zu Assoziationen, die mit dem Trust im Rechtssinne zu tun haben. Vielmehr wird der Begriff „Trust“ mit Konzentration wirtschaftlicher Macht, Kartellen und Ähnlichem in Verbindung gebracht.98 Der Laie verbindet mit dem Begriff „Trust“ meist komplexe Rechtsgebilde in fernen Steueroasen mit dem Ziel der Steuervermeidung und Steuerhinterziehung. Tatsächlich stellt der Trust seiner Grundidee nach ein vielseitig einsetzbares Rechtsinstitut99 von fast universeller Verwendbarkeit dar.100 Die Gründe, einen Trust zu errichten, sind vielfältig. Ganz generell kommt die Errichtung eines 90 Roth,

S. 121. in: Goop, GS Marxer, S. 59. 92 Roth, S. 120. 93 Sarluca, S. 95. 94 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 53; Roth, S. 121; Daragan, ZEV 2007, S. 204 (206); Kötz, Trust und Treuhand, S. 21. 95 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 140, Fn. 9. 96 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 141, Fn. 9. 97 Roth, S. 122. 98 Wittuhn, Das internationale Privatrecht des trust, S. 22. 99 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 10. 100 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 3. 91 Schnitzer,

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Trusts in Betracht, wenn der Eigentümer das rechtliche Eigentum an Vermögensgegenständen übertragen, das wirtschaftliche Eigentum jedoch behalten101 oder sonst eine vollständige Eigentumsübertragung vermeiden will. Erwägungen betreffend die professionelle Vermögensverwaltung, die Abwälzung von Vermögensverwaltungsaufgaben, die Vermögenssicherung und Altersvorsorge sowie den Erhalts eines Familienunternehmens stellen nur einige wenige Beweggründe für den Einsatz des Trusts dar.102 Im erbrechtlichen Bereich ermöglicht der Trust dem Erblasser, die Erbfolge noch zu Lebzeiten zu bestimmen, indem er die Erbgüter dem trustee überträgt und festlegt, zu wessen Gunsten dieser das Vermögen zu verwalten hat.103 Im Bereich des Gesellschaftsrechts kann der Trust die Gründung einer Gesellschaft überflüssig machen.104 Ein vollständiges Bild aller möglichen Einsatzbereiche und Trustarten zu zeichnen, wäre im Rahmen dieser Arbeit zu umfangreich. Im Folgenden sollen daher der Begriff des „Trusts“ sowie seine grundsätzliche Funktionsweise erläutert werden.

A. Definition des Trusts Obwohl im Zusammenhang mit Trusts immer von „dem Trust“ die Rede ist, hat dieser keine Rechtspersönlichkeit.105 Er ist keine juristische Person und kann daher nicht Träger von Rechten und Pflichten sein.106 Der Trust an sich kann daher weder klagen noch verklagt werden.107 Der englische Jurist und Historiker Frederic William Maitland (1850–1906), hat den Trust als „größte und auffälligste Errungenschaft des englischen Rechts“ bezeichnet.108 Eine genaue und allgemein gültige Definition konnte aufgrund der zahlreichen Erscheinungsformen des Trusts demgegenüber nie entwickelt

101 Wilske/Meyer, Der Trust als Kläger im deutschen Zivilprozess, ZIP 2012, S. 459 (460). 102 Berendsen, Der englische Express Trust, Eine rechtsvergleichende Betrachtung und

ihre kollisionsrechtlichen Konsequenzen, S. 169 ff. 103 Wilske/Meyer, ZIP 2012, S. 459, 459. 104 Wilske/Meyer, ZIP 2012, S. 459, 460. 105 Wilske/Meyer, ZIP 2012, S. 459, 459. 106 Cutbill/Sturm, Länderbericht zu England, in: Richter/Wachter, S. 831. 107 Hayton/Mitchell, Commentary and Cases on the Law of Trusts and Equitable Remedies, S. 3. 108 Maitland, Selected Essays, S. 129: „the greatest and most distinctive achievement performed by Englishmen in the field of jurisprudence“.



§ 4  Definition, Funktionsweise und Erscheinungsformen des Trusts

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werden. Nichtsdestotrotz wurden verschiedene Versuche unternommen, zumindest eine Beschreibung des Trusts zu entwickeln, um die Hauptmerkmale des Rechtsinstituts herauszustellen. Dabei konnten die Haupterscheinungsformen des Trusts (express trust, implied trust, trust by operation of law) jeweils nur separat betrachtet werden, da jede der Erscheinungsformen eine andere Funktionsweise und einen anderen Einsatzbereich hat, sodass eine einheitliche Umschreibung aller Erscheinungsformen nicht möglich ist. Die folgende Umschreibung gilt ausschließlich für den im Folgenden im Mittelpunkt der Darstellungen stehenden express trust. „A trust is an equitable obligation, binding a person (who is called a trustee) to deal with property over which he has control (which is called the trust property), for the benefit of persons (who are called the beneficiaries or cestuis que trust), of whom he may himself be one, and any one of whom may enforce the obligation.“109

Der Trust stellt nach dieser Darstellung ein (treuhänderisches) Verhältnis dar, durch das eine Person (der trustee) verpflichtet wird, Vermögen, das sich in seiner Kontrolle befindet (das Trustvermögen) zugunsten bestimmter Begünstigter (den beneficiaries), zu denen er selbst gehören kann, zu verwalten. Den Begünstigten komme aufgrund ihrer Stellung das Recht zu, diese Verpflichtung des Treuhänders durchzusetzten.

B. Überblick über die grundsätzliche Funktionsweise eines Trusts Im Rahmen des Trusts wird Vermögen grundsätzlich durch den einseitigen Willensakt des Errichters, des sog. „settlor“, an einen Treuhänder, den sog. „trustee“, übertragen und durch diesen zugunsten eines Dritten, des sog. „beneficiary“ oder zugunsten bestimmter (gemeinnütziger) Zwecke verwaltet.110 Eine rechtliche Besonderheit des Trusts ist das „geteilte Eigentum“, welches als Folge seiner Errichtung entsteht.111 Dem trustee steht zwar der „rechtliche Titel“ am Trusteigentum zu, allerdings darf er über das Trusteigentum nicht frei verfügen, da es sich um „gebundenes“ Eigentum handelt.112 Es legt ihm Pflichten nach Billigkeitsrecht, dem equity-Recht, auf, aufgrund derer er das Gut zum Vorteil der durch den settlor bestimmten Personen oder Zwecke einzusetzen und zu verwalten hat.113 Er darf mit dem Vermögen nur entsprechend den Bestimmungen des settlor verfahren. Die Einkünfte des Trustvermögens 109 Underhill/Hayton,

Law relating to Trusts and Trustees, S. 3. Übernahme des Trusts in unser internationales Privatrecht?, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, S. 79. 111 Klein, Testamentary Trust nach Common Law und funktionsverwandte deutsche Rechtsinstitute − ein Rechtsvergleich, ZVglRWiss 2002, S. 175 (181). 112 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (180). 113 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 4. 110 Coing,

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

stehen dem beneficiary zu oder sind entsprechend dem angegebenen Zweck zu verwenden.114 Dem trustee steht somit zwar der legal title am Trusteigentum zu, dem beneficiary jedoch der sog. „equitable title“.115 Dieser „Dualismus“ ist auf die im englischen Recht bestehende Teilung der Rechtsquellen zurückzuführen: Das common law regelt, wer den legal title innehat, also nach außen hin unter formellen Gesichtspunkten Eigentümer ist; die equity hingegen entscheidet, ob jemand equitable rights innehat, das heißt ob ein Vermögensgegenstand nach Sinn und Zweck des Rechtsgeschäfts wirtschaftlich einem Dritten zustehen soll.116 Die Berechtigung des beneficiary am Treugut wird als equitable estate, equitable ownership oder equitable interest bezeichnet. Man spricht in diesem Zusammenhang von Befugnissen at equity.117 Die Berechtigung des trustee hingegen wird als legal estate, legal ownership oder legal interest bezeichnet.118 Das Eigentum eines zum Trustvermögen gehörenden Gegenstandes ist somit zwischen trustee und beneficiary „aufgespalten“, sodass man von einer split ownership spricht.119 Es wird von einer „Verdopplung der Eigentümerstellungen“, mithin von der duality of ownership, gesprochen.120 Lediglich klarstellend sei an dieser Stelle kurz darauf hingewiesen, dass es im englischen Recht keine grundsätzliche Eigentumsspaltung gibt. Wer nach dem common law der wirtschaftlich Berechtigte ist, hat ein einheitliches Eigentum, das alle Rechte enthält.121 Ein equitable title entsteht nur bei Hinzutreten besonderer Umstände, wie zum Beispiel beim Trust.122

C. Erscheinungsformen des Trusts Es gibt zahlreiche verschiedene Trustarten im englischen Recht. Eine abschließende Kategorisierung ist nur schwer möglich. Im Folgenden sollen zunächst die Grundformen des Trusts dargestellt werden. Anschließend sollen mit Blick auf den express trust einige gebräuchliche Ausgestaltungsvarianten erläutert werden.

114 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (180). 115 Coing, in: Kübler/Mertens/Werner, FS

Heinsius, S. 79.

116 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (181). 117 Wienbracke, A clash of cultures: Trusts

und deutsches (internationales) Privatrecht, ZEV 2007, S. 413 (413). 118 Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Art. 43 EGBGB, Rn. 535. 119 Wienbracke, ZEV 2007, S. 413 (413). 120 Wienbracke, ZEV 2007, S. 413 (413). 121 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (207). 122 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (207).



§ 4  Definition, Funktionsweise und Erscheinungsformen des Trusts

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I. Grundformen des Trusts Es haben sich drei Grundformen herauskristallisiert, anhand derer eine grobe Einteilung der Trustarten möglich ist. Hierbei erfolgt eine Einteilung des Trusts nach seiner Entstehung durch Rechtsgeschäft oder kraft Gesetzes.123 Zu unterscheiden sind der express trust, der trust by operation of law und der statutory trust. Unter dem express trust ist ein Trust zu verstehen, der vom settlor ausdrücklich durch einseitiges Rechtsgeschäft errichtet wird.124 Der express trust ist die Grundform jeglicher rechtsgeschäftlicher Trustarten und kann durch individuelle Anpassung vielseitig eingesetzt werden. Der express trust wird auch als Vermögensverwaltungstrust bezeichnet.125 Die rechtsgeschäftliche Begründung eines Trusts kann darüber hinaus konkludent erfolgen.126 Man spricht dann von einem implied trust. Beim implied trust wird eine bestimmte Handlung einer Person durch die Gerichte als Trust­ errichtung gedeutet, wobei die handelnde Person sich dem Aussagegehalt ihrer Handlung nicht bewusst war.127 Die trusts by operation of law unterfallen der Kategorie der kraft Gesetzes entstehenden Trusts. Sie entstehen nicht durch Willensakt eines Errichters, sondern werden durch Richterspruch festgestellt. Traditionell werden sie in resulting trusts und constructive trusts unterteilt.128 Der resulting trust dient dazu, einen fehlgeschlagenen Trust rückabzuwickeln, wohingegen der constructive trust beispielsweise eingesetzt wird, um einem nicht schutzwürdigen Dritten, der einen Trustgegenstand erworben hat, die Pflichten eines trustee aufzuerlegen, wenn die Veräußerung des Trustgegenstandes unter Verstoß der Pflichten des trustee erfolgte.129 Unter statutory trusts versteht man Trusts, die unmittelbar kraft Gesetzes entstehen. Solche Trusts werden insbesondere im Konkursverfahren, in der Nachlassverwaltung oder bei gemeinschaftlichem Grundeigentum eingesetzt.130

123 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (178); Daragan, ZEV 2007, S. 204 (205). 124 Weingart, Anerkennung von Trusts und trustrechtlichen Entscheidungen

im internationalen Verhältnis – unter besonderer Berücksichtigung schweizerischen Erb- und Familienrechts, S. 24. 125 Weingart, S. 24. 126 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (178). 127 Hudson, S. 48. 128 Kötz, Trust und Treuhand, S. 28. 129 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (205). 130 Graue, Der Trust im internationalen Privat- und Steuerrecht, in: Heldrich/Henrich/ Sonnenberger, Konflikt und Ordnung, FS Ferid, S. 150 (155); Weingart, S. 26.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

II. „Express trust“ und seine Gestaltungsformen In der Beratungspraxis sind eine Vielzahl von individuell ausgestalteten, rechtsgeschäftlichen Trustformen anzutreffen. Grundsätzlich kann für jeden Zweck ein eigener Trust „geschneidert“ werden, solange er nicht gegen das Gesetz verstößt. Alle diese Ausgestaltungen beruhen auf der rechtsgeschäftlichen Grundform des express trust. Im Folgenden sollen einige gebräuchliche Gestaltungsvarianten kurz vorgestellt werden.

1. „Inter vivos trust“ und „testamentary trust“ Im Rahmen des express trust können nach Art ihrer rechtsgeschäftlichen Errichtung der durch Rechtsgeschäft unter Lebenden errichtete inter vivos trust und der durch Verfügung von Todes wegen errichtete testamentary trust unterschieden werden.131 Durch die Errichtung eines inter vivos trust kann der settlor bereits zu Lebzeiten Bestandteile seines Vermögens an ausgewählte Personen verteilen, ohne ihnen diese jedoch direkt zu übertragen.132 Die Vermögensverwaltung kann er als trustee selber übernehmen oder einer Vertrauensperson überlassen. Der testamentary trust hingegen ermöglicht es dem settlor, die Verwaltung und Verteilung seines Vermögens für die Zeit nach seinem Tod zu regeln.133 Soweit sich dies logisch nicht ausschließt, können die im Folgenden dargestellten Ausgestaltungsformen des express trust durch Testament wie durch Rechtsgeschäft unter Lebenden errichtet werden. So kann z. B. der unten noch näher zu behandelnde charitable trust durch Rechtsgeschäft unter Lebenden sowie durch Testament zur Entstehung gebracht werden.134

2. „Private trust“, „purpose trust“und „unit trust“ Seiner Verwendungsrichtung nach können beim express trust insbesondere unterschieden werden der private (family) trust, der purpose trust und der unit trust. Im Rahmen des private trust geht es dem Errichter um die Förderung individuell bezeichneter Begünstigter bzw. Gruppen von Begünstigten. Eine besondere Erscheinungsform im Rahmen des private trust ist der sog. „(private) family trust“, bei dem es dem Errichter um die Förderung von Familienmitgliedern, also von familiären Interessen, geht.

131 Daragan, ZEV 2007, 132 Berendsen, S. 126. 133 Berendsen, 134 Graue,

S. 204 (205).

S. 122. in: Heldrich/Henrich/Sonnenberger, FS Ferid, S. 150 (159).



§ 4  Definition, Funktionsweise und Erscheinungsformen des Trusts

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Beim purpose trust hingegen werden nicht bestimmte oder bestimmbare Personen oder Personengruppen gefördert, sondern ein bestimmter Zweck.135 Der purpose trust nimmt unter den verschiedenen Trustarten eine besondere Stellung ein. Denn Trusts, bei denen kein bestimmter oder bestimmbarer beneficiary, sondern ein Zweck begünstigt wird, sind grundsätzlich unzulässig. Dies folgt zum einen daraus, dass die Bestimmung oder Bestimmbarkeit des oder der Begünstigten grundsätzlich Wirksamkeitsvoraussetzung eines jeden Trusts ist, das sog. „Begünstigtenprinzip“.136 Zum anderen soll durch die Beschränkung der Zulässigkeit der purpose trusts eine Umgehung der rule against perpetuities verhindert werden. Die rule against perpetuities bestimmt die erlaubte maximale Lebensdauer eines Trusts. Sie soll vermeiden, dass große Vermögensmassen auf Dauer dem Verkehr entzogen werden, indem sie in einen Trust eingebracht werden.137 Diese zeitliche Begrenzung gilt jedoch nicht für purpose trusts. Durch diese Trustart ist daher eine Umgehung der geschilderten Regelung möglich. Dem soll durch eine restriktive Zulassung des purpose trust entgegengewirkt werden.138 Wichtigste Ausnahme vom Verbot der purpose trusts sind die sog. „charitable trusts“, auch charities oder public trusts genannt, die die Förderung gemeinnütziger Zwecke verfolgen. Neben den charitable trusts wurden durch die Rechtsprechung lediglich weitere vier Formen des purpose trust zugelassen: Trusts, die Unterhalt und Pflege bestimmter Tiere sicherstellen sollen,139 Trusts für die Errichtung oder Pflege von Gräbern oder Monumenten,140 Trusts für das private Lesen katholischer Messen141 sowie (früher)142 Trusts zur Förderung der Fuchsjagd.143 Beim unit trust hingegen handelt es sich um einen Trust aus dem wirtschaftlichen Bereich. Er wird zu Investmentzwecken verwendet. Hier werden weder bestimmte Personen noch bestimmte Zwecke gefördert, sondern lediglich Anlageziele verfolgt. So können z. B. Anlagefonds können in Form eines unit trust strukturiert werden. Investoren besitzen eine unit oder einen Teil davon, deren Wert und Wertentwicklung sich am Wert und der Wertentwicklung des gesamten, vom unit trust verwalteten Vermögen bemisst, geteilt durch die Anzahl der bestehenden units.144 135 Hudson, S. 54; Daragan, ZEV 2007, 136 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (205). 137 Wittuhn, 138 Wittuhn,

S. 204 (205).

Das internationale Privatrecht des trust, S. 16. Das internationale Privatrecht des trust, S. 20. 139 Berendsen, S. 31 mit Hinweis auf Re Dean (1889) 41 Ch D 552. 140 Berendsen, S. 31 mit Hinweis auf Re Hooper (1932) 1 Ch 38. 141 Berendsen, S. 31 mit Hinweis auf Bourne vs. Keane (1919) AC 815. 142 Die Fuchsjagd ist in England seit dem Jahr 2005 verboten. 143 Berendsen, S. 31 mit Hinweis auf Re Thompson (1934) Ch 342. 144 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 252.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

3. „Bare trust“ Von einem bare trust spricht man, wenn der trustee das in den Trust eingebrachte Vermögen zugunsten eines einzelnen, absolut berechtigten Begünstigten verwaltet.145 Das equitable interest am gesamten Trustvermögen steht dem Begünstigten zu.146 Der trustee hat seine Verwaltungstätigkeit vollständig an den Interessen dieses Begünstigten auszurichten.147

4. „Fixed (interest)“ und „discretionary trust“ Das Wortpaar fixed und discretionary bezieht sich auf die Vorgaben des settlor bezüglich der begünstigten Personen und der ihnen zustehenden Ansprüche. Beim fixed trust sind die Begünstigten des Trusts und ihre Ansprüche genau festgelegt. Die Rolle des trustee beschränkt sich auf die Verwaltung des Trustvermögens zugunsten der genannten Personen in der vorgegebenen Weise; ein nennenswertes Ermessen in seinen Entscheidungen kommt ihm nicht zu.148 Beim discretionary trust hingegen werden dem trustee weitgehende Entscheidungsbefugnisse eingeräumt. Ihm werden in diesem Fall keine oder nur eingeschränkte Vorgaben bezüglich der Auswahl der Begünstigten und/oder der auszuschüttenden Beträge gemacht. Er hat das ihm eingeräumte Ermessen jedoch pflichtgemäß und, soweit vorhanden, entsprechend den Richtlinien des settlor auszuführen.149

D. Inter vivos trust und testamentary trust: ihre Funktion und Ausgestaltung im konkreten Einsatzbereich I. Inter vivos trust 1. Private (family) trust Zentraler Einsatzbereich des inter vivos trust in seiner Grundform ist die Vermögensverwaltung. Der inter vivos trust kann generell eingesetzt werden, wenn es der persönliche Wunsch des Trusterrichters ist, eine bestimmte Person oder Personenmehrheit finanziell zu unterstützen, ohne den Vermögensgegenstand an sie zu übertragen. In dieser Ausformung spricht man vom sog. „private trust“. Ziel des englischen private trust ist somit die Verwaltung und Kontrolle von Eigentum.150 145 Hudson, 146 Hudson,

S. 54. S. 54. 147 Hudson, S. 54. 148 Hudson, S. 54. 149 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (179). 150 Trißler, S. 49.



§ 4  Definition, Funktionsweise und Erscheinungsformen des Trusts

29

Erfolgt die Vermögensverwaltung spezifisch im Rahmen des Familienverbundes und zugunsten von Familienangehörigen, spricht man vom sog. „(private) family trust“. Ziele des family trust sind insbesondere die Aggregation und Verwaltung von investiertem Vermögen zum Wohle von Familienangehörigen, der Schutz des Vermögens vor der Verschwendung durch einzelne Familienangehörige und die Vermögensübertragung von einer Generation auf die nächste.151 Ein großer Vorteil des family trust besteht darin, dass er dem settlor die Möglichkeit eröffnet, Vermögen vor der Aufteilung durch Erbfolge zu bewahren bzw. die Aufteilung hinauszuschieben.152

2. Purpose trust in Form des charitable trust Zentraler Anwendungsbereich des rechtsgeschäftlich errichteten Trusts ist die Widmung von Privatvermögen zu wohltätigen Zwecken.153 Die gemeinnützige Vermögenswidmung erfolgt durch den purpose trust in Form des charitable trust.154 Im Rahmen des charitable trust wird Vermögen auf einen trustee übertragen, der dieses zur Förderung gemeinnütziger Zwecke zu verwenden hat. Konkrete beneficiaries werden im Rahmen des charitable trust nicht bestimmt. Was ein gemeinnütziger Zweck ist, wurde lange Zeit durch das case law bestimmt und wird inzwischen durch den Charities Act 2011 geregelt.155 Die wichtigsten Kategorien von Trusts zur Förderung gemeinnütziger Zwecke sind Trusts zur Armutsbekämpfung, Trusts zur Verbreitung von Bildung und Trusts zur Förderung der Religionen.156 Im Übrigen enthält der Charities Act 2011 eine Liste weiterer Zwecke, die als gemeinnützig anerkannt werden.157

II. Testamentary trust Wie unter § 4 C. gesehen, ist ein weiterer zentraler Einsatzbereich des Trusts die langfristige Nachlassplanung. Diese kann insbesondere durch den testamentary trust erreicht werden.158 Hierzu bestimmt der Erblasser zum einen, dass zum Zeitpunkt seines Todes Teile oder die Gesamtheit seines Vermögens auf einen unparteiischen Verwaltungstreuhänder, den trustee, übertragen werden sollen.159 151 Trißler, S. 49, 50. 152 Wittuhn, Das internationale

Privatrecht des trust, S. 15.

153 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 145. 154 Coing, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, S. 80. 155 Hudson, 156 Hudson,

S. 1097. S. 1098. 157 Hudson, S. 1097. 158 Graue, in: Heldrich/Henrich/Sonnenberger, FS Ferid, S. 150 (156); Dörner, Der Trust im deutschen Internationalen Privatrecht, in: Richter/Wachter, S. 219. 159 Berendsen, S. 37.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Zum anderen wird die Verfügung regelmäßig eine Regelung zum zeitlichen Nacheinander von Nachlassberechtigten enthalten.160 Das zeitliche Nacheinander mehrerer Begünstigter wird erreicht, indem dem trustee aufgegeben wird, eine gewisse Leistung aus dem Vermögen einem bestimmten Begünstigten zukommen zu lassen.161 Man spricht in diesem Zusammenhang von life interest und life beneficiary. Für den Zeitraum nach dem Tod dieses life beneficiary, bestimmt der Erblasser einen weiteren beneficiary. Dieser kann entweder wiederum ein life beneficiary sein oder ihm wird ein Anspruch auf Übertragung des Trustvermögens eingeräumt.162 So kann der settlor die Begünstigten auf längere Zeit festlegen. Der nachrangige beneficiary, der sog. „remainder“, hat keinerlei Verfügungs- oder Verwaltungsrechte bzgl. des Trustvermögens; seine Rechtsstellung beschränkt sich zu Lebzeiten des life beneficiary auf ein Anwartschaftsrecht.163 Mit Erlöschen des life interest, z. B. durch Tod des life beneficiary, erstarkt dieses Anwartschaftsrecht, je nach Ausgestaltung des Trusts, zu einem Zahlungsanspruch oder einem Anspruch auf Herausgabe des Trustvermögens.164 Hintergrund solcher Trusts kann es sein, wirtschaftlich unerfahrene, zu Verschwendung neigende Erben zu schützen165 oder den Zeitpunkt des endgültigen Anfalls des Nachlasses hinauszuzögern.166 Die Förderung gemeinnütziger Zwecke ist ebenso durch testamentary trust möglich.167

§ 5 Der express trust – die am Trust beteiligten Personen und die Eigentumsverfassung des Trusts Ein Trust entsteht, wie dargelegt, wenn der Eigentümer von Vermögensgegenständen sich selber zum trustee dieser Vermögensgegenstände ernennt oder sie an einen Dritten mit der Maßgabe überträgt, diese als trustee zu halten und sie zugunsten bestimmter Personen oder zugunsten eines gemeinnützigen Zwecks zu verwalten.168 Im Folgenden sollen die einzelnen Trustbeteiligten und ihre 160 von Bernstorff, Einführung in das englische 161 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (183). 162 Czermak, 163 Czermak,

Recht, S. 144.

S. 129. S. 129. 164 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (183). 165 Coing, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, S. 80. 166 Czermak, S. 126. 167 Charitable trusts könne auch als testamentary trust errichtet werde; ist dies der Fall, bleibt für die Qualifikation dieses charitable trust die Errichtung in der Form des testamentary trust entscheidend, sodass die erbrechtliche Qualifikation bestehen bleibt. Die unten dargelegten Erwägungen zum charitable trust gelten ausschließlich für charitable trusts, die inter vivos errichtet wurden. 168 Hayton/Mitchell, S. 3.



§ 5  Der express trust – die am Trust beteiligten Personen

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Rollen kurz näher erläutert werden und es soll auf die im Rahmen des Trusts entstehende Eigentumsverfassung näher eingegangen werden.

A. Die involvierten Parteien: „The magic triangle“ – „Das magische Dreieck“ I. „Settlor“ – „Errichter“ 1. Person des settlor Der settlor ist der Errichter des Trusts und bringt die anfänglichen Vermögenswerte in den Trust ein.169 Nur er oder sein Vertreter können einen Trust errichten.170 Der settlor kann eine natürliche oder juristische Person sein. Er kann gleichzeitig trustee und beneficiary sein;171 allerdings kann er nicht einziger trustee und einziger beneficiary sein.172 Mit der Übertragung der Vermögenswerte auf den trustee entledigt sich der settlor seiner Vermögenswerte.173 Grundsätzlich verliert der settlor damit jegliche Rechte an den übertragenen Vermögenswerten,174 da es sich beim Trust um ein fiduziarisches Rechtsverhältnis nur zwischen trustee und beneficiary handelt.175 Ausnahmsweise kann dies anders sein, wenn sich der settlor selbst zum trustee oder beneficiary macht176 oder wenn er sich in der Errichtungsurkunde Rechte zur Einflussnahme vorbehalten hat.177

2. Trusturkunde Die Trusturkunde, auch genannt trust instrument, trust deed oder trust settlement, ist das Kerndokument des Trusts. Es enthält neben der Manifestierung des Widmungswillens regelmäßig alle sonstigen Bestimmungen des settlor, wie der Trust durch den trustee verwaltet werden soll.178

3. „Letter of wishes“ Da die mündliche Errichtung eines Trusts möglich ist, kann die Trusturkunde im Einzelfall fehlen. Der settlor kann dann in einem sog. „Wunschbrief“, dem 169 Wie oben gesehen, hat „der Trust“ keine eigene Rechtspersönlichkeit, sodass die gewählte Ausdrucksweise streng juristisch genommen ungenau ist. Aus Gründen der einfacheren Darstellung wird dennoch auf diese Ausdrucksweise zurückgegriffen. 170 Hayton, The Law of Trusts (Fundamental Principles of Law), S. 134. 171 Gardner, An Introduction to the Law of Trusts, S. 5, 7. 172 Hayton, The Law of Trusts, S. 129, 136. 173 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 235. 174 Hayton, The Law of Trusts, S. 135. 175 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 837. 176 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 837. 177 Hayton, The Law of Trusts, S. 135; Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 235. 178 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 239.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

letter of wishes, Wünsche und Empfehlungen bezüglich des Umgangs mit dem Trustvermögen äußern. Der letter of wishes ist zwar rechtlich unverbindlich;179 gleichwohl wird sich der trustee an diese Wünsche halten, da sie Hinweise und Indikatoren darstellen, die ihm bei der Trustverwaltung helfen.180

II. „Trustee“ – „Treuhänder“ 1. Person des trustee Der trustee ist die zentrale Figur des Trusts.181 Jede natürliche oder juristische Person, die fähig ist, Vermögenswerte zu empfangen und zu halten, kann zum trustee ernannt werden.182 Der trustee wird vom settlor benannt und erwirbt den legal title an den das Trustvermögen bildenden Gegenständen.183 Die Vermögenswerte, die der ­settlor in den Trust eingebracht hat, gehören damit nicht mehr diesem, sondern dem trustee, der neuer Volleigentümer der Vermögenswerte wird.184 Das Trustvermögen wird jedoch nicht integraler Bestandteil seines Privatvermögens, sodass es nicht zur Befriedigung persönlicher Gläubiger des trustee herangezogen werden kann, sondern ausschließlich zugunsten der Trustbegünstigten oder des Trustzwecks eingesetzt werden darf.185 Das Trustvermögen erstreckt sich auf die durch den settlor übertragenen Vermögensgegenstände sowie auf jegliche Zuwächse und Surrogate.186 Dabei fallen sowohl rechtmäßig als auch unrechtmäßig mit Trustvermögen erworbene Gegenstände als Surrogat in das Trustvermögen.187 Der trustee hat im Wesentlichen zwei Funktionen: erstens, das Trustvermögen zu halten und zu verwalten und, zweitens, im Falle eines Trusts zugunsten bestimmter oder bestimmbarer Personen die Einnahmen aus dem Trustvermögen an die Begünstigten zu verteilen.188 Hinsichtlich der Verwaltung und Verwendung der übertragenen Vermögenswerte ist der trustee an die vom settlor festgelegten Richtlinien gebunden.189 Der settlor kann dem trustee eine Vielzahl von Anordnungen erteilen oder ihm weitestgehend freie Hand lassen.

179 Hayton,

The Law of Trusts, S. 136. in: Richter/Wachter, S. 245. 181 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1315. 182 Gardner, S. 8; Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 236; Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/ Schauer, S. 1315. 183 Czermak, S. 48. 184 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 241. 185 Hayton/Mitchell, S. 3. 186 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1322. 187 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1322. 188 Hayton/Mitchell, S. 3; Gardner, S. 10. 189 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 235. 180 Haeussler,



§ 5  Der express trust – die am Trust beteiligten Personen

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Da es sich bei der Funktion des trustee um ein Amt (auf privatrechtlicher Grundlage) handelt, ist der Trust nicht an die Person des trustee gebunden. Ein Trust geht nicht unter, wenn der trustee verstirbt, geschäftsunfähig oder (im Falle einer Gesellschaft) aufgelöst wird.190 Neue oder weitere trustees können aufgrund einer in der Trusturkunde enthaltenen Regelung oder, in Ermangelung einer solchen, aufgrund der gesetzlichen Regelung aus sec. 36 Trustee Act 1925 oder durch die Gerichte nach sec. 41 Trustee Act 1925 ernannt werden. Räumt die Trusturkunde keinem Beteiligten das Recht zur Abberufung des trustee ein, kann dieser z. B. aus den Gründen aus sec. 36 Trustee Act 1925 oder durch ein Verfahren nach sec. 41 Trustee Act 1925 abberufen werden.191 Für beneficiaries besteht im Übrigen nach sec. 19 Trusts of Land and Appointment of Trustees Act die Möglichkeit, die Ersetzung des trustee zu betreiben.192 Der trustee kann von seinem Amt zurücktreten, sofern nach sec. 36 Trustee Act 1925 ein neuer trustee benannt wird; ansonsten nur, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Treuhandanstalt handelt oder mindestens zwei trustees im Amt bleiben.193

2. Rechtsnatur der Stellung des trustee – treuhänderisch und höchstpersönlich Zwischen dem trustee und den Trustbegünstigten besteht eine sog. „fiduciary relationship“. Sie erlegt dem trustee insbesondere die Pflichten zur Ehrlichkeit, zur Integrität und zu höchster Sorgfalt in all seinen Handlungen auf.194 Im Rahmen der Verwaltung des Trustvermögens hat der trustee alle seine Handlungen ausschließlich am Wohl und an den Interessen der Begünstigten auszurichten. Er hat sich zu jeder Zeit an die im Trustinstrument getroffenen Bestimmungen zu halten und die Interessen der Begünstigten immer vor die eigenen zu stellen. In Ausübung seiner Pflichten muss sich der trustee gegenüber den Begünstigten stets loyal verhalten und Interessenskonflikte vermeiden.195 Jeder trustee ist darüber hinaus grundsätzlich verpflichtet, das Amt des trustee persönlich wahrzunehmen. Dies folgt aus dem Grundsatz delegatus non potest delegare.196 Teilweise ist das Delegieren seiner Tätigkeit an einen co-trustee oder einen Vertreter jedoch durch den Trustee Act 2000 erlaubt.197

190 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, 191 Hayton, The Law of Trusts, S. 162. 192 Hayton, 193 Hayton,

The Law of Trusts, S. 162. The Law of Trusts, S. 162. 194 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 241. 195 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 242. 196 Hayton, The Law of Trusts, S. 155. 197 Hayton, The Law of Trusts, S. 142, 155.

S. 1317.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

3. Die Verwaltung des Trusts − Befugnisse und Pflichten des trustee a) Pflichten des trustee Weil der trustee aufgrund seiner Stellung als Eigentümer umfangreiche Möglichkeiten hat, auf das Trustvermögen zuzugreifen, und so die Gefahr des Missbrauchs gegeben ist, erlegt das equity-Recht dem trustee strenge Pflichten in Bezug auf den Umgang mit dem treuhänderisch gehaltenen Vermögen auf.198 Kernstück der Pflichten des trustee ist die Sorgfalts- und die Treuepflicht.199 Daraus folgen insbesondere die Pflichten des trustee, sich bei Ausübung seines Amtes einerseits innerhalb der durch den settlor gemachten Vorgaben zu halten und andererseits seine Verwaltungstätigkeit stets an den Interessen der Begünstigten auszurichten.200 Der trustee hat dabei nicht nur die Pflicht, die einzelnen Interessen der Beteiligten zu beachten, sondern darüber hinaus das Gleichgewicht unter sich gegebenenfalls widersprechenden Interessen verschiedener Begünstigter zu halten. Ferner kommt dem trustee die Pflicht zu, Begünstigte vor eigenen, den Trust betreffenden Entscheidungen zu schützen, sofern diese ihren Interessen objektiv zuwiderlaufen.201 Auf die allgemeine Treuepflicht, der eine zentrale Rolle zukommt, soll im Folgenden kurz eingegangen werden. Sie unterteilt sich in fiduciary duties und equitable duties.

aa) „Fiduciary duties“: Treuepflicht – „duty of loyalty“ Die Basis des Treueverhältnisses zwischen trustee und beneficiary ist die allgemeine Treuepflicht, die sog. „duty of loyalty“.202 Zwei Ausformungen der duty of loyalty sind die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten, die noconflict rule, und das Verbot der persönlichen Vorteilnahme, die no-profit rule. Die Verletzung dieser fiduciary duties setzt Untreue oder Treulosigkeit voraus; reine Inkompetenz ist nicht ausreichend.203

(1) „No-conflict rule“ – Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten Der trustee muss ein Zuwiderlaufen seiner persönlichen Interessen mit denen des beneficiary stets vermeiden. Lässt sich ein Interessenkonflikt nicht vermeiden, ist den Interessen des beneficiary der Vorrang einzuräumen. Von einem Interessenkonflikt wird bereits dann ausgegangen, wenn nur die Möglichkeit 198 Pearce/Stevens/Barr, The Law of Trusts and Equitable Obligations, S. 825; Hayton/ Mitchell, S. 11, 1–46. 199 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 841. 200 Hayton/Mitchell, S. 3. 201 Hayton/Mitchell, S. 11. 202 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 844. 203 Hayton, The Law of Trusts, S. 139.



§ 5  Der express trust – die am Trust beteiligten Personen

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besteht, dass die Interessen des beneficiary beeinträchtigt werden könnten; es kommt nicht darauf an, dass im konkreten Einzelfall tatsächlich eine Beeinträchtigung der Interessen des beneficiary vorliegt.204

(2) „No-profit rule“ – Verbot der persönlichen Vorteilnahme Der trustee ist darüber hinaus zur uneigennützigen Geschäftsführung verpflichtet, sodass er keine persönlichen Vorteile aus der Verwaltung ziehen darf.205 Dies beinhaltet zum einen ein grundsätzliches Verbot des Insichgeschäfts206 und, bis zum Erlass des Trustee Act 2000,207 zum anderen die Pflicht zur unentgeltlichen Geschäftsführung.208 Des Weiteren unterliegt der trustee einer Geheimhaltungspflicht; er darf vertrauliche Informationen, die ihm in seiner Funktion als trustee zur Kenntnis gelangt sind, nicht zu eigenem Vorteil oder zugunsten Dritter, sondern ausschließlich zugunsten des beneficiary verwenden.

bb) „Equitable duties“ (1) Pflichten im Rahmen der Verwaltung des Trusts Zentrale Pflicht des trustee ist die (ordnungsgemäße) Verwaltung des Trustvermögens. Hierzu gehört zunächst, dafür zu sorgen, die Kontrolle über die Trustgegenstände zu erlangen. Ist dies geschehen, hat der trustee zum einen die Pflicht, das Trustvermögen zu schützen und zu erhalten,209 zum anderen jedoch die Pflicht, Trustkapital, welches nicht der Verteilung unterliegt, zu investieren.210Des Weiteren unterliegt der trustee der Verpflichtung, ihm eingeräumtes Ermessen bezüglich der Verwaltung und Verteilung des Trustvermögens pflichtgemäß auszuüben.211 Die trustees sind zur Unparteilichkeit verpflichtet; sie müssen die Interessen mehrerer beneficiaries möglichst gleichmäßig beachten und insbesondere für eine gerechte Verteilung des Trustvermögens sorgen.212Im Übrigen ist es ihre Pflicht, Trustvermögen nur an berechtigte Begünstigte auszuschütten.213 204 Cutbill/Sturm, 205 Cutbill/Sturm,

in: Richter/Wachter, S. 844. in: Richter/Wachter, S. 845. 206 Insichgeschäfte können durch Regelungen in der Trusturkunde erlaubt werden; Hayton, The Law of Trusts, S. 151. 207 In sec. 28 (1) Trustee Act 2000 werden Vergütungen an den trustee zugelassen, vorausgesetzt, die Trusturkunde oder ein sonstiges Dokument enthält dazu die erforderlichen Regelungen und der trustee ist hauptamtlich tätig. 208 Hayton, The Law of Trusts, S. 150 f. 209 Gardner, S. 125, 126. 210 Gardner, S. 127, 129 f. 211 Pearce/Stevens/Barr, S. 827; Hayton, The Law of Trusts, S. 147; Gardner, S. 149 ff. 212 Hayton, The Law of Trusts, S. 141, 144 ff. 213 Hayton, The Law of Trusts, S. 149.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Zur Gewährung einer effektiven Kontrolle unterliegt der trustee weitreichenden Informations-, Berichterstattungs- und Rechnungslegungspflichten.214 Er hat die wirtschaftlichen Daten der Trustverwaltung zu dokumentieren und sie den beneficiaries zugänglich zu machen.215

(2) Sorgfaltspflicht und Sorgfaltsmaßstab – „duty of care“ Die Beachtung der allgemeinen Sorgfaltspflicht ist für den trustee, unabhängig von der gerade von ihm wahrgenommenen Aufgaben, zu jedem Moment seiner Verwaltungstätigkeit zwingend.216 Mit dem Trustee Act 2000 wurde eine sog. „statutory general duty of care“ eingeführt, die einen Sorgfaltsmaßstab für bestimmte Handlungen, insbesondere im Zusammenhang mit Vermögensanlagen festschreibt.

(a) Allgemeiner Sorgfaltsmaßstab Der Sorgfaltsmaßstab richtet sich grundsätzlich nicht nach dem persönlichen Leistungsvermögen des jeweiligen trustee, sondern es wird nach Verkehrskreisen typisiert.217 Die im Rahmen der Trustverwaltung vom trustee geschuldete Sorgfalt orientiert sich demnach an den Umständen, unter denen er tätig wird. Es ist zu differenzieren zwischen ehrenamtlich tätigen trustees und professionellen trustees, die auf entgeltlicher Basis tätig werden. Der ehrenamtlich agierende trustee hat grundsätzlich diejenige Sorgfalt anzuwenden, die von einem umsichtigen Geschäftsmann in der Regelung seiner eigenen Geschäfte erwartet werden darf.218 An den professionell handelnden trustee hingegen werden höhere Anforderungen gestellt. Von ihm wird verlangt, dass er sich so verhält, wie es von einem Geschäftsmann in der Handhabung von Kundeninteressen erwartet wird.219 Es gelten somit die erhöhten Sorgfaltspflichten eines Anwalts oder eines Vermögensverwalters.220

(b) Besondere Sorgfaltspflicht bei der Anlage des Trustvermögens Nachdem sich die Trustverwaltung nicht mehr wie früher als reine Verwahrung darstellt, sondern heutzutage eher die Form einer dynamischen Verwaltung angenommen hat, hat sich eine besondere Sorgfaltspflicht bei der Anlage von Trustvermögen herausgebildet.221 Der trustee hat jede Anlageentscheidung zum einen sorgfältig und zum anderen unter Beachtung der sog. „standard in214 Pearce/Stevens/Barr, 215 Pearce/Stevens/Barr,

S. 842. S. 842. 216 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 841. 217 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 842. 218 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 242; Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 842. 219 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 242. 220 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1316; Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 242. 221 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 842.



§ 5  Der express trust – die am Trust beteiligten Personen

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vestment criteria“ zu treffen.222 Als standard investment criteria gelten die Überprüfung der Anlageentscheidung, die Geeignetheit der Kapitalanlage im Verhältnis zur Größe des Trusts und gegebenenfalls Überlegungen zur Notwendigkeit einer Diversifikation.223 Die Sorgfaltspflicht hat eine subjektive und eine objektive Komponente. Die subjektive Seite besteht darin, dass der jeweilige trustee bei einer Anlageentscheidung sein Wissen und seine Erfahrungen zu berücksichtigen hat.224 Zudem gilt ein objektives Kriterium, wonach ein trustee, der einem bestimmten Berufsstand angehört, bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben das Maß an Sorgfalt anzuwenden hat, das von einer Person mit derartigen Spezialkenntnissen und Erfahrungen vernünftigerweise erwartet werden kann.225 Darüber hinaus sieht das Gesetz vor, dass sich der trustee bei Anlageentscheidungen und ihrer Überprüfung professioneller Beratung bedient.226 Überdies ist er berechtigt, einen Dritten zu beauftragen, die Vermögensverwaltung zu übernehmen.227

(3) Entstehung der Pflichten mit Annahme des Amtes Die Pflichten des trustee entstehen erst mit Annahme des Amtes. Aus dem Grundsatz „a trust shall never fail for want of a trustee“ folgt, dass die wirk222 Cutbill/Sturm,

in: Richter/Wachter, S. 843. 4 Trustee Act: „(1) In exercising any power of investment, whether arising under this Part or otherwise, a trustee must have regard to the standard investment criteria. (2) A trustee must from time to time review the investments of the trust and consider whether, having regard to the standard investment criteria, they should be varied. (3) The standard investment criteria, in relation to a trust, are – (a) the suitability to the trust of investments of the same kind as any particular investment proposed to be made or retained and of that particular investment as an investment of that kind, and (b) the need for diversification of investments of the trust, in so far as is appropriate to the circumstances of the trust.“ 224 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 843. 225 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 843. 226 Sec. 5 Trustee Act: „(1) Before exercising any power of investment, whether arising under this Part or otherwise, a trustee must (unless the exception applies) obtain and consider proper advice about the way in which, having regard to the standard investment criteria, the power should be exercised. (2) When reviewing the investments of the trust, a trustee must (unless the exception applies) obtain and consider proper advice about whether, having regard to the standard investment criteria, the investments should be varied. (3) The exception is that a trustee need not obtain such advice if he reasonably concludes that in all the circumstances it is unnecessary or inappropriate to do so. (4) Proper advice is the advice of a person who is reasonably believed by the trustee to be qualified to give it by his ability in and practical experience of financial and other matters relating to the proposed investment.“ 227 Sec. 11 (1) Trustee Act: „Subject to the provisions of this Part, the trustees of a trust may authorise any person to exercise any or all of their delegable functions as their agent.“ 223 Sec.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

same Errichtung eines Trusts grundsätzlich nicht von der Person des trustee abhängt. Nimmt der vom settlor benannte trustee das Amt nicht an, hindert dies nicht die Entstehung des Trusts.228 Das Amt des trustee kann von einer anderen Person übernommen werden.

b) Befugnisse des trustee Den unter § 5 II. 3. A. dargestellten weitreichenden Pflichten stehen zahlreiche Befugnisse gegenüber. Zentrale Befugnis des trustee ist aufgrund seiner Stellung als Inhaber des legal title die alleinige Aktiv- und Passivlegitimation; er ist alleine für alle Rechtsstreitigkeiten, die das Trustgut betreffen, verantwortlich.229 Darüber hinaus kommt dem trustee das Recht zu, das Gericht anzurufen, sollten sich Fragen bezüglich seiner Tätigkeit ergeben.230 Im Übrigen können die einzelnen Befugnisse gesetzlicher Natur sein (statutory powers) oder in der Trusturkunde eingeräumt werden.231 Ergibt sich nicht bereits aus der Trusturkunde selbst, zu welchen einzelnen Verwaltungshandlungen der trustee nach dem erklärten Willen des Errichters berechtigt sein soll, gelten die allgemeinen Grundsätze der equity.232 Danach ist ein trustee für gewöhnlich befugt, all diejenigen Rechtshandlungen vorzunehmen, die eine ordnungsgemäße, am Trustzweck und den Interessen der Begünstigten ausgerichtete Verwaltung des Trustvermögens erfordern. Sofern der Pflichtenkatalog beachtet wird, hat der trustee freies und unabhängiges Ermessen bei der Verwaltung des Trustvermögens.233

4. Überwachung des trustee Der settlor kann Kontrollmechanismen installieren, um den trustee zu einer sorgfältigen und uneigennützigen Trustverwaltung anzuhalten.234 Eine Möglichkeit der Kontrolle stellt die Einsetzung eines protector dar. Der settlor kann z. B. bestimmen, dass der trustee bestimmte Handlungen nur mit Einverständnis des protector vornehmen darf. Im Übrigen stehen die trustees grundsätzlich unter gerichtlicher Kontrolle.235 Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine aktive Überwachung aller trustees stattfin228 Cutbill/Sturm,

in: Richter/Wachter, S. 833. in: Richter/Wachter, S. 831. 230 Hayton, The Law of Trusts, S. 156; Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1317; Nußbaum, Soziologische und rechtsvergleichende Aspekte des „trust“, AcP 151 (1950/1951), S. 197. 231 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1316. 232 Czermak, S. 51. 233 Hayton/Mitchell, S. 11, 1–42. 234 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 840. 235 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1713; Pearce/Stevens/Barr, S. 849. 229 Cutbill/Sturm,



§ 5  Der express trust – die am Trust beteiligten Personen

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det; vielmehr haben die beneficiaries die Aufgabe, den trustee zu überwachen und gegen Verstöße des trustee gerichtlich vorzugehen.236

III. „Beneficiary“ – „Begünstigter“ 1. Person des beneficiary Die Begünstigten sind diejenigen Personen, die von den Früchten des Trustvermögens profitieren.237 Begünstigter eines Trusts kann jede natürliche oder juristische Person sein, auch der settlor oder der trustee.238 Allerdings darf der trustee nicht einziger beneficiary sein, da dann legal und equitable title zusammenfielen, was der wirksamen Entstehung eines Trusts entgegensteht.239 Die Begünstigten müssen im Trustinstrument genannt oder wenigstens bestimmbar sein, sog. „beneficiary principle“. Die Regeln, nach denen sich die Begünstigung der beneficiaries richten sollen, können vom settlor nahezu unbegrenzt frei und flexibel festgelegt werden.240

2. Stellung des beneficiary Die Stellung des beneficiary wird durch eine Reihe von Rechten gestärkt, die das Gegenstück zu den Pflichten des trustee bilden: das Recht, dass das Trustvermögen der Kontrolle des trustee überlassen wird, dabei jedoch separat von seinem Privatvermögen gehalten wird; ein Recht auf ordnungsgemäße Verwaltung und Investition des Trustvermögens; das Recht auf Einsicht in die Bücher des Trusts; das Recht auf (ordnungsgemäße) Ausübung des dem trustee im Rahmen der Trustverwaltung eingeräumten Ermessens; der Anspruch auf Wiedergutmachung bei breach of trust; das Recht, die Gerichte anzurufen, um eine Abberufung und/oder Ersetzung eines trustee zu erreichen; das Recht, gegen Dritte vorzugehen, die unberechtigterweise in den Besitz von Trustvermögen gekommen sind; das Recht, den Trust zu beenden, soweit die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind; das Recht, die Gerichte anzurufen und eine Änderung der Bestimmungen der Trusturkunde zu erreichen; das Recht, über sein beneficial interest zu verfügen; das Recht, Nachforschungen über abhandengekommenes Trustvermögen anzustellen.241 Ein Weisungsrecht der Begünstigten gegenüber dem trustee gibt es jedoch nicht.242 236 Pearce/Stevens/Barr, 237 Haeussler, in: 238 Gardner, S. 6.

S. 850. Richter/Wachter, S. 236.

239 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, 240 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 237. 241 Hayton, 242 Wolff,

S. 1318.

The Law of Trusts, S. 165. in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1319.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Vertiefend soll im Folgenden nur auf die wichtigsten dieser Rechte eingegangen werden.

a) Ansprüche hinsichtlich des Trustvermögens Welche Rechte die Begünstigten in Bezug auf das Trustvermögen haben, richtet sich nach der konkreten Ausgestaltung des Trusts. Je nachdem, ob die Begünstigten und ihre Rechte genau benannt werden und daher ein fixed interest trust vorliegt oder ob dem trustee bezüglich ihrer Behandlung Ermessen zukommt und somit von einem discretionary trust auszugehen ist, verändert sich die Stellung der Begünstigten. Liegt ein fixed interest trust vor, hat der Begünstigte ein Recht auf Ausschüttung der Erträge aus dem Trustvermögen.243 Dieses Recht kann er durchsetzen, verpfänden oder veräußern.244 Andererseits ist dieses Recht auch nicht vor Zugriffen von außen geschützt. Insbesondere kann der Begünstigte gerichtlich verpflichtet werden, eine Ausschüttung durch den trustee zu veranlassen, um anschließend die Forderung eines Gläubigers zu befriedigen.245 Liegt hingegen ein discretionary trust vor und kommt dem trustee somit Ermessen bezüglich des Ob, Wann und Wie einer Ausschüttung zu, haben die Begünstigten kein durchsetzbares Recht auf Erhalt von (Teilen des) Trustvermögen(s) oder auf Ausschüttung der Erträge.246 Diese schwächere Stellung des beneficiary gegenüber dem trustee gewährt den Begünstigten jedoch gleichzeitig einen wirkungsvollen Schutz gegen potentielle Gläubigeransprüche.247 Ein an die Begünstigten gerichtetes Verlangen, gegenüber dem trustee Ausschüttungen zu verlangen, läuft ins Leere.

b) Informationsrecht Als zentrales Recht steht dem beneficiary ein Informationsanspruch gegen den trustee zu. Er kann vom trustee verlangen, dass dieser über seine Handlungen betreffend den Trust Rechenschaft ablegt. Hierdurch soll es dem Begünstigten ermöglicht werden, die Trustverwaltung zu überprüfen.248 Das Informationsrecht beinhaltet die grundsätzliche Pflicht des trustee, Trustunterlagen offenzulegen.249 Auch ein durch den settlor überlassener letter of wishes unterliegt der Offenbarungspflicht, es sei denn, der settlor hat ausdrücklich einen vertraulichen Umgang mit dem Dokument angeordnet.250 Nicht 243 Haeussler, 244 Haeussler,

in: Richter/Wachter, S. 244. in: Richter/Wachter, S. 244. 245 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 244. 246 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 244. 247 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 244. 248 Pearce/Stevens/Barr, S. 851. 249 Hayton, The Law of Trusts, S. 166. 250 Hayton, The Law of Trusts, S. 168.



§ 5  Der express trust – die am Trust beteiligten Personen

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von dieser Offenlegungspflicht erfasst sind solche Dokumente, die Aufschluss über die Entscheidungsfindung im Rahmen von Ermessensentscheidungen geben, zumindest solange kein Anhaltspunkt für eine fehlerhafte Ermessenausübung vorliegt.251 Werden Pflichtverstöße festgestellt, können die beneficiaries ihre Rechte vor Gericht verfolgen.252

IV. „Protector“ – „Protektor“ Ein protector kann, muss aber nicht eingesetzt werden. Will sich der settlor nicht selber Einflussmöglichkeiten auf das Trustvermögen vorbehalten, kann er diese dem protector einräumen.253 Der protector erfüllt im Wesentlichen Kontroll- und Schutzfunktionen.254 Seine Aufgabe ist es, das Trustvermögen zu schützen und dafür zu sorgen, dass sich der trustee an die im Trustinstrument aufgestellten Regeln hält.255 Dem protector kann die Befugnis eingeräumt werden, Einsicht in Verwaltungsunterlagen zu nehmen oder über die Benennung und Abberufung des trustee zu entscheiden.256 Bei der Aufgabenzuweisung an den Protektor ist jedoch darauf zu achten, dass diesem nicht zu weit reichende Befugnisse zum Eingriff in die Trustverwaltung eingeräumt werden. Überdies wird der protector als Bindeglied dort eingesetzt, wo ein professioneller trustee tätig wird, der keine familiäre Bindung zu beneficiary oder settlor hat.257

B. Der „Dualismus des Eigentums“ I. „Legal title“ und „equitable title“ Wie eben gesehen, führt der Trust zu einem Dualismus des Eigentums am Trustvermögen: legal title und equitable title. Dieser Eigentumsdualismus ist letztendlich das Prinzip, auf welches die Entstehung des Trustkonzepts zurückzuführen ist.258 Während das kontinentaleuropäische Rechtssystem auf einem strikten numerus clausus der Eigentumsrechte aufbaut, erlaubt das angelsächsische System Eigentum basierend auf common law und eigentumsgleiche Rechte basierend auf der equity. 251 Hayton, The Law of Trusts, S. 167 f. 252 Pearce/Stevens/Barr, S. 852 f.

253 Hayton, The Law of Trusts, S. 136. 254 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer,

S. 1317; Hayton, The Law of Trusts, S. 1321. in: Richter/Wachter, S. 237. 256 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 839. 257 Hayton, The Law of Trusts, S. 136. 258 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 233. 255 Haeussler,

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Die Trennung zwischen common law und equity spielt insbesondere im englischen Sachenrecht, dem law of property, eine zentrale Rolle.259 Aufgrund der Trennung zwischen law und equity wird innerhalb der proprietary rights zwischen legal proprietary rights und equitable proprietary rights unterschieden. Das wichtigste dingliche Recht at law ist die (absolute) ownership, das (absolute) Eigentum. Bei den equitable proprietary rights wird differenziert zwischen (complete) equitable proprietary interests, mere equities und dem (equitable) right of ownership. Die Rechtsstellung des trustee wird durch das common law geregelt.260 Das Trustvermögen gehört rechtlich, at law, dem trustee. Er ist Inhaber des legal title. Seine Rechtsmacht ist jedoch in equity durch den Trustzweck und die Rechte der Begünstigten begrenzt, sodass man von einer nur „formalen Eigentümerposition“ sprechen kann.261 Die Stellung des Begünstigten wird durch die equity geschützt. Ihm wird insbesondere das Recht zuerkannt, Gegenstände aus dem Trustvermögen von Dritten herauszuverlangen, wenn diese den Gegenstand unentgeltlich oder in Kenntnis der Eigenschaft als Trustvermögen erhalten haben. Wichtig in diesem Zusammenhang ist, dass dem Begriff „ownership“ im Rahmen der legal ownership eine andere Bedeutung beizumessen ist als im Rahmen der equitable ownership. Denn der Begriff der „equitable ownership“ stellt einen durch den Chancellor zu Anfangszeiten des Trusts entwickelten bildlichen Ausdruck zur Beschreibung der den beneficiaries zukommenden Rechte dar.262 Die equitable ownership sollte daher nicht als Eigentumsrecht i. e. S. verstanden werden.263 Die absolute ownership kommt dem trustee zu, die wirtschaftlichen Vorteile des Eigentums dem beneficiary, dem zum Zwecke der Durchsetzung dieser Vorteile eine Reihe von Rechten an die Hand gegeben wird, die jedoch nicht gleichbedeutend mit „Eigentum“ sind. Diese Differenzierung wird auch später relevant sein, wenn es um die Vereinbarkeit des Trusts mit dem Grundsatz des absoluten Eigentums geht.

II. Rechtsnatur des equitable title Welche Rechtsnatur das equitable interest hat, aus dem der beneficiary seine Rechte ableitet, ist umstritten. Nach einer Ansicht handelt es sich um ein ius in rem, nach der Gegenansicht hingegen um ein ius in personam. 259 Der folgende Überblick über die Struktur des englischen Sachenrechts beruht auf den Darstellungen von Pearce/Stevens/Barr, S. 43 ff. 260 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 233. 261 Czermak, S. 50. 262 Lupoi, Trusts in Italy: A Living Comparative Law Laboratory, T&T 2012, S. 383 (384). 263 Dieser Umstand schließt jedoch nicht aus, dass das equitable ownership nicht ein right in rem darstellt.



§ 5  Der express trust – die am Trust beteiligten Personen

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Ein Recht gehört zur Gruppe des ius in rem, wenn seinem Inhaber von der Rechtsordnung die Befugnis verliehen ist, die Respektierung des Rechts von jedem beliebigen Dritten zu verlangen; ein ius in personam gibt dagegen nur einen Anspruch gegen eine oder mehrere bestimmte Einzelpersonen.264 Die Unterscheidung entspricht der, die im deutschen Recht zwischen dinglichem und obligatorischem Recht gemacht wird.265 Die Ansicht, wonach es sich beim equitable title um ein ius in personam handeln soll, stützt sich im Wesentlichen auf die Entwicklungsgeschichte des equitable title. Billigkeitsrechtliche Ansprüche hätten zunächst nur gegenüber der ursprünglich verpflichteten Person durchgesetzt werden können;266 der ­cestui que use habe nur einen Anspruch gegen den feoffee persönlich gehabt. Das Billigkeitsrecht fand entsprechend nur in personam Anwendung.267 Erst nach und nach habe ihm der Chancellor dann Ansprüche gegen die Erben des feoffee, gegen Gläubiger des feoffee, gegen unentgeltliche Erwerber und schließlich gegen bösgläubige entgeltlich Erwerbende zugesprochen.268 Innerer Beweggrund dieser Rechtssprechungsentwicklung sei nicht die Absicht gewesen, dem Begünstigten ein ius in rem zu geben, sondern die dem equity-Recht immanente Bewertung von Gerechtigkeitsgesichtspunkten Wirkung zu verleihen.269 Im Übrigen seien Rechte, die überwiegend auf Nutzung gerichtet seien, ihrer Rechtsnatur nach als Rechte in personam einzuordnen. Da sich die Rechte des beneficiary ebenfalls auf Nutzungen am Trustvermögen bezögen, unterfielen seine Rechte dem ius in personam.270 Die Gegenansicht wendet ein, es gebe durchaus Rechte in rem, die von einem Nichtberechtigten gutgläubig und entgeltlich erworben werden könnten.271 Solche Fälle stellten im Interesse des redlichen Geschäftsverkehrs nachvollziehbare Ausnahmen vom Grundsatz nemo dat quod non habet dar.272 Der Umstand, dass der equitable title nicht gegen den gutgläubig und unentgeltlich Erwerbenden durchsetzbar sei, stelle somit kein Argument gegen die Rechtsnatur des equitable title als ius in rem dar.273 Ganz im Gegenteil zeige der Umstand, dass das Recht sonst gegen jedermann durchsetzbar sei, dass die Rechte des beneficiary dem Grunde nach eigentumsrechtlicher Natur seien.274 264 Kötz, 265 Kötz,

Trust und Treuhand, S. 35. Trust und Treuhand, S. 35. 266 Middleton, in: von Bar, Sachenrecht in Europa, Systematische Einführungen und Gesetzestexte, I, S. 141. 267 Middleton, in: von Bar, Sachenrecht in Europa, S. 141. 268 Middleton, in: von Bar, Sachenrecht in Europa, S. 141. 269 Siehe hierzu die Hinweise bei: Kötz, Trust und Treuhand, S. 34 f. sowie Fn. 30. 270 Maitland, Equity, S. 111 ff. 271 Siehe hierzu weitere Hinweise bei Kötz, Trust und Treuhand, S. 37 mit Fn. 41. 272 Zu Deutsch: „Niemand kann mehr übertragen, als er hat“; Kötz, Trust und Treuhand, S. 37; Penner, The Law of Trusts, S. 39. 273 Siehe hierzu weitere Hinweise bei bei Kötz, Trust und Treuhand, S. 37 mit Fn. 42. 274 Siehe hierzu weitere Hinweise bei Kötz, Trust und Treuhand, S. 37.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Des Weiteren könne der Einordnung des Rechts der Begünstigten als ius in rem auch der Grundsatz equity acts in personam nicht entgegengehalten werden. Die Rechtsentwicklung habe dazu geführt, dass das equitable interest, mit Ausnahme der Durchsetzung eines Rechts gegen den gutgläubigen entgeltlichen Erwerber, grundsätzlich gegen jedermann wirke.275 Mit der Zeit sei aus dem, was als persönliches Recht entstanden sei, der praktischen Wirkung nach ein Eigentumsrecht in rem geworden.276 Für eine Einordnung des equitable title als right in rem wird darüber hinaus angeführt, der Bestand der Rechte des beneficiary hänge von der Existenz des Trustvermögens ab. Gehe das Trustvermögen als Ganzes ohne Verschulden des trustee unter, „verschwinde“ der Trust, da kein Vermögen mehr vorhanden sei, an dem beneficial rights bestehen könnten. Als Konsequenz erlöschten die Rechte des beneficiary.277 Daraus lasse sich die Annahme ableiten, dass das equitable interest des Begünstigten ein dingliches Recht am Trustvermögen darstelle.278 Gegenwärtig ist wohl mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass es sich bei den den Begünstigten hinsichtlich des Trustvermögens zustehenden Rechten um rights in rem handelt.279 Für die folgenden Darstellungen ist es nicht entscheidend, welcher Ansicht gefolgt wird. Unterstrichen werden soll jedoch, dass die dargestellten Ansichten die Einordnung des beneficial right ausschließlich von einem Standpunkt des englichen Rechtsverständnisses her wiedergeben. Die Einordung unter civil law-Gesichtspunktes wird, wie noch darzustellen sein wird, anders ausgehen.

§ 6 Wirksame Errichtung eines express trust A. Form der Errichtung Die Errichtung des inter vivos trust ist grundsätzlich formfrei möglich.280 Weder ist eine Eintragung in öffentlichen Registern noch eine anderweitige Bekanntgabe der Existenz des Trusts erforderlich.281 In der Regel ist es ausreichend, dass der settlor die Sache oder das Recht auf den trustee überträgt und dabei erklärt, dass dieser den übertragenen Gegenstand in bestimmter Weise „on trust“ 275 Siehe hierzu weitere Hinweise bei Wendehorst, in: MüKo, Art. 43 EGBGB, Rn. 48 mit den entsprechenden Fußnoten. 276 Middleton, in: von Bar, Sachenrecht in Europa, S. 141. 277 Penner, S. 28, 29. 278 Penner, S. 28, 7-51. 279 Gretton, Trusts without equity, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (604). 280 Gardner, S. 86. 281 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 833.



§ 6  Wirksame Errichtung eines express trust

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zugunsten Dritter innehaben soll.282 Eine Ausnahme gilt z. B., wenn Grundstücke in einen Trust eingebracht werden sollen; hier wird aus Gründen des Verkehrsschutzes eine schriftliche Fixierung gefordert.283 Beim testamentary trust müssen demgegenüber die erbrechtlichen Formvorschriften eingehalten werden.284 Bei der Errichtung eines Trusts durch Verfügung von Todes wegen ist eine schlichte Willenserklärung wie beim inter vivos trust daher nicht ausreichend.285

B. Die unentbehrlichen Bestandteile des Trusts I. Der Errichtungsakt und seine zwingenden Anforderungen – „The three certainties“ Die wirksame rechtsgeschäftliche Errichtung eines Trusts erfordert eine vom settlor abgegebene Willensbekundung des Inhalts, dass bestimmte Vermögensgegenstände aus dem Vermögen des settlor „on trust“ für bestimmte Personen oder Zwecke gehalten werden sollen.286 Die zwingenden Voraussetzungen an die Errichtungserklärung lassen sich in drei Voraussetzungen untergliedern: die Manifestierung des Widmungswillens (certainty of intention), die Bestimmung oder Bestimmbarkeit der gewidmeten Vermögenswerte (certainty of subjectmatter) sowie die Bestimmung oder Bestimmbarkeit der Begünstigten (certainty of object/beneficiaries).

1. „Certainty of intention“ – Manifestierung des Widmungswillens/ Errichtungswillens Da dem Trust ein Gründungsakt wie bei der Gesellschaft fehlt, ist erforderlich, dass der Wille des settlor, einen Trust zu errichten, unzweifelhaft feststellbar 282 Cutbill/Sturm,

in: Richter/Wachter, S. 833.

283 Siehe hierzu vertiefend Pearce/Stevens/Barr, S. 226. 284 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 833; vgl. hierzu

insbesondere sec. 9 Wills Act 1837 in der Fassung von sec. 17 Administration of Justice Act 1982: „No will shall be valid unless: (a) it is in writing, and signed by the testator, or by some other person in his presence and by his direction; and (b) it appears that the testator intended by his signature to give effect to the will; and (c) the signature is made or acknowledged by the testator in the presence of two or more witnesses present at the same time; and (d) each witness either – (i) attests and signs the will; or (ii) acknowledges his signature, in the presence of the testator (but not necessarily in the presence of any other witness), but no form of attestation shall be necessary.“ 285 Gardner, S. 86. 286 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 835.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

ist.287 Eine Verwendung bestimmter Fachbegriffe ist dafür zwar nicht erforderlich, dennoch muss klar sein, dass der settlor den legal title an einem Vermögengegenstand mit der Verpflichtung übertragen möchte, dass das Vermögen zum Nutzen und im Interesse eines Dritten verwaltet wird.288 Nicht ausreichend ist daher, wenn lediglich der Wunsch geäußert wird, der Empfänger möge das Erhaltene zugunsten einer anderen Person einsetzen, da es so an einer entsprechenden Verpflichtung zu einer bestimmten Verwendung fehlt.289 Beim express trust kann dieser Wille regelmäßig dem Trustinstrument entnommen werden.

2. „Certainty of subject-matter“− Bestimmtheit der gewidmeten Vermögenswerte Darüber hinaus müssen alle Vermögenswerte, die das Trustvermögen bilden sollen, zum Zeitpunkt der Entstehung des Trusts anhand der vom settlor errichteten Trusturkunde so genau bestimmt oder bestimmbar sein, dass sich der trustee und erforderlichenfalls ein Gericht hierüber ein genaues Bild machen kann.290 Es muss möglich sein, die auf den trustee übertragenen Vermögenswerte eindeutig zu individualisieren.291 Nur wenn das gewidmete Vermögen genau identifizierbar ist, wird es mit Übertragung auf den trustee zu einer im Privatvermögen des trustee getrennten Vermögensmasse.292

3. „Certainty of object“−Bestimmtheit der Begünstigten Der trustee muss jederzeit in der Lage sein, alle gegenwärtig und zukünftig Begünstigten eindeutig zu bestimmen.293 Sind die Begünstigten namentlich benannt oder individuell identifizierbar, ist dies unproblematisch.294 Ansonsten ist auch ausreichend, wenn die Begünstigten eindeutig bestimmbar sind. Diese Möglichkeit der bloßen Bestimmbarkeit ist wichtig, um die dem Trust inhärente Flexibilität, insbesondere in der Nachfolge- und Nachlassplanung, zu gewährleisten.295 Die abstrakte Umschreibung ist jedoch nur dann kein Wirksamkeitshindernis, wenn die Festlegungen eine ausreichend präzise Konkretisierung ermöglichen.296 287 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 239; zur Feststellung dieses Willens siehe vertiefend Gardner, S. 54 ff. 288 Pearce/Stevens/Barr, S. 185. 289 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 835. 290 Gardner, S. 139 ff.; Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 836; Czermak, S. 27. 291 Hudson, S. 146; Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 240. 292 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 240. 293 Gardner, S. 142 ff.; Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 240. 294 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 836. 295 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 240. 296 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 836.



§ 6  Wirksame Errichtung eines express trust

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Die mangelnde Bestimmtheit der Begünstigten führt, anders als die mangelnde Bestimmtheit des Errichtungswillens oder des Trustvermögens, nicht zur Nichtigkeit des Trusts, sondern dazu, dass der trustee das Trustvermögen in einem resulting trust zugunsten des settlor hält.297

II. Der Übertragungsakt Die Errichtung eines Trusts besteht aus zwei Teilen: zum einen aus der unmissverständlich geäußerten Absicht des settlor, einen Trust zu errichten, mithin dem eben näher betrachteten Errichtungsakt, und zum anderen aus der Vermögensübertragung an den trustee, dem Übertragungsakt. Der Trust entsteht erst mit der Übertragung des Trustvermögens auf den trustee, mit anderen Worten: Ohne Trustvermögen existiert kein Trust.298 Die gewidmeten Vermögensgegenstände müssen daher übertragbar sein und die für ihre Übertragung erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen müssen eingehalten werden.299

C. „Sham trust“ – der Trust als Scheingebilde Fehlt es einem Trust nachweislich an einer ordnungsgemäßen Verwaltung, so wird er als Scheingebilde oder Umgehungstatbestand betrachtet, sog. „sham“.300 Es wird differenziert zwischen dem sog. „formalen sham“ und dem sog. „administrativen sham“. Von einem formalen sham spricht man, wenn sich der settlor derartig weitreichende Kontrollrechte und Einflussmöglichkeiten vorbehalten hat, dass der trustee faktisch nie trustee geworden ist, da der settlor sein Kontrollrecht über die gewidmeten Vermögensgegenstände nie aufgegeben hat.301 Es hat dann zwar formell, nicht jedoch wirtschaftlich eine Übertragung der Vermögenswerte stattgefunden.302 Ein administrativer sham liegt vor, wenn der Trust zwar rechtmäßig errichtet wurde, er jedoch unter Verletzung der Bestimmungen des Trustinstruments derart verwaltet wird, dass es sich tatsächlich nicht mehr um einen Trust handelt.303 Das ist z. B. der Fall, wenn der trustee dem settlor erlaubt, das Trustvermögen wie sein eigenes zu verwalten und nach Belieben zu verwenden, oder wenn der trustee Anweisungen vom settlor entgegennimmt.304 297 Cutbill/Sturm,

in: Richter/Wachter, S. 836.

298 Hayton, The Law of Trusts, S. 129; Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 834; Haeuss-

ler, in: Richter/Wachter, S. 241. 299 Hayton, The Law of Trusts, S. 130; Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 241. 300 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1318. 301 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1318. 302 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 242. 303 Hudson, S. 111. 304 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 242.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Wird ein Trust als sham qualifiziert, führt dies zu seiner Nichtigkeit.305 Da der Trust daher nie existiert hat, hat sich der settlor nie rechtlich wirksam von seinen Vermögenswerten getrennt, sodass diese ihm rückwirkend zugerechnet werden; dies kann insbesondere steuerliche Nachteile mit sich bringen.306 Überdies sind sämtliche Rechtsgeschäfte des trustee während der Zeit der vermeintlichen Existenz des Trusts als unwirksam anzusehen, genauso wie die an die Begünstigten erfolgten Ausschüttungen. Vorgenommene Rechtsgeschäfte sind rückabzuwickeln.307

§ 7 Modifizierung und Beendigung eines express trust A. Rechtsmacht zum Widerruf sowie zur Modifizierung des Trusts und zur Neubenennung des trustee Wie oben unter § 5 A. I. dargestellt, verliert der settlor mit Errichtung des Trusts grundsätzlich seine Einflussmöglichkeit auf das gewidmete Vermögen und auf dessen weiteres Schicksal.308 Ein Trust ist daher grundsätzlich weder einseitig vom settlor oder vom trustee noch durch eine Vereinbarung zwischen diesen beiden beendbar.309 Der settlor kann sich in der Errichtungsurkunde jedoch gewisse Rechte vorbehalten, um sich den Einfluss auf das Trustvermögen zu erhalten.310 Er kann sich z. B. das Recht vorbehalten, das trust instrument zu verändern, den trustee abzuberufen und einen neuen zu benennen, die Vermögensübertragung ganz oder teilweise zu widerrufen oder die Begünstigten zu ändern.311 Ein Recht zum Widerruf des Trusts kann er sich vorbehalten, indem er diesen als revocable trust ausgestaltet. Dem settlor steht es grundsätzlich frei, sich bei der Trusterrichtung die Möglichkeit des Widerrufs des Trusts und damit der Übertragung des legal title auf den trustee vorzubehalten.312 Behält der ­settlor sich eine solche Option vor, spricht man vom sog. „revocable trust“. Dem ­settlor kommt ein sog. „right of revocation“ zu, durch dessen Ausübung er den Trust während seines Bestehens durch einseitige, an den trustee gerichtete Willenserklärung beenden kann.313 Durch Ausübung dieses Widerrufsrechts wird der Trust beendet und der settlor erlangt die alleinige Eigentümerstellung, 305 Hudson,

S. 110; Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 243. in: Richter/Wachter, S. 243. in: Richter/Wachter, S. 243. 308 Hayton, The Law of Trusts, S. 135. 309 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 840. 310 Gardner, S. 172. 311 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1317; Hayton, The Law of Trusts, S. 1315. 312 Czermak, S. 77. 313 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 246. 306 Haeussler, 307 Haeussler,



§ 7  Modifizierung und Beendigung eines express trust

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die absolute ownership am Trustvermögen zurück. Das Widerrufsrecht erlischt mit dem Tod des settlor; der Trust ist ab diesem Zeitpunkt unwiderruflich. Ein Widerrufsrecht beinhaltet regelmäßig auch die Möglichkeit, die Übertragung nur teilweise zu widerrufen oder den Trust inhaltlich abzuändern. Bei einem sog. „irrevocable trust“ besteht hingegen kein Widerrufsrecht. Der settlor hat nach Errichtung des Trusts keine Möglichkeit mehr, das übertragene Vermögen zurückzuverlangen. Darüber hinaus kann der settlor sich Einfluss auf die Bestimmung der Person des trustee vorbehalten. Indem er sich eine sog. „power of appointing new or additional trustees“ erteilt, erhält er sich das Recht, neue oder zusätzliche trustees zu benennen.314

B. Die „rule against perpetuities“ Um eine übermäßig lange Bindung von Vermögen in Trusts zu vermeiden, existiert im Trustrecht die sog. „rule against perpetuities“. Das englische Trustrecht definiert das Ende dieser Periode als „21 Jahre nach dem Ableben des letzten, zum Zeitpunkt der Trusterrichtung lebenden Begünstigten“.315 Spätestens mit Ablauf der zugelassenen Bindungsperiode, der sog. „perpetuity period“, muss das Trustvermögen an einen oder mehrere Begünstigte „absolut“ übertragen werden. Die Spaltung der Vermögensfunktionen muss rückgängig gemacht werden. Die Befugnisse des trustee und des beneficiary müssen in der Person des beneficiary vereinigt werden.316

C. Die Regel aus „Sanders vs. Vautier“317 Die Begünstigten des Trusts haben unter bestimmten Umständen das Recht, die Beendigung des Trusts herbeizuführen und die Übertragung des Trustvermögens zu verlangen. Dieses Recht wurde, so wie viele Regeln des Trustrechts, in einer Entscheidung zum Trustrecht, dem Fall Sanders vs. Vautier, entwickelt. Die Begünstigten müssen rechtsfähig sein, ihre Ansprüche müssen ihnen endgültig zustehen und sie müssen einstimmig vorgehen.318 Bezüglich des Erfordernisses der Rechtsfähigkeit ergeben sich in den seltensten Fällen Probleme. Die Feststellung der zweiten Voraussetzung hingegen bereitet größere Schwierigkeiten. Bei nur einem Begünstigten ist dieser absolutely entitled, wenn es sich bei seinem equitable interest um einen absoluten, nicht entziehba314 Cutbill/Sturm,

in: Richter/Wachter, S. 839. ZVglRWiss 2002, S. 175 (82). 316 Wittuhn, Das internationale Privatrecht des trust, S. 16. 317 Entscheidung des High Court von England und Wales, [1841] EWHC Ch J82. 318 Gardner, S. 179; Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1325. 315 Klein,

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

ren Anspruch, einen sog. „vested interest“ handelt.319 Bei mehreren Begünstigten müssen alle absolutely entitled sein, unabhängig davon, ob sie in zeitlichem Miteinander oder Nacheinander stehen.320 Darüber hinaus muss dieses Recht einstimmig ausgeübt werden, da sich die Begünstigten nur als Einheit gegen den vom settlor im Trustinstrument geäußerten Willen durchsetzen können.321

§ 8 Haftung bei Verletzung der Trustbestimmungen Bei Verletzung der aus dem Trust resultierenden Verpflichtungen stehen den beneficiaries Ansprüche gegen den trustee und eventuell gegen Dritte zu. Die beneficiaries sind berechtigt, Verstöße gegen die treuhänderische Bindung des trustee gerichtlich geltend zu machen.322

A. Haftung des trustee Der trustee haftet auf Schadensersatz, wenn er durch einen Verstoß gegen ausdrückliche Trustbestimmungen oder wegen Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht einen Schaden verursacht. Daneben kann eine Haftung des trustee entstehen, wenn er gegen Pflichten, die aus seiner treuhänderischen Bindung zu den beneficiaries erwachsen, verstößt.

I. Allgemeines 1. Was ist ein „breach of trust“? Ein breach of trust liegt vor, wenn der trustee gegen in der Trusturkunde auferlegte Pflichten verstößt, wenn er Pflichten verletzt, die sich aus dem Trustee Act 2000 ergeben oder wenn er gegen Pflichten verstößt, die in Präzedenzfällen (case law) entwickelt wurden.323 Es kann zwischen dem Verstoß gegen equitable duties und dem Verstoß gegen fiduciary duties unterschieden werden. Ein Verstoß gegen equitable duties liegt vor, wenn der trustee seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Trustvermögens verletzt. Ein breach of trust liegt insbesondere vor, wenn der trustee das Trustvermögen an Nichtberechtigte herausgibt oder für eigene Zwecke verwendet, wenn er Treugut unterschlägt oder es unvorteilhaft veräußert, wenn er versäumt, das 319 Hudson,

S. 182; Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 247. in: Richter/Wachter, S. 247. 321 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 247. 322 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 846. 323 Hudson, S. 858. 320 Haeussler,



§ 8  Haftung bei Verletzung der Trustbestimmungen

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Trustvermögen instand zu halten oder zu versichern.324 Auch wenn der trustee es versäumt, in der Trustverwaltung beauftragte Hilfspersonen ausreichend zu überwachen, liegt ein breach of trust vor.325 Ein breach of trust kann mithin durch Tun und durch Unterlassen verursacht werden.326 Ein Verstoß gegen fiduciary duties liegt vor, wenn der trustee gegen Pflichten, die aus seiner treuhänderischen Bindung zu den beneficiaries erwachsen, verstößt. Es geht hier insbesondere um den Verstoß gegen die no profit rule.327

2. Rechtsnatur der Haftung Bei Verletzung der equitable duties können den beneficiaries im Wesentlichen zweierlei Ansprüche gegen den trustee zustehen. Einerseits können auf Ersatz des entstandenen Schadens gerichtete Zahlungsansprüche geltend gemacht werden. Hat der trustee eine Pflichtverletzung begangen, hat er alle direkt und indirekt daraus resultierenden Schäden am Trustvermögen auszugleichen.328 Diese Ersatz- und Entschädigungsansprüche sind Ansprüche gegen den trustee persönlich; sie richten sich gegen die gesamte Vermögensmasse des trustee, nicht gegen bestimmte Vermögenswerte oder -gegenstände. Andererseits können (dingliche) Herausgabeansprüche (specific restitution of the trust property) entstehen, die im Wege des following und tracing durchgesetzt werden.329 Befinden sich Trustgegenstände im Vermögen des trustee oder hat er aufgrund der Pflichtverletzung einen Vermögensvorteil erlangt, sind diese dinglichen Ansprüche gegen ihn geltend zu machen.330 Mit dem reinen monetären Entschädigungsanspruch können diese Vorteile nicht abgeschöpft werden. Diese dinglichen Ansprüche sind besonders dann wichtig, wenn der trustee insolvent ist, da der hier dargestellte Entschädigungsanspruch keinen Vorrang gegenüber sonstigen Gläubigeransprüchen genießt und somit lediglich nach der entsprechenden Insolvenzquote befriedigt wird.331 Geht es um die Verletzung von fiduciary duties, insbesondere die Verletzung der no profit rule, richtet sich der Anspruch auf Herausgabe der erlangten Bereicherung. In diesem Zusammenhang wird von der sog. „Gewinnhaftung“ gesprochen.332 Ein trustee, der gegen seine Pflicht, keinen persönlichen Vorteil aus seinem Amt zu ziehen, verstoßen hat, ist verpflichtet, alle aus der pflicht324 Cutbill/Sturm,

in: Richter/Wachter, S. 845.

325 Kötz, Trust und Treuhand, S. 30. 326 Pearce/Stevens/Barr, S. 871.

327 Siehe hierzu auch Hayton/Kortmann/Verhagen, 328 Hudson, S. 857; Pearce/Stevens/Barr, S. 876. 329 Pearce/Stevens/Barr, 330 Pearce/Stevens/Barr,

S. 33.

S. 876; näheres hierzu sogleich. S. 876; näheres hierzu sogleich. 331 Pearce/Stevens/Barr, S. 876. 332 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 846.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

widrigen Handlung erwachsenden Vermögensvorteile herauszugeben.333 Die Gewinnhaftung kann durch einen rein obligatorischen Zahlungsanspruch, eine sog. „personal remedy“ oder durch einen dinglichen Anspruch, eine sog. „proprietary remedy“, durchgesetzt werden.

3. Voraussetzungen des Ersatzanspruchs Voraussetzung des Ersatzanspruches ist, dass eine Pflichtverletzung des trustee zu einem Schaden geführt hat und dass zwischen dem eingetretenen Schaden und der Pflichtverletzung Kausalität besteht.334 Ein Verschulden des trustee ist nicht Voraussetzung für seine Haftung; die Haftung bei breach of trust ist verschuldensunabhängig.335

4. Einwendungen gegen die Haftung Der trustee kann verschiedene Einwendungen gegen seine Haftung geltend machen.

a) Zustimmung zu oder Teilnahme an der Pflichtverletzung durch den beneficiary Ein beneficiary, der einem breach of trust zugestimmt hat, an ihm aktiv teilgenommen oder ihn geduldet hat, kann einen daraus entstehenden Schaden nicht ersetzt verlangen.336 Voraussetzung für eine Haftungsbefreiung des trustee aufgrund Zustimmung des beneficiary ist, dass der beneficiary bei Erteilung seiner Zustimmung volljährig und voll geschäftsfähig war, seine Zustimmung frei von Zwang erteilt wurde und er durch den trustee hinsichtlich des breach of trust voll aufgeklärt wurde.337

b) Genehmigung der Pflichtverletzung durch den beneficiary Eine Haftungsbefreiung des trustee tritt darüber hinaus ein, wenn der beneficiary einen bereits begangenen breach of trust genehmigt und den trustee von der Haftung befreit.338 Zu einer wirksamen Haftungsbefreiung müssen dieselben Voraussetzungen erfüllt sein wie bei der Zustimmung zum breach of trust.

333 Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 846. 334 Hudson, S. 882; Pearce/Stevens/Barr, S. 879,

880. The Law of Trusts, S. 338. Trusts law, S. 591; Hayton, The Law of Trusts, S. 159. 337 Pearce/Stevens/Barr, S. 892, 893. 338 Hudson, S. 883; Riddal, S. 348; Pearce/Stevens/Barr, S. 893. 335 Riddal, 336 Moffat,



§ 8  Haftung bei Verletzung der Trustbestimmungen

53

c) Ausschluss oder Begrenzung der Haftung in der Trusturkunde Prinzipiell ist es darüber hinaus gestattet, Haftungserleichterungen bereits in der Trusterrichtungsurkunde zu regeln.339 Dem trustee kann in solchen Klauseln eine Haftungserleichterung für Nachlässigkeit eingeräumt werden. Nicht ausgeschlossen oder begrenzt werden kann die Haftung für (bewusstes) treuwidriges Verhalten, da der trustee von seiner Treuepflicht nicht entbunden werden kann.340 Für inkorporierte und professionelle trustees werden die eben genannten Regelungen zur Haftungsbeschränkung jedoch zunehmend in Frage gestellt.341

d) Gewährung einer Haftungserleichterung oder -befreiung durch Ermessensentscheidung des Gerichts Gem. sec. 61 Trustee Act 1925342 besteht die Möglichkeit einer richterlichen Haftungsbefreiung oder Haftungserleichterung.343 Voraussetzung ist, dass der trustee redlich gehandelt hat und der Schaden lediglich aufgrund eines geringfügigen Fehlers eingetreten ist.344 Die Beweislast für die eben genannten Umstände trägt der trustee.345

e) Verjährung – „limitation“; Verwirkung des Klagerechts – „laches“ Nach sec. 21 (3) Limitation Act 1980346 können Klagen, die auf die Rückforderung von Trustvermögen gerichtet sind oder auf einen breach of trust gestützt

339 Hudson, S. 883; Maudsley/Burn, Trusts and Trustees, S. 824; Moffat, S. 592; Cutbill/ Sturm, in: Richter/Wachter, S. 846. 340 Hayton, The Law of Trusts, S. 154. 341 Siehe hierzu weitere Hinweise bei Cutbill/Sturm, in: Richter/Wachter, S. 846. 342 Sec. 61 Trustee Act 1925: „If it appears to the court that a trustee, whether appointed by the court or otherwise, is or may be personally liable for any breach of trust, whether the transaction alleged to be a breach of trust occurred before or after the commencement of this Act, but has acted honestly and reasonably, and ought fairly to be excused for the breach of trust and for omitting to obtain the directions of the court in the matter in which he committed such breach, then the court may relieve him either wholly or partly from personal liability for the same.“ 343 Moffat, S. 597. 344 Riddal, S. 345. 345 Maudsley/Burn, S. 832; Cutbill/Sturm, Länderbericht zu England, in: Richter/Wachter, S. 846. 346 Sec. 21 (3) Limitation Act 1980: „Subject to the preceding provisions of this section, an action by a beneficiary to recover trust property or in respect of any breach of trust, not being an action for which a period of limitation is prescribed by any other provision of this Act, shall not be brought after the expiration of six years from the date on which the right of action accrued.“

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

werden, grundsätzlich347 nicht länger als sechs Jahre, nachdem das Klagerecht entstanden ist, erhoben werden.348 Im Übrigen kann eine Verzögerung der Klageerhebung ausnahmsweise zu einer Verwirkung des Klagerechts und somit zu einer Undurchsetzbarkeit des Anspruchs gegen den trustee führen.349

5. Haftung(sumfang) a) Haftung im Außenverhältnis Grundsätzlich haftet jeder trustee nur für die durch ihn selbst begangenen Pflichtverletzungen.350 Mehrere trustees sind allerdings verpflichtet, die Verwaltungsaufgaben gemeinschaftlich zu erfüllen.351 Sind somit mehrere trustees für eine Pflichtverletzung verantwortlich, haften sie im Außenverhältnis gesamtschuldnerisch.352

b) Haftung im Innenverhältnis und Anspruch auf Schadloshaltung Die eben dargestellte Regelung der Haftung im Außenverhältnis hat keinen Einfluss auf die Ansprüche des trustee im Innenverhältnis.353 Einerseits kann ein trustee im Innenverhältnis einen Anspruch auf Schadloshaltung gegen einen co-trustee haben.354 Dies insbesondere dann, wenn dieser in betrügerischer Absicht gehandelt hat, sodass die Pflichtverletzung dem anderen trustee nicht zur Last gelegt werden kann.355 Andererseits kann dem trustee ein Anspruch auf Schadloshaltung gegen einen beneficiary zustehen, wenn der trustee den breach of trust nach Anstiftung durch diesen begangen hat. Das Gericht kann diesen beneficiary nach sec. 62 Trustee Act 1925 zur Schadloshaltung des trustee verurteilen, wenn dieser durch andere beneficiaries in Anspruch genommen wurde.356

347 Siehe

zu den Ausnahmen Pearce/Stevens/Barr, S. 899 f. S. 599. 349 Siehe hierzu vertiefend Moffat, S. 602; Pearce/Stevens/Barr, S. 902 ff. 350 Moffat, S. 588; Pearce/Stevens/Barr, S. 878. 351 Maudsley/Burn, S. 823. 352 Wolff, in: Gruber/Kalss/Müller/Schauer, S. 1315; Hudson, S. 864; Hayton, The Law of Trusts, S. 158. 353 Siehe hierzu vertiefend Hayton, The Law of Trusts, S. 159. 354 Riddal, S. 341. 355 Näheres hierzu: Pearce/Stevens/Barr, S. 905, 906. 356 Sec. 62 (1) Trustee Act 1925: „Where a trustee commits a breach of trust at the instigation or request or with the consent in writing of a beneficiary, the court may, if it thinks fit, make such order as to the court seems just, for impounding all or any part of the interest of the beneficiary in the trust estate by way of indemnity to the trustee or persons claiming through him.“ 348 Moffat,



§ 8  Haftung bei Verletzung der Trustbestimmungen

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II. Inhalt der Ansprüche gegen den trustee Wie eben dargestellt, richten sich die Ansprüche der beneficiaries einerseits auf Herausgabe von veruntreutem Trustvermögen oder zu Unrecht erlangter Vermögensvorteile, andererseits auf Ersatz des infolge rechtswidrigen Verhaltens entstandenen Schadens.

1. Herausgabeansprüche − „following“ und „tracing“ a) Was ist following und tracing? Unter following und tracing wird ein Vorgang verstanden, durch den das Gesetz dem originären Eigentümer eines Vermögensgegenstandes ermöglicht, Trustgegenstände, die der trustee unrechtmäßig in sein Privatvermögen überführt oder an einen Dritten veräußert oder sonst übertragen hat, zu „verfolgen“. Der Vorgang zielt darauf ab, den Verbleib eines abhandengekommenen Vermögensgegenstandes nachzuvollziehen oder bestimmte andere Vermögensgegenstände zu ermitteln, die als Surrogat oder Ersatz an die Stelle des ursprünglichen Gegenstandes getreten sind, um Rechte daran zu begründen.357 Following bezeichnet dabei den Vorgang, bei dem der Verbleib des ursprünglichen Vermögensgegenstandes nachvollzogen wird, wohingegen tracing den Vorgang bezeichnet, wenn der an die Stelle des ursprünglichen Vermögensgegenstand getretene Ersatz ermittelt werden soll.358 Das following bzw. tracing verfolgt dementsprechend drei Ziele: Herausgabe des ursprünglichen Vermögensgegenstandes; Herausgabe sonstiger durch Einsatz des Trustvermögens erwirtschafteter Vermögensvorteile; Begründung von Eigentumsrechten an anderen Vermögensgegenständen, die an die Stelle des ursprünglichen Trustvermögens getreten sind. Entsprechend den Zielen des Vorgehens wird zwischen dem common law tracing und dem equitable tracing unterschieden. Das common law tracing ist einschlägig, wenn sich der durch den Kläger geltend gemachte (Herausgabe-) Anspruch auf einen bestimmten Gegenstand bezieht, an dem der Kläger Eigentumsrechte (proprietary rights) besitzt. Der Kläger kann durch seine Klage feststellen lassen, dass der im Besitz des Beklagten befindliche Gegenstand at law dem Kläger gehört.359 Das equitable tracing bietet dem Kläger demgegenüber die Möglichkeit, Ansprüche gegen eine (gemischte) Vermögensmasse geltend zu machen, von dem Teile den ursprünglichen Vermögensgegenstand „repräsentieren“ oder Gelder enthalten, an denen der Kläger vor Vermengung Eigentumsrechte besaß.360 357 Hudson, S. 891; Pearce/Stevens/Barr, 358 Siehe hierzu Hudson, S. 896. 359 Hudson, 360 Hudson,

S. 897 ff. S. 901 ff.

S. 1013; Czermak, S. 59.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

b) Voraussetzungen und Grenzen des tracing Voraussetzung für die Heranziehung des Instruments des tracing/following ist zunächst, dass eine treuhänderische Bindung vorliegt und der das Verfolgungsrecht in Anspruch Nehmende equitable owner des verfolgten Gegenstandes ist. Dies ist bei einem beneficiary eines Trusts grundsätzlich der Fall. Darüber hinaus muss es sich bei dem Erwerber des Trustgegenstandes um einen unentgeltlichen oder bösgläubigen Erwerber handeln. Der Trustvermögen in sein Privatvermögen überführende trustee kann als bösgläubig angesehen werden.

c) „Claiming“ – Anspruchsgeltendmachung hinsichtlich der ermittelten Gegenstände Der Vorgang des tracing an sich sagt noch nichts über die dem beneficiary zustehenden Rechte aus; das tracing soll die Vermögensgegenstände ermitteln, die später Gegenstand einer gerichtlichen Geltendmachung sein sollen.361 Der spätere Inhalt des Anspruchs kann verschiedene Formen annehmen und hängt entscheidend von den Gegebenheiten des Falles ab. Inhaltlich können sich die geltend gemachten Ansprüche auf die Belastung von Vermögen des Beklagten mit einem Sicherungsrecht (establishment of an equitable charge),362 die Begründung eines Pfandrechts an Vermögensgegenständen des Beklagten (establishment of a lien)363 oder die gerichtliche Feststellung eines contructive trust (establishment of a constructive trust) richten.364

2. „Equitable compensation“ Ist ein Herausgabeverlangen nicht durchsetzbar, weil eine Herausgabe nicht möglich ist, treffen den trustee (Schadens-)Ersatzansprüche. Diese erfassen einerseits einen Anspruch auf wertmäßigen Ersatz, sodass das Trustvermögen wertmäßig so gestellt wird, wie es bei Vorhandensein des veruntreuten Trustgegenstandes stehen würde (equitable compensation to restore the value of the trust fund).365 Andererseits kann der beneficiary alle übrigen, mittelbar durch die Veruntreuung des Trustgegenstandes entstandenen Schäden ersetzt verlangen (equitable compensation for any further losses).366

361 Pearce/Stevens/Barr, 362 Hudson, S. 930 ff. 363 Hudson, 364 Hudson,

S. 932 f. S. 925 ff. 365 Hudson, S. 869 f. 366 Hudson, S. 870 ff.

S. 1015.



§ 8  Haftung bei Verletzung der Trustbestimmungen

57

B. Haftung Dritter Unter gewissen Gegebenheiten hat der beneficiary nicht nur die Möglichkeit der Inanspruchnahme des trustee, sondern kann darüber hinaus am Trust unbeteiligte Dritte haftbar machen. Liegen die Voraussetzungen der Haftung eines Dritten vor, haftet dieser genauso wie ein trustee, also entsprechend der unter § 8 A. dargelegten Weise. Die Haftbarmachung eines Dritten kann insbesondere dort von Bedeutung sein, wo eine Befriedigung der Forderungen beim trustee nicht möglich ist. Im Folgenden sollen kurz die Fallkonstellationen dargestellt werden, in denen es typischerweise zu einer Haftung Dritter kommt.

I. „Trustee de son tort“ – Anmaßung der Stellung des trustee Die trusteeship de son tort führt dort zu einer Haftung eines Dritten, wenn dieser, obwohl er nicht zum trustee ernannt wurde, sich als solcher geriert und mit dem Trustvermögen verfährt, wie dies eigentlich nur dem trustee zusteht.367 Er haftet dann wie ein echter trustee nach den § 8 A. dargelegten Regeln.368

II. „Dishonest assistance“– Teilnahme an einem „breach of trust” Begeht ein trustee einen breach of trust und nimmt ein Dritter an der Pflichtverletzung unredlich, sittenwidrig oder bewusst teil, macht sich dieser dem beneficiary gegenüber haftbar. Es handelt sich dementsprechend um die Fälle der „reinen Teilnahme“; der Dritte erhält kein Trustvermögen. Er haftet wie ein (constructive) trustee für alle Verluste, die durch den breach of trust verursacht wurden.369

III. „Knowing receipt“ – Empfang von veruntreutem Trustvermögen Darüber hinaus macht sich der Dritte haftbar, soweit er einen Trustgegenstand erwirbt, obwohl er weiß, dass der trustee zur Vornahme dieses Rechtsgeschäfts nicht berechtigt ist. Verstößt der trustee gegen seine Pflicht, Trustvermögen nur an Berechtigte herauszugeben, entsteht wegen eines breach of trust zunächst ein Anspruch gegen den trustee auf Ersatz des durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Ist der trustee jedoch insolvent und der Anspruch gegen ihn somit wertlos, kann der beneficiary ein Interesse daran haben, das an den Dritten veräußerte Trustvermögen zurückzuerhalten oder den Dritten in sonstiger Weise haftbar zu machen.

367 Pearce/Stevens/Barr, 368 Pearce/Stevens/Barr, 369 Hudson,

S. 961 ff.

S. 965. S. 968.

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1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

1. Dinglicher Anspruch gegen den Dritten Den Anspruch auf Herausgabe des erhaltenen Trustvermögens oder seiner Surrogate kann der beneficiary wiederum im Wege des following bzw. tracing geltend machen. Voraussetzung für die Haftung des Dritten ist in diesem Fall die Kenntnis des Umstandes, dass ihm das Trustvermögen unter Verletzung der Trustbestimmungen überlassen wurde. Maßgebliches Kriterium ist dementsprechend die Kenntnis des Dritten vom breach of trust. Hierunter fällt die positive Kenntnis des breach of trust, eine willentliche und bewusste Verletzung solcher Nachforschungen, die eine ehrliche und vernünftige Person betrieben hätte, sowie das bewusste Verschließen der Augen vor dem offensichtlichen Vorliegen eines breach of trust.370

2. Obligatorischer Anspruch gegen den Dritten Erhält ein Dritter veruntreutes Trustvermögen und geht dieses z. B. durch Verschwendung unter, sodass kein Vermögenswert mehr vorhanden ist, läuft das oben unter § 8 A. II. dargelegte dingliche Herausgabebegehren ins Leere.371 Die beneficiaries haben jedoch unter bestimmten Umständen einen persönlichen Zahlungsanspruch gegen den Dritten.372

a) Inhalt des Anspruchs Bei dem Anspruch handelt es sich um ein mit dem deutschen bereicherungsrechtlichen Anspruch vergleichbares Begehren. Es ist eine sog. „restitutionary remedy“ und verpflichtet den Dritten, die Bereicherung, die er durch den Erhalt des Trustgegenstandes erlangt hat, an den beneficiary zurückzugeben, wenn er wusste, dass es sich bei dem erhaltenen Vermögensgegenstand um Trustvermögen handelte, und es trotzdem verbraucht hat.373 Der Dritte ist als constructive trustee dem beneficiary gegenüber verantwortlich.374 Anders als bei einem Entschädigungsanspruch geht es bei dem vorliegenden Anspruch nicht um den durch den beneficiary erlittenen Verlust, sondern um den Gewinn des Dritten.375

370 Hudson, S. 1006 ff. 371 Pearce/Stevens/Barr,

S. 986, 1058.

372 Moffat, S. 738; Pearce/Stevens/Barr, 373 Pearce/Stevens/Barr, S. 978. 374 Pearce/Stevens/Barr, 375 Pearce/Stevens/Barr,

S. 978. S. 1002.

S. 987.



§ 9  Zusammenfassende Betrachtung

59

b) Voraussetzungen der Haftung Zunächst muss der Dritte tatsächlich Trustvermögen erhalten haben.376 Im Übrigen ist streitig, ob und welche Art des Verschuldens durch den Dritten erfüllt sein muss, mithin, ob er positiv gewusst haben muss, dass es sich bei dem Vermögensgegenstand um Trustvermögen handelte, oder ob Fahrlässigkeit oder sogar Unkenntnis dieses Umstandes für eine Haftung ausreicht. Die Meinungen reichen von einer verschuldensunabhängigen Haftung über Fahrlässigkeit, bewusstes Fehlverhalten, Unredlichkeit bis hin zu Sittenwidrigkeit.377 Abgelehnt wird von der herrschenden Meinung jedenfalls die verschuldensunabhängige Bereicherungshaftung.378

IV. Unentgeltlicher Erwerb von Trustvermögen Erhält der Dritte den Trustgegenstand unentgeltlich, ist unerheblich, ob er von der Eigenschaft als Trustgegenstand Kenntnis hatte; er erhält das Eigentum an dem Trustgegenstand belastet mit dem equitable right des beneficiary.379

V. „Bona fide purchaser without notice“ Einziger Fall, in dem der Erwerber von veruntreutem Trustvermögen dieses behalten darf, ist der Fall des sog. „bona fide purchaser without notice“.380 Der Erwerber darf keine Kenntnis vom trustwidrigen Verhalten des trustee gehabt haben und muss eine dem Wert des Trustgegenstandes entsprechende Gegenleistung erbracht haben. Die Rechte des beneficiary an dem Trustgegenstand gehen unter, sodass ein dinglicher Anspruch auf Herausgabe des Vermögensgegenstandes oder seiner Surrogate nicht mehr besteht.

§ 9 Zusammenfassende Betrachtung Der im common law entwickelte Trust stellt ein besonderes Rechtsinstitut dar, welches sich durch seine Flexibilität und vielseitige Einsatzmöglichkeiten auszeichnet. Seine besonderen Wirkungen erlauben die Verfolgung einer Vielzahl von Zielen aus dem privaten wie wirtschaftlichen Bereich. Vor dem Hintergrund dieses Facettenreichtums verwundert der Erfolg, den der Trust hat, nicht. Dabei ist darauf zu achten, dass es nicht den „einen“ Trust gibt. Das englische 376 Pearce/Stevens/Barr,

S. 988. hierzu vertiefend Pearce/Stevens/Barr, S. 992 ff. 378 Siehe hierzu vertiefend Pearce/Stevens/Barr, S. 1004. 379 Pearce/Stevens/Barr, S. 984. 380 Pearce/Stevens/Barr, S. 986. 377 Siehe

60

1. Kapitel: Der Trust im englischen Recht

Trustrecht stellt nur ein Beispiel unter vielen Trustregelungen dar; in den USA und anderen Ländern mit common law-Tradition können diese Regelungen im Einzelnen auch anders ausfallen. Die grundsätzliche Funktionsweise des Trusts und seine Grundwirkungen sind demgegenüber im Wesentlichen gleich. Die Ausführungen sind bewusst generell gehalten und erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit; dies ist mit Blick auf die schiere Menge an Veröffentlichungen zum Trust in Form von Lehrbüchern, Aufsätzen und Rechtsprechung ohnehin nicht möglich. Die vorgenommenen Darstellungen sollen lediglich das nötige Grundgerüst vermitteln, um das Verständnis für den Trust, seine Besonderheiten und seine grundsätzliche Funktionsweise zu fördern.

2. Kapitel

Die Trustproblematik im deutschen Recht Nachdem im ersten Kapitel das Rechtsinstitut des Trusts vorgestellt wurde, soll nun eine Verortung der Trustproblematik im deutschen Recht vorgenommen werden.

§ 10 Vereinbarkeit des Trusts mit dem deutschen Recht Der deutschen Rechtsordnung ist der Trust als Rechtsinstitut unbekannt. Aufgrund seiner besonderen Verfassung und Wirkungsweise wurde er vom BGH als „mit den dogmatischen Grundlagen des deutschen Rechts […] unvereinbar“ angesehen.1 Als Grundproblem für die Vereinbarkeit des Trusts mit dem deutschen Rechtssystem wird das deutsche Sachen-2 und Erbrecht3 genannt. In seiner Stellungnahme zur Haager Trust-Konvention hatte Deutschland auf die dogmatische Unvereinbarkeit des common law-Trusts mit dem auf Drittschutz bedachten deutschen Sachenrecht hingewiesen.4 Diese dogmatische Unvereinbarkeit sei darin begründet, dass dem deutschen Rechtssystem die Trennung der Rechtsquellen common law und equity fremd sei.5 Ebenso stehe die daraus folgende „Eigentumsspaltung“ bzw. der daraus folgende „Eigentumsdualismus“ im Widerspruch zur deutschen Rechtsordnung.6 Das deutsche Sachenrecht kenne lediglich Eigentum als absolutes und ungeteiltes Recht sowie beschränkt dingliche Rechte, jeweils mit vorgegebenem Inhalt.7 Vor dem Hintergrund dieser Annahmen hat Deutschland das Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerken1 BGH, IPRax 1985, S. 221 (223). 2 Wienbracke, Trusts in Deutschland,

Zivilrecht-Steuerrecht, S. 21. National report for Germany, in: Hayton/Kortmann/Verhagen, Principles of European Trust Law, S. 96. 4 Wienbracke, Trusts in Deutschland, S. 21. 5 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (204); Wienbracke, ZEV 2007, S. 413 (413); Kötz, in: Hayton/Kortmann/Verhagen, S. 85. 6 Habammer, Der ausländische Trust im deutschen Ertrags- und Erbschafts-/Schenkungssteuerrecht, DStR 2002, S. 425 (427); Jülicher, in: Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 2, Rn. 118. 7 Wienbracke, Trusts in Deutschland, S. 21. 3 Kötz,

62

2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

nung nicht unterzeichnet. Die Folgen dieses Umstandes für die kollisionsrechtliche Behandlung des Trusts im deutschen Recht sollen im folgenden Abschnitt dargestellt werden.

§ 11 Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht Die Unvereinbarkeit des Trusts mit der deutschen Rechtsordnung führt nicht dazu, dass eine vor deutschen Gerichten auftretende Rechtsfrage mit Trustbezug stets zulasten der Wirksamkeit des Trusts entschieden würde. Besteht ein Bezug zu mehreren Rechtsordnungen, stellt sich zunächst die Frage nach dem anwendbaren Recht und damit die Frage der Qualifikation des Trusts im Internationalen Privatrecht.8 Das Problem der Unvereinbarkeit des Trusts mit dem deutschen Rechtssystem stellt sich nur dort, wo man zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts gelangt.9 Wie das anwendbare Recht im deutschen Recht zu bestimmen ist, ist Gegenstand der folgenden Darstellungen.

A. Kollisionsnormen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts Die Ermittlung des von deutschen Gerichten anzuwendenden Rechts richtet sich zunächst nach Art. 3 EGBGB. Nach dieser Vorschrift bestimmt sich das anzuwendende Recht nach Art. 4 ff. EGBGB, soweit nicht nach Art. 3 Nr. 1 EGBGB unmittelbar anwendbare Regelungen der Europäischen Union oder nach Art. 3 Nr. 2 EGBGB Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen Vorrang haben. Eine völkerrechtliche Regelung nach Art. 3 Nr. 2 EGBGB stellt das Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung von 1985 dar. Das Abkommen regelt in Kapitel 2 ausdrücklich, wie das anwendbare Recht zu bestimmen ist. Für Streitigkeiten vor deutschen Gerichten ist das Haager Übereinkommen jedoch nicht einschlägig, da Deutschland nicht Vertragsstaat der Konvention ist, sodass diese nicht unmittelbar anwendbares, innerstaatliches Recht geworden ist.10 Ebenfalls nicht (unmittelbar) einschlägig ist die unter Art. 3 Nr. 1 EGBGB fallende Rom I‑VO.11 Denn unabhängig von der umstrittenen Frage, ob es sich beim Trust um ein vertragliches Schuldverhältnis i. S. v. Art. 1 I Rom I‑VO handelt, ist der common law-Trust in Art. 1 II lit. h Rom I‑VO ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. 8 Graue,

in: Heldrich/Henrich/Sonnenberger, FS Ferid, S. 150 (161). Der internationale Trust als Instrument der Vermögensnachfolge, S. 46. 10 Magnus, in: Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 4 Rom I‑VO, Rn. 397. 11 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. 9 Verstl,



§ 11  Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht 

63

Auch aus den Anwendungsbereichen der übrigen Regelungen zum europäischen IPR ist der common law-Trust herausgenommen. So schließen Art. 1 II lit. e Rom II‑VO,12 Art. 1 II lit. h Rom III‑VO13 sowie Art. 1 II lit. j EuErb-VO14 den common law-Trust aus ihrem jeweiligen Anwendungsbereich aus. Das anwendbare Recht bestimmt sich daher nach den allgemeinen Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts. Da es ein ausdrücklich normiertes Trust-Statut nicht gibt,15 erfolgt die Bestimmung des anwendbaren Rechts autonom.16

B. Qualifikationsmethode Zur Bestimmung des anwendbaren Rechts hat daher eine Qualifikation des Trusts nach den allgemeinen Regeln zu erfolgen, wobei diese wegen der fehlenden Entsprechung des Trusts im deutschen Recht einige Schwierigkeiten bereitet.17 Qualifikation bedeutet die Einordnung einer Rechtsfrage in das Gefüge der nationalen Kollisionsnormen.18 Die Qualifikation erfolgt dabei grundsätzlich nach den Rechtsvorstellungen der lex fori,19 bei Zuständigkeit deutscher Gerichte entsprechend nach deutschen Rechtsvorstellungen. Bei der Einordnung von dem deutschen Recht unbekannten Rechtsinstituten sind die Tatbestandbegriffe der Kollisionsnormen weit auszulegen.20 Die Systembegriffe des Kollisionsrechts müssen nicht mit denen des materiellen Rechts identisch sein. Vielmehr ist es möglich, ihren Anwendungsbereich auf solche Rechtsfiguren auszudehnen, die dem Sachrecht fremd sind.21 Im Rahmen der Qualifikation sind dementsprechend zum einen die Verweisungsbegriffe der Kollisionsvorschriften auszulegen, zum anderen ist zu über-

12 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. 13 Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts. 14 Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses. 15 Dörner, in: Richter/Wachter, S. 211; Mankowski, Der Tod des Trustee im deutschen Internationalen Privatrecht, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795 (797). 16 Mankowski, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795 (797). 17 Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Art. 43 EGBGB, Rn. 541. 18 Czermak, S. 99. 19 Lex fori ist das am Ort des angerufenen Gerichts geltende Recht. 20 Czermak, S. 100, 101. 21 Czermak, S. 101.

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

legen, in welche Verweisungsnorm das einzuordnende Rechtsinstitut „am besten passt“.22 Die Qualifikation erfordert daher zunächst die Ermittlung des materiellrechtlichen Gehalts des einzuordnenden Rechtsinstituts anhand der einschlägigen ausländischen Sachnormen. Es ist zu fragen, welche Funktionen das einzuordnende Rechtsinstitut im konkreten Einzelfall erfüllt.23 Es hat eine funktionelle und keine formelle Betrachtung zu erfolgen, sodass weniger auf die rechtliche Konstruktion des fremden Rechtsinstituts als vielmehr auf die mit ihm im konkreten Einzelfall verfolgten Funktionen abzustellen ist.24 Es ist zu ermitteln, welche Rechtsfigur der Errichter zur Erreichung seiner Ziele gewählt hätte, wenn er unter dem vom deutschen Recht zur Verfügung gestellten Rechtsformen hätte wählen müssen.25 Es ist im deutschen Recht nach dem Rechtsinstitut zu suchen, welches zum Trust die weitreichendste Funktionsäquivalenz aufweist.26 Anschließend erfolgt sodann die „Einordnung“ des ausländischen Rechtsinstituts in das deutsche Rechtssystem durch seine Verortung in den deutschen Kollisionsnormen.

C. Qualifikation Da der Trust im deutschen Recht nicht existiert, treten an seine Stelle andere Rechtsinstitute, mit deren Hilfe ähnliche Wirkungen erreicht werden können.27 Geht es in Deutschland um die oben unter § 4 D. genannten zentralen Einsatzbereiche des Trusts, also um Nachlassbindung, die Widmung von Vermögen zu gemeinnützigen Zwecken und Vermögensverwaltung, finden insbesondere erbrechtliche Institute, die Stiftung sowie die Treuhand Anwendung. Im deutschen Recht handelt es sich bei den mit dem Trust funktionsverwandten Rechtsinstituten im Wesentlichen um solche, die sich dem allgemeinen Treuhandbegriff unterordnen lassen.28 Im Vergleich zum englischen Recht handelt es sich hierbei aber um Ausformungen des Treuhandgeschäfts für bestimmte einzelne Zwecke.29

22 Czermak,

S. 100. in: Richter/Wachter, S. 213. 24 Czermak, S. 102, 103. 25 Fischer-Dieskau, Die kollisionsrechtliche Behandlung von living und testamentary trusts, S. 113. 26 Fischer-Dieskau, S. 112. 27 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (204); Coing, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, S. 82. 28 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 2. 29 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 2, 17. 23 Dörner,



§ 11  Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht 

65

I. Qualifikation des inter vivos trust 1. (Keine) einheitliche Qualifikation In der Literatur wird innerhalb des inter vivos trust teilweise eine undifferenzierte Qualifikation vorgenommen.30 Danach sei der inter vivos trust schuldvertraglich bzw. schuldvertragsähnlich, gesellschaftsrechtlich, stiftungsrechtlich oder dinglich zu qualifizieren.

a) Schuldvertragliche Qualifikation Nach einer Ansicht handelt es sich beim Trust um ein schuldvertragliches bzw. schuldvertragsrechtsähnliches Rechtsinstitut.31 Dies wird u. a. aus der funktionellen Verwandtschaft des Trusts mit der Verwaltungstreuhand32 und aus seiner zentralen Funktion als Instrument zur fremdnützigen Vermögensverwaltung gefolgert.33 Beim inter vivos trust handle es sich um ein Rechtsgeschäft, durch das Rechte und Pflichten der Beteiligten begründet würden.34 Mit der gleichzeitigen Übertragung von Gründervermögen verbinde er primär schuldrechtliche Wirkungen.35 Die daneben entstehenden dinglichen Wirkungen stünden einer schuldrechtlichen Charakterisierung nicht entgegen.36

b) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation Nach einer anderen Auffassung ist der inter vivos trust ein gesellschaftsrecht(sähn)liches Rechtsinstitut.37 Die Parallele zwischen inter vivos trust und den juristischen Personen des deutschen Gesellschaftsrechts wird aus seiner Eigenschaft als selbstständig verwaltete Vermögensmasse gefolgert.38 Diese gesellschaftsrechtliche Einordnung müsse jedenfalls dort gelten, wo der inter vivos trust sich zu einem rechtlich selbstständigen Gebilde verdichtet habe.39 30 Siehe

oben § 4 C. II. 1. Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragung: Erbvertrag, Testamentsvollstreckung, Fortsetzungsklausel, Stiftung und Trust im zivil- und steuerrechtlichen Vergleich, S. 170; von Bar, Internationales Privatrecht, II, BT, S. 368 f.; Wittuhn, Das internationale Privatrecht des trust, S. 120 ff.; Martiny, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, S. 70. 32 Martiny, in: Reithmann/Martiny, S. 70. 33 Nußbaum, AcP 151 (1950/1951), S. 195. 34 Magnus, in: Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 4 Rom I‑VO, Rn. 398. 35 Magnus, in: Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 4 Rom I‑VO, Rn. 398. 36 Magnus, in: Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 4 Rom I‑VO, Rn. 398. 37 Kegel/Schurig, Internationalen Privatrecht, § 17 III; aus der Verortung in diesem Abschnitt lässt sich schließen, dass die Autoren von einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation ausgehen. 38 Martiny, in: Reithmann/Martiny, S. 70. 39 Graue, in: Heldrich/Henrich/Sonnenberger, FS Ferid, S. 150 (170). 31 Fuhrmann,

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

Der gesellschaftsrechtlichen Qualifikation wird entgegengehalten, beim inter vivos trust in seiner gebräuchlichsten Form des private trust handle es sich keinesfalls um eine rechtsfähige, juristische Person,40 sodass diese Trust­ art regelmäßig nicht den deutschen Gesellschaftsformen entspreche.41 Der inter vivos trust trete nicht wie andere Rechtsgebilde nach außen als eigenes verselbstständigtes Rechtssubjekt auf und stelle somit keine „verselbstständigte Vermögensmasse“ dar.42 Nach außen trete nicht das Treuhandvermögen an sich in Erscheinung, sondern nur der trustee, wobei sich dessen Tätigkeit darin erschöpfe, das ihm übertragene Vermögen gewinnbringend anzulegen.43 Somit handle es sich beim inter vivos trust lediglich um ein privates Mittel der fremdnützigen Vermögensverwaltung, dem eine gesellschaftsrechtliche Einordnung nicht gerecht werde.44

c) Stiftungsrechtliche Qualifikation Andere wiederum plädieren für eine stiftungsrechtliche Qualifikation.45 Es wird vorgebracht, der inter vivos trust bilde ein Sondervermögen mit eigener Zweckbindung, sodass eine (quasi-)stiftungsrechtliche Qualifikation sachgerecht sei.46 Die Erkenntnis, dass es sich beim inter vivos trust funktionell um ein Sonderzweckvermögen handle, spiegele seine Natur besser wider als die rein schuldvertragsrechtliche Einordnung.47 Der Trust weise einige Elemente auf, die über die eines simplen Vertrages hinausgingen. So habe er eigene Organe und eine eigene Funktionsstruktur und sei in seinem Bestehen unabhängig von der Existenz einzelner Parteien.48 Eine stiftungsrechtliche Qualifikation scheide demgegenüber aus, wenn der inter vivos trust keine eigene Organisationsstruktur aufweise, da dann eine die Analogie rechtfertigende Parallele zur Stiftung fehle.49 An einer solchen Organisationsstruktur mangele es, wenn lediglich eine treuhänderische Übertragung einzelner Vermögensstücke, ohne weitere Verwaltungstätigkeit durch den trustee, stattfinde.50 Gegen eine stiftungsrechtliche Qualifikation wird insbesondere die mangelnde Rechtsfähigkeit des inter vivos trust im Vergleich zur rechtsfähigen Stiftung des BGB konstatiert. Darüber hinaus wird vorgebracht, die Stiftung des 40 Czermak, S. 196. 41 Wendehorst, in: MüKo, Art. 43,

Rn. 51. S. 197, 198. 43 Czermak, S. 197. 44 Czermak, S. 199. 45 Magnus, in: Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 1 Rom I‑VO, Rn. 93. 46 Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Art. 43 EGBGB, Rn 566. 47 Mankowski, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795 (799). 48 Mankowski, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795 (799). 49 Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Art. 43 EGBGB Rn. 572. 50 Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Art. 43 EGBGB Rn. 572. 42 Czermak,



§ 11  Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht 

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deutschen Rechts werde in der deutschen Rechtspraxis ausschließlich zur Förderung gemeinnütziger Zwecke eingesetzt. Dies sei beim englischen Trust­nur beim sog. „charitable trust“ der Fall, sodass die Stiftung nicht für alle Erscheinungsformen des inter vivos trust das Funktionsäquivalent darstellen könne.

d) Sachenrechtliche Qualifikation Eine andere Ansicht wiederum plädiert für eine sachenrechtliche Anknüpfung. Zur Begründung wird angeführt, entscheidendes Merkmal des Trusts sei der Übergang von Eigentümerrechten.51 Darüber hinaus sei der trustbegründende Veräußerungsakt „eine Art dinglicher Vertrag zugunsten eines Dritten“.52

e) Fazit Aufgrund der funktionellen Vielschichtigkeit des Trusts ist es unmöglich, „den“ inter vivos trust in allen seinen Erscheinungsformen kollisionsrechtlich einheitlich zu behandeln.53 Mit Hilfe des inter vivos trust werden Kernprobleme des Familien- und Erbrechts geregelt, Investitionen auf den Finanzmärkten getätigt und gemeinnützige Einrichtungen finanziert. Diese Vielfalt macht eine einheitliche Qualifikation unmöglich.54 Vielmehr muss eine differenzierte Betrachtung erfolgen, die sich an den Einsatzbereichen des Trusts orientiert. Je nach Einsatzbereich erfolgt eine andere rechtliche Ausgestaltung, die wiederum zur Zuordnung eines anderen deutschen Rechtsinstituts als Funktionsäquivalent führen kann. Eine pauschale kollisionsrechtliche Qualifikation ist demnach abzulehnen. Im Folgenden soll daher untersucht werden, welche deutschen Rechtsinstitute zur Verfügung stehen und in der Praxis für die Erreichung der sonst durch den inter vivos trust verwirklichten Ziele verwendet werden, um das jeweilig funktionsäquivalente Rechtsinstitut ermitteln zu können.

2. Qualifikation durch Ermittlung des funktionsäquivalenten Rechtsinstituts Wissenschaftliche Abhandlungen, die Vergleiche des inter vivos trust mit allen denkbaren deutschen Rechtsinstituten vornehmen, sind zahlreich.55 So werden nicht nur Treuhand und die verschiedenen Erscheinungsformen der Stiftung untersucht, sondern darüber hinaus Vergleiche mit dem Vertrag zugunsten Dritter, der Schenkung, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der Familien-Kommanditgesellschaft und dem Investmentfonds vorgenommen. 51 Siehe 52 Siehe

hierzu weitere Hinweise bei Czermak, S. 200. hierzu weitere Hinweise bei Czermak, S. 200. 53 Graue, in: Heldrich/Henrich/Sonnenberger, FS Ferid, S. 150 (172). 54 Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Artikel 43 EGBGB, Rn. 550. 55 Zum Beispiel Kötz, Trust­ und Treuhand; Czermak; Wittuhn, Das internationale Privatrecht des trust; Fischer-Dieskau; Berendsen.

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

Die folgende Darstellung beschränkt sich auf einen Vergleich des Trusts mit der Treuhand und der Stiftung, da diese beiden Rechtsinstitute im Ergebnis die markantesten Parallelen zum Trust­aufweisen.

a) Funktionsäquivalentes Rechtsinstitut zum private trust: Treuhand und Stiftung Der inter vivos trust in Form des private trust wird schwerpunktmäßig für die private Vermögensverwaltung eingesetzt. Das deutsche Recht sieht für die private Vermögensverwaltung andere Gestaltungsmöglichkeiten vor. Zentrale Stellung nehmen hier die Treuhand sowie die selbstständige und die unselbstständige Stiftung ein.

aa) Treuhand In der Literatur wird davon ausgegangen, dass die Funktionen des Trusts im deutschen Recht durch die fiduziarische Treuhand erfüllt werden.56 Diese soll im Folgenden dargestellt werden.

(1) Das deutsche Rechtsinstitut Nach einer weit verbreiteten Ansicht findet die fiduziarische Treuhand (= romanistische Treuhand/fiducia romanistica) ihren Ursprung in der fiducia römischen Rechts und ist in ihrer heutigen Erscheinungsform das Ergebnis einer Jahrhunderte langen Entwicklung.57 Das BGB selbst schweigt zur Rechtsfigur der Treuhand, obwohl sie inzwischen in zahlreichen Gesetzen und Verordnungen erwähnt wird.58 Die verschiedenen Formen der Treuhand werden regelmäßig in zweierlei Hinsicht unterschieden.59 Auf der einen Seite unterscheidet man nach dem Zweck des Treuhandverhältnisses. Unterscheidungsmerkmal ist das Interesse des Treuhänders am Treuhandvermögen.60 Zu nennen sind die sog. „fremd- oder uneigennützige Treu56 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 125. 57 Siebert, Das rechtsgeschäftliche

Treuhandverhältnis, S. 34; Henssler, Treuhandgeschäft. Dogmatik und Wirklichkeit, AcP 196 (1996), S. 41 (42); a. A. Löhnig, Treuhand, S. 24, der entgegenhält, Regelsberg, der als Vater des Begriffs „fiduziarisches Geschäft“ angesehen wird, habe zwar in seiner Wahl der Bezeichnung auf die fiducia des römischen Rechts zurückgegriffen und ihr das Kriterium für das Vorliegen eines fiduziarischen Geschäfts entnommen (sprich, die Inkongruenz zwischen Wille und gewählter Rechtsform), jedoch sei das Modell der fiduziarischen Treuhand (sprich, die Vollrechtsübertragung von Treugeber auf Treunehmer mit lediglich schuldrechtlicher Beschränkung der Rechtsmacht des Treuhänders im Innenverhältnis) trotz dieses Rückgriffes ohne Anknüpfung an das römische Vorbild entstanden. 58 Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, S. 20. 59 Berendsen, S. 38. 60 Liebich/Mathews, S. 18.



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hand“ sowie die sog. „eigennützige Treuhand“. Die fremdnützige Treuhand dient reinen Verwaltungszwecken und wird daher auch als „Verwaltungstreuhand“ bezeichnet.61 Der Treuhänder hat das ihm übertragene Treugut im Interesse des Treugebers oder eines Dritten zu verwalten.62 Abzugrenzen ist sie von der „eigennützigen Treuhand“. Unter diese Art der Treuhand fällt z. B. die Sicherungstreuhand mit ihrem praktisch wichtigsten Fall der Sicherungsübereignung.63 Die eigennützige Treuhand spielt im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung keine Rolle und wird aus der folgenden Darstellung daher ausgeklammert. Auf der anderen Seite werden nach Art und Umfang der Rechtsstellung, die dem Treuhänder aufgrund des Treuhandvertrages eingeräumt wurde, die fiduziarische (Vollrechts-)Treuhand, die Ermächtigungstreuhand und die Vollmachtstreuhand unterschieden.64 Die Ermächtigungstreuhand wird dabei auf die sog. „germanistische Treuhand“ zurückgeführt. Die Verwaltungstreuhand in Form der fiduziarischen Vollrechtstreuhand, die auch „echte Treuhand“ genannt wird,65 zeichnet sich dadurch aus, dass der Treuhänder das Eigentum an den Treugütern zu vollem Recht nach den für die Sache geltenden Übereignungsvorschriften erwirbt.66 Der Treuhänder ist jedoch im Innenverhältnis aufgrund des zwischen ihm und dem Treugeber bestehenden Treuhandvertrags, der seiner allgemeinen Rechtsnatur nach ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis darstellt,67 schuldrechtlich verpflichtet, das Treugut in bestimmter Weise zu verwalten.68 Im Außenverhältnis ist er hingegen grundsätzlich unbeschränkter Rechtsinhaber.69 Verfügungen des Treuhänders, die unter Verletzung der im Innenverhältnis geltenden Beschränkungen vorgenommen wurden, sind folglich wirksam,70 da der Treuhänder als dinglich Berechtigter verfügt und die Bindung gegenüber dem Treugeber gem. § 137 BGB lediglich schuldrechtlich wirkt.71 Treuwidrige Verfügungen führen daher grundsätzlich nur zu einer Schadensersatzpflicht nach 61 Liebich/Mathews, 62 Berendsen, S. 38. 63 Liebich/Mathews,

S. 18.

S. 18, 21. AcP 196 (1996), S. 41 (42); Bassenge, in: Palandt, § 903 Rn. 34; Schramm, in: MüKo (2012), Vor § 164, Rn. 31; Gernhuber, Die fiduziarische Treuhand, JuS 1988, S. 355 (355). 65 Martinek, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu § 662, Rn. 41. 66 Bassenge, in: Palandt, § 903, Rn. 37; Henssler, AcP 196 (1996), S. 41 (42). 67 Henssler, AcP 196 (1996), S. 47; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 92. 68 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 83; Kropholler, in: Kropholler/ von Hinden/Jacoby, BGB, Studienkommentar, § 164, Rn. 8; Kötz, Trust­und Treuhand, S. 121. 69 Berendsen, S. 40. 70 Grundmann, Der Treuhandvertrag: insbesondere die werbende Treuhand, S. 80; Ellenberger, in: Palandt, Überblick vor § 104, Rn. 25. 71 Bassenge, in: Palandt, § 903, Rn. 39. 64 Henssler,

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

§ 280 I BGB. Einen Herausgabeanspruch nach § 816 I BGB gegen den Dritten hat der Treugeber hingegen nicht, da der Treuhänder als Berechtigter handelt.72 Allerdings werden dem Treugeber in einigen Fällen Schutzmöglichkeiten eingeräumt. Vollstreckt ein Gläubiger des Treuhänders in das Treuhandvermögen, steht dem Treugeber bei der fremdnützigen Treuhand die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zu.73 Umgekehrt steht dem Treuhänder der fremdnützigen Treuhand bei Vollstreckung durch Gläubiger des Treugebers keine Klagemöglichkeit nach § 771 ZPO zur Verfügung; lediglich bei unmittelbarem Besitz kann er nach §§ 766, 809 ZPO vorgehen.74 Im Rahmen der Insolvenz des Treuhänders hat der Treugeber bei Vorliegen einer fremdnützigen Treuhand darüber hinaus grundsätzlich ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO.75 Dem Treuhänder steht ein solches Recht im Falle der Insolvenz des Treugebers allerdings nicht zu. Vielmehr erlischt der Treuhandvertrag und der Insolvenzverwalter kann das Treugut herausverlangen und zur Insolvenzmasse ziehen.76 Das Eingreifen der eben genannten Schutzmechanismen wird damit begründet, dass das Treugut zwar „formelles“ Eigentum des Treuhänders sei, es aber „materiell und wirtschaftlich“ nicht zu seinem, sondern zum Vermögen des Treugebers gehöre.77 Die Rechtsprechung verleiht der schuldrechtlichen Treuhandabrede damit eine „quasi-dingliche“ Wirkung.78 Der eben beschriebene Schutz besteht nach dem sog. „Unmittelbarkeitsprinzip“ jedoch nur dann, wenn der betroffene Gegenstand direkt vom Treugeber an den Treunehmer übertragen wurde.79 Der quasidingliche Schutz des Treugebers fehlt, wenn der Treuhänder das Treugut im eigenen Namen von einem Dritten erworben hatte, selbst wenn dies im Auftrag und mit Mitteln des Treugebers erfolgte; das so erworbene Treugut kann daher vom Gläubiger des Treuhänders in Zwangsvollstreckung und Insolvenz verwertet werden.80 Allerdings hat der BGH einige Ausnahmen zum Unmittelbarkeitsprinzip zugelassen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Treuhand- und Anderkonto,81 wenn die treuhänderische Bindung offengelegt wurde.82 72 Berendsen, S. 40. 73 Liebich/Mathews,

S. 23; BGHZ 11, 37 (41). in: Palandt, § 903, Rn. 42; BGHZ 11, 37 (42). 75 Liebich/Mathews, S. 23. 76 Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, Außenrecht der Verwaltungstreuhand, S. 53; Bassenge, in: Palandt, § 903, Rn. 43. 77 RGZ 45, 80 (85); RGZ 91, 12 (14); BGHZ 11, 37 (41). 78 Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil im Vergleich mit der deutschen Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 25. 79 Liebich/Mathews, S. 23; Grundmann, S. 79. 80 Liebich/Mathews, S. 23. 81 Bitter, S. 87 ff.; Coing, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, S. 83. 82 Grundmann, S. 81. 74 Bassenge,



§ 11  Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht 

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Anders stellen sich die Eigentumsverhältnisse bei der Ermächtigungstreuhand dar. Bei dieser bleibt der Treugeber Rechtsinhaber des Treuguts.83 Er ermächtigt den Treuhänder, im eigenen Namen im Rahmen der vertraglich festgelegten Zwecke über die betroffenen Vermögensgüter zu verfügen.84 Im Unterschied zur fiduziarischen Treuhand kann ein Auseinanderfallen von rechtlichem Können und rechtlichem Dürfen dadurch vermieden werden, dass in der Ermächtigung das rechtliche Können auf das gewollte Dürfen beschränkt wird.85 Handelt der Treuhänder im Widerspruch zu diesen Vorgaben, so handelt er bei Fehlen einer Zustimmung als Nichtberechtigter gem. § 185 BGB, sodass diese pflichtwidrigen Verfügungen unwirksam sind.86 Auch im Rahmen der Vollmachtstreuhand bleibt der Treugeber Eigentümer. Der Treuhänder ist lediglich bevollmächtigt, über das Treugut im Namen des Treugebers zur Förderung des vereinbarten Zwecks zu verfügen.87 Hinsichtlich der Einordnung als Treuhand bestehen in der Literatur Zweifel.88

(2) Rechtsvergleichung Treuhand − private trust Die Ermächtigungs- und die Vollmachtstreuhand eignen sich nicht für einen Vergleich mit dem Trust­. Im Gegensatz zum Trust­bleibt der Treugeber bei der Ermächtigungs- und der Vollmachtstreuhand Rechtsinhaber des Treuguts. Dies widerspricht einem zentralen Gedanken des Trust­s, wonach das Treugut vollständig auf den trustee übertragen wird.89 Im Folgenden wird daher ein Vergleich ausschließlich zwischen Trust­und fiduziarischer Vollrechtstreuhand vorgenommen. Nach einer Ansicht sind Trust­und Treuhandverhältnis nach deutschem Recht nicht miteinander vergleichbar. Gegen eine Vergleichbarkeit spreche zunächst die Art der Entstehung. Der Trust­werde seiner ursprünglichen Idee nach nicht vertraglich, sondern durch einseitiges Rechtsgeschäft errichtet.90 Dies folge insbesondere aus einem der zentralen Trust­grundsätze, „A trust shall never fail for want of a trustee“, wonach kein Trust­am Willen eines trustee scheitern dürfe.91 Demnach komme zwischen dem settlor und dem trustee kein Schuldverhältnis zustande, kraft dessen der settlor von dem trustee ein bestimmtes Verhalten verlangen könne; dieses Recht habe allein der beneficiary.92 83 Berendsen, S. 40. 84 Schramm, in: MüKo

(2012), vor § 164, Rn. 31. JuS 1988, S. 355 (356). 86 Palm, in: Erman, BGB, § 185, Rn. 7. 87 Schramm, in: MüKo (2012), vor § 164, Rn. 31. 88 Leptien, in: Soergel, BGB, Vor § 164, Rn. 73. 89 Berendsen, S. 41. 90 Mankowski, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795 (799); Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Artikel 43 EGBGB, Rn. 563. 91 Wittuhn, Das internationale Privatrecht des trust, S. 11. 92 Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Artikel 43 EGBGB, Rn. 563. 85 Gernhuber,

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

Darüber hinaus habe auch der BGH klargestellt, dass der Trust­ im Regelfall nicht als Treuhandverhältnis des deutschen Zivilrechts zu qualifizieren sei.93 Die Treuhand deutscher Prägung sei ein rein schuldrechtliches Rechtsverhältnis.94 Der Treugeber bzw. der Begünstigte der Treuhand hätten ausschließlich obligatorische und keine dinglichen Rechte gegen den Treuhänder.95 Der Trust­ hingegen schaffe gebundenes Eigentum und gewähre dem oder den Begünstigten durch den equitable title eine dingliche Rechtsposition gegenüber dem trustee und sonstigen Dritten.96 Diese Aufteilung von Eigentumsrechten zwischen trustee und beneficiary sei der deutschen Treuhand fremd. Versuche, die Treuhand zu verdinglichen und dem Treugeber Möglichkeiten zu gewähren, die Verfügungsbefugnis des Treunehmers einzuschränken, scheiterten an der Konstruktion des Bürgerlichen Gesetzbuchs.97 Im Übrigen reichten die Möglichkeiten des beneficiary, gegen Dritte vorzugehen, wesentlich weiter als die Möglichkeiten des Treuhandbegünstigten. Nehme ein Dritter Trust­vermögen gegen den Willen des trustee in Besitz oder erwerbe ein Dritter das Trust­vermögen unentgeltlich oder bösgläubig in Kenntnis der treuhänderischen Bindung, könnten der trustee und der beneficiary Herausgabe verlangen, sog. „tracing“.98 Dies sei bei der Treuhand nicht möglich. Wie eben dargestellt, sind treuwidrige Verfügungen grundsätzlich wirksam und verpflichten den Treuhänder lediglich zur Leistung von Schadensersatz; ein an Dritte gerichtetes Herausgabeverlangen hat nur in Ausnahmefällen Erfolg.99 Darüber hinaus gehe der Schutz des beneficiary im Rahmen eines eventuellen Zugriffs auf das Trust­vermögen durch Gläubiger des trustee wesentlich weiter als der Schutz des Begünstigten bei der Treuhand.100 Wie oben unter § 5 B. gesehen, ist es beim Trust­ unerheblich, ob die Vermögengegenstände durch den settlor direkt an den trustee übertragen wurden oder ob der trustee diese in Ausübung seines Amtes mit Mitteln des Trust­vermögens erworben hat.101 Ein Zugriff auf das Trust­vermögen durch Gläubiger des trustee ist in keinem Fall möglich.102 Im Rahmen einer Insolvenz des trustee wird das Trust­vermögen gegen Zugriffe von Gläubigern des trustee geschützt. Bei der Treuhand hingegen kommt es darauf an, ob die Gegenstände unmittelbar vom Treugeber an den Treuhänder übertragen wurden. Fand eine unmittelbare Übertragung statt, so 93 BGH, IPRax 1985, 221 (223). 94 Wilske/Meyer, ZIP 2012, S. 459,

460.

95 Coing, in: Kübler/Mertens/Werner, FS 96 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (188). 97 Henssler, AcP 196 (1996), S. 41 ff. 98 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (206);

Heinsius, S. 83.

Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (188) (189). ZVglRWiss 2002, S. 175 (188) (189). 100 Nußbaum, AcP 151 (1950/1951), S. 200. 101 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (206). 102 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (206). 99 Klein,



§ 11  Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht 

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wird dem Treugeber in der Zwangsvollstreckung sowie in der Insolvenz Schutz gewährt, andernfalls nicht.103 Im Übrigen gibt es bei der Treuhand keine Mitwirkung der Gerichte, wie dies beim Trust­ der Fall ist. Der trustee kann das Gericht anrufen und ihm bei Unklarheiten seine Verwaltungspflichten betreffend Rat und Weisung erteilen.104 Der Trust­und die Treuhand gleichen sich insofern, als beide Rechtsinstitute keine Rechtssubjekte und daher nicht rechtsfähig sind.105 Das Treuhand- und das Trust­vermögen bilden darüber hinaus jeweils eine gesonderte Vermögensmasse im Verhältnis zum bzw. im Vermögen des Treuhänders bzw. des trustee.106 Schließlich sind Treuhänder und trustee beide im Außenverhältnis grundsätzlich unbeschränkte Rechtsinhaber.107 Die für die Qualifikation zentrale Übereinstimmung liegt in ihrer parallelen Funktionsrichtung. Beide Rechtsinstitute werden als Mittel zur Vermögensverwaltung eingesetzt.108 Die funktionale Nähe des Trusts zu einer fremdnützigen, als Vertrag zugunsten Dritter ausgestalteten Verwaltungstreuhand des deutschen Rechts sei entscheidend für eine Funktionsäquivalenz anzuführen.109 Es wird vorgebracht, zivilrechtlich sei der Trust­eine besondere Form der Treuhand, bei der Vermögen durch den Errichter an einen Treuhänder übertragen und durch diesen zugunsten eines Dritten (oder zugunsten bestimmter gemeinnütziger Zwecke) verwaltet werde.110

bb) Selbstständige Stiftung Ebenfalls als Äquivalent zum Trust­ wird die Stiftung in ihren verschiedenen Gestaltungsformen diskutiert. Das deutsche Recht kennt selbstständige bzw. rechtsfähige Stiftungen und unselbstständige bzw. nichtrechtsfähige Stiftungen.111

(1) Das deutsche Rechtsinstitut Die (selbstständige) Stiftung ist eine juristische Person, die vom Stifter mit staatlicher Genehmigung geschaffen wird.112 Durch die Stiftung kann die Widmung eines Vermögens für die Verwirklichung eines durch den Stifter bestimm103 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (188) (189). 104 Nußbaum, AcP 151 (1950/1951), S. 200. 105 Wilske/Meyer,

ZIP 2012, S. 459, 460. in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, S. 83; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 2. 107 Wilske/Meyer, ZIP 2012, S. 459, 460. 108 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (188). 109 Dörner, in: Richter/Wachter, S. 217. 110 Jülicher, in: Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 2, Rn. 116. 111 Berendsen, S. 44. 112 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 17. 106 Coing,

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

ten Zwecks erfolgen.113 Die durch den Stiftungszweck Begünstigten werden auch als „Destinatäre“ bezeichnet. Es wird differenziert zwischen der öffentlichen Stiftung, die dem Allgemeinwohl dient, und der privaten Stiftung, die den Interessen eines begrenzten Personenkreises dient. Der Stiftungszweck muss dauerhaft und fremdnützig sein. Das Erfordernis der Fremdnützigkeit schließt die Möglichkeit einer privatnützigen Stiftung nicht aus.114 Unter privatnützige Stiftungen fallen beispielsweise die sog. „Familienstiftungen“. Die Stiftung wird durch das sog. „Stiftungsgeschäft“ errichtet und bedarf anschließend einer staatlichen Genehmigung. Die Erteilung der Genehmigung erfolgt nach Landesrecht.115 Ebenso obliegt die Kontrolle über die errichtete Stiftung einer staatlichen Stiftungsaufsicht.116 Da die Stiftung keine Mitglieder hat, ist sie auf das sog. „Stiftungsvermögen“ angewiesen.117 Teil des Stiftungsvermögens ist das sog. „Grundstockvermögen“. Dies ist das Vermögen, mit dem der Stifter die Stiftung ausstattet. Die mit Hilfe des Grundstockvermögens erwirtschafteten Erträge müssen zur Förderung des verfolgten (Stiftungs-)Zwecks eingesetzt werden. Es gilt hier grundsätzlich das sog. „Admassierungsverbot“. Hierunter versteht man das Verbot, Erträge anzuhäufen. Ob einzelne Destinatäre Anspruch auf Stiftungsleistungen haben, hängt von der jeweiligen Ausgestaltung der Stiftung ab. Als juristische Person wird die Stiftung durch ihren Vorstand nach außen vertreten, §§ 86 S. 1, 26 BGB. Einer zeitlichen Beschränkung unterliegt die Stiftung als juristische Person nicht. Mit Blick auf den family trust soll darüber hinaus kurz auf die Familienstiftung eingegangen werden. Bei der Familienstiftung handelt es sich um eine spezielle Anwendungsform der oben beschriebenen Stiftung in Form der privatnützigen Stiftung.118 Ihr Zweck besteht in der Förderung des Wohls und der Interessen einer oder mehrerer Familien.119 Da die Familienstiftung lediglich ein Anwendungsfall der (selbstständigen) Stiftung ist, ergeben sich zu dieser nur marginale Unterschiede. Ein Unterschied ergibt sich hinsichtlich ihres Zwecks: Die Familienstiftung verfolgt in der Regel, anders als die „normale“ Stiftung, keine gemeinnützigen, sondern privatnützige Zwecke.120 113 Kötz,

Trust­und Treuhand, S. 114.

114 Berendsen, S. 45; klarstellend soll an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass Ei-

gennützigkeit und Privatnützigkeit in ihrer Bedeutung nicht identisch sind. 115 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 115. 116 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 115. 117 Berendsen, S. 46. 118 Trißler, S. 9, 11. 119 Berendsen, S. 69; Trißler, S. 15, 21. 120 Trißler, S. 55, 59.



§ 11  Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht 

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Vom Zweck der Familienstiftung, der Förderung einer oder mehrerer Familien, sind die daneben verfolgten Ziele zu unterscheiden. Während der Stiftungszweck gem. §§ 80 II, 81 I 1 Nr. 3 BGB integraler Bestandteil des Stiftungsgeschäfts ist, handelt es sich bei den Zielen um Motive des Stifters, die zum Stiftungszweck hinzutreten.121 Ziel des Stifters einer Familienstiftung wird häufig der Erhalt des Familienvermögens als Ganzes und Schutz des Vermögens vor Zersplitterung infolge eines Erbfalls sein. So soll verhindert werden, dass infolge einer Erbauseinandersetzung einzelne Erben Verfügungsgewalt über Nachlassgegenstände erhalten und so das Vermögen teilen oder Gläubiger einzelner Erben Zugriff auf das Nachlassvermögen nehmen können.122 Insbesondere Familienunternehmen sollen bei schwierigen Nachfolgekonstellationen auf diesem Weg vor der Aufteilung bewahrt werden. Das Vermögen soll zusammengehalten und das Bestehen des Vermögens als Auskommen für die Familie gesichert werden.123 Darüber hinaus lässt sich ein Unterschied hinsichtlich der stattfindenden Kontrolle feststellen. Bei der privatnützigen Familienstiftung findet keine oder nur eine eingeschränkte staatliche Aufsicht durch die Bundesländer statt.124

(2) Rechtsvergleichung selbstständige Stiftung − private (family) trust Parallelen ergeben sich zunächst hinsichtlich der Rechtsstellung des beneficiary. Bei der Stiftung wie beim private trust hängt das Bestehen eines Leistungsanspruchs von der Ausgestaltung des Trusts bzw. der Stiftung ab. Darüber hinaus ist das übertragene Vermögen bei beiden Rechtsinstituten zweckgebunden. Ferner kann sich der Stifter selbst zum Organ der Stiftung erklären, genauso wie der settlor selbst trustee sein kann. Eine Vergleichbarkeit kann darüber hinaus zwischen dem Admassierungsverbot und der rule against accumulations angenommen werden. Im Stiftungsrecht besteht die allgemeine Notwendigkeit der Abstimmung von Stiftungszweck und Vermögensausstattung, nach unten wie nach oben.125 Daraus kann sich eine Obergrenze der Vermögensausstattung ergeben. Denn lässt das der Stiftung gewidmete Vermögen erheblich höhere Erträge erwarten, als zur Zweckerfüllung erforderlich sind, kann dies darauf hindeuten, dass die Stiftung auf Akkumulation von Vermögen ausgerichtet ist.126 Dies kann ihre Anerkennung unter dem Aspekt des Verbots der Selbstzweckstiftung in Frage stellen.127 Die rule against accumulations will, wie die rule against perpetuities, vermei121 Trißler,

S. 48. S. 49. S. 50. 124 Vgl. z. B. § 10 II StiftG Berlin; § 4 III StiftG Brandenburg; § 17 S. 2 BremStiftG. 125 Trißler, S. 62. 126 Trißler, S. 62. 127 Unter Selbstzweckstiftung ist eine Stiftung zu verstehen, die ihrem Zweck nach nur das 122 Trißler, 123 Trißler,

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

den, dass große Vermögensmassen auf Dauer dem Verkehr entzogen werden. Ihr zufolge dürfen Kapital und Erträge des Trusts nur für einen bestimmten Zeitraum, der sich meist mit dem der rule against perpetuities deckt, akkumuliert werden.128 Als überwiegend müssen allerdings die rechtlichen Unterschiede angesehen werden. Der größte rechtliche Unterschied zwischen der Stiftung und dem private trust besteht darin, dass im Falle der Stiftung die Bindung des Stiftungsvermögens durch die Errichtung einer rechtlich verselbstständigten juristischen Person erreicht wird, die als Ganze in den Dienst des verfolgten Zweckes gestellt wird, wohingegen das Trust­vermögen einer bereits bestehenden (natürlichen oder juristischen) Person übereignet wird.129 Das Zweckvermögen als solches juristisch zu personifizieren, ist ein dem common law gänzlich fremder Rechtsgedanke.130 Daraus ergeben sich Unterschiede auch hinsichtlich der rechtlichen Organisation. Der trustee ist kein Organ des Trust­s. Er ist legal owner und tritt nach außen im eigenen Namen auf. Des Weiteren unterscheidet sich der Vorgang der Errichtung. Erfordert die Errichtung einer Stiftung sowohl ein Stiftungsgeschäft als auch eine staatliche Anerkennung, reicht beim private trust die einseitige Errichtung durch den ­settlor in Verbindung mit der Übertragung des Trust­vermögens auf den trustee. Eine staatliche Anerkennung ist beim private trust nicht erforderlich. Ebenso ist die sich der Stiftungserrichtung anschließende Kontrolle durch staatliche Behörden dem Trust­recht unbekannt. Darüber hinaus ist dem private trust die im Rahmen des Stiftungsrechts bestehende Beschränkung auf die Verfolgung fremdnütziger Zwecke fremd. Der ­settlor ist in seiner Wahl des Zwecks frei, dieser muss weder dauerhaft noch fremdnützig sein. Soweit kein gesetzliches Verbot entgegensteht, kann ein private trust zu jedem Zweck errichtet werden, auch zu solchen, die ausschließlich eigennützige Zwecke des ­settlor verfolgen. Besonders bei einem Trust, bei dem der Errichter gleichzeitig Begünstigter ist, wäre von einer reinen Eigennützigkeit auszugehen. Eine Stiftung, die zur Verfolgung rein eigennütziger Zwecke errichtet werden soll, widerspräche den Vorgaben des §§ 80 ff. BGB und wäre nicht genehmigungsfähig. Darüber hinaus bestehen beim private trust keine gesetzlichen Vorgaben bzgl. der Verwendung der Erträge des Trust­vermögens. Die Vorgaben macht allein der settlor. ihr anvertraute Vermögen erhält und verwaltet und damit verbunden die Kapitalerträge vollumfänglich thesauriert; siehe hierzu Trißler, S. 62. 128 Wittuhn, Das internationale Privatrecht des trust, S. 17. 129 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 18. 130 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 117.



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Unterschiede ergeben sich ferner bzgl. der Anforderungen an die (minimale) vermögensmäßige Ausstattung. Während dem private trust diesbezüglich keine Vorgaben gemacht werden, steht die Stiftung als Ausgestaltungsform der Stiftung des BGB unter der Maxime, dass die „dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert“ sein muss, § 80 II BGB. Deutliche Unterschiede ergeben sich des Weiteren hinsichtlich der Haftungsverfassung der beiden Rechtsinstitute. Während für die durch die vertretungsberechtigten Organe im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit verursachten Schäden die Stiftung haftet,131 haftet beim Trust­ der trustee persönlich und nicht etwa das Trust­vermögen. Unterschiede ergeben sich in der zeitlichen Beschränkung. Während die Stiftung aufgrund der zeitlichen Unbegrenztheit juristischer Personen unendlich bestehen bleiben kann, unterliegt der private trust der rule against perpetuities und ist somit in seinem zeitlichen Bestand beschränkt. Betrachtet man den family trust und die Familienstiftung, scheinen sich zunächst entscheidende Parallelen aufzutun. Insbesondere laufen die durch die Familienstiftung sowie den private family trust verfolgten Ziele weitestgehend parallel: die Vermögensaggregation, die Vermögensverwaltung, der Zugriffsschutz und die Nachlassgestaltung. Letztendlich handelt es sich beim family trust jedoch lediglich um einen private trust, dessen Begünstigte im familiären Umfeld liegen. Damit greifen alle eben dargestellten Unterschiede auch für den Vergleich zwischen Familienstiftung und family trust.

cc) Unselbstständige Stiftung (1) Das deutsche Rechtsinstitut Von der selbstständigen Stiftung nach § 80 BGB abzugrenzen ist die sog. „unselbstständige Stiftung“, auch fiduziarische Stiftung genannt. Hierbei handelt es sich nicht um eine juristische Person, sondern um die Übertragung bestimmter Vermögenswerte an eine bereits bestehende natürliche oder juristische Person, verbunden mit der Bestimmung, die übertragenen Werte einschließlich ihrer Nutzungen für einen bestimmten Zweck zu verwenden und als ein von dem übrigen Vermögen des Empfängers wirtschaftlich getrenntes Sondervermögen zu verwalten.132 Das übertragene Vermögen des Stifters geht in das Eigentum der juristischen Person (Stiftungsträger) über, bleibt dort jedoch als Sondervermögen vom übrigen Vermögen des Stiftungsträgers getrennt erhalten. Rechtsträger des Zweck131 Czermak, S. 114. 132 .

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

vermögens ist daher nicht eine eigens für diesen Zweck geschaffene juristische Person, sondern die natürliche oder juristische Person, der das Zweckvermögen zu treuen Händen zugewandt worden ist.133 Die unselbstständige Stiftung an sich hat keine Organe. Der Stiftungsträger ist nicht Organ; er tritt nach außen im eigenen Namen auf.134 Der Rechtsträger des Zweckvermögens ist zwar lediglich schuldrechtlich verpflichtet, das Vermögen entsprechend den Auflagen zu verwalten, trotzdem hat ein Privatgläubiger weder im Wege der Einzelzwangsvollstreckung noch im Falle der Insolvenz Zugriff auf das Zweckvermögen.135 Ein stiftungsrechtliches Genehmigungsverfahren findet bei der unselbstständigen Stiftung nicht statt.136 Ebenso wenig eine staatliche Aufsicht.

(2) Rechtsvergleichung unselbstständige Stiftung – private trust Bei einem Vergleich der unselbstständigen Stiftung mit dem private trust zeigen sich zahlreiche Parallelen. Die unselbstständige Stiftung und der private trust sind beide keine juristischen Personen und unterliegen beide keiner staatlichen Aufsicht.137 Ferner sind hinsichtlich der Entstehung Parallelen feststellbar. Einzige Entstehungsvoraussetzung bei der unselbstständigen Stiftung ist das Stiftungsgeschäft. Ein Erfordernis staatlicher Anerkennung besteht nicht. Auch beim Trust­ genügen für die Errichtung eine einseitige Erklärung des ­settlor sowie die Übertragung von Trust­vermögen. Ein Erfordernis der staatlichen Anerkennung besteht im Rahmen des private trust ebenfalls nicht. Darüber hinaus ähneln sich die beiden Rechtsinstitute in ihrer Organisation. Der Rechtsträger der unselbstständigen Stiftung ist kein Organ. Er handelt im Rechtsverkehr unter eigenem Namen. Auch der trustee ist kein Organ des Trusts und handelt ebenfalls im eigenen Namen. Ferner kann sich der Stifter selbst zum Stiftungsträger erklären, genauso wie der s­ ettlor sich selbst zum trustee machen kann. Im Übrigen ist die Stellung der Destinatäre und der beneficiaries vergleichbar. Bei beiden hängt das Bestehen eines Anspruchs auf Leistungen von der konkreten Ausgestaltung des Rechtsinstituts ab.

dd) Fazit Alle drei Rechtsinstitute weisen Parallelen zum private trust auf. Entscheidendes Kriterium ist indes die Funktionsäquivalenz. 133 Kötz,

Trust­und Treuhand, S. 116. in: Staudinger, BGB, Vorb. § 80–88, Rn. 231. 135 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 116. 136 Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, Vorb. § 80–88, Rn. 231. 137 Berendsen, S. 44 f. 134 Hüttemann/Rawert,



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Von einer Funktionsäquivalenz zur selbstständigen Stiftung kann aufgrund der zahlreichen Unterschiede nicht ausgegangen werden. Darüber hinaus fehlt dem private trust die nötige, nach außen ersichtliche, innere Organisationsstruktur, die eine stiftungsrechtliche Qualifikation erfordert. Die Regelungen des internationalen Stiftungsrechts sind nur anzuwenden, soweit eine Vermögensmasse hinreichend rechtlich verselbstständigt und mit einer eigenständigen Organisationsstruktur versehen worden ist.138 In Fällen, in denen es lediglich um eine Vermögensmasse geht, die im Vermögen des Stifters verbleibt oder in das Vermögen eines Dritten übergeht und nur durch vertragsrechtliche Bindungen einem bestimmten Zweck gewidmet wird, scheidet eine Anknüpfung nach den Grundsätzen des Stiftungsrechts aus.139 Dies ist beim private (family) trust jedoch der Fall. Der ­settlor überträgt dem trustee Vermögenswerte mit der Maßgabe, diese zugunsten bestimmter Personen zu verwalten und zu verwenden. Ferner ist nicht davon auszugehen, dass sich eine Privatperson, die sich im englischen Rechtssystem eines Trusts bedient, sich im deutschen Recht für die Errichtung einer juristischen Person entscheiden würde, was darüber hinaus mit erheblichem bürokratischem Aufwand verbunden ist. Zu bewerten bleiben daher die Übereinstimmungen und Unterschiede zwischen Treuhand und unselbstständiger Stiftung einerseits und dem private trust andererseits. Die Treuhand scheidet als Funktionsäquivalent aus, wenn der ­settlor sich selbst zum trustee ernennt. Denn Treugeber und Treuhänder können im deutschen Recht nicht personenidentisch sein. Personenidentität zwischen Treugeber und Begünstigtem stehen der Annahme einer Funktionsäquivalenz hingegen nicht entgegen. Auch bei einem Dreipersonenverhältnis, also wenn der Treugeber bestimmt, dass die Verwaltung zugunsten eines Dritten erfolgen soll, bestehen keine Bedenken. Es liegt dann ein Treuhandvertrag zugunsten eines Dritten vor. Private trust und die Treuhand (zugunsten eines Dritten) erfüllen im Übrigen dieselbe Funktion: das Vermögen des Errichters bereits zu Lebzeiten zugunsten bestimmter Personen verwalten zu lassen und es gegebenenfalls nach und nach zu verteilen. Keine Einschränkungen in der Anwendbarkeit bestehen hingegen bei der unselbstständigen Stiftung. Die beiden Rechtsinstitute haben einen ähnlichen Aufbau und sind ähnlich flexibel einsetzbar. Soweit sich der ­settlor nicht zum trustee ernennt oder dem private trust sonst ein Dreipersonenverhältnis zugrunde liegt, können daher die Treuhand sowie die unselbstständige Stiftung140 als Äquivalent zum private trust in Betracht gezogen werden. 138 Hoffmann, 139 Hoffmann,

Stiftungen im internationalen Privatrecht, in: Richter/Wachter, S. 185. in: Richter/Wachter, S. 185. 140 Dörner, in: Richter/Wachter, S. 215.

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

b) Funktionsäquivalentes Rechtsinstitut zum purpose trust Geht es um die Widmung von Privatvermögen zu bestimmten (gemeinnützigen) Zwecken, so wird dieses Ziel im deutschen Recht insbesondere durch die Errichtung einer selbstständigen oder unselbstständigen Stiftung verfolgt.141

aa) Vergleich selbstständige Stiftung – purpose trust Hinsichtlich der Funktionsweise der selbstständigen Stiftung wird auf die Ausführungen oben unter § 11 C. I. 2. a) bb) verwiesen, sodass direkt zum Vergleich zwischen Stiftung und purpose trust übergegangen werden kann. Soweit im Folgenden nichts anderes ausgeführt wird, gelten dargelegten Parallelen und Unterschiede zwischen private trust und Stiftung auch im Verhältnis purpose trust und Stiftung. Ähnlichkeiten zwischen purpose trust und Stiftung lassen sich darüber hinaus insofern feststellen, als bei beiden Rechtsinstituten Vermögenswerte durch Widmung in den Dienst bestimmter (gemeinnütziger) Zwecke gestellt werden.142 Beim Trust­ wie bei der Stiftung werden bestimmte Personen mit der zweckgetreuen Verwaltung und Nutzung betraut; insofern können Stiftungsvorstand und trustee gleichgestellt werden.143 Bei der Stiftung sowie beim purpose trust in Form des charitable trust besteht darüber hinaus eine staatliche Kontrolle hinsichtlich der Verwaltung des Stiftungs- bzw. Trust­vermögens.144 Im Rahmen der Stiftung übernimmt diese Funktion die Stiftungsaufsicht. Diese hat darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen zugunsten des vom Stifter bestimmten Zwecks verwendet wird. Sie hat die Stiftungsorgane bei Verstößen durch Verwaltungsakt anzuweisen, das pflichtwidrige Verhalten abzustellen.145 Des Weiteren haben die Organe der Stiftung darüber zu wachen, dass der Stiftungszweck erreicht wird. Auch England hat mit dem Charities Act von 1960 entsprechende staatliche Eingriffsund Aufsichtsbefugnisse geschaffen.146 Beim charitable trust werden die equitable interests vom sog. „Attorney General“ wahrgenommen.147 Er wacht darüber, dass das Trust­vermögen und seine Nutzungen entsprechend den Vorgaben des ­settlor verwendet werden und kann bei Verstößen gerichtlich durchsetzen, dass der trustee seine Pflichten erfüllt.148 Im Übrigen können Gerichte 141 von

Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 145; Kötz, Trust­ und Treuhand, S. 114. 142 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 18. 143 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 18. 144 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 117. 145 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 18. 146 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 118. 147 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (205). 148 Daragan, ZEV 2007, S. 204 (205).



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einen gemeinnützigen Trust­für nichtig erklären, wenn sein Zweck nicht (mehr) als charitable bewertet wird.149 Darüber hinaus gibt es bei beiden Rechtsinstituten keine zeitliche Beschränkung der Widmung. Bei der Stiftung folgt dies aus der zeitlichen Unbeschränktheit juristischer Personen, beim purpose trust ergibt sich dies aus der Lockerung der sonst für den Trust­geltenden rule against perpetuities.150 Ferner lassen sich bei Betrachtung des Aspekts der Einflussnahmemöglichkeit des Stifters im Verhältnis zum Stiftungsvorstand bzw. des ­settlor zum trustee Ähnlichkeiten feststellen. Grundsätzlich handeln der Stiftungsvorstand sowie der trustee unabhängig. Der Stifter kann sich durch Wahl in den Stiftungsvorstand jedoch einen gewissen Einfluss auf die Verwaltung des Stiftungsvermögens sichern.151 Auch der ­settlor hat die Möglichkeit, sich durch das Vorbehalten von Rechten in der Errichtungsurkunde einen gewissen Einfluss auf die Verwaltungstätigkeit des trustee zu bewahren.152 Stiftung und purpose trust, insbesondere in Form des charitable trust, weisen daher in einigen Punkten maßgebliche Übereinstimmungen auf.

bb) Unselbstständige Stiftung Hinsichtlich der Funktionsweise der unselbstständigen Stiftung wird auf die Ausführungen oben unter § 11 C. I. 2. a) cc) verwiesen. Vergleicht man den purpose trust mit der unselbstständigen Stiftung, ergeben sich auch insoweit einige Parallelen. Zunächst haben weder purpose trust noch die unselbstständige Stiftung Rechtspersönlichkeit. Weder Stiftungsträger noch trustee sind Organe, sondern handeln im eigenen Namen. Bei der unselbstständigen Stiftung wie beim Trust­handelt es sich beim übertragenen Vermögen um eine zweckgebundene Vermögensmasse. Deren Träger ist in beiden Fällen der Treuhänder.153 In beiden Fällen wird die natürliche oder juristische Person, die das zweckgebundene Vermögen erhält, Eigentümer des Vermögens, welches sie aber nur zu bestimmten Zwecken einsetzen darf. Gemein ist den beiden Rechtsinstituten darüber hinaus, dass beim Trust­wie auch bei der fiduziarischen Stiftung ein Zugriff der Gläubiger des Treuhänders bzw. des trustee auf die zweckgebundene Vermögensmasse nicht möglich ist. Beide Rechtsinstitute sind außerdem zeitlich unbeschränkt. Allerdings ergeben sich daneben entscheidende Unterschiede. Eine bedeutende Abweichung zwischen den Rechtsinstituten besteht darin, dass der purpose trust nur für bestimmte, insbesondere gemeinnützige Zwecke errichtet 149 Kötz,

Trust­und Treuhand, S. 117. Trust­und Treuhand, S. 118. 151 Fischer-Dieskau, S. 103, 104. 152 Fischer-Dieskau, S. 104. 153 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 117. 150 Kötz,

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

werden kann, während die unselbstständige Stiftung keiner Beschränkung hinsichtlich ihrer Zwecke unterliegt. Unterschiede ergeben sich des Weiteren hinsichtlich der staatliche Kontrolldichte. Im Rahmen des purpose trust in Form des charitable trust findet im Zuge der Verwaltung eine gerichtliche Kontrolle statt. Die Gerichte haben beim charitable trust die Möglichkeit, diesen für nichtig zu erklären, wenn er die Anforderungen an die Gemeinnützigkeit nicht erfüllt. Eine gerichtliche Kontrolle findet bei der unselbstständigen Stiftung nicht statt. Darüber hinaus unterscheiden sich die Rechtspositionen des Stiftungsträgers und des trustee. Während der Stiftungsträger bei der unselbstständigen Stiftung dem Stifter lediglich schuldrechtlich verpflichtet ist, seine Vorgaben zu erfüllen, ergeben sich für den trustee aus der equity weiterreichende Pflichten.

cc) Treuhand Auch die Treuhand wird als Funktionsäquivalent zum Trust­ diskutiert. Bezüglich ihrer rechtlichen Ausgestaltung kann auf die oben unter § 11 C. I. 2. a) aa) erfolgten Ausführungen verwiesen werden. Unterschiede zwischen Treuhand und purpose trust können zum einen hinsichtlich ihrer Entstehung festgestellt werden. Der purpose trust entsteht durch einseitige Erklärung des settlor, wohingegen bei der Treuhand ein Vertrag zwischen Treugeber und Treunehmer geschlossen wird.154 Ferner ist der Einsatz des purpose trust auf bestimmte Zwecke beschränkt. Eine solche Beschränkung besteht bei der Treuhand nicht; es gilt Vertragsfreiheit.155 Darüber hinaus kann sich der Treugeber im Rahmen der Treuhand nicht selbst als Verwalter einsetzt, was im Rahmen des purpose trusts möglich ist.156 Überdies erfolgt hinsichtlich der Treuhand keine staatliche Kontrolle, wie sie hingegen beim purpose trust in Form des charitable trust üblich ist.157 Entscheidende, für eine Funktionsäquivalenz der Treuhand sprechende Übereinstimmungen lassen sich nicht feststellen.

dd) Fazit Aufgrund der eben genannten Unterschiede scheidet zumindest die Treuhand als Funktionsäquivalent des purpose trust aus. Es bleibt zu klären, ob die selbstständige Stiftung oder die unselbstständige Stiftung größere Ähnlichkeiten aufweist. 154 Berendsen, 155 Berendsen,

S. 109. S. 109. 156 Berendsen, S. 111. 157 Berendsen, S. 109.



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Nach einer Ansicht ist von einer Funktionsäquivalenz der unselbstständigen Stiftung auszugehen. Selbstständige Stiftung und purpose trust seien aufgrund ihrer unterschiedlichen Rechtsnatur nicht vergleichbar. Dieses Hindernis bestehe hingegen zwischen unselbstständiger Stiftung und charitable trust nicht. Bei beiden Rechtsinstituten handle es sich jeweils um nicht rechtsfähige Vermögensmassen. Nach einer anderen Ansicht besteht hingegen größere Ähnlichkeit zur selbstständigen Stiftung. Insbesondere erfolge eine Behandlung der Surrogationsfrage bei (selbstständiger) Stiftung und Trust­in gleicher Weise. Bei beiden Rechtsinstituten falle Vermögen, das mit Mitteln der Stiftung bzw. des Trusts erworben wird, automatisch in das Stiftungs- bzw. Trust­vermögen.158 Bei der fiduziarischen Stiftung sei aufgrund ihres lediglich schuldrechtlichen Charakters die Durchführung des Surrogationsprinzips in dieser Weise nicht möglich.159 Darüber hinaus sei die Annahme einer Funktionsäquivalenz zwischen Trust­ und selbstständiger Stiftung deshalb gerechtfertigt, weil der Bestand beider Rechtsinstitute von der Person des trustee bzw. des Stiftungsvorstandes unabhängig sei. Die Errichtung einer fiduziarischen Stiftung hingegen sei personenbezogen. Auch was die (gerichtliche) Kontrolldichte betreffe, seien Parallelen zwischen Trust­und Stiftung feststellbar.160 Im Übrigen seien purpose trust und selbstständige Stiftung von einem historischen Blickpunkt aus die Rechtsform für Institutionen, die dem Gemeinwohl dienen.161 Die Annahme der Funktionsäquivalenz zwischen selbstständiger Stiftung und purpose trust erscheint demnach überzeugend. Allein der Umstand, dass sich die beiden Rechtsinstitute in ihrer Rechtsnatur unterscheiden, ist nicht ausreichend, um die Funktionsäquivalenz zu verneinen. Weitreichende Übereinstimmungen ergeben sich aus der Organisation, der Zweckausrichtung und den staatlichen Kontrollmechanismen der beiden Rechtsinstitute. Daraus ergibt sich die für eine stiftungsrechtliche Anknüpfung erforderliche innere Struktur, die nach außen in Erscheinung tritt. Es handelt sich nicht lediglich um eine Vermögensmasse, die im Vermögen des trustee bleibt oder in das Vermögen eines Dritten übergeht und nur durch vertragsrechtliche, inter partes wirkende Bindungen für einen bestimmten Zweck gewidmet wird. Der trustee ist nicht nur gegenüber dem ­settlor zur Einhaltung seiner Pflichten verpflichtet, sondern unterliegt darüber hinaus einer (staatlichen) Kontrolle.

158 Fischer-Dieskau, 159 Fischer-Dieskau,

S. 104. S. 104. 160 Fischer-Dieskau, S. 105. 161 Berendsen, S. 111.

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II. Qualifikation des testamentary trust Wie unter § 4 dargelegt, ist es Zweck des im Rahmen der Nachlassregelung eingesetzten Trust­s, eine lange Nachlassbindung zu erreichen. Hierfür ordnet der Erblasser typischerweise zum einen die Verwaltung durch einen wirtschaftlich erfahrenen trustee an und zum anderen das zeitliche Nacheinander von beneficiaries. Das deutsche Erbrecht kennt kein einheitliches Rechtsinstitut, das der Funktion des testamentary trust vollständig entsprechen würde.162 Die oben unter § 4 beschriebenen Wirkungen des testamentary trust können im deutschen Recht jedoch durch die Anwendung mehrerer Rechtsinstitute erreicht werden. Betrachtet man die vom Erblasser durch die Verwendung des erbrechtlichen Trusts verfolgten Ziele, treten die Ähnlichkeiten zu funktionsverwandten Rechtsinstituten des deutschen Erbrechts in Erscheinung.163 So stellt das deutsche Recht für die Verwaltung des Nachlasses die Testamentsvollstreckung und für die Anordnung eines Aufeinanderfolgens mehrerer Erben die Vor- und Nacherbschaft zur Verfügung. Der Erblasser kann das Nachlassvermögen durch Berufung mehrerer Erben nacheinander (§ 2100 BGB), durch das Verbot der Nachlassteilung (§ 2044 I BGB) und durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) langfristig binden.164 Diese Rechtsinstitute sind gegebenenfalls zu kombinieren, um die durch den Trust­ eintretenden Wirkungen erreichen zu können.165

1. Testamentsvollstreckung Für die unparteiische Nachlassverwaltung stellt das deutsche Recht die Testamentsvollstreckung zur Verfügung.166 Diese ist in §§ 2197 ff. BGB geregelt. Sie liegt vor, wenn der Erblasser in seinem Testament festlegt, dass eine bestimmte Person seine letztwilligen Anordnungen durchführen soll. Sie beginnt mit dem Erbfall, wobei das Amt des Testamentsvollstreckers erst mit Annahme des Amtes entsteht.167 Sie endet, wenn das Amt des (letzten) Testamentsvollstreckers erlischt, § 2225 BGB, insbesondere mit Erledigung der dem Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben. In §§ 2204, 2205 BGB weist das Gesetz dem Testamentsvollstrecker zunächst gewisse Auseinandersetzungs-, Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse an den von der Testamentsvollstreckung erfassten Nachlassgegenständen zu. 162 Kötz, 163 Kötz,

Trust­und Treuhand, S. 111. Trust­und Treuhand, S. 111. 164 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 19. 165 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 105. 166 von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 144. 167 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (190).



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Diese Befugnisse können durch den Erblasser individuell abgeändert werden.168 Der Aufgabenbereich des Testamentsvollstreckers leitet sich dann direkt aus dem Willen des Erblassers ab, §§ 2203, 2208 BGB. Der Testamentsvollstrecker handelt nicht eigennützig, sondern fremdnützig.169 Soweit er Handlungen im Rahmen seines Amtes vornimmt, muss er daher seine Stellung als Testamentsvollstrecker offenlegen, um nicht in die Gefahr einer persönlichen Haftung zu geraten.170 Die Pflichten des Testamentsvollstreckers ergeben sich aus §§ 2215, 2219 BGB. Ihm obliegt insbesondere die Pflicht, ein Nachlassverzeichnis zu erstellen, das Vermögen ordnungsgemäß zu verwalten, Auskunft über die Verwaltungstätigkeit zu geben und bei länger andauernder Verwaltung eine jährliche Rechnungslegung vorzunehmen. Für Schäden, die der Testamentsvollstrecker durch Verletzung einer dieser Pflichten verursacht, haftet er gegenüber den Erben persönlich.171 Pflichtwidrige Verfügungen bleiben jedoch wirksam.172 Das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen ist sowohl vom eigenen Vermögen des Testamentsvollstreckers als auch von demjenigen des Erben streng getrennt.173 Daraus folgt, dass weder die Privatgläubiger des Testamentsvollstreckers174 noch Gläubiger des Erben175 in das verwaltete Vermögen vollstrecken können. Der Erbe ist Eigentümer der zum Nachlass gehörenden Sachen; ihm ist jedoch, soweit die Testamentsvollstreckung reicht, die Verfügungsbefugnis entzogen, § 2211 BGB.176

2. Vor- und Nacherbschaft Neben der Nachlassverwaltung ermöglicht der Trust­ eine zeitlich aufeinanderfolgende Übertragung des Nachlasses an mehrere Personen. Um im deutschen Recht ein zeitliches Nacheinander mehrerer Berechtigter zu erreichen, sieht das Gesetz als zentrales Rechtsinstitut die Möglichkeit der Einsetzung eines Nacherben gem. § 2100 BGB vor.177 Der Erblasser kann eine sog. „gestufte Nacherbfolge“ anordnen, bei der von einem bestimmten Zeitpunkt an ein anderer Erbe wird und nach diesem ein Dritter. Alternativ kann er

168 Czermak, S. 127. 169 Lange/Kuchinke,

Erbrecht, § 31 II. 1, S. 666. Einf. Vor § 2197, Rn. 2.

170 Edenhofer, in: Palandt, 171 Czermak, S. 127.

172 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (191). 173 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts,

S. 20. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 20. 175 Berendsen, S. 60. 176 Klein, ZVglRWiss 2002, S. 175 (189); Edenhofer, in: Palandt, Einf. Vor § 2197, Rn. 2. 177 Kötz, Trust­und Treuhand, S. 105. 174 Coing,

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zur gleichen Zeit mehrere Vorerben und mehrere Nacherben berufen. In diesem Zusammenhang spricht man dann von „Mitvorerben“ und „Mitnacherben“.178 Der Erblasser kann die Vor- und Nacherbschaft auf sein gesamtes Vermögen erstrecken oder sie auf Teile seines Vermögens begrenzen.179 Der Vorerbe wird zwar Erbe, jedoch wird der Nachlass ein in seinen Händen gebundenes Sondervermögen.180 Hinsichtlich seines persönlichen Vermögens ist er in Verfügung und Verwaltung frei, beim Sondervermögen bestehen bestimmte Zweckbindungen.181 Dies führt zu einer treuhänderischen Bindung des Vorerben zugunsten des Nacherben.182 Die Verfügungsbefugnis des Vorerben ist hinsichtlich bestimmter Erbschaftsgegenstände bereits durch das Gesetz beschränkt, §§ 2113 – 2123 und § 2130 BGB, allerdings geht die Beschränkung nicht so weit, dass der Vorerbe gar keine Verfügungsmöglichkeiten mehr hätte. Das Risiko, dass der Erbe Erbschaftsgegenstände veräußert, bleibt daher bei Anordnung der Vor- und Nacherbschaft teilweise bestehen. Im Zeitraum nach dem Erbfall und vor dem Eintritt des Nacherbfalls ist die Position des Nacherben dadurch gesichert, dass ihm ein Anwartschaftsrecht zusteht.183 Mit Eintritt des Nacherbfalls erstarkt dieses zum Vollrecht. Die Erbschaft fällt kraft Gesetzes an den Nacherben und die Erbenstellung des Vorerben endet.184 Das Gesetz beschränkt die Wirksamkeit der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft grundsätzlich auf 30 Jahre, § 2109 I 1 BGB.

3. Fazit Im Rahmen des testamentary trust ist die Bestimmung des funktionsäquivalenten Rechtsinstituts nicht entscheidend. Der testamentary trust erfüllt Funktionen eines Instruments zur Nachlassgestaltung. Er wird daher erbrechtlich qualifiziert, sodass auf ihn die erbrechtlichen Kollisionsnormen Anwendung finden.

D. Bestimmung des Trust­statuts Anhand der oben unter § 11 C. gewonnenen Erkenntnisse können nun die auf die jeweilige Ausgestaltungsform des Trusts anwendbaren Kollisionsnormen bestimmt werden. Es geht um die Bestimmung des sog. „Trust­statuts“.

178 Berendsen,

S. 50, 51.

179 Berendsen, S. 51. 180 Coing, Die Treuhand

kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 21. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 86. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 21. 183 Grunsky, in: MüKo, § 2100, Rn. 22. 184 Berendsen, S. 53. 181 Coing, 182 Coing,



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I. Kollisionsrecht des private trust 1. Streitentscheidung zur Frage des funktionsäquivalenten Rechtsinstituts Als bisheriges Ergebnis kann festgehalten werden, dass als funktionsäquivalentes Rechtsinstitut des private trust die Treuhand sowie die unselbstständige Stiftung in Betracht kommen. Sieht man die Treuhand trotz allem als das funktionsäquivalente Rechtsinstitut an, wäre der private trust als schuldvertragsrecht(sähn)lich zu qualifizieren, sodass die Anknüpfungsgrundsätze des internationalen Schuldvertragsrechts zur Anwendung kämen. Gegen eine schuldrechtliche Qualifikation wird vorgebracht, der Trust­ des anglo-amerikanischen Rechts werde nicht vertraglich vereinbart, sondern durch ein einseitiges Rechtsgeschäft errichtet.185 Darüber hinaus wird die in der Rom I‑VO enthaltene gesetzgeberische Entscheidung vorgebracht.186 Für vertragliche Schuldverhältnisse gilt seit dem Jahr 2009 die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht, kurz Rom I‑VO, die das EVÜ abgelöst hat. Art. 1 II lit. h der Rom I‑VO nimmt die Gründung des Trusts und die dadurch geschaffenen Rechtsbeziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten ausdrücklich aus seinem Anwendungsbereich aus.187 In diesem Ausschluss komme die Wertung zum Ausdruck, dass das Rechtsinstitut des Trusts nicht als schuldvertragsrechtlich zu qualifizieren sei. Dem wird entgegengehalten, der Ausschluss des Trusts aus dem Anwendungsbereich trage lediglich dem Umstand Rechnung, dass der Mehrzahl der europäischen Rechtsordnungen der Trust­als Rechtsinstitut fremd sei, und er sei lediglich aus Rücksicht hierauf vorgenommen worden.188 Darüber hinaus lasse die Qualifikationsentscheidung des Verordnungsgebers die bereits vorher geltenden nationalen Anknüpfungsgrundsätze unberührt und schließe die analoge Anwendung der Kollisionsregeln staatsvertraglicher Provenienz auf die vom Abkommen ausgesparten Regelungsfragen nicht aus.189 Auch soweit man der Ansicht folgt, nach der die unselbstständige Stiftung das Funktionsäquivalent zum inter vivos trust darstellt, kämen die Anknüpfungsgrundsätze des internationalen Schuldvertragsrechts zur Anwendung, da die unselbstständige Stiftung nach der h. M. ein schuldrechtlich zu qualifizierendes Rechtsinstitut darstellt.190 185 Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Art. 43 186 Wienbracke, Trusts in Deutschland, S. 26. 187 Kindler, 188 Mansel,

EGBGB, Rn. 564.

in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 310. in: Staudinger, EGBGB/IPR, Art. 43 EGBGB, Rn. 556. 189 Dörner, in: Richter/Wachter, S. 216. 190 Berendsen, S. 140, 141; Reuter, in: MüKo (2012), Vorb. zu §§ 80–88, Rn. 97; Hoffmann, in: Richter/Wachter, S. 188; umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem der unselbstständigen Stiftung zugrunde liegenden Vertrag um ein vertragliches Treuhandverhältnis (hierzu

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

Im Ergebnis sind daher bei Treuhand wie bei der unselbstständigen Stiftung die Grundsätze des internationalen Schuldvertragsrechts anwendbar, sodass eine Entscheidung zum funktionsäquivalenten Rechtsinstitut nicht zu ergehen braucht.

2. Anwendbare Kollisionsnormen: Art. 27 f. EGBGB a. F. oder entsprechende Anwendung der Rom I‑VO Im Rahmen der kollisionsrechtlichen Anknüpfung des private trust ist nach dem eben Gesagten nicht entscheidend, ob man die Treuhand oder die unselbstständige Stiftung als das funktionsäquivalente Rechtsinstitut ansieht, da anwendbare Kollisionsnormen solche des internationalen Schuldvertragsrechts bleiben. Welche konkreten Normen hier Anwendung finden, ist jedoch wiederum umstritten. Einigkeit besteht darüber, dass beim private trust die schuldrechtliche Rechtswahlfreiheit (nach Art. 3 Rom I‑VO entsprechend) eröffnet ist.191 Uneinigkeit besteht über die einschlägigen Kollisionsnormen hingegen dann, wenn keine Rechtswahl getroffen wurde, da eine direkte Anwendung der Rom I‑VO aufgrund des in Art. 1 II lit. h Rom I‑VO enthaltenen Ausschlusses nicht möglich ist. Nach einer Ansicht sollen daher die bisherigen Grundsätze weitergelten.192 Zur Ermittlung des anwendbaren Rechts sei somit auf Art. 27 ff. EGBGB a. F. zurückzugreifen, sodass bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswahl über Art. 28 II EGBGB a. F. das Recht am Niederlassungs- bzw. gewöhnlichen Aufenthaltsort des die charakteristische Leistung erbringenden Trust­verwalters zur Anwendung kommt, sofern die Gesamtheit der Umstände den Trust­nicht enger mit dem Recht eines anderen Landes verbindet.193 Nach einer anderen Ansicht kann zur Schließung dieser Regelungslücke hingegen nicht auf Art. 27 ff. EGBGB a. F. analog zurückgegriffen werden.194 Vielmehr sei eine Verweisung des autonomen IPR auf die Rom I‑VO anzunehmen. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht liege darin nicht, weil die Verordnung insoweit nicht als Gemeinschaftsrecht angewendet werde, sondern als ein Dörner, Stiftungen im internationalen Privatrecht, in: Richter/Wachter, S. 196 und Wochner, Die unselbstständige Stiftung, ZEV 1999, S. 125 (126)) oder um eine Schenkung unter Auflage handelt (hierzu Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, Vorb. § 80, Rn. 231 ff.; Wochner, ZEV 1999, S. 125 (126)). Die Entscheidung dieses Streits kann vorliegend offenbleiben, da nach beiden Ansichten Kollisionsnormen des internationalen Schuldvertragsrechts zur Anwendung kommen. 191 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 311. 192 Martiny, in: Reithmann/Martiny, S. 70; Jayme, Das neue IPR Gesetz – Brennpunkt der Reform, IPRax 1986, S. 265 (266). 193 Ferrari, in: Ferrari/Kieninger/Otte/Schulze/Mankowski/Saenger/Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 4 Rom I‑VO, Rn. 169; Dörner, in: Richter/Wachter, S. 217. 194 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 311.



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vom autonomen IPR für anwendbar erklärter Normtext.195 Darüber hinaus wird vorgebracht, bei einem Trust­ sei es nicht möglich, eine charakteristische Leistung oder deren Erbringer zu identifizieren, da es sich bei dabei nicht um einen Austauschvertrag handle.196 Bei Fehlen einer Rechtswahl oder ihrer Unwirksamkeit sei daher Art. 4 IV Rom I‑VO zur Anwendung zu bringen und das Recht einschlägig, mit dem der Trust­die engste Verbindung aufweise.197 Entscheidend für die Bestimmung der engsten Verbindung seien die Gesamtheit der Umstände (Art. 4 IV Rom I‑VO),198 daher insbesondere der Ort der Treuhandverwaltung (Art. 4 I lit. b) Rom I‑VO entsprechend), der Sitz des Treuhänders (Art. 4 II Rom I‑VO entsprechend), die Belegenheit des Treuhandvermögens (Art. 4 I lit. c) Rom I‑VO entsprechend) sowie die sonstigen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien.199

II. Kollisionsrecht des purpose trust Wie schon unter § 11 C. I. 2. b) herausgearbeitet, weist der purpose trust Parallenen sowohl zur selbstständigen als auch zur unselbstständigen Stiftung auf. Geht man von einer Funktionsäquivalenz mit der selbstständigen Stiftung aus, wäre der purpose trust stiftungsrechtlich zu qualifizieren; die stiftungsrechtlichen Kollisionsnormen kämen zur Anwendung. Da eine spezielle Kollisionsnorm des internationalen Stiftungsrechts nicht besteht, ist für die Ermittlung des Stiftungsstatuts grundsätzlich auf die im internationalen Gesellschaftsrecht entwickelten Kollisionsnormen zurückzugreifen.200 Auch im internationalen Gesellschaftsrechts existieren jedoch keine geschriebenen Kollisionsnormen. Die Ermittlung des Gesellschaftsstatuts richtet sich nach den hierfür entwickelten Grundsätzen und Theorien. Grundregel des (deutschen) internationalen Gesellschaftsrechts ist die sog. „Sitztheorie“, die das Recht am Sitz der Gesellschaft als maßgebend festlegt. Anknüpfungsmoment ist allein der reale Sitz der Gesellschaft.201 Als Sitz im 195 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 311. 196 Mankowski, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795

(798).

197 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 311; Magnus, in: Staudin-

ger, Int. Vertragsrecht, Art. 4 Rom I‑VO, Rn. 398; Kötz, Zur Anknüpfung des unter Lebenden errichteten trust, IPRax 1985, S. 205 (206). 198 Magnus, in: Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 4 Rom I‑VO, Rn. 398. 199 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 311, wobei ausdrücklich nur der fremdnützige Treuhandvertrag genannt ist. Aus den bei Kindler angegebenen Fußnoten ergibt sich jedoch, dass die Ausführungen auch für den Trust­gelten sollen; Kötz, IPRax 1985, S. 205 (206). 200 Hoffmann, in: Richter/Wachter, S. 185, S. 189; Magnus, in: Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 1 Rom I‑VO, Rn. 93; Mansel, in: Staudinger, EGBGB/IPR, Art. 43 EGBGB, Rn 567; Magnus, in: Staudinger, Int. Vertragsrecht, Art. 1 Rom I‑VO, Rn. 93; Mankowski, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795 (799). 201 Hoffmann, in: Richter/Wachter, S. 190.

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

Sinne dieser Theorie wird der tatsächliche Verwaltungssitz angesehen, also der Ort, „wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden“.202 Im Übrigen erfolgt die Bestimmung des tatsächlichen Schwerpunkts nach den gesamten Umständen.203 Die Sitztheorie gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Gesellschaft in einem Staat wirksam gegründet worden ist und sodann ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt hat. Die Sitzverlegung bedingt einen Statutenwechsel; dies kann zu einem Verlust der im Gründungsstaat erworbenen Rechtsfähigkeit führen.204 Neben der Sitztheorie wird die sog. „Gründungstheorie“ vertreten. Diese bestimmt das Gesellschaftsstatut anhand eines rein rechtlichen Umstandes: Es ist das Recht anwendbar, unter dem die Gründer die Gesellschaft errichtet und dessen Gründungsvoraussetzungen sie erfüllt haben.205 Wann welche Theorie anzuwenden ist, ist Gegenstand ausgiebiger Diskussionen, über die im Folgenden ein Überblick gegeben werden soll. Zunächst ist zwischen deutschen Gesellschaften, Gesellschaften, denen weder nach der AEUV noch nach anderen Staatsverträgen eine Niederlassungsfreiheit gewährt wird, und EU‑Auslands- sowie EWR‑Gesellschaften zu differenzieren. Während für deutsche Gesellschaften und Gesellschaften ohne staatsvertraglich vereinbarte Niederlassungsfreiheit nach weitestgehend unstreitiger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur die Sitztheorie (weiterhin) Anwendung findet,206 ist dies bezüglich EU‑Auslandsgesellschaften und Gesellschaften aus dem EWR‑Ausland umstritten. Die folgenden Ausführungen beziehen sich somit nur auf diese Gesellschaften. Ausgangspunkt der Diskussion ist die Frage nach dem Inhalt der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV. Dieser Streit wurde durch verschiedene Urteile des EuGH entfacht.207 Umstritten ist, ob aus dem Verbot der Beschränkung der freien Niederlassung eine Festlegung auf die Gründungstheorie im Verhältnis zu Mitgliedstaaten folgt oder nur eine die Sitztheorie einschränkende Anerkennungspflicht.208 Nach einer Ansicht ist seit den Entscheidungen des EuGH die Anwendung der Gründungstheorie zwingend, da dieser mit seinem „Überseering“-Urteil aus der Niederlassungsfreiheit ein „kollisionsrechtliches Herkunftslandprinzip“ 202 BGHZ 97, 269 (272). 203 Mansel, in: Staudinger,

EGBGB/IPR, Art. 43 EGBGB, Rn 567. Internationales Privatrecht, Rn. 629. Rn. 627. 206 Rauscher, Rn. 638; Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 358, 420. 207 „Centros“/„Überseering“/„Inspire Art“. 208 Rauscher, Rn. 632. 204 Rauscher, 205 Rauscher,



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auch für das internationale Gesellschaftsrecht aufgestellt habe, welches eine Gründungsanknüpfung erzwinge.209 Nach anderer Ansicht ist die Schlussfolgerung, die EuGH‑Urteile leiteten aus der Niederlassungsfreiheit Vorgaben für das innerstaatliche Kollisionsrecht ab, verfehlt. Wesentlicher Inhalt dieser Grundfreiheit sei die primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit, die den Mitgliedstaaten lediglich bestimmte sachrechtliche Beschränkungen verbiete. Zwingende Vorgaben für das mitgliedstaatliche internationale Gesellschaftsrecht ließen sich weder aus der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften entnehmen, noch finde sich im AEUV selbst eine Kollisionsnorm mit Anwendungsvorrang vor dem mitgliedstaatlichen internationalen Gesellschaftsrecht.210 Darüber hinaus fehle dem EuGH für eine derartige Rechtsfortbildung bereits die Kompetenz.211 Die heute herrschende Meinung in Rechtsprechung und Praxis gibt die Sitztheorie nicht auf, hat sich im Anschluss an die EuGH‑Rechtsprechung aber für eine partielle Abkehr von ihr entschieden. Differenziert werden muss hierbei zwischen solchen EU- und EWR‑Auslandgesellschaften, die ihren Sitz in ihrem Gründungsstaat, und solchen, die ihn außerhalb ihres Gründungstaats haben. Die folgenden Darstellungen gelten nur für solche Gesellschaften, die ihren Sitz in ihrem Gründungsstaat haben.212 Nach der durch den VII. Senat des BGH in der Rechtssache „Überseering“ aufgestellten Regel ist eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates wirksam gegründete Gesellschaft hinsichtlich ihrer Rechtsfähigkeit dem Recht dieses Staates zu unterstellen, wenn sie dort ihren satzungsmäßigen Sitz hat.213 Diese Regel wurde durch die „Delaware“-Entscheidung des II. (gesellschaftsrechtlichen) Senats bestätigt.214 Seither wendet die Rechtsprechung für nach dem Recht eines EU‑Mitgliedstaates gegründete Gesellschaften mit Satzungs209 Behrens,

Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Überseering-Urteil des EuGH und den Schlussanträgen zu Inspire Art, IPRax 2003, S. 193 (206). 210 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 143 mit weiteren Argumenten. 211 Siehe hierzu vertiefend Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 149 f. 212 Für EU- und EWR‑Auslandgesellschaften mit Sitz außerhalb des Gründungsstaates, gilt die im Folgenden dargestellte Rechtsprechung nicht. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist auch hier umstritten. Nach einer Ansicht im Schrifttum führen Gesellschaften nicht nur ihr Gesellschaftsrecht, sondern auch das angrenzende Zivil- und Insolvenzrecht mit sich. Nach einer anderen Ansicht entscheidet hingegen das Gründungsstatut lediglich über die wirksame Gesellschaftsgründung und das gesellschaftsrechtliche Innenverhältnis; Gläubigerschutz und Mitbestimmung unterlägen indessen dem Recht am tatsächlichen Verwaltungssitz; siehe hierzu vertiefend insbes. Altmeppen, Schutz vor „europäischen“ Kapitalgesellschaften, NJW 2004, S. 97 (98 ff.); Altmeppen/Wilhelm, Gegen die Hysterie um die Niederlassungsfreiheit der Scheinauslandsgesellschaften, DB 2004, S. 1083 (1088 ff.). 213 BGHZ 154, 185, 189 f.; BGH, NJW 2003, 1461 f.; unter vielen Leible/Hoffmann, „Überseering“ und das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht, ZIP 2003, S. 925 (929). 214 BGH NJW‑RR 2004, S. 1618 II, 1.

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

sitz im Gründungsstaat diese neue Kollisionsregel an. Jedenfalls für die Beurteilung der Rechts- und Parteifähigkeit215 sowie der Gesellschafter- und Geschäftsführerhaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten216 findet prinzipiell das Gründungsrecht Anwendung. Da die Regel jedoch ihre Legitimation aus der Niederlassungsfreiheit herleitet, beansprucht sie außerhalb dieses Schutzbereiches keine Geltung.217 Soweit das am inländischen Verwaltungssitz geltende Gesellschaftsrecht nicht als Beschränkung i. S. v. Art. 49 AEUV zu werten sei oder ein Rechtfertigungsgrund eingreife, bleibe es somit bei der Sitztheorie.218 Die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts hat damit immer dann nach der Gründungstheorie zu erfolgen, wenn: yy die betroffene Gesellschaft nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats wirksam gegründet worden ist (1.), yy sie zumindest ihren Satzungssitz in der Gemeinschaft hat (2.), yy sie nach ihrem Gründungsrecht als juristische Person ausgestaltet ist (3.) und yy ihr vom Gründungsrecht nicht aufgrund ihres Wegzuges die Rechtspersönlichkeit wieder aberkannt worden ist (4.). Liegt nur eine dieser Voraussetzungen nicht vor, kann der Mitgliedstaat die Anknüpfung anhand seiner eigenen Kollisionsnormen vornehmen,219 in Deutschland mithin nach den Grundsätzen der Sitztheorie. Diese eben dargestellten Regeln sind auf Stiftungen übertragbar, da diese unter die Niederlassungsfreiheit fallen.220 Geht man demgegenüber von einer Funktionsäquivalenz mit der unselbstständigen Stiftung aus, wären aufgrund der schuldrechtlichen Qualifikation der unselbstständigen Stiftung die Grundsätze des internationalen Schuldvertragsrechts anzuwenden. Trotz der Anwendung unterschiedlicher Kollisionsnormen wird sich das anwendbare Recht bei stiftungsrechtlicher wie schuldrechtlicher Qualifikation in der Regel decken.221 Denn, wie eben dargelegt, erfolgt die Anknüpfung bei einer stiftungsrechtlichen Qualifikation nach den Kollisionsregeln des internationalen Gesellschaftsrechts, welche weiterhin nach der Sitztheorie erfolgt, wenn nicht alle Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Gründungstheorie erfüllt sind. Eine Voraussetzung (3.) für die Anwendung der Gründungstheorie ist, dass die 215 BGHZ 154, 185 (188). 216 Betreffend die Gesellschafterhaftung,

vgl. BGH, NJW‑RR 2004, 1618 f.; betreffend die Geschäftsführerhaftung vgl. NJW 2005, 1648 ff. 217 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 155. 218 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 155. 219 Leible/Hoffmann, 2003, ZIP S. 925 (926); Hoffmann, in: Richter/Wachter, S. 203. 220 Siehe hierzu vertiefend Hoffmann, in: Richter/Wachter, S. 203 ff. 221 Mankowski, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795 (799).



§ 11  Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht 

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Gesellschaft nach ihrem Gründungsrecht als juristische Person ausgestaltet ist; dies ist beim Trust­nicht der Fall. Die Bestimmung des Statuts erfolgt demnach weiterhin nach der Sitztheorie, die auf den „tatsächlichen Schwerpunkt“ der Verwaltung abstellt. Bei einer schuldvertragsrechtlichen Anknüpfung wird nach überzeugender Auffassung auf Art. 4 IV Rom I‑VO entsprechend und den Ort der „engsten Verbindung“ abgestellt. Die „engste Verbindung“ und der „tatsächliche Schwerpunkt“ werden sich meist decken.

III. Kollisionsrecht des testamentary trust Entgegen der noch im Grünbuch „Erb- und Testamentsrecht“ vom 01.03.2005 enthaltenen Andeutungen, für „Erbschaftstrusts“ spezielle Kollisionsnormen einführen zu wollen,222 wurde in der endgültigen Fassung der EuErbVO davon abgesehen. Die (autonome) Qualifikation des testamentary trust bleibt daher weiter erforderlich. Im Rahmen des testamentary trust ist im Ergebnis nicht entscheidend, welches der behandelten erbrechtlichen Rechtsinstitute sein Funktionsäquivalent darstellt. Entscheidend im Rahmen der Qualifikation des testamentary trust ist vielmehr, welche Funktionen dieser erfüllt. Der testamentary trust ist, ein auf den Todesfall wirkendes Rechtsgeschäft, durch das Wirkungen erreicht werden, die in der deutschen Rechtsordnung durch die Vor- und Nacherbschaft sowie die Testamentsvollstreckung erzielt werden.223 Durch seine Errichtung bezweckt der Erblasser eine postmortale Vermögensverfügung.224 Der testamentary trust erfüllt daher Funktionen eines Instruments zur Nachlassgestaltung. Er wird daher erbrechtlich qualifiziert, sodass auf ihn die erbrechtlichen Kollisionsnormen Anwendung finden.

E. Umfang des Trust­statuts Obige Ausführungen richten sich ausschließlich auf die Bestimmung des sog. „Trust­statuts“. Aufgrund der komplexen dogmatischen Struktur des Trusts muss zur Bestimmung der Regelungsreichweite des Trust­statuts weiter differenziert werden. Die Errichtung des Trusts setzt zweierlei voraus: zum einen die Errichtungserklärung, in der der ­settlor die Person und die Pflichten des trustee sowie den beneficiary bestimmt und den Umfang des Trust­vermögens festlegt, zum an222 Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaft zum Erb- und Testaments-

recht vom 1.03.2005, S. 4, 7, 10, 11; Dörner, in: Richter/Wachter, S. 212. 223 Dörner, in: Richter/Wachter, S. 218. 224 Mankowski, in: Bauer/Sandrock/Scholtka/Shapira, FS Kühne, S. 795 (797).

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2. Kapitel: Die Trustproblematik im deutschen Recht

deren den Übertragungsakt, durch den diese Vermögenswerte auf den trustee übertragen werden. Der Trust­enthält folglich obligatorische wie dingliche Komponenten, sodass er sich einer einheitlichen Anknüpfung aller Rechtsfragen entzieht.225 Das Trust­statut regelt nicht alle im Zusammenhang mit dem Trust­ auftretenden Rechtsfragen. Vielmehr müssen einige Rechtsfragen separat angeknüpft werden. Bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts ist stets danach zu unterscheiden, worauf sich die zu behandelnde Rechtsfrage bezieht. Bei der Behandlung des Trusts muss daher eine differenzierende, kollisionsrechtliche Qualifikation erfolgen. Es ist zwischen Fragen der Wirksamkeit der Trust­errichtung und der Rechtsbeziehungen der Beteiligten untereinander und Fragen betreffend das Trust­vermögen zu unterscheiden. Von der Rechtsfrage hinsichtlich der Errichtung und Verwaltung des Trusts sind insbesondere solche betreffend die dinglichen Aspekte des Trusts zu trennen. Während die Fragen betreffend die wirksame Errichtung des Trust­s, seine Verwaltung, seine Beendigung sowie die Rechtsbeziehung zwischen ­settlor und trustee sowie trustee und beneficiary nach den Regeln des Trust­statuts beurteilt werden, werden Fragen der Wirksamkeit der Vermögensausstattung des trustee, der Rechte der Beteiligten am Trust­vermögen sowie die Fragen der Rechtsbeziehung zwischen s­ ettlor und beneficiary separat angeknüpft. Der Trust­ist demnach, ebenso wie die Treuhand, in seine schuldrechtlichen und seine dinglichen Bestandteile aufzugliedern.226 Dieser Ansicht sind auch diejenigen, die alle Trust­arten einheitlich anknüpfen wollen.227 Diese Trennung zwischen der Errichtung des Trusts an sich und dem Vermögenstransfer an den trustee entspricht im Übrigen dem System des Haager Trust­übereinkommens.228

§ 12 Zusammenfassende Betrachtung Die Darstellungen unter § 11 verdeutlichen, wie komplex der Umgang mit dem Rechtsinstitut „Trust“ sein kann. Vom Fortbestand dieser komplexen Lage ist wohl auch für die Zukunft auszugehen, da Deutschland keine Bestrebungen zeigt, eine Unterzeichnung und Ratifizierung des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vorzunehmen.

225 Dörner, in: Richter/Wachter, S. 213. 226 Kindler, in: MüKo, Int. Handels- und 227 Fischer-Dieskau, 228 Weingart,

S. 94.

S. 112 ff.

Gesellschaftsrecht, Rn. 309 f.

3. Kapitel

Der Trust­in Italien Im Vergleich zu Deutschland und England nimmt die Rechtslage in Italien eine besondere Stellung ein. Italien hat zwar einerseits als eines der ersten Länder der civil law-Rechtsordnungen das Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1. Juli 19851 unterzeichnet und ratifiziert. Andererseits besaß und besitzt Italien bis heute keine nationalen Regelungen zum materiellen Trust­recht. Die italienische Rechtslage unterscheidet sich dementsprechend von der deutschen in zweierlei Hinsicht. Der erste Unterschied besteht darin, dass Italien infolge der Unterzeichnung des Haager Trust­-Übereinkommens (HTrÜ) auf Kollisionsnormen betreffend den Trust­ zurückgreifen kann. Eine Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand einer aufwendigen Qualifikation der verschiedenen Erscheinungsarten des Trusts ist im italienischen Recht nicht mehr erforderlich.2 Der zweite und maßgebliche Unterschied liegt darin, dass sich Italien im Rahmen des Haager Trust­-Übereinkommens verpflichtet hat, jeden unter das Übereinkommen fallenden Trust­ anzuerkennen. Welchen Umfang diese Anerkennungspflicht annimmt, wird die zentrale Frage der folgenden Darstellungen bilden. Die Kontroverse über die Reichweite der Anerkennungspflicht resultiert im Wesentlichen aus einem Wandel der Ansichten großer Teile der Literatur und Rechtsprechung nach der Ratifizierung des HTrÜ. Als Italien 1985 das Haager Trust­-Übereinkommen ratifizierte, ging man zunächst davon aus, dass das Übereinkommen auf „ausländische Trust­s“ Anwendung finden sollte.3 Unter „ausländischen Trust­s“ wurden solche verstanden, die außerhalb der italieni1 Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition (englische Version), Convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (französische Version); Originalsprachen der Konvention sind Englisch und Französisch, wobei nicht amtliche Übersetzungen u. a. ins Deutsche und Italienische existieren; soweit es auf die genauen Begrifflichkeiten des Konventionstextes ankommen sollte, wird im Laufe der Abhandlung auf die Fassungen in den Originalsprachen verwiesen. 2 Risso/Muritano, Il Trust­: diritto interno e convenzione dell’Aja, in: Bartoli/Graziadei/ Muritano/Risso, I Trust­interni e le loro clausole, CNN 2007, S. 37. 3 Lupoi, T&T 2012, S. 383 (383); Paton/Grosso, The Hague Convention on the Law applicable to Trusts and on their Recognition: Implementation in Italy, Riv. not. 1995, S. 561 (561) (562).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

schen Rechtsordnung errichtet wurden und in Italien Anerkennung begehrten. Der Begriff des „ausländischen Trust­s“ kann zwar insofern als untechnisch bezeichnet werden, als er an keiner Stelle des Konventionstextes verwendet wird. Allerdings wurde die Konvention im Bereich der Übereinkommen des Internationalen Privatrechts verortet, sodass es nahelag, das Ziel der Konvention in der Regelung von Trusts mit grenzüberschreitenden Bezügen zu sehen.4 Dem trustee eines von Engländern errichteten Trusts musste es möglich sein, als solcher im italienischen Rechtsverkehr aufzutreten, ohne dass ihm entgegengehalten werden konnte, dass der Trust­ dem italienischen Rechtssystem unbekannt sei. Durch die „Anerkennung“ des „ausländischen Trust­s“ wurde jedoch verstärkt die Überlegung geäußert, dass in Folge dieser Anerkennung alle sonst der Zulässigkeit des Trusts entgegengehaltenen Erwägungen als hinfällig zu betrachten seien.5 Denn die vorgebrachten Argumente wurden insbesondere aus dem Gedanken der Unvereinbarkeit der an Gegenständen des Trust­vermögens bestehenden Eigentumsverfassung mit den Grundprinzipien des italienischen Sachenrechts hergeleitet. Vorgebracht wurde, dass diese Argumente entweder für alle oder für keinen Trust­ gelten müssten, sodass eine Differenzierung anhand der „Nationalität“ des Trusts nicht seine Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit mit der italienischen Rechtsordnung beeinflussen könne. Was einem „ausländischen Trust“ gestattet werde, müsse auch einem „inländischen Trust“ gestattet werden. Hieraus entwickelte sich die inzwischen überwiegende Ansicht, wonach neben den „ausländischen Trust­s“ auch „inländische Trust­s“, die sog. „trusts interni“, anzuerkennen seien. Hierunter werden Trusts verstanden, die, abgesehen von der Wahl eines ausländischen Rechts, keinerlei Berührungspunkt zu einer anderen als der italienischen Rechtsordnung aufweisen. Zwar geht inzwischen die wohl überwiegende Ansicht von der Zulässigkeit des „inländischen Trust­s“ aus. Dass die Frage jedoch weiterhin relevant und umstritten ist, ergibt sich aus einer Reihe aktueller Entscheidungen italienischer Tatsachengerichte, die sich in jüngster Vergangenheit wieder gegen die Zulässigkeit des Gestaltungsmodells ausgesprochen haben.6 Die Frage nach der Zulässigkeit des „inländischen Trust­s“ (trust interno) neben dem „ausländischen Trust“ wird im Folgenden den zentralen Gegenstand der Darstellung bilden. Zunächst soll anhand einleitender Hinweise zur Rechtslage vor dem HTrÜ und zur Entstehung des Übereinkommens an die Problemstellung herangeführt werden. Im Anschluss sollen der Anwendungsbereich der Konvention sowie 4 Lupoi, 5 Lupoi,

T&T 2012, S. 383 (383). T&T 2012, S. 383 (383). 6 Trib. Belluno, 12. Februar 2014, bei ; Trib. Udine, 28. Februar 2015, TAF 2015, 375 ff.; Trib. Monza, 13. Oktober 2015, bei .



§ 13  Rechtslage in Italien vor der Ratifizierung des HTrÜ

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die von ihr ausgehenden Wirkungen näher betrachtet werden, bevor die zentrale Frage der Anerkennung der trusts interni untersucht wird. Nachfolgend wird anhand des Beispiels des Liegenschaftsregisters bzw. des Grundbuches das Problem der Eintragungsfähigkeit des Trusts in öffentliche Register dargestellt. Ferner sollen Hinweise zum anwendbaren Recht gegeben werden. Es wird dargelegt werden, wie das Trust­statut bestimmt wird, welchen Regelungsumfang dieses hat und welchen Einschränkungen es unterliegt. Abschließend sollen im Rahmen einer zusammenfassenden Betrachtung die wesentlichen Erkenntnisse der Arbeit noch einmal herausgestellt werden.

§ 13 Rechtslage in Italien vor der Ratifizierung des HTrÜ Die Rechtslage in Italien vor Ratifizierung der Haager Konvention war mit der Rechtslage vergleichbar, wie sie in Deutschland noch heute anzutreffen ist.7 Zum einen wurden die Wirkungen des Trusts aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit tragenden Prinzipien des italienischen Rechts nicht anerkannt. Zum anderen stellten sich mangels den Trust­regelnder Kollisionsnormen Probleme rund um die Qualifikation des Trust­s. Umstritten war, nach welcher Rechtsordnung diese Qualifikation zu erfolgen hatte.8 Eine Ansicht ging davon aus, dass die Qualifikation des Trusts nach der lex causae zu erfolgen habe, da das nationale IPR keine passende Kollisionsnorm enthalte.9 Diesem Standpunkt wurde u. a. entgegengehalten, diese Annahme stelle einen Zirkelschluss dar, da zur Bestimmung der lex causae ja gerade eine vorherige Qualifikation erforderlich sei. Von der Gegenansicht wurde dementsprechend eine Qualifikation nach der lex fori befürwortet.10 Ging man dementsprechend mit der herrschenden Ansicht davon aus, dass der Trust­nach den Vorschriften der lex fori zu qualifizieren sei, wurde, wie im 7 Siehe hierzu Carrara, Der Trust­ in fremder Rechtsumgebung: das Beispiel Italien, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 17, S. 241; Gambaro, Problemi in materia di riconoscimento degli effetti dei trusts nei paesi di civil law, Riv. dir. civ. S. 93 ff.; Cassoni, Il Trust­ anglosassone quale istituzione sconosciuta nel nostro ordinamento, Anm. zu Trib. Casale Monferrato, 13. April 1984, Giur. it. 1986, I, S. 753 ff.; Piccoli, L’avanprogetto di convenzione sul trust nei lavori della Conferenza di diritto internazionale privato de l’Aja e i riflessi di interesse notarile, Riv. not. 1984, S. 844 ff. 8 Als lex causae bezeichnet man das Recht, das gemäß den Kollisionsnormen in der Sache selbst maßgebend ist, als lex fori das am Ort des angerufenen Gerichts geltende Recht. 9 Siehe zu diesem Streit die Literaturhinweise bei Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 40, Fn. 84. 10 Siehe vertiefend zur Frage der Qualifikation nach der lex causae oder der lex fori Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 40 ff.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Rahmen der Qualifikation des Trusts im deutschen Recht, rechtsvergleichend zunächst der materielle Gehalt des einzuordnenden Rechtsinstituts anhand der einschlägigen ausländischen Sachnormen ermittelt und die Funktion des Rechtsinstituts festgestellt.11 Anschließend erfolgte seine Verortung in den italienischen Kollisionsnormen.12 Die Lehre und die Rechtsprechung gingen meist davon aus, der Trust­stelle eine besondere Erscheinungsform des Eigentums bzw. dinglicher Rechte im Allgemeinen dar, sodass auf ihn Art. 22 disp. prel. cod. civ.13 und somit die lex rei sitae Anwendung fand.14 Eine andere Auffassung ging von der gesonderten Anknüpfung der obligatorischen und dinglichen Wirkungen des Trusts aus.15 Vereinzelt wurde der Trust­ auch als Vertrag qualifiziert, was den Vorteil brachte, dass eine freie Rechtswahl als zulässig zu erachten war.16 Mit Inkrafttreten des Haager Trust­-Übereinkommens erledigte sich das Problem der Qualifikation zu Zwecken der Bestimmung des anwendbaren Rechts: Der Trust­ war nicht mehr das unbekannte Rechtsinstitut, das unter Kategorien bekannter Rechtsinstitute der eigenen Rechtsordnung subsumiert werden musste.17

§ 14 Das Haager Trust­-Übereinkommen A. Eckdaten zur Haager Konvention und zum Beitritt Italiens I. Ziele der Haager Konvention: Art. 1 HTrÜ Anlass für die Erarbeitung der Konvention war die wachsende Zahl der auf internationaler Ebene wirkenden Trusts und der damit einhergehenden wachsenden Zahl von Problemen im Zusammenhang mit ihrer Anerkennung außerhalb ihrer „Heimatrechtsordnungen“. Der Umstand, dass derselbe Trust­ in einem Land 11 Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 46. 12 Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 46;

Castronovo, Trust­ e diritto civile italiano, Vit. not. 1998, S. 1323 (1323); Carrara, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/ Stürner, JbItalR 17, S. 237 (241). 13 Bei den „disposizioni preliminari al codice civile“ (disp. prel. cod. civ.) handelte es sich um die Normen, die vor der Reform des ital. IPR das IPR als dem codice civile vorangestellten Teil regelten. Mit der Reform im Jahr 1995 wurde ein eigenes italienisches Gesetz zum italienischen Internationalen Privatrecht (IPRG) erlassen. 14 Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 47. 15 Siehe hierzu vertiefend Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 497. 16 Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 52; Trib. Milano, 17. März 1969, Riv. dir. int. priv. proc. 1969, S. 1027 ff. 17 Cavanna, Il trust, in: Cendon, Il diritto privato nella giurisprudenza – I contratti in generale, IX, S. 213; Contaldi, Stichwort „Trust“, in: Irti/Baratta, Diritto internazionale privato, Dizionari del diritto privato, S. 498.



§ 14  Das Haager Trust­-Übereinkommen

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anerkannt, in einem anderen hingegen nicht anerkannt wurde, führte zu einer großen Unsicherheit hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des Trusts und wirkte sich so negativ auf den Rechtsverkehr zwischen verschiedenen Staaten aus. Diese Rechtsunsicherheit war nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass der Trust­ den civil law-Rechtsordnungen weitestgehend unbekannt war und aufgrund seiner wesensbildenden Merkmale von vielen dieser Rechtsordnungen misstrauisch beäugt wurde. Wesentliches Ziel der Konvention war daher, die Anerkennung des Trusts in den Rechtsordnungen des civil law zu erreichen, um die bestehenden Schwierigkeiten im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr zu überwinden. Dieses Ziel geht auch aus dem Text der Präambel zur Haager Konvention hervor, nach der die „wichtigsten Fragen bezüglich der Anerkennung von Trust­s“ geregelt werden sollen.18 Zur Erreichung dieses Ziels legt die Konvention die zentralen Wirkungen der „Anerkennung“ eines Trusts einheitlich fest.19 Die Rechtsunsicherheit beschränkte sich jedoch nicht auf den Umgang mit Rechtsordnungen des civil law. Große Schwierigkeiten ergaben sich vor Erlass der Konvention auch aus dem Umstand, dass die Länder des common law keine oder zumindest nur sehr rudimentäre Regelungen des Trusts im Bereich des Internationalen Privatrechts vorzuweisen hatten.20 Bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts kam es daher zu erheblichen Schwierigkeiten.21 Der Wirkungsbereich der Konvention besteht somit auch in der Einführung einheitlicher Vorschriften des IPR zur Bestimmung des auf den Trust­ anwendbaren Rechts, mithin in der Einführung eines einheitlichen Kollisionsrechts.22 Ziel des Übereinkommens war somit die Schaffung einheitlicher Kollisionsnormen, um das Risiko der Unterwerfung des Trusts unter sich widersprechende Regelungen zu minimieren. So sollte dem mit einem Trust­ konfrontierten Richter die schwierige Rechtsfrage der Qualifikation des Trusts erspart werden.23 18 Dejaco, Die Stellung des internen Trust­im italienischen Grundbuch, in: Jayme/Mansel/ Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 156. 19 Bartoli, Il Trust, S. 505. 20 Lupoi, The Hague Convention, the Civil Law and the Italian Experience, Trust­ L. Int. 2007, S. 80 (80); Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 213; Bartoli, Il Trust, S. 508; Reali, I Trust­s, gli atti di assegnazione di beni in Trust­e la Convenzione dell’Aja, Riv. dir. civ. 2017, S. 398 (413). 21 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Trust­s, S. 495 ff. 22 Kurz hingewiesen werden soll an dieser Stelle darauf, dass der in Art. 1 HTrÜ benutzte Begriff des „anwendbaren Rechts“ gem. Art. 17 HTrÜ dahingehend zu verstehen ist, dass hiermit die „in einem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss seiner Kollisionsnormen“ gemeint sind. Es wird folglich nur das materielle Recht und nicht auch das Kollisionsrecht erfasst, soweit von dem „auf den Trust­ anzuwendende Recht“ die Rede ist. Auf diese Weise werden Rück- und Weiterverweisung ausgeschlossen, wodurch das Ziel der Konvention, die Schaffung eines einheitlichen Kollisionsrechts, sichergestellt werden soll; siehe hierzu vertiefend Bartoli, Il Trust, S. 505. 23 Siclari, Il trust nella Convenzione de L’Aja del 1o luglio 1985: un nuovo modello negoziale, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (89); Lupoi, Trust­s, S. 495.

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In Übereinstimmung mit den eben herausgearbeiteten Zielsetzungen der Konvention legt diese in Art. 1 HTrÜ ausdrücklich die Bereiche fest, in denen sie greift: die Bestimmung des auf den Trust­anwendbaren Rechts und die Regelung ihrer Anerkennung. Art. 1–5 HTrÜ können dabei als Umsetzung der ersten (pädagogischen) Zielsetzung verstanden werden, den civil law-Ländern das Konzept des Trusts zugänglich zu machen; Kapitel zwei und drei wiederum dienen der Umsetzung der übrigen beiden Zielsetzungen: der Schaffung einheitlicher Kollisionsnormen und der Regelung der von einem Trust­ ausgehenden Wirkungen.24

II. Unterzeichnung und Beitritt Das Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung wurde durch die XV. Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH)25 ausgearbeitet und am 20.10.1984 in Den Haag verabschiedet.26 Auch die BRD war an den Verhandlungen zur Haager Trust­-Konvention beteiligt,27 hat diese im Folgenden jedoch nicht unterzeichnet. Als erste Staaten unterzeichneten Italien, die Niederlande und Luxemburg am 1. Juli 1985 das Übereinkommen.28 Bis heute haben des Weiteren Australien, Frankreich, Kanada, Luxemburg, die Schweiz, Zypern, Großbritannien und die USA das Abkommen unterzeichnet.29 Liechtenstein und San Marino sind nach Maßgabe des Art. 28 HTrÜ der Konvention als Nichtmitglieder der HCCH beigetreten.30

III. Ratifizierung Die Unterzeichnung des Abkommens alleine hat keine bindende Wirkung;31 hierzu bedarf es einer weiteren Willensbekundung des Unterzeichnerstaates, je

24 Siclari,

Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (89). der HCCH handelt es sich um eine ständige Einrichtung mit der Aufgabe, das Internationale Privatrecht Schritt für Schritt zu vereinheitlichen. Der HCCH gehören derzeit 79 Staaten und eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration an. Hinzu kommen weitere 67 Staaten, die zwar nicht Mitglieder der HCCH, aber Vertragsstaaten eines Abkommens oder mehrerer Abkommen sind. 26 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 212; Bartoli, Il Trust, S. 500; Corso, Trust­e diritto italiano: un primo approccio, Quad. 1990, S. 496 (498). 27 Bartoli, Il Trust, S. 500. 28 ; Bartoli, Il Trust, S. 500. 29 Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, Band 1, Aspetti sostanziali e applicazioni nel diritto delle famiglie e delle persone, S. 48 f.; . 30 . 31 Bartoli, Il Trust, S. 501. 25 Bei



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nach der geltenden Rechtslage in Form einer Ratifikation, Annahme oder Genehmigung, Art. 27 HTrÜ. Großbritannien war der erste Staat, der seine Ratifizierungsurkunde gem. Art. 27 II HTrÜ beim Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten des Königreichs der Niederlande hinterlegte, gefolgt von Italien und Australien.32 Mit Ratifizierung der ersten drei Vertragsstaaten der Konvention (Großbritannien 17.11.1989, Italien 21.11.1990 und Australien 17.10.1991) konnte die Haager Trust­-Konvention gem. Art. 30 I HTrÜ am 1.1.1992 in Großbritannien, Italien und Australien in Kraft treten.33 Des Weiteren haben in folgender Reihenfolge ratifiziert: Kanada am 20.10.1992, Malta am 07.12.1994, Luxemburg am 16.10.2003, die Schweiz am 03.04.2007 und zuletzt das Fürstentum Monaco am 01.06.2007. Als Nichtmitglieder der HCCH sind der Konvention das Fürstentum Liechtenstein am 13.12.2004 und San Marino am 28.04.2005 beigetreten. In Italien wurde die Konvention mit Gesetz Nr. 364 vom 16. Oktober 198934 ohne Einschränkungen ratifiziert.35

IV. Rechtsnatur der Konvention und einzelner in ihr enthaltener Normen Gegenstand umfangreicher Diskussionen in der Literatur war die Frage nach der Rechtsnatur der Konvention und der in ihr enthaltenen Normen.36 Im Rahmen dieser Diskussion wurden und werden eine Vielzahl von Ansichten vertreten. Nach einer Meinung handelt es sich bei der Konvention um ein reines Regelungswerk des Internationalen Privatrechts,37 nach einer anderen Meinung um ein reines Regelungswerk des materiellen Einheitsrechts.38 Die h. M. geht hingegen davon aus, dass es sich bei dem Übereinkommen grundsätzlich um ein Regelungswerk des Internationalen Privatrechts handelt, einzelne Normen jedoch die Rechtsnatur materiellen Einheitsrechts besitzen.39 32 Bartoli, Il Trust, S. 501. 33 Lupoi, Il trust nell’ordinamento

giuridico italiano dopo la Convenzione dell’Aja del 10 luglio 1985, Vit. not. 1992, S. 966 (977); Bartoli, Il Trust, S. 501. 34 Siehe hierzu Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Commentario alla Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento, NLCC 1993, S. 1211 ff. 35 England hingegen hat nicht das komplette Übereinkommen ratifiziert. Art. 13 HTrÜ wurde nicht übernommen. 36 Siehe hierzu auch Ragazzini, Trust­ interno e ordinamento giuridico italiano, Riv. not. 1999, S. 279 (293 f.). 37 Siehe hierzu die Fußnoten bei Rovelli, Libertà di scelta della legge regolatrice, TAF 2001, S. 505 (505). 38 Calvo, La tutela dei beneficiari nel trust interno, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (53); er geht davon aus, dass man bei Wahl des italienischen Rechts die Konvention bzw. ihr Ratifizierungsgesetz als materielle Regelung des Trusts übernehmen könne. 39 Siehe hierzu die Darstellungen bei Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Bei der Konvention handle es sich grundsätzlich um ein Regelungswerk des Internationalen Privatrechts, das darauf gerichtet sei, Probleme im Zusammenhang mit dem Kollisionsrecht zu lösen.40 Von der Rechtsnatur der Konvention zu unterscheiden sei jedoch der Inhalt einzelner Vorschriften der Konvention, denen durchaus der Charakter materiellen Einheitsrechts beigemessen werden könne. Dort, wo die Konvention das Ziel verfolge, die Anerkennung des Trusts voranzutreiben, enthalte sie durchaus Normen, die als materielles Einheitsrecht verstanden werden könnten, schlussendlich also Normen, die darauf gerichtet seien, durch die Anerkennung des Trusts entstehende Wirkungen positiv und allgemeingültig für die Vertragsstaaten festzulegen.41 Gegenstand der Konvention sei es demzufolge zwar grundsätzlich nicht, den Trust­ als Rechtsinstitut in andere (civil law-)Rechtsordnungen einzuführen.42 Hieraus könne jedoch nicht gefolgert werden, dass eine solche Einführung durch die einzelnen Staaten nicht trotzdem möglich wäre. Die Konvention statuiere zwar keine dementsprechende „Pflicht“, versperre den einzelnen Staaten jedoch ebenso wenig die Verwirklichung eines darauf gerichteten Willens.

B. Der Trust­nach der Haager Konvention und die durch seine Anerkennung gezeitigten Wirkungen43 Anders als im Rahmen der Haager Konventionen sonst üblich, umschreibt das HTrÜ das von ihr geregelte juristische Institut selbst.44 Vor Anwendung der Konvention muss daher geklärt werden, ob der konkret in Frage stehende Sachverhalt überhaupt unter den Anwendungsbereich der Konvention fällt.45 Wird die Frage verneint, liegt der Sachverhalt außerhalb des Regelungsbereichs der Konvention, die im konkreten Fall keine Anwendung findet, mit der Folge, dass auch die in ihr vorgegebenen (Mindest-)Wirkungen nicht greifen. straniera, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 50; Vidari, Trust­e divieto di patti successori, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (860). 40 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 212; Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 50; Castronovo, Vit. not. 1998, S. 1323 (1324); Rovelli, TAF 2001, S. 505 (505 f.); Luzzato, „Legge applicabile“ e „riconoscimento“ di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, TAF 2000, S. 7 (8). 41 Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 1, S. 50. 42 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 212; Lupoi, La Convenzione dell’Aja sul riconoscimento del trust e i suoi effetti, in: Rizzo, Diritto privato comunitario, Band I, S. 274. 43 Für eine detaillierte Behandlung der einzelnen Artikel der Konvention siehe Arrigo/Cavanna/Maré, Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile ai trusts ed al loro riconoscimento, in: Alpa/Zatti, Commentario breve al codice civile, leggi complementari, I, S. 7 ff.; Gambaro/ Giardina/Ponzanelli, Comm., NLCC, 1993, S. 1211 ff. 44 Lupoi, Trust­s, S. 501; Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (95). 45 Lupoi, Trust­s, S. 501; Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (95) (96).



§ 14  Das Haager Trust­-Übereinkommen

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Von entscheidender Bedeutung ist es daher, den Begriff des „Trust­s“, wie er in der Konvention, insbesondere in Art. 2 I, II HTrÜ umrissen wird, herauszuarbeiten, da hiervon die Anwendungsreichweite der Konvention und die Einschlägigkeit der in ihr bestimmten Wirkungen abhängt. Im folgenden Abschnitt sollen daher diejenigen Normen der Konvention kurz dargestellt werden, die den Anwendungsbereich sowie die Wirkungen der Konvention betreffen. Hierbei soll zunächst auf den Begriff des „Trust­s“, wie er in der Konvention gezeichnet wird, eingegangen werden. Anschließend sollen sodann die Rechtswirkungen erläutert werden, die eintreten, soweit ein Sachverhalt unter den Anwendungsbereich der Konvention fällt.

I. Der Trust­begriff des HTrÜ 1. Common law-Trust­oder „trust amorfo“? Eine vorweg zu klärende Frage besteht darin, ob der Begriff des „Trust­s“, wie er in der Konvention verwendet wird, auf das Rechtsinstitut des Trust­s, wie er im angelsächsischen Raum verstanden wird, Bezug nimmt oder ob ihm ein abweichender Inhalt zukommt. Nach einer Mindermeinung stellt die durch die Konvention gelieferte Begriffsbestimmung das Ergebnis eines Abstrahierungsprozesses des angelsächsischen Modells dar.46 Folglich seien nur Trusts im angelsächsischen Sinn Anwendungsgegenstand der Konvention, und auf diese Rechtsfigur sei zurückzugreifen, soweit sich Zweifelsfragen bzgl. des Inhalts des Trust­begriffs ergäben.47 Als Argument werden zum einen funktionelle Erwägungen angeführt. Die Konvention verfolge lediglich das Ziel, die Wirksamkeit eines aus dem angelsächsischen Rechtssystem stammenden Rechtsinstituts in civil law-Ländern zu fördern.48 Dies lasse sich bereits aus der Präambel der Konvention ableiten, die auf den Trust, „wie er von Gerichten des Billigkeitsrechts in den Ländern des common law entwickelt […] wurde“, Bezug nehme.49 Ferner könnte bei anderer Interpretation des Begriffs die Formulierung in Art. 5 und 6 HTrÜ nicht nachvollzogen werden.50 Art. 5 HTrÜ bestimmt die Unanwendbarkeit der Konvention, soweit das nach Kapitel II bestimmte Recht „Trusts oder die Art von Trust­s, um die es geht, nicht vorsieht“. Art. 6 II HTrÜ regelt die Folgen einer Rechtswahl, wenn „das nach Absatz 1 gewählte Recht Trusts oder die Art von 46 Siehe hierzu weitere Hinweise bei Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (97); Busato, La figura del trust negli ordinamenti di common law e di diritto continentale, Riv. dir. civ. 1992, II, S. 309 (331 ff.); Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (294 f.). 47 Vgl. zu dieser Mindermeinung: Broggini, Trust­ e fiducia nel diritto internazionale privato, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (408 f.). 48 Gambaro, Il diritto di proprietà, S. 637 f. 49 Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (407 ff.). 50 Siehe hierzu die Hinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 509.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Trust­s, um die es geht, nicht vor[sieht]“. Diesen Normen entnehmen die Befürworter der engen Auslegung des Trust­begriffs, dass die Konvention offensichtlich davon ausgehe, dass es Unterzeichnerstaaten gebe, denen das Rechtsinstitut des Trusts fremd sei. Werde der Begriff des „Trust­s“ so weit aufgeweicht, dass auch andere, nur trustähnliche Rechtsinstitute darunter subsumiert werden könnten, verlören diese Formulierungen ihren Sinn.51 Die inzwischen herrschende Meinung aber geht von einem weit auszulegenden Trust­begriff aus.52 Zwar sei die ursprüngliche Absicht der Konvention eine Anerkennung des Trusts im engeren Sinne in den civil law-Ländern gewesen, sodass man zu Beginn der Verhandlungen noch von einem traditionellen Trust­ modell ausgegangen war. Diese Einstellung sei jedoch nach und nach „verwässert“ worden.53 Dies ergebe sich aus der sehr allgemein und untechnisch gehaltenen Begriffsbeschreibung, die gerade nicht den Trust, wie man ihn aus dem angelsächsischen Rechtskreis kennt, darstelle.54 Art. 2 II HTrÜ umfasse daher nicht nur den Trust­ im engeren Sinne, sondern alle Rechtsinstitute, die die in Art. 2 HTrÜ aufgezählten Anforderungen erfüllten.55 Diese ebenfalls unter die Konvention fallenden, keinen Trust­ im engeren Sinne darstellenden Rechtsinstitute werden als „trust-like institutions“ bezeichnet.56 Aufgrund dieser nicht klar gezogenen Grenze und allgemein gehaltenen Umschreibung wurde die in Art. 2 des HTrÜ niedergelegte Definition in der italienischen Literatur vereinzelt als „konturlos“ bezeichnet.57 Als Folge hat sich für den durch die Konvention gezeichneten „Trust“ der Begriff des „trust amorfo“, sprich „amorpher“ oder gestaltloser, andersartiger Trust,­etabliert.58

51 Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (409). 52 Unter vielen Lupoi, The Shapeless Trust, T&T

1995, S. 15 ff.; Lupoi, Trusts and Civilian Categories (Problems spurred by the Italian domestic Trust­), in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, Trust­ and Treuhand in Historical Perspective, S. 495 ff.; Lupoi, Trust­ L. Int. 2007, S. 80 ff.; Lenzi, Operatività del trust in Italia, Riv. not. 1995, S. 1379 (1379); Piccoli, Possibilità operative del trust nell’ordinamento italiano. L’operatività del trustee dopo la convenzione dell’Aja, Riv. not. 1995, S. 37 (44); Petrelli, Trust­interno, Art. 2645-ter c. c. e „trust italiano“, Riv. dir. civ. 2016, S. 161 (167); bereits vor Entwicklung des Gedankens des trust amorfo waren für eine weite Auslegung Busato, Riv. dir. civ. II, 1992, S. 309 (331 ff.); Malaguti, Il futuro del trust in Italia, Contr. e impr., 1990, S. 985 (991 ff.). 53 Lupoi, in: Rizzo, S. 272; Lupoi, Trust­L. Int. 2007, S. 80 (80) (81). 54 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 214; Braun, Trust­ interni, Riv. dir. civ. 2000, II, S. 573 (575); Bartoli, Il Trust, S. 509; Lupoi, Trust­s, S. 491 ff. 55 Reichard, S. 32, 33; Lupoi, in: Rizzo, I, S. 272 f. 56 Johnston, Trusts and Trust­-like Devices in Roman Law, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, Trust­and Treuhand in Historical Perspective, S. 45 ff. 57 Becker, ZEuP 2000, S. 162 (163). 58 Lupoi, in: Rizzo, S. 272.



§ 14  Das Haager Trust­-Übereinkommen

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2. Anwendungsbereich der Konvention: der Trust­nach Art. 2 HTrÜ a) Die Begriffsbestimmung nach Art. 2 I HTrÜ Nach Art. 2 I HTrÜ ist ein Trust­„die von einer Person, dem Begründer − durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder für den Todesfall – geschaffene Rechtsbeziehung, wenn Vermögen zugunsten eines Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck der Aufsicht eines trustee unterstellt worden ist“.59 Diese sehr weit gehaltene Formulierung ist darauf zurückzuführen, dass im Rahmen der Verhandlungen den sich stark unterscheidenden Interessen der common und civil law- Rechtsordnungen Rechnung getragen werden musste. Einerseits sollte auf die bereits vorhandenen Begriffsumschreibungen des Trusts und die bestehenden vielschichtigen Einsatzmöglichkeiten Rücksicht genommen werden, andererseits jedoch das zum Zeitpunkt der Verhandlungen noch weitreichende Misstrauen der civil law-Länder ausgeräumt werden. Ohne die Unterzeichnung der civil law-Staaten wäre die Konvention weitestgehend bedeutungslos geblieben. Die endgültige Version des Art. 2 HTrÜ konnte daher nur ein Kompromiss sein.60 Aus diesem Grund verzichtet Art. 2 I HTrÜ auf eine enge Definition und beschränkt sich darauf, einige zentrale Eigenschaften darzulegen, die ein Rechtsinstitut erfüllen muss, um unter den Begriff des „Trust­s“ zu fallen.61 Als wesentliche und unabdingbare Elemente des Art. 2 I HTrÜ können die Zweckbestimmung von Vermögen zugunsten eines Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck sowie die Unterstellung dieses Vermögens unter die Kontrolle eines trustee herausgestellt werden. Zentraler Streitpunkt im Rahmen des Art. 2 I HTrÜ ist die Bedeutung der Formulierung, dass das Vermögen „der Aufsicht eines Trust­ee unterstellt“ werden muss. Die sich aus dieser Formulierung ergebenden Fragen beziehen sich darauf, ob dem Trust­ i. S. d. Konvention das Erfordernis einer Eigentumsübertragung des Trust­vermögens vom Errichter auf den trustee zugrundeliege. Eine Ansicht geht davon aus, dass eine Vermögensübertragung an den trustee erforderlich sei, damit von einem „Trust“ i. S. d. Anwendungsbereichs der Konvention ausgegangen werden könne. Dies lasse sich aus Art. 2 II lit. b HTrÜ 59 Französische Version: „Aux fins de la présente Convention, le terme ‚trust‘ vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant – par acte entre vifs ou à cause de mort – lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé.“ Englische Version: „For the purposes of this Convention, the term ‚trust‘ refers to the legal relationships created – inter vivos or on death – by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.“ 60 Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 1, S. 51. 61 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 214.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

ableiten, der ausdrücklich bestimme, dass die „Rechte in Bezug auf das Vermögen des Trusts […] auf den Namen des Trust­ees oder auf den einer anderen Person in Vertretung des Trust­ees“ zu lauten hätten.62 Die überwiegende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass der Trust­ nach der Konvention keine Vermögensübertragung i. e. S. fordere, sondern entsprechend dem Wortlaut des Art. 2 I HTrÜ eine Übertragung der „Aufsicht“ bzw. Kontrolle über das Vermögen ausreicht.63 Dies lasse sich auch aus der Entwicklung der Norm im Laufe der Verhandlungen zum Konventionstext ableiten.64 Eine der endgültigen Fassung des Art. 2 I HTrÜ vorangegangene Formulierung habe noch ausdrücklich von der Übertragung von Vermögensgegenständen an einen trustee gesprochen.65 Diese Formulierung sei im Laufe der Verhandlungen durch die aktuelle Fassung ersetzt worden.66 Für diese Auslegung spricht darüber hinaus, dass es durchaus Erscheinungsformen des Trusts gibt, bei denen das Trust­vermögen nicht an den trustee, sondern an den Begünstigten übertragen wird oder auch beim Errichter verbleibt. Diese Erscheinungsformen fielen bei anderer Auslegung des Art. 2 I HTrÜ nicht unter die Konvention, was nicht überzeugend erscheint.67 Folgt man der herrschenden Meinung, fallen unten den „Trust“ im Sinne der Konvention nicht nur solche Trust­s, bei denen eine Eigentumsübertragung an den trustee stattfindet, sondern auch jene, bei denen eine einfache Übertragung von Handlungsbefugnissen stattfindet.68 Umstritten ist des Weiteren, ob der im angelsächsischen Recht weit verbreitete Trust, bei dem Errichter und trustee personenidentisch sind (self-declared trust/trust autodichiarato), einen unter die Konvention subsumierbaren Trust­ darstellt. Im Rahmen des self-declared trust erklärt sich der ­settlor zum trustee über bereits in seinem Eigentum stehende Vermögenswerte, die er von diesem Zeitpunkt an nicht mehr als dieser, sondern als trustee innehat. Der Meinungsstreit basiert unter anderem auf der Entwicklung des Art. 2 I HTrÜ, der in einer früheren Form die in Frage stehende Trust­form in seinem Wortlaut aufgriff.69 Diese Formulierung wurde sodann im Verlauf der Verhandlungen gestrichen.

62 Siehe hierzu weitere Hinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 512. 63 Lupoi, Trust­s, S. 501 f.; zur Auslegung des Begriffes „Aufsicht“

Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (99 f.). 64 Bartoli, Il Trust, S. 511. 65 Bartoli, Il Trust, S. 511; Lupoi, Trust­s, S. 502. 66 Bartoli, Il Trust, S. 511. 67 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (174), Fn. 28. 68 Piccoli, La Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile ai trusts dell’1o luglio 1985, ratificata il 16 ottobre 1989 ed i riflessi di interesse notarile, Riv. not, 1990, S. 91 (101); Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 214. 69 Bartoli, Il Trust, S. 513; Lupoi, Trust­s, S. 503.



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Aus dieser Streichung schließt eine Ansicht, man habe damit diese Art von Trust­aus dem Anwendungsbereich der Konvention entfernen wollen.70 Andere wiederum lehnen den trust autodichiarato mit dem Hinweis ab, das Hauptmerkmal des trust amorfo sei die Vermögensübertragung vom ­settlor an den trustee.71 Ein Rechtsakt, dem eine solche Übertragung vollständig fehle und der nur vorgenommen werde, um eine Vermögenssegregation zu erreichen, reiche für den trust amorfo nicht aus.72 Eine andere Ansicht geht hingegen davon aus, dass auch diese Art von Trust­ unter den Anwendungsbereich der Konvention zu subsumieren sei.73 Der Wortlaut der Norm schließe den trust autodichiarato nicht ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich aus.74 Darüber hinaus führt die Ansicht wiederum die Gesetzgebungsgeschichte des Art. 2 I HTrÜ an und weist darauf hin, dass der Hinweis auf die Person des Errichters auf Wunsch von Vertretern der civil lawLänder eingeführt wurde. Diese hätten eine möglichst präzise Definition des Rechtsinstituts „Trust“ durchsetzen wollen. Die begriffliche Unterscheidung zwischen „Begründer“ und trustee könne daher nicht als Einführung des Erfordernisses der Personenverschiedenheit zwischen den eben genannten Personen verstanden werden. Vielmehr stelle sie ein schlichtes Entgegenkommen der common law-Vertreter dar, für die die Anwendbarkeit der Konvention auf die in Frage stehende Trust­art selbstverständlich gewesen sei.75 Auch die Wahl der Formulierung „der Aufsicht eines trustee unterstellt“ anstatt der „Übertragung an einen trustee“ zeige, dass Voraussetzung des Trusts nicht der Übergang von Vermögenswerten von einer auf eine andere Person sei, sondern es eben auch

70 Siehe

hierzu weitere Hinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 513 f. Ciommo, Ammissibilità del trust interno e giustificazione causale dell’effetto traslativo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1299). 72 Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1299); so zuletzt wieder Trib. Monza, 13. Mai 2015, Entscheidung Nr. 1425, TAF 2016, S. 58 (60 ff.); Trib. Monza, 13. Oktober 2015, Entscheidung Nr. 8548; Trib. Bergamo, 4. November 2015, Entscheidung Nr. 2444; unklar, ob es sich um eine Einzelfallentscheidung oder eine grundsätzliche Einstellung handelt: Trib. Pavia, 12. Juni, TAF 2016, S. 56 (56 ff.); kritisch wohl auch Cass., 24. Februar 2015, Entscheidung Nr. 3735, TAF 2015, S. 418 (419 f.) sowie Cass., 25. Februar 2015, Entscheidung Nr. 3886, TAF 2015, S. 415 (416). 73 Lupoi, Trust­s, S. 504; Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 55 und Fn. 26; Corapi, Sul trust interno „autodichiarato“, Banca, borsa 2010, S. 801 (806) Fn. 30 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; zuletzt Trib. Forlì, 5. Februar 2015, I contratti 2015, 437 ff. mit Anmerkungen Indolfi und Caputi, Vicissitudini del trust autodichiarato – il problema della riconoscibilità e assoggettamento dell’azione revocatoria, Foro it. 2015, I, S. 2543 ff.; ebenso Trib. Ravenna, 22. Mai 2014; Trib. Chieti, 14. Mai 2013; Trib. Reggio Emilia, 27. August 2011; Trib. Reggio Emilia, 14. Mai 2007; Trib. Bologna, 1. Oktober 2003, Foro it. 2004, I, S. 1295 ff.; Trib. Pisa, 22. Dezember 2001, TAF 2002, 241 ff. 74 Fanticini, La giurisprudenza recente sui trust interni, TAF 2005, S. 5 (7). 75 Lupoi, Trust­s, S. 504. 71 Di

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

möglich sei, dass sich der Errichter selbst zum trustee erkläre, um sein Vermögen in dieser Funktion zu „kontrollieren“.76

b) Die Eigenschaften nach Art. 2 II lit. a – c HTrÜ Art. 2 II HTrÜ stellt eine zentrale Vorschrift der Konvention dar. Die in den Buchstaben a)–c) genannten Punkte77 sind die Eigenschaften, die ein Rechtsinstitut aufweisen muss, um als Trust­ im Sinne der Konvention angesehen zu werden. Liegt eines der Merkmale nicht vor, ist der Anwendungsbereich der Konvention nicht eröffnet und es erfolgt keine Anerkennung des in Frage stehenden Rechtsinstituts anhand der Konvention, sodass auch die Regelung des Art. 11 HTrÜ keine Wirkung entfaltet.78 Gem. Art. 2 II lit. a HTrÜ stellt „das Vermögen des Trusts […] ein getrenntes Sondervermögen dar und ist nicht Bestandteil des persönlichen Vermögens des Trust­ee“ (lit. a). Zentrale Aussage des Buchstaben a) ist zunächst, dass „der Trust“ bestimmte Vermögensgegenstände erfassen muss.79 Die pauschale Erklärung, einen Trust­ über nicht näher bestimmtes Vermögen errichten zu wollen, reicht nicht aus.80 Eine weiterer zentraler Aussagegehalt des Art. 2 II lit. a HTrÜ liegt in der Feststellung, dass es sich bei dem Trust­vermögen um ein im Verhältnis zum (Privat-)Vermögen des trustee getrenntes Sondervermögen handeln muss. Gem. Art. 2 II lit. b HTrÜ lauten „die Rechte in Bezug auf das Vermögen des Trusts […] auf den Namen des Trust­ees oder auf den einer anderen Person in Vertretung des Trust­ees“. Die Buchstaben a) und b) sind dabei im Zusammenhang zu sehen.81 Während Buchstabe a) bestimmt, dass das Trust­vermögen ein vom trustee getrenntes Sondervermögen darstellt, stellt Buchtstabe b) klar, dass die Rechte in Bezug auf das Trust­vermögen auf den Namen des trustee zu lauten haben. Damit soll sichergestellt werden, dass die Vermögenswerte trotz 76 Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 1, S. 55; Corapi, Banca, borsa 2010, S. 801 (806) mit der Wiedergabe weiterer Argumente. 77 „[…] das Vermögen des Trusts stellt ein getrenntes Sondervermögen dar und ist nicht Bestandteil des persönlichen Vermögens des Trust­ees“ (lit. a); „die Rechte in Bezug auf das Vermögen des Trusts lauten auf den Namen des Trust­ees oder auf den einer anderen Person in Vertretung des Trust­ees“ (lit. b); „der Trust­ee hat die Befugnis und die Verpflichtung, über die er Rechenschaft abzulegen hat, das Vermögen in Übereinstimmung mit den Trust­ bestimmungen und den ihm durch das Recht auferlegten besonderen Verpflichtungen zu verwalten, zu verwenden oder darüber zu verfügen“ (lit. c). 78 Tonelli, Il trust – L’efficacia della protezione patrimoniale, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, Dagli strumenti tradizionali ai nuovi modelli di segregazione patrimoniale, S. 162. 79 Tonelli, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 162. 80 Tonelli, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 162. 81 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 216.



§ 14  Das Haager Trust­-Übereinkommen

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der in Buchstabe a) festgelegten Vermögenstrennung auf die Person des trustee lauten und dieser „seine“ Rechtsinhaberschaft Dritten entgegenhalten kann.82 Gem. Art. 2 II lit. c HTrÜ hat „der Trust­ee […] die Befugnis und die Verpflichtung, über die er Rechenschaft abzulegen hat, das Vermögen in Übereinstimmung mit den Trust­bestimmungen und den ihm durch das Recht auferlegten besonderen Verpflichtungen zu verwalten, zu verwenden oder darüber zu verfügen“.83Daneben müssen ihm die dazu erforderlichen Rechte bezüglich des Trust­vermögens eingeräumt werden. Im Übrigen muss das Rechtsinstitut eine Pflicht des trustee zur Rechenschaftsablegung vorsehen.

c) Art. 2 III HTrÜ Art. 2 III HTrÜ84 bestimmt, dass die Tatsache, „dass sich der Begründer bestimmte Rechte und Befugnisse vorbehält oder dass der Trust­ee selbst Rechte als Begünstigter hat, […] dem Bestehen eines Trusts nicht notwendigerweise entgegen[steht]“. Diese Bestimmung wurde vermehrt als eine Quelle von Rechtsunsicherheit definiert, da durch die ungenaue Ausdrucksweise die Grenzen der Möglichkeit, sich Rechte und Befugnisse vorzubehalten, sehr unklar seien.85 Kriterien, anhand derer bestimmt werden könnte, ab wann ein Vorbehalten von Rechten dem Bestehen eines Trusts entgegensteht, werden nicht genannt. 82 Tonelli,

in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 163. Version: „Le trust présente les caractéristiques suivantes: a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee; b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d’une autre personne pour le compte du trustee; c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l’obligation, dont il doit rendre compte, d’administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.“ Englische Version: „A trust has the following characteristics – a) the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own estate; b) title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf of the trustee; c) the trustee has the power and the duty, in respect of which he is accountable, to manage, employ or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon him by law.“ 84 Französische Version: „Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s’oppose pas nécessairement à l’existence d’un trust. Englische Version: „The reservation by the ­settlor of certain rights and powers, and the fact that the trustee may himself have rights as a beneficiary, are not necessarily inconsistent with the existence of a trust.“ 85 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 217. 83 Französische

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Das Vorbehalten von Rechten und Befugnissen durch den Errichter muss daher wohl insbesondere mit den Vorgaben aus Art. 2 II HTrÜ in Einklang gebracht werden, wonach das Trust­vermögen der „Aufsicht“ des trustee untersteht.86Grundsätzlich wird eine Einzelfallbetrachtung zu klären haben, ob der jeweilige Vorbehalt dem Bestehen eines Trusts entgegensteht oder eben nicht. Eine Grenze ist jedenfalls dort zu ziehen, wo dem Errichter weiterhin Initiativrechte und endgültge Entscheidungsbefugnisse zustehen. Soweit dem Errichter durch die vorbehaltenen Befugnisse bezüglich der Verwaltung des Trust­ vermögens das letzte Wort eingeräumt wird, stehen diese dem Bestand des Trusts entgegen.87

3. Vom Haager Trust­-Übereinkommen erfasste Erscheinungsformen des Trust­s, Art. 3 HTrÜ Art. 3 HTrÜ eröffnet zwei Problemkreise. Zum einen die Frage danach, ob neben dem express trust auch die sog. „constructive“ und „resulting trusts“ in den Anwendungsbereich der Norm fallen, und zum anderen die Frage nach den einzuhaltenden Formvorgaben. Die Frage nach der Reichweite des Anwendungsbereichs des HTrÜ ist in der Literatur nicht unumstritten. Da Gegenstand der Arbeit jedoch vorrangig die Frage nach der Anerkennung des rechtsgeschäftlich errichteten Trusts in Italien ist, sei bezüglich dieser Frage auf die umfangreich vorhandene Literatur verwiesen.88 Hinsichtlich der Form enthält Art. 3 HTrÜ die Feststellung, dass die Konvention nur auf „schriftlich nachgewiesene Trust­s“ anzuwenden sei. Unstreitig ist zunächst, dass sich Art. 3 HTrÜ nur auf den Akt der Errichtung des Trusts und nicht auf den Übertragungsakt bezieht.89 Umstritten ist jedoch, welchen Gehalt die Formulierung „schriftlich nachgewiesen“ (engl. „evidenced in writing“, franz. „dont la preuve est apportée par écrit“; ital.: „provato per iscritto“) hat. Uneinig ist man sich in der italienischen Literatur, ob damit das Konzept der forma scritta ad probationem oder das englische Konzept der Beweisbarkeit gemeint ist.90 Im Rahmen der forma scritta ad probationem ist das Rechtsgeschäft zwar auch formlos gültig, jedoch kann es vor Gericht nicht oder nur mit bestimm86 Siehe

hierzu vertiefend Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (177 f.). dir. civ. 2016, S. 167 (177). in der Literatur geht dahin, dass lediglich der express trust, nicht jedoch resulting und constructive trusts in den Anwendungsbereich der Konvention fallen. Siehe hierzu u. a. Lupoi, Legge applicabile, giurisdizione, competenza, in: Lupoi, I professionisti e il trust, TAF/Quad., Nr. 10, S. 179 f.; Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (33); Bartoli, Il Trust­. S. 517 ff. 89 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 218; Lupoi, Trust­s, S. 530. 90 Bartoli, Il Trust, S. 523; Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 218. 87 Petrelli, Riv. 88 Die Tendenz



§ 14  Das Haager Trust­-Übereinkommen

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ten Mitteln bewiesen werden.91 Die Nachweisbarkeit dieses Rechtsgeschäfts gegenüber Dritten ist dann u. U. ausgeschlossen, sodass das Rechtsgeschäft als nicht existent behandelt wird. Auch können die Parteien Rechte und Pflichten aus dem Vertrag lediglich dann herleiten, wenn ihnen der Urkundsbeweis möglich ist.92 Das englische Konzept evidenced in writing hingegen umfasst auch solche den Trust­nachweisende Dokumente, die zeitlich nach der Errichtung des Trusts verfasst wurden.93 Danach sind auch solche Trusts von der Konvention erfasst, die mündlich errichtet wurden, deren Existenz jedoch aus anderen Schriftstücken hervorgeht, bspw. aus einem Brief des Errichters oder trustee.94 Eine Mindermeinung geht davon aus, dass die Konvention die forma scritta ad probationem verlangt.95 Danach wären von der Konvention nur vom Errichter schriftlich errichtete Trusts erfasst. Solche, die der Errichter mündlich erklärt hat und deren Existenz aus einem anderen schriftlichen Dokument hervorgeht, welches eventuell auch nach Errichtung entstanden ist und/oder von einer anderen Person als dem Errichter stammt, hingegen nicht.96 Die wohl überwiegende Ansicht geht hingegen davon aus, dass der Konvention das englische Konzept des evidenced in writing zugrunde liegt.97 Dies ginge auch aus den Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 3 HTrÜ hervor.98

II. Anerkennung des Trusts und seine Rechtswirkungen, Art. 11 HTrÜ Losgelöst von etwaigen Problemen, die sich im Zusammenhang mit der Anerkennung des Trusts im italienischen Recht stellen, soll im Folgenden kurz darauf eingegangen werden, welche Wirkungen die Anerkennung des Trusts hat. Die Konvention regelt die Wirkungen der Anerkennung des Trusts in seinem Kapitel III in den Art. 11–14 HTrÜ. Der Begriff „Trust“ ist dabei so zu verstehen, wie er durch Art. 2 HTrÜ gezeichnet wird.

91 Der italienische codice civile unterscheidet im Rahmen der geltenden Formvorschriften zwischen forma ad substantiam und forma ad probationem. Im ersten Fall ist die Beachtung der Formvorschriften Voraussetzung für die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts, im zweiten Fall ist das Rechtsgeschäft zwar auch formlos gültig, jedoch kann vor Gericht sein Bestehen nicht oder nur mit bestimmten Mitteln bewiesen werden. Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 9; Schurr, in: Eccher/Schurr/Christandl, Hdb. Italienisches Zivilrecht, S. 122. 92 Schurr, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 122. 93 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 218. 94 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 219. 95 Siehe hierzu Hinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 524. 96 Bartoli, Il Trust, S. 523. 97 Arrigo/Cavanna/Maré, in: Alpa/Zatti, S. 17; Lupoi, in: Lupoi, TAF/Quad. Nr. 10, S. 179 f. 98 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 219; Arrigo/Cavanna/ Maré, in: Alpa/Zatti, S. 17; Overbeck, Explanatory Report Hague Convention, Art. 3.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

1. Kodifizierte Mindestwirkungen: die mit der Anerkennung des Trusts verbundenen Mindestwirkungen, Art. 11 I, II HTrÜ Art. 11 I HTrÜ enthält zunächst die Feststellung, dass „[e]in Trust, der nach dem in Kapitel II bestimmten Recht errichtet worden ist, […] als Trust­ anerkannt [wird]“. Voraussetzung für die Anerkennung eines Trusts nach der Konvention ist daher nicht nur, dass das konkret in Frage stehende Rechtsinstitut unter den Trust­begriff des Art. 2 HTrÜ subsumiert werden kann. Darüber hinaus muss das Rechtsinstitut auch unter Einhaltung der rechtlichen Vorgaben des nach Art. 6 HTrÜ gewählten oder nach Art. 7 HTrÜ bestimmten Rechts errichtet worden sein. Wurde beispielsweise das englische Recht gewählt, müssen alle im Rahmen des ersten Kapitels dargestellten Anforderungen an die Errichtung eines Trusts erfüllt sein. Es handelt sich insofern nicht um eine Wirkung, sondern eine der Anerkennung vorangestellte Voraussetzung. Art. 11 II HTrÜ bestimmt sodann die mit der Anerkennung nach Art. 11 I HTrÜ verbundenen Mindestwirkungen, die jedem nach der Konvention als Trust­anerkannten Rechtsinstitut zuzuerkennen sind. Dies gilt selbst dann, wenn das den „Trust“ regelnde Recht diese Wirkungen nicht vorsieht.99 Die erste und zentralste Mindestwirkung ist die Bestimmung der Vermögensauf- bzw. -abspaltung des Trust­vermögens gegenüber dem Privatvermögen des trustee.100 Art. 11 II HTrÜ bestimmt, dass „[…] das Vermögen des Trusts ein vom persönlichen Vermögen des Trust­ees getrenntes Sondervermögen darstellt“. Art. 11 II HTrÜ stellt insofern eine Weiterführung der Umschreibung des Trusts aus Art. 2 II lit. a HTrÜ dar. Im Übrigen kann der trustee gem. Art. 11 II HTrÜ „[…] in seiner Eigenschaft als Trust­ee klagen oder verklagt werden […]“ und „[…] in dieser Eigenschaft vor einem Notar oder jeder Person auftreten […], die in amtlicher Eigenschaft tätig wird“. Die Vorschrift räumt dem trustee zum einen die Aktiv- wie Passivlegitimation ein. Zum anderen enthält diese Passage des Art. 11 II HTrÜ die zentrale Aussage, dass der trustee unabhängig von jeglichen Kollisionsnormen im Namen und in seiner Funktion als trustee auftreten kann. Für Dritte besteht keine Möglichkeit, ohne weiteren Anlass Informationen bezüglich des Titels zu verlangen, der den trustee zum Handeln in dieser Eigenschaft berechtigt.101 99 Lupoi, Trust­s, S. 529; Bartoli, Il Trust, S. 553. 100 Bezüglich der Begrifflichkeit „Sondervermögen“

besteht in der italienischen Literatur Uneinigkeit. Nach der traditionellen Auffassung handelt es sich beim Trust­vermögen um ein sog. „patrimonio separato“. Eine andere Ansicht spricht von einem sog. „patrimonio segregato“. Bezüglich der Wirkungen besteht im Ergebnis jedoch Einigkeit, sodass der Streit nicht entschieden werden muss. Wieder eine andere Ansicht geht davon aus, dass die separazione der Abspaltung des Trust­vermögens vom Errichter und der Entstehung einer gesonderten Vermögensmasse beim trustee entspreche. Die segregazione bezeichne hingegen die Unangreifbarkeit des Sondervermögens durch Dritte. 101 Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 1, S. 62.



§ 14  Das Haager Trust­-Übereinkommen

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Art. 11 II HTrÜ ist insofern ein Beispiel für eine Konventionsnorm, die materielles Einheitsrecht (diritto materiale uniforme) enthält.102

2. Eingeschränkte Mindestwirkungen, Art. 11 III lit. a)–d) HTrÜ Art. 11 III HTrÜ103 listet weitere mit der Anerkennung verbundene Wirkungen auf, die jedoch nur dann eingreifen, wenn sie durch das Recht, das den Trust­ regelt, vorgesehen sind.104 Ist das den Trust­ regelnde Recht das englische, entfalten alle in Art. 11 III HTrÜ aufgelisteten Merkmale ihre Wirkung, da sie alle im englischen Trust­ recht vorgesehen sind.105

a) Buchstaben a)–c) Nach lit. a haben persönliche Gläubiger des trustee keinen Zugriff auf das Trust­ vermögen. Die Buchstaben b) und c) stellen darüber hinaus für den Fall der Insolvenz des trustee und für Rechtsfragen im Zusammenhang mit güterrechtlichen sowie erbrechtlichen Konstellationen klar, dass das Trust­vermögen weder Bestandteil des Vermögens des trustee noch seines Güterstandes oder Nachlasses ist. Die Buchstaben a)–c) wiederholen im Wesentlichen die aus Art. 2 II lit. a und Art. 11 I HTrÜ hervorgehende Wirkung, dass das Trust­vermögen ein vom Privatvermögen des trustee getrenntes Sondervermögen darstellt.106

b) Buchstabe d) Art. 11 III lit. d HTrÜ besagt, dass „soweit das auf den Trust­ anzuwendende Recht dies erfordert oder vorsieht, […] die Anerkennung insbesondere die Wir102 Siehe hierzu weitere Hinweise bei Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 62; Lupoi, Trust­s, S. 529. 103 Art. 11 III HTrÜ: „Soweit das auf den Trust­ anzuwendende Recht dies erfordert oder vorsieht, hat die Anerkennung insbesondere die Wirkung: a) dass die persönlichen Gläubiger des Trust­ees keinen Zugriff auf das Vermögen des Trusts nehmen können; b) dass das Vermögen des Trusts im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder des Konkurses des Trust­ees nicht Bestandteil des Vermögens des Trust­ees ist; c) dass das Vermögen des Trusts weder Bestandteil des ehelichen Vermögens noch des Nachlasses des Trust­ees ist; d) dass das Vermögen des Trusts herausverlangt werden kann, wenn der Trust­ee unter Verletzung der sich aus dem Trust­ ergebenden Verpflichtungen Vermögen des Trusts mit seinem persönlichen Vermögen vermischt oder Vermögen des Trusts veräußert hat. Die Rechte und Pflichten eines Dritten, der das Vermögen des Trusts in seinem Besitz hat, unterstehen jedoch weiterhin dem durch die Kollisionsnormen des Staates des angerufenen Gerichts bestimmten Recht.“ 104 Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 1, S. 63. 105 Bartoli, Il Trust, S. 553. 106 Lupoi, Trust­s, S. 530.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

kung [hat], dass das Vermögen des Trusts herausverlangt werden kann […]“. Die Vorschrift stellt klar, dass dem Begünstigten des Trusts in dem Fall, dass der trustee unter Verletzung der sich aus dem Trust­ergebenden Verpflichtungen Vermögen des Trusts mit seinem persönlichen Vermögen vermischt oder Trust­ vermögen veräußert hat, eine Möglichkeit an die Hand zu geben ist, um gegen den trustee oder gegen Dritte vorzugehen.107

III. Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Trust, wie er in der Konvention gezeichnet wird, nicht den common law-Trust­übernimmt. Die wesentlichen Elemente des Trusts nach dem HTrÜ stimmen nicht mit denjenigen des common law überein.108 Zunächst ist die Aufspaltung zwischen equity und common law nicht Grundlage für den Trust­nach dem Haager Trust­-Übereinkommen. Ebenso wenig basiert der Trust­ auf der Aufteilung des Eigentumsrechts in equitable und legal title. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass das Trust­ vermögen nach Art. 2 II lit. a HTrÜ ein vom Vermögen des trustee getrenntes Sondervermögen darstellt (engl.: „the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own estate“; franz.: „les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee“; ital.: „i beni in trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte dell patrimonio del trustee“), wodurch das Konzept der getrennten Vermögensmasse an die Stelle des Konzepts der dual ownership gesetzt wird.109 Die Konvention bestimmt eigene wesensbildende Elemente für den „Trust“. Wesensbildendes Element des Trusts nach dem HTrÜ ist das Konzept der Vermögenstrennung. Hierin wird die konzeptionelle Grundlage für den civil law-Trust­ gesehen.110 Das den Rechtsordnungen des civil law bekannte Konzept der getrennten Vermögensmasse ermögliche die Erfassung und Einordnung der Wirkungen des Trust­s. Kernelement der Erreichung der Vermögenstrennung sei die Widmung von Vermögen zu einem bestimmten Zweck. Wesensbildendes Merkmal des Konventionstrusts sei demnach zunächst die Widmung von Vermögensgegenständen zur Verwirklichung von Interessen bestimmter Begünstigter oder eines bestimmten Zwecks (Art. 2 I HtrÜ). Die strukturellen und funktionalen Merkmale des Sondervermögens erlaubten die Erfassung des zentralen Elements des Trust­s, und zwar das funktionell an der 107 Bartoli, Il Trust, S. 560; Lupoi, Trust­s, S. 530 f. 108 Siehe hierzu Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (174 ff.). 109 Cavanna,

Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 216. hierzu vertiefend Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 ff.; Reid, Patrimony Not Equity: the trust in Scotland, ERPL 2000, S. 427 ff.; Verhagen, Trusts in the Civil Law – Making Use of the Experience of Mixed Jurisdictions, ERPL 2000, S. 477 ff. 110 Siehe



§ 14  Das Haager Trust­-Übereinkommen

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Verfolgung der Interessen der Begünstigten bzw. des Zwecks des Trusts ausgerichtete Eigentum. Weiteres, wesensbildendes Element sei zudem die Einwendbarkeit dieser Vermögenstrennung gegenüber Dritten.111 Darüber hinaus müsse dem trustee zum Zwecke der Verwirklichung dieser Interessen die Kontrolle über die gewidmeten Gegenstände zukommen und e contrario ein Ausschluss der Kontrolle durch den Errichter erfolgt sein (Art. 2 I HTrÜ). Dem trustee muss zudem einerseits die Befugnis und Pflicht zur Verwaltung der gewidmeten Vermögensgegenstände zukommen (Art. 2 II lit. c HTrÜ), andererseits die Fähigkeit zustehen, vor Gerichten, Behörden und anderen Amtsträgern in eben dieser Funktion aufzutreten (Art. 11 II HTrÜ). Auch bei dem Erfordernis des schriftlichen Nachweises über die Errichtung des Trusts handle es sich um ein wesensbildendes Element des Trusts nach der Konvention (Art. 3 HTrÜ). Der Trust, wie er eben beschrieben wurde, bildet die begriffliche Grundlage des Anwendungsbereichs der Konvention. Er erfasst eine Reihe von Rechtsinstituten des common und des civil law, darunter auch sog. „trust-like devices“.112 Es ist davon auszugehen, dass in nahezu allen Rechtsordnungen Rechtsinstitute anzutreffen sind, die unter die Begriffsmerkmale des trust amorfo subsumiert werden können.113 Dies zugrunde gelegt, verlieren Bestimmungen der Konvention, die auf Rechtsordnungen Bezug nehmen, die „Trusts oder die Arten von Trust­s, um die es geht, nicht [vorsehen]“, weitestgehend ihre Bedeutung.114 Jedenfalls wird die Zugrundelegung des Begriffs trust amorfo teilweise zu überraschenden Ergebnissen führen. Einerseits werden Rechtsinstitute als „Trust­s“ angesehen werden, die in der Heimatrechtsordnung niemals als solche qualifiziert worden wären, insbesondere eine Reihe von die treuhänderische Vermögensverwaltung betreffenden Rechtsinstituten.115 Andererseits werden Rechtsinstitute, die in nationalen Rechtsordnungen als solche angesehen werden, keine „Trust­s“ nach der Konvention darstellen, z. B. wenn in der nationalen Rechtsordnung keine Pflicht zur Rechenschaftsablegung vorgesehen ist.116 Darüber hinaus werden Rechtsinstitute, die nach der Konvention als Trusts angesehen und als wirksam betrachtet werden, nach nationalen Rechtsvorschriften als unwirksam abzulehnen sein.117 Hierbei ist insbesondere an den 111 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (174) (176). 112 Lupoi, Trust­s, S. 509; Lupoi, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 495 (495).

113 Lupoi, T&T 1995, S. 15 (16); Lupoi, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 495 (495). 114 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (100). 115 Lupoi, Trust­s, S. 524. 116 Lupoi, Trust­s, S. 524. 117 Lupoi, Trust­s, S. 524.

116

3. Kapitel: Der Trust­in Italien

non-charitable purpose trust zu denken, der zwar nach der Konvention einen wirksamen Trust­ darstellt, nach dem englischen Recht z. B. jedoch unzulässig ist.

C. Fazit Der Erlass der Konvention hat neuen Wind in die Diskussion um die Vereinbarkeit des Trusts mit Rechtsordnungen des civil law gebracht. Vertrat man vor dem HTrÜ weitestgehend den Standpunkt, dass ein Trust­in einer Rechtsordnung des civil law keine Anerkennung erlangen konnte, wandelte sich diese Ansicht nach Verabschiedung der Konvention. Durch die konzeptionelle Neuausrichtung des Rechtsinstituts war eine neue Herangehensweise an die Frage der Vereinbarkeit des Trusts eröffnet worden. Die Abwendung von der Idee der dual ownership als wesensbildendem Merkmal des Trusts ermöglichte es Rechtsordnungen der civil law-Tradition, sich mit dem Rechtsinstitut von neuem zu befassen. Dies ergibt sich auch aus den Entwicklungen auf nationaler Gesetzgebungsebene. U. a. Frankreich hat durch eine Gesetzesreform die sog. „fiducie“, ein dem Trust­ nachempfundenes Rechtsinstitut, in den Code civil aufgenommen. Eine entsprechende Entwicklung kann in den Rechtsordnungen des Fürstentums Liechtenstein, von Luxemburg sowie San Marino beobachtet werden. Trotz zahlreicher Anläufe ist in Italien ein den Trust­ regelndes Gesetz bis heute nicht erlassen worden. Welche Auswirkungen die Ratifizierung des HTrÜ auf die Rechtslage in Italien, insbesondere auf die Anerkennung des Trusts hat, soll im Folgenden untersucht werden.

§ 15 Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem In der italienischen Rechtspraxis noch entscheidender als die eben erörterte Bedeutung des Begriffes „Trust“ nach der Konvention ist die Frage, in welchem Umfang Trusts aufgrund des Haager Abkommens in Italien anzuerkennen sind. Es geht hierbei insbesondere darum, ob neben solchen Trust­s, deren „wesentliche Bestandteile“ einen engeren Bezug zum italienischen Ausland aufweisen, auch solche Trusts anzuerkennen sind, deren „wesentliche Bestandteile“ einen engeren bzw. ausschließlichen Bezug zum italienischen Inland aufweisen.118 Während im Zusammenhang mit den erstgenannten Trusts von „trusts stranieri“, „ausländischen Trust­s“, gesprochen wird, werden letzte als „trusts interni“, „inländische Trust­s“ oder „domestic trusts“, bezeichnet.

118 Siehe

hierzu vertiefend sogleich.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

117

A. Der Trust­als ein der italienischen Rechtsordnung ohnehin bekanntes Rechtsinstitut? Zunächst soll anhand eines Vergleichs zwischen dem Trust­ nach angelsächsischem Vorbild119 und italienischen Rechtsinstituten untersucht werden, ob sich die Anerkennung des Trusts und seiner Rechtswirkungen bereits aus dem Vorhandensein entsprechender Rechtsinstitute im italienischen Recht ergibt oder ob sich diese vom Trust­ unterscheiden, sodass eine spezifische Untersuchung der Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung erforderlich würde. Der Vergleich beschränkt sich dabei auf diejenigen Rechtsinstitute, die ihrem Ursprung oder ihrer Grundverfassung nach Parallelen zum Trust­aufweisen.120 Hierbei handelt es sich insbesondere um fiduziarische Rechtsgeschäfte sowie die im italienischen Recht vorhandenen Rechtsinstitute, denen die Idee der Bildung eines Zweckvermögens zugrunde liegt.

I. Die fiduziarischen Rechtsgeschäfte in der italienischen Rechtsordnung Im Folgenden soll das Dreieck Treuhand (negozio fiduciario) – Trust­ – negozio di affidamento fiduciario untersucht werden. Diese Rechtsinstitute stellen die zentralen fiduziarischen Rechtsgeschäfte im italienischen Recht dar.121 Teilweise wird auch das Widmungsgeschäft nach Art. 2645-ter c. c. (negozio di destinazione) als fiduziarisches Rechtsgeschäft eingeordnet. Aus systematischen Erwägungen erfolgt die Darstellung dieses Widmungsgeschäfts im Rahmen der Darstellung zu den Zweckvermögen. Aufgrund der uneinheitlichen Begriffsverwendung in Lehre und Rechtsprechung soll vorweg eine Einführung in die Begrifflichkeiten erfolgen. Der Begriff „negozio fiduciario“ wird im Wesentlichen in zwei Zusammenhängen verwendet. Einmal wird der Begriff herangezogen, wenn es um die Systematisierung der fiduziarischen Rechtsgeschäfte geht, und in diesem Zusammenhang als Oberbegriff für alle Rechtsbeziehungen verwendet, die auf dem Prinzip des Vertrauens basieren. Andererseits wird der Begriff „negozio fidu-

119 Hiervon ist der sog. „internationale Trust“ (trust internazionale) zu unterscheiden. Hierunter versteht man den Trust, wie er sich in der Vielzahl seiner nationalen Weiterentwicklungen darstellt und sich dementsprechend mehr oder weniger weitreichend von seiner Ursprungsform, dem angelsächsischen Trust, entfernt. 120 Im Rahmen dieser Arbeit war es daher nicht möglich, und nicht beabsichtigt, einen umfassenden Vergleich des Trusts mit allen in Betracht kommenden italienischen Rechtsinstituten vorzunehmen. Vergleiche werden in der Literatur häufig noch mit dem Auftrag, der Stiftung, dem Testamentsvollstrecker sowie zahlreichen weiteren Rechtsinstituten vorgenommen. 121 Valas, Mandato fiduciario, Trust­ e negozio di affidamento fiduciario, TAF 2012, S. 139 ff.

118

3. Kapitel: Der Trust­in Italien

ciario“ herangezogen, um das Rechtsinstitut in Bezug zu nehmen, das man im deutschen Recht als „Treuhand“ bezeichnen würde. Ebenfalls zur Benennung der Treuhand wird der Begriff „fiducia“ verwendet. Im Rahmen der Treuhand zu unterscheiden sind die fiducia romanistica (die römische oder fiduziarische Treuhand) und die fiducia germanica oder germanistica (die germanische Treuhand). Da die fiduziarische Treuhand als die Urform der Treuhand gesehen wird, wird sie auch als „klassische Treuhand“, ­negozio fiduciario classico, bezeichnet. Der Begriff des „contratto fiduciario“ (wörtlich: Treuhandvertrag) bezeichnet hingegen das Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und Treuhandgesellschaft (società fiduciaria). Hierbei handelt es sich um die zentrale Verwendungsform der germanischen Treuhand im italienischen Recht. Ebenfalls unter die fiduziarischen Rechtsgeschäfte fallen die sog. „negozi di affidamento fiduciario“. Vertieft soll im Rahmen der negozi di affidamento fiduciario auf den sog. „contratto di affidamento fiduciario“ (wörtlich: Vertrag der fiduziarischen Anvertrauung/Vertrag der fiduziarischen Überlassung)122 eingegangen werden, welcher in den letzten Jahren in der Lehre entwickelt wurde und als Alternative zum Trust­in der Praxis verwendet werden soll.

1. Das fiduziarische Rechtsgeschäft im engeren Sinne: die Treuhand Im Rahmen der fiduziarischen Rechtsgeschäfte im engeren Sinne soll neben der Treuhand in ihren klassischen Erscheinungsformen der romanistischen und der germanischen Treuhand im engeren Sinne auch die germanische Treuhand im weiteren Sinne dargestellt und mit dem Trust­verglichen werden.123 Eine gesetzliche Regelung hinsichtlich des negozio fiduciario wurde nie erlassen.124 Das italienische Recht beschäftigt sich nur am Rande und in einzelnen Normen von Spezialgesetzen mit dem negozio fiduciario. Zunächst war die rechtliche Zulässigkeit daher insbesondere mit Blick auf die Gestaltung der Eigentumsübertragung vom Treugeber an den Treuhänder sowie hinsichtlich

122 Die

Übersetzungen ins Deutsche stellen eigene Vorschläge der Verfasserin dar. praktische Relevanz des negozio fiduciario, wie es in seiner Ursprungsform entstanden ist, ist umstritten. Teile der Literatur gehen davon aus, dass das negozio fiduciario in seiner Ursprungsform keinerlei Praxisrelevanz mehr genießt, sondern wenn überhaupt nur noch in hiervon abweichenden, an die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs angepassten Varianten herangezogen wird. Siehe hierzu Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 198. 124 Radoccia, Fiducia e trust, Giur. mer. 2006, S. 1588 (1590); Loconte, Strumenti di pianificazione e protezione patrimoniale, S. 5; Mannarelli, Trust­e negozio fiduciario, in: Mariconda, Il trust interno, S. 126; zu den angeblichen Auswirkungen des Erlasses von Art. 2645-ter c. c. auf das negozio fiduciario siehe Baldissara, Il nuovo articolo 2645-ter codice civile ed il negozio fiduciario. 123 Die



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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seiner kausalen Ausgestaltung umstritten.125 Inzwischen ist das Rechtsgeschäft der Treuhand jedoch weitestgehend unstreitig anerkannt.126 Die Treuhand kann als ein von den Parteien gewolltes Rechtsgeschäft bezeichnet werden, bei dem der Treunehmer eine treuhänderisch zu haltende Rechtsposition127 mit der Verpflichtung erwirbt, die erhaltenen Vermögensgegenstände zur Erreichung des vorgegebenen Zwecks einzusetzen und bei Verlangen des Treugebers das Erworbene zurückzuübertragen.128

a) Erscheinungsformen aa) Fiducia romanistica Zu unterscheiden gilt es zwischen der romanistischen und der germanischen Treuhand. Bei der romanistischen Treuhand wird dem Treuhänder (fiduciario) das Eigentum an den Treugütern übertragen, die er nach Maßgabe der Treuhandabrede (pactum fiduciae) zu verwalten hat.129 Der Treunehmer wird demnach vollberechtigter Eigentümer der ihm anvertrauten Vermögensgegenstände; seine Befugnisse sind lediglich im Innenverhältnis beschränkt. Die fiducia romanistica setzt sich nach der inzwischen herrschenden Meinung demnach aus zwei eigenständigen, miteinander verbundenen Rechtsgeschäften zusammen: einem Vertrag mit dinglicher Wirkung (contratto ad effetti reali), der die Eigentumsübertragung bewirkt und einem schuldrechtlichen Vertrag (contratto obbligatorio), der die Verpflichtung des Treuhänders enthält, die erhaltenen Vermögensgegenstände ausschließlich zur Erreichung des vorgegebenen Zwecks zu verwenden.130

125 Siehe hierzu vertiefend Radoccia, Giur. mer. 2006, S. 1588; Consiglio Nazionale Del Notariato, Studio n. 86/2003/T, S. 3–5; Loconte, S. 5 ff.; Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 127–129; Montefameglio, Trust­ e mandato fiduciario, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, Band 2, Applicazione del diritto commerciale e azioni a tutela dei diritti in trust, S. 240 f.; Giacomelli, Brevi osservazioni sul negozio fiduciario; Di Ciommo, Struttura causale del negozio di trust ed ammissibilità del trust interno, TAF 2003, S. 178 f.; Rovelli, TAF 2001, S. 505 (508 f.); Luminoso, Contratto fiduciario, trust e atti di destinazione ex. Art. 2645-ter c. c., Riv. not. 2008, S. 993; Schurr, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 269, 313; in der Rechtsprechung insbes. Cass., 1. April 2003, Entscheidung Nr. 4886. 126 Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 133; CNN, Studio n. 86/2003/T, S. 5 und 6; Santoro, Il trust in Italia, S. 206 ff. 127 Je nach Art der Treuhand erwirbt der Treuhänder das Eigentum an einer Sache oder nur die Legitimation zur Rechtsausübung. 128 Tomada, Le società fiduciarie come strumento di tutela del patrimonio, Comm. Ven. 2010, S. 4 (4). 129 Schurr, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 312. 130 Santoro, Il trust in Italia, S. 202 f.; Cass., 1. April 2003, Entscheidung Nr. 4886, Corr. Giur. 2003, S. 1041.

120

3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Hinsichtlich des zu erreichenden Ziels wird zwischen der zu Verwaltungsund der zu Sicherungszwecken errichteten Treuhand unterschieden.131 Grund für die Eigentumsübertragung kann entweder die Begünstigung einer Person, die von der Verwaltung profitieren soll, sog. „fiducia cum amico“, oder die Beibringung einer Sicherheit, sog. „fiducia cum creditore“, sein.132 Bei der fiducia cum amico liegt die Zielsetzung in der Verwahrung und dem Erhalt der Vermögenswerte.133 Bei der Sicherungstreuhand erfolgt die Übertragung der Güter, um eine Sicherheit für die Erfüllung der Verbindlichkeiten zu erbringen, die gegenüber dem Treuhänder oder einem Dritten bestehen.134 Bezüglich der Sicherungstreuhand wird oftmals vorgebracht, es handle sich um ein Umgehungsgeschäft des in Art. 2744 c. c. normierten Verbots der Verfallsabrede (divieto di patto commissorio).135 Aus der Kombination der beiden eben genannten Rechtsgeschäfte, mithin des dinglichen sowie des obligatorischen Rechtsgeschäfts, resultiert der im Zusammenhang mit der Treuhand immer wieder verwendete Ausdruck des „Missverhältnisses zwischen Zweck und Mittel“ (eccedenza del mezzo utilizzato rispetto al fine perseguito). Dieses Missverhältnis eröffnet in der Person des Treuhänders erhebliche Missbrauchsmöglichkeiten, da hieraus eine Inkongruenz zwischen dem rechtlichen Können im Außenverhältnis und dem rechtlichen Dürfen im Innenverhältnis erwächst. Aufgrund der uneingeschränkten Übertragung des Eigentums an den Treuhandgegenständen kann der Treuhänder uneingeschränkt und über die im Innenverhältnis getroffenen und inter partes wirkenden Vereinbarungen hinaus wirksam über die erhaltenen Vermögensgegenstände verfügen.136

bb) „Fiducia germanistica“ Im Rahmen der Darstellungen der germanischen Treuhand muss zwischen der germanischen Treuhand, wie sie in ihrer ursprünglichen Form entstanden ist, und der Form, zu der sie in der Praxis gemacht wurde, unterschieden werden.

131 Johnston,

in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 52; Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 132. 132 Schurr, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 312. 133 Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 132. 134 Schurr, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 312; Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 132. 135 Siehe hierzu vertiefend Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 132; Schurr, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 313. 136 Santoro, Il trust in Italia, S. 204.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

121

(1) Germanische Treuhand im engeren Sinne Romanistische und germanische Treuhand i. e. S. gleichen sich insoweit, als bei beiden Rechtsinstituten eine Eigentumsübertragung stattfindet.137 Die germanische Treuhand in ihrer ursprünglichen Entstehungsform unterscheidet sich jedoch insoweit von der romanistischen Treuhand, als der Umfang des an den Treuhänder übertragenen Rechts streng an den zu erreichenden Zweck angepasst ist.138 Im Rahmen der germanischen Treuhand im engeren Sinne kann dementsprechend nicht von einem „Missverhältnis zwischen Zweck und Mittel“ ausgegangen werden, weil die dem Treuhänder übertragenen Rechte und Befugnisse den verfolgten Zielen entsprechen.139 Zur Erreichung dieser Wirkung wird die Übertragung der Rechte an den Treuhänder einer dinglich wirkenden, auflösenden Bedingung unterstellt. Der Inhalt dieser Bedingung kann je nach Verfassung und Inhalt des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts divergieren. Entscheidend ist, dass die auflösende Bedingung aufgrund ihres automatischen Eingreifens der Rechtsposition des Treugebers immer dann Schutz gewährt, wenn der Treuhänder gegen seine Verpflichtungen verstößt, indem er entgegen der ihm gemachten Vorgaben über das Treuhandvermögen verfügt bzw. der Treuhänder verstirbt oder insolvent wird.140

(2) Germanische Treuhand im weiteren Sinne Von der fiduziarischen wie der germanischen Treuhand i. e. S., bei der wie gesehen eine volle Eigentumsübertragung stattfindet, ist die germanische Treuhand i. w. S. zu unterscheiden.141 Diese Art der Treuhand wird auf einen Auftrag zurückgeführt, bei dem nicht die Rechtsinhaberschaft (titolarità), sondern lediglich die Berechtigung, die mit dem Vermögensgegenstand einhergehenden Rechte auszuüben (legittimazione formale), übertragen wird. Im Rahmen dieser Erscheinungsform der Treuhand erfolgt keine Übertragung des Eigentums an den Treuhänder – ein Merkmal, welches für die fiducia germanica in ihrer ursprünglichen Entstehungsform hingegen unerlässlich ist.142 Dieser Treuhandart zugrunde liegt dementsprechend eine Aufspaltung zwischen der Rechtsinhaberschaft (titolarità) und der Berechtigung, die mit dem Vermögensgegenstand einhergehenden Rechte auszuüben (legittimazione formale).143 Formell wird der Treunehmer Eigentümer der anvertrauten Vermö137 Santoro, 138 Santoro,

Il trust in Italia, S. 202, 206. Il trust in Italia, S. 204, 205. 139 Santoro, Il trust in Italia, S. 204. 140 Santoro, Il trust in Italia, S. 204. 141 Santoro, Il trust in Italia, S. 205. 142 Santoro, Il trust in Italia, S. 206. 143 Righini, Intestazione fiduciaria ed imposta di successione e donazione, Boll. Trib. 2008, S. 1736 (1736) (1737).

122

3. Kapitel: Der Trust­in Italien

gensgegenstände. Materiellrechtlich hingegen bleibt der Treugeber Eigentümer. Er kann zu jedem Zeitpunkt über die Vermögensgegenstände des anvertrauten Vermögens verfügen, dem Treunehmer Anweisungen hinsichtlich des anvertrauten Vermögens erteilen und die Rückübertragung der übertragenen Berechtigungen vom Treuhänder verlangen.144 Der Treuhänder erhält somit lediglich die Berechtigung, die mit dem Vermögensgegenstand einhergehenden Rechte auszuüben, während der Treugeber (materiell) Eigentümer des Vermögensgegenstandes bleibt. Die Bezeichnung „germanische Treuhand“ führt die italienische Lehre auf § 185 BGB zurück.145 § 185 BGB ermöglicht es einem Nichtberechtigten, wirksam über ein Recht zu verfügen, soweit er mit der Einwilligung des Berechtigten handelt (Abs. 1) oder der Berechtigte die Verfügung genehmigt (Abs. 2). Hieraus wird die Zulässigkeit der Aufspaltung zwischen formaler (legittimazione formale) und materieller Berechtigung (legittimazione sostanziale) abgeleitet.146 Diese Art der Treuhand hat im Zusammenhang mit der sog. „treuhänderischen Überschreibung“ (intestazione fiduciaria) im Tätigkeitsbereich der società fiduciarie verbreitet Anwendung gefunden. Ihre Zulässigkeit und der Umfang ihres Einsatzbereiches sind umstritten und nur eingeschränkt anerkannt.147

b) Abgrenzung negozio fiduciario − Trust­ aa) Abgrenzung fiducia romanistica − Trust­ Immer wieder wird in der italienischen Literatur festgestellt, die romanistische Treuhand sei das dem Trust­ähnlichste Rechtsinstitut148 bzw. ein „trust-like device“.149 Bei genauerer Untersuchung ergeben sich allerdings nur wenige und oberflächliche Übereinstimmungen. Als Parallelen zwischen beiden Rechtsinstituten wird zunächst ihre Entwicklung genannt.150 Die Entwicklung des Trusts habe mit der Entwicklung der fiducia bzw. des Fideikommisses gemeinsam, dass sie jeweils eine neue Art der rechtlichen Durchsetzung benötigten, um Rechtsschutz zu erhalten.151 In England sei es der Chancery Court, in Rom der „Formular- bzw. der Kogniti144 De Angelis, Trust­e 145 Righini, Boll. Trib.

fiducia nell’ordinamento italiano, Riv. dir. civ. 1999, S. 353 (356). 2008, S. 1736 (1736); Brunelli, Negozio fiduciario e imposte indirette, CNN, Studio n. 86/2003/T, S. 3; Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 130; Montefameglio, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, Applicazioni nel diritto commerciale e azioni a tutela dei diritti in trust, S. 242. 146 De Angelis, Trust­e fiducia nell’ordinamento italiano, Riv. dir. civ. 1999, S. 353 (358). 147 Santoro, Il trust in Italia, S. 206. 148 Luminoso, Riv. not. 2008, S. 993 (995); Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 125. 149 Johnston, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 52; Santoro, Il trust in Italia, S. 225 ff. 150 Siehe hierzu vertiefend Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (290). 151 Wolff, Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 24.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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onsprozess“ gewesen.152 In beiden Fällen habe eine Entwicklung von strengen juristischen Formeln zu einer größeren Freiheit und Flexibilität stattgefunden.153 Auch die Wurzeln der beiden Rechtsinstitute seien vergleichbar. Beide seien aus dem Bedürfnis entstanden, durch Übertragung von Vermögen an einen Dritten dieses zu sichern, zu verteidigen, zu erhalten oder den Ansprüchen Dritter zu entziehen.154 Ihre Wurzeln seien somit jeweils auf die fiducia cum amico zurückzuführen.155 Dem wird entgegengehalten, bereits aus einer historischen Perspektive sei es verfehlt, bei der Beurteilung des Trusts von der römisch-rechtlichen fiducia auszugehen. Denn der angelsächsische Trust­sei aus germanischen und feudalrechtlichen Rechtsquellen entstanden und eben nicht auf römisch-rechtlicher Grundlage.156 Darüber hinaus sei die fiducia des römischen Rechts dadurch charakterisiert, dass sie nach der im römischen Recht geltenden scharfen Unterscheidung zwischen Sachenrecht und Obligationenrecht konstruiert sei. Diese scharfe Trennung sei dem germanischen, speziell dem englischen Rechtsverständnis, fremd.157 Als Gemeinsamkeit wird weiter angesehen, dass in beiden Fällen fiduziarische Ziele verfolgt würden, mithin „Vertrauen“ der Grundstein beider Rechtsinstitute sei und trustee wie Treuhänder gewissen Treuepflichten unterlägen.158 Eine weitere Übereinstimmung zwischen den beiden Rechtsinstituten wird daraus abgeleitet, dass bei beiden eine Aufspaltung zwischen Eigentümerstellung und wirtschaftlichem Interessen an dem Treuegegenstand entstehe. Der Verwalter erhalte zwar die Eigentümerstellung, der Hinterlegende behalte jedoch ein Interesse bzw. Recht an der Rückübertragung.159 Bei genauerer Betrachtung ergeben sich jedoch zahlreiche Unterschiede in Konstruktion und Wirkung der beiden Rechtsinstitute. Zum einen unterscheiden sich die Treuhand und der Trust­insofern, als der Trust­für gewöhnlich keine vertragliche Grundlage hat, sondern seine Errichtung durch einseitiges Rechtsgeschäft erfolgt.160

152 Wolff, 153 Wolff,

Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 24. Trust, Fiducia und fiduziarische Treuhand, S. 24. 154 De Angelis, Trust­e fiducia nell’ordinamento italiano, Riv. dir. civ. 1999, S. 353 (357). 155 Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 125; De Angelis, Trust­e fiducia nell’ordinamento italiano, Riv. dir. civ. 1999, S. 353 (357). 156 Schnitzer, in: Goop, GS Marxer, S. 71. 157 Schnitzer, in: Goop, GS Marxer, S. 71. 158 Montefameglio, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 239; Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (290). 159 Radoccia, Giur. mer. 2006, S. 1588 (1595); Johnston, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 52. 160 Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 136; Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 211.

124

3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Auch die Rechtspositionen der einzelnen Beteiligten bzw. ihre Rechtsbeziehungen zueinander, sind nicht vergleichbar.161 Ein erster Unterschied lässt sich dabei hinsichtlich der Rechtsposition des Treugebers und des ­settlor feststellen. Während der Treugeber weiterhin Einfluss auf den Treuhänder und seinen Umgang mit dem Treuhandvermögen nehmen kann, verliert der ­settlor nach Errichtung des Trusts grundsätzlich jegliche Einflussmöglichkeit. Ihm stehen grundsätzlich keine Rechte gegenüber dem trustee zu.162 Anders als bei der Treuhand entsteht im Falle des Trusts daher zwischen Errichter und trustee keine Vertrauensbindung. Aus diesem Umstand resultieren zwei weitere Differenzen. Zum einen ergibt sich daraus ein eklatanter Unterschied, was die „Stabilität“ der stattfindenden Vermögensübertragung betrifft. Die Eigentumsübertragung an den trustee ist grundsätzlich endgültiger Natur, da, wie eben dargestellt, jede Rechtsbeziehung zwischen Errichter und trustee mit der Entstehung des Trusts und der Übertagung des Vermögens endet.163 Dies gilt auch, soweit sich der Errichter in der Trust­urkunde einzelne Rechte bezüglich des Trust­vermögens vorbehalten hat, weil diese nie so weit gehen können, dass sie die Struktur des Trusts verändern, da eine solche Gestaltung die Nichtigkeit des Trusts als sham trust zur Folge hätte.164 Im Falle der fiducia hingegen verbleibt dem Treugeber das Recht, das treuhänderisch übertragene Vermögensgut (jederzeit) zurückzuverlangen und so die Eigentümerstellung wiederzuerlangen.165 Die Vermögensübertragung ist dementsprechend eher vorübergehender Natur.166 Zum anderen resultiert daraus ein erheblicher Unterschied hinsichtlich der Rechtspositionen des trustee und des Treuhänders. Aufgrund des Verlustes jeglicher Einflussnahmemöglichkeit des ­settlor kommen dem trustee weitreichende Verwaltungs- und Ermessensspielräume zu.167 Auch eine Abberufung des trustee ist nur bei Vorliegen berechtigter Gründe möglich. Der Treuhänder hingegen hat sich an die im pactum fiduciae ausgesprochenen Weisungen zu halten und kann grundsätzlich jederzeit abgesetzt und ausgewechselt werden.168 Aus dem Unterschied betreffend die Rechtsposition des Treuhänders und des ­settlor kann darüber hinaus ein Unterschied hinsichtlich der „Gegenparte“ von Treuhänder und des s­ ettlor abgeleitet werden. Gegenpart des Treuhänders ist und bleibt der Treugeber, demgegenüber er verpflichtet und verantwortlich ist. Gegenpart des trustee ist aufgrund des „Verschwindens“ des ­settlor nach der Vermögenübertragung nicht dieser, sondern 161 Ausführlich

zu Versuchen der Literatur, einen weiterreichenden Schutz für den Treugeber zu konstruieren: Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 141 ff. 162 Lupoi, Trust­s, S. 5. 163 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 211. 164 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 211. 165 Loconte, S. 4. 166 Schnitzer, in: Goop, GS Marxer, S. 72. 167 Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 148. 168 Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 148.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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der oder die Begünstigten bzw. im Falle eines purpose trust derjenige, der über die Erreichung des Zweckes wacht. Nur ihnen gegenüber entsteht eine Verpflichtung zur rechtmäßigen Vermögensverwaltung, nur sie können Rechte gegenüber dem trustee geltend machen.169 Auch die Rechte, die der Treugeber oder ein Begünstigter bzw. der beneficiary geltend machen können, divergieren stark. Wie eben dargestellt, erfolgt im Rahmen der fiducia eine vollständige Eigentumsübertragung an den Treuhänder, dessen Befugnisse durch eine inter partes wirkende Verpflichtung beschränkt werden. Als Kehrseite können sich auch die Rechte des Treugebers nur auf inter partes wirkende, obligatorische Rechte stützen. Dies bedeutet insbesondere, dass der Treugeber bei pflichtwidriger Veräußerung von Treuhandvermögen durch den Treuhänder lediglich schadensersatzrechtliche Ansprüche gegen den vertragsbrüchigen Treuhänder geltend machen kann. Ein Herausgabebegehren gegen den Erwerber des Treuguts kann er hingegen nicht erfolgreich geltend machen.170 Dem Begünstigten des Trusts hingegen wird ein gegenüber Dritten durchsetzbares Recht zuerkannt. Dieses ermöglicht es ihm, insbesondere rechtswidrigerweise veräußerte Gegenstände des Trust­vermögens von Dritten herauszuverlangen und es in das Trust­vermögen zurückzuführen.171 Ein weiterer Unterschied zwischen Trust­und Treuhand besteht in der Reichweite der Trennung des Trust­- bzw. Treuhandvermögens und den damit zusammenhängenden Rechtswirkungen.172 Beim Trust­bilden das Trust­vermögen und das Vermögen des trustee jeweils voneinander getrennte Vermögensmassen. Durch die Übertragung an den trustee erfolgt keine Vermischung mit seinem Privatvermögen. Das Trust­vermögen bildet im Vermögen des trustee eine gebundene Vermögensmasse, die weder von seinen persönlichen Gläubigern angegriffen werden kann noch in die Erbmasse oder eine etwaige Gütergemeinschaft fällt.173 Eine solche Trennung findet im Rahmen der fiducia nicht statt.174 Der Treuhänder wird Eigentümer des Treuhandvermögens, welches in Folge der Übertragung durch den Treugeber integraler Bestandteil seines (Privat-)Vermögens wird.175 Dies wirkt sich einerseits im Rahmen der Einwendbarkeit der fiduziarischen Rechtsübertragung gegenüber Dritten aus; Dritten gegenüber besteht grundsätzlich kein Schutz.176 Gläubiger des Treuhänders können die als Treu169 Lupoi,

Trust­s, S. 5. hierzu vertiefend Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 136 ff.; Luminoso, Riv. not. 2008, S. 993 (996); Montefameglio, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 242; Johnston, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 53. 171 Luminoso, Riv. not. 2008, S. 993 (996); Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (291). 172 Siehe hierzu vertiefend Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 139 ff. 173 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 212. 174 Schnitzer, in: Goop, GS Marxer, S. 72. 175 Luminoso, Riv. not. 2008, S. 993 (997). 176 Schnitzer, in: Goop, GS Marxer, S. 72. 170 Siehe

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

gut übertragenen Vermögensgüter angreifen, da der Treuhänder vollberechtigter Eigentümer ist.177 Andererseits kann sich dies auch im Falle des Vorversterbens des Treuhänders auswirken. Aufgrund seiner Eigentümerstellung fallen auch die fiduziarisch übertragenen Vermögensgegenstände in seinen Nachlass, sodass der Treugeber sich im Folgenden mit den Erben des Treuhänders auseinandersetzen muss.178

bb) Abgrenzung germanische Treuhand im engeren Sinne − Trust­ Auch hinsichtlich der germanischen Treuhand i. e. S. lassen sich nur marginale Übereinstimmungen feststellen. Eine Parallele ist zunächst hinsichtlich der Rechtsstellung der Verwalter zu konstatieren. Treuhänder wie trustee werden Eigentümer des Treuhandvermögens. Des Weiteren kann im Rahmen der germanischen Treuhand eine Vergleichbarkeit der Reichweite des bestehenden Schutzes gegen treuwidrige Verfügungen des Treuhänders festgestellt werden. Dem Treugeber ist, wie den beneficiaries im Rahmen des Trust­s, ein Durchsetzen von Ansprüchen auch gegenüber Dritten möglich. Die Unterschiede zwischen beiden Rechtsinstituten müssen jedoch als überwiegend angesehen werden. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Rechtsnatur der der Entstehung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte. Auch die germanische Treuhand entsteht durch Vertrag, während der Trust­durch einseitiges Rechtsgeschäft des ­settlor errichtet wird. Der maßgeblichste Unterschied ist jedoch in der Rechtsposition des Treuhänders und des ­settlor zu sehen. Die Eigentümerstellung des Treuhänders steht unter der auflösenden Bedingung des rechtmäßigen Verhaltens. Verstößt er gegen Vorgaben des Treuhandgeschäftes, verliert er seine Rechte, welche an den Treugeber zurückfallen, sodass eine Beendigung der germanischen Treuhand eintritt. Ein solcher Mechanismus ist im Rahmen des Trusts nicht vorgesehen. Die Übertragung der Eigentümerposition an den trustee ist grundsätzlich unwiderruflich. Rechtswidriges Verhalten des trustee führt in keinem Fall zur Beendigung des Trust­s. Lediglich eine Auswechslung des trustee und ein eventuelles Vorgehen der geschädigten Begünstigten sind denkbar. Entsprechend gelten die eben im Rahmen des Vergleichs mit der romanistischen Treuhand herausgearbeiteten Unterschiede bezüglich der Rechtsbeziehung zwischen Treugeber und Treuhänder bzw. ­settlor und trustee sowie die 177 Montefameglio,

in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 242; Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 137; im Falle der Insolvenz des Treuhänders wird dies vereinzelt anders gesehen. Siehe hierzu vertiefend Mannarelli, in: Mariconda, Il trust interno, S. 143. 178 Montefameglio, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 242.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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Unterschiede hinsichtlich der Stabilität der Vermögensübertragung. Ebenso sind die festgestellten Unterschiede hinsichtlich der Rechtspositionen von Treuhänder bzw. trustee übertragbar. So bleibt auch bei der germanischen Treuhand eine die Einflussnahme ermöglichende Rechtsbeziehung zwischen Treugeber und Treuhänder erhalten, beim Trust­hingegen nicht. Dieser Fortbestand der Einflussnahmemöglichkeit auf den Umgang mit dem Trust­vermögen bewirkt zum einen eine weitaus weniger weitreichende Selbstständigkeit bzgl. der Verwaltungstätigkeit des Treuhänders im Vergleich zum trustee. Zum anderen bewirkt der Fortbestand der Einflussnahmemöglichkeit eine „Instabilität“ der Vermögensübertragung im Rahmen der Treuhand. Eine Rückübertragung des Trust­vermögens u. a. bei absprachewidrigem Verhalten des Treuhänders und damit eine Beendigung der Treuhand bleibt, anders als beim Trust, möglich.

cc) Abgrenzung germanische Treuhand im weiteren Sinne − Trust­ Die germanische Treuhand i. w. S. wird insbesondere in Gestaltungsmodellen betreffend die Verwaltung und Betreuung von Vermögenswerten in fremdem Interesse eingesetzt, woraus vereinzelt die Vergleichbarkeit mit dem Trust­hergeleitet wird. Über diese Übereinstimmung der Zielsetzungen der beiden Institute hinaus ergeben sich allerdings keine weiteren bedeutenden Kongruenzen. Ein erster Unterschied besteht wiederum hinsichtlich der Entstehung der beiden Rechtsinstitute. Während die germanische Treuhand i. w. S. auf vertraglicher Grundlage basiert, gelangt der Trust­grundsätzlich durch einen einseitigen Akt des Errichters zur Entstehung. Der zentrale Unterschied zwischen beiden Rechtsinstituten besteht jedoch darin, dass bei der germanischen Treuhand keine Eigentumsübertragung auf den Treuhänder stattfindet. Dieser erhält lediglich die Rechtsausübungsbefugnis der zum Treuhandvermögen gehörenden Gegenstände. Der Trust­ hingegen setzt zwingend voraus, dass das Eigentum vom Errichter auf den trustee übergeht. Des Weiteren hat der Treugeber im Rahmen der germanischen Treuhand eine weitreichende Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Verwaltung der von ihm dem Treuhänder überlassenen Güter. Diese Ausformung der Rechtsposition des trustee wäre im Rahmen des Trusts­nicht denkbar, da in einem solchen Fall von einem nichtigen Trust­auszugehen wäre.179 Im Übrigen kommt dem Treugeber im Rahmen der germanischen Treuhand das Recht zu, die fiduziarisch „übertragenen“ Rechtsgüter jederzeit zurückzuverlangen. Diese Rückforderungsmöglichkeit steht in einem krassen Widerspruch zu den Anforderungen an einen Trust­. Bei diesem ist eine grundsätzlich endgültige Übertragung zur wirksamen Errichtung eines Trusts erforderlich.180 179 De 180 De

Angelis, Trust­e fiducia nell’ordinamento italiano, Riv. dir. civ. 1999, S. 353 (356). Angelis, Trust­e fiducia nell’ordinamento italiano, Riv. dir. civ. 1999, S. 353 (356).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

c) Zusammenfassende Erwägungen Festgehalten werden kann, dass die Übereinstimmungen zwischen Trust­ und fiducia romanistica wie germanica allenfalls marginal sind und sich die Rechtsinstitute in ihren zentralen Eigenschaften stark unterscheiden.181 Die fiducia hat in keiner ihrer Erscheinungsformen einen so weitreichenden Anwendungsbereich wie der Trust­ und weist auch im Übrigen nicht die Flexibilität auf, die den Trust­auszeichnet. Andererseits kann die fiducia einem Großteil der Interessen und Bestrebungen nicht gerecht werden, sodass der Ansicht, wonach der Trust­ im italienischen Rechtssystem aufgrund des Vorhandenseins des Rechtsinstituts der fiducia überflüssig sei, nicht gefolgt werden kann. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die voranschreitende Internationalisierung des Rechtsverkehrs. Damit soll jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die fiducia im Einzelfall die bessere Lösung sein kann, insbesondere wenn es dem Rechtssubjekt darauf ankommt, die Kontrolle über die fiduziarisch zu verwaltenden Vermögensgegenstände zu bewahren.

2.  Der „contratto di affidamento fiduciario“ Vom negozio fiduciario unterschieden werden in der Literatur die negozi di affidamento fiduciario. Dem Treunehmer werden, zeitlich beschränkt auf die Dauer seiner Funktion, subjektive Rechtspositionen anvertraut. Das Anvertrauen dieser subjektiven Rechtsposition ist nicht auf eine Bereicherung des Treunehmers gerichtet, sondern zielt auf die Verwirklichung eines Zwecks, zu dessen Verfolgung sich der Treunehmer verpflichtet.182 Der Treunehmer ist Adressat von fiduziarischen Treuepflichten sowie Inhaber von Ermessensspielräumen, derer er sich grundsätzlich ohne Mitwirkung des Treugebers bedienen kann. Fehlt eines der eben genannten Kriterien, handelt es sich nach Ansicht der Literatur nicht um ein negozio di affidamento fiduciario, sondern lediglich um ein negozio di affidamento oder eben um ein negozio fiduciario. Besondere Aufmerksamkeit soll im Folgenden auf den sog. „contratto di affidamento fiduciario“ gelegt werden.183 Beim contratto di affidamento fiduciario handelt es sich um eine neue, durch den italienischen Professor der Rechtswissenschaften Maurizio Lupoi aus Grundsätzen und Rechtsgedanken des italienischen Rechts entwickelte Vertragsart. Diese wurde als civil law-Alter181 Siehe für weitere Ausführungen zum Unterschied zwischen Trust­und negozio fiduciario Valas, TAF 2012, S. 139 ff. 182 Moschetti, Affidamento fiduciario e trascrizione, TAF 2017, S. 469, (469). 183 Siehe für ein Beispiel des contratto di affidamento fiduciario: TAF 2015, S. 677 ff.; TAF 2017, 677 ff.



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native zum Trust­ konzipiert.184 Lupoi entwickelte hiermit ein neue, auf die Begünstigung Dritter gerichtete Gestaltungsmöglichkeit. Diese Gestaltungsmöglichkeit sollte sich als weiteres und alternatives fiduziarisches Rechtsinstitut in die Reihe der Institute des trust interno und des Zweckvermögens nach Art. 2645-ter c. c. eingliedern.185 In der Gesetzgebung tauchte der Begriff des „negozio di affidamento fiduciario“ erstmals 2006 während der XIV. Legislaturperiode im Gesetzesvorhaben Nr. 6320 auf. Aufgrund der rasanten Verbreitung des Trusts in der Rechtspraxis erkannte man das Bedürfnis nach einem mit den Möglichkeiten und Wirkungen des Trusts vergleichbaren nationalen Rechtsinstitut. Hierdurch sollte den mit der Verwendung des Trusts einhergehenden rechtlichen Schwierigkeiten entgegengewirkt werden.186 Das Gesetzesvorhaben wurde jedoch nicht verabschiedet. Eine gesetzliche Regelung des contratto di affidamento fiduciario wurde bis heute nicht erlassen. Der contratto di affidamento fiduciario basiert daher weder auf einem für diesen erlassenen Normengefüge noch auf durch Gerichte erarbeiteten Leitsätzen. Vielmehr stellt der contratto di affidamento fiduciario das Ergebnis der Arbeit der Lehre dar. Diese hat am Rechtsinstitut des Trusts orientiert versucht, aus Normen und allgemeinen Rechtssätzen des italienischen Rechts ein dem Trust­in Wirkung und Struktur nachgebildetes Rechtsinstitut zu schaffen.

a) Das Rechtsinstitut des contratto di affidamento fiduciario aa) Allgemeines zum contratto di affidamento fiduciario (1) Definition, Rechtsnatur, causa Der contratto di affidamento fiduciario wird definiert als Vertrag, bei dem der Treugeber (affidante) mit dem Treunehmer (affidatario) im Rahmen eines Verwendungsprogramms die Zweckbestimmung über anzuvertrauende Rechtspositionen (beni affidati) zugunsten einer oder mehrerer Personen (beneficiari) festlegt und zu dessen Umsetzung sich der Treunehmer verpflichtet.187 Es handelt sich um einen Vertrag, der die lebzeitige Übertragung von beweglichen wie unbeweglichen Gütern beinhaltet und dessen Vertragsgegenstand durch das vorgegebene „Verwendungsprogramm“ abgesteckt ist.188 184 Corallo, Il contratto di affidamento fiduciario nel codice civile, TAF 2013, S. 501 (501), Tonellato, Il contratto di affidamento fiduciario: aspetti innovativi della recente pronuncia del giudice tutelare di Genova, TAF 2014, S. 32 (32); Monegat, Trust­e negozi di affidamento fiduciario, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 310; Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 232. 185 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (32) (34). 186 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (33). 187 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 219; Lupoi, Il contratto di affidamento fiduciario, TAF 2012, S. 585 (587). 188 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (33).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Die anvertrauten Rechtspositionen können dinglicher und sonstiger Rechtsnatur sein. Anvertraut werden können Eigentums- und sonstige übertragbare dingliche Rechte an beweglichen wie unbeweglichen Gegenständen, Gelder sowie ganze Vermögenskomplexe wie Gesellschaften. Daneben können auch sonstige, nicht dingliche Rechte wie Forderungen, Vertragspositionen, Gesellschaftsanteile, Wertpapiere und ähnliches anvertraut werden.189 Die causa des contratto di affidamento fiduciario entstammt dem Bereich der Verwaltungsgeschäfte. Sie unterscheidet sich von der causa von Rechts­ instituten der reinen Vermögensverwaltung jedoch durch das Merkmal des Anvertrauens von Rechtspositionen zur Erreichung des Bestimmungsprogrammes.190

(2) Vertragsgegenstand Der Abschluss des contratto di affidamento fiduciario kann erfolgen zum Zwecke der Erfüllung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit (funzione solutoria),191 zum Zwecke der Erfüllung einer juristischen oder moralischen Verpflichtung (funzione assicurativa),192 zu Sicherungszwecken (funzione di garanzia)193 sowie zu Vorsorge- und Zuwendungszwecken (funzione protettiva und funzione liberale).194 Jedenfalls muss das Bestimmungsprogramm die Anforderungen an die Schutzwürdigkeit nach Art. 1322 II c. c. erfüllen.195 Vertragsgegenstand des contratto di affidamento fiduciario ist demnach das Bestimmungsprogramm, welches insbesondere die Zweckbestimmung und Vorgaben zu seiner Verwirklichung festlegt.196 Das Bestimmungsprogramm (destinazione) enthält Aussagen zu den anvertrauten und anzuvertrauenden Vermögensgütern sowie zu den an und mit ihnen vorzunehmenden Handlungen. Darüber hinaus enthält das Bestimmungsprogramm Vorgaben dazu, wer die aus 189 Corallo,

TAF 2013, S. 501 (502). Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 220; Tonellato, TAF 2014, S. 32 (34). 191 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, §§ 273, 275. 192 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, §§ 272, 284. 193 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, §§ 278, 279. 194 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, für ersteres § 286; zum contratto di affidamento fiduciario zu Vorsorgezwecken siehe Barba, Fiducia a scopo assistenziale e contratto plurilaterale, Riv. dir. civ. 2012, S. 609 ff.; Tucci, La tutela del figlio disabile tra nuove „fiducie“ e/o „affidamenti fiduciari“, trust e clausole testamentarie tradizionali, TAF 2011, S. 13 ff. 195 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (33); Corallo, TAF 2013, S. 501 (501). 196 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 219; Lupoi, TAF 2012, S. 585 (587). 190 Lupoi,



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den anvertrauten Vermögensgegenständen zu ziehenden Nutzungen bzw. das anvertraute Vermögensgut zu erhalten hat.197 Von seinem objektiven Inhalt her kann die Widmung statisch oder dynamisch bzw. passiv oder aktiv sein.198 Typischerweise wird einem contratto di affidamento fiduciairo ein dynamisch-aktives Widmungsprogramm zugrundeliegen.199 Die Durchführung des Widmungsprogrammes erfolgt durch die Vornahme von Verfügungshandlungen. Soweit das Treuegeschäft (affidamento fiduciario) subjektive Rechtspositionen betrifft, die zum Vermögen des Treugebers gehören, gehen diese aufgrund der Übertragungswirkung des contratto di affidamento fiduciario oder aufgrund nachfolgender Übertragungsgeschäfte vom Vermögen des Treugebers in das Vermögen des Treunehmers über. Mit diesem Übergang werden sie ihrer Bestimmung gewidmet (vincolata alla destinazione).200 Befinden sich die Treuegüter im Vermögen des Treunehmers, werden sie durch die Widmung der Zweckbindung unterworfen.201

(3) Das Treuevermögen: „Nichtvermengung“ des Treuevermögens mit dem Vermögen des Treunehmers und dingliche Surrogation Zentrale Eigenschaft des contratto di affidamento fiduciario ist die „Trennung“ zwischen dem Privatvermögen des Treunehmers und dem Treuevermögen. Der Rechtsgedanke der „Nichtvermengung“ (non confusione) zweier Vermögensmassen wird den gesetzlichen Regelungen des Auftragsrechts entnommen.202 Art. 1707 c. c. bestimmt, dass „die Gläubiger des Beauftragten […] ihre Rechte nicht auf die Güter geltend machen [können], die der Beauftragte in Durchführung des Auftrags im eigenen Namen erworben hat“. Die Übertragung von Treuevermögen an den Treunehmer führt demnach zu keiner wertmäßigen Steigerung seines (persönlichen) Vermögens.203 Folglich fällt das anvertraute Ver197 Lupoi,

Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 219.

198 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 221. 199 Von einer sog. „dynamischen Widmung“ geht man aus, wenn das Programm

die Möglichkeit des Austauschs der anvertrauten Vermögensgüter vorsieht; eine sog. „statische Widmung“ liegt demgegenüber vor, wenn ein solcher Austausch nicht möglich ist. Die Widmung wird als „aktiv“ bezeichnet, wenn ihr Programm das Durchführen von Geschäften über die anvertrauten Vermögensgütern vorsieht. Gegenstück hierzu ist die „passive“ Widmung, bei der an und mit den Vermögensgütern keine Geschäfte vorgenommen werden dürfen, sondern lediglich aus den Vermögensgegenständen fließende Auszahlungen oder die Übertragung der Güter selbst erfolgen; siehe hierzu Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 221. 200 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 225. 201 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 225. 202 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 234. 203 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (35); Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 234.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

mögen weder in seine Erbmasse noch in die Masse einer etwaigen Gütergemeinschaft.204 Beim contratto di affidamento fiduciario erfolgt ein Austausch der anvertrauten Vermögensgüter nach den Grundsätzen der dinglichen Surrogation.205 Unabhängig von der Herkunft der anvertrauten Güter und dem der Widmung zugrundeliegenden Programm ist der Treunehmer „Verwahrer“ des Treuevermögens. Jegliche Mehrung des Treuevermögens wird Gegenstand des Treuegeschäfts und der Verwirklichung des Widmungsprogrammes verschrieben. Dies gilt auch dann, wenn die Mehrung auf die persönlichen Fähigkeiten und Handlungen oder auf den Einsatz von eigenem Vermögen des Treunehmers zurückzuführen ist.206 Das Bestimmungsprogramm erfasst dementsprechend die anvertrauten Vermögengüter in ihren Variationen, Permutationen und Auswechslungen.207 Auch an den durch Surrogation zu „anvertrautem Vermögen“ gewordenen Gütern setzt sich die Vermögenssegregation fort.208

(4) Form des contratto di affidamento fiduciario und ihre Auswirkung auf seine Einwendbarkeit gegenüber Dritten Der Abschluss des contratto di affidamento fiduciario ist mangels anderslautender gesetzlicher Bestimmungen grundsätzlich formlos möglich.209 Diese Möglichkeit des formfreien Abschlusses wird in bestimmten Fällen jedoch eingeschränkt bzw. sollte im Interesse von Rechtssicherheit in der Praxis nicht in Anspruch genommen werden. Eine Einschränkung der Möglichkeit des formfreien Abschlusses besteht zunächst, wenn in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages die Übertragung oder Vinkulierung der anvertrauten Vermögensgegenstände erfolgt. In diesem Fall schlägt die für das Übertragungsgeschäft geforderte Form als Formerfordernis auf den contratto di affidamento fiduciario durch.210 Darüber hinaus sollte im Interesse der Rechtssicherheit von einem formfreien Vertragsabschluss abgesehen werden. Denn die im Vertrag vorgenommene Widmung der Vermögensgegenstände kann Dritten nur entgegengehalten werden, wenn ihnen die Widmung bekannt war. Um einen effektiven Schutz des Treuevermögens zu gewährleisten, muss die funktionale Bindung des Treuevermögens daher für Dritte erkennbar und nachweisbar sein.211 204 Lupoi,

Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, § 210; Corallo, TAF 2013, S. 501 (503). 205 Corallo, TAF 2013, S. 501 (501) (505); Tonellato, TAF 2014, S. 32 (34). 206 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 221, 222. 207 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (587). 208 Corallo, TAF 2013, S. 501 (501) (505). 209 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (36). 210 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 247. 211 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 248.



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Für unbewegliche und eintragungsfähige bewegliche Gegenstände ergibt sich aus Art. 2645-ter c. c. die Möglichkeit der Eintragung des contratto di affidamento fiduciario in öffentliche Register und somit ein wirksames Mittel für die Begründung einer Einwendbarkeit gegenüber Dritten.212 Die Zweckbindung sowie der Zeitpunkt ihrer Entstehung können anhand der Eintragung eindeutig belegt werden. Bei (nicht eintragungsfähigen) beweglichen Gegenständen ist eine Bekanntmachung auf dem eben beschriebenen Weg hingegen nicht möglich. Bezüglich dieser Güter wird auf Wertungen aus dem Auftragsrecht zurückgegriffen und auf den contratto di affidamento fiduciario übertragen. Art. 1707 c. c. bestimme für den Auftrag ohne Vertretungsmacht, dass die Gläubiger des Beauftragten ihre Rechte nicht an den Gütern geltend machen können, die der Beauftragte in Durchführung des Auftrags im eigenen Namen erworben hat, „[…] sofern der Auftrag aus einem Schriftstück mit einem der Pfändung vorausgehenden sicheren Datum hervorgeht […]“. Es sei nicht ersichtlich, warum das Erfordernis des „sicheren Datums“ aus dem Auftragsrecht nicht auch auf den contratto di affidamento fiduciario übertragen werden könne. Dieser stelle ja ebenfalls ein Rechtsgeschäft aus dem Bereich der Verwaltungstätigkeit dar, bei dem der „Verwalter“, ergo der Treunehmer, Vermögensgegenstände im Besitz habe, die sich nicht mit „seinem“ Vermögen vermischten.213 Darüber hinaus sei das Erfordernis des sicheren Datums („data certa“) auch ausreichend, um Interessen Dritter zu schützen.214 Um ein „sicheres Datum“ nachweisen zu können, ist die Wahrung der Schriftform erforderlich.215 Vor dem Hintergrund der Einwendbarkeit der Zweckbindung des Treuevermögens gegenüber Dritten seien darüber hinaus nicht nur der ursprüngliche contratto di affidamento fiduciario und die zu seiner anfänglichen Durchführung vorgenommenen Übertragungsakte mit einem sicheren Datum auszustatten. Auch jegliche spätere Rechtsakte, die zu einer Veränderung der Zusammensetzung des Treuevermögens führen, seien mit einem sicheren Datum auszustatten. Andernfalls könne die grundsätzlich stattfindende Surrogation Dritten nicht entgegengehalten werden.216 212 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, § 222; Tonellato, TAF 2014, S. 32 (37); zur Eintragung des contratto di affidamento fiduciario und zu den hiermit verbundenen Problemen siehe Moschetti, TAF 2012, S. 601 ff.; Moschetti, TAF 2017, S. 469 ff. 213 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 249. 214 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 250. 215 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 248; Tonellato, TAF 2014, S. 32 (37). 216 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 248, 251; insbesondere zum Vorgehen bei überlassenen Geldbeträgen: Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, § 220; Tonellato, TAF 2014, S. 32 (37); Corallo, TAF 2013, S. 501 (504).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

(5) Zugriff von Gläubigern auf das Treuevermögen Zur Klärung der Frage der Zugriffsmöglichkeit durch Dritte auf das Treuevermögen muss zwischen Gläubigern des Treunehmers, des Treugebers sowie der Begünstigten unterschieden werden. Der Zugriff von Privatgläubigern des Treunehmers ist ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass das Treuevermögen ein vom Privatvermögen des Treunehmers getrenntes Zweckvermögen bildet. Das Treuevermögen ist dementsprechend nicht Haftungsmasse für persönliche Verbindlichkeiten des Treunehmers.217 Art. 2740 c. c. ist insoweit nicht einschlägig. Gem. Art. 2740 c. c. „[haftet] der Schuldner für die Erfüllung der Verbindlichkeiten mit allen seinen gegenwärtigen und zukünftigen Gütern.“ Das Possessivpronomen „seinen“ beinhaltet die Bestimmung der Zugehörigkeit eines Rechts zu einer bestimmten Vermögensmasse. Es beinhalte dementsprechend die Wertung, wem der wirtschaftliche Wert einer subjektiven Rechtsposition zukommt und ob diese Rechtsposition aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Vermögensmasse insofern den Grundsätzen der allgemeinen Vermögenshaftung unterworfen ist.218 Die Treuegüter sind jedoch eben nicht Teil „seines“ Vermögens (des Treunehmers). Denn der wirtschaftliche Wert der Treuegüter gebührt nicht ihm, sondern Dritten. Es handelt sich dementsprechend um sog. „Eigentum im Interesse eines anderen“ (proprietà nell’interesse altrui). Ein eigenes unmittelbares Interesse am Treuevermögen hat der Treunehmer nicht.219 Dem Zugriff von Privatgläubigern des Treunehmers kann die Zweckbindung des Treuevermögens dementsprechend entgegengehalten werden. E contrario haftete das Treuevermögen ausschließlich für solche Verbindlichkeiten, die im Rahmen der Verfolgung des Verwendungsprogramms entstanden sind.220 Aufgrund der vollständigen Übertragung der Rechtspositionen vom Treugeber an den Treunehmer haben auch die Gläubiger des Treugebers grundsätzlich keinen Zugriff auf die anvertrauten Vermögensgüter. Ein Zugriff ist ihnen nur dann möglich, wenn sie aufgrund einer herkömmlichen Anfechtungsklage die Vermögensübertragung vom Treugeber an den Treunehmer erfolgreich angreifen und die Vermögensgüter folglich in das Vermögen des Treugebers zurückfallen. Auch den Gläubigern der Begünstigten ist ein direkter Zugriff auf die Treuegüter nicht möglich. Lediglich die den Begünstigten hinsichtlich der Treuegüter

217 Corallo,

TAF 2013, S. 501 (501) (503). Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 234. 219 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (35). 220 Corallo, TAF 2013, S. 501 (503 f.); Tonellato, TAF 2014, S. 32 (35); Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 236. 218 Lupoi,



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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zustehenden Rechtspositionen können, je nach Ausgestaltung, dem Zugriff der Gläubiger unterliegen.

bb)  Die Vertragsparteien des „contratto di affidamento fiduciario“ Grundsätzlich sind Vertragsparteien des contratto di affidamento fiduciario der Treugeber und der Treunehmer. Denkbar ist darüber hinaus eine Ausgestaltung als mehrseitiger Vertrag, bei dem auch die Begünstigten Vertragsparteien werden.221 Der contratto di affidamento fiduciario kann darüber hinaus als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet werden.222 Die Vertragsparteien können sich im Laufe der Vertragszeit ändern.223

(1) Treugeber Zum Zeitpunkt des Abschlusses des contratto di affidamento fiduciario kann Eigentümer der Treuegüter der Treugeber wie auch der Treunehmer sein. Der Treugeber kann zum einen grundsätzlich die Position des Begünstigten einnehmen. Zum anderen kann der Treugeber die Funktion des Treunehmers übernehmen, indem er sich vorbehält, das Widmungsprogramm (programma destinatorio) selbst zu verwirklichen.224 In diesem Fall spricht man von einem vorübergehenden Anvertrauen an sich selbst, vom affidamento temporaneo a se stesso.225 Der Vertrag erlegt die Treuepflichten vorübergehend dem Treugeber auf und bestimmt, dass die Gegenpartei, der Treunehmer, an die Stelle des Treugebers tritt und seine Treuepflichten sowie die Verwirklichung des Widmungsprogramms übernimmt, sobald der Treugeber verzichtet, stirbt oder geschäftsunfähig wird. Obwohl der Treugeber zunächst die Pflichten des Treunehmers übernimmt und sich zur Verwirklichung des Widmungsprogramms verpflichtet, muss mindestens der (spätere) Treunehmer Teil des Rechtsgeschäfts sein. Das affidamento temporaneo a se stesso in Form des einseitigen Rechtsgeschäfts ist nicht möglich;226 der Treugeber kann nicht gleichzeitig Begünstigter sein.227 Der Tod des Treugebers hat auf den Fortbestand des contratto di affidamento keinerlei Auswirkung, da die Dauer des Vertrages vom Vertragsgegenstand und nicht von der Person des Treugebers abhängt.228 221 Corallo,

TAF 2013, S. 501 (506); Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 222. 222 Siehe hierzu vertiefend Corallo, TAF 2013, S. 501 (506). 223 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (34); Corallo, TAF 2013, S. 501 (503). 224 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (35). 225 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 223. 226 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 224. 227 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (35). 228 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (35).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

(2) Treunehmer (a) Person des Treunehmers und seine rechtliche Stellung Die Funktion des Treunehmers kann von einem oder mehreren Rechtssubjekten bekleidet werden. Er kann natürliche oder juristische Person sein. Die Rechtsinhaberschaft des Treunehmers ist von seiner natürlichen Beschaffenheit her funktional und vorübergehend (titolarità temporanea). Denn seine Rechtsposition ist an das Verwendungsprogramm sowie an den Fortbestand seiner Eigenschaft als Treunehmer gebunden.229 Der funktionale Zusammenhang zwischen der Eigentumsbeziehung des Treunehmers und der anvertrauten subjektiven Rechtspositionen impliziert, dass die Rechte an den Gegenständen des Treuvermögens erlöschen, sobald und soweit seine Funktion als Treunehmer endet.230 Der Übertragung an den Treunehmer bzw. der Vinkulierung der Treuegüter ist demnach die (auflösende) Bedingung des Fortbestands der Eigenschaft als Treunehmer immanent. Der Treunehmer verliert seine Position durch Tod, Geschäftsunfähigkeit, Verzicht oder Auswechslung.231 Der contratto di affidamento fiduciario hat für diese Fälle Nachfolge- und Auswechslungsregelungen zu enthalten. Es muss sichergestellt sein, dass stets ein Rechtssubjekt vorhanden ist oder bestimmt werden kann, dem das Treuevermögen zukommt, soweit die auflösende Bedingung eintritt. Wirkung des Bedingungseintritts ist demnach niemals der Rückfall des Treuevermögens an den Treugeber.232 Der Übergang der Rechtsposition eines Treunehmers an einen neuen Treunehmer, insbesondere der Übergang der Rechte am Treuevermögen, richtet sich nach den Regeln der Abtretung gem. Art. 1406 ff c. c.233

(b) Rechte und Pflichten des Treunehmers Der Treunehmer besitzt die Rechte, die zur Umsetzung des Widmungsprogrammes erforderlich sind. Im Rahmen der Erbringung seiner Tätigkeit und Erfüllung seiner Aufgabe ist die Unabhängigkeit des Treuhänders wesensbildendes Element des contratto di affidamento fiduciario.234 Handelt der Treunehmer nicht unabhängig, handelt es sich nicht um einen contratto di affidamento fiduciario.235 229 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (589); Corallo, TAF 2013, S. 501 (503); Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 226. 230 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 226. 231 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 226. 232 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 227. 233 Corallo, TAF 2013, S. (501) (505); siehe hierzu vertiefend auch Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, §§ 263, 268. 234 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (587 f.); Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 289. 235 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (588).



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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Sein Ermessen hat der Treunehmer nach den Grundsätzen von Redlichkeit und Treu und Glauben sowie nach den Zielsetzungen des Widmungsprogrammes auszuüben.236 Hinsichtlich der Pflichten des Treunehmers kann ganz allgemein festgehalten werden, dass dieser seine Interessen der Erreichung des Widmungsprogrammes und den Interessen der Begünstigten des Vertrages unterzuordnen hat. Im Übrigen werden zur Bestimmung der Pflichten des Treunehmers verschiedenste Grundsätze und Vorschriften des italienischen Rechts herangezogen.237 Die konkreten Anforderungen an die Verhaltensweisen des Treunehmers eines contratto di affidamento fiduciario sind jedoch weitestgehend unklar.238 Um Unsicherheiten hinsichtlich der im Rahmen eines contratto di ­affidamento fiduciario herrschenden Pflichten zu vermeiden, wird in der Literatur daher vorgeschlagen, im Vertragswerk des contratto di affidamento fiduciario auf die im Trust­recht geltenden Pflichten in Bezug zu nehmen.239

(3) Begünstigte Die Begünstigten des Vertrauensgeschäfts sind diejenigen, zu deren Gunsten das Verwendungsprogramm formuliert wurde.240 Die Begünstigten des Widmungsprogrammes müssen ausdrücklich bestimmt oder bestimmbar sein.241 Typischerweise enthält das Bestimmungsprogramm des contratto di affidamento fiduciario Verfügungen zugunsten eines oder mehrerer Rechtssubjekte, sodass diese die Begünstigten des Vertrages darstellen.242 Als problematisch angesehen werden contratti di affidamento fiduciario, deren Widmungsprogramm auf die Verfolgung öffentlicher Interessen gerichtet ist. Die Widmung von Vermögenswerten zur Verfolgung bestimmter (gemeinnütziger) Zwecke stelle den typischen Anwendungsbereich der Stiftung und des Vereins dar. Die weiterreichende Effizienz des contratto di affidamento fiduciario im Vergleich zu diesen traditionellen Rechtsinstituten müsse daher dargelegt werden, um seine Zulässigkeit zu begründen.243 Die Zulässigkeit eines contratto di affidamento fiduciario, dessen Bestimmungsprogramm abstrakt auf die Verfolgung gemein- oder fremdnütziger Zwecke gerichtet ist, wird demnach abgelehnt. 236 Lupoi,

Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 290. hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, § 251; Tonellato, TAF 2014, S. 32 (34) (35). 238 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 289. 239 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 290. 240 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (36); Corallo, TAF 2013, S. 501 (501) (503). 241 Corallo, TAF 2013, S. (501) (503). 242 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 228. 243 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 230. 237 Siehe

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Der Treunehmer kann als Begünstigter eingesetzt werden, soweit neben ihm weitere Begünstigte vorhanden sind. Der Tod eines Begünstigten hat keinerlei Auswirkungen auf den Fortbestand des contratto di affidamento fiduciario, auch wenn der Begünstigte Vertragspartei war.

cc) Dauer und Beendigung des contratto di affidamento fiduciario Die Dauer des contratto di affidamento fiduciario ist Teil des Vertragsgegenstandes.244 Eine Beendigung des contratto di affidamento fiduciario tritt demnach dann ein, wenn das Widmungsprogramm verwirklicht ist oder nicht mehr verwirklicht werden kann, da in diesem Fall der Rechtsgrund des Vertrages wegfällt. Im Übrigen kann ein Beendigungszeitpunkt, Beendigungsgrund und das weitere Schicksal der anvertrauten Vermögensgüter frei durch den Anvertrauenden bestimmt werden.245 Eine vorgeschriebene zeitliche Begrenzung besteht nicht. Dem Treunehmer wie auch den Begünstigten kann das Recht eingeräumt werden, den contratto di affidamento fiduciario vorzeitig zu beenden.246 Wurde ihnen ein entsprechendes Recht vertraglich nicht eingeräumt, steht ihnen ein solches auch nicht zu; die Beendigung nach eigenem Ermessen herbeizuführen, ist ihnen nicht möglich. Mit Beendigung des contratto di affidamento fiduciario werden die an den Treunehmer übertragenen Rechtspositionen frei von jeder Zweckbindung an die im Vertrag bestimmten Begünstigen weiterübertragen oder fallen in Ermangelung einer solchen Bestimmung an den Treugeber oder den Dritten zurück.247

dd) Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse der Beteiligten untereinander und gegenüber Dritten (1) Rechtsverhältnis der Beteiligten untereinander Aufgrund der Rechtsnatur des contratto di affidamento fiduciario kämen den Parteien grundsätzlich die dem Vertragsrecht entspringenden Rechte zu (rimedi contrattuali).248 Dem Treugeber stünden gegenüber dem Treunehmer demnach insbesondere die Rechte der Vertragsauflösung (Art. 1453 I Alt. 1 c. c.) (azione di risoluzio244 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 269; eingehend zur Beendigung des contratto di affidamento fiduciario: Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, §§ 226, 227, 228, 229. 245 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (35). 246 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 260. 247 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (587). 248 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 265.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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ne), Schadensersatzansprüche (azione di risarcimento) sowie ein Erfüllungsanspruch (Art. 1453 I Alt. 2 c. c.) zu. Der Treunehmer habe gegenüber dem Treugeber hingegen insbesondere Anspruch auf Vertragsauflösung wegen übermäßiger Belastung gem. Art. 1467 c. c. bzw. die aus Art. 1468 c. c. resultierenden Rechte. Soweit den Begünstigten aufgrund der Ausgestaltung der ihnen zukommenden Rechtspositionen oder aufgrund der Ausgestaltung des contratto di affidamento fiduciario als mehrseitiger Vertrag oder Vertrag zugunsten Dritter gegenüber dem Treunehmer unmittelbar durchsetzbare Rechte zustehen, kommen auch ihnen vertragliche Ansprüche zu. Zu denken ist hierbei insbesondere an den Anspruch auf Vertragserfüllung.249 Daneben können den Begünstigten bei pflichtwidrigem Verhalten des Treunehmers Schadensersatzansprüche zustehen.250 Die Folgen einer unbeschränkten Gewährung der Ansprüche aus dem Vertragsrecht werden jedoch als problematisch angesehen. Insbesondere die Gewährung des Rechts zur Vertragsauflösung stehe mit dem Vertragsgegenstand, der Erreichung des vertraglich festgelegten Widmungsprogramms, in Widerspruch. Eine Vertragsauflösung fördere die Erreichung des Vertrages nicht, sondern konterkariere sie.251 Anders könne dies eventuell hinsichtlich des Anspruchs auf Vertragserfüllung (azione di adempimento) gesehen werden. Dieser Anspruch sei ja gerade auf die Durchsetzung des Bestimmungsprogrammes gerichtet.252 Die Möglichkeit der Geltendmachung der eben genannten Ansprüche wird demnach begrenzt. Die Mittel des Vertragsrechts passten von ihren Zielrichtungen her nur bedingt auf den Sachverhalt des contratto di affidamento fiduciario und seien auch nur insoweit anzuwenden.253 Die per Gesetz im Vertragsrecht zugestandenen Ansprüche werden im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario daher nur zugestanden, sofern ihre Anwendung die Erreichung des Vertragszweckes fördert. Zur Schließung der daraus entstehenden Regelungslücken hinsichtlich der Rechtsbeziehungen zwischen Treugeber und Treunehmer sowie Treunehmer und Begünstigtem habe das Vertragswerk des contratto di affidamento fiduciario entsprechende Regelungen zu treffen, um die Rechtsbeziehungen adäquat zu normieren.254

249 Tonellato, 250 Tonellato,

TAF 2014, S. 32 (37). TAF 2014, S. 32 (37). 251 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (587); Tonellato, TAF 2014, S. 32 (37). 252 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (37). 253 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 265, 266. 254 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (37).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

(a) Schutzmechanismen zugunsten des Treugebers Zur Sicherung der Interessen des Treugebers werden diesem bzw. durch den Treugeber bestimmten Personen im Rahmen des Vertrages dementsprechend Befugnisse zur Durchsetzung der Widmung eingeräumt.255 Es werden Ermächtigungen in Bezug auf die Verwaltung des Treuevermögens gewährt. Von einem funktionalen Gesichtspunkt aus können Überwachungs-, Weisungs-, Veto- und Eingriffsbefugnisse vorgesehen werden.256 Die Wirkung der einzelnen Befugnisse geht dabei unterschiedlich weit. Von den Wirkungen her am weitreichendsten sind die Ermächtigungen, die Eingriffsbefugnisse gewähren. Hierbei handele es sich um dingliche, auf die Treuegüter wirkende Ermächtigungen (autorizzazione con effetti reali operante direttamente sui beni affidati). Diese räumten dem Ermächtigten die Möglichkeit des eigenständigen Handelns ein, ohne dass eine Beteiligung oder Mitwirkung des Treunehmers erforderlich sei.257 Der entsprechende Rechtsgedanke einer Ermächtigung mit dinglicher Wirkung wird Art. 707 c. c. entnommen. Nach dieser Vorschrift kann dem Testamentsvollstrecker durch testamentarische Verfügung des Erblassers die Ermächtigung zur Teilung der Erbschaftsgüter eingeräumt werden.258 Im Falle des contratto di affidamento fiduciario erfolgt eine solche Gewährung auf rechtsgeschäftlicher Grundlage.259 Weitere Mechanismen zum Schutz der Interessen des Treugebers stellen Regelungen betreffend die Enthebung und Auswechslung des Treunehmers dar.260 Diese Mechanismen sind im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario als die Hauptschutzmechanismen der Beteiligten anzusehen.

(b) Schutzmechanismen zugunsten der Begünstigten Neben den sich aus Vertragsrecht ergebenden Ansprüchen können auch dem Begünstigten durch das Vertragswerk die eben dargestellten Ermächtigungen zur Durchsetzung des Bestimmungsprogramms sowie Befugnisse zu Freistellung und Austausch des Treunehmers zugestanden werden.

255 Tonellato,

TAF 2014, S. 32 (367); siehe vertiefend zur Frage der Ausgestaltung der Ermächtigungen Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 269. 256 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 268. 257 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 267. 258 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 267. 259 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 267, 268. 260 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (37); Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 291.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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(c) Schutzmechanismen zugunsten des Treunehmers Wie eben dargestellt, werden die gesetzlichen Ansprüche des Vertragsrechts nur insoweit gewährt, als ihre Geltendmachung die Erreichung des Widmungszweckes nicht beeinträchtigt. Ein Anspruch auf Vertragsauflösung wegen übermäßiger Belastung wird dem Treuenehmer dementsprechend nicht gewährt. Zur Wahrung seiner Interessen wird ihm im Rahmen des Vertrages jedoch regelmäßig die Möglichkeit zur Niederlegung seiner Funktion zugestanden, sodass sich der Treunehmer auf diesem Weg vom Vertrag lösen kann.

(d) Anforderung an die Geltendmachung der Ansprüche Ein Vorgehen gegen den Treunehmer setzt ein persönliches Interesse des Anspruchstellers an dessen juristischer Inanspruchnahme voraus. An das Erfordernis des „persönlichen Interesses“ werden je nach Inhalt des geltend gemachten Anspruchs unterschiedlich strenge Anforderungen gestellt. Während der Anspruchsteller eines Schadensersatzanspruchs einen eigenen Schaden darlegen muss, gelten hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs auf Vertragserfüllung weniger strenge Anforderungen. Dieser Anspruch kann nach Ansicht in der Literatur neben individuell Begünstigten auch durch nur potenziell Begünstigte geltend gemacht werden, denen zwar gegenwärtig kein materiellrechtlicher Anspruch auf Vertragserfüllung zukommt, die jedoch ein grundsätzliches Interesse an der Ausführung des Bestimmungsprogrammes haben.261 Auch die Erfüllung sonstiger Pflichten des Treunehmers, wie z. B. der Pflicht zur ordentlichen Buchführung, könne durch jeden Betroffenen, auch ohne gegenwärtiges Interesse, durchgesetzt werden.262 Ist die Inanspruchnahme auf Schadensersatz gerichtet, führt eine Verurteilung zu einem Ausgleich des Schadens bei der den Schadensersatzanspruch geltend machenden Person; eine Entschädigung sonstiger, nicht klagender Begünstigter erfolgt nicht.263

(2) Das Rechtsverhältnis zwischen Treunehmer und Dritten Im Rahmen der Rechtsbeziehung des Treunehmers gegenüber Dritten müssen zwei Fragestellungen unterschieden werden. Zum einen geht es um die Frage, inwieweit Dritte auf das Treuevermögen zugreifen können; zum anderen darum, ob Dritte auf das Privatvermögen des Treunehmers zugreifen können. In der ersten Konstellation geht es um den Haftungsumfang des Treuevermögens. Hierzu wurde eben bereits festgestellt, dass das Treuevermögen, soweit 261 Lupoi, 262 Lupoi,

Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 292, 293. Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 293. 263 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 292.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

die besondere Zweckbindung des contratto di affidamento fiduciario Dritten entgegengehalten werden kann, Haftungsmasse grundsätzlich ausschließlich für solche Verbindlichkeiten darstellt, die im Rahmen der Verwirklichung des Bestimmungsprogrammes entstanden sind. Um eine Einwendbarkeit gegenüber Dritten zu erreichen, ist der Treunehmer bei Auftreten im Rechtsverkehr grundsätzlich verpflichtet, seine Funktion offenzulegen. Die Kenntlichmachung dieser besonderen Eigenschaft ermöglicht eine gegebenenfalls erforderlich werdende Einwendbarkeit. Der Treunehmer muss im Übrigen in der Lage sein, darzulegen, dass es sich bei einem bestimmten Vermögensgut um einen in die anvertraute Vermögensmasse fallenden Gegenstand handelt oder einen Ertrag eines anvertrauten Vermögensgegenstandes darstellt, der nicht in Anspruch genommen werden kann. Der Treunehmer trägt insofern die Beweislast. Private Gläubiger des Treunehmers haben grundsätzlich keine Möglichkeit, ihre Forderungen am Treuevermögen zu befriedigen. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob das Privatvermögen des Treunehmers Haftungsmasse für solche Forderungen darstellt, die im Zusammenhang mit einer ordnungsgemäßen Verwaltung des Treuevermögens entstanden sind. Nach einer Ansicht haftet der Treunehmer für Forderungen, die im Zusammenhang mit der rechtmäßigen Ausübung seiner Tätigkeit als Treunehmer entstanden sind, nicht nur mit dem Treuevermögen, sondern auch mit seinem Privatvermögen.264 Den Gläubigern des contratto di affidamento fiduciario sei ein Zugriff auf das Privatvermögen des Treunehmers möglich, soweit der Treunehmer im Zusammenhang mit dem Geschäftsabschluss keine entsprechende Haftungsbeschränkung vereinbart habe.265 Bei Inanspruchnahme seines Privatvermögens stehe ihm insoweit ein Rückgriffsrecht auf das Treuevermögen zu.266 Eine andere Ansicht geht hingegen davon aus, dass für die in Ausübung seiner Tätigkeit und zur Verwirklichung des Bestimmungsprogrammes vorgenommener Rechtsgeschäfte ausschließlich das Treuevermögen hafte.267

(3) Das Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und Begünstigten gegenüber Dritten Konstellationen, in denen der Schutz von Treugeber und Begünstigten gegenüber den Rechtsnachfolgern des Treunehmers relevant werden kann, sind solche, bei denen der Treunehmer vom Bestimmungsprogramm nicht gedeckte Veräußerungen oder sonstige nicht gedeckte Verfügungsgeschäfte vornimmt.268

264 Lupoi,

Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 283. Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 284. 266 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 283. 267 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (35). 268 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 295. 265 Lupoi,



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

143

Das vertragswidrige Veräußern eines Treuegegenstandes stellt zweifelsohne eine Pflichtverletzung dar, sodass jedenfalls ein Schadensersatzanspruch gegen den Treunehmer besteht.269 Zu klären ist, ob, neben der Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches gegenüber dem Treunehmer, treuwidrig veräußerte Gegenstände des Treuevermögens von einem Dritten herausverlangt werden können. Dies ist nach Ansicht der Literatur immer dann der Fall, wenn dem Dritten der contratto di affidamento fiduciario entgegengehalten werden kann. Von einer solchen Einwendbarkeit könne immer dann ausgegangen werden, wenn der Dritte zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts Kenntnis von der Funktion des Treunehmers gehabt habe. Der Dritte durfte in diesem Fall nicht mehr ohne Weiteres darauf vertrauen, dass die vom Treunehmer vorgenommene Rechtshandlung im Einklang mit dem Widmungsprogramm des contratto di affidamento fiduciario steht. Den Dritten treffe vor der Eingehung eines Rechtsgeschäfts mit dem Treunehmer die Obliegenheit, sich von seiner Berechtigung zu überzeugen.270 Folge der Einwendbarkeit des contratto di affidamento fiduciario sei, dass alle im Widerspruch zum Widmungsprogramm vorgenommenen Rechtsgeschäfte unwirksam seien.271 Hatte der Dritte keine Kenntnis von der Existenz des Treuegeschäfts, richtet sich sein Erwerb hingegen nach Art. 1153 II c. c.272 Zur Durchsetzung ihrer Ansprüche stehen den Berechtigten nach Ansicht in der Literatur die Nichtigkeitsklage aus Art. 1441 c. c. (azione di annullamento) bzw. die Anfechtungsklage aus Art. 2901 c. c. (azione revocatoria) gegen vertragswidrige Handlungen des Treunehmers zur Verfügung.273

b) Vergleich contratto di affidamento fiduciario − Trust Nach der eben erfolgten Darstellung zum contratto di affidamento fiduciario soll nun ein Vergleich zwischen diesem und dem Trust­ vorgenommen werden. Zunächst soll dabei auf die Parallelen eingegangen werden, bevor die Unterschiede herausgearbeitet werden.

269 Lupoi,

Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 295. Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 296. 271 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 295. 272 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 296. 273 Corallo, TAF 2013, S. 501 (501) (505); Tonellato, TAF 2014, S. 32 (37); diese Klagemöglichkeiten stehen auch den Gläubigern des Anvertrauenden zu, soweit ihnen, durch die „Übertragung“ der Vermögensgegenständen an den Vertrauensnehmer, ein Schaden in Form der Verringerung der ihnen zustehenden Haftungsmasse entsteht. Die rechtliche Verortung der Vorgehensweise ist umstritten; siehe hierzu vertiefend Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, § 261. 270 Lupoi,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Eine erste Parallele lässt sich hinsichtlich der Wirkungen und Zielsetzung der beiden Rechtinstitute feststellen. Im Rahmen beider Rechtsinstitute entsteht durch Festlegung eines bestimmten Verwendungszwecks eine Bindung des Treuhandvermögens.274 Darüber hinaus richten sich beide Rechtsinstitute auf die Vornahme von Rechtshandlungen, die das Treugut betreffen.275 Auch hinsichtlich der Einsatzbereiche der beiden Rechtsinstitute ergeben sich maßgebliche Übereinstimmungen.276 Darüber hinaus bestehen Parallelen, was ihre Struktur betrifft: Der ­settlor entspricht dem Treugeber, der trustee dem Treuhänder, die Begünstigten den beneficiaries, die „anvertrauten Vermögensgüter“ dem Trust­vermögen.277 Auch was die Personen des Treunehmers bzw. trustee betrifft, können Parallelen gezogen werden. Der Treunehmer ist trotz der besonderen Ausgestaltung seiner Rechtsposition Eigentümer der Vermögensgüter, ebenso wie der trustee. Die Eigentümerposition ist darüber hinaus in beiden Fällen an den Fortbestand der Funktion als Treuhänder gebunden. Endet ihre Funktion, enden auch ihre Rechte an den Treuegütern. Treunehmer wie trustee sind in Ausübung ihrer Tätigkeit unabhängig, haben sich hinsichtlich des Umgangs mit den Treuegütern jedoch letztendlich am Bestimmungsprogramm des contratto di affidamento fiduciario bzw. am Trust­ zweck zu orientieren. Auch was den Inhalt ihrer Pflichten betrifft, bestehen Parallelen. Beide Treuhänder unterliegen Treuepflichten, die ihnen die Erfüllung des Widmungsprogramms sowie die Unterordnung ihrer Interessen gegenüber Interessen Dritter gebieten.278 Auch unterliegen beide der Möglichkeit eines Austauschs. Darüber hinaus sind beide Rechtsinstitute in ihrem Bestand vom persönlichen Schicksal der Beteiligten unabhängig. Der Wegfall von Treugeber/trustee und Begünstigten/beneficiary hat keine Folgen, der Wegfall des Treunehmers/ trustee hat lediglich seine Ersetzung zur Folge. Ebenso ergeben sich Parallelen, was die Vermögenssegregation in der Hand des Treuhänders/trustee angeht.279 Das anvertraute Vermögen wie auch das Trust­vermögen sind vom Privatvermögen des jeweiligen „Verwalters“ getrennt und von seinen persönlichen Gläubigern nicht angreifbar.

274 Lupoi,

TAF 2012, S. 585 (587).

275 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (587). 276 Siehe vertiefend zu den Einsatzbereichen des contratto di affidamento fiduciario Lupoi,

Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Kapitel XV. 277 Corallo, TAF 2013, S. 501 (501). 278 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (588). 279 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (588).



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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Neben diesen Übereinstimmungen sind jedoch einige Unterschiede festzustellen. Maßgeblicher Unterschied zwischen den beiden Rechtsinstituten ist ihre Rechtsnatur. Der Trust­ ist ein einseitiges, der contratto di affidamento fiduciario aufgrund seiner vertraglichen Natur ein mindestens zweiseitiges Rechtsgeschäft.280 Obgleich dieser Unterschied zunächst als reiner Formalismus erscheinen mag, ergeben sich hieraus eine Reihe weiterer Unterschiede. Ein erster, sich hieraus ergebender Unterschied betrifft die Parteien. Da es sich beim Trust­um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt, ist neben dem ­settlor kein weiteres Rechtssubjekt beteiligt. Weder trustee noch beneficiaries sind als unmittelbare Parteien an der Trust­errichtung beteiligt. Selbst bei Einbeziehung des trustee und/oder der Begünstigten in das Vorhaben werden der trustee und/ oder die Begünstigten in keinem Fall Parteien des Trust­errichtungs- oder Übertragungsaktes. Im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario sind hingegen zwingend mindestens zwei Parteien, der Treugeber und der Treunehmer, beteiligt. Auch eine direkte Beteiligung der Begünstigten in Form der Einbeziehung als Vertragspartei ist möglich. Darüber hinaus ergibt sich aus der sich unterscheidenden Rechtsnatur ein Unterschied hinsichtlich der Bestimmung des Widmungsprogramms. Im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario wird das Widmungsprogramm durch den Vertragsgegenstand festgelegt, der durch die Vertragsparteien gemeinsam bestimmt wird. Der Trust­hat aufgrund seiner Rechtsnatur keinen „Vertragsgegenstand“; der ­settlor legt das Verwendungsprogramm einseitig fest, ohne Beteiligung eines trustee oder sonstiger Dritter. Abweichungen ergeben sich des Weiteren hinsichtlich der Anforderungen an die verfolgbaren Ziele: Der contratto di affidamento fiduciario muss auf die Verwirklichung von nach der Rechtsordnung schutzwürdiger Interessen i. S. v. Art. 1322 II c. c. gerichtet sein. Der Trust­kennt eine solche Begrenzung seines Anwendungsbereiches nicht; das verfolgte Ziel muss lediglich rechtlich zulässig sein. Im Übrigen beschränkt sich die Anwendung des contratto di affidamento fiduciario auf lebzeitige Vermögensübertagungen − eine Beschränkung, die dem Trust­ebenfalls fremd ist. Weitere Unterschiede ergeben sich hinsichtlich des Umfangs der Gestaltungsmöglichkeiten. Während im Rahmen des Trusts die Errichtung zur Verfolgung gemeinnütziger Zwecke zulässig und gängig ist, können contratti di affidamento fiduciario zur Verfolgung gemeinnütziger Ziele nicht geschlossen werden. Die Rechtsinstitute der Stiftung und des Vereins sind insofern vorrangig. 280 Monegat,

in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 313.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Auch die Möglichkeit des Treugebers bzw. settlor, zeitgleich weitere Positionen im Rahmen der Rechtsinstitute einzunehmen, ist verschieden. Vergleichsmaßstab sind insofern der contratto di affidamento fiduciario in Form des affidamento a se stesso und der Trust­in Formd des self-declared trust. Zunächst unterscheiden sich die beiden Gestaltungsformen in ihrer Rechtsnatur: Der self-declared trust ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, die Beteiligung eines personenverschiedenen trustee ist nicht zwingend erforderlich. Das affidamento a se stesso hingegen ist zwingend in der Form eines Vertrages zu errichten; ein einseitiges affidamento a se stesso ist nicht möglich. Darüber hinaus ergeben sich Verschiedenheiten insofern, als der ­settlor des Trust­s, anders als der Treunehmer beim contratto di affidamento fiduciario, gleichzeitig trustee und beneficiary sein kann, soweit neben ihm noch weitere trustees und/oder beneficiaries existieren. Der Treugeber kann im Wege des affidamento a se stesso die Rechtsstellung des Treunehmers einnehmen, jedoch nicht gleichzeitig Begünstigter des contratto di affidamento fiduciario sein. Die Möglichkeiten des self-declared trust gehen demnach weiter als die des affidamento a se stesso. Die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich darüber hinaus hinsichtlich der Ausgestaltung der Rechtspositionen des Treugebers. Bereits der Umstand, dass der Treugeber des contratto di affidamento fiduciario weiterhin Partei des Rechtsinstituts bleibt und nicht, wie im Rahmen des Trust­s, das Geschehen verlässt, stellt einen maßgeblichen Unterschied dar. Dies bringt eine wesentliche Verschiedenheit betreffend die Rolle des Treugebers bzw. ­settlor mit sich. Während es dem Treugeber im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario möglich bleibt, aktiv an der Verwirklichung des Bestimmungsprogramms mitzuwirken bzw. als solcher die Erreichung des Bestimmungsprogramms durchzusetzen, ist eine solche aktive Teilnahme des ­settlor im Rahmen des Trusts nicht denkbar. Stehen dem ­settlor im Rahmen des Trusts maßgebliche Einflussnahmemöglichkeiten zu, kann im konkreten Einzelfall von einem sham trust und folglich von der Nichtigkeit des Trusts ausgegangen werden. Auch was die Inanspruchnahmemöglichkeit des Treunehmers durch den Treugeber betrifft, unterscheiden sich Trust­ und contratto di affidamento fiduciario. Im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario stehen dem Treugeber gegenüber dem Treunehmer direkte vertragliche Ansprüche zu, die ihm ein juristisches Vorgehen gegen den Treunehmer ermöglichen. Im Rahmen des Trusts stehen dem ­settlor gegenüber dem trustee hingegen keine vertraglichen oder sonst wie gearteten Ansprüche zu. Mit Errichtung des Trusts enden jegliche rechtliche Beziehungen des ­settlor zum Trust­vermögen, sodass er in seiner Funktion als ­settlor keine Ansprüche mehr gegenüber dem



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trustee geltend machen kann. Dieser Unterschied stellt eine eklatante Abweichung der beiden Rechtsinstitute dar.281 Ferner ergeben sich Unterschiede im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Begünstigten. Die Möglichkeit, einen durch pflichtwidriges Verhalten des Treunehmers bzw. des trustee verursachten Schaden am Treuevermögen ersetzt zu verlangen, steht zwar den Begünstigten des contratto di affidamento fiduciario genauso zu wie den beneficiaries des Trust­s. Allerdings erfolgt im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario eine Schadensersatzzahlung an den jeweils klagenden Begünstigten. Im Rahmen des Trusts erfolgt eine Schadensersatzzahlung hingegen ausschließlich an „den Trust“ bzw. in das Trust­vermögen, niemals an einzelne Begünstigte des Trust­s.282 Des Weiteren lassen sich Unterschiede bzgl. der bestehenden Schutz- und Kontrollmechanismen feststellen. Der contratto di affidamento fiduciario gewährleistet den Schutz des Bestimmungsprogrammes im Wesentlichen durch die vertragliche Errichtung von Selbstschutzmechanismen. Den verschiedenen Beteiligten und unbeteiligten Dritten können zur Förderung des Widmungsprogrammes und zur Überwachung des Treunehmers Ermächtigungen erteilt werden. Teilweise können diese Ermächtigungen auch sehr weitreichende Wirkungen annehmen, die dem insoweit Berechtigten ein direktes Einwirken auf die Treuegüter ermöglicht. Im Rahmen des Trusts kann zur Überwachung des trustee die Einsetzung eines sog. „protector“ erfolgen. Der Einfluss, der durch den protector ausgeübt werden kann bzw. die Befugnisse, die ihm eingeräumt werden können, gehen jedoch wesentlich weniger weit. Grundsätzlich dürfen dem protector keine derart weitreichenden Befugnisse eingeräumt werden, die ihm ein Eingreifen in die Trust­verwaltung ermöglichen würden. Aktives Eingreifen gegenüber dem trustee ist im Rahmen des Trust­rechts den Gerichten vorbehalten. Die Gewährung einer dinglich wirkenden Eingriffsermächtigung scheidet im Rahmen des Trusts demnach aus. Auch hinsichtlich der Dauer ergeben sich Unterschiede zwischen den beiden Rechtsinstituten. Der Trust­unterliegt, soweit es sich nicht um einen charitable trust handelt, der rule against perpetuities und dementsprechend einer zeitlichen Begrenzung. Eine solche wird hinsichtlich des contratto di affidamento fiduciario hingegen abgelehnt. Ein weiterer Unterschied besteht hinsichtlich der Beendigungsbefugnis der Begünstigten. Im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario kann dem Begünstigten ein solches Recht vertraglich eingeräumt werden; erfolgt die Gewährung eines solchen Rechts nicht, ist die Beendigung des contratto di affidamen281 Lupoi, 282 Lupoi,

Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 291. Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, S. 292.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

to fiduciario durch die Begünstigten ausgeschlossen. Im Rahmen des Trusts kann den beneficiaries ein solches Recht hingegen nicht zugestanden werden. Ihnen steht dieses Recht jedoch bei Vorliegen der in der Entscheidung Sanders vs. Vautier aufgestellten Voraussetzung unabhängig von einer Gewährung zu. Dies wird als wesentlicher Unterschied zwischen Trust­ und contratto di affidamento fiduciario angesehen. Auch was die Darlegungspflichten betrifft, weichen die beiden Rechtsinstitute voneinander ab. Beim contratto di affidamento fiduciario müssen der Treugeber, der Treunehmer oder der Begünstigte den Beweis führen, dass es sich bei einem bestimmten Vermögensgut um einen in die anvertraute Vermögensmasse fallenden Gegenstand handelt und nicht in Anspruch genommen werden kann.283 Beim Trust­muss hingegen derjenige den Beweis führen, der auf einen bestimmten Vermögensgegenstand zugreifen möchte. Er hat darzulegen, dass es sich bei dem von ihm beanspruchten Gegenstand nicht um ein zum Trust­ vermögen gehörendes Gut handelt und es daher als Haftungsgegenstand zur Verfügung steht. Im Übrigen ergeben sich Unterschiede im Rahmen der prozessualen Geltendmachung. Anders als im Rahmen des Trusts ist Voraussetzung für das Vorgehen gegen den Treunehmer stets ein persönliches Interesse des Anspruchstellers.284

c) Abschließende Erwägungen Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass der contratto di affidamento fiduciario und der Trust­in ihrer generellen Ausrichtung zwar erhebliche Parallelen aufweisen, in ihrer konkreten Ausgestaltung und Funktionsweise jedoch einige Unterschiede bestehen. Die contratti di affidamento fiduciario stellen von ihrer theoretischen Ausgestaltung her durchaus eine Alternative zum Trust­dar. In der Praxis wird sich zeigen, ob sich der contratto di affidamento fiduciario gegen den Trust­ durchsetzen kann.285 Hiervon kann wohl nur dann ausgegangen werden, wenn der Umstand, dass der contratto di affidamento fiduciario dem italienischen Recht unterstellt werden kann, als entscheidender Vorteil gegenüber dem Trust­ anerkannt wird. Dabei könnte die Wahl des italienischen Rechts insofern als Vorteil angesehen werden, als dann eine ausgeprägte Rechtskenntnis des den Trust­ regelnden ausländischen Rechts nicht mehr erforderlich wäre. Ein wesentlicher Nachteil der Wahl des contratto di affidamento fiduciario wird zumindest in der Anfangsphase seiner Verbreitung darin liegen, dass sich 283 Tonellato, TAF 2014, S. 32 (36). 284 Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust

e degli affidamenti fiduciari, S. 292. zum contratto di affidamento fiduciario Mazzone, La funzionalità del contratto di affidamento fiduciario, TAF 2017, S. 351 ff. 285 Positiv



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stellende Rechtsfragen ausschließlich anhand von Normen aus anderen Regelungsbereichen des codice civile sowie mit Hilfe allgemeiner Rechtsgedanken lösen lassen werden können. Denn den contratto di affidamento fiduciario regelnde Normen sowie Rechtsprechung stehen hierfür nicht zur Verfügung. Hieraus ergibt sich im Rahmen des contratto di affidamento fiduciario eine nicht zu unterschätzende Rechtsunsicherheit. Ob der contratto di affidamento fiduciario tatsächlich ein dem Trust­ überlegenes Rechtsinstitut darstellt, wie es in der Literatur vereinzelt vertreten wird, bleibt abzuwarten.286 In Ermangelung gesetzlicher Regelungen, kann nicht ohne Weiteres von einer weitreichenderen Rechtssicherheit ausgegangen werden. Im Ergebnis wird die Praxis zeigen, welchem Rechtsinstitut die Rechtssuchenden und Rechtsanwender mehr Vertrauen entgegenbringen werden.

II. Zweckvermögen287 Die italienische Rechtsordnung sieht eine Reihe von Rechtsinstituten vor, die darauf gerichtet sind, eine Vermögensabspaltung (separazione patrimoniale) zu bewirken. Die wichtigsten, unter diese Kategorie fallenden Rechtsinstitute sind das für ein Sondergeschäft bestimmte Vermögen nach Art. 2447-bis c. c., das Familiengut nach Art. 167 c. c. sowie das Widmungsvermögen nach Art. 2645-ter c. c. Auf diese Rechtinstitute soll im Folgenden genauer eingegangen werden. Daneben bestehen noch eine Reihe weiterer spezialgesetzlich zugelassener Zweckvermögen, allen voran im Gesetz über den Pensionsfond, im Gesetz über die Wertpapierverbriefung und im Gesetz über Infrastrukturfinanzierungsgesellschaften.288 Auf diese Zweckvermögen soll aufgrund ihrer hohen Spezialisierung im Folgenden jedoch nicht weiter eingegangen werden. Festgehalten werden kann jedoch, dass die Bildung besonderer Vermögensmassen in Italien keine neue Erscheinung ist. Zum einfacheren Verständnis werden zunächst einige Begrifflichkeiten erläutert, die im Zusammenhang mit den folgenden Ausführungen regelmäßig auftauchen. Zentrale Begrifflichkeiten sind das patrimonio di destinazione, das patrimonio autonomo, das patrimonio separato und das patrimonio segregato. Entscheidend ist zunächst die Unterscheidung zwischen patrimonio separato und patrimonio autonomo. 286 Siehe weitere Hinweise zu steuerrechtlichen Aspekte bei Vaspolli/Vaspolli, Prime brevi considerazioni in merito al regime tributario dei contratti di affidamento fiduciario, TAF 2013, S. 8 ff. 287 Kurz hingewiesen werden soll, dass der Begriff „Zweckvermögen“ vorliegend nicht in seinem streng juristischen Ursprungssinn verstanden werden soll, sondern als Übersetzung des Begriffes der „patrimoni destinati“ verwendet wird. 288 Bader, S. 93.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Das patrimonio autonomo beschreibt das Verhältnis zwischen Vermögensmassen zweier selbstständiger und voneinander vermögenstechnisch unabhängiger Rechtssubjekte. Unter den Begriff des „patrimonio autonomo“ fällt insbesondere das Verhältnis zwischen dem Vermögen einer Gesellschaft und seiner Gesellschafter.289 Das patrimonio separato beschreibt hingegen einen durch Zweckwidmung geschaffenen neuen „Vermögensteil“ innerhalb des Gesamtvermögens eines einzelnen Rechtssubjekts.290 Nimmt man die im Auftrag der Südtiroler Landesregierung angefertigte deutsche Übersetzung des codice civile zur Hilfe, wird das patrimonio separato mit dem Begriff „getrenntes Vermögen“ übersetzt. Der Begriff des „patrimonio segregato“ wurde im Zusammenhang mit dem Aufkommen des Trusts entwickelt und soll den Besonderheiten Rechnung tragen, die sich hinsichtlich des Trust­vermögens ergeben.291 Obgleich den eben genannten Begriffen demnach traditionell bestimmte Bedeutungen zukommen, werden sie in der italienischen Gesetzgebung sowie in Literatur und Rechtsprechung nicht streng systematisch verwendet.292 Insbesondere im Rahmen der neueren Gesetzgebung werden die ursprünglichen Begriffsinhalte nicht mehr zur Verständnisgrundlage des Normtextes gemacht.293

1. Zweckvermögen zur Verwirklichung schutzwürdiger Interessen − „atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela“, Art. 2645-ter c. c. Aufgrund unstreitig vorhandener Parallelen zwischen beiden Rechtsinstituten werden das Widmungsgeschäft nach Art. 2645-ter c. c. und der Trust­in der Literatur vereinzelt gleichgestellt.294 Die durch Art. 2645-ter c. c. in die italienische Rechtsordnung eingeführte bzw. gesetzlich anerkannte Kategorie der atti 289 Innerhalb des patrimonio autonomo wird unterschieden zwischen autonomia patrimoniale perfetta und autonomia patrimoniale imperfetta. Unter erstere fällt das Verhältnis zwischen dem Vermögen einer juristischen Person im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern. Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet nur das „autonome“ Gesellschaftsvermögen, nicht das Privatvermögen der Gesellschafter. Unter den zweiten Begriff hingegen, fällt das Verhältnis zwischen dem Vermögen einer Personengesellschaft und ihren Gesellschaftern. Die Gesellschaft haftet zwar nicht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die Gesellschafter haften u. U. jedoch für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. 290 Riganti, La separazione patrimoniale nell’ordinamento italiano: il fondo patrimoniale, gli atti di destinazione e il trust, NDS 2013, S. 68 (68), Fn. 1. 291 Siehe zu diesem Begriff insbesondere Lupoi, TAF 2012, S. 585 (588). 292 Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, S. 7. 293 Anschaulichstes Beispiel hierfür ist die Verwendung des Begriffes „patrimonio di destinazione, separato ed autonomo“ zur Beschreibung von Vorsorgefonds in den hierzu erlassenen gesetzlichen Regelungen. Drei Begriffe, die ursprünglich drei Arten der Vermögensverfassung umschrieben haben. 294 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 404; Gatt, Dal trust al trust, Storia di una chimera, S. 79 ff.



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di destinazione erfasse als Übergruppe alle auf die Zweckwidmung von Vermögengegenständen zugunsten Personen oder Zwecken gerichteten Rechtsinstitute, mithin auch den Trust­. Im Folgenden gilt es zu klären, ob Trust­ und die Zweckbindung nach Art. 2645-ter c. c. tatsächlich gleichzustellen sind. Herauszuarbeiten sein wird, ob der Trust­ durch Erlass des Art. 2645-ter c. c. in die italienische Rechtsordnung eingeführt wurde oder ob die Zweckbindung nach Art. 2645-ter c. c. nur als Alternative neben dem Trust­anzusehen ist. Ginge man davon aus, dass eine Übertragung in das italienische Rechtssystem stattgefunden hat, wäre ein Rückgriff auf ausländische Rechtsordnungen im Rahmen der Errichtung eines Trusts nicht mehr erforderlich, sondern die Anwendung des italienischen Rechts möglich.295 Das Problem der Zulässigkeit des trust interno würde sich nicht mehr stellen; vielmehr könnte dann von einem Trust­ nach innerstaatlichem Recht (trust di diritto interno) ausgegangen werden.296 Um diese Frage zu beantworten, soll im Folgenden ein Vergleich der beiden Rechtsinstitute vorgenommen werden. Hierzu soll zunächst der Widmungsakt nach Art. 2645-ter c. c. untersucht werden, um ihn im Anschluss mit dem Rechtsinstitut des Trusts zu vergleichen.

a) Allgemeines zum Zweckvermögen nach Art. 2645-ter c. c. aa) „L’atto di destinazione“ − der Widmungsakt (1) Gesetzgebungsgeschichte Mit Gesetzesverordnung vom 30. Dezember 2005, Nr. 273 (Decreto Legge 30 dicembre 2005, n. 273), mit einigen Veränderung übernommen in das Gesetz Nr. 51 vom 23 Februar 2006, wurde durch Art. 39-novies dieses Gesetzes Art. 2645-ter c. c. in die italienische Rechtsordnung eingeführt.297 Art. 2645-ter c. c. regelt seiner Überschrift nach die „Eintragung von Urkunden, die zur Verwirklichung schutzwürdiger Interessen behinderter Personen, öffentlicher Verwaltungen oder anderer Körperschaften oder natürlicher Personen bestimmt sind“.298 295 Peroni, La norma di cui all’articolo 2645 ter c. c.: nuovi spunti di riflessione in tema di trust, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (587). 296 Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (587). 297 Oberto, Atti di destinazione (Art. 2645-ter c. c.) e trust: analogie e differenze, Contr. impr./Eur. 2007, S. 351 (376); Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 9, Rn. 35; Di Landro, L’Art. 2645-ter c. c. e il trust. Spunti per una comparazione, Riv. not. 2009, S. 583 (585); siehe vertiefend zur Gesetzgebungsgeschichte Gigliotti, Atto di destinazione e interessi meritevoli di tutela, NGCC 2014, II, S. 362 (366 ff.). 298 Übersetzung übernommen aus Bauer/Eccher/König/Kreuzer/Zanon, Dt. Ausgabe des ital. Zivilgesetzbuches; die italienische Originalüberschrift lautet: „Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche.“.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Art. 2645-ter c. c. lautet: „[…] die in öffentlicher Form errichteten Urkunden, mit denen unbewegliche Sachen oder in öffentliche Register eingetragene bewegliche Sachen für einen Zeitraum von nicht mehr als neunzig Jahren oder für die Lebensdauer einer begünstigten natürlichen Person gewidmet werden und die der Verwirklichung von im Sinn des Artikels 1322, zweiter Absatz, schutzwürdigen Interessen, die sich auf behinderte Personen, öffentliche Verwaltungen oder andere Körperschaften oder natürliche Personen beziehen, dienen, […] eingetragen werden, um Dritten die Zweckbindung entgegenhalten zu können; zur Verwirklichung dieser Interessen kann außer dem Einbringer ein jeder, der ein Interesse daran hat, auch schon zu Lebzeiten des Einbringers gerichtlich vorgehen. Die eingebrachten Sachen und deren Früchte können vorbehaltlich der Bestimmung des Artikels 2915, erster Absatz, nur für Verpflichtungen, die für diese Zwecke eingegangen worden sind, der Zwangsvollstreckung unterzogen werden.“ Der Erlass der Vorschrift hat in der Literatur zahlreiche kritische Stimmen hervorgebracht. Das sich über Jahre hinziehende Gesetzgebungsverfahren habe zu einer ungenauen und lückenhaften Regelung geführt, die mehr Fragen aufwerfe als sie solche löse.299 Als Probleme werden u. a. genannt: das nicht bzw. nur lückenhafte Vorhandensein materiellrechtlicher Regelungen, die Frage nach dem zulässigen Inhalt der Widmung, die Frage nach der konstitutiven oder deklaratorischen Wirkung der aufgestellten Publizitätsvorgaben, Unsicherheiten bezüglich der Erfüllung der Publizitätsvorschriften und als zentrale Frage für die Rechtspraxis die Bedeutung des Begriffs der „schützwürdigen Interessen“.300 Diese offenen Fragen, genauso wie die Frage nach den Folgen bei einem Verstoß gegen die Form- und Publizitätsvorgaben führten zu einer großen Rechtsunsicherheit.

(2) Rechtsnatur der Norm: „norma sugli effetti“ oder „norma sulla fattispecie“ Umstritten ist, ob es sich bei Art. 2645-ter c. c. um eine Rechtsnorm handelt, die lediglich die Eintragung des Widmungsaktes (atto di destinazione), mithin den Aspekt der Einwendbarkeit der Vermögensabspaltung regelt oder ob die Vorschrift eine neue Art des Rechtsverhältnisses (nouva fattispecie) schafft. Betrachtet man die systematische Stellung der Vorschrift im 1. Titel des 6. Buches (Eintragung/Schutz der Rechte), stellt sich Art. 2645-ter c. c. als Publizitätsvorschrift dar.301

299 Riganti, 300 Riganti,

NDS 2013, S. 68 (71); Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (365) (366). NDS 2013, S. 68 (71); Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (589 ff.). 301 Lupoi, Gli „atti di destinazione“ nel nuovo Art. 2645-ter c. c. quale frammento di trust, Riv. not. 2006, S. 467 (467).



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Nichtsdestotrotz hat sich um die Rechtsnatur der Norm ein lebhafter Streit entsponnen. Nach einer Ansicht in der Literatur, die Art. 2645-ter c. c. jeglichen materiellrechtlichen Gehalt abspricht, hat der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift lediglich eine die Wirkungen betreffende Rechtsnorm (norma sugli effetti) erlassen. Demnach sei lediglich die besondere rechtsgeschäftliche Wirkung der Vermögenswidmung (effetto negoziale di destinazione) in die Rechtsordnung eingeführt worden.302 Die Norm habe ausschließlich die Möglichkeit der Eintragung dieser Zweckbindung (vincolo di destinazione) anerkennen wollen.303 Nach der wohl herrschenden Meinung hingegen hat Art. 2645-ter c. c. eine neue Art des Rechtsverhältnisses (nuova fattispecie) geschaffen. Eingeführt worden sei das Rechtsverhältnis des Widmungsaktes (atto di destinazione), dessen einzelne Merkmale (beteiligte Rechtssubjekte, Rechtsobjekte, Form, Dauer und Funktion) die Norm festlege. Die Vorschrift sei demnach nicht nur Norm über die Rechtswirkungen (norma sugli effetti). Sie sei eben auch materielle Rechtsnorm (norma sostanziale), die die Kategorie der Widmungsakte (categoria generale dell’atto di destinazione) endgültig anerkenne.304

(3) Struktur des Rechtsgeschäfts Diskutiert wurde darüber hinaus die Frage, ob der Widmungsakt ein einseitiges Rechtsgeschäft oder ein Vertrag sei. Während eine Ansicht davon ausgeht, dass der Widmungsakt zwingend ein einseitiges Rechtsgeschäft sei, ging die entgegengesetzte Auffassung davon aus, dass der Widmungsakt notwendigerweise vertragliche Natur habe.305 302 Santoro, Il trust in Italia, S. 277, 278; Pirucci, Trust, effetto di segregazione e Art. 2645ter c.c, Giur. mer. 2007, S. 902 (904); so auch in der Rechtsprechung Trib. Trieste, 7. April 2006, Trib. Trieste, 19. September 2007; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 28. Novermber 2013, Corr. Giur. 2014, S. 1365 ff.; Trib. Trieste, 22. April 2015, TAF 2015, 367 ff. 303 Beide Ansichten wiedergebend Leuzzi, Riflessioni sull’Art. 2645-ter c. c. nel quadro dei limiti interposti dalla giurisprudenza, TAF 2015, S. 7 (7 f.). 304 Franceschini, Atti di destinazione ex Art. 2645-ter c. c. e il trust, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 2, S. 251 (252); Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, L’atto notarile di destinazione – L’Art. 2645-ter del codice civile, S. 8; im Sinne der h. M. können wohl auch Peroni und Lenzi verstanden werden, nach deren Ansicht die Vorschrift kein (vollkommen) neues Rechtsinstiut in Form des Widmungsgeschäfts (negozio di destinazione) einführe, da der codice civile die Zweckbindung (Art. 2447-bis, 167 c. c. etc.) bereits vor der Einführung des Art. 2645-ter c. c. gekannt habe. Nach ihrer Ansicht führt Art. 2645-ter c. c. zur Einführung der gesetzlich nicht weiter geregelten Rechtsfigur der Zweckbindung (vincolo di destinazione atipico); Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (578); so auch in der Rechtsprechung: Trib. Genova, 14. März 2006, Nuova giur. civ., 2006, 12, S. 1209 ff.; Lenzi, Le destinazioni atipiche e l’Art. 2645-ter c. c., Contr. impr. 2007, S. 230 ff. 305 Siehe vertiefend zu den entsprechenden Ansichten und den vorgebrachten Argumenten: Pertile, La nuova disciplina degli atti di destinazione, L’Art. 2645-ter c. c. c. c., S. 17 ff. mit den entsprechenden Fußnoten.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Die herrschende Meinung geht indes davon aus, der Widmungsakt könne sowohl in Form eines einseitigen Rechtsgeschäfts als auch in Form des Vertrages abgeschlossen werden.306

(4) Ausgestaltung des Widmungsaktes (a) Zulässige Gestaltungformen: dynamische oder statische Widmung Umstritten ist im Rahmen des Widmungsaktes nach Art. 2645-ter c. c. das Erfordernis der Vermögensübertragung. Nach einer Ansicht beinhaltet der Widmungsakt nach Art. 2645-ter c. c. keine Vermögensübertragung. Der Widmende, der die Zweckbindung zur Entstehung bringe, bleibe Eigentümer des Widmungsvermögens. Einzige Wirkung sei die Vermögensabspaltung innerhalb seiner Vermögensmasse, soweit er die Eintragung vornehme.307 Nach einer anderen Ansicht ist Art. 2645-ter c. c. nur dann einschlägig, wenn eine Vermögensübertragung vom Verfügenden an einen Dritten stattfinde. Eine Übertragung der zweckgebundenen Vermögensgegenstände sei demnach zwingend.308 Begründet wird dies mit der Wortwahl der Norm, die in ihrer italienischen Version den Begriff des „conferente“ benutze,309 zu Deutsch „Übertragender“.310 Die wohl herrschende Meinung geht hingegen davon aus, dass sowohl die statische (destinazione statica) als auch die dynamische Widmung (destinazione dinamica) von Art. 2645-ter c. c. Konstellationen erfasst seien.311 Der Tatbestand der statischen Widmung könne als von Art. 2645-ter c. c. umfasst angesehen werden, da für ein (zwingendes) Erfordernis einer Übertragung vom Verfügenden an einen Dritten im Normtext keine Anhaltspunkte vorhan306 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 11 ff.; Pertile, S. 24 mit weiteren Hinweisen; siehe auch Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (365) mit Fn. 15 mit weiteren Hinweisen; so auch in der Rechtsprechung Trib. Reggio Emilia, 26. März 2007 in: Lupoi, La giurisprudenza italiana sui trusts dal 1899 al 2011, TAF/Quad., Nr. 4, S. 267 ff.; zu weiteren Fragen betreffend den Widmungsakt (Handelt es sich bei dem Widmungsvertrag um einen gesetzliche geregelten oder einen gesetzlich ungeregelten Vertragstyp? Ist der Widmungsvertrag ein unentgeltlicher oder entgeltlicher Vertrag? Was sind die Modalitäten des Vertragsabschlusses?) siehe Pertile, S. 26 ff. mit weiteren Hinweisen; Bianca, L’atto di destinazione – problemi applicativi, Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1177 f.). 307 Siehe hierzu vertiefend und mit weiteren Hinweisen Santoro, Il trust in Italia, S. 279 ff. 308 So Trib. Reggio Emilia, 22. Juni 2012; siehe hierzu Risso/Risso, Una lettura dell Art. 2645-ter c. c., Luci ed ombre, TAF 2013, S. 22 (23f ). 309 So Trib. Reggio Emilia, 22. Juni 2012; siehe hierzu Risso/Risso, TAF 2013, S. 22 (23f ). 310 In der deutschen Version wurde der Begriff „conferente“ mit „Einbringer“ übersetzt. 311 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 29; Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 259; Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (469 f.); Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (364) mit Fn. 11; so auch Risso/ Parisi, Destinazione negoziale di beni ad uno scopo e tutela dei creditori, TAF 2017, S. 135 ff.



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den seien.312 Der Begriff der „Übertragung“ beziehe sich auf die Zweckbindung und nicht auf das Vermögensgut.313 Die dynamische Widmung hingegen könne Art. 2645-ter c. c. entnommen werden. Zum einen verwende die Vorschrift den Begriff „Übertragender“, zum anderen sehe es die Vorschrift als normal an, dass die Zweckbindung den Verfügenden überdaure. Darüber hinaus erlaube die Norm Dritten, die ein eigenes Interesse an der Verwirklichung der Zweckbindung hätten, zu ihrer Durchsetzung gerichtliche Schritte einzuleiten; dies auch nach dem Tod des Verfügenden und demnach notwendigerweise gegen einen anderen als den ursprünglich „Widmenden“.314

(b) Zulässigkeit der „destinazione autodichiarata“ Entsprechend den geteilten Ansichten zum Erfordernis der Vermögensübertragung gehen auch die Meinungen zur Frage der Zulässigkeit des atto di autodichiarazione auseinander. Unter autodichiarazione versteht man den Fall, dass der Verfügende einem bereits in seinem Vermögen befindlichen Gut eine Zweckbindung auferlegt, keine Vermögensübertragung an einen Dritten vornimmt und selbst die Verwaltung, ergo die Umsetzung der Zweckwidmung, übernimmt. Die Vertreter der Ansicht, die die Vermögensübertragung im Rahmen des Widmungsvermögens als zwingende Voraussetzung ansehen, gehen von der Unzulässigkeit des atto di autodichiarazione aus. Ein reiner Widmungsakt (atto di destinazione puro) ohne Übertragung des Widmungsvermögens an Dritte (atto di autodichiarazione) sei von Art. 2645-ter c. c. nicht gedeckt.315 Die Zulassung des atto di autodichiarazione heble das Fundament des sich auf Art. 2740 c. c. gründenden Prinzips der unbegrenzten Schuldnerhaftung aus.316 Dies dürfe mit Blick auf den Gläubigerschutz nicht hingenommen werden. Dem wird entgegengehalten, der Schutz der Gläubiger könne nicht durch restriktive Auslegung der Verwendungsmöglichkeiten des Rechtsinstituts gewährleistet werden. Vielmehr müsse der Schutz der Gläubiger den der Norm inhärenten Grenzen, wie dem Erfordernis der Verfolgung schutzwürdiger Interessen und den sonstigen im Gesetz vorgesehenen Schutzmechanismen wie der Anfechtungsklage, überlassen werden.317 Die herrschende Meinung befürwortet entsprechend dem eben Dargelegten hingegen die grundsätzliche Zulässigkeit der destinazione autodichiarata. 312 Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (469) (470); Santoro, 313 Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (364) mit Fn. 11.

Il trust in Italia, S. 280.

314 Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (470); Santoro, Il trust in 315 Trib. Reg. Emilia, 10. März 2015, TAF 2015, 274 ff. 316 Trib.

Italia, S. 280.

Reg. Emilia, 10. März 2015, TAF 2015, 274 ff. S. 119 f. und 135 f.; Leuzzi, TAF 2015, S. 7 (11 ff.).

317 Pertile,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Art. 2645-ter c. c. erfasse eben auch solche Sachverhalte, bei denen keine Vermögensübertragung an einen Dritten stattfinde.318Einschränkungen werden teilweise dahingehend vorgenommen, dass der Verfügende in diesem Fall nicht einziger Begünstigter des Widmungsaktes sein dürfe.319

(c) Zusammenfassende Betrachtung Die Lehre hat demnach drei Gestaltungsvarianten des Widmungsaktes für zulässig befunden. Zum einen die eben beschriebenen Varianten, in denen der Verfügende keine Eigentumsübertragung vornimmt und selber die Verwaltungspflichten übernimmt (destinazione autodichiarata). Zum anderen die Konstellation, in der der Widmende das Widmungsvermögen an einen Dritten überträgt, damit dieser als (zweckgebundener) Eigentümer die Zwecksetzung verwirklicht.320 Daneben wird es als zulässig erachtet, dass der Verfügende eine Zweckwidmung ohne Vermögensübertragung vornimmt und die Umsetzung der Zweckwidmung einem Dritten auf der Grundlage eines Verwaltungsauftrages (mandato gestorio) überträgt.321

(5) Rechtssubjekte des Widmungsaktes: „Einbringer“, Begünstigte, Verwalter (a) „Conferente“ − der „Einbringer“ Die Vorschrift bezeichnet als „Einbringer“ denjenigen, der den Widmungsakt zur Entstehung bringt.322 Widmender kann jede natürliche und juristische Person sein, soweit er bzw. sie Eigentümer des den Gegenstand des Widmungsaktes bildenden Vermögensgutes ist.323 Besonders im Rahmen des Widmungsaktes ist, dass der Verfügende nach der Errichtung des Widmungsaktes seine Einflussnahmemöglichkeit auf das Widmungsvermögen nicht einbüßt und zwar 318 Unter vielen: Trib. Saluzzo, 19. Juli 2012; Trib. Bolgna, 5. Dezember 2009; App. Roma, Sezione I, 4. Februar 2009; Galluzzo, Autodestinazione e destinazione c. d. dinamica – Art. 2645-ter c. c. nuova norma di matrice sostanziale, NGCC 2014, S. 128 (131 ff.). 319 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 29. 320 Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (469) (470); Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 259. 321 Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 260. 322 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 29; im Folgenden wird nicht der in der deutschen Übersetzung des Normtextes verwendeten Terminus des „Einbringers“ verwendet. Stattdessen werden die Begriffe „Widmender“ (soggetto conferente) oder „Verfügender“ verwendet, wobei sich der Begriff „verfügen“ nicht (zwingend) auf eine Eigentumsübertragung, sondern insbesondere auf die Belastung des Vermögensguts mit der Zweckbindung (vincolo di destinazione) bezieht. 323 Siehe hierzu und der Frage, ob der Inhaber eines beschränkt dinglichen Rechts dieses, durch den Widmungsakt, einer Zweckbindung zuführen kann Pertile, S. 39 f. mit weiteren Hinweisen.



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auch in dem Fall nicht, in dem er das Widmungsvermögen und die Durchführung der Widmung einem Verwalter überträgt.324 Art. 2645-ter c. c. gesteht dem Widmenden auch für den Fall, dass ein Dritter die Verwaltung des Widmungsvermögens übernimmt, die Möglichkeit der gerichtlichen Durchsetzung der Widmung zu.325

(b) „Beneficiario“ – der „Begünstigte“ Nach dem Gesetzeswortlaut des Art. 2645-ter c. c. müssen sich die schutzwürdigen Interessen auf „behinderte Personen, öffentliche Verwaltung oder andere Körperschaften oder natürliche Personen“ beziehen. Strittig ist, in welchem Verhältnis die beiden Begriffspaare „behinderte Personen [und] öffentliche Verwaltung“ einerseits sowie „andere Körperschaften oder natürliche Personen“ andererseits zueinander stehen. Nach einer Ansicht steht der Zusatz der „anderen Körperschaften oder natürlichen Personen“ in einem sinnlogischen Zusammenhang mit vorangestelltem Begriffspaar der „behinderte[n] Personen [und] öffentliche Verwaltung“. Dieser sinnlogische Zusammenhangbegründe die Notwendigkeit einer Vergleichbarkeit zwischen beiden Gruppen hinsichtlich Personenkreis und Interessenslage. Die herrschende Meinung verneint hingegen eine Verknüpfung der genannten Begriffspaare. Die Formulierungen „behinderte Personen“ und „öffentliche Verwaltung“ seien lediglich exemplarische Aufzählungen. Begünstigte eines Zweckvermögens könnten demnach neben den spezifisch genannten Personenkreisen der „behinderte[n] Personen [und der] öffentliche[n] Verwaltung“ jede andere Körperschaft oder natürliche Person sein. Eine Einschränkung jedweder Art wird abgelehnt.326 Die Begünstigten des Widmungsaktes müssen lediglich bestimmt oder bestimmbar sein.327 Insofern wird auch die Begünstigung einer noch ungeborenen Person ebenso wie einer noch nicht gezeugten Person als zulässig erachtet.328 Umstritten ist darüber hinaus die Frage, ob Widmungsakte zur Verfolgung eines abstrakten Zweckes ohne Bestimmung oder Bestimmbarkeit von Begünstigten (vincolo di scopo) als zulässig angesehen werden können.

324 Peroni,

Dir. comm. int. 2007, S. 575 (588). zur Verwirklichung [der verfolgten] Interessen kann außer dem Einbringer ein jeder, der ein Interesse daran hat, auch schon zu Lebzeiten des Einbringers gerichtlich vorgehen.“ 326 Unter vielen Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (580); Pirucci, Giur. mer. 2007, S. 902 (907); Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 30 f. 327 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 31. 328 Siehe hierzu vertiefend Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (174 f.); Pertile, S. 41 mit weiteren Hinweisen; Franceschini, in: Monegat/ Lepore/Valas, Trust, 2, S. 262. 325 „[…]

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Teile der Literatur bejahen dies. Die Norm fordere ihrem Gesetzeswortlaut nach keine entsprechende Präzisierung der Begünstigten.329 Der Großteil der Literaturstimmen allerdings tritt dem entgegen. Eine Widmung von Vermögenswerten zur Verfolgung von abstrakten Zwecken, ohne Bestimmung oder Bestimmbarkeit von Begünstigten, sei als unzulässig anzusehen.330 Die gesetzliche Bezugnahme auf die Person des Begünstigten, die Zugestehung spezifischer Schutzmechanismen sowie die Verknüpfung der Lebensdauer des Begünstigten mit der Wirkungsdauer der Zweckbindung spreche eindeutig für das Erfordernis einer Bestimmbarkeit der Begünstigten und entsprechend gegen die Zulässigkeit des vincolo di scopo.331 Sehr strittig ist im Übrigen die Frage, ob der Widmende zugleich Begünstigter des Widmungsaktes sein könne (vincolo autodestinato). Eine Ansicht lehnt die Möglichkeit der Personenidentität zwischen Verfügendem und Begünstigtem ab.332 Damit der in Art. 2645-ter c. c. vorgesehene Mechanismus eingreifen könne, müsse eine Personenverschiedenheit zwischen Widmendem und Begünstigtem bestehen. Ließe man zu, dass der Verfügende einen Widmungsakt allein zu dem Zwecke errichte, sich selbst zum Begünstigten zu machen, öffnete man solchen Widmungsakten Tür und Tor, die allein zur Umgehung der umfassenden Schuldnerhaftung aus Art. 2740 c. c. errichtet würden.333 Eine andere Ansicht geht indes davon aus, dass eine Widmung zum Zwecke der Selbstbegünstigung durchaus zulässig sei.334 Die Angst der Gegner der Zulässigkeit eines solchen Widmungsaktes sei unbegründet, da ein solcher allein zum Zwecke der Vermögenssicherung und des Schutzes gegen Zugriff der Gläubiger nicht errichtet werden könne. Ein solcher Zweck genüge in keinem Fall den Anforderungen an die in Art. 2645-ter c. c. c. c. geforderte Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen und sei demnach ohnehin unwirksam.335 Eine dritte Auffassung nimmt demgegenüber eine Zwischenposition ein. Eine Übereinstimmung zwischen der Person des Verfügenden und des Begüns-

329 Siehe hierzu mit weiteren Hinweisen zu den Vertretern dieser Meinung Pertile, S. 45, 46 mit Fn. 86 und 87; Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (363) mit Fn 4. 330 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 31; Bianca, Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1183); Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (177 f.). 331 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 31; Pertile, S. 46 mit weiteren Hinweisen. 332 Gambaro, Appunti sulla proprietà nell’interesse altrui, TAF 2007, S. 169 (171); Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (374) mit weiteren Hinweisen in Fn. 55. 333 Siehe hierzu die Darstellung von Pertile, S. 43 mit weiteren Hinweisen. 334 Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 263; Oppo, Brevi note sulla trascrizione degli atti di destinazione, Riv. dir. civ. 2007, I, S. 1 (2) (3); Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (177 f.). 335 Siehe hierzu mit Hinweisen zu den Vertretern dieser Meinung Pertile, S. 43 f.; zu den Anforderungen an die Schutzwürdigkeit sogleich.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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tigten sei zwar zulässig, jedoch nur dann, wenn der Verfügende nicht gleichzeitig einziger Begünstigter des Widmungsaktes sei.336

(c) „Gestore“ − der „Verwalter“ Der Normtext des Art. 2645-ter c. c. sieht die Person des Verwalters nicht ausdrücklich vor. Die überwiegende Meinung geht demnach davon aus, dass im Rahmen des Widmungsgeschäft die Person des Verwalters nicht zwingend vorhanden sein müsse, sondern nur eventuell hinzukomme. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Person des Verwalters im Rahmen des Widmungsgeschäfts entnimmt die herrschende Meinung dem Umstand, dass neben den Begünstigten auch dem Verfügenden die Möglichkeit zugesprochen werde, zur Verwirklichung der im Rahmen der Zweckbindung verfolgten Interessen gerichtliche Schritte einzuleiten.337 Hieraus könne geschlossen werden, dass die Durchsetzung des Widmungsprogramms auch einem Dritten anvertraut sein könne, da der Verfügende nicht gegen sich selbst vorgehen könne.338 Ob die Funktion des Verwalters auch vom Begünstigten übernommen werden kann, ist strittig. Einerseits wird davon ausgegangen, dass der Begünstigte nicht zugleich Verwalter sein könne, da die Tätigkeit der Verwaltung denklogisch voraussetze, dass Personenverschiedenheit zwischen dem Interessierten und dem Verwalter vorliege.339 Andererseits wird die Meinung vertreten, der Begünstigte könne die Verwaltung übernehmen. In diesem Fall könne dann jedoch keine Übertragung der Vermögenswerte an den Verwalter erfolgen.340 Dem Begünstigten werde die Verwaltung auf Grundlage eines Auftrages überantwortet.341 Der Verfügende bleibe Eigentümer des Widmungsvermögens.342

(6) Rechtsnatur der Zweckbindung (vincolo di destinazione): Zweckbindung des Widmungsaktes und der Typenzwang der dinglichen Rechte Unklar ist, welche Auswirkungen die Zweckbindung (vincolo di destinazione) auf die Rechtspositionen der Beteiligten bzw. eventueller Dritter hat.

336 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 29; so wohl auch Bianca, Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1183). 337 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 31. 338 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 31. 339 Siehe hierzu die Hinweise bei Pertile, S. 49 mit Fn. 96. 340 Pertile, S. 49. 341 Siehe zu den verschieden Gestaltungsmodellen bereits oben. 342 Pertile, S. 49.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

(a) Rechtsposition des Verfügenden Betrachtet man die Rechtsposition des Verfügenden muss unterschieden werden, ob der Verfügende das Widmungsvermögen an einen Dritten übertragen oder die Verwirklichung der Zweckbindung selbst übernommen hat. Überträgt der Widmende das Zweckvermögen, verliert er sein Eigentumsrecht am Widmungsvermögen. Ihm bleibt jedoch das Recht, die Zweckbindung gerichtlich durchzusetzen (s. o.). Übernimmt er die Verwaltung des Zweckvermögens selbst, hat er das Widmungsvermögen von der Errichtung des Widmungsaktes an in der Funktion eines Verwalters inne. Die Auswirkungen der Zweckbindung auf die Rechtsposition des Verwalters werden kontrovers diskutiert.

(b) Rechtsposition des Begünstigten Fraglich ist, welche Auswirkungen die Zweckbindung auf die Rechtsposition des Begünstigten hat. Gegenstand von Diskussionen ist, ob durch die Normierung des Widmungsaktes ein neues dingliches Recht zugunsten der durch den Widmungsakt Begünstigten in den codice civile eingeführt wurde oder ob die Zweckbindung ein obligatorisches Rechtsverhältnis mit Einwendbarkeit gegenüber Dritten begründe. Nach einer Ansicht wird der Begünstigte des Widmungsaktes Inhaber eines dinglichen Rechts oder zumindest eines Rechts mit dem Sinngehalt eines dinglichen Rechts (connotazione di realità). Dies ergebe sich für den Fall eines durch einseitiges Rechtsgeschäfts abgeschlossenen Widmungsaktes aus dem Umstand, dass der Begünstigte, trotz Fehlens eines Verpflichtungsgeschäfts, kraft Gesetzes (Art. 2645-ter c. c.) die Möglichkeit erlange, als „Interessierter“ die Verwirklichung des Widmungsprogrammes gerichtlich durchzusetzen. Dieses Recht könne mangels obligatorischer Rechtsverhältnisse nur aus einer Beziehung zum Widmungsvermögen erwachsen. Das Recht wohne dem Gegenstand inne. Dies stelle ein für dingliche Rechte typisches Merkmal dar.343 Dies gelte auch für den Fall, dass das Widmungsgeschäft durch Vertrag zwischen Verfügendem und Verwalter entstehe. Auch in diesem Fall entstehe keine obligatorische Beziehung zum Begünstigten.344 Nichts anderes gelte darüber hinaus für die Konstellation, dass die Funktion des Verwalters durch den Begünstigten übernommen werde. In diesem Fall entstünde die obligatorische Beziehung zum Begünstigten allein bezogen auf seine Stellung als Verwalter und nicht bezogen auf seine Position als Begünstigter.345 343 Bianca/D’Errico/De

Donato/Propre, S. 46; siehe hierzu weitere Hinweise bei Pertile,

344 Bianca/D’Errico/De

Donato/Propre, S. 46. Donato/Propre, S. 46.

S. 50.

345 Bianca/D’Errico/De



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Hieraus ergebe sich der dingliche Sinngehalt der Rechtsposition des Begünstigten und folglich eine „neue“ dingliche Rechtsbeziehung. Die überwiegende Meinung geht indes davon aus, dass es sich bei der dem Begünstigten zukommenden Rechtsposition nicht um eine dingliche,346 sondern eine rein obligatorische handelt. Die Rechtsposition der Begünstigten wiesen nicht die einem dinglichen Recht immanenten Merkmale auf. Dies ergebe sich aus einer Untersuchung der möglichen Anspruchsinhalte der Begünstigten. Betrachte man den Begünstigten, dem die Erträge aus (redditi dei beni) oder der Genuss an dem Widmungsvermögen (godimento dei beni) zustehen, sei eindeutig, dass diesen Rechtspositionen das Merkmal der „Unmittelbarkeit“ fehle. Der Begünstigte könne nicht direkt auf das Gut zugreifen, sondern lediglich vom Verwalter verlangen, dass dieser seinen Verpflichtungen nachkomme. Unmittelbarkeit sei jedoch Grundlage für die Annahme eines dinglichen Rechts.347 Noch deutlicher trete das Fehlen eines dinglichen Charakters hervor, betrachte man die Konstellation, in der die Begünstigung dem Ermessen des Verwalters unterstellt werde.348 In diesem Fall käme den Begünstigten gar keine subjektive Rechtsposition zu, sondern äußerstenfalls ein berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Ausübung des Ermessens.349 Das Fehlen des dinglichen Charakters gelte auch für endgültige Begünstigte (beneficiari finali), denen der Widmungsakt mit Beendigung der Zweckbindung den Anspruch auf Übertragung des nun ungebundenen Vermögens zuspreche.350 Dem endgültig Begünstigten stehe lediglich ein Anspruch auf Übertragung des Widmungsvermögens gegen den Verwalter zu. Die (subjektive) Rechtsposition der Begünstigten könne dementsprechend (lediglich) als ein Forderungsrecht (diritto di credito) angesehen werden.351 Soweit von „Dinglichkeit“ die Rede sei, beziehe sich dies nicht auf die Rechtsnatur der dem Begünstigten zukommenden Rechtsposition, sondern auf die Tatsache der „Einwendbarkeit“ gegenüber Dritten.352 Der Umstand der Einwendbarkeit gegenüber Dritten sei indes nicht ausreichend, um von einem dinglichen Recht auszugehen, zumal diese Möglichkeit auch obligatorischen Rech346 D’Amico, La proprietà „destinata“, Riv. dir. civ. 2014, S. 525 (528). Dieser lehnt sowohl die Einordnung als dingliche Rechtsposition, als auch die Eindordnung als Forderungsrecht (diritto di credito) ab. Eine eigene Einordnung nimmt er indes nicht vor. 347 Petrelli, Proprietà destinata, fiducia e situazioni giuridiche condizionate, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (111), mit weiteren Literaturhinweisen betreffend die Merkmale eines dinglichen Rechts. 348 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (111). 349 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (111). 350 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (112); bezüglich dieses Anspruchs geht der Autor davon aus, dass es sich um ein Forderungsrecht (diritto di credito) handelt. 351 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (99); siehe hierzu die Hinweise bei Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (357) mit Fn 16 sowie Pertile, Fn. 107. 352 Bianca, Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1176).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

ten zukomme.353 Einwendbarkeit gegenüber Dritten sei dementsprechend nicht gleichbedeutend mit der Dinglichkeit des Rechts.

(c) Rechtsposition des Rechtsinhabers des Widmungsvermögens Kontrovers und mit dogmatisch weit auseinanderdriftenden Ansätzen wird die Rechtsposition des Verwalters diskutiert. Eine Ansicht geht davon aus, die Zweckbindung führe zur Entstehung einer „dinglichen Obliegenheit“ hinsichtlich des Widmungsvermögens (onere reale oder obbligazione propter rem).354 Unter einer obbligazione propter rem wird eine Verpflichtung verstanden, die den jeweiligen Eigentümer der Sache trifft. Sie wandert mit der Sache mit und belastet dementsprechend das Eigentumsrecht eines jeden gegenwärtigen und zukünftigen Eigentümers.355 Dem wird entgegengehalten, die Verpflichtungen propter rem unterlägen dem Typenzwang und könnten nicht durch Absprache, sondern nur per Gesetz entstehen.356 Die überwiegende Ansicht geht demgegenüber davon aus, die Zweck­ bindung führe lediglich zu einer obligatorischen Verpflichtung des Verwalters.357 Hinsichtlich des Inhalts dieser Verpflichtung bzw. seiner Auswirkungen auf die Rechtsposition des Verwalters gehen die Ansichten jedoch wieder auseinander. Einerseits wird vertreten, die Zweckbindung führe lediglich zu einer Einschränkung des Nutzungsrechts des Eigentümers (limite al potere di godimento del proprietario). Der Verwalter, der das Vermögen übereignet bekomme, bleibe bzw. werde vollwertiger Eigentümer, wobei er sich verpflichte, jegliche Handlungen, die die Zweckerreichung beeinträchtigen, zu unterlassen.358 Im Übrigen habe die Zweckbindung (vincolo di destinazione) jedoch keinen Einfluss auf die Verfassung der Eigentumsordnung.359 Insbesondere sei durch die gesetzliche Normierung der Zweckbindung keine neue Art des „funktionalisierten Eigentums“ (proprietà funzionalizzata) eingeführt worden, sodass an der Geltung des Prinzips des numerus clausus der dinglichen Rechte festzuhalten sei. Andere stellen sich auf den Standpunkt, der Erlass des Art. 2645-ter c. c. habe zu einer neuen inhaltlichen Ausformung des Eigentumsrechts geführt.360 353 D’Amico,

Riv. dir. civ. 2014, S. 525 (528). Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1176). 355 Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (188) (189). 356 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (115). 357 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (99). 358 Pertile, S. 58. 359 Ausführlich zur Frage, ob die gesetzliche Normierung eine neue Art des „funktionalisierten Eigentums“ (proprietà funzionalizzata) eingeführt hat, Pertile, S. 53 ff. mit weiteren Hinweisen. 360 Gambaro, TAF 2007, S. 269 (269). 354 Bianca,



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Der Erlass dieser Norm habe die Idee des fiduziarischen Eigentums (proprietà fiduciaria) auf eine neue dogmatische Grundlage gestellt. Der Erlass der Norm habe die der Anerkennung dieser „Eigentumsart“ entgegengehaltenen Bedenken, insbesondere die fehlende Einwendbarkeit gegenüber Dritten, ausgeräumt.361 Das fiduziarische Eigentum als Unterkategorie des „Eigentums im Interesse eines anderen“ (proprietà nell’interesse altrui) sei demnach Teil des codice civile geworden.362 Bei der proprietà fiduciaria handle es sich um ein „instrumentelles“, „funktionalisiertes und angepasstes“ sowie „modifiziertes“ Eigentum. Instrumentell insofern, als es das Mittel zur Verfolgung und Erreichung eines bestimmten Zieles darstelle. Funktional und angepasst, als das fiduziarische Eigentum nur solche Verfügungen ermögliche, die mit dem verfolgten Zweck in Einklang stehen. Aufgrund dieser Besonderheiten gegenüber dem „normalen“ Eigentumsrecht könne im Zusammenhang mit der proprietà fiduciaria von einem „modifizierten“ Eigentumsrecht gesprochen werden.363 Diese Besonderheiten der proprietà fiduciaria gegenüber dem „normalen“ Eigentumsrecht führten jedoch nicht zu einem neuen, neben Art. 832 c. c. stehenden Eigentumsrecht.364 Vielmehr falle auch das fiduziarische Eigentum unter den in Art. 832 c. c. bestimmten Eigentumsbegriff. Insbesondere handle es sich bei der proprietà fiduciaria um ein „ausschließliches“ (esclusivo) und „volles“ (pieno) Recht i. S. v. Art. 832 c. c.365 Als Eigentum i. S. v. Art. 832 c. c. könne das fiduziarische Eigentum auch Grenzen (limiti) und Pflichten (obblighi) vorsehen, so wie dies in Art. 832 c. c. bestimmt sei. Als (zulässige) Grenze des fiduziarischen Eigentums sei die Zweckbindung anzusehen, welche das Genuss- und Verfügungsrecht (für widmungswidrige Rechtsgeschäfte) beschränke.366 Als Pflichten seien demgegenüber die den Verwalter treffenden Erhaltungs- und Verwaltungspflichten zu sehen.367

(d) Rechtsfolgen bei Vornahme von Rechtsgeschäften im Widerspruch zum Widmungsakt: Wirksamkeit, relative oder absolute Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, Schadensersatzansprüche Umstritten sind darüber hinaus die Rechtsfolgen für ein im Widerspruch zur Zweckbindung vorgenommenes Rechtsgeschäft. Je nachdem, welcher Ansicht man hinsichtlich der Rechtsposition des Verwalter-Eigentümers folgt, unterscheiden sich die Annahmen hinsichtlich der Folgen. 361 Petrelli,

Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 ff.

362 Gambaro, TAF 2007, S. 269 (269) (270). 363 Siehe hierzu vertiefend Petrelli, Quad. Fond. 364 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (115). 365 Siehe hierzu vertiefend Petrelli, Quad. Fond. 366 Petrelli,

Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (113). 367 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (114).

Ital. Not., S. 99 (103 ff.). Ital. Not., S. 99 (110 ff.) (112 f.).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Eine Auffassung geht davon aus, dass das Rechtsgeschäft voll wirksam sei und der Umstand, dass die Verfügung im Widerspruch zur Zweckwidmung vorgenommen worden sei, die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht berühre.368 Eine relative Unwirksamkeit des Veräußerungsgeschäftes im Verhältnis zum Begünstigten trete nur bei rechtsgeschäftlicher Fixierung eines Veräußerungsverbots ein.369 Eine andere Auffassung vertritt demgegenüber, dass der Eigentümer des Widmungsvermögens in seiner das Widmungsvermögen betreffenden Verfügungsfreiheit beschränkt sei (limitazione del potere di diporre).370 Der Verwalter dürfe keine Handlungen an und mit dem Widmungsvermögen vornehmen, die im Widerspruch zur Zweckbindung stehen. Der mit der Zweckwidmung in Widerspruch stehende Rechtsakt sei dem Begünstigten des Widmungsaktes gegenüber relativ unwirksam. Der Begünstigte könne die relative Unwirksamkeit durch Ergreifen der ihm durch Art. 2645-ter c. c. eingeräumten Schutzmechanismen gerichtlich geltend machen.371 Der Dritte erwerbe ein mit einer Zweckbindung belastetes Vermögensgut. Dem Verwalter stehe nach dem eben Gesagten die Befugnis zu, die zu der für die Zweckerreichung erforderlichen Handlungen an und mit dem Widmungsgut vorzunehmen. Die Verfechter des fiduziarischen Eigentums gehen hinsichtlich der Auswirkungen für das widmungswidrige Rechtsgeschäft noch weiter. Sei der Widmungsakt eingetragen, könne die daraus folgende Zweckbindung Dritten entgegengehalten werden. Eine Wirkung der Zweckwidmung sei die Beschränkung der Verfügungsbefugnis auf widmungskonforme Rechtsgeschäfte. Stehe ein Rechtsgeschäft nicht in Einklang mit dem Widmungszweck, fehle dem Verwalter-Eigentümer insofern die Verfügungsbefugnis, sodass das vorgenommene Geschäft (absolut) unwirksam sei. Der Erwerber habe dementsprechend die Sache herauszugeben.372 Unstreitig ist jedenfalls, dass dem Begünstigten darüber hinaus ein Schadensersatzanspruch gegen den widmungswidrig handelnden Verfügenden zusteht.373

368 Franceschini,

in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 264; diese Ansicht stützt sich wohl auf den Umstand, dass der Verwalter meist Eigentümer des Widmungsvermögens ist und dementsprechend als solcher mit diesem frei verfahren kann. 369 Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 264. 370 D’Amico, Riv. dir. civ. 2014, S. 525 (527). 371 Siehe zu den verschiedenen Ansichten Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 264, 265. 372 Siehe hierzu vertiefend Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (129 ff.). 373 Pertile, S. 155; Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (99).



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(7) Form des Widmungsaktes Art. 2645-ter c. c. sieht für die Errichtung des Widmungsaktes die Form der öffentlichen Urkunde (forma di atto pubblico) vor. Die herrschende Meinung vertritt hierbei, dass diese Formanforderung keine Wirksamkeitsvoraussetzung darstelle (forma ad substantium), sondern „lediglich“ einzuhalten sei, um eine Eintragung in die Publizitätsregister zu erreichen (forma ad transcriptionem).374 Der Abschluss eines Widmungsaktes in anderer Form als der öffentlichen Urkunde führe dementsprechend nicht zu dessen Unwirksamkeit, verhindere jedoch eine Eintragung in die Publizitätsregister, sodass weder die Wirkung der Vermögensabspaltung noch die der Einwendbarkeit der Zweckbindung gegenüber Dritten entstehen könnten.375 Der Widmungsakt ist demnach wirksam, entfaltet jedoch ausschließlich obligatorische Wirkungen inter partes.376 Neben der Errichtung durch Akt inter vivos geht die überwiegende Meinung davon aus, dass die Errichtung des Widmungsaktes auch durch Testament erfolgen könne.377 Voraussetzung sei jedoch, dass das Testament in einer der öffentlichen Urkunde entsprechenden Form errichtet werde, mithin in Form des öffentlichen Testaments nach Art. 603 c. c.378

(8) Objekt der Zweckwidmung (a) Widmungsfähige Gegenstände Zentral für die Praxis erscheint die Frage, welche Vermögensgegenstände Objekte des Widmungsaktes bilden können. Nach dem Wortlaut des Normtextes von Art. 2645-ter c. c. können „unbewegliche Sachen oder in öffentliche Register eingetragene bewegliche Sachen“ Gegenstände der Widmung sein. Diskutiert wird, ob neben den in Art. 2645-ter c. c. genannten unbeweglichen oder in öffentliche Register eingetragenen beweglichen Sachen auch andere Güter Gegenstand einer Zweckwidmung sein können. Die Meinungen hierzu sind geteilt. Eine Meinung geht davon aus, dass neben den genannten Gütern auch andere Vermögenswerte Gegenstand des Widmungsgeschäfts sein können. Zum Teil wird davon ausgegangen, es bestünden keinerlei Beschränkungen hinsichtlich der widmungsfähigen Gegenstände.379 Andererseits wird die Ansicht vertreten, dass andere als die in Art. 2645-ter c. c. genannten Güter nur dann Gegenstand des Widmungsgeschäftes sein könn374 Siehe hierzu vertiefend Pertile, S. 61 ff. 375 Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas,

Trust, 2, S. 257; Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 35 f. 376 Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 257. 377 Leuzzi, TAF 2015, S. 7; Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (470). 378 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 13 f; vertiefend mit weiteren Hinweisen Pertile, S. 64 ff. 379 Siehe hierzu die Hinweise bei Pertile, S. 69.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

ten, soweit für sie eine geeignete Form der Publizität vorgesehen sei.380 Nach dieser Ansicht können neben den unbeweglichen und in öffentliche Register eingetragenen beweglichen Sachen auch Wertpapiere (titoli di credito)381 sowie Gesellschaftsanteile an einer GmbH (quote di s. r. l.) Gegenstand der Widmung bilden.382 Eine starke Gegenmeinung geht hingegen davon aus, dass die Aufzählung des Art. 2645-ter c. c. c. c. abschließend sei. Ausschließlich unbewegliche und in öffentliche Register eingetragene, bewegliche Sachen könnten Gegenstand des Widmungsaktes sein.383

(b) Dingliche Surrogation − „surrogazione reale“ Als entscheidende Schwäche des Widmungsaktes nach Art. 2645-ter c. c. erscheint das Nichteingreifen des Grundsatzes der dinglichen Surrogation.384 Als Mechanismus für andere Rechtsgeschäfte als den Widmungsakt entwickelt, übertrug die Rechtsprechung die Wirkungen der dinglichen Surrogation auf einzelne Arten des Widmungsgeschäfts, nicht jedoch auf den Widmungsakt nach Art. 2645-ter c. c. Der Mechanismus der dinglichen Surrogation werde durch andere im Rahmen des Art. 2645-ter c. c. geltende Schutzmechanismen entwertet und ersetzt. Schutzmechanismen seien insbesondere die dem Begünstigten zugestandene Möglichkeit der gerichtlichen Durchsetzung der Widmung sowie das Fortbestehen der Zweckbindung an widmungswidrigerweise veräußerte Gegenstände des Widmungsvermögens nach Übertragung an einen Dritten.385 Es bestehe lediglich die Möglichkeit, Regelungen zur Surrogation in Klauseln des Rechtsgeschäfts vorzusehen und seine Wirkungen nachzubilden.386 380 Petrelli,

Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (171 ff.); Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 34; Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 261 f.; siehe hierzu weitere Hinweise bei Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (363) mit Fn. 3; Bianca, Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1182), die davon ausgeht, dass grundsätzlich alle Vermögensgüter Gegenstand des Widmungsaktes sein können, eine Einwendbarkeit ggü. Dritten jedoch nur dann entsteht, wenn es sich um Güter handelt, die Gegenstand einer Eintragung in ein Publizitätsregister sein können. 381 Siehe hierzu die Hinweise bei Pertile, S. 68. 382 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 34; siehe hierzu auch Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (170 f.). 383 Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (580); siehe hierzu vertiefend Pertile, S. 70 ff. mit den entsprechenden Fußnoten. 384 Muritano, L’Art. 2645-ter c. c. e il trust interno. Linee evolutive, in: Bianca/De Donato, Dal trust all’atto di destinazione patrimoniale, Il lungo cammino di un’idea, Teil III, Kap. 6, I quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato. 385 Bianca, Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1186); Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 40 f.; a. A. Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (107). 386 Siehe hierzu vertiefend Bianca, Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1186); Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 40 f.; Bartoli/Muritano, Le clausole di surrogabilità dei beni, in: Bianca/De Donato, Teil IV, Kap. 13, I quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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Konkret bedeutet das Nichteingreifen der dinglichen Surrogation, dass Gegenstände, die durch Erwerb in das Widmungsvermögen gelangen, nicht automatisch unter die durch Art. 2645-ter c. c. entstehenden Schutzmechanismen fallen.

(9) Dauer des Widmungsaktes Hinsichtlich der Dauer des Widmungsaktes bestimmt Art. 2645-ter c. c., dieser könne auf „einen Zeitraum von nicht mehr als neunzig Jahre oder für die Lebensdauer einer begünstigten natürlichen Person“ festgelegt werden.387 Die Maximaldauer von 90 Jahren gelte dabei sowohl für natürliche Begünstigte als auch für Körperschaften u.ä.388 Die Alternative der Lebensdauer beziehe sich indes ausschließlich auf natürliche Begünstigte und könne naturgemäß auch über die Dauer von 90 Jahren hinausgehen.389

(10) Verwendung der gewidmeten Gegenstände und ihrer Früchte Gemäß Art. 2645-ter c. c. dürfen die eingebrachten Sachen und deren Früchte ausschließlich zur Verwirklichung des Widmungszwecks verwendet werden.390 Die Verwendung des Widmungsvermögens und seiner Früchte zu widmungsfremden Zwecken stellt eine Nichteinhaltung der Verpflichtungen dar. Sie löst die Möglichkeit des gerichtlichen Vorgehens zur Durchsetzung des Widmungszwecks sowie die sonstigen, oben unter § 15 A. II. 1 a) aa) (6) dargestellten Wirkungen aus. Gemäß Art. 2645-ter c. c. unterliegen die eingebrachten Sachen und deren Früchte darüber hinaus nur insoweit der Zwangsvollstreckung, als die geltend gemachte Forderung in Ausführung der Zweckbestimmung entstanden ist.391 Das Widmungsvermögen ist demnach eine Haftungsmasse, die ausschließlich Gläubigern von i. V. m. der Widmung entstandenen Forderungen zur Verfügung steht.

(11) Rechtsfolge bei Verstoß gegen die vorgegebene Verwendung: Schutzmechanismen Im Rahmen des Widmungsgeschäfts nach Art. 2645-ter c. c. stehen den Beteiligten verschiedene Möglichkeiten zu, ihre Interessen durchzusetzen. 387 Siehe vertiefend zu Fragen betreffend die Dauer (Was passiert, wenn eine über die 90 Jahre hinausgehende Dauer festgelegt wurde oder wenn gar keine Dauer festgelegt wurde sowie die Frage, was mit der Zweckwidmung geschieht, wenn ein natürlicher Begünstigte vor Ablauf der Wirkungsdauer stirbt) Pertile, S. 74 ff. 388 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 33. 389 Pertile, S. 75. 390 Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (193 f.). 391 Siehe hierzu vertiefend Pertile, S. 79.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Zunächst sieht Art. 2645-ter c. c. ausdrücklich vor, dass „zur Verwirklichung [der mit dem Widmungsakt verfolgten] Interessen […] außer dem Einbringer ein jeder, der ein Interesse daran hat, […] gerichtlich vorgehen [kann].“ Das Vorgehen ist auf Durchsetzung des Widmungszwecks (azione di manutenzione) gerichtet und steht dem Verfügenden sowie jeder anderen Person zu, die an der Durchsetzung des Widmungszwecks ein Interesse vorweisen kann. Demnach können auf Grundlage dieses Schutzmechanismus alle Begehren durchgesetzt werden, die auf Förderung des Widmungszwecks gerichtet sind. Möglich erscheint demnach eine Klage auf Austausch des widmungswidrig handelnden Verwalters, da die Einsetzung eines widmungskonformen Verwalters die Durchsetzung des Widmungszwecks zu fördern vermag. Die Aufhebung des Widmungsgeschäfts kann durch ein Vorgehen nach Art. 2645-ter c. c. a. E. hingegen nicht erreicht werden, da dies nicht auf die Förderung, sondern auf die Beendigung des Widmungsgeschäfts gerichtet ist.392 Daneben können den Beteiligten des Widmungsgeschäfts weitere Ansprüche zustehen. Dem Widmenden kann zum einen Anspruch auf Vertragsaufhebung zustehen.393 Im Falle eines unentgeltlichen Widmungsaktes kann dem Widmenden darüber hinaus ein Rücktrittsrecht zukommen, insbesondere wenn Begünstigte wiederholt und anhaltend gegen Zweckbestimmungen verstoßen.394 Im Falle der Vertragsauflösung bzw. des Rücktritts steht dem Verfügenden ein Herausgabeanspruch zu.395 Daneben können dem Errichter sowie Begünstigten Schadensersatzansprüche zustehen.396

bb) „L’interesse meritevole di tutela“− Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen Kernpunkt der Diskussionen um Art. 2645-ter c. c. ist die Frage nach dem Inhalt des Verweises auf Art. 1322 II.397 Gem. Art. 1322 II c. c. „[…] können [die Parteien] auch Verträge schließen, die nicht zu den besonders geregelten Vertragstypen gehören, sofern sie auf die Verwirklichung von nach der Rechtsordnung schutzwürdigen Interessen gerichtet sind“. Zentraler Streitpunkt im Rahmen von Art. 2645-ter c. c. ist der Inhalt des in Art 1322 II c. c. aufgestellten Schutzwürdigkeitserfordernisses für gesetzlich nicht geregelte Verträge (contratti atipici).398 392 Pertile, 393 Pertile,

S. 80. S. 80. 394 Pertile, S. 80. 395 Pertile, S. 80. 396 Pertile, S. 80. 397 Zum Streit, ob der Verweis auf Art. 1322 II c. c. dogmatisch korrekt ist oder ob eigentlich Art. 1322 I c. c. als maßgebliche Norm anzusehen ist, siehe Pertile, S. 81 f. 398 Der Inhalt des Schutzwürdigkeitserfordernisses ist eng verknüpft mit dem Inhalt des



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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Strittig ist zunächst, ob mit diesem Verweis die im Rahmen des Art. 1322 II c. c. entwickelten Anforderungen auf Art. 2645-ter übertragen werden können oder ob der Verweis einen über die Anforderungen des Art. 1322 II hinausgehenden Prüfungsumfang impliziert.399 Eine Ansicht geht davon aus, dass die zu Art. 1322 II c. c. entwickelten Ansätze nicht auf Art. 2645-ter c. c. übertragen werden könnten, sondern für Art. 2645-ter c. c. eigene Maßstäbe einschlägig seien. Der Begriff der „Schutzwürdigkeit“ im Rahmen von Art. 2645-ter c. c. sei eng auszulegen und gehe über die reine „Rechtmäßigkeit“ i. S. eines Einklangs mit den übrigen Gesetzesbestimmungen eines Vorhabens hinaus.400 Aufgrund der weitreichenden Auswirkungen der Errichtung eines Widmungsaktes im Interesse Dritter, insbesondere der Gläubiger des Widmenden, seien die verfolgten Interessen stets in ein Verhältnis mit den zurücktretenden Interessen zu setzen.401 Der verfolgte Zweck müsse geeignet sein, die mit der Widmung einhergehenden Folgen der eingeschränkten Schuldnerhaftung und die Einschränkung der freien Zirkulation von Vermögen zu rechtfertigen.402 Der die Widmung tragende Zweck sei nur dort als schutzwürdig anzusehen, wo er Ausdruck einer die Interessen der Gläubiger überwiegenden Zielsetzung sei und ihm auf ethischer und gemeinnütziger Ebene Bedeutung zukomme. Die über Art. 2645-ter c. c. verfolgbaren Zwecke dürften demnach nicht rein egoistischen Zielsetzungen des Widmenden dienen, sondern müssten höheren sozialen Zwecken entsprechen.403 Die verfolgten Interessen müssten gemeinnützig oder zumindest sozialnützig sein.404 Die Widmung einer Vermögensmasse ausschließlich zu Zwecken des Vermögenserhalts und des Schutzes vor einem etwaigen Gläubigerzugriff reiche demnach jedenfalls nicht aus.405 Dieser Ansicht wird der Wortlaut der Norm entgegengehalten. Der Gesetzgeber gebe keine „Art“ an verfolgbaren Zwecken vor, sondern überlasse die Wahl der verfolgten Interessen und die rechtsgeschäftliche Umsetzung vollständig der Privatautonomie.406 Die besondere Bezugnahme auf „behinderte PerBegriffs der „causa“. Siehe für eine Darstellung der Entwicklung des Begriffs der „causa“ Pertile, S. 83 ff. 399 Siehe zusammenfassend hierzu Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (591 ff.). 400 Siehe vertiefend hierzu Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (373). 401 Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (372) (273); siehe hierzu weitere Hinweise bei Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 254 f.; Gambaro, TAF 2007, S. 169 (170). 402 D’Amico, Riv. dir. civ. 2014, S. 525 (542); Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (376). 403 Darstellung bei Pertile, S. 110; D’Amico, Riv. dir. civ. 2014, S. 525 (533). 404 Siehe hierzu in der Rechtsprechung Trib. Vicenza, 31. März 2011, mit Kommentar von Rispoli, Riflessioni in tema di meritevolezza degli atti di destinazione, Corr. mer., 2011, S. 806 ff. 405 Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (374). 406 Siehe hierzu vertiefend Pertile, S. 112; Rispoli, Riflessioni in tema di meritevolezza degli atti di destinazione, Kommentar zu Trib. Vicenza, 31. März 2011, Corr. mer., 2011, S. 806 (808 ff.).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

sonen [und] öffentliche Verwaltungen“ sei lediglich eine exemplarische Aufzählung und enthalte keine Vorgaben hinsichtlich der verfolgbaren Interessen. Die herrschende Literatur geht dementsprechend davon aus, dass der Verweis in Art. 2645-ter c. c. wörtlich zu nehmen sei und die im Rahmen des Art. 1322 II c. c. geltenden Anforderungen zu übernehmen seien. Der Inhalt dieser „Anforderungen“ ist jedoch wiederum umstritten.407 Nach einer Ansicht dürfen die verfolgten Interessen nicht vollkommen belanglos sein und müssen einen durch die Rechtsordnung anerkannten Zweck verfolgen.408 Der Begriff der „Schutzwürdigkeit“ erschöpfe sich nicht in der reinen „Rechtmäßigkeit“. Als Argument für das Bestehen eines Unterschieds zwischen den Begriffen der „Schutzwürdigkeit“ und der „Rechtmäßigkeit“ wird ein Vergleich des Inhalts der beiden Prüfungsmaßstäbe angeführt. Die Bewertung der „rechtlichen Zulässigkeit“ sei eine rein negative Prüfung; geprüft werde ausschließlich das Nichtvorhandensein eines Widerspruchs zwischen den mit dem Vertrag verfolgten Interessen und zwingenden Normen der Rechtsordnung.409 Die Bewertung der Schutzwürdigkeit hingegen sei ein positiver Prüfungsmaßstab; geprüft werde, ob die verfolgten Interessen nach Maßgabe der Rechtsordnung anerkennenswert sind.410 Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass durch eine Gleichstellung des Schutzwürdigkeitserfordernisses mit dem der rechtlichen Zulässigkeit, Art. 1322 II c. c. gegenüber Art. 1323, 1343 c. c., die Bedeutung genommen werde. Denn diese Norm enthalte bereits eine Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit der causa (causa illecita).411 Als schutzwürdig gem. Art. 1322 II c. c. seien demnach nur solche Widmungsakte anzusehen, denen eine gesetzlich anerkannte, wirtschaftliche Zielsetzung zugrundeliege.412 Die wohl überwiegende Ansicht spricht Art. 1322 II c. c. hingegen eine eigene juristische Bedeutung ab und setzt den Begriff der „Schutzwürdigkeit“ mit dem der „Rechtsmäßigkeit“ (liceità) gleich. Die Überprüfung erschöpfe sich in der Verifizierung des tatsächlichen Willens der Parteien, sich juristisch zu verpflichten und der Feststellung der Zulässigkeit der dem Rechtsgeschäft zugrundeliegenden causa.413 Art. 1322 II c. c. komme keine weiterreichende Bedeutung zu als eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der verfolgten Interessen.414 407 Siehe für eine Übersicht über die verschiedenen Meinungen Lenzi, Contr. impr. 2007, S. 229 (236 f.); Leuzzi, TAF 2015, S. 7 (8 f.); Pertile, S. 92 ff. 408 Siehe hierzu die Hinweise bei Pertile, S. 99. 409 Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (370); Pertile, S. 100. 410 Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (370); Pertile, S. 100. 411 Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (370). 412 Vertreter dieser Ansicht: Pertile, S. 118. 413 Siehe hierzu vertifend Pertile, S. 95 f. mit weiteren Hinweisen; ebenso Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 254. 414 Siehe hierzu vertiefend Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (121 f.), der dies aus



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Im Rahmen des Art. 2645-ter c. c. habe hinsichtlich der verfolgten Interessen demnach eine reine Rechtmäßigkeitsprüfung zu erfolgen.415

cc) Rechtswirkungen des Widmungsaktes Im Rahmen des Widmungsaktes gilt es zwischen der Wirkung des Widmungsaktes und der Wirkung der Eintragung des Widmungsaktes zu unterscheiden. Wirkung der Widmung ist die Bindung der Vermögensgegenstände an den mit der Widmung verfolgten Zweck. Wirkung der Eintragung ist die Vermögensabspaltung sowie die Entstehung einer Einwendbarkeit der Widmung gegenüber Dritten.416

(1) Abspaltungswirkung und sonstige Wirkungen Die den Widmungsakt charakterisierende Wirkung ist die Abspaltung des Widmungsvermögens von einer übrigen Vermögensmasse.417 Nach der herrschenden Meinung handelt es sich bei dieser Vermögensabspaltung um eine „einseitige“ (separazione unilaterale) und nicht um eine „bilaterale Vermögensabspaltung“.418 Demnach können die Gläubiger, deren Forderungen sich nicht aus Rechtshandlungen in Verbindung mit dem Widmungsakt ergeben (creditori generali), nicht auf das Widmungsvermögen zugreifen. Gläubiger, deren Forderungen mit dem Widmungsakt in Zusammenhang stehen (creditori particolari), können demgegenüber sowohl auf das Widmungsvermögen als auch auf das sonstige Vermögen zugreifen.419 Im Rahmen der bilateralen Vermögensabsonderung besteht hingegen eine absolute, bidirektionale Trennung der beiden Vermögensmassen und eine entsprechende Unempfänglichkeit der beiden Massen für Forderungen der Gläubiger der jeweils anderen Masse. Keine Angaben macht die Norm dazu, ob und inwiefern das Widmungsvermögen Gegenstand einer gegebenenfalls bestehenden Gütergemeinschaft des Verwalters bzw. seiner Erbschaftsmasse wird. Von Gesetzes wegen entsteht eine Trennungswirkung zur Gütergemeinschaft und Erbschaftsmasse dementsprechend nicht.420 Ob eine solche Wirkung einem Vergleich mit den Anforderungen, die an das auflösend bedingte Eigentum (proprietà risolubile) gestellt werden, ableitet. 415 Aktuelle Rechtsprechung hierzu Trib. Genova, 19. Juni 2016, TAF 2017, 180 ff. 416 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 9, Rn. 35; Riganti, NDS 2013, S. 68 (70); Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (469). 417 Pertile, S. 142. 418 Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 263. 419 Pertile, S. 142, 143; zu der Frage, ob das neben dem Widmungsvermögen vorhandenen Vermögen für die creditori particolari lediglich eine subsidiäre Haftungsmasse darstellt, siehe Pertile, S. 145 f. 420 a. A.: Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (108).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

durch eine entsprechende Klausel im Rechtsgeschäft gestalterisch zur Entstehung gebracht werden kann, ist fraglich.

(2) Eintragung des Widmungsaktes Die Vermögensabspaltung und ihre Einwendbarkeit gegenüber Dritten entstehen erst mit Eintragung des Widmungsaktes in die Publizitätsregister. Fehlt eine Eintragung, ist der Widmungsakt nach h. M. zwar wirksam, die Wirkung der Vermögensabspaltung tritt jedoch nicht ein, sodass auch eine Einwendbarkeit gegenüber Dritten nicht möglich ist. Die Wirkungen des Widmungsaktes beschränken sich in diesem Fall auf Wirkungen inter partes.421

(3) Erlöschen der Zweckbindung Art. 2645-ter c. c. macht keine ausdrücklichen Angaben zur Beendigung der Zweckbindung (vincolo di destinazione). Als erster Beendigungsgrund kann kraft Auslegung der Ablauf der Zeitvorgaben der Norm ermittelt werden, mithin der Tod des Begünstigten oder der Ablauf der Zeitspanne von 90 Jahren. Daneben kann die Zweckbindung aus anderen, sich nicht aus der Norm ergebenden Gründen enden. Zum einen kann eine Beendigung durch Erklärung des gegenseitigen Einverständnisses der am Widmungsakt Beteiligten herbeigeführt werden. Im Falle der statischen Widmung mithin durch Einverständnis des Widmenden und des Begünstigten, im Falle der dynamischen Widmung durch Einverständnis des Widmenden, des Begünstigten sowie des Eigentümer-Verwalters.422 Die Möglichkeit der Beendigung des Widmungsaktes durch Widerruf (diritto di revoca) des Verfügenden wird hingegen abgelehnt.423 Im Falle der unentgeltlichen Widmung und für den Fall des anhaltenden, widmungswidrigen Verhaltens des Begünstigten wird dem Verfügenden jedoch ein Rücktrittsrecht (diritto di recesso) zuerkannt. 421 Siehe ausführlich zum Streit über die Rechtsnatur der Eintragung nach Art. 2645-ter c. c. Riganti, NDS 2013, S. 68 (71) mit Fn. 8, 9, 10; Gigliotti, NGCC 2014, II, S. 362 (364) mit Fn. 10; Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 263; Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 8; Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (190 f.) mit zahlreichen weiteren Hinweisen; a. A. D’Amico, Riv. dir. civ. 2014, S. 525, der von einer konstitutiven Wirkung der Eintragung ausgeht. Vertiefend zu sontigen Fragen betreffend die Eintragung (Ist die Eintragung freiwillig oder obligatorisch? Welche Pflichten treffen den die Eintragung betreibenden Notar? Wie hat die Eintragung technisch zu erfolgen?) siehe Pertile, S. 138, 139, 140 f. mit weiteren Hinweisen; Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 49 ff.; Santoro, Il trust in Italia, S. 281; Riganti, NDS 2013, S. 68 (71); Franceschini, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 263. 422 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 39; hierzu vertiefend und teilweise leicht abweichend in seiner Ansicht: Gambaro, TAF 2007, S. 169 (173). 423 Bianca/D’Errico/De Donato/Propre, S. 39.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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Darüber hinaus können im Widmungsakt Beendigungstatbestände bestimmt werden. So kann neben einem Ablaufdatum z. B. auch eine auflösende Bedingung aufgenommen werden.424 Des Weiteren wird davon ausgegangen, dass Beendigung durch Erreichung der Zwecksetzung bzw. Unmöglichkeit der Erreichung der Zwecksetzung eintrete.425 Zu differenzieren gilt es hingegen, wenn es um die Frage geht, ob die Zweckbindung auch bei Nichtbetreibung der Durchsetzung der Zwecksetzung endet. Hier sei zwischen dem Fall, dass dem Begünstigten die Durchsetzung der Zwecksetzung obliege, und dem Fall zu unterscheiden, in dem diese Aufgabe dem Widmenden oder einem Verwalter zukomme. Obliege die Umsetzung der Zwecksetzung dem Begünstigten, und zeige dieser sich hinsichtlich der Durchsetzung der Widmung untätig, könne diese Untätigkeit als Verzicht auf seine Rechte gewertet werden und zu einer Beendigung der Zweckbindung führen. Habe hingegen der Verfügende oder ein Verwalter die Umsetzung der Widmung zu betreiben, trete eine Beendigung der Zwecksetzung nur ein, wenn auch der Begünstigte untätig bleibe und die ihm zur Erzwingung der Durchsetzung der Widmung zustehenden Mittel nicht ergreife.

b) Vergleich Zweckvermögen nach Art. 2645-ter c. c. – Trust­ Im nächsten Schritt soll ein Vergleich klären, inwieweit von einer Übereinstimmung zwischen den beiden Rechtsinstituten ausgegangen werden kann. Feststellbar sind zunächst einige Parallelen. Die Zweckbestimmung ist zunächst von ihrer Zielsetzung her mit dem Trust­vergleichbar. Bei beiden Rechtsinstituten werden bestimmte Güter der Verwirklichung von schutzwürdigen Interessen gewidmet und vom übrigen Vermögen des Errichters getrennt. Auch was die Wirkungen betrifft, besteht eine Übereinstimmung. Im Rahmen beider Rechtsinstitute existiert eine Beschränkung der Einsatz- und Verwendungsmöglichkeiten der zum Widmungs- bzw. Trust­vermögen gehörenden Gegenstände. Die zentralen Charakteristika der Zweckwidmung und Vermögenstrennung sind somit bei beiden Rechtsinstituten anzutreffen. Auch hinsichtlich der Struktur der Rechtsinstitute sind Übereinstimmungen feststellbar. Bestandteile beider Rechtsinstitute sind grundsätzlich Errichtungsund Übertragungsakt. Der Übertragungsakt ist bei beiden Rechtsinstituten jedoch nicht zwingend erforderlich.426 Unzulässig im Rahmen des Trusts ist demgegenüber, dass der ­settlor Eigentümer des Trust­vermögens bleibt und die Verwaltung bzw. Umsetzung des 424 Bianca/D’Errico/De 425 Bianca/D’Errico/De

Donato/Propre, S. 38, 39. Donato/Propre, S. 39. 426 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (471) (472).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Trust­zwecks einem Dritten lediglich auf Grundlage eines Auftrages überträgt.427 Diese Gestaltung ist im Rahmen des Widmungsgeschäfts nach Art. 2645-ter c. c. hingegen zulässig. Soweit der charitable trust aus dem Vergleich ausgenommen wird, kann darüber hinaus hinsichtlich der zeitlichen Beschränkung eine Parallele gezogen werden. Sowohl Widmungsakt als auch Trust­ unterliegen einer zeitlichen Maximaldauer. Inhaltlich unterscheiden sich die beiden Vorgaben jedoch wiederum, da die rule against perpetuities weder mit der Grenze von 90 Jahren noch mit der Grenze der Lebensdauer des Begünstigten vergleichbar ist. Allerdings muss wohl auch bezüglich des Zweckvermögens nach Art. 2645ter c. c. vom Überwiegen der Unterscheidungsmerkmale ausgegangen werden. Zunächst ergibt sich ein Unterschied hinsichtlich der Einordung der Rechtsinstitute. Während der Trust­ zu den Rechtsinstituten mit fiduziarischen Verpflichtungen gehört, fehlt der Vertrauensaspekt beim Widmungsakt.428 Auch was die Grundidee ihrer funktionalen Ausrichtung angeht, unterscheiden sich Trust­und Widmungsakt. Beim Trust­geht es um ein Anvertrauen zu Verwaltungszwecken (affidamento gestorio). Diese Ausrichtung kann beim Widmungsgeschäft komplett fehlen. Nicht nur die Person des Verwalters, sondern auch die Funktion des Verwalters muss bei der Zweckwidmung nicht vorhanden sein. Zentrales Element des Widmungsaktes ist demnach nicht der Verwaltungsgedanke, sondern die Funktionalisierung eines Vermögensgutes zugunsten eines Zweckes (funzionalizzazione di un bene allo scopo).429 Ein Unterschied ergibt sich des Weiteren hinsichtlich der Struktur der Rechtsgeschäfte. Während der Widmungsakt nach der herrschenden Meinung sowohl als einseitiges Rechtsgeschäft wie auch durch Vertrag ausgestaltet werden kann, wird der Trust­ausschließlich in Form des einseitigen Rechtsgeschäfts abgeschlossen. Abweichungen ergeben sich auch hinsichtlich der dem Widmenden im Vergleich zum s­ ettlor zustehenden Rechte.430 Der Widmende kann gerichtliche Schritte zur Durchsetzung des Widmungsprogramms einleiten. Eine solche Möglichkeit steht im Rahmen des Trusts ausschließlich den beneficiaries und nicht dem ­settlor zu, der nach Errichtung des Trusts und Übertragung des Trust­vermögens grundsätzlich jegliche Einflussnahmemöglichkeit auf das Trust­vermögen verliert.431 427 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (605). 428 Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (472); Santoro, 429 Pertile, S. 175; Bianca, Riv. not. 2006, I, 430 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (606).

Il trust, S. 283. S. 1175 (1178 f.).

431 Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (588); eine andere Ansicht geht davon aus, dass auch im Rahmen des Trusts Möglichkeiten bestehen, dem ­settlor eine Einflussnahme auf das



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Ein weiterer Unterschied zwischen Trust­und Widmungsakt ergibt sich hinsichtlich der Erscheinungsformen.432 Die herrschende Meinung geht davon aus, dass ein vincolo di scopo nicht zulässig ist. Die durch den Widmungsakt Begünstigten müssen bestimmt oder bestimmbar sein. Demgegenüber stellt der purpose trust, jedenfalls in Form des charitable trust, eine zulässige und weit verbreitete Einsatzform des Trusts dar, bei dem die Bestimmung von Begünstigten fehlt. Überdies unterscheiden sich die beiden Rechtsinstitute hinsichtlich der für sie geltenden Formvorgaben. Während der Trust­ formfrei errichtet werden kann, sieht Art. 2645-ter c. c. die Form der öffentlichen Urkunde vor.433 Dieser Unterschied besteht unabhängig davon, ob man davon ausgeht, dass die Einhaltung der Form eine Wirksamkeitsvoraussetzung oder eine Eintragungsvoraussetzung darstellt. Die Trust­errichtung ist, weder was ihre wirksame Errichtung, noch was die Entstehung der Wirkung der Vermögensabsonderung betrifft, an Formvorgaben gebunden. Ein maßgeblicher Unterschied ergibt sich hinsichtlich der Güter, die Gegenstand des Widmungsaktes bzw. des Trusts sein können.434 Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur geht davon aus, dass Gegenstand des Widmungsaktes ausschließlich die in Art. 2645-ter c. c. genannten Vermögensgüter sein können, mithin Immobilien und registrierte Mobilien. Selbst wenn man sich der Meinung anschließt, wonach neben diesen Gütern auch solche Sachen Gegenstand des Widmungsaktes sein können, die in sonstiger Weise einer Publizität unterliegen, ergibt sich ein Unterschied zum Trust­. Denn im Rahmen des Trusts bestehen keinerlei Beschränkungen hinsichtlich der Güter, die Gegenstand des Trust­vermögens sein können, sodass insbesondere auch Barvermögen und sonstige, nicht eingetragene Mobilien Gegenstand des Trust­vermögens sein können.435 Weiterhin ergibt sich ein entscheidender Unterschied zwischen Trust­ und Widmungsakt bezüglich des Eingreifens der dinglichen Surrogation.436 Beim Trust­ fallen jegliche Vermögensgegenstände, die als Ersatz für ein veräußertes Vermögensgut in das Trust­vermögen gelangt sind oder mit Trust­ Trust­vermögen zu erhalten. Genannt werden die Befugnis, den trustee austauschen zu lassen und die Möglichkeit des settlor, sich als protector einsetzen zu lassen. Dieser Umstand sei demnach kein wirkliches Unterscheidungsmerkmal zwischen den beiden Rechtsinstituten, so Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (469) (471). 432 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (606); Bianca, Riv. not. 2006, I, S. 1175 (1183 f.); Muritano, in: Bianca/De Donato, III, Kap. 6, Quad. Fond, Ital. Not. 433 Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (587); Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (606). 434 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (606); Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 6, Quad. Fond. Ital. Not. 435 Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (587); Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (601). 436 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (607); Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 6, Quad. Fond. Ital. Not.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

vermögen erworben wurden, mit den entsprechenden Beschränkungen und Pflichten automatisch in das Trust­vermögen. Insbesondere die Wirkung der Vermögensabsonderung wird zu jedem Zeitpunkt gewahrt. Eine solche Surrogation erfolgt im Rahmen des Widmungsaktes nicht. Ein Unterschied ergibt sich ferner bezüglich der Anforderungen an die verfolgten Interessen. Geht man mit der in der Literatur stark vertretenen Ansicht davon aus, dass die Anforderung der „Schutzwürdigkeit“ der verfolgten Interessen nach Art. 1322 II c. c. nicht synonym mit der einfachen „Rechtmäßigkeit“ der verfolgten Interessen ist, kann hierin ein weiterer Unterschied zum Trust­ gesehen werden. Im Rahmen des Trusts werden über die Rechtmäßigkeit der durch ihn verfolgten Interessen hinaus keinerlei Anforderungen gestellt. Ferner unterscheiden sich Trust­ und Widmungsakt in den an sie gestellten Publizitätsanforderungen. Während beim Widmungsakt eine Eintragung erforderlich ist, um die Einwendbarkeit der Vermögensabsonderung gegenüber Dritten zu erreichen, tritt die Wirkung der Vermögensabsonderung und ihre Einwendbarkeit gegenüber Dritten unabhängig von jeglicher Publizität ein. Eintragungen erfolgen, soweit erforderlich, im Namen des trustee, ohne dass seine Funktion offengelegt würde. Ein maßgeblicher Unterschied ergibt sich überdies hinsichtlich der Rechtsposition des Erwerbers von Treuevermögen. Handelt es sich bei dem Veräußerungsgeschäft um ein im Widerspruch zu den Trust­bestimmungen vorgenommenes Rechtsgeschäft und wusste der Erwerber, dass es sich bei dem Erwerbsgegenstand um Trust­vermögen handelt, kann der Begünstigte im Wege des tracing bzw. claiming die Herausgabe des Vermögensguts und seine Rückführung in das Trust­vermögen erreichen. Eine solche, dem tracing nahe kommende Wirkung, kann im Falle des Widmungsaktes nur dann angenommen werden, soweit man der Ansicht der Verfechter der proprietà fiduciaria folgt. Ihrer Meinung zufolge fehle dem Verwalter-Eigentümer für alle Rechtsgeschäfte die Verfügungsbefugnis, die im Widerspruch zum Widmungsakt vorgenommen würden, sodass diese Rechtsgeschäfte als absolut unwirksam einzustufen seien. Der Begünstigte kann nach dieser Ansicht die Herausgabe des Widmungsgutes verlangen. Folgt man einer der anderen unter § 15 A. II. 1 a) aa) (6) (c) dargestellten Ansichten, gelangt man entweder zur Wirksamkeit des widmungswidrigen Verfügungsgeschäfts oder zur relativen Unwirksamkeit. Überdies ergeben sich Unterschiede hinsichtlich der Beendigungsgründe der Zweckbindung. Im Rahmen des Trusts ist eine Beendigung durch gegenseitiges Einverständnis der Beteiligten sowie eine Beendigung aufgrund Rücktritts des ­settlor nicht möglich. Demgegenüber können beim Trust­die Begünstigten nach den Regeln der Entscheidung Sanders vs. Vautier eine Beendigung des Trusts erreichen. Beim Widmungsgeschäft ist eine Beendigung durch einseitige Erklärung der Begünstigten hingegen nicht möglich.



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Im Übrigen ergeben sich maßgebliche Unterschiede, was die Regelungsdichte der beiden Rechtsinstitute betrifft. Während im englischen Recht, insbesondere durch das vorhandene case law, ein umfangreiches Regelungsgeflecht hinsichtlich des Trusts vorhanden ist, beschränkt sich der rechtliche Rahmen für den Widmungsakt im italienischen Recht auf die Norm des Art. 2645-ter c. c.

c) Abschließende Erwägungen Art. 2645-ter c. c. bewirkt in seiner gegenwärtigen Form keine abschließende Anerkennung des trust interno und auch keine Einführung eines italienischen Trusts (trust all’italiana). Vielmehr beinhaltet die Norm mit der in ihr vorgesehenen Zweckbindung lediglich eine Alternative zum Trust­.437 Dieses Nebeneinander beider Rechtsinstitute ergibt sich nicht nur aus den eben dargestellten Unterschieden zwischen Trust­und Zweckbindung. Das Nebeneinander ergibt sich auch aus dem Umstand, dass dem Zweckvermögen nach Art. 2645-ter c. c. aufgrund mangelnder Regelungen im Gesetz die Konkurrenzfähigkeit im Vergleich zum Trust­fehlt.438 Lupoi vertritt die Ansicht, der Widmungsakt stelle ein Fragment des Trusts dar (atto di destinazione quale frammento di trust): Alles, was der Widmungsakte enthalte, enthalte auch der Trust, jedoch zeichne sich der Trust­durch Vollständigkeit seines Regelungsgebilde aus.439 Art. 2645-ter c. c. regele demgegenüber lediglich den Anfang und (teilweise s. o.) das Ende des Widmungsaktes, nicht jedoch das, was während der Widmung passiere.440

2.  Familiengut441 − „fondo patrimoniale“, Art. 167 c. c. a) Allgemeines zum Familiengut Das Instrument des Familienguts, auch genannt Vermögensfonds,442 wurde 1975 durch eine Reform des Familienrechts443 eingeführt und ersetzte das bis dahin durch den codice civile vorgesehene Institut des patrimonio familiare.444 Das patrimonio familiare konnte sich aufgrund seiner Starrheit in der Rechts437 Unter vielen Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (605); Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 ff.; Giuliano, Trust­e dintorni: la neccessaria chiarezza, TAF 2017, S. 483 ff. 438 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (600). 439 Lupoi, Riv. not. 2006, S. 467 (472). 440 Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 6, Quad. Fond. Ital. Not. auch zu weiteren Zweifelsfragen. 441 Übersetzung übernommen aus Bauer/Eccher/König/Kreuzer/Zanon, Dt. Ausgabe des ital. Zivilgesetzbuches. 442 Übersetzung Kindler/Bader, Neue Gestaltungsmöglichkeiten im italienischen Aktienrecht: das Zweckvermögen zur Verfolgung besonderer Geschäftsvorhaben, RIW 2004, S. 29 (31). 443 Gesetz Nr. 151 vom 19. Mai 1975. 444 Bianca, S. 49.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

praxis nicht durchsetzten, sodass sich der Reformgeber zu einer Ersetzung mit einem neuen Rechtsinstitut entschloss.445 Das Familiengut stellt einen Fall des getrennten Vermögens, des patrimonio separato, dar. Das in Art. 167 c. c. geregelte Institut soll gewährleisten, dass Familien sich eine von der Vermögenslage der Ehegatten unabhängige und tendenziell gleichbleibende Vermögensgrundlage sichern können.446 Zum Zweck der finanziellen Absicherung der Familie ermöglicht es die Bildung einer an die Erfüllung der familiären Bedürfnisse gebundenen Vermögensmasse durch Widmung bestimmter Vermögensgegenstände.447 Dabei stellt es keinen eigenen Güterstand und auch keine eigene Rechtsperson dar. Vielmehr ist es ein vom übrigen Vermögen der Eheleute getrenntes Widmungsvermögen (patrimonio destinato), dessen Erträge der Familie zugute kommen sollen, Art. 168 II c. c.448 Es steht nach Art. 168 I c. c. grundsätzlich im Eigentum beider Ehegatten, soweit in der Errichtungsurkunde nichts anderes bestimmt ist. Gegenstand des Familienguts können nach Art. 167 I c. c. neben unbeweglichen auch bewegliche in Register eingetragene Sachen sowie Namenswertpapiere sein.449 Nach Art. 167 c. c.450 kann jeder der beiden Ehegatten alleine oder gemeinsam oder ein Dritter ein Familiengut errichten. Die Errichtung erfolgt durch öffentliche Urkunde und unterliegt in doppelter Hinsicht einer Publizitätspflicht.451 Zum einen erfolgt eine Eintragung in die Standesregister (registro dello stato civile), zum anderen erfolgt bzgl. der zweckgebundenen Vermögensgüter, soweit vorgesehen, eine Eintragung in das jeweilige Register, insbesondere das Liegenschaftsregister.452 Zur „Familie“ gehören nach Art. 167 I c. c. die Eheleute und ihre ehelichen und adoptierten Kinder, soweit ihnen gegenüber noch eine Unterhaltspflicht besteht, sowie Kinder, die ihnen anvertraut oder in Pflegschaft gegeben wurden.453 Die Verwaltung der dem Familiengut unterliegenden Vermögensgegenstände richtet sich gem. Art. 168 III c. c. nach den „Bestimmungen über die Verwaltung der Gütergemeinschaft“, mithin nach Art. 180 c. c. ff. 445 Venier,

Il fondo patrimoniale – Gli strumenti di tutela del patrimonio, Teil II, Comm. Ven. 2010, S. 8 (8); ebenfalls zum fondo patrimoniale Corapi, Banca, borsa 2010, S. 801 (808). 446 Christandl, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 519. 447 Venier, Comm. Ven. 2010, S. 8 (8); Riganti, NDS 2013, S. 68 (69). 448 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 12, Rn. 17; Riganti, NDS 2013, S. 68 (69). 449 Siehe hierzu vertiefend Riganti, NDS 2013, S. 68 (69). 450 Art. 167 I c. c.: „Jeder einzelne oder beide Ehegatten können durch öffentliche Urkunde oder ein Dritter kann, auch testamentarisch, ein Familiengut bilden, indem sie bestimmte unbewegliche Sachen oder in öffentlichen Registern verzeichnete bewegliche Sachen oder Wertpapiere zur Befriedigung der Bedürfnisse der Familie bestimmen.“ 451 Riganti, NDS 2013, S. 68 (69). 452 Venier, Comm. Ven. 2010, S. 8 (8). 453 Näheres Venier, Comm. Ven. 2010, S. 8 (8).



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Danach unterliegt die Verwaltung zwar beiden Ehegatten gemeinsam, allerdings können sie jeweils alleine handeln, soweit es sich um Maßnahmen der ordentlichen Geschäftsführung handelt.454 Maßnahmen, die darüber hinausgehen, können von den Eheleuten dementsprechend nur gemeinsam vorgenommen werden. Handelt ein Ehegatte hier alleine, unterliegen die von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäfte der Regelung des Art. 184 c. c. Danach können seine Rechtshandlungen, je nach dem betroffenen Vermögensgegenstand, für nichtig erklärt oder er zur tatsächlichen oder wertmäßigen Wiederherstellung des vor der rechtswidrigen Handlung bestehenden Zustandes verpflichtet werden.455 Das Familiengut darf im Übrigen ausschließlich zur Befriedigung der Bedürfnisse der Familie herangezogen werden und nur belastet oder veräußert werden, wenn dies in der Gründungsurkunde vorgesehen ist oder beide Ehegatten zustimmen. Bei Vorhandensein minderjähriger Kinder muss das zuständige Gericht die geplante Verfügung als dringlich oder nützlich genehmigen, Art. 169 c. c.456 Nach Art. 170 c. c. darf eine Vollstreckung auf Sachen des Familienguts und auf ihre Früchte für Schulden, von denen der Gläubiger wusste, dass sie für andere Zwecke als zur Befriedigung der Bedürfnisse der Familie eingegangen worden sind, nicht erfolgen.457 E contrario stehen die Sachen des Familienguts als Haftungsmasse zur Verfügung, soweit die Verbindlichkeiten zum Zwecke der Befriedigung von Bedürfnissen der Familie eingegangen wurden oder der Gläubiger bei Entstehung der Verbindlichkeit nicht wusste, dass sie aus familienfremden Zwecken begründet wurden.458 Wollen sich die Eheleute gegen die Vollstreckung zur Wehr setzen, müssen sie nachweisen, dass dem Gläubiger zum Zeitpunkt der Entstehung der Verbindlichkeit bekannt war, dass diese aus familienfremden Zwecken eingegangen wurde.459 Auf eine fehlende Kenntnis der Existenz des Familienguts wird sich der Gläubiger aufgrund der eben dargelegten Publizitätsanforderungen im Übrigen nicht erfolgreich berufen können. Da die Errichtung des Familienguts u. U. zu einer Verkürzung der Haftungsmasse einzelner Gläubiger führt, steht diesen unter bestimmten, einzelfallab454 Cenni, Trust­ e fondo patrimoniale, in: Buttà, Introduzione ai trust e profili applicativi tra dottrina, prassi e giurisprudenza, TAF Quad., Nr. 2, S. 133 oder Cenni, Trust­ e fondo patrimoniale, TAF 2001, S. 523 (527). 455 Venier, Comm. Ven. 2010, S. 8, (9). 456 Pizzolato, Holding familiari e fondo patrimoniale, Gli strumento di tutela del patrimonio, I, Comm. Ven. 2010, S. 3 (3). 457 Lupoi/Arrigo, National Report for Italy, in: Hayton/Kortmann/Verhagen, S. 124. 458 Cenni, in: Buttà, TAF/Quad., Nr. 2, S. 141 oder Cenni, TAF 2001, S. 523 (532); Christandl, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 520. 459 Venier, Comm. Ven. 2010, S. 8 (9).

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hängigen Voraussetzungen die Möglichkeit der Anfechtungsklage gegen Verfügungen des Schuldners zur Verfügung.460 Die Auflösung des Familienguts erfolgt nach Art. 171 c. c. Das Familiengut bleibt danach grundsätzlich bestehen, solange seine Zweckverfolgung betrieben wird bzw. solange die Ehe nicht annulliert oder geschieden wird.461 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich beim Familiengut um eine vom Vermögen der Eheleute getrennte und selbstständige Vermögensmasse ohne eigene Rechtspersönlichkeit handelt. Gläubiger von Verbindlichkeiten, die außerhalb der familiären Bedürfnisse entstanden sind, haben auf das Famileingut keinen Zugriff.462

b) Vergleich Familiengut − Trust­ Unter Zugrundelegung der eben dargestellten Grundlagen des Familienguts soll nun eine vergleichende Betrachtung mit dem Trust­erfolgen. Von ihrer Zielsetzung her ist das Familiengut mit einem zum Zwecke der Sicherung der familiären Bedürfnisse errichteten private trust vergleichbar.463 Beide Rechtsinstitute beinhalten die Widmung bestimmter Gegenstände für die Erreichung eines bestimmten Zwecks. Hierdurch soll eine Abtrennung bestimmter Vermögensgegenstände und die Herauslösung aus der allgemeinen Haftungsmassse erreicht werden.464 Zielsetzung und Wirkungen sind von ihrem Grundgedanken her daher vergleichbar.465 Darüber hinaus ergeben sich hinsichtlich der rechtlichen Konstruktion insofern Parallelen, als sich beide Rechtsinstitute aus einem Errichtungs- und einem Übertragungsgeschäft zusammensetzen.466 Im Großen und Ganzen weisen die Rechtinstitute jedoch entscheidende Unterschiede auf. Maßgeblich ist zunächst, dass beim Familiengut Funktionen und subjektive Rechtspositionen vermengt werden, die beim Trust­strikt getrennt sind. Errichter des Familienguts sind die Eheleute, die in der Folge auch Eigentümer der gewidmeten Vermögensgüter bleiben. Darüber hinaus sind sie Verwalter des Familienguts und schlussendlich auch Begünstigte, da sie als Familienangehörige ja gerade von der Errichtung profitieren sollen.467 460 Siehe hierzu vertiefend Panzani, Fondo patrimoniale, trust, patto di famiglia, patrimoni destinati, vincolo di destinazione ex Art. 2645-ter c. c. ed azioni a tutela die creditori, NDS 2012, S. 9 ff.; Venier, Comm. Ven. 2010, S. 8 (10). 461 Pizzolato, Comm. Ven. 2010, S. 3 (3); Riganti, NDS 2013, S. 68 (69). 462 Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (287). 463 Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (287). 464 Panzani, NDS 2012, S. 9. 465 Bitonti, Estromissione dei beni dal fondo patrimoniale in favore di un trust, TAF 2012, S. 159 (159) (160). 466 Cenni, in: Buttà, TAF/Quad., Nr. 2, S. 125, 126 oder Cenni, TAF 2001, S. 523 ff. 467 Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (288).



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Als weiteres großes Unterscheidungsmerkmal kann die Starrheit des Rechtsinstituts des Familienguts aufgeführt werden. Diese Starrheit äußert sich in einer Vielzahl von Vorgaben.468 Zum einen wird dabei auf die Vorgaben bezüglich des Widmungszwecks hingewiesen. Während beim Trust­der Widmungszweck frei vom Errichter gewählt werden kann, wird er beim Familiengut durch das Gesetz in Form der Sicherung der finanziellen Bedürfnisse der Familie abschließend vorgegeben.469 Das Familiengut setzt des Weiteren den Bestand einer Familie im rechtlichen Sinne voraus, mithin verheiratete Partner sowie gegebenenfalls eigene, adoptierte oder anvertraute Kinder. Aus dieser Voraussetzung ergibt sich auch eine zeitliche Beschränkung des Bestandes des Familienguts.470 Dieses kann nur solange bestehen bleiben, wie die Wirkungen der Ehe nicht wegfallen.471 Dem Trust­sind solche Bedingungen fremd. Darüber hinaus sind auch die zur Errichtung Berechtigten sowie die Güter, die Gegenstand eines Familienguts sein können, vom Gesetz abschließend vorgegeben.472 Dies ist ebenfalls eine beim Trust­ nicht vorzufindende Beschränkung. Des Weiteren muss das Familiengut als das wesentlich „schwächere“ Rechtsinstitut angesehen werden, was den Aspekt des Schutzes der begünstigten Familienmitglieder angeht.473 Der Schutz letzterer ist im Vergleich zum Trust­ schwächer. Die Eheleute haben bezüglich der Verwaltung der zum Familiengut gehörenden Vermögensgegenstände einen weitreichenden Ermessensspielraum und die Grundlage für einen vermögenstechnischen Ausgleich bei pflichtwidriger Verwaltung ist unsicher.474 Der trustee hat zwar ebenfalls weitreichende Ermessensspielräume, was die Verwaltung des Trust­vermögens betrifft, er unterliegt allerdings einer treuhänderischen Bindung, deren Verletzung zu einer persönlichen Haftung des trustee führt.475

468 Siehe

hierzu vertiefend Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (288). in: Buttà, TAF/Quad., Nr. 2, S. 126 oder Cenni, TAF 2001, S. 523 (523); Riganti, NDS 2013, S. 68 (76) mit Fn. 28. 470 Castronovo, Il trust e „sostiene Lupoi“, Eur. dir. priv. 1998, S. 441 (447). 471 Bitonti, TAF 2012,. 159 (160). 472 Riganti, NDS 2013, S. 68 (77). 473 Siehe hierzu vertiefend unter vielen Cenni, in: Buttà, TAF/Quad., Nr. 2, S. 126 ff oder Cenni, TAF 2001, S. 523 (523); Corapi, Banca, borsa 2010, S. 801 (808). 474 Bitonti, TAF 2012, S. 159 (160); Riganti, NDS 2013, S. 68 (77). 475 Bitonti, TAF 2012, S. 159 (160). 469 Cenni,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

c) Abschließende Erwägungen Abschließend kann festgehalten werden, dass das Rechtsinstitut des Familienguts nur begrenzt die Funktionen übernehmen kann, die durch den Trust­erfüllt werden. Das Familiengut hat sich aufgrund der eben dargelegten zahlreichen Beschränkungen in der Rechtspraxis bis heute nicht durchgesetzt. Es kann den Trust­daher nicht ersetzen.

3. Vermögen, das für ein Sondergeschäft bestimmt ist − „patrimonio destinato ad uno specifico affare“, Art. 2447-bis c. c. a) Allgemeines zum Zweckvermögen nach Art. 2447-bis lit. a c. c. Ein weiteres Zweckvermögen wurde 2003 durch die Reform des Gesellschaftsrechts eingeführt.476 Die sog. „Zweckvermögen zur Verfolgung besonderer Geschäftsvorhaben“ (patrimonio destinato ad uno specifico affare) und die sog. „zweckgewidmeten Finanzierungsverträge“ (finanziamenti destinati) hatten zweierlei Zwecke. Einerseits sollten sie den Aktiengesellschaften die Eingehung von Joint Ventures, die Verwirklichung riskanter Geschäftsvorhaben sowie den Zugang zu neuen Finanzierungsquellen ermöglichen. Andererseits sollten sie den Investoren das Abschätzen des Risikos einer Finanzierung erleichtern.477 Im Folgenden soll ausschließlich auf das für ein Sondergeschäft bestimmte Zweckvermögen nach Art. 2447-bis I lit. a c. c. eingegangen werden.478 Die zweckgewidmeten Finanzierungsverträge nach Art. 2447-bis I lit. b c. c. stellen lediglich eine besondere Art des Darlehensvertrages dar479 und eignen sich dementsprechend nicht für einen Vergleich mit dem Trust­. Nach Art. 2447-bis I lit. a c. c. kann eine Gesellschaft ein oder mehrere Vermögen bilden, von denen ein jedes ausschließlich für ein Sondergeschäft bestimmt ist. Das patrimonio destinato bildet ein Finanzierungsinstrument, ohne dass eine neue Gesellschaft geschaffen wird.480 Folge der Bildung eines solchen Zweckvermögens ist, dass dieses innerhalb des Gesellschaftsvermögens eine vom übrigen Gesellschaftsvermögen (patrimonio residuo) getrennte und rechtlich selbstständige Vermögensmasse bildet, 476 Kindler/Bader,

RIW 2004, S. 29 (29). RIW 2004, S. 29 (29); Steinhauer, Die Reform des Gesellschaftsrechts in Italien, EuZW 2004, S. 364 (366). 478 Für eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut des patrimonio destinato nach Art. 2447-bis I lit. a c. c. siehe Bader, S. 89 ff. 479 Bader, Die Bildung von Sondervermögen als rechtspolitische Alternative zu Spartenaktien (Tracking Stocks), S. 89. 480 Bader, S. 91; Kindler, Entwicklungslinien des italienischen Gesellschaftsrechts, ZEuP 2012, S. 72 (80); Berlinguer, The Italian Road to Trust­s, European Review of Private Law, 2007,Vol. 15, Nr. 4, S. 544. 477 Kindler/Bader,



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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die ausschließlich zur Verwirklichung des Sondergeschäfts eingesetzt werden kann und darf.481 Die in das Zweckvermögen eingebrachten Vermögenswerte sind nicht mehr Teil der allgemeinen Haftungsmasse der Gesellschaft, sondern bilden eine besondere Haftungsmasse für solche Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Sondergeschäft entstanden sind.482 Die haftungstechnischen Folgen der Bildung eines solchen Sondervermögens gehen in zwei Richtungen. Während den allgemeinen Gesellschaftergläubigern ein Zugriff auf das besondere Zweckvermögen verwehrt ist und die ihnen zur Verfügung stehende Haftungsmasse auf das sonstige Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, dürfen umgekehrt die Gläubiger des besonderen Zweckvermögens nur auf dieses und nicht auf das übrige Gesellschaftsvermögen zugreifen.483 Von dieser Wirkung besteht allerdings hinsichtlich der Gruppe der gesetzlichen Gläubiger eine Ausnahme. Ihnen steht als Haftungsmasse das komplette Gesellschaftsvermögen einschließlich des Widmungsvermögens (patrimonio destinato) zur Verfügung.484 Das patrimonio destinato stellt demnach innerhalb des Gesellschaftsvermögens eine grundsätzlich vom übrigen Gesellschaftsvermögen getrennte und hinsichtlich der Haftung verselbstständigte Vermögensmasse dar.485 Die Gesellschaft ist damit nicht mehr Inhaberin einer einheitlichen, sondern zweier Vermögensmassen, die gemeinsam das (Gesamt-)Gesellschaftsvermögen bilden.486 Welche Gesellschaften ein patrimonio destinato bilden dürfen, ist umstritten. Gesetzlich geregelt ist die Schaffung des Zweckvermögens im Rahmen des Vorschriftenkomplexes zur Aktiengesellschaft, sodass diese zweifelsohne ein patrimonio destinato errichten darf. Ob dies auch für andere Gesellschaften wie die ital. GmbH, die KG auf Aktien oder die Genossenschaft gilt, ist umstritten.487 Auch der Umfang des in ein patrimonio destinato einbringbaren Vermögensvolumens ist durch Art. 2447-bis II c. c. beschränkt. Danach dürfen nicht mehr als 10 % des bestehenden Eigenkapitals in das Zweckvermögen eingebracht werden.488 Hinsichtlich der an die Bildung eines Zweckvermögens gestellten formellen Anforderungen ist auf zweierlei hinzuweisen. Zum einen muss nach h. M. der nach Art. 2447-ter c. c. zu fassende Beschluss, ein Zweckvermögen zu bilden, 481 Steinhauer, EuZW 2004, S. 364 482 Kindler, ZEuP 2012, S. 72 (80);

(366); Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (30). Berlinguer, ERPL 2007, S. 544. 483 Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (30) und vertiefend S. 35. 484 Berlinguer, ERPL 2007, S. 544 und vertiefend Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (35). 485 Bader, S. 92. 486 Bader, S. 92. 487 Siehe hierzu vertiefend Kindler/Bader, RIW 2004, RIW 2004, S. 29 (31). 488 Berlinguer, ERPL 2007, S. 544; Bader, S. 107.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

notariell beurkunden werden.489 Zum anderen muss dieser Beschluss anschließend in das Unternehmensregister eingetragen werden.490 Das Zweckvermögen wird beendet durch Erreichung bzw. Unmöglichkeit der Erreichung des damit bezweckten Geschäftsvorhabens, durch Eintritt eines im Beschluss über die Bildung eines Zweckvermögens festgelegten Beendigungsgrundes sowie durch Insolvenz der Gesellschaft.491 Folge der Beendigung des Zweckvermögens ist grundsätzlich die Aufhebung der Trennung der beiden Vermögensmassen und der Rückfall des Zweckvermögens in das übrige Gesellschaftsvermögen.492 Besondere, durch das Gesetz festgelegte Schutzmechanismen gewährleisten jedoch in diesen Fällen, dass die Partikulargläubiger durch die Auflösung des Zweckvermögens keine Nachteile erleiden.493

b) Vergleich patrimonio destinato − Trust­ Eine Ähnlichkeit besteht insofern, als beide Rechtsinstitute die Entstehung einer getrennten Vermögensmasse zur Folge haben, die ausschließlich zur Verfolgung und Verwirklichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt werden darf.494 So wie das patrimonio destinato einen vom übrigen Vermögen der Gesellschaft getrennten Vermögensteil darstellt, auf welches nur Gläubiger dieses Zweckvermögens Zugriff haben, bildet auch das sich in den Händen des trustee befindliche Trust­vermögen eine getrennte Vermögensmasse. Sie kann durch seine persönlichen Gläubiger nicht angegriffen werden, sondern darf ausschließlich zugunsten der beneficiaries des Trusts bzw. des verfolgten Zwecks eingesetzt werden.495 Da der Trust­ in den Unterlagen zur Vorbereitung des Gesetzes ausdrücklich genannt wurde, kann davon ausgegangen werden, dass diese Parallele durchaus gewollt ist.496 Die Unterschiede zwischen den beiden Rechtsinstituten überwiegen jedoch. Abweichungen ergeben sich zunächst hinsichtlich des personellen Einsatzbereiches. Der Einsatzbereich des patrimonio destinato beschränkt sich auf das Gesellschaftsrecht. Die Bildung eines Trusts unterliegt in personeller Hinsicht demgegenüber keinen Beschränkungen. Er kann durch natürliche wie juristische Personen errichtet werden und hat somit einen weitaus umfangreicheren personellen Anwendungsbereich. 489 Kindler/Bader, 490 Kindler/Bader,

RIW 2004, S. 29 (32). RIW 2004, S. 29 (34). 491 Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (36) sowie vertiefend zum Fall der Insolvenz S. 37 ff. 492 Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (36). 493 Siehe hierzu vertiefend Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (36). 494 Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (30). 495 Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (30). 496 Berlinguer, ERPL 2007, S. 546.



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Auch die nach Art. 2447-bis II c. c. geltende Beschränkung hinsichtlich der Höhe des Zweckvermögens ist dem Trust­ fremd. Dem Errichter eines Trusts steht es grundsätzlich frei, welchen Teil seines Vermögens er zum Trust­ vermögen machen möchte. Ferner ergeben sich Unterschiede bezüglich der Verwaltung der Treuevermögen. Während das patrimonio destinato zwingend durch die errichtende Gesellschaft verwaltet wird, ist dies bei der Errichtung eines Trusts nicht zwingend erforderlich. Hier kann die Verwaltung auch an Dritte übertragen werden.497 Darüber hinaus bestehen die eben genannten formellen Anforderungen an die Bildung eines Zweckvermögens. Der Trust­unterliegt demgegenüber keinen Formanforderungen.

c) Abschließende Erwägungen Erneut kann festgestellt werden, dass zwischen den genannten Rechtsinstituten Parallelen bestehen, dass jedoch das patrimonio destinato nur Teile dessen abdeckt, was durch den Trust­ erreicht werden kann. Auch das patrimonio destinato kann daher nicht als geleichwertiges Rechtsinstitut, sondern nur als Alternative im Bereich der Gestaltungsmethoden des Gesellschaftsrechts angesehen werden.

III. Zusammenfassende Erwägungen Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass der Trust­ein Rechtsgeschäft außerhalb des Regelungsbereichs des codice civile darstellt, das sich durch besondere Merkmale auszeichnet, die in der italienischen Rechtsordnung so nicht anzutreffen sind. Zwar gibt es im italienischen Recht Rechtsinstitute und Rechtssubjekte, die dem Trust­ ähneln, ein dem common law-Trust­ ebenbürtiges Rechtsinstitut existiert jedoch nicht.498 Die Vorteile des Trust­s, insbesondere die Diskretion sowie die Absonderung und der Schutz des Trust­vermögens vor den persönlichen Gläubigern des ­settlor und des trustees, können durch keines der in der italienischen Rechtsordnung geregelten Rechtsinstitute ebenbürtig verwirklicht werden.499 Jedes der oben unter § 15 A. untersuchten Rechtsinstitute kann nur Teile dessen realisieren, was mit dem Trust­ erreicht werden kann.500 Auf dieser Lücke basiert auch der Erfolg des Trusts in der italienischen Rechtsordnung.501 497 Salvatore, Introduzione, in: Salvatore, Introduzione all’istituto del Trust, I Quad. Nr. 44, S. 22. 498 Johnston, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 45; Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 154. 499 Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 154. 500 Peroni, Dir. comm. int. 2007, S. 575 (586). 501 Lupoi, TAF 2012, S. 585 (586); Lupoi, T&T 2012, S. 383 (385).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

B. Anerkennung des Trusts infolge der Ratifizierung des HTrÜ Da die Anerkennung des Trusts und seiner Rechtswirkungen nicht schon aufgrund Vorhandenseins entsprechender italienischer Rechtsinstitute erfolgt, muss die Frage geklärt werden, inwiefern eine Anerkennung des Trusts auf Grundlage des HTrÜ erfolgt. Im Rahmen der Untersuchungen der Anerkennung des Trusts durch die Ratifizierung des HTrÜ ist zwischen verschiedenen „Erscheinungsformen“ des Trusts zu unterscheiden. Je nach dem zu welcher Rechtsordnung die „wesentlichen Bestandteile“ des Trusts objektiv die engste Verbindung aufweisen und welcher Rechtsordnung die Regelung des Trusts subjektiv unterstellt wird, handelt es sich um einen trust straniero, einen trust interno oder einen trust italiano. Die Frage nach der Anerkennung der genannten Erscheinungsformen des Trusts war und ist ein zentraler Punkt in der Trust­debatte im italienischen Recht.502 Die Diskussion ist im Wesentlichen auf zwei Umstände zurückzuführen. Zum einen besteht gegenüber dem Trust­ nach wie vor ein großes Misstrauen, da der Trust­häufig als ein zur Rechtsumgehung eingesetztes Rechtsinstrument angesehen wird. Zum anderen besteht wohl die Sorge, dass durch die Zurverfügungstellung eines neuen, der nationalen Rechtsordnung grundsätzlich fremden Rechtsinstituts eine „Untergrabung“ geltender Rechtsgrundsätze verursacht werden könnte.503 Im Folgenden sollen zunächst kurz die verwendeten Begrifflichkeiten erläutert und anschließend die Probleme, die sich mit der Anerkennung der jeweiligen Trust­art stellen, dargelegt werden.

I. Erscheinungsformen des Trust­s: „trust straniero“, „trust interno“, „trust italiano“ Maßgeblich für die Entscheidung der Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung ist die Unterscheidung zwischen trust straniero, trust interno und trust italiano. Zur Vornahme einer Einordnung muss bestimmt werden, zu welcher Rechtsordnung die „wesentlichen Bestandteile“ des Trusts die engste Verbindung aufweisen. Zu unterscheiden gilt es demnach Trust­s, deren „wesentliche Bestandteile“ eine engere Bezug zum italienischen Ausland ausweisen und solche, deren „wesentliche Bestandteile“ einen engeren Bezug zum italienischen Inland aufweisen. 502 Sehr

umfangreiche Literaturhinweise bei Braun, Riv. dir. civ. 2000, II, S. 573 ff. Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 222.

503 Cavanna,



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Als wesentliche Bestandteile werden aufgrund einer Zusammenschau von Art. 13 und Art. 7 HTrÜ diejnigen Merkmale angesehen, die in der Auflistung von Art. 7 II HTrÜ übrig bleiben, wenn man die in Art. 13 HTrÜ als nicht maßgeblich definierte Punkte herausnimmt. Diese Punkte sind das gewählte Recht, der Ort der Verwaltung und des gewöhnlichen Aufenthalts des trustee.504 Als „wesentliche Bestandteile“ werden daher die in Art. 7 II lit. b und d HTrÜ enthaltenen Merkmale eingestuft, mithin die „Belegenheit des Vermögens des Trust­s“ sowie die „Zwecke des Trusts und die Orte, an denen sie erfüllt werden sollen“. Zur Begründung eines Auslandsbezugs sei indes nicht erforderlich, dass alle „wesentlichen Bestandteile“ einen engeren Bezug zu einer Rechtsordnung mit materiellem Trust­aufweisen. Ist nur eines dieser Elemente enger mit einer Trust­-Rechtsordnung verbunden, kann ein Auslandsbezug angenommen werden.505 Im Falle eines rein ausländischen Trust­sachverhalts spricht man vom trust straniero. Unter diese Art des Trusts fallen solche, deren „wesentliche Bestandteile“ in einer Rechtsordnung außerhalb der italienischen verwurzelt sind. Also solche Konstellationen, bei denen neben dem anwendbaren Recht noch weitere Kontaktpunkte zu einer ausländischen Rechtsordnung vorliegen.506 Eine genauere Umschreibung, gar Definition des Begriffes fehlt.507 Beispiel für einen trust straniero ist der von einem englischen Staatsbürger nach englischem Recht und zugunsten eines englischen Staatsbürgers errichtete Trust­ über in England belegenes Vermögen. Tritt dieser bzw. der trustee im Geltungsbereich des italienischen Rechts in Erscheinung, wird er als trust straniero eingestuft. Darüber hinaus werden Konstellation, in der ein italienischer Staatsbürger über im Ausland belegenes Vermögen oder zugunsten ausländischer Begünstigter einen Trust­errichtet, als Fälle des trust straniero angesehen.508 Das Gegenstück zum trust straniero ist der trust interno. Unter den Begriff des trust interno fallen solche Trust­s, bei denen, abgesehen von der Wahl eines ausländischen Rechts, keinerlei Berührungspunkt zu einer anderen als der italienischen Rechtsordnung vorliegen. Hierunter fallen Trust­s, die durch einen in Italien lebenden italienischen ­settlor über sich in Italien befindliche Güter zugunsten eines in Italien lebenden italienischen beneficiary errichtet wurden und 504 Lupoi, Trust­s, S. 538 f.; Luzzato, TAF 2000, S. 7 (16); Buttà, Effetti diretti della Convenzione dell’Aja nell’ordinamento italiano, TAF 2000, S. 551 (560). 505 Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1380). 506 Braun, Riv. dir. civ. 2000, II (46), S. 573 (577). 507 Lupoi, La legittima funzione „protettiva“ dei trust interni, Contr. impr. 2004, S. 236 (237). 508 Braun, Riv. dir. civ. 2000, II (46), S. 573 (577); Battistella, Il trust e le implicazioni di diritto tavolare, TAF 2006, S. 27 (31); a. A. Carbone, Trust­ interno e legge straniera, in: Dogliotti/Braun, Il trust nel diritto delle persone e della famiglia, S. 25 (25); De Nova, Trust­: negozio istitutivo e negozio dispositivo, TAF 2000, S. 162 (162).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

der durch einen (italienischen) trustee verwaltet wird, jedoch durch Rechtswahl einem fremden (Trust­)Recht unterworfen wurde.509 Seine objektiven Merkmale sind ausnahmslos mit der italienischen Rechtsordnung verbunden, mit Ausnahme des nach Art. 6 HTrÜ gewählten Rechts.510 Unter den Begriff des „trust interno“ sind dementsprechend solche Trusts zu subsumieren, die einerseits unter den Anwendungsbereich der Konvention fallen und andererseits die eben dargestellten Charakteristika aufweisen. Diese enge Auslegung entspricht auch der herrschenden Meinung in der Literatur.511 Vom Fall des trust interno zu unterscheiden ist der Fall des sog. „trust di diritto interno“ oder „trust italiano“, bei dem das italienische Recht als anzuwendendes Recht festgelegt wird.512 Im Folgenden soll geklärt werden, ob und wenn ja welche Erscheinungsform (trust straniero, trust interno, trust italiano) in der italienischen Rechtsordnung anerkannt wird. Schwerpunkt der Darstellungen wird dabei die Anerkennungsfähigkeit des trust interno bilden.

II. Anerkennung des trust straniero Unstreitig in Literatur und Rechtsprechung ist, dass trusts stranieri in Italien anzuerkennen sind.513 Dies ergebe sich gerade aus dem Beitritt Italiens zur Konvention und der dort enthaltenen Regelung aus Art. 11 HTrÜ.514

III. Anerkennung des trust interno: Vorreiterrolle Italiens? Sind neben dem trust straniero jedoch auch solche Trusts anzuerkennen, die außer dem gewählten Recht keinerlei Berührungspunkte mit der italienischen Rechtsordnung aufweisen? Ist also der in Italien durch einen italienischen 509 Muritano, Trust­e diritto italiano: uno sguardo d’insieme (Tra teorie e prassi), in: Bartoli/Graziadei/Muritano/Risso, I Trust­interni e le loro clausole, CNN 2007, S. 1 (2); Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (411); Bartoli, Il Trust, S. 602; Gatt, Dal trust al trust, S. 2; Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (167). Nach Art. 23 IV EuGVVO kann durch eine schriftliche Trust­ bestimmung das zuständige Gericht vereinbart werden. 510 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 222; Giuliani, Il trust „interno“ (regolato da una legge trust) e la Convenzione dell’Aja, Cont. impr., 2003, S. 433 (434); Lupoi, Italy: an independent approach to trusts in a Civil Law country, T&T 2003, S. 8 (8). 511 Muritano, in: Bartoli/Graziadei/Muritano/Risso, CNN 2007, S. 1 (2); Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (411); Bartoli, Il Trust, S. 602; Gatt, Dal trust al trust, S. 2; Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (167). 512 Giuliani, Cont. impr., 2003, S. 433 (435). 513 Monegat, Trust­ „interni“ e trust di diritto „interno“, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 37; Braun, Riv. dir. civ. 2000, II, S. 573 (577); De Donato, Prefazione, in: Bianca/De Donato; Braun, Riv. dir. civ. 2000, II, S. 573 (586 ff ). 514 Muritano, in: Bartoli/Graziadei/Muritano/Risso, CNN 2007, S. 1 (2); Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (302); Scalisi, Ancora in ordine alla ammissibilità del trust interno, in: Alcaro/Tommasini, Mandato di fiducia e trust: Esperienze a confronto, S. 187.



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­settlor über italienisches Vermögen zugunsten eines italienischen beneficiary errichtete Trust, der (z. B.) englischem Recht untersteht, anzuerkennen? Als wichtigster Verfechter der Zulässigkeit des trust interno gilt der italienische Professor der Rechtswissenschaften Maurizio Lupoi. Dieser hatte bereits zu Beginn der Diskussion um die Vereinbarkeit des Trusts im italienischen Recht die Position eingenommen, ein abgesehen vom gewählten Recht rein inländischer Trust­sei ebenso anzuerkennen wie ein Trust, der seinem Wesen nach eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweise. Italien war im Folgenden auch der erste Staat, in dem trusts interni oder domestic trusts errichtet wurden.515 Diese, seit der Ratifizierung des Haager Trust­-Übereinkommens stark umstrittene Frage hatte eine große Fülle an Beiträgen der Literatur und Entscheidungen der Rechtsprechung zur Folge, die sich mit verschiedensten Argumenten für und gegen die Zulässigkeit des trust interno ausgesprochen haben.516 Im Folgenden soll ein Überblick über die entwickelten Argumentationslinien gegeben werden, wobei aus Gründen der Übersichtlichkeit nach Argumenten für die Unzulässigkeit bzw. Zulässigkeit getrennt wird.

1. Argumente Contra Zulässigkeit des trust interno Die Vertreter der Ansicht, die von einer Unzulässigkeit des trust interno ausgehen, stützen sich zum einen auf die Argumente, die vor Ratifizierung des Haager Trust­-Übereinkommens gegen die Vereinbarkeit des Trusts mit dem italienischen Rechtssystem vorgebracht wurden und zum anderen auf Argumente aus dem Internationalen Privatrecht.

a) Unvereinbarkeit des trust interno mit Grundprinzipien der italienischen Rechtsordnung Zunächst soll auf diejenigen Argumente eingegangen werden, die die Unzulässigkeit des Trusts aus seiner grundsätzlichen Unvereinbarkeit mit Grundprinzipien des italienischen Rechts ableiten. Erneut soll darauf hingewiesen werden, dass Vergleichsmaßstab für die folgenden Darstellungen der Trust­ ist, wie er aus dem englischen Recht bekannt ist.

515 Lupoi, The Domestic Trust­Theory Upheld in Italy, T&T 1998, S. 24 516 Siehe für eine kritische Auseinandersetzung mit den Entscheidungen

(25). zum trust interno Mariconda, Contrastanti decisioni sul trust interno: nuovi interventi a favore ma sono nettamente prevalenti gli argomenti contro l’ammissibilità, Corr. Giur. 2004, S. 76 ff.; zur Auseinandersetzung mit einigen der traditionell vorgebrachten Argumente siehe Nuzzo, Il trust interno privo di „flussi“ e „formanti“, Banca borsa 2004, I, S. 427 ff.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

aa) Absolutes Eigentum und numerus clausus der dinglichen Rechte Zunächst wird auf die Prinzipien des absoluten Eigentums und des numerus clausus der dinglichen Rechte verwiesen. Das aufgrund der Errichtung eines Trusts entstehende Eigentumsrecht unterscheide sich vom Eigentumsrecht, wie es traditionell im italienischen Recht gesehen werde. Durch die Errichtung des Trusts komme es zu einer Aufspaltung der Eigentümerposition, mithin zu einer „Verdoppelung“ des Eigentumsrechts. Der trustee werde „formeller“ Eigentümer (legal owner), da er die Verfügungsmacht über das Trust­vermögen habe, die beneficiaries würden materielle Eigentümer (beneficial owner), da ihnen das Genussrecht am Trust­vermögen zustehe. Der trustee sei demnach Eigentümer ohne Genussrecht, der beneficiary Eigentümer ohne Verfügungsbefugnis. Daraus ergäben sich im Hinblick auf die Vereinbarkeit des Trusts mit den Prinzipien des absoluten Eigentums und des numerus clausus der dinglichen Rechte mehrere Problemkreise.

(1) Nebeneinander mehrerer dinglicher Rechtspositionen an einer Sache − Verstoß gegen den Grundsatz des absoluten Eigentums Problematisch sei zum einen die Rechtsnatur des Trusts bzw. das im Falle seiner Errichtung entstehende Nebeneinander der dinglichen Rechte von trustee und beneficiary am Trust­vermögen.517 Dieses Nebeneinander sei mit dem Grundsatz des absoluten Eigentums nicht vereinbar. Das Eigentum an einer Sache könne stets nur einer Person absolut zustehen. Eine Aufspaltung sei dem italienischen Rechtssystem fremd und mit diesem unvereinbar.

(2) Funktionale und zeitliche Beschränkung der Eigentümerposition des trustee − Verstoß gg. den Grundsatz des absoluten Eigentums und des numerus clausus Darüber hinaus stelle auch die Ausgestaltung der Rechtsposition des trustee ein Problem dar. Die zentralen Merkmale der Rechtsstellung des trustee lägen in einer funktionellen Ausrichtung und einer zeitlichen Beschränkung seiner dinglichen Rechtsposition. Eine funktionale Ausrichtung des Eigentumsrechts des trustee sei darin zu sehen, dass sich die dem trustee zukommenden Befugnisse nach der Zielsetzung des Trusts richteten. Er habe alle seine Handlungen an diesen Vorgaben auszurichten und dürfe insbesondere keine persönlichen Vorteile aus dem Trust­ vermögen ziehen. Die zeitliche Beschränkung ergebe sich demgegenüber daraus, dass der trustee nur so lange Eigentümer des Trust­vermögens bleibe, wie der Trust­ bestehe. Mit Beendigung des Trusts gehe das Eigentum auf die durch den Trust­ be517 Paton/Grosso,

Riv. not. 1995, S. 561 (563).



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stimmten beneficiaries über. Von der zeitlichen Komponente, die das Recht des trustee an den Trust­gegenständen auszeichne, gelange man zu einer Art zeitlich beschränktem Eigentum (proprietà temporale). Diese Ausgestaltung des Eigentumsrechts sei mit dem italienischen Recht nicht vereinbar. Dieses lege sein Augenmerk auf den Charakter des Eigentums als absolutes Recht.518 Das Eigentumsrecht des trustee stelle aufgrund der zeitlichen und funktionalen Beschränkung kein absolutes Eigentumsrecht dar.

(a) Funktionale Beschränkung Die funktionale Beschränkung der Eigentümerposition des trustee verletze den Grundsatz des Typenzwangs der (beschränkt) dinglichen Rechte (tipicità dei diritti reali). Die beschränkt dinglichen Rechte stellen privatrechtliche Beschränkungen des Eigentumsrechts dar (diritti reali su cosa altrui) und beinhalten ihrerseits Teilbefugnisse des Eigentumsrechts (diritto reali minori o parziali). Sie sind entweder Nutzungs- (diritti reali di godimento) oder Sicherungsrechte (diritti reali di garanzia).519 Die beschränkt dinglichen Rechte vermitteln, im Unterschied zu den obligatorischen Rechten, ein unmittelbares Herrschaftsrecht an der Sache, welches das Eigentumsrecht unabhängig von einem Eigentümerwechsel belastet und gegen jedermann durchsetzbar ist.520 Dieser dingliche und absolute Charakter ist der maßgebliche Grund für den von Lehre und Rechtsprechung vertretenen Grundsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte (numero chiuso). Hiernach sind im Gegensatz zur schuldrechtlichen Vertragsfreiheit nur die im codice civile genannten Rechte einschließlich ihrer inhaltlichen Ausgestaltung zugelassen.521 Das Eigentum des trustee entbehre der sonst im Eigentum enthaltenen Befugnis, über das Eigentum zu verfügen und Vorteile aus ihm zu ziehen.522 Dies stelle eine neue Form eines beschränkt dinglichen Rechts dar, dessen Schaffung nur durch das Gesetz und nicht durch Akte der Privatautonomie erlaubt sei.523

(b) Zeitliche Beschränkung Daneben verletze auch die oben unter § 15 B. III. 1 a) aa) (2) beschriebene zeitliche Beschränkung Grundsätze des italienischen Rechts.

518 Corso,

Quad. 1990, S. 496 (497). in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 433. in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 434. 521 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 434. 522 Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista ‚non vivente‘ su trust e trascrizione), Riv. not. 2001, S. 11 (15). 523 Sarluca, S. 195. 519 Eccher, 520 Eccher,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Gem. Art. 832 c. c. hat „der Eigentümer […] das Recht, die Sachen innerhalb der von der Rechtsordnung gezogenen Grenzen und unter Beachtung der von dieser festgelegten Pflichten voll und ausschließlich zu nutzen und darüber zu verfügen“. Dieser Legaldefinition liege der anerkannte Grundsatz eines einheitlichen Eigentumsbegriffs zu Grunde. Danach ist das Eigentumsrecht ein ausschließliches, das heißt absolut (erga omnes) wirkendes, dingliches, umfassendes und elastisches sowie zeitlich unbefristetes und unverjährbares Recht.524 Die zeitliche Unbegrenztheit des Eigentums sei von diesem Gesichtspunkt aus die Ausprägung des Grundgedankens des Eigentums als absolutes Recht.525 Ein zeitlich beschränktes Eigentum sei nur zulässig, wenn die Beschränkung nicht schon im Eigentumsrecht selbst enthalten sei, sondern nur, wenn sie sich aus dem Übertragungsgeschäft ergebe. Das Eigentumsrecht müsse absolut und zeitlich unbeschränkt bleiben, lediglich die Wirkung des Übertragungsgeschäfts könne zeitlich befristet werden.526 Eine zeitliche Beschränkung des Eigentumsrechts, wie es dem Willen der Parteien und der Konstruktion des Trusts entspreche, sei mit dem Grundsatz des absoluten Eigentums nicht vereinbar.527

bb) Grundsatz der unbeschränkten Schuldnerhaftung, Art. 2740 c. c. Darüber hinaus bestehe eine Unvereinbarkeit mit Art. 2740 c. c. Die Vorschrift enthält das Prinzip der unbeschränkten Schuldnerhaftung und begrenzt die Möglichkeit, es durch Akte der Privatautonomie einzuschränken.528 Danach kann die unbeschränkte Schuldnerhaftung, wonach der Schuldner mit allen seinen gegenwärtigen und künftigen Gütern haftet, nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen begrenzt werden. Hintergrund dieser Norm ist der Gläubigerschutz. Es soll vermieden werden, dass ein Schuldner sein Vermögen und damit die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse ohne Weiteres schmälern kann. Durch die Errichtung eines Trusts werde Vermögen vom Errichter an den trustee übertragen, bei dem es als getrennte Vermögensmasse gehalten werde. Wirkung dieser Vermögenstrennung sei, dass das abgetrennte Trust­vermögen 524 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 14; Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 404. 525 Sarluca, S. 191. 526 Siehe hierzu vertiefend Tolone, Riflessioni sul problema della proprietà temporanea, in: Innovazione e diritto, 2007, 1, S. 37 ff.; Santoro, Il trust in Italia, S. 136 ff. 527 Siehe hierzu die Hinweise bei Sarluca, S. 193. 528 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (584); Gazzoni, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (Lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle), Riv. not. 2001, S. 1247 (1251); Gazzoni, Tentativo dell’impossibile, Riv. not. 2001, S. 11 (13); Castronovo, Eur. dir. priv. 1998, S. 441 (448).



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weder als Haftungsmasse für Gläubiger des Errichters noch für die Gläubiger des trustee zur Verfügung stehe. Im Falle einer Insolvenz des trustee falle es nicht in die Insolvenzmasse und sei auch nicht Bestandteil einer gegebenenfalls bestehenden Gütergemeinschaft oder einer späteren Erbschaftsmasse des trustee. Die Entstehung der getrennten und unangreifbaren Vermögensmasse stelle eine rechtsgeschäftliche Beschränkung der Schuldnerhaftung dar, die gem. Art. 2740 c. c. gesetzlichen Bestimmungen vorbehalten sei.529 Eine solche gesetzliche Bestimmung sei nicht ersichtlich. Insbesondere könne weder die Konvention noch das Ratifizierungsgesetz als eine solche Bestimmung angesehen werden.530 Die somit aus der Errichtung eines Trusts resultierende Beschränkung der persönlichen Schuldnerhaftung, führe zu einem Verstoß gegen den Grundsatz aus Art. 2740 c. c.531 Der trust interno verletze somit diesen zum italienischen ordre public gehörenden Grundsatz, sodass er als unzulässig abzulehnen sei.

cc) Verbot der abstrakten Vermögensübertragung Darüber hinaus wurde die Unzulässigkeit des trust interno damit begründet, dem Übertragungsakt fehle eine zulässige Kausalstruktur. Im Rahmen einer Entscheidung des Tribunale532 Belluno aus dem Jahr 2002533 wurde eine Klage abgewiesen, mit der die Kläger die Entscheidung eines Grundbuchrichters (giudice tavolare) angegriffen hatten. In dieser Entscheidung hatte der Grundbuchrichter die Grundbucheintragung einer Übertragung von Immobilienanteilen an einen trustee abgelehnt. Die Ablehnung der Eintragung wurde durch das Gericht u. a. mit der Begründung bestätigt, dem Übertragungsakt fehle ein Rechtsgrund und er sei dementsprechend unwirksam. Das Gericht legte dar, dass unter Zugrundelegung der dem italienischen Recht bekannten Rechtsgeschäftsarten nicht ersichtlich sei, welche Kausalstruktur die Parteien der Übertragung der Vermögenswerte an den trustee zugrunde gelegt hätten.534 Die in der italienischen Rechtsordnung 529 Siehe hierzu vertiefend Gazzoni, Tentativo dell’impossibile Riv. not. 2001, S. 11 (13 ff.). 530 Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (415). 531 Siehe zur Entwicklung des Grundsatzes der unbeschränkten Schuldnerhaftung Mansi, Patrimonio e patrimoni: alla ricerca dei confini attuali della responsabilità patrimoniale. 532 Das „Tribunale“ ist im italienischen Gerichtsaufbau Gericht erster Instanz, soweit nicht der sog. „Giudice di Pace“ zuständig ist. Seine Zuständigkeit beschränkt sich jedoch auf Streitigkeiten mit sehr geringem Streitwert. 533 Trib. Belluno, 25. September 2002, Foro it. 2003, I, S. 637 ff. oder in: Lupoi, TAF/ Quaderni, Nr. 4, S. 889 sowie TAF 2003, S. 255 ff. 534 Das Gericht stützte seine Entscheidung folglich nicht (nur) auf Umstände aus dem Publizitätsrecht, sondern auf die Unwirksamkeit des dem Eintragungsbegehren zugrunde lie-

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

vorhandenen, ähnlichen Rechtsinstitute mit vergleichbarer Zielsetzung seien vom Gesetzgeber als kausale Rechtsgeschäfte konzipiert worden.535 Ihnen liege entweder der Rechtsgrund des Leistungsaustausches oder der Schenkung zugrunde.536Bezüglich des Übertragungsaktes auf den trustee passe hingegen weder die causa des Leistungsaustausches, da das Element der Gegenleistung fehle, noch die der Schenkung, da der Errichter des Trusts durch die Übertragung an den trustee keine Schenkungsabsicht verfolge. Eine gültige causa sei jedoch maßgebliche Voraussetzung für die Wirksamkeit eines jeden Rechtsgeschäfts, Art. 1325, 1324 c. c., mithin auch des Übertragungsgeschäfts. Im Falle des Fehlens einer gültigen causa stelle sich der Rechtsakt als unwirksam dar. Abstrakte Vermögensübertragungen (astrattezza causale) seien im Rahmen des italienischen Rechts nicht zulässig.537

dd) Verbot einseitiger Vermögensübertragungen In der Entscheidung war darüber hinaus die Frage nach der Zulässigkeit nicht typisierter (= gesetzlich nicht geregelter) einseitiger Rechtsakte angeklungen. Das Gericht hatte die Unwirksamkeit des Übertragungsaktes nicht nur auf den Umstand des fehlenden Rechtsgrundes gestützt, sondern indirekt auch mit einem Verstoß gegen den Grundsatz des Typenzwangs einseitiger Rechtsakte begründet. Nach diesem Grundsatz seien alle einseitigen Rechtsakte unwirksam, die durch das Gesetz nicht vorgesehen und geregelt würden.538

b) Hauptziel von Übereinkommen des IPR und daher auch der Haager Trust­-Konvention Als weiteres Argument wird die Hauptaufgabe der Haager Konventionen angeführt. Ihre Hauptaufgabe bestehe darin, Gesetzeskollisionen zu regeln und nicht neue Rechtsinstitute in die nationalen Rechtsordnungen einzuführen.539 Dies genden Übertragungsgeschäfts. Die Berechtigung zur Überprüfung der Wirksamkeit des Übertagungsaktes am Maßstab italienischer Rechtsgrundsätze, ergab sich für das Gericht aus Art. 4 HTrÜ. Gem. Art. 4 HTrÜ ist „das Übereinkommen […] nicht auf Vorfragen in Bezug auf die Gültigkeit von […] Rechtsgeschäften anzuwenden, durch die dem Trust­ee Vermögen übertragen wird.“ Demnach richtet sich die Beurteilung, ob eine wirksame Vermögensübertragung auf den trustee stattgefunden hat, nach dem nach den allgemeinen Kollisionsregeln zu bestimmenden Recht, im vorliegenden Fall mithin nach dem italienischen Recht; siehe hierzu vertiefend Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (180) mit Fn. 11. 535 Galluzzo, Il trust internazionale ed il trust interno: compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano, Corr. Giur. 2003, S. 264 (274). 536 Galluzzo, Corr. Giur. 2003, S. 264 (274). 537 Galluzzo, Corr. Giur. 2003, S. 264 (273) (274). 538 Siehe zur Auseinandersetzung mit der Ansicht des Gerichts von Belluno: Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (181). 539 Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 124, 125; Gambaro, Il diritto di proprietà, S. 638.



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ergebe sich bereits aus der Präambel. Diese bestimme ausdrücklich, dass die Konvention in dem Wunsch beschlossen wurde, „gemeinsame Bestimmungen über das auf Trusts anzuwendende Recht aufzustellen und die wichtigsten Fragen bezüglich der Anerkennung von Trusts zu regeln“. Von einer Einführung des Rechtsinstituts Trust­ in die Rechtsordnung der Unterzeichnerstaaten sei hingegen keine Rede. Die Konvention wolle demnach lediglich Regeln zur Verfügung stellen, damit Trust­s, die eine engere Verbindung mit einer Trust� -Rechtsordnung aufweisen, jedoch in einer Nicht-Trust­-Rechtsordnung ihre Wirkung entfalten sollen, anerkannt werden.540 Die Konvention sei ihrem Regelungsinhalt nach folglich auf trusts stranieri ausgerichtet. Aus diesem Grund seien auch durch die Ratifikation des Übereinkommens die eben dargestellten Widersprüche mit zentralen Grundsätzen des italienischen Rechts nicht ausgeräumt. Denn die Konvention enthalte eben ausschließlich Regelungen des Internationalen Privatrechts und keine materiellrechtliche Einführung des Rechtsinstituts Trusts in die italienische Rechtsordnung.541 Auch verpflichte der Beitritt Italiens zur Konvention das Land nicht zur Anerkennung der trusts interni, da in diesem Fall der nationale ordre public Vorrang habe.542 Davon gehe auch die Konvention selber aus, die in Art. 16 und 18 HTrÜ Normen zur Wahrung intern zwingender Normen bzw. des nationalen ordre public enthalte.543

c) Vorliegen eines „cross border“-Bezuges als zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Konvention Im Übrigen sei die Konvention auf den Fall des trust interno schon nicht anwendbar. Die Anwendung des Haager Trust­-Übereinkommens setze, genauso wie alle übrigen Konventionen des Internationalen Privatrechts voraus, dass überhaupt Berührungspunkte mit einer anderen als der nationalen Rechtsordnung bestünden.544 Der Trust­ müsse demnach grenzüberschreitende Merkmale aufweisen, um unter den Anwendungsbereich der Konvention zu fallen. Die Bestimmung des Anwendungsbereichs richte sich einerseits nach Art. 2 HTrÜ, andererseits nach Art. 13 HTrÜ.545 540 Paton/Grosso, Riv. not. 1995, S. 561 (562). 541 Castronovo, Vit. not. 1998, S. 1323 (1323 f.). 542 Ragazzini, 543 Ragazzini,

Riv. not. 1999, S. 279 (302). Riv. not. 1999, S. 279 (302). 544 Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 223; Malaguti, Contr. e impr., 1990, S. 985 ff.; Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1382); Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (411 ff ); Trib. Belluno, 25. September 2002, TAF 2003, S. 255 ff.; für eine vertiefte Darstellung der Argumentation: Ubertazzi, The trust in Spanish and Italian private international law: Part I, T&T 2006, S. 14 (15). 545 Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1379 (1380).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Nach Art. 13 HTrÜ würden solche Trusts aus der Anerkennungspflicht nach Art. 11 HTrÜ herausgenommen, deren „wesentliche Bestandteile“ enger mit einer Rechtsordnung verbunden sind, die den Trust­nicht kennt.546 Als „wesentliche Bestandteile“ seien anzusehen der Errichter, die Begünstigten sowie das Trust­vermögen. Die Wahl des anwendbaren Rechts, der Ort der Verwaltung und des gewöhnlichen Aufenthalts des trustee würden explizit aus dem Bereich der „wesentlichen Bestandteile“ herausgenommen. Trust­s, bei denen lediglich die eben genannten Merkmale Auslandbezug aufwiesen, könnten dementsprechend nicht als solche mit einem international privatrechtlichen Charakter angesehen werden.547 Die „wesentlichen Bestandteile“ des trust interno hätten einen ausschließlichen Bezug zur italienischen Rechtsordnung. Denn alle Beteiligten seien in Italien lebende italienische Staatsbürger und das Trust­vermögen befinde sich in Italien. Einziger Bezug zum italienischen Ausland sei die Wahl eines außerhalb der italienischen Rechtsordnung liegenden Rechts. Die Konvention sei auf trusts interni demnach nicht anwendbar.548 Bei Unanwendbarkeit der Konvention sei der jeweilige Trust­ nach der lex fori, im Falle eines trust interno nach dem italienischen Recht zu behandeln. Mit dem italienischen Recht sei der Trust­jedoch aufgrund der Verletzung zentraler Grundsätze unvereinbar, sodass eine Anerkennung eines Trust­s, der seinen Schwerpunkt in Italien hat, nicht möglich sei.549 Aufgrund der mangelnden Anwendbarkeit der Konvention seien überdies alle Argumente, die die Zulässigkeit des trust interno aus der Konvention herleiteten, demnach hinfällig, da diese auf trusts interni nicht anwendbar sei.

d) Keine unbeschränkt freie Rechtswahl nach Art. 6 HTrÜ Darüber hinaus sei bereits die Wahl einer fremden Rechtsordnung gem. Art. 6 HTrÜ, bei Fehlen eines Berührungspunktes über die italienische Rechtsordnung hinaus unzulässig.550 Der Trust­ werde in der Konvention auf das Rechtsinstitut des Vertrages zurückgeführt, sodass für die Möglichkeit der Rechtswahl dieselben Voraussetzungen eingriffen wie in den übrigen Konventionen.551 Voraussetzung für die Eröffnung der Rechtswahlmöglichkeit seien daher auch im Rahmen der Haa-

546 Lenzi, 547 Lenzi,

Riv. not. 1995, S. 1379 (1379). Riv. not. 1995, S. 1379 (1380). 548 Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1381); eine kritische Auseinandersetzung mit dieser Ansicht erfolgt bei Lupoi, T&T 1998, S. 24 (25). 549 Siehe hierzu vertiefend Galluzzo, Corr. Giur. 2003, S. 264 (272); Braun, Riv. dir. civ. 2000, II, S. 573 (578). 550 Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1381), auch zu den Unterschieden zur Rom I‑VO. 551 Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (410).



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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ger Trust­konvention Berührungspunkte zu mehreren Rechtsordnungen.552 In Ermangelung solcher internationaler Berührungspunkte von der Zulässigkeit einer Rechtswahl auszugehen, stelle einen Missbrauch gesetzlicher Regelungen dar.553 Als Folge dieses Missbrauchs sei von einer Unwirksamkeit einer trotzdem getroffenen Rechtswahl auszugehen.554 Da die Anerkennung des trust interno nach Ansicht seiner Befürworter eine die Rechtsordnung eines „Trust­landes“ festlegende Rechtswahl voraussetzt, sei seine Funktionsfähigkeit aufgrund Unzulässigkeit einer Rechtswahl hinfällig.

e) Art. 13 HTrÜ − Zulässigkeitshindernis für trusts interni Darüber hinaus stelle Art. 13 HTrÜ ein durch die Konvention ausdrücklich statuiertes Hindernis für die Anerkennung der trusts interni dar. Gem. Art. 13 HTrÜ ist „ein Staat […] nicht verpflichtet, einen Trust­anzuerkennen, dessen wesentliche Bestandteile […] engere Verbindungen mit Staaten aufweisen, die das Rechtsinstitut des Trusts oder die Art von Trust, um die es geht, nicht kennen“. Ziel des Art. 13 HTrÜ sei es, die aus Art. 11 HTrÜ folgende Anerkennungspflicht einzuschränken. Dies könne nicht nur dem Wortlaut, sondern auch der Entwicklung der Konventionsnormen entnommen werden. Die Vertreter der verschiedenen Nationen hätten wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass es nicht Absicht der Konvention sei, den Trust­in nationale Rechtsordnungen neu einzuführen.555 Im Übrigen stehe es jedem Vertragsstaat zwar frei, die Anerkennung auszuweiten. Diese Ausdehnung müsse jedoch durch eine Willensbekundung geäußert werden oder aus der nationalen Rechtsordnung abgeleitet werden können.556 Die Befugnis zur Ausweitung der nationalen Anerkennungsabsichten sei dabei auf den „Staat“, also den nationalen Gesetzgeber, beschränkt. Ansätze, denen zu Folge diese Befugnis dem Richter zukomme, fänden im Gesetz keine Stütze. Dem Richter die Befugnis zuzugestehen, auf Basis einer eigenen Ermessensentscheidung über die Anwendung des Art. 13 HTrÜ zu befinden, sei bei Fehlen eines nationalen Umsetzungsaktes (gerichtet auf die Ausweitung der Anerkennungspflicht der trusts interni) auch insofern absurd, als dem Richter hierdurch die Befugnis zugesprochen würde, ausländische Rechtsnormen anzuwenden, ohne dass es hierfür eine nationale „Legitimation“ gebe.557 Das Problem der Unzulässigkeit der trusts interni sei demnach nur über ein Eingreifen des Gesetzgebers zu lösen, der durch Erlass eines den Trust­regeln552 Siehe hierzu vertiefend Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (411); Castronovo, Eur. dir. priv. 1998, S. 450. 553 Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (412). 554 Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (412). 555 Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 500. 556 Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 500. 557 Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 501.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

den Normkomplexes die Anwendbarkeit des Art. 13 HTrÜ auf trusts interni ausschließen könnte.558 Art. 2645-ter c. c. könne dabei weder als ein den Trust­ in die italienische Rechtsordnung einführende noch als eine ihn regelnde Norm angesehen werden.559 Dies gelte im Übrigen auch für die Regelungen der Steuergesetzgebung.560 Italien habe durch sein Ratifizierungsgesetz lediglich den Anwendungsbefehl für die Konvention erteilt, ohne jedoch zu bestimmen, dass über die von der Konvention ausgehende Anerkennungsverpflichtung die Anerkennung der trusts interni beabsichtigt oder gewollt sei. Durch die Ratifizierung entspreche der Unterzeichnerstaat demnach lediglich seinen Verpflichtungen aus der Konvention. Art. 13 HTrÜ stelle demzufolge ein Hindernis für die Anerkennung des trust interno dar.561 Die Vorschrift sei darauf gerichtet, die Umgehung der oben unter § 15 B. III. 1 a) genannten Prinzipien durch Errichtung eines Trust­s, der außer seines anwendbaren Rechts Berührungspunkte ausschließlich mit der italienischen Rechtsordnung aufweise, zu verhindern.562

2. Argumente PRO Zulässigkeit des „trust interno“ Die Unterzeichnung und Ratifizierung kann als Zäsur im Meinungsstand hinsichtlich der Zulässigkeit des Trusts gewertet werden. Wurde die Vereinbarkeit des Trusts mit dem italienischen Recht vor Ratifizierung des HTrÜ nahezu flächendeckend abgelehnt, konnte ab dem Beitritt zum HTrÜ ein Wandel beobachtet werden.563 Im Laufe der Jahre nahm die Zahl derjenigen, die die Zulässigkeit des trust interno befürworteten, immer weiter zu.564

558 Ragazzini,

Riv. not. 1999, S. 279 (303).

559 Siehe hierzu Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., 560 Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 502.

S. 501 f.

561 Von der Unzulässigkeit der domestic trusts gehen auch Hayton/Kortmann/Verhagen, S. 10, 11 aus, wobei sie darauf hinweisen, dass dies in Italien teilweise anders gesehen wird; Paton/Grosso, Riv. not. 1995, S. 561 (562). 562 Siehe die Darstellungen bei Bartoli, Il Trust, S. 606; andere gehen nicht so weit, sehen in Art. 13 HTrÜ jedoch eine Beschränkung der Privatautonomie dahingehend, dass die Errichtung eines Trusts im Falle eines Sachverhalts ohne jeglichen Bezug zu einer Trust� -Rechtsordnung verwehrt ist. Siehe hierzu Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 127; Trib. Belluno, 25. September 2002, TAF 2003, S. 255 ff. 563 Siehe für Beispielfälle aus der Rechtsprechung App. Milano, 6. Februar 1998, Riv. dir. Int. Priv. proc. 1998, 582 ff.; eine wichtige Entscheidung, die sich vertieft mit der Frage nach der Vereinbarkeit des Trusts auseinandersetzt Trib. Bologna, 1. Oktober 2003, Entscheidung Nr. 4545, Trusts 2004, S. 73 ff. 564 Siehe unter vielen in der Rechtsprechung Trib. Pisa, 22. Dezember 2001, TAF 2002, S. 241 ff.; Trib. Bologna, 01. Oktober 2003; Trib. Trieste, Giudice Tavolare, 23. September 2005; Trib. Firenze, 02. Juli 2005; Trib. Cagliari, 04. August 2008; Trib. Lodi, 30. Januar 2013; Trib. Urbino, 11. November 2011.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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Im Folgenden sollen die durch diese Gruppe für die Vereinbarkeit des trust interno vorgebrachten Gegenargumente dargestellt werden

a) Keine Unvereinbarkeit mit zentralen Grundsätzen des italienischen Rechts Die Vereinbarkeit des Trusts mit zentralen Grundsätzen des italienischen Rechts war lange Zeit stark umstritten. Insbesondere vor der Ratifizierung der Haager Konvention überwog die Meinung, nach der die Wirkungen des Trusts diese zentralen Grundsätze verletzen würden und das Rechtsinstitut als solches dementsprechend nicht anzuerkennen sei. Mit Inkrafttreten der Haager Konvention hat sich die überwiegende Meinung radikal gewandelt. Das Argument der Unvereinbarkeit des trust interno mit zentralen Grundsätzen der italienischen Rechtsordnung wurde nach der Ratifizierung in Literatur und Rechtsprechung mehrheitlich als hinfällig betrachtet. Der italienische Gesetzgeber habe mit Ratifizierung der Konvention eine grundsätzliche Aussage zugunsten der Vereinbarkeit der zentralen Eigenschaften des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung getroffen.565 Im Übrigen seien die Prinzipien des absoluten Eigentums und des numerus clausus der dinglichen Rechte durch die Zulassung zahlreicher Ausnahmen verwässert worden und reichten als Argument gegen die Zulässigkeit des Trusts nicht mehr aus.566 Auch von einer Unvereinbarkeit mit den übrigen genannten Prinzipien könne nicht ausgegangen werden. Eine Ablehnung der Zulässigkeit könne nur noch im Rahmen von Einzelfallentscheidungen getroffen werden, z. B. wenn ein Trust­mit den Schutzklauseln aus Art. 15, 16 und 18 HTrÜ nicht in Einklang zu bringen sei. Auf diesem Weg könnten missbräuchliche Trust­ konstruktionen verhindert werden; ein generelles Verbot hingegen sei nicht mehr vertretbar.567 Im Folgenden soll auf die einzelnen Prinzipen eingegangen werden, deren Verletzung behauptet wird.

aa) Der Trust, der Grundsatz des absoluten Eigentums, der Typenzwang und der numerus clausus der dinglichen Rechte (1) Rechtsposition des beneficiary: trustee und beneficiary − kein Nebeneinander zweier dinglicher Rechte – keine Verletzung des Grundsatzes des absoluten Eigentums Zentraler Streitpunkt im Rahmen der Anerkennung des Trusts in Rechtsordnungen des civil law ist die auf die Aufteilung in common law und equity zurück565 Lupoi, Lettera a un notaio curioso di trust, Riv. not. 1996, S. 343 ff. 566 Bartoli, Il Trust, S. 629; siehe oben zu den Argumenten für die Eintragungsfähigkeit;

Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (188). 567 Bartoli, Il Trust, S. 628.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

gehende Unterscheidung zwischen dem legal title des trustee und dem equitable title des beneficiary. Der daraus abgeleitete „Eigentumsdualismus“ stellt nach Teilen der Literatur ein unüberwindbares Hindernis für die Anerkennung des Trusts in Rechtsordnungen außerhalb des common law-Rechtssystems dar.568 Die Übertragung der Eigentumsverfassung in das civil law wird inzwischen mehrheitlich abgelehnt. Die Unterscheidung zwischen equity und common law sei entgegen verbreiteter Ansicht kein maßgebliches Kriterium des Trust­s.569 Während die Differenzierung zwischen gesetzlichem Eigentum und Eigentum nach equity-Grundsätzen für die Entwicklung des Trusts in England von zentraler Bedeutung gewesen sei, sei die Struktur des Trusts von einer solchen Unterscheidung nicht abhängig.570 Dies zeigten bereits die Beispiele der Rechtsordnungen der sog. „mixed jurisdictions“, insbesondere Schottlands.571 In Schottland bestehe eine vollständig entwickelte Doktrin des Trust­s, aber keine korrespondierende Aufspaltung zwischen common law und equity. Daneben zeige auch die Einführung von Trust­regelungen in reine civil law-Rechtsordnungen, dass eine Aufteilung zwischen equity und common law kein entscheidendes Charakteristikum darstelle.572 Auch wird darauf hingewiesen, die Annahme des Bestehens eines „Eigentumsdualismus“ gehe auf Wertungen des englischen Rechts zurück, die im Rahmen anderer Rechtsordnungen nicht zwingend Geltung erlangten.573 Die oben unter § 5 B. II. dargestellte Einordnung des equitable right als right in rem erfolge auf der Grundlage des englischen Rechtsverständnisses und könne demnach nicht als allgemein gültige Einordnung gesehen werden. Die Einordnung der Rechte des Begünstigten erfolge nicht stets nach englischen, sondern nach den jeweils nationalen Rechtsvorstellungen. Demnach müsse die Frage, ob die Rechtsposition des beneficiary ein right in rem sei, auf zwei verschiedenen Ebenen gestellt werden und die Antwort auf diese Frage davon abhängen, welche der Ebenen in Frage steht.574 Stelle man die Frage mit Blick auf das common 568 Siehe hierzu die Darstellungen bei De Waal, In search of a model for the introduction of the trust in civilian context, Stell LR 2001, S. 63 ff.; Milo/Smits, Trusts in Mixed Legal Systems: A Challenge to Comparative Trust­Law, ERPL 2000, S. 421 ff., Banakas, Understanding Trust­s: A Comparative View of Property Rights in Europe, InDret 1/2006. 569 De Waal, Stell LR 2001, S. 63 (65 ff.); Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (601); Reid, ERPL 2000, S. 427 ff.; Watanabe, „Trusts without Equity“ and Prospects for the Introduction of Trusts into European Civil Law Systems; Smith, Trust­and Patrimony, Rev. gén. dr. 2008, S. 379 ff. 570 Reid, ERPL 2000, S. 427 ff. 571 Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (605 ff.); Koessler, Is there room for the trust in a civil law system? The French and Italian perspective, S. 3; Verhagen, ERPL 2000, S. 477 (487 ff.). 572 Matthews, Il trust di civil law visto da un common lawyer, in: Biccari, Fiducia, trusts, affidamenti – un percorso storico-comparatistico, Stvdi Vrbinati, 2015, S. 425 ff. 573 Licini, Una proposta per strutturare in termini monistici l’appartenenza nel rapporto di fiduacia anglosassone, Riv. not. 1996, S. 125 (129 f.). 574 Licini, Riv. not. 1996, S. 125 (129 f.).



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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law-Rechtssystem, müsse der right in rem Charakter der Rechtsposition des Begünstigten bejaht werden.575 Stelle man sie hingegen vor dem Hintergrund der Rechtsvorstellungen einer civil law-Rechtsordnung, sei diese Einordnung keinesfalls zwingend. Das Konzept des right in rem, wie es von Juristen des common law-Rechtskreises verstanden werde, entspreche nicht dem Konzept des dinglichen Rechts, wie es in Rechtsordnungen mit civil law-Tradition verstanden werde.576 Das Konzept des right in rem gehe weiter: Es erfasse sowohl dingliche Rechte nach civil law-Vorstellung als auch andersartige Rechte.577 Lege man bei der Einordnung des Rechts des Begünstigten das Verständnis der civil law-Systeme zugrunde, sprächen zahlreiche Umstände gegen die Einordnung als dingliches Recht. Die Rechtsposition des beneficiary erfülle nicht die Anforderungen, die der codice civile an dingliche Rechte stelle. Dingliche Rechte seien solche Rechte einer Person, die sich durch eine unmittelbare Herrschaft über eine Sache auszeichneten und gegenüber jedermann wirkten. Zum einen fehle dem Recht des Begünstigten das Merkmal der Unmittelbarkeit, mithin die Möglichkeit des Begünstigten, ohne Mitwirkung des trustee unmittelbar auf das Trust­vermögen zuzugreifen, um seine Forderungen zu befriedigen.578 Zum anderen wirkten sie auch nicht gegenüber jedermann.579 Darüber hinaus bezögen sich die Rechte des Begünstigten, anders als es bei dinglichen Rechten der Fall sei, nicht auf die einzelnen Gegenstände, sondern auf das sich u. U. stets ändernde Trust­vermögen als solches bzw. auf die Rechte, die dem trustee am Trust­vermögen zustehen.580 Ferner sei es den Gläubigern des Begünstigten unmöglich, auf das Trust­ vermögen Zugriff zu nehmen, was ebenfalls gegen die dingliche Rechtsnatur des Rechts der Begünstigten spreche.581 Überdies würden die Rechte des Begünstigten nach den für obligatorische Rechte vorgesehenen Mechanismen übertragen und nicht nach denen für dingliche Rechte.582 Auch der Umstand, dass in bestimmten Fällen zwar der Begünstigte, nicht aber der Inhalt seiner Rechte bekannt sei bzw. sogar der Begünstigten als solcher unbekannt oder inexistent sei, spreche entscheidend gegen die Einordnung als dingliches Recht. Dieses benötige stets ein Zuordnungssubjekt.583 Maßgeb575 Gretton, 576 Gretton,

Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (604). Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (608). 577 Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (608); Licini, Riv. not. 1996, S. 125 (130). 578 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (100) mit Fn. 5. 579 Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (605). 580 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (100) mit Fn. 5; Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (606). 581 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (100, Fn. 5); Licini, Riv. not. 1996, S. 125 (132). 582 Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (605) mit weiteren Erwägungen. 583 Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (606).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

liches Beispiel sei insofern der purpose trust im Rahmen dessen es schon keinen Begünstigten gebe, der Inhaber des Eigentumsrechts sein könne.584 Einziges Merkmal des Trust­s, das für eine dingliche Rechtsnatur des Rechts des Begünstigten spreche, bestehe im Umstand, dass der Begünstigte im Falle des breach of trust die Sache von bösgläubig oder unentgeltlich erwerbenden Dritten herausverlangen könne.585 Diese Möglichkeit folge jedoch bereits im englischen Recht nicht aus der dinglichen Rechtsnatur des equitable title, sondern aus der Anwendung prozessualer Vorgehensmöglichkeiten: dem claiming und dem tracing.586 Auch aus diesem Umstand lasse sich dementsprechend kein Argument für eine Einordnung der subjektiven Rechtsposition des Begünstigten als dingliches Recht ableiten. Die Vertreter der Ansicht, dass es sich bei der Rechtsposition des beneficiary um eine obligatorische und nicht um eine dingliche handelt, sehen sich darüber hinaus durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshof in der Sache „Webb vs. Webb“ bestätigt.587 Im Rahmen dieses Vorabentscheidungsverfahrens hatte das Gericht über die Frage zu entscheiden, „ob eine Klage auf Feststellung, dass eine Person eine unbewegliche Sache als trustee hält und auf Verurteilung dieser Person zur Ausstellung der Schriftstücke, derer es bedarf, damit der Kläger Inhaber der legal ownership wird, eine dingliche Klage i. S. v. Artikel 16 Nr. 1 des Übereinkommens ist“. Das Gericht verneinte dies mit dem Hinweis, dass der Kläger nicht geltend mache, er sei bereits Inhaber von Rechten, die sich unmittelbar auf die unbewegliche Sache bezögen und gegenüber allen wirken würden. Er berufe sich lediglich auf Rechte gegenüber dem Beklagten. Daher sei seine Klage keine dingliche Klage i. S. v. Artikel 16 Nr. 1 des Übereinkommens, sondern eine persönliche.588 Die heute h. M. geht daher inzwischen davon aus, dass nur der trustee ein dingliches Recht am Trust­vermögen erwerbe, während den Begünstigten lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der Verpflichtungen durch den trustee zustehe.589 Die Übertragung der Aufspaltung des Eigentumsrechts 584 Lupoi,

Trust­s, S. 3. Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (100) mit Fn. 5. Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (100) mit Fn. 5. 587 Urt. v. 17.05.1994, Az.: C-294/92. 588 Urt. v. 17.05.1994, Az.: C-294/92, Webb. vs. Webb. 589 Lupoi, Trust­s, S. 3; Honoré, On fitting trusts into civil law jurisdictions, SSRN, September 2008, S. 13 f.; Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 154; Lupoi, Trust­s, S. 3; Battistella, TAF 2006, S. 27 (34); Gazzoni, Riv. not. 2001, S. 1247 (1254); Paton/ Grosso, Riv. not. 1995, S. 561 (564); die Frage nach der konkreten Ausgestaltung des Eigentumsrechts des trustee ist in einem nächsten Schritt zu klären; a. A. Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (295); Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 188; Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (55 ff.). 585 Petrelli, 586 Petrelli,



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zwischen trustee und beneficiary in das civil law und die Annahme der Existenz zweier nebeneinander bestehender Eigentumsrechte stelle ein Missverständnis dar. Einziger Eigentümer des Trust­vermögens sei der trustee; der Begünstigte sei lediglich Inhaber eines obligatorischen Rechts.590 Von einem Konflikt des Trusts mit dem Grundsatz des Eigentums als absolutes Recht kann dementsprechend nicht ausgegangen werden, da einziger Eigentümer des Trust­vermögens der trustee ist und somit kein „Eigentumsdualismus“ der Rechte von trustee und beneficiary entsteht.

(2) Rechtsposition des trustee: Eigentum nach Art. 832 c. c. oder proprietà fiduciaria? (a) Einordnung der Rechtsposition des trustee Nach der oben unter § 15 B. III. 1. dargestellten Ansicht der Gegner der Zulässigkeit des trust interno handelt es sich bei der dem trustee zukommenden Rechtsposition aufgrund der zeitlichen und funktionalen Beschränkungen nicht um ein dem codice civile bekanntes dingliches Recht.591 Es handle sich weder um eine unter die Kategorie der dinglichen noch der beschränkt dinglichen Rechte fallende Rechtsposition, sondern stelle ein dingliches Recht sui generis dar.592 Demnach verstoße der Trust­ gegen den Typenzwang sowie den numerus clausus der dinglichen Rechte und sei dementsprechend mit Grundprinzipien des italienischen Rechts unvereinbar.593 Die Befürworter der Zulässigkeit des trust interno treten dieser Ansicht entgegen. Weder die funktionale noch die zeitliche Beschränkung des Eigentumsrechts des trustee verletze den Typenzwang der dinglichen Rechte. Die Begründungen fallen jedoch unterschiedlich aus.594 Nach einer Ansicht kommt dem trustee ein inhaltlich neu ausgeformtes Eigentumsrecht zu. Die Zweckwidmung führe zu einer „Anpassung“ des Eigentums und beschränke mit dinglicher Wirkung das Nutzungs- und Verfügungsrecht des trustee.595 Hierbei handle es sich um ein sog. „Treuhandeigentum“ (proprietà fiduciaria), das durch den Erlass des Art. 2645-ter c. c. eine endgül590 So auch Trib. Velletri, 29. Juni 2005, . 591 Gazzoni, Tentativo dell’impossibile, Riv. not. 2001, S. 11, (15 ff.); so wohl auch Palermo, Sulla riconducibilità del „trust interno“ alle categorie civilistiche, Riv. dir. comm. 2000, I, S. 133 (145 ff.). 592 Siehe hierzu vertiefend Cicoria, Brevi note in tema di trust e tipicità dei diritti reali, Komm. zu Trib. Bologna, 30. September 2003, Giust. civ. 2004, I, S. 3191 (3196 ff.). 593 Cicoria, Giust. civ. 2004, I, S. 3191 (3201). 594 Siehe für eine kurze Darstellung der vertretenen Ansichten mit weiteren Literaturhinweisen Bartoli, Gli effetti della ratifica, in: Bianca/De Donato, Teil I, Kapitel 2 mit Fn. 15 und Fn. 16. 595 Siehe hierzu Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (99) sowie die in Fn. 1 enthaltenen weiteren Literaturhinweise.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

tige gesetzliche Bestätigung erfahren habe.596 Die diesem Treuhandeigentum immanenten inhaltlichen Besonderheiten bewirkten jedoch keine Abweichungen vom herkömmlichen Eigentum bzw. bringe keine dem codice civile nicht bereits bekannten Neuerungen mit sich. Das Eigentumsrecht des trustee könne dementsprechend unter Art. 832 c. c. subsumiert werden.597 Die wohl (noch) überwiegende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass dem trustee ein herkömmliches Eigentumsrecht nach Art. 832 c. c. zukommt.598 Es wird darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Klärung der vorliegenden Frage zwei Punkte auseinandergehalten werden müssten: die Frage des Inhalts des Rechts des trustee sowie die Wirkungen des Trust­s.599 Hinsichtlich des Inhalts sei von einem „normalen“ Eigentumsrecht auszugehen. Dies ergebe sich auch aus einem Vergleich mit dem englischen Recht. Im Rahmen des englischen Rechts zweifle niemand daran, dass es sich beim trustee um einen „normalen“ Eigentümer handle.600 Erst wenn der trustee in trustwidriger Weise über Trust­vermögen verfüge, kämen die Besonderheiten des Rechtsinstituts, wie die Entstehung eines constructive trust oder die Möglichkeit des tracing, zum Vorschein. Die Seite der (Rechts-)Wirkungen könne jedoch von jeder Rechtsordnung, unter Beachtung der jeweils gegebenen rechtlichen Möglichkeiten, separat ausgestaltet werden.601 Eine Übernahme der mit dem italienischen Recht gegebenenfalls nicht zu vereinbarenden Wirkungen des Trusts müsse demnach nicht erfolgen.602 Beide Ansichten gehen demnach davon aus, dass das Eigentumsrecht des trustee unter Art. 832 c. c. subsumiert werden könne. Weder die zeitliche noch die funktionale Beschränkung stünden einer solchen Einordnung entgegen. Hierzu wird wie folgt ausgeführt:

(b) Fragwürdigkeit der (Fort-)Geltung des Typenzwangs der dinglichen Rechte Zunächst wird die Existenz bzw. die Fortgeltung des Typenzwangs der dinglichen Rechte angezweifelt. 596 Petrelli, 597 Petrelli,

Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (99). Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (110 ff.) (112). 598 Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei trust, Riv. not. 2001, S. 1159 (1163 ff.); so wohl inzwischen auch Gazzoni, Il Cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione di trust, Riv. not. 2002, S. 1107 (1112); ungenau, aber wohl auch von einem Eigentumsrecht nach Art. 832 c. c. ausgehend Trib. Firenze, 2. Juli 2005, in: Lupoi, TAF/Quaderni, Nr. 4, S. 365 (368); Trib. Bologna, 16. Juni 2003, Entscheidung Nr. 1366; Trib. Trento, Sezione Distaccata di Cavallese, 20. Juli 2004, TAF 2004, S. 573 (575); so wohl auch Cass. pen., Sezione III, 7. März 2016, Entscheidung Nr. 9229 bei . 599 Lupoi, Riv. not. 2001, S. 1159 (1164). 600 Lupoi, Riv. not. 2001, S. 1159 (1163). 601 Lupoi, Riv. not. 2001, S. 1159 (1164). 602 Lupoi, Riv. not. 2001, S. 1159 (1164).



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Eine Ansicht lehnt die Geltung des Grundsatzes des numerus clausus der dinglichen Rechte insgesamt ab. Eine Vorschrift, die einen solchen Grundsatz ausdrücklich im Gesetz festschreibe, sei im codice civile nicht enthalten und die Herleitung des Grundsatzes aus systematischen Erwägungen als nicht überzeugend abzulehnen.603 Selbst bei Annahme der grundsätzlichen Existenz eines Typenzwangs, wonach mit der herrschenden Meinung auszugehen ist, sei es angesichts der Entwicklung in der Gesetzgebung fragwürdig, ob der Typenzwang weiterhin Geltung entfalte oder aufgrund der Entwicklungen der letzten Jahre nicht an Relevanz eingebüßt habe.604 Jedenfalls stellten die funktionelle und zeitliche Beschränkung des Eigentumsrechts des trustee keine Verletzung des numerus clausus der dinglichen Rechte dar. Bei dem Eigentumsrecht des trustee handle es sich um eine solches nach Art. 832 c. c. Hierzu wird wie folgt ausgeführt.

(c) Zeitliche Beschränkung der Rechtsposition − kein Verstoß gg. den Grundsatz des absoluten Eigentums Zunächst stelle der Umstand, dass der trustee mit Beendigung des Trusts das Eigentum verliere, kein Widerspruch zum Grundsatz des absoluten Eigentums dar. Zunächst wird vorgetragen, die zeitliche Unbegrenztheit des Eigentums (perpetuità) sei weder in Art. 832 c. c. als zwingendes Erfordernis genannt noch weiche der Inhalt des dem vorübergehenden Rechtsinhaber zukommenden Eigentumsrechts inhaltlich von dem nach Art. 832 c. c. umschriebenen Recht ab.605 Die italienische Rechtsordnung kenne überdies seit langem besondere Arten des Eigentums, deren Inhalte durch die Ausrichtung an den Interessen Dritter zeitlich beschränkt seien.606 Hierbei handle es sich um das vorübergehende Eigentum (proprietà temporanea) sowie das auflösend bedingte Eigentum.607 Diese Arten an Eigentum könne jeder durch Aufnahme von Anfangs- oder End603 Siehe hierzu Santoro, Il trust in Italia, S. 152 ff.; Sarluca, S. 198 ff.; Natucci, La tipicità dei diritti reali, I, S. 151 ff.; Sandulli, Profili costituzionali della proprietà privata, Riv. trim. dir. e proc. priv. 1972, S. 465 ff.; Santoro-Passarelli, Proprietà privata e Costituzione, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1972, S. 955 ff.; Gazzoni, Tentativo dell’impossibile Riv. not. 2001, S. 11 (15) (16); Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (189); Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (299 ff.); für eine systematische Abhandlung zum traditionellen Bild des Eigentumsrechts im italienischen Recht: Natoli, La proprietà, Appunti delle lezioni. 604 Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (186 f.); Trib. Urbino, 11. November 2011, TAF 2012, S. 401 (401). 605 Siehe hierzu Tolone, S. 37 ff. mit einer zusammenfassenden Betrachtung und zahlreichen Hinweisen; Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (112). 606 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (204) (205); unter das zeitlich beschränkte Eigentum könne auch die Nacherbeneinsetzung (sostituzione fedecommissaria) subsumiert werden; siehe hierzu vertiefend Santoro, Il trust in Italia, S. 136.). 607 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (205).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

frist bzw. aufschiebenden oder auflösenden Bedingungen in den Kaufvertag zur Entstehung bringen.608 Darüber hinaus habe der Gesetzgeber mit der Einführung des „Multi-Wohnungseigentums“ bzw. Teilzeiteigentums (multiproprietà) ein weiteres zeitlich befristetes Eigentum geschaffen.609 Unter Teilzeiteigentum versteht man Rechtsverhältnisse, auf Grund derer einer Person auf unterschiedlicher Rechtsgrundlage die Nutzung einer Sache (Appartement, Ferienhaus, aber auch eine Immobilienkette) für einen bestimmten Zeitraum zusteht.610 Das Phänomen der multiproprietà habe gezeigt, dass das Argument der Schädigung der sozialen Marktwirtschaft durch die Zulassung des temporären Eigentums nicht zutreffe. Entgegen der Annahme, dass das zeitlich begrenzte Eigentum dazu führen würde, dass die jeweiligen Eigentümer das Vermögen nicht auslastend nutzen können würden, hat sich im Gegenteil herausgestellt, dass die Nutzungen einträglicher waren.611 Das behauptete zwingende Erfordernis der zeitlichen Unbeschränktheit des Eigentumsrechts erscheint daher als Reminiszenz einer vergangenen Zeit mit anderen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen.612

(d) Funktionelle Beschränkung − keine Abweichung von Grundmerkmalen des Eigentumsrechts Auch der Umstand, dass der trustee im Umgang mit dem Trust­vermögen auf mit dem Trust­zweck in Einklang stehenden Verfügungen beschränkt sei, stelle keine unzulässige Abweichung von den in Art. 832 c. c. bestimmten Charakteristika dar. Dem codice civile sei die inhaltliche Ausgestaltung des Eigentumsrechts und die Beschränkung der Befugnisse des (vorübergehenden) Eigentümers nicht unbekannt und könnte als mit Art. 832 c. c. kompatibel angesehen werden. So könne der Eigentümer von vorübergehendem oder auflösend bedingtem Eigentum ebenso wenig wie der trustee nach freiem Ermessen sein Eigentum nutzen oder über dieses verfügen. Er unterliege zum Schutz der Interessen des nachfolgenden Eigentümers Beschränkungen, Verboten und positiven (Verhal-

608 Petrelli,

Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (205); wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass das Eigentum nach italienischem Recht grundsätzlich mit Abschluss des Kaufvertrages übergeht und nicht, wie im deutschen Recht, zwischen (dinglich wirkender) Übereignung und obligatorisch wirkendem Kaufvertrag unterschieden wird. 609 Sarluca, S. 193; Santoro, Il trust in Italia, S. 142; a. A. Ragazzini, Riv. not. 1999, S. 279 (301 f.). 610 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 422. 611 Santoro, Il trust in Italia, S. 142. 612 Sarluca, S. 194.



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tens-)Pflichten im Umgang mit den Vermögensgegenständen.613 Insbesondere Art. 1358 und 1356 c. c. erlegten dem Rechtsinhaber von auflösend bedingtem Eigentum Grenzen und Beschränkungen sowie positive Verhaltenspflichten im Umgang mit dem Vermögen auf. Trotz augenscheinlicher Zugehörigkeit der eben genannten Vorgaben zum Vertragsrecht handle es sich bei den den „Interimseigentümer“ treffenden Verpflichtungen um Beschränkungen dinglicher Natur. Diese passten die Eigentumssituation des auflösend bedingten Eigentümers an.614 Dies gehe aus Art. 1357 c. c. hervor, der bestimme, dass die Verpflichtungen aus Art. 1356 und 1358 c. c. nicht nur den Interimseigentümer selbst träfen, sondern auch eventuelle Rechtsnachfolger.615 Daraus folge im Übrigen, dass das Merkmal der „vollen“ Verfügungsfreiheit des Eigentümers nicht zu eng ausgelegt werden dürfe. Das Merkmal müsse nicht durchgängig erfüllt sein und könne dementsprechend vorübergehend fehlen.616 Dies bestätige bereits die Anerkennung eines aufgrund Nießbrauchbelastung jeglichen Genussrechtes entbehrenden Eigentumsrechts.617 Das Merkmal des „vollen“ Eigentums sei demnach im Zusammenhang mit dem Charakter der „Elastizität des Eigentums“ (elasiticità del dominio) zu sehen. Dieses Merkmal führe zur „Wiederausweitung“ (riespansione) des Eigentumsrechts mit Beendigung der auf ihm ruhenden Belastungen.618 Da auch das dem trustee am Trust­vermögen übertragene Eigentum darauf gerichtet sei, sich mit Beendigung des Trusts wieder zu einem „vollen“ Eigentumsrecht „auszuweiten“, könnten die Beschränkungen der Befugnisse des trustee nicht als Abweichung vom Grundsatz des absoluten Eigentums gesehen werden. Eine andere Ansicht geht demgegenüber davon aus, die Einschränkung des Nutzungsrechts (diritto di godimento) des trustee sei mit Art. 832 c. c. insofern vereinbar, als die Beschränkung nicht das Eigentumsrecht selbst, welches „voll“ bleibe, sondern lediglich die Ausübung (l’esercizio) des Eigentumsrechts betreffe.619 Die Ausübung müsse an den, im Trust­-Errichtungsakt angegebenen Zielsetzungen ausgerichtet werden und sei entsprechend eingeschränkt. Diese Beschränkung finde ihren Ursprung in einem rechtmäßigen Akt der Privatautonomie des trustee, der auf Grundlage einer auf freiem (Verfügungs-)Willen (libera volontà dispositiva) basierenden, nach der Rechtsordnung i. S. v. Art. 1322 c. c. schutzwürdigen Akt, die Funktion des trustee übernehme.620 613 Petrelli,

Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (205). Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (205). Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (205). 616 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (112). 617 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (112). 618 Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not., S. 99 (112). 619 Trib. Trento, Sezione Distaccata di Cavallese, 20. Juli 2004, TAF 2004, S. 573 (575). 620 Trib. Trento, Sezione Distaccata di Cavallese, 20. Juli 2004, TAF 2004, S. 573 (575); Strnad, Der Trust­im italienischen Recht, RIW2005, S. 121 (122). 614 Petrelli, 615 Petrelli,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

bb) Der Trust­und das Prinzip der unbeschränkten Schuldnerhaftung nach Art. 2740 c. c. Entgegen der oben unter § 15 B. III. 1 a) bb) dargelegten Ansicht geht die überwiegende Meinung ferner davon aus, dass Art. 2740 c. c. der Zulassung des Trusts im italienischen Rechtssystem nicht entgegensteht.621 Gemäß Art. 2740 c. c. „[haftet] der Schuldner für die Erfüllung der Verbindlichkeiten mit allen seinen gegenwärtigen und zukünftigen Gütern. Beschränkungen der Haftung sind nur in den vom Gesetz festgesetzten Fällen zulässig.“ Im Rahmen der Begründung der Vereinbarkeit werden verschiedene Ansichten vertreten. Eine erste Ansicht wendet ein, es sei schon nicht ersichtlich, inwiefern und durch welchen Umstand eine Verletzung des Prinzips der unbeschränkten Schuldnerhaftung eintrete.622 Diese Auffassung unterscheidet im Rahmen ihrer Argumentation zwischen der Übertragung vom Errichter an den trustee und der Entstehung der getrennten Vermögensmasse. Bezüglich der Übertragung von Vermögenswerten vom Errichter an den trustee wird eine Verletzung des Art. 2740 c. c. abgelehnt. Dem Entzug von Haftungsmasse aufgrund dieses Übertragungsaktes könne keine andere Bedeutung beigemessen werden, als der durch die Übertragung von Vermögen vom Schenker an den Beschenkten eintretenden Vermögensschmälerung.623 Bezüglich der Bildung des getrennten Vermögens beim trustee hingegen könne im Übrigen bereits davon ausgegangen werden, dass Art. 2740 c. c. gar nicht einschlägig sei. Denn nach Art. 2740 c. c. hafte der Schuldner mit „seinen“ gegenwärtigen und zukünftigen Gütern. Das Trust­vermögen, welches ihm in seiner Funktion als trustee übertragen werde, sei und werde aufgrund der Vermögenstrennung nie Bestandteil „seiner“ Güter und somit nicht Vermögen des Schuldners.624 Abweichend hierzu sieht eine andere Strömung die Lösung in den Vorschriften der Konvention und der in Art. 2740 c. c. vorgesehenen Möglichkeit, Ausnahmen von diesem Grundsatz durch Gesetz zuzulassen.625 621 In der Rspr. u. a.: Trib. Verona, 8. Januar 2003, in TAF 2003, S. 409 ff.; weitere Darstellungen in der Literatur: Gatt, Il trust italiano, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7, Quad. Fond, Ital. Not. oder NGCC 2013, S. 622 (637 ff.); Carbone, Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella convenzione dell’Aja del 1985, Riv. dir. int. priv. proc. 1999, S. 773 (776). 622 Lupoi, Riv. not. 1996, S. 343 (348 ff.); Lupoi, Trust­s, S. 575 ff. 623 Castronovo, Eur. dir. priv. 1998, S. 442 (449), der dem Trust­im Übrigen sehr skeptisch gegenübersteht. 624 Manes, Trust­ e Art. 2740 c. c.: un problema finalmente risolto, Contr. impr. 2002, S. 570 (577). 625 Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1297); Bartoli, Il Trust, S. 629; Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 161, 162.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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Die Konvention bzw. die in Art. 2 und 11 HTrÜ enthaltenen Regelungen stellten eine solche, durch Gesetz zugelassene Einschränkung der Schuldnerhaftung dar.626 Aufgrund Ratifizierung der Konvention durch das Gesetz 364/1989 entfalte diese Einschränkung unmittelbare Wirkung in der italienischen Rechtsordnung und löse damit das Problem der Vereinbarkeit des Trusts mit dem Grundsatz der umfassenden Schuldnerhaftung.627 Die Konvention habe eine neue Art der Schuldnerhaftung eingeführt. Sie erlaube, Vermögensgüter zu einem „neuen“ (Trust­) Vermögen zu bündeln, dessen Eigentümer der trustee werde, der es außerhalb seines Privatvermögens immun gegen Forderungen seiner Gläubiger halte.628 Würde man die Wirkung der Vermögenstrennung wegen Verstoßes gegen Art. 2740 c. c. ablehnen, könnte ein Trust­in Italien nicht existieren. Dies würde im Widerspruch mit den in der Konvention enthaltenen Bestimmungen und durch die Konvention übernommenen Verpflichtungen stehen.629 Nach einer weiteren Auffassung reicht der Hinweis auf die Konvention und die in ihr enthaltenen Normen nicht aus, um ein Abweichen vom Grundsatz aus Art 2740 c. c. zu rechtfertigen. Die Vorschriften der Konvention seien nicht solche des materiellen Einheitsrechts und könnten dementsprechend nicht ohne weiteres Wirkungen in den nationalen Rechtsordnungen entfalten. Die Frage nach der Zulässigkeit der Bildung von getrennten Vermögensmassen auf Grundlage eines Übereinkommens des internationalen Privatrechts bleibe bestehen.630 Maßgeblich für die Klärung der Frage nach der Vereinbarkeit des Trusts mit dem Prinzip der unbeschränkten Schuldnerhaftung der italienischen Rechtsordnung sei vielmehr, ob die Errichtung von getrennten oder selbstständigen Vermögensmassen bzw. anderen Sondervermögen nicht schon bereits durch die italienische Rechtsordnung gestattet sei. Ein Rückgriff auf die Konvention sei in diesem Fall entbehrlich.631 Die Prinzipien der unbeschränkten Schuldnerhaftung sowie der Gläubigergleichbehandlung würden bereits auf Betreiben des italienischen Gesetzgebers massiv eingeschränkt.632 Diese Tendenz ergebe sich u. a. aus den zahlreichen Möglichkeiten der Errichtung von juristischen Personen sowie der Bildung von „Zweckvermögen“.633 Hierunter fallen ent626 Bartoli,

162.

Il Trust, S. 629; Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 161,

627 Mansi, S. 149; Manes, Contr. impr. 2002, S. 570 (575); Fanticini, TAF 2005, S. 5 (10). 628 Manes, Contr. impr. 2002, S. 570 (577); Carbone, in: Dogliotti/Braun, S. 25 (34). 629 Manes,

Contr. impr. 2002, S. 570 (574). S. 178. S. 172. 632 Bianca, Destinazione del patrimonio e legislazione speciale, in: Vincoli di destinazione e patrimoni separati, S. 1; Manes, Contr. impr. 2002, S. 570 (578); Carbone, in: Dogliotti/ Braun, S. 25 (35); Fanticini, TAF 2005, S. 5 (10). 633 Bianca, Destinazione del patrimonio e legislazione speciale, in: Vincoli di destinazione e patrimoni separati, S. 1; Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (584); Mansi, S. 149; siehe hierzu auch den oben angestellten Vergleich des Trusts mit dem im italienischen Recht kodifizierten 630 Sarluca, 631 Sarluca,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

sprechend den Darstellungen oben unter § 15 A. insbesondere das Widmungsvermögen nach Art. 2645-ter c. c., das Familiengut sowie die „Vermögen, die für ein Sondergeschäft bestimmt sind“. Durch diese Möglichkeiten würden der Grundsatz der Einheit des Vermögens i. S. v. Art. 2740 I c. c. stark eingeschränkt, da eine Vielzahl von Ausnahmen zum allgemeinen Gebot der unbeschränkten Schuldnerhaftung zugelassen würde.634 Die zahlreichen Wege der Bildung von Zweckvermögen würden zeigen, dass sie inzwischen einen festen Platz im italienischen Recht eingenommen hätten.635 Art. 2740 c. c. könne aufgrund der zahlreichen Ausnahmen im eigenen Recht nicht einmal mehr als Teil des italienischen ordre public angesehen werden.636 Die Übernahme des Trusts in die italienische Rechtsordnung entspreche damit einer bereits existenten und gelebten Tendenz: weg vom starren Grundsatz der unbeschränkten Vermögenshaftung hin zur Bildung von getrennten Vermögensmassen.637 Es sei daher nicht überzeugend, die Unvereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnungen auf seine Wirkung der Vermögenstrennung zu stützen, wenn doch das italienische Recht selbst eine Reihe von Rechtsinstituten kenne, die ebendiese Wirkungen entfalten. Die Annahme einer pauschalen Unzulässigkeit des Trusts aufgrund seiner von Art. 2740 c. c. abweichenden Wirkungen müsse daher abgelehnt werden. Vielmehr sei zur der Beantwortung der Frage nach der Vereinbarkeit des Trusts mit Art. 2740 c. c. darauf abzustellen, welche Zwecke mit der Zweckbindung des Vermögens verfolgt würden. Es habe eine einzelfallbezogene Beurteilung der Rechtmäßigkeit der mit dem Trust­verfolgten Ziele stattzufinden.638 Im Übrigen stünden den Gläubigern Möglichkeiten zur Verfügung, mit Hilfe derer sie sich gegen rechtswidrige, vermögensschmälernde Verfügungen der Schuldner wehren könnten. Hierunter fielen insbesondere die Anfechtungsklage nach Art. 2900 ff. c. c., durch die die Gläubiger die Aufhebung von ihre Interessen tangierenden Verfügungen erreichen könnten, sodass ein effektiver Schutz in jedem Fall gewährleistet sei.639

Zweckvermögen. Erneut soll darauf hingewiesen werden, dass der Begriff „Zweckvermögens“ vorliegend nicht in seinem streng juristischen Ursprungssinn verstanden werden soll, sondern als Übersetzung des Begriffs der „patrimoni destinati“. 634 Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (31) mit weiteren Beispielen. 635 Kindler/Bader, RIW 2004, S. 29 (31). 636 Carbone, in: Dogliotti/Braun, S. 25 (35). 637 Manes, Contr. impr. 2002, S. 570 (579). 638 Carbone, in: Dogliotti/Braun, S. 25 (35) (36). 639 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (584); Manes, Contr. impr. 2002, S. 570 (581); azione revocatoria beim Trust­: Pisacreta /Barbato, Trust­e fondazioni, in: Mariconda, Il trust interno, S. 275 ff.; Panzani, NDS 2012, S. 9 ff.; D’Aguanno, Trust­ e responsabilità patrimoniale, in: Mariconda, Il trust interno, S. 319 ff.; Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 161.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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b) Trust­: Rechtsgrundlage und Kausalstruktur aa) Rechtsgrundlage Wie oben unter § 15 A. gesehen handelt es sich beim Trust­ um ein gesetzlich nicht geregeltes „atypisches“ Rechtsgeschäft (negozio atipico).640 Dies gilt sowohl für den Errichtungs- wie auch für den Übertragungsakt. Beide Rechtsgeschäfte weisen Merkmale auf, die sie von den im codice civile gesetzlich normierten Rechtsgeschäften unterscheiden. So ist der Trust­ (-Errichtungsakt), wie im Rahmen von § 15 A. dargestellt, mit keinem der, ähnliche Ziele verfolgenden italienischen Rechtsgeschäfte identisch. Auch der Übertragungsakt unterscheidet sich von den im italienischen Recht typisierten Übertragungsgeschäften wie Kauf, Tausch und Schenkung. So erbringt der trustee für die Übertragung des Trust­vermögens weder eine Gegenleistung noch liegt der Übertragung eine Schenkungsabsicht der ­settlor gegenüber dem trustee zugrunde. Die Rechtsgrundlage des Trusts liegt demnach in der durch Art. 1322 II c. c. verbürgten Vertragsfreiheit.641

bb) Keine „astrattezza causale“ des Übertragungsaktes642 Auch die Ansicht, wonach der Trust­mit dem italienischen Rechtssystem unvereinbar sei, weil die ihm zugrundeliegende Vermögensübertragung an den trustee einer causa entbehre, wird von der Literatur entkräftet. Zunächst wird eingewandt, im Zusammenhang mit dem Übertragungsakt des Trusts von einem Übertragungsgeschäft mit causa esterna zu sprechen, sei verfehlt. Zu den Rechtsgeschäften mit causa esterna seien nur solche Rechtsgeschäfte zu zählen, deren Rechtsgrund in einem separaten, vom Übertragungsakt getrennten Rechtsgeschäft zu sehen sei und deren Inhalt sich auf die Zuweisung von Eigentum beschränke. Dies sei im Zusammenhang mit dem Trust­nicht so. Errichtungs- und Übertragungsakt seien insofern als Einheit zu betrachten; der eine (Teil-)Akt bedinge den anderen, sodass die Errichtung im Verhältnis zur Übertragung insoweit kein separates Rechtsgeschäft darstelle.643 Aufgrund dieser engen Verflechtung sei die causa des Übertragungsgeschäfts im Vorgang des Trusts selbst zu suchen, da die Übertragung funktional auf die Realisierung des Trusts bzw. seiner Zielsetzungen ausgerichtet sei.644 Der Rechtsgrund für die Übertragung sei demnach in der Errichtung des 640 Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (188). 641 Siehe zu den Folgen bei Ungültigkeit des Übertragungsaktes

Reali, Riv. dir. civ. 2017, S. 398 (419 f.). 642 Siehe hierzu insbesondere Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (183 f.). 643 De Nova, TAF 2000, S. 162 (167). 644 Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (183).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Trusts selbst enthalten.645 Die durch den Trust­ verfolgten Ziele sowie deren Erreichung, mithin die Durchführung des Trust­s, sei als Rechtsgrund für den Übertragungsakt anzusehen. Der Übertragungsakt sei demnach kein abstraktes Rechtsgeschäft, sondern Mittel zur Verwirklichung des Trust­zwecks.646 Der Rechtsgrund könne als „die das Trust­programm ausführende causa“ (causa esecutiva di programma di trust) bezeichnet werden.647 Dieser causa könne auch nicht entgegengehalten werden, sie sei vom Gesetz nicht vorgesehen bzw. unzulässig. Dass das HTrÜ, bei Vorliegen aller erforderlichen Voraussetzungen, die italienischen Richter zur Anerkennung des Trusts verpflichte, bestätige die Anerkennung der durch den Trust­ verfolgten Interessen sowie seine Kausalstruktur.648 Durch die Ratifizierung der Konvention habe der Gesetzgeber demnach auch die causa des Übertragungsaktes anerkannt und sie als neuen, gesetzlich typisierten Rechtsgrund (introduzione di un nuovo schema causale tipico) festgelegt.649 Dies gelte sowohl für den trust straniero als auch für den trust interno.650 Im Rahmen des Trusts könne demnach nur von einer (verbotenen) abstrakten Vermögensübertragung ausgegangen werden, wenn ein Grund vorliege, der den Trust­- Errichtungsakt unwirksam mache.651 Denn liege kein wirksamer Errichtungsakt vor, fehle auch der Rechtsgrund für den Übertragungsakt, da der Rechtsgrund ja gerade im (wirksamen) Errichtungsakt gesehen werde.652

cc) Zulässigkeit vertraglicher wie einseitiger Übertragungsakte Diese (zulässige) Kausalstruktur greife sowohl im Falle einer vertraglichen als auch einer einseitigen Vermögensübertragung. Die Zulässigkeit einer (atypischen) vertraglichen Vermögensübertragung ergebe sich aus Art. 1322 II c. c. Hiernach können „die Parteien […] auch Verträge schließen […], die nicht zu den besonders geregelten Vertragstypen gehören, sofern sie auf die Verwirklichung von nach der Rechtsordnung schutzwürdigen Interessen gerichtet“ seien.653 Im Übrigen sei die Kausalstruktur des Trusts durch Ratifizierung des HTrÜ vom Gesetzgeber anerkannt worden.654 Diese Argumentationslinie gelte im Übrigen auch für das einseitige Übertragungsgeschäft. Nach herrschender Meinung unterliegen einseitige Rechtsakte, 645 De Nova, TAF 2000, S. 162 (168); Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1298); er spricht von „causa unitaria“. 646 De Nova, TAF 2000, S. 162 (169). 647 Di Ciommo, TAF 2003, 178 (183). 648 Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1298); Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (183). 649 Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (187). 650 Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (183). 651 De Nova, TAF 2000, S. 162 (169); Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (184). 652 Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1298); Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (184). 653 Cass., 9 Oktober 1991, Entscheidung Nr. 10612, Riv. not. 1991, II, S. 1413. 654 Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (182) (187); Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1299).



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

213

auch soweit sie Übertragungswirkung entfalteten, keinem Typenzwang. Gem. Art. 1324 i. V.m 1322 c. c. seien einseitige Rechtsgeschäfte mit Übertragungswirkung als rechtlich zulässig anzusehen, soweit sie schutzwürdige Interessen verfolgten.655 Darüber hinaus könne der einseitige Übertragungsakt nicht pauschal als unvereinbar mit dem Grundsatz angesehen werden, wonach ein Eindringen in die Rechtssphäre eines Dritten nur zulässig sei, soweit dem Dritten dadurch entweder lediglich Vorteile entstünden, ihm ein Recht zur Ablehnung zustehe, eine Rechtsvorschrift ein solches Eindringen erlaube oder Quelle des „Eindringens“ eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten sei.656 Zwar sei korrekt, dass dem trustee durch die Übertragung von zweckgebundenem Trust­vermögen nicht lediglich (rechtliche und/oder wirtschaftliche) Vorteile entstünden. Auch ein einseitiger Übertragungsakt im Rahmen eines Trusts habe sich daher an den eben geschilderten Grundsatz zu halten. Von einer pauschalen Unvereinbarkeit könne jedoch nicht ausgegangen werden. Vielmehr müsse von Fall zu Fall geprüft werden, ob der trustee, wurde er nicht am Übertragungsakt beteiligt, sein Einverständnis mit der Übertragung zu einem anderen Zeitpunkt kundgetan habe. Um eine Vereinbarkeit des Trusts mit den eben genannten Voraussetzungen zu erreichen, ist es daher erforderlich, dass der trustee Teil des Errichtungsund/oder Übertragungsaktes gewesen ist bzw. er im Laufe der Errichtung respektive Übertragung sein Einverständnis mit dem Vorhaben ausdrücklich erklärt oder auf sonstige Weise zum Ausdruck gebracht hat.657 Wird der trustee hingegen zu keinem Zeitpunkt in den Trust­vorgang eingebunden und nimmt er die Übertragung auch nicht an, kann nicht von einer wirksamen Übertragung an ihn ausgegangen werden.658 Die Übertragung der Vermögenswerte an den trustee wird im italienischen Recht aus Gründen der Rechtssicherheit daher eher aufgrund einer gegenseitigen Absprache oder aufgrund eines Vertrages erfolgen. Einer Übertragung auf Grundlage eines einseitigen Rechtsaktes kann wegen des eben dargelegten Grundsatzes eine nach Art. 1322 c. c. zulässige Kausalstruktur fehlen.659 Bei Beachtung der entsprechenden Voraussetzung ist ein einseitiger Übertragungsakt jedoch denkbar und zulässig.660

655 Cass.,

9. Oktober 1991, Nr. 10612.

656 Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (181 f ); Fanticini, TAF 2005, S. 5 (8). 657 Siehe hierzu vertiefend Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1300); Di

2003, S. 178 (185 f.). 658 Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (185). 659 Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (182). 660 Di Ciommo, TAF 2003, S. 178 (187).

Ciommo, TAF

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

c) Keine Einschränkung des Anwendungsbereiches der Konvention: trusts interni als Regelungsgegenstand des Übereinkommens und Überholung der Voraussetzung des cross border-Elements Auch die oben unter § 15 B. III. 1. c) dargestellte Ansicht, wonach die Konvention nur dort anwendbar sei, wo ein cross border-Bezug vorliege und demnach als Regelungsgegenstand ausschließlich trusts stranieri erfasse und trusts interni aus ihrem Anwendungsbereich herausnehme, wird abgelehnt. Zum einen sei diese Art der Auslegung des Anwendungsbereichs zu eng. Zwar sei ursprüngliches Bestreben der Konvention tatsächlich ausschließlich die Regelung von trusts stranieri gewesen; dies habe sich im Verlauf der Verhandlungen zum Konventionstext jedoch gewandelt. Konsequenz dieses Wandels sei die Aufgabe des Erfordernisses der „Fremdheit“ des Trusts im Verhältnis zum Forum gewesen.661 Zum anderen sei auch die Annahme, die Anwendung eines Übereinkommens des Internationalen Privatrechts verlange stets einen cross border-Bezug, verfehlt. Es gebe durchaus Konventionen des Internationalen Privatrechts, die einen solchen grenzübergreifenden Bezug nicht voraussetzen würden. Hierunter fielen insbesondere Art. 3 III des Übereinkommens von Rom vom 19. Juni 1980 sowie die Nachfolgeregelung in Art. 3 III Rom I VO vom Juni 2008. Art. 3 III Rom I VO bestimmt: „Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so berührt die Rechtswahl der Parteien nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.“ Aus dieser Formulierung könne abgeleitet werden, dass zur Vornahme einer Rechtswahl keine grenzüberschreitenden Bezüge erforderlich seien.662

d) Art. 6 HTrÜ − Zulässigkeit der (unbeschränkt) freien Rechtswahl Die oben unter § 15 B. III. 1. d) dargelegte Meinung, wonach eine Rechtswahl nur möglich sei, soweit ein grenzüberschreitender Bezug vorliege, wird eben661 Lupoi,

T&T 1998, S. 24 (25).

662 Ubertazzi, T&T 2006, S. 14 (15); die Gegenansicht (z. B. Trib. Belluno, 25. September

2002, TAF 2003, S. 255 ff.) hält entgegen, die Art. 3 III des Übereinkommens von Rom vom 19. Juni 1980 sowie der Rom I‑VO seien im Zusammenhang mit ihren jeweiligen Artikeln 1 I zu sehen, wonach „[…] [die] Verordnung[en] [nur] […] für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen [gelten], die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen.“ Bereits für die Eröffnung der Anwendungsbereiche der Übereinkommen sei ein Bezug des Schuldverhältnisses zu mehreren Rechtsordnungen Voraussetzung. Diese Auslegungsweise scheint jedoch nicht die einzig mögliche, da es durchaus auch vertretbar erscheint, die getroffene Rechtswahl als einen Umstand einzustufen, der einen Bezug zu einer anderen Rechtsordnung herstellt.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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so abgelehnt. Dies sei im Rahmen der Haager Konvention gerade nicht der Fall. Die in Art. 6 HTrÜ enthaltene Regelung zur Rechtswahlfreiheit, wonach der Trust­„dem vom Begründer gewählten Recht [unterstehe]“, gelte ohne Einschränkungen und auch in Ermangelung eines internationalen Bezuges.663 Hierfür spreche zunächst die Entwicklung von Art. 6 HTrÜ. Alle in Richtung einer Begrenzung der Rechtswahlfreiheit gehenden Vorschläge seien im Laufe der Gesetzgebungsverhandlungen abgelehnt worden.664 Einige Delegationen hatten sich zunächst verstärkt gegen eine grenzenlose Gewährung der Rechtswahlfreiheit eingesetzt und verlangt, diese an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen. Diese Bestrebungen hätten sich jedoch nicht durchsetzen können.665 Der geltenden Fassung des Art. 6 HTrÜ sei dementsprechend auch keine Beschränkung der Rechtswahlfreiheit zu entnehmen.666 Die einzige Konstellation, bei der die Rechtswahl dem objektiven Kriterium der engeren Verbindung unterliege, sei der in Art. 6 II HTrÜ bestimmte Fall, dass der Begründer eine Rechtsordnung gewählt habe, die den Trust­nicht vorsehe.667 Insbesondere die üblicherweise im Hinblick auf eine gültige Rechtswahl aufgestellten Voraussetzungen der Internationalität des Rechtsverhältnisses, des Bestehens eines engeren Bezuges der Rechtssache zur gewählten Rechtsordnung oder der Rechtswahl bona fide and legal seien in der Haager Trust­-Konvention nicht enthalten.668 Die Annahme der Zulässigkeit einer Rechtswahl auch im Falle des Fehlens grenzüberschreitender Merkmale stehe im Übrigen im Einklang mit einer generell feststellbaren Tendenz in den nationalen Regelungen zum Internationalen Privatrecht, die den Parteiwillen immer häufiger als maßgebliches Kriterium festlegen würde.669 So sei bereits der vor der Reform des italienischen Internationalen Privatrechts im Jahr 1995 geltende Art. 25 preleggi so ausgelegt worden, dass die Parteien auch eine Rechtsordnung wählen konnten, zu der das zugrundeliegende Rechtsverhältnis keinerlei Verbindung aufwies.670 663 Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 1, S. 60; Bartoli, Il Trust, S. 533; Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 499; ausführlich bei Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1245 ff. 664 Bartoli, Il Trust, S. 534 und 623; siehe hierzu vertiefend Rovelli, TAF 2001, S. 505 (510). 665 Lupoi, in: Rizzo, S. 273. 666 Lupoi, Vit. not. 1992, S. 966 (978). 667 Rovelli, TAF 2001, S. 505 (510); Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 55 (56); Carbone, in: Dogliotti/Braun, S. 25 (28). 668 Siehe hierzu Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 118, der im Übrigen aber von der Unzulässigkeit des trust interno ausgeht. 669 Siehe hierzu Rovelli, TAF 2001, S. 505 (511); Lupoi, Contr. impr. 2004, S. 236 (237); siehe für eine Darlegung einer Reihe von Beispielen Ubertazzi, T&T 2006, S. 14 (16) (17). 670 Luzzato, TAF 2000, S. 7 (15).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Im Übrigen sei im damaligen Art. 19 preleggi ein Fall vorgesehen gewesen, nach dem die Parteien des Rechtsgeschäfts eine Rechtsordnung als anwendbares Recht wählen konnten, zu der sonst keine Verbindung bestand.671 Eine entsprechende Tendenz sei auch in anderen Regelungen des IPR anzutreffen. So fehle es, wie eben dargelegt, z. B. auch bei der Rom I‑VO an einer Beschränkung der Rechtswahlfreiheit. Art. 3 III Rom I VO lege fest, dass die Rechtswahl lediglich der Anwendung von solchen Bestimmungen nicht entgegenstehe, von denen durch Vereinbarung nicht abgewichen werden könne, eine Rechtswahl im Übrigen aber unbeschränkt möglich sei. Die Rechtswahlfreiheit im Rahmen des HTrÜ sei demnach unbegrenzt. Die Wahl einer (ausländischen) (Trust­-)Rechtsordnung sei im Falle des trust interno demnach möglich.

e) Art. 13 HTrÜ − kein Verbot der Anerkennung der trusts interni672 Wie oben unter § 15 B. III. 1. e) gesehen, spielt Art. 13 HTrÜ eine zentrale Rolle innerhalb der Frage nach der Zulässigkeit der trusts interni im italienischen Rechtssystem.673 Die Befürworter der Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung lehnen die oben dargestellte Ansicht, wonach Art. 13 HTrÜ ein Verbot der Anerkennung der trusts interni beinhalte, entschieden ab.674 Zunächst wird gestützt auf den Wortlaut des Art. 13 HTrÜ darauf hingewiesen, dass dieser keinesfalls ein Verbot der Anerkennung der trusts interni enthalte. Die Norm enthalte lediglich die Klarstellung, dass keine Pflicht zur Anerkennung solcher Trusts bestehe.675 Vom Ausschluss einer Anerkennungspflicht könne jedoch nicht die Ablehnung der Anerkennungsmöglichkeit ge671 Arrigo/Cavanna/Maré,

in: Alpa/Zatti, S. 26.

672 Siehe hierzu u. a. Luzzato, TAF 2000, S. 7 (14 ff.). 673 Art. 13 HTrÜ bestimmt, dass „ein Staat […] nicht

verpflichtet [ist], […] einen Trust­ anzuerkennen, dessen wesentliche Bestandteile mit Ausnahme der Wahl des anzuwendenden Rechts, des Ortes der Verwaltung und des gewöhnlichen Aufenthalts des Trust­ees engere Verbindungen mit Staaten aufweisen, die das Rechtsinstitut des Trusts oder die Art von Trust, um die es geht, nicht kennen“. Französische Version: „Aucun Etat n’est tenu de reconnaître un trust dont les éléments significatifs, à l’exception du choix de la loi applicable, du lieu d’administration et de la résidence habituelle du trustee, sont rattachés plus étroitement à des Etats qui ne connaissent pas l’institution du trust ou la catégorie de trust en cause.“ Englische Version: „No State shall be bound to recognise a trust the significant elements of which, except for the choice of the applicable law, the place of administration and the habitual residence of the trustee, are more closely connected with States which do not have the institution of the trust or the category of trust involved.“. 674 Lupoi, Trust­s, S. 533 ff.; so auch Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (193 ff.), der jedoch davon ausgeht, dass erst die Einführung des Art. 2645-ter c. c. eine Anerkennung des trust interno eröffnet habe. Vor Erlass dieser Norm sei die Rechtswahl eines ausländischen Rechts im Rahmen des trust interno unwirksam gewesen, sodass alle Wirkungen des trust interno als hinfällig hätten betrachtet werden müssen; Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (191). 675 Bartoli, Il Trust, S. 626; Luzzato, TAF 2000, S. 7 (17 f.); Carbone, Riv. dir. int. priv. proc. 1999, S. 773 (782 ff ).



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folgert werden.676 Im Gegenteil könne aus der Formulierung, dass die Staaten nicht „verpflichtet“ seien, trusts interni anzuerkennen, geschlossen werden, dass diese grundsätzlich anerkennungsfähig seien und die Anerkennung nur anhand der Ausübung des durch Art. 13 HTrÜ eingeräumten Rechts verhindert werden könne.677 Auch die Rechtsnatur des Art. 13 HTrÜ wird als Argument für die Anerkennungsfähigkeit bzw. gegen die Auslegung der Norm als Verbot der trusts interni angeführt. Die eingeschlagenen Argumentationslinien unterscheiden sich jedoch sehr stark. Nach einer Ansicht in der Literatur handelt es sich bei Art. 13 HTrÜ um eine nicht unmittelbar anwendbare Norm (non self-executing), sodass sie zur Erlangung von Geltungskraft einer gesetzlichen Umsetzung in das nationale Recht bedürfe.678 Art. 13 HTrÜ richte sich an den Gesetzgeber, dem durch diese Vorschrift die Möglichkeit eröffnet werde, eine die Errichtung von trusts interni verbietende gesetzliche Regelung zu erlassen.679 Das italienische Recht sehe eine solche Regelung nicht vor, sodass Art. 13 HTrÜ nicht herangezogen werden könne, um die Anerkennung von trusts interni abzulehnen.680 Vielmehr könne dem trust interno die Anerkennung nur dann versagt werden, wenn er nach Art. 18 HTrÜ offensichtlich mit dem italienischen ordre public unvereinbar sei. Die Gegenansicht geht demgegenüber von der unmittelbaren Anwendbarkeit der Norm aus.681 Art. 13 HTrÜ wird als eine an den Richter gerichtete Auffangnorm (norma di chiusura) gesehen. Mit dieser Auffangnorm könne der Richter solche Trust­gestaltungen herausfiltern, die zwar von den anderen Schutznormen nicht erfasst würden, die jedoch trotzdem im Widerspruch mit der Rechtsordnung stünden.682 Die Norm richte sich daher direkt an die zur Entscheidung berufenen Richter. Anhand von Einzelfallentscheidungen hätten sie die Unzulässigkeit des konkret in Frage stehenden trust interno zu bestimmen.683 Der Richter dürfe einem Trust­ die Anerkennung daher nicht aufgrund 676 Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (187). 677 Carbone, in: Dogliotti/Braun, S. 25 (28).

678 Ubertazzi, T&T 2006, S. 14 (18); Gambaro, Stichwort „Trust“, in: Sacco, Dig. disc. priv., Sezione civile, Vol. XIII, S. 466; so auch Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, S. 131 ff., der daraus jedoch vollkommen andere Schlüsse zieht und im Ergebnis zur Unzulässigkeit des trust interno gelangt. 679 Braun, Riv. dir. civ. 2000, II, S. 573 (582) mit weiteren Literaturhinweisen; Ubertazzi, T&T 2006, S. 14 (18); Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 222. 680 Bartoli, Il Trust­. S. 626. 681 Fanticini, TAF 2005, S. 5 (9). 682 Rovelli, TAF 2001, S. 505 (513); Fanticini, TAF 2005, S. 5 (9). 683 Braun, Riv. dir. civ. 2000, II, S. 573 (582), mit weiteren Literaturhinweisen; Cavanna, Il trust, in: Cendon, I contratti in generale, IX, S. 222; Buttà, TAF 2000, S. 551 (557 ff.); Rovelli, TAF 2001, S. 505 (513); Lupoi, Trutsts, S. 533 ff.; Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/ Stürner, JbItalR 23, S. 161; so auch Hayton/Kortmann/Verhagen, S. 9.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

seines ausschließlich nationalen Charakters verweigern Nur, wenn sich darüber hinaus rechtswidrige Absichten in der Wahl des Rechtsinstituts oder des anwendbaren Rechts nachweisen ließen, könne die Anerkennung verweigert werden.684 Art. 13 HTrÜ ermögliche es z. B. auf Steuervermeidung gerichtete Mechanismen zu reagieren, selbst wenn diese gegen keine (zwingenden) Normen der einschlägigen Rechtsordnung verstießen, jedoch die allgemein politischen Zielsetzungen beeinträchtigten.685 Im Rahmen dieser Ansicht wurde (teilweise) eine Einschränkung vorgenommen. Bei Art. 13 HTrÜ handle es sich um eine fakultative Bestimmung (optional rule), da sie keine Pflicht, sondern lediglich die Möglichkeit zur Nicht-Anerkennung des trust interno eröffne.686 Die Anwendung fakultativer Bestimmungen erfordere jedoch bestimmte Anwendungsvorgaben, um eine einheitliche Rechtsanwendung in den Unterzeichnerstaaten einer Konvention zu sichern.687 Mangels solcher Vorgaben sei eine Ablehnung von trusts interni auf Grundlage der Anwendung des Art. 13 HTrÜ ohnehin nicht möglich.688

f) Art. 3 ItalVerf: Gleichbehandlung von wesentlich Gleichem Als Argument für die Anerkennung des trust interno neben dem trust straniero wird darüber hinaus Art. 3 ItalVerf angeführt. Art. 3 ItalVerf bestimmt: „Alle Staatsbürger haben die gleiche gesellschaftliche Würde und sind vor dem Gesetz ohne Unterschied des Geschlechtes, der Rasse, der Sprache, des Glaubens, der politischen Anschauungen, der persönlichen und sozialen Verhältnisse gleich.“ Die Ratifizierung des Haager Trust­übereinkommens beinhalte eine grundlegende Aussage zugunsten des Trust­s. Aufgrund der Konvention bestehe eine Pflicht zur Anerkennung von trusts stranieri. Daraus könne abgeleitet werden, dass der dem Trust­zugrundeliegende rechtsgeschäftliche Gesamtakt Interessen verfolge, die auch vom italienischen Rechtssystem als schutzbedürftig eingestuft würden.689 Vor dem Hintergrund der Anerkennung des trust straniero sei es unmöglich, gegenüber dem Errichter eines trust interno die Zugehörigkeit des Trusts zur italienischen Rechtsordnung abzulehnen.690 Den Errichtungs684 Carbone,

in: Dogliotti/Braun, S. 25 (32) (33). Vit. not. 1992, S. 966 (982); Lupoi, in: Rizzo, S. 273; weitere Beispiele in Carbone, in: Dogliotti/Braun, S. 25 (34). 686 Darlegung der Ansicht bei: Ubertazzi, T&T 2006, S. 14 (18). 687 Darlegung der Ansicht bei: Ubertazzi, T&T 2006, S. 14 (18); ähnlich Carbone, in: Dogliotti/Braun, S. 25 (30 f.) der jedoch das Kriterium zur Anwenung des Art. 13 HTrÜ darlegt; zu den Anwendungskriterien von Art. 13 HTrÜ: Carbone, Riv. dir. int. priv. proc. 1999, S. 773 (783). 688 Darlegung der Ansicht bei: Ubertazzi, T&T 2006, S. 14 (18). 689 Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (188); Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1298). 690 Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (188). 685 Lupoi,



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akt aufgrund seines rein innerstaatlichen Charakters nicht anzuerkennen, während die Errichtung eines trust straniero anerkannt werde, verstoße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von wesentlich Gleichem. Auch führe dies zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung, da keine Merkmale ersichtlich seien, die den trust interno wesentlich vom trust straniero unterscheiden würden.691 Es sei paradox, davon auszugehen, dass das italienische Recht Trust­s, die von Ausländern nach einem fremden Recht über Vermögen in Italien errichtet würden, anerkenne; hingegen solche Trust­s, die von italienischen Staatsbürgern errichtet würden, im Übrigen aber dieselben Merkmale aufwiesen, nicht anerkenne.692 Dem wird entgegengehalten, Art. 3 der ItalVerf sei nur auf Rechtsbeziehungen zwischen italienischen Staatsbürgern anwendbar, wohingegen für Ausländer gem. Art. 10 II der italienischen Verfassung die internationalen Verträge und Abkommen einschlägig seien.693

g) Weitere Argumente Im Übrigen wird darauf hingewiesen, Mitgrund für die Unterzeichnung und Ratifizierung der Konvention durch Italien sei die Schaffung von Anreizen zur Rück- und Einführung von Geldmitteln nach Italien gewesen. Könnten italienische Staatsbürger nicht auf den trust interno zurückgreifen, sondern müssten sie die Errichtung eines Trusts im Ausland vornehmen, liefe der genannte Ratifizierungsgrund ins Leere.694

3. Fazit Nach der wohl überzeugenden Ansicht kann von einer Vereinbarkeit des trust interno mit der italienischen Rechtsordnung ausgegangen werden. Der Meinung, wonach der trust interno als solcher in grundsätzlicher Weise gegen Grundprinzipien des italienischen Rechts verstößt, ist nicht zu folgen. Von einer Verletzung des Grundsatzes des absoluten Eigentums kann nach überzeugender Ansicht nicht ausgegangen werden. Im Rahmen des Trusts entsteht keine diesem Grundsatz entgegenstehende Aufspaltung der Eigentümerposition zwischen trustee und beneficiary. Die Eigentümerposition kommt ausschließlich dem trustee zu, während der Begünstigte einen rein obligatorischen Anspruch gegen den trustee besitzt. Ferner stellt die besondere funktionale und 691 Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (188); siehe hierzu auch Rovelli, TAF 2001, S. 505 (514). 692 Di Ciommo, Foro it. 2004, I, S. 1296 (1297). 693 Bartoli, Il Trust, S. 609; Castronovo, Vit. not. 1998, S. 1223 (1324) mit Fn. 2; Gazzoni, Tentativo dell’impossibile Riv. not. 2001, S. 11 (19); siehe hierzu auch Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 501. 694 Fanticini, TAF 2005, S. 5 (9).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

zeitliche Ausformung des Eigentumsrechts des trustee keine Verletzung des numerus clausus der dinglichen Rechte dar. Vielmehr handelt es sich bei der inhaltlichen Ausformung des Eigentumsrechts des trustee um dem italienischen Recht bekannte, und im Rahmen anderer Rechtsinstitute anzutreffende Wirkungen. Überdies sprechen die besseren Argumente gegen die Annahme einer Verletzung des Art. 2740 c. c. und des in dieser Norm enthaltenen Grundsatzes der unbeschränkten Schuldnerhaftung. Zunächst verletzten weder der Übertragungsakt des Errichters noch der Umstand, dass das Trust­vermögen im Vermögen des trustee eine getrennte Vermögensmasse bildet, den Grundsatz der unbeschränkten Schuldnerhaftung. Andererseits scheint sich die grundsätzliche Bedeutung der Norm durch die Entwicklung der Gesetzgebung in den letzten Jahren gewandelt und im Rahmen dessen an Bedeutung verloren haben. Ferner kann dem Trust­auch keine astrattezza causale vorgeworfen werden. Der causa für den Errichtungsakt liegt in der durch die Ratifizierung des HTrÜ rechtlich anerkannten Schaffung eines Zweckvermögens. Soweit die der Schaffung des Zweckvermögens zugrundeliegenden Beweggründe schutzwürdige Zwecke i. S. v. Art. 1322 II c. c. verfolgen, ist der Errichtungsakt als rechtmäßig anzusehen. Die causa des Übertragungsaktes ergibt sich aus dem im Trust­-Errichtungsakt festgelegten Trust­programm. Die Annahme eines numerus clausus der Rechtsgründe für Übertragungsgeschäfte ist abzulehnen. Soweit der Trust� -Errichtungsakt wirksam ist, kann von einer astrattezza causale des Übertragungsaktes nicht ausgegangen werden: Die Übertragung des Trust­vermögens erfolgt mit Blick auf die Durchführung des Trusts und der mit ihm verfolgten Zwecke. Auch ein einseitiger Übertagungsakt kann als wirksam angesehen werden, soweit der trustee der Übertragung des Trust­eigentums zugestimmt oder gegebenenfalls bereits zu einem früheren Zeitpunkt seine Zustimmung ausgedrückt hat, bspw. durch Einbeziehung in das Trust­vorhaben durch den Errichter. Im Übrigen erscheint die Bejahung der Vereinbarkeit des trust interno auch mit Blick auf das Haager Trust­-Übereinkommen überzeugend. Zwar ergibt sich aus der Konvention keine Pflicht zur Anerkennung von trusts interni. Aus dem Übereinkommen Argumente gegen die Zulässigkeit abzuleiten, erscheint mit Blick auf den mit der Konvention verfolgten Zweck jedoch nicht überzeugend. Ziel der Konvention ist es, die Verbreitung des Trusts zu fördern und nicht zu beschränken. Es ist dementsprechend mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass die Konvention die Etablierung des trust interno unterstützt, auch wenn es nicht primäres Ziel des Übereinkommens war. Dementsprechend soll vorliegend mit Blick auf Art. 6 HTrÜ der Ansicht gefolgt werden, die eine Möglichkeit der unbeschränkt freien Rechtswahl bejaht. Die Ansicht, die Art. 13 HTrÜ als Verbot für die Anerkennung des trust interno einordnet, wird hingegen abgelehnt.



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IV. Anerkennung des trust italiano695 − Überflüssigkeit des trust interno? Vom trust interno gilt es den trust italiano, auch genannt „trust di diritto interno“, abzugrenzen. Hierbei handelt es sich um Trust­s, deren Regelungen keiner ausländischen (Trust­-)Rechtsordnung, sondern dem italienischen Recht unterstellt werden.696 Maßgeblicher Unterschied zum trust interno ist mithin der Umstand, dass bei ihm eine ausländische Trust­-Rechtsordnung als anwendbares Recht gewählt wird. Beim trust italiano hingegen wird das italienische Recht gewählt. Während nach der eben dargelegten Meinung im Rahmen des trust interno die Wahl einer ausländischen Trust­-Rechtsordnung zwingend sei, vertritt eine Mindermeinung die Ansicht, die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung sei nicht erforderlich. Italienisches Recht könne ebenso gut herangezogen werden, um den errichteten Trust­zu regeln. Die Argumentationslinie, auf der die Herleitung der Pflicht zur Wahl einer ausländischen „Trust­-Rechtsordnung“ beruhe, sei sowohl vom logischen wie auch vom juristischen Gesichtspunkt her inkonsequent. Sie vermenge das Problem der Ausgestaltung des trust interno mit Problemen, die sich im Zusammenhang mit der Ratifizierung und Anwendung der Konvention stellten.697 Die Ansicht geht davon aus, der trust italiano könne als contratto atipico (gesetzlich nicht geregelter Vertragstyp) auf Grundlage der Vertragsautonomie gem. Art. 1322 II c. c. errichtet werden.698 Im Folgenden sollen die zentralen Argumente dieser, insbesondere durch die italienische Professorin der Rechtswissenschaften Lucilla Gatt vertretene Ansicht kurz dargestellt werden.

1. Art. 2645-ter c. c. als gesetzliche Regelung des trust italiano Als Hauptargument für die Zulassung des trust italiano wird der Erlass von Art. 2645-ter c. c. angesehen. Bei Art. 2645-ter c. c. handle es sich um die endgültige gesetzliche Normierung des Trusts im italienischen Recht.699 Art. 2645-ter c. c. lege nun ausdrücklich die Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Vermögenswidmung (des695 Siehe hierzu die Hinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 632; Monegat, Trust­„interni“ e trust di diritto „interno“, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 37 ff.; Braun, Riv. dir. civ. 2000, II, S. 573 (586) mit weiteren Literaturhinweisen. 696 Monegat, Trust­ „interni“ e trust di diritto „interno“, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 37. 697 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7, Quad. Fond, Ital. Not. oder NGCC 2013, II, S. 622 (624). 698 Monegat, Trust­ „interni“ e trust di diritto „interno“, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 41. 699 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (180).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

tinazione patrimoniale) von unbeweglichen und registrierten beweglichen Gegenständen fest.700 Art. 2645-ter c. c. erfasse alle funktional auf die Widmung von Vermögensgegenständen zugunsten einzelner Begünstigter oder zugunsten eines Zweckes ausgerichtete Rechtsgeschäfte und enthalte somit als Überkategorie auch den Trust­.701 Zunächst wird festgestellt, dass das Rechtsinstitut der Vermögenswidmung nach Art. 2645-ter c. c. alle Anforderungen, die das HTrÜ an das Rechtsinstitut „Trust“ stelle, erfülle.702 Demnach handle es sich um einen Trust­ i. S. d. Konvention, sodass der Anwendungsbereich des HTrÜ eröffnet sei. So führe die Widmung zu einer Vermögenstrennung und folglich einer Funktionalisierung des Eigentums i. S. v. Art. 2 I, II a) HTrÜ.703 Dem Verwalter kämen darüber hinaus die Pflicht und das Recht zur Verwaltung des Widmungsvermögens zu und er könne im Rechtsverkehr sowie vor öffentlichen Stellen in seiner Funktion als Verwalter des Widmungsvermögens auftreten.704 Demnach seien auch die wesentlichen Merkmale des Art. 2 II c) und 11 II HTrÜ erfüllt. Ferner komme ihm, wie von Art. 2 HTrÜ gefordert, die Kontrolle über das Widmungsvermögen zu. Des Weiteren schütze Art. 2645-ter c. c. das Widmungsvermögen vor Zugriffen von Gläubigern im selben Umfang wie dies durch das HTrÜ für das Trust­vermögen vorgesehen sei. Auch von der erforderlichen Einwendbarkeit der Widmung gegenüber Dritten könne daher ausgegangen werden.705 Bei dem Widmungsgeschäft nach Art. 2645-ter c. c. handle es sich dementsprechend um ein trust di diritto italiano, mithin um einen Trust­ nach italienischem Recht.706 Ferner weise das Widmungsgeschäft nach Art. 2645-ter c. c. auch weitere, mit dem Trust­ vergleichbare Wirkungen des Trusts auf. Zum einen hafte das Widmungsvermögen nur beschränkt, woraus auch die Enthaftung des Widmungsvermögens im Falle der Insolvenz des Verwalters folge.707 Des Weiteren seien pflichtwidrige Verfügungen über das Widmungsvermögen unwirksam. Die Begünstigten könnten die Herausgabe der Widmungsgegenstände verlan700 Gatt, Dal trust al trust, 178; Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7, Quad. Fond, Ital. Not. Oder NGCC 2013, II, S. 622 (634) (635); nach Petrelli können auch jegliche andere Arten an Vermögensgegenständen Gegenstand eines Widmungsgeschäfts nach Art. 2645-ter sein. 701 Gatt, Dal trust al trust, S. 171, 175, 205 ff., 211, 213 f. die auch weitere Rechtsinstitute aufgezählt, die nach Ansicht der Autorin unter die Kategorie der negozi di destinazione fallen. 702 Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (203 ff.). 703 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (180). 704 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (180). 705 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (181) (182). 706 Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (205). 707 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (183).



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

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gen. Hieraus folgten ein dinglich wirkender Schutz der Begünstigten und ein mit dem tracing vergleichbarer Schutzmechanismus.708 Die durch Art. 2645ter c. c. nicht geregelten Aspekte könnten durch entsprechende Anwendung der im codice civile vorhandenen Normen zum Auftrag sowie zur Verwaltung von Vermögen im Interesse eines anderen bzw. durch Anwendung der zur Treuhand entwickelten Grundsätze geschlossen werden.709 Die Rechtsfolgen des Erlasses von Art. 2645-ter c. c. für die Zulässigkeit der Errichtung eines tust interno sind innerhalb der Befürworter des trust italiano jedoch umstritten. Eine Ansicht geht davon aus, dass die Errichtung eines trust interno weiterhin erlaubt sei, mithin ein Verhältnis der Alternativität zwischen trust interno und trust italiano herrsche.710 Der trust interno müsse sich lediglich an den Anforderungen des Art. 2645-ter c. c. messen lassen.711 Eine andere Ansicht nimmt demgegenüber die Position ein, dass die einzig zulässige Variante die Errichtung eines trust italiano sei. Zum einen sei eine Rechtswahl bei einem rein nationalen Sachverhalt als unwirksam anzusehen.712 Denn die Wahl einer fremden Trust­rechtsordnung bei Vorliegen eines rein nationalen Sachverhalts wie dem trust interno sei als unzulässig und demnach unwirksam abzulehnen. Zum anderen sei die Wahl einer fremden Trust­rechtsordnung auch nicht erforderlich.713 Denn einerseits bestehe kein Verbot der Wahl des italienischen Rechts und andererseits biete das italienische Recht ausreichend Normen, um alle Aspekte des Trusts selbst zu regeln. Auf die eben kurz angerissenen Argumente soll im Folgenden eingegangen werden.

2. Unwirksamkeit von Rechtswahlklauseln im Rahmen des trust interno Zunächst wird darauf hingewiesen, dass die Wahl einer anderen als der italienischen Rechtsordnung als unwirksam angesehen werden müsse. Die Argumentationslinie der Anhänger des trust interno sei inkonsequent und verfehlt. Einerseits gingen die Verfechter des trust interno davon aus, dass das HTrÜ als Regelung des Internationalen Privatrechts anzusehen sei, andererseits wendeten sie das Übereinkommen in einem nächsten Schritt jedoch auf den rein nationalen Sachverhalt des trust interno an. Dieses Verhalten sei unschlüssig. 708 Petrelli,

Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (183). Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (184). Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (192). 711 Siehe hierzu unten bei den Abhandlungen zu den intern zwingenden Normen nach Art. 15 HTrÜ. 712 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (642). 713 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (643). 709 Petrelli, 710 Petrelli,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Gehe man davon aus, dass das HTrÜ eine Regelung des Internationalen Privatrechts darstelle, seien die Vorschriften der Konvention folglich auch nur auf solche Fälle anwendbar, die Berührungspunkte zu mehreren Rechtsordnungen aufzuweisen hätten.714 Ebenso wie Art. 3 der Rom-I VO könne auch Art. 6 HTrÜ nicht als „Fenster in die Unendlichkeit“ gelesen werden. Vielmehr sei die Norm in ihrem international privatrechtlichen Zusammenhang zu sehen. Beide Normen setzten eine Kollision zwischen mindestens zwei Rechtsordnungen voraus und könnten nicht als Rechtsgrundlage für eine Rechtswahl bei rein nationalen Sachverhalten gesehen werden.715 Dies sei bei einem rein nationalen Sachverhalt wie dem trust interno nicht der Fall. Insbesondere sei, wie sich aus Art. 13 HTrÜ ergebe, die Wahl einer fremden Rechtsordnung als anwendbares Recht kein Umstand, der einen grenzüberschreitenden Bezug begründe. Eine Konvention des internationalen Privatrechts anzuwenden, obwohl der zugrundeliegende Sachverhalt keinerlei grenzüberschreitenden Bezüge aufweise, sei dementsprechend inkonsequent.716 Aufgrund ihrer Unzulässigkeit seien die Rechtswahlklauseln als nichtig anzusehen.

3. Kein Verbot der Wahl des italienischen Rechts Die Wahl des italienischen Rechts sei im Übrigen auch nicht verboten. Zunächst könne ein Verbot der Wahl des italienischen Rechts nicht aus einer pauschalen Unvereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung hergeleitet werden. Die Unterzeichnung und Ratifizierung des Haager TrustÜbereinkommens durch Italien sei ein entscheidender Hinweis auf die Anerkennung des Trusts in der italienischen Rechtsordnung.717 Mit der Ratifizierung der Konvention habe sich Italien unstreitig verpflichtet, ausländische Trusts und die von ihnen ausgehenden Wirkungen auch auf italienischem Staatsgebiet anzuerkennen.718 Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich Italien mit der Ratifizierung zur Anerkennung eines mit der italienischen Rechtsordnung unvereinbaren Rechtsinstituts verpflichten wollte.719 Italien habe mit der Ratifizierung der Konvention seine Rechtsordnung für dieses neue Rechtsinstitut geöffnet.720

714 Gatt,

in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (624). in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (642). in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (624 f.). 717 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (627). 718 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (627). 719 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (627). 720 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (627). 715 Gatt, 716 Gatt,



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Vor diesem Hintergrund sei es widersprüchlich, die Anerkennung ausländischer Rechtsakte zu bejahen, ihre Anerkennung bei engerem Bezug zur italienischen Rechtsordnung jedoch zu verweigern.721 Des Weiteren habe sich Italien durch Ratifizierung der Konvention zur Rechtswahlfreiheit nach Art. 6 HTrÜ bekannt.722 Das Risiko, dass die Wahl des italienischen Rechts durch andere Staaten als unwirksam angesehen werden könnte, weil zur Entscheidung berufene Richter oder sonstige Rechtsanwender davon ausgehen könnten, dass der Trust­im italienischen Recht als Rechtsinstitut nicht vorgesehen sei, reiche nicht aus, um ein Verbot der Wahl des italienischen Rechts zu rechtfertigen.723 Ein solches Verbot könne der Konvention demnach nicht entnommen werden. Das Verbot bzw. die Unmöglichkeit der Wahl des italienischen Rechts als die den Trust­regelnde Rechtsordnung sei daher nicht aus der Konvention abgeleitet worden. Sie beruhe auf der a priori gewonnenen Annahme, bei der italienischen Rechtsordnung handle es sich um eine Nicht-Trust­-Rechtsordnung.724 Die Einordnung Italiens als Nicht-Trust­ Land müsse jedoch als verfehlt abgelehnt werden, da die italienische Rechtsordnung eine Reihe von den Trust­ regelnde, materielle Vorschriften vorzuweisen habe.725

4. Italien als Nicht-Trust­-Land? Widerlegung dieser Annahme Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der italienischen Rechtsordnung der Trust­als Rechtsinstitut unbekannt sei. Der Erlass von Art. 2645-ter c. c. sei dabei nur die „endgültige“ Bestätigung des bereits zuvor im italienischen Recht existenten Trust­s. Die Norm führe keine wesentliche Neuigkeiten in das System ein, sondern stelle lediglich einige Punkte der Vermögenswidmung wie Eintragungsfähigkeit, Einwendbarkeit der Zweckwidmung gegenüber Dritten, Vermögensabspaltung, Form etc. klar.726 721 Gatt, 722 Gatt,

in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (627). in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (628). 723 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (628); zur Annahme, dass das italienische Recht den Trust­ nicht vorsieht, könnten Richter oder sonstige Rechtsanwender aufgrund des Vorhandenseins ausführlicher Regelungen zum Trust­nach dieser Ansicht nur schwerlich gelangen. 724 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (628); lediglich klarstellend soll erneut darauf hingewiesen werden, dass mit dem Begriff „Trust“ der Trust­ des englischen Rechts gemeint ist. Die Feststellung, bei Italien handle es sich um ein „Nicht-Trust­-Land“ will daher klarstellen, dass das italienische Recht kein den englischen Trust­regelndes Normgefüge aufweist. Davon zu trennen ist die oben getroffene Feststellung, Italien sei insofern ein „Trust­-Land“, als der italienischen Rechtsordnung Rechtsinstitute, die unter den Begriff „trust amorfo“ subsumiert werden können, durchaus bekannt seien. 725 Gatt, Dal trust al trust, S. 6 ff.; Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (628). 726 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (634).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Tatsächlich sei die Anerkennung des trust italiano bereits mit der Bejahung der Eintragungsfähigkeit des trust interno erfolgt.727 Die italienische Rechtsordnung weise im Übrigen eine Reihe von Normen auf, die den Trust­regelten. Dies könne aus einer weiten Auslegung der Begriffe „Recht“ und „Trust“ gefolgert werden. Der Begriff „Recht“ dürfe nicht eng im Sinne eines durch die Legislative erlassenen Trust­gesetzes ausgelegt werden, sondern müsse weit gefasst werden und alle Normenkomplexe erfassen, die Regelungen zu fiduziarischen Rechtsinstituten enthielten.728 Dementsprechend sei auch der Begriff „Trust“ nicht als Trust­ im jeweils engen nationalen Sinne auszulegen, aber als weit gefasstes Rechtsinstitut mit einer je nach Herkunft variablen Struktur und Bezeichnung zu verstehen.729 Es müsse lediglich die in der Konvention festgelegten Wirkungen hervorrufen können.730 Lege man diese weite Auslegung zugrunde, so zeige sich, wie die in Art. 8 HTrÜ genannten Punkte („Gültigkeit des Trust­s, seine Auslegung, seine Wirkungen und seine Verwaltung“), eine Regelung auch im italienischen Recht erführen.731 So enthalte der codice civile zum einen in Art. 1322 II, 1323 und 1324 auf vertragliche wie einseitige Rechtsgeschäfte allgemein anwendbare Regelungen. Zum anderen enthalte der codice civile Normen für spezifisch geregelte Rechtsgeschäfte, deren Regelungsgehalt auf den Trust­ übertragen werden können.732 Des Weiteren seien in Spezialgesetzen außerhalb des codice civile entsprechende Regelungen anzutreffen. Darüber hinaus enthalte auch die zum trust interno entwickelte Rechtsprechung eine Reihe von für die Anerkennung des trust italiano hilfreichen Erwägungen. Denn sie habe sich ausgiebig mit dem Problem der (Un-)Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung beschäftigt und Lösungsansätze erarbeitet.733 Im Übrigen habe die Rechtspraxis durch die Abfassung zahlreicher Trust­ urkunden eine große Anzahl an Klauseln hervorgebracht, mit denen eine Vereinbarkeit des Trusts mit zwingenden italienischen Rechtsnormen Schritt für Schritt ausgearbeitet wurde.Dies habe die Entstehung eines „italienischen Trust­ modells“ bewirkt.734 Die erarbeiteten Klauseln enthielten keine Reproduktion des ausländischen Trust­rechts. Vielmehr enthielten sie ein am Leitgedanken der 727 Gatt,

Dal trust al trust, S. 200, 211 f. in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (628) (629). in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (629). 730 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (629). 731 Gatt, Dal trust al trust, S. 86, 87; Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (630). 732 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (630) (631). 733 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (632). 734 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (632) (633). 728 Gatt, 729 Gatt,



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

227

Vereinbarkeit mit dem italienischen Recht ausgerichtetes, neu erarbeitetes, auf die insbesondere in Art. 15 HTrÜ enthaltenen Vorgaben der Konvention angepasstes Regelungsgefüge.735 Diese Klauseln seien als italienisches Recht anzusehen, da sie mit der italienischen Rechtsordnung als vereinbar eingestuft und in der italienischen Rechtsprechung und Rechtspraxis beachtet und angewendet würden.736 Die Erarbeitung dieser nationalen Trust­regeln habe den Übergang vom trust (interno) zum trust di diritto interno besiegelt.737 Bei einem dem englischem Recht unterliegenden trust interno handle es sich folglich nicht um einen Trust­ nach englischem Recht mit Verbindungen zur italienischen Rechtsordnung. Vielmehr sei er ein italienischer Trust, der zwar durch das angelsächsische Modell inspiriert, dann jedoch in das italienische Recht transponiert und an dieses angepasst worden sei.738 Dem Einwand, Italien müsse weiterhin als Nicht-Trust­-Land gelten, da ein förmliches Gesetz der Legislative weiterhin fehle, könne nicht gefolgt werden. Die vorhandenen Regelungen seien ausreichend, um jegliche Erscheinungsformen des Trusts zu regeln.739 Aufgrund der Komplexität der Materie und der sich unterscheidenden Rechtsordnungen des civil und common law sei es im Gegenteil nicht ausgeschlossen, dass abschließende gesetzliche Regelungen eher nachteilige Wirkungen und Rechtsunsicherheit entfalten könnten.740 So werde durch eine abschließende Regelung des Trusts seine Entwicklungs- und Anpassungsmöglichkeiten an neue Gegebenheiten eingefroren und seine Attraktivität auf internationaler Ebene geschmälert.741

5. Fazit Die eben dargelegten Ansichten erfordern eine differenzierte Auseinandersetzung mit den einzelnen Feststellungen. Die These, wonach es sich bei dem Widmungsgeschäft nach Art. 2645-ter c. c. um einen Trust­ i. S. d. Konvention handelt, erscheint vertretbar.742 Alle für den Trust­ i. S. d. Konvention aufgestellten wesentlichen Merkmale werden durch den Widmungsakt nach Art. 2645-ter c. c. erfüllt.743 735 Gatt,

Dal trust al trust, S. 88. Dal trust al trust, S. 88. Dal trust al trust, S. 88 ff. 738 Gatt, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 7 oder NGCC 2013, II, S. 622 (633). 739 Gatt, Dal trust al trust, S. 105. 740 Gatt, Dal trust al trust, S. 104. 741 Gatt, Dal trust al trust, S. 108 ff.; Die Autorin ist der Ansicht, dies werde auch durch einen Vergleich mit anderen nationalen Regelungen, wie den französischen oder luxenburgischen, bestätigt. Durch diese werde dem Trust­ ein jeweils nur beschränkter Einsatzbereich zugewiesen. 742 So auch Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (613). 743 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (611). 736 Gatt, 737 Gatt,

228

3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Demnach erscheint die Bezeichnung des Widmungsaktes nach Art. 2645-ter c. c. als trust italiano zwar nicht ausgeschlossen, begrifflich jedoch nicht sinnvoll. Der in großen Teilen bereits verwirrende und uneinheitliche „Begriffsdschungel“ im Zusammenhang mit der Thematik des Trusts würde hierdurch nur noch unklarer. Der Begriff des „Trust­s“ i. S. d. Konvention ist lediglich ein Sammelbecken für verschiedenste Rechtsinstitute, sodass der Begriff des „Trust­s“ insofern kein spezifisches Rechtsinstitut bezeichnet, sondern lediglich ein „Genre“. Aus dem HTrÜ Begrifflichkeiten zu übernehmen, erscheint demnach nicht empfehlenswert. Im Ergebnis handelt es sich bei dem Widmungsakt nach Art. 2645-ter c. c. „lediglich“ um ein italienisches Rechtsinstitut, welches in einzelnen Punkten mit dem „Trust“, wie er von seiner Ursprungsidee verstanden wird, Parallelen aufweist. Keinesfalls handle es sich jedoch um ein mit dem Trust­ i. e. S. identisches Rechtsinstitut. Die Begrifflichkeit des trust italiano könnte demnach missinterpretiert und so ausgelegt werden, dass der Widmungsakt ein dem Trust­ i. e. S. ebenbürtiges Rechtsinstitut darstellt. Hiervon ist mit der herrschenden Meinung jedoch nicht auszugehen.744 Auch die Annahme der Möglichkeit der Wahl des italienischen Rechts zur Regelung eines trust italiano nach Art. 2645-ter c. c. ist differenziert zu betrachten. Zunächst erscheint bereits fraglich, ob die Wahl des italienischen Rechts im Rahmen eines ausländischen Errichtungsaktes eine nach Art. 6 HTrÜ wirksame Rechtswahl darstellen würde. Denn die Rechtswahl kann nur dann als wirksam angesehen werden, wenn das gewählte Recht alle in Art. 8 HTrÜ aufgelisteten Punkte abschließend regelt. Ob diese Punkte durch Art. 2645-ter c. c. und das übrige italienische Zivilrecht tatsächlich einer Regelung zugeführt werden, erscheint insbesondere vor den zahlreichen Streitpunkten um die Auslegung des Art. 2645-ter c. c. nicht gesichert. Die Wahl des italienischen Rechts beinhaltet demnach einen nicht zu unterschätzenden Umfang an Rechtsunsicherheit. Jedenfalls handelt es sich bei einem nach italienischen Recht errichteten trust italiano nach Art. 2645-ter c. c. nicht um einen trust interno, der dem englischen Recht unterstellt wurde. Wie bereits angedeutet, sind die beiden Rechtsinstitute weder in ihren Voraussetzungen noch in ihren Wirkungen vergleichbar. Vor diesem Hintergrund muss auch die Ansicht, wonach der trust italiano den trust interno ersetze, abgelehnt werden. Dass ein von funktionaler wie wirkungstechnischer Seite andersartiges und teilweise „defizitäres“ Rechtsinstitut den trust interno ersetzen kann, erscheint mehr als fragwürdig. Demgegenüber

744 Siehe hierzu den ausführlichen Vergleich des Widmungsaktes nach § 2645-ter c. c. mit dem Trust­in § 15 A. II. 1.



§ 15  Anerkennung des Trusts im italienischen Rechtssystem

229

erscheint die Ansicht des alternativen Einsatzes von trust interno und trust italiano vernünftig.

C. Fazit Das Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung hat wesentliche Neuerungen im italienischen Recht bewirkt. Rechtssuchenden in Italien stand vor Ratifizierung des Übereinkommens keine, mit dem Trust­ vergleichbare Gestaltungsmöglichkeit zur Verfügung. Keine der oben unter § 15 A. untersuchten traditionellen, italienischen Rechtsinstitute kann und konnte die Funktion des Trusts komplett erfüllen. Demnach bestand ein Bedürfnis nach der Anerkennung und Zulassung des Trusts in der italienischen Rechtsordnung, nicht nur in seiner Erscheinungsform als trust straniero, sondern auch und gerade als trust interno. Diese Lücke hat der Beitritt zur Konvention schließen können. Die Wahrnehmung des Trusts in civil law-Ländern wurde durch das Übereinkommen auf eine neue Grundlage gestellt. Es ermöglichte eine Neuausrichtung der Diskussion um die Vereinbarkeit des Trusts mit Rechtsordnungen außerhalb des common law. Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Trusts in der italienischen Rechtsordnung kann davon ausgegangen werden, dass neben dem trust straniero auch der trust interno mit der italienischen Rechtsordnung vereinbar und dementsprechend anzuerkennen ist. Nach Auswertung der für und gegen die Vereinbarkeit des trust interno mit der italienischen Rechtsordnung vorgebrachten Gesichtspunkte kann festgehalten werden, dass die überzeugenderen Argumente für eine Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung sprechen. Wie oben unter § 15 B. III. 3. bereits zusammenfassend festgehalten, rechtfertigen weder die Auswirkungen auf die Eigentumsverhältnisse noch die Auswirkungen auf das Haftungssystem nach Art. 2740 c. c. eine die Anerkennung ausschließende Haltung. Auch die aus dem Internationalen Privatrecht abgeleiteten Thesen begründen nicht die zwingende Annahme einer Unvereinbarkeit des trust interno. Keinesfalls darf der Trust­pauschal als Rechtsinstitut zur Umgehung interner Vorschriften angesehen werden. Vielmehr erfolgt sein Einsatz zur Schließung der Schwächen der im codice civile vorgesehen Gestaltungsmöglichkeiten. Die Möglichkeit der Zweckentfremdung und des Missbrauchs eines Rechtsinstituts besteht nicht nur im Falle des Trust­s. Hieraus eine pauschale Ablehnung und Nichtanerkennung des Trusts abzuleiten, erscheint verfehlt. Im Übrigen gilt es die Ansicht zurückzuweisen, wonach der Einsatz des Trusts nur dort möglich sei, wo die verfolgten Ziele nicht ebenso gut mit einem der traditionellen italienischen Rechtsinstitute verfolgt werden können. Die Nachrangigkeit des Trusts findet keine Stütze in gesetzlichen Bestimmungen

230

3. Kapitel: Der Trust­in Italien

oder sonstigen Rechtsprinzipien und würde eine Verletzung des Grundsatzes der Privatautonomie bedeuten.745 Dem Rechtsverwender steht es frei, zwischen dem trust interno und italienischen Rechtsinstituten zu wählen. Der eben dargestellten Ansicht, dass ein Trust­ durch Rechtswahl auch dem italienischen Recht unterstellt werden kann, kann aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage hingegen nur bedingt gefolgt werden.746 Es gilt zwischen dem Trust­ i. e. S. und dem trust amorfo im Sinne der Konvention zu unterscheiden. Geht man mit der (vertretbaren) Ansicht davon aus, dass die Zweckwidmung nach Art. 2645-ter c. c. einen trust amorfo i. S. d. Konvention darstellt, kann insoweit von einem trust italiano gesprochen werden. Dessen Regelung kann selbstverständlich den Normen des italienischen Rechts, mithin Art. 2645-ter c. c., unterstellt werden. Um einen Trust­i. e. S. handelt es sich aufgrund der Unterschiede zwischen dem Widmungsakt nach Art. 2645-ter c. c. und dem Trust­jedoch nicht. Hinsichtlich des Trusts i. e. S. kann festgehalten werden, dass Italien bis zum jetzigen Zeitpunkt kein Trust­gesetz verabschiedet hat. Die italienische Rechtsordnung hat daher keine materiellen Rechtnormen vorzuweisen, die einen Trust­ i. e. S. abschließend regeln würden. Ob die Gerichte auf Grundlage der durch sie erlassenen Urteile und der durch die Praxis entwickelten Klauselwerke von einem, den Trust­ in ausreichender Weise regelnden Normengefüge ausgehen würden, erscheint sehr unsicher. Dass Art. 2645-ter c. c. als eine den Trust­vollumfänglich regelnde Norm angesehen werden kann, wird in Einklang mit der herrschenden Literatur abgelehnt. Zu groß sind die Unterschiede zwischen der in Art. 2645-ter c. c. geregelten Zweckwidmung und dem Trust­und zu ungenau der Regelungsgehalt der Norm. Auch die Haager Trust­-Konvention kann über die in ihr vereinzelt enthaltenen Normen des materiellen Einheitsrechts nicht als ein den Trust­materiell regelndes Normgefüge angesehen werden.747 Einem Rechtssuchenden kann aufgrund der großen rechtlichen Unsicherheiten von diesem Vorgehen jedenfalls nur abgeraten werden.

§ 16 Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten A. Einleitung Wie oben in Rahmen von § 14 dargelegt, ist zentrale Wirkung des Trusts die aus seiner Errichtung folgende Vermögensaufspaltung. Unter Zugrundelegung des unter § 15 B. III. 2. Gesagten kann zwar davon ausgegangen werden, dass sich, soweit ein nach den Vorgaben der Konvention errichteter Trust­ vorliegt, die 745 Siehe hierzu mit weiteren Hinweisen Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (168) mit Fn. 4;

Trib. Urbino, 11. November 2011; Trib. Urbino, 31. Januar 2012, TAF 2012, S. 406 ff. 746 So auch Tonelli, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 167. 747 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (857).



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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Wirkung der Vermögenstrennung aus den Normen der Konvention ergibt. Die Entstehung der Vermögenstrennung allein kann jedoch nicht als ausreichend angesehen werden. Zentral ist, dass die Vermögenstrennung auch Dritten gegenüber eingewendet werden kann. Art. 12 HTrÜ hält hierzu fest: „Will ein Trust­ee bewegliches oder unbewegliches Vermögen oder Rechte daran in ein Register eintragen lassen, so ist er hierzu, soweit dies nicht nach dem Recht des Staates, in dem die Eintragung erfolgen soll, verboten oder mit diesem Recht unvereinbar ist, in seiner Eigenschaft als Trust­ee oder unter anderweitiger Offenlegung des Bestehens eines Trusts befugt.“ Art. 12 HTrÜ ist weit auszulegen und erstreckt sich auf alle denkbaren öffentlichen und privaten Register mit Publizitätswirkung.748 Die Konvention sieht als Mittel zur Durchsetzung der Einwendbarkeit gegenüber Dritten demnach vor, dass der trustee seine Eigenschaft publik macht, damit Dritte hiergegen keine Einwände erheben können und ihnen die auf dem Trust­vermögen ruhende Zweckbindung entgegengehalten werden kann.749 Der Zusatz in Art. 12 HTrÜ „soweit dies nicht nach dem Recht des Staates in dem die Eintragung erfolgen soll, verboten oder mit diesem Recht unvereinbar ist“ stellt eine besondere Ausformung des in Art. 18 HTrÜ enthaltenen ordre public Vorbehalts dar.750 Wie die Vermögenstrennung Geltung gegenüber Dritten erlangt, richtet sich nach den nationalen Vorschriften der Rechtsordnung, in der der Trust­anerkannt werden soll. Im Rahmen des italienischen Rechts können die Zweckwidmung und das Bestehen getrennter Vermögensmassen Dritten nur entgegengehalten werden, soweit ihnen die einschlägigen Tatsachen bekannt waren. Die Bekanntmachung der Vermögenstrennung (pubblicità) ist demnach insoweit bedeutsam, als sie das einzige Mittel darstellt, um die Herauslösung der zweckgebundenen Vermögensgüter aus dem Haftungsregime des Art. 2740 c. c. zu erreichen.751 Wird dem trustee im Zusammenhang mit der Trust­errichtung Eigentum an den das Trust­vermögen bildenden Gegenständen übertragen, muss kenntlich gemacht werden, dass ihm diese in seiner Eigenschaft als trustee gehören. Die Wirkung der Vermögenstrennung wird Dritten gegenüber dementsprechend nur einwendbar, wenn die hierzu vorgesehenen nationalen (Publizitäts-) Vorschriften eingehalten werden.752 Wie diese Einwendbarkeit erreicht werden kann, richtet sich demnach insbesondere nach der Art des zum Trust­vermögen gehörenden Vermögensgegenstandes, also danach, ob es sich um bewegliches oder unbewegliches Vermögen handelt. 748 Bartoli, Il Trust, S. 571. 749 Guadalupi, La segregazione

del patrimonio, l’opponibilità ai terzi, in: Barla De Guglielmi, Trust­: Opinioni a confronto, TAF Quad., Nr. 6, S. 602 (605); Bartoli, Il Trust, S. 571. 750 Bartoli, Il Trust, S. 573. 751 Arceri/Bernardini/Bucchi, Trust­e altre tutele del patrimonio familiare, S. 77, 78. 752 Guadalupi, in: Barla De Guglielmi, Trust, TAF Quad., Nr. 6, S. 602 (605).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Eine öffentliche Bekanntmachung gegenüber Dritten erfolgt zweifelsohne, soweit eine Eintragung einer Rechtstatsache in ein öffentliches Register stattfindet. Eine auch ggü. Dritten einwendbare Zweckbindung entsteht dementsprechend jedenfalls bei Immobilien, eintragungspflichtigen Mobilien und Gesellschaftsbeteiligungen, soweit eine Eintragung in die entsprechenden Register erfolgt ist.753 Fraglich bleibt, wie dies bei sonstigen beweglichen Gegenständen, insbesondere bei Barvermögen, erreicht werden kann.754 Besonderes Augenmerk soll an dieser Stelle auf die unbeweglichen Vermögensgegenstände gelegt werden. Denn die Frage, ob, wie und inwieweit eine Eintragung der besonderen Wirkungen des Trusts in die Publizitätsregister möglich ist, hat einen umfangreichen Meinungsstreit hervorgebracht.

B.  (Un-)Zulässigkeit der Eintragung des Trusts in Liegenschaftsregister und Grundbuch: Das Publizitätsrecht als Hindernis für die Funktionsfähigkeit des Trusts in Italien? Nach wie vor wird in Rechtsprechung wie Literatur die Ansicht vertreten, der Trust­könne nicht Gegenstand einer Eintragung in die italienischen Publizitätsregister bilden.755 Die Zulässigkeit der Kenntlichmachung der Existenz eines Trusts bzw. die Kenntlichmachung, dass eine eingetragene Person als trustee fungiert, ist nach dem eben Gesagten jedoch von zentraler Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des Trust­s. Neben den Registern betreffend Immobilien gibt es das öffentliche Automobilregister (pubblico registro automobilistico), das Flugzeug- und Schiffsregister (registro aereonatico nazionale und registro navale italiano), das Unternehmensregister (registro delle imprese) sowie das Gesellschafterregister (registro soci). Vorliegend soll anhand des Beispiels der Immobilienregister die sich stellende Problematik im Zusammenhang mit der Eintragung des Trusts dargestellt werden.756 Neben der Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der Eintragung des Trusts sind auch die Modalitäten dieser Eintragung streitig. 753 Arceri/Bernardini/Bucchi, 754 Arceri/Bernardini/Bucchi,

S. 77, 78. S. 77, 78. 755 Korrekterweise dürfte nicht von „Eintragung des Trust­s“ die Rede sein, zumal die Möglichkeit die Eintragung zugunsten des Trusts oder des trustees mit einem zentralen Streitpunkt darstellt; richtigerweise müsste man (im Geltungsbereich des Liegenschaftsregisters) von der „Eintragung des dem Trust­zugrunde liegenden Übertragungsaktes zugunsten des trustee/Trust­s“ bzw. (im Geltungsbereich des Grundbuchs) von der „Eintragung des Erwerbs des Eigentumsrechts am Trust­vermögen durch den trustee/den Trust“ sprechen; aus Gründen der flüssigeren Lektüre wird im Folgenden jedoch die juristisch ungenauere Ausdrucksweise gewählt. 756 Siehe zur Publizität bei Immobilienerwerb aufgrund testamentary trust im Liegenschaftsregister Muritano, Trust­ testamentario e alienazione immobiliare, Il progetto di regolamento comunitario in materia di successione, il certificato ereditario europeo; zum Grund-



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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Zunächst soll die Funktionsweise des Publizitätssystems auf dem italienischen Staatsgebiet dargelegt werden, bevor auf den eigentlichen Streit bezüglich der Zulässigkeit und der Modalitäten der Eintragung eingegangen werden soll.

I. Das italienische Publizitätssystem Behandelt man das italienische Publizitätssystem, muss zwischen dem Gebiet der alten und der neuen Provinzen757 unterschieden werden. Zwischen diesen Gebieten besteht seit Ende des Ersten Weltkrieges eine Zweiteilung des Publizitätssystems der Liegenschaften.758 In den alten italienischen Staatsgebieten gilt das von jeher auf lateinischer Tradition basierende Publizitätssystem, das sog. „System der Liegenschaftsregister“ (sistema oder regime della trascrizione). Anstatt des Grundbuchs werden hier sog. „Immobilienregister“ (registri immobiliari) geführt, in die nach Art. 2659 c. c. insbesondere die in Art. 2643 c. c. aufgezählten Rechtshandlungen eingetragen werden. Im Rahmen des Liegenschaftsregistersystems muss unterschieden werden, ob es sich um den Erwerb einer Hypothek oder um die Eintragung des Erwerbs von Immobilien handelt. Geht es um die Entstehung von Hypotheken an Immobilien oder eintragungspflichtigen beweglichen Sachen, handelt es sich um eine konstitutive Registereintragung, die sog. „iscrizione“. Geht es hingegen um den Erwerb einer Immobilie, erfolgt die Verlautbarung der Eigentumsverhältnisse und Nutzungsrechte an der Immobilien durch deklaratorische Registereintragung, sog. „trascrizione“. buch: Corso, Il caso di un trust testamentario e le implicazioni di diritto tavolare, TAF 2000, S. 277 ff.; zur Publizität des Trusts im Zusammenhang mit beweglichen Gegenständen Piccoli/ Corso/Dolzani, La trascrizione degli atti riguardanti trusts, Riv. not. 1995, S. 1390 (1402); Battistella, Pubblicità: registri mobiliari, immobiliari e sistema tavolare, in: Monegat/Lepore/Valas, 1, S. 148; zur Publizität des Trusts im Gesellschaftsregister/Handelsregister: Steidl, Prassi italiana in materia di pubblicità societaria, TAF 2000, S. 130 ff.; Gambaro, Trasferimento di quote sociali al trustee: iscrizione nel registro delle imprese, TAF 2000, S. 225 ff.; Piccoli/ Corso/Dolzani, S. 1390 (1402 f.); siehe auch Vicari, L’oggetto sociale delle trust companies, TAF 2001, S. 319 ff.; Trib. Frosinone, 10. Januar 2014, Entscheidung Nr. 43; gegen die Eintragungsfähigkeit Trib. Santa Maria di Capua Vetere, 14. Juli 1999, TAF 200, S. 251 ff. 757 Im Einzelnen die Region Trentino-Südtirol, die Provinzen Triest und Görz sowie vereinzelte Sprengel und Sprengelteile in den Provinzen Udine, Belluno, Vicenza und Brescia; siehe für genauere Angabe Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 121 (130). 758 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 121 (121); Picciotto, Lineamenti generali del sistema tavolare, principali differenze con il sistema della trascrizione, e procedimento in affari tavolari. Neben dem Immobilienregister und dem Grundbuch gibt es noch das sog. „Kataster“, welches die Ausmaße der vertragsgegenständlichen Immobilie festlegt; Kindler, Immobilienerwerb in Italien, MittBayNot 2000, S. 265 (276).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Grundpfeiler des Systems der Liegenschaftsregister im Hinblick auf den Erwerb des Eigentums an einer Immobilie ist das sog. „Konsens- oder Konsensualprinzip“. Das Konsensualprinzip kann als Gegenteil zum im deutschen Recht geltenden Abstraktionsprinzip verstanden werden. Nach dem Konsensualprinzip ist eine den Formanforderungen des Gesetzes entsprechende Einigung der Parteien Grundvoraussetzung und zugleich ausreichend, um eine Eigentumsübertragung oder die Entstehung eines Rechts in der Person des Erwerbers herbeizuführen. Dementsprechend wird in den alten Provinzen das Eigentum gem. Art. 1376 c. c. bereits durch eine übereinstimmende Willenserklärung der Parteien übertragen und erworben. Der Käufer erwirbt bereits durch die Einigung und zum Zeitpunkt der Einigung das Eigentum an der Kaufsache. Unter der Geltung des Konsensualprinzips ist für den Rechtserwerb durch den Käufer weder ein vom Kaufvertrag getrenntes dingliches Vollzugsgeschäft noch eine Registereintragung mit rechtsbegründender Wirkung erforderlich.759 Die Registereintragung hat demnach lediglich verlautbarenden Charakter.760 Sie ist „lediglich“ eine Publizitätsform um bestimmten, die dingliche Rechtslage von Immobilien betreffenden Rechtsakten Wirksamkeit erga omnes zu verleihen.761 Die Eintragung in das Liegenschaftsregister ist damit kein Mittel zum Eigentums- oder sonstigem Rechtserwerb. Sie ist nur das Mittel, um Dritten ein sich auf Immobilien beziehendes Rechtsverhältnis zur Kenntnis zu bringen. Dadurch soll sich später niemand zu seinen Gunsten auf Unwissenheit bzgl. der dinglichen Rechtsverfassung einer Immobilie berufen können.762 Dennoch hat der Erwerber ein dringendes Interesse an der Registereintragung. Denn die Drittwirksamkeit des Eigentumserwerbs, also die Möglichkeit, den Rechtserwerb einem Dritten entgegenzuhalten (opponibilità bzw. inopponibilità), ist nach Art. 2644 c. c.763 von der Registereintragung abhängig.764 Welchem Recht der Vorrang einzuräumen ist, entscheidet daher die Reihenfolge der Registereintragung. Die Eintragung erfolgt gem. Art. 2657 c. c. auf Grundlage eines Urteils, einer öffentlichen Urkunde (Art. 2699 c. c.) oder einer privatschriftlichen Urkunde 759 Kindler, 760 Kindler,

MittBayNot 2000, S. 265 (273). Einführung in das italienische Recht, § 9. 761 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 122. 762 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 122; siehe vertiefend zur Wirkung der Eintragung Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 123 ff. 763 Art. 2644 c. c.: „Die im vorhergehenden Artikel angeführten Rechtshandlungen wirken nicht gegenüber Dritten, die aus welchem Rechtstitel auch immer auf Grund einer vor der Eintragung dieser Rechtshandlungen erfolgten Eintragung oder Einschreibung Rechte an den unbeweglichen Sachen erworben haben. Nach erfolgter Eintragung kann demjenigen gegenüber, der die Eintragung erwirkt hat, keine Eintragung oder Einschreibung von Rechten, die gegenüber seinem Rechtsvorgänger erworben wurden, wirksam werden, auch wenn der Erwerb auf ein früheres Datum zurückgeht.“ 764 Kindler, MittBayNot 2000, S. 265 (273).



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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mit beglaubigter (Art. 2703 c. c.) oder gerichtlich festgestellter (Art. 215 ff. c. p. c. (codice di procedura civile)) Unterschrift. Zum Zwecke der Eintragung ist beim Registeramt ein den Anforderungen des Art. 2959 c. c. entsprechender Antrag auf Eintragung (nota di trascrizione) zusammen mit der Urkunde des Rechtsakts, durch den das Eigentum übertragen oder ein sonstiges dingliches Rechts begründet, modifiziert oder beseitigt wird, einzureichen.765 Auf Grundlage dieser Urkunde wird sodann die Eintragung in das Register vorgenommen.766 Die durch den Registeramtsführer vorgenommene Überprüfung beschränkt sich darauf, ob der zur Eintragung vorgelegte Rechtstitel die in Art. 2657 c. c. aufgestellten formellen Anforderungen erfüllt.767 Aufgrund dieses eingeschränkten Prüfungsumfangs beweist die Eintragung weder die (materielle) Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts noch kann durch die Eintragung eine Heilung sonstiger Fehler und somit eine Wirksamkeit herbeigeführt werden.768 Die Eintragung richtet sich nach dem Personalfoliensystem, bei dem das jeweilige rechtliche Ereignis unter dem Namen des Betroffenen eingetragen wird.769 Die damit einhergehenden massiven Schwierigkeiten, die dingliche Rechtsverfassung eines Grundstücks nachzuvollziehen, sind offensichtlich. Dies scheint nur möglich, soweit dem in das Register Einsicht Nehmenden die Eigentümerchronologie des ihn interessierenden Grundstücks bekannt ist, um in einem nächsten Schritt in die Aufzeichnungen betreffend die einzelnen Eigentümer Einsicht zu nehmen. Anders stellt sich die Rechtslage in den neuen Provinzen Italiens dar. In den ehemals österreichischen Gebieten hingegen wurde das dort eingerichtete Liegenschaftspublizitätssystem, das Grundbuchsystem (sistema di pubblicità immobiliare tavolare kurz sistema/regime tavolare) beibehalten. Das Publizitätssystem basiert auf der Führung von bei den Tribunali angesiedelten Grundbüchern (libri fondiari), in die die Eintragung (iscrizione) Immobilien betreffender Rechtsänderungen erfolgt. Durch das Einführungsgesetz zum Grundbuchgesetz wurde das Grundbuchsystem in das innerstaatliche Recht übernommen.770 Das Grundbuchgesetz setzt sich aus dem Königlichen Dekret vom 28. März 1929, Nr. 499 (im weiteren Verlauf königl. Dekret 499/1929) und dem „Neue[n] Text des allgemeinen Grundbuchgesetzes“ (im weiteren Verlauf „allg. GBG“) zusammen.

765 Battistella,

Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 127. Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 122. Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 122, 127. 768 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 123. 769 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 122. 770 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 459; siehe zum Grundbuchsystem Gabrielli/ Tommaseo, Commentario della legge tavolare, Art. 1, S. 101 ff. 766 Battistella, 767 Battistella,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Wichtig im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen den neuen Provinzen und dem restlichen italienischen Staatsgebiet ist, dass die Rechtsübernahme in den neuen Provinzen nicht nur das nach dem Realprinzip aufgebaute System und die äußere Gestaltung der Grundbücher betraf. Die Übernahme umfasste darüber hinaus auch die das Grundbuchsystem tragenden Prinzipien des österreichischen Rechts.771 Eine zentrale Stellung nimmt hierbei Art. 2 königl. Dekret 499/1929 ein, nach dem „in Abänderung der Vorschriften des italienischen Zivilgesetzbuches […] der Erwerb des Eigentumsrechtes und der anderen dinglichen Rechte an Liegenschaften durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden nur mit der Eintragung des Rechtes im Grundbuch erfolgt.“ Ebenso entfalten die Änderung oder die Aufhebung der eben genannten Rechte durch Rechtsgeschäft unter Lebenden ohne die entsprechende Eintragung oder Löschung keine Wirkung. Erforderlich zur Rechtsübertragung ist daher neben der Einigung der Parteien auch eine Eintragung in das Grundbuch, sog. „Eintragungsprinzip“.772 Die Eintragung des Erwerbs eines Grundstücksrechts wirkt rechtsbegründend. Art. 2643 ff. c. c. werden durch Art. 12 des königl. Dekrets Nr. 499/1929 für unanwendbar erklärt. Hiermit gilt das Prinzip, wonach der dingliche Rechtserwerb nicht durch Einigung aus dem lateinischen pactibus, sondern erst durch Eintragung, also tabulae, erfolgt.773 Das Eigentum geht erst mit Abschluss des Eintragungsverfahrens nach Art. 75 ff. des allg. GBG über.774 Im Unterschied zu Art. 2659 c. c., der von „Eintragung einer Rechtshandlung“ spricht, formuliert Art. 2 I königl. Dekret 499/1929 den Inhalt der Norm mit „Eintragung des Rechtes“. Gegenstand der Publizität im Rahmen des Grundbuchsystems ist folglich nicht das der Rechtsänderung zugrundeliegende Erwerbsgeschäft. Gegenstand ist vielmehr die in ihm enthaltene Rechtsänderung, also der Übergang, die Entstehung oder Modifizierung eines dinglichen Rechts.775 Ein weiterer maßgeblicher Unterschied zwischen den beiden Systemen besteht darin, dass das Grundbuch im Realfoliensystem aufgebaut ist, mithin eine Sortierung nicht nach den Namen der Eigentümer, sondern nach Grundstücken erfolgt.776 Durch Einsichtnahme in diese Aufzeichnungen kann der Interessent die dingliche Rechtslage des Grundstücks nachvollziehen. Aufgrund des im Rahmen des Grundbuchsystems geltenden Legalitätsprinzips (pincipio di legalità) kann er dann auch auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit ver771 Eccher,

in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 459.

772 Kindler, MittBayNot 2000, S. 265, 273; Picciotto. 773 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 774 Picciotto.

775 Battistella, 776 Battistella,

2006, S. 27 (27).

1, S 130.

Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 130. Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 132; Battistella, TAF



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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trauen. Nach diesem Prinzip erfolgt eine Eintragung ausschließlich aufgrund des Beschlusses eines Grundbuchrichters, der vor dessen Erlass gem. Art 94 allg. GBG eine umfassende Prüfung der das Eintragungsbegehren stützenden Urkunde vornimmt.777 Geprüft werden neben den formellen Gesichtspunkten auch materielle Aspekte des Rechtstitels, insbesondere auch die Verfügungsbefugnis des Veräußerers. Aufgrund der Geltung des Kausalitätsprinzips erfolgt darüber hinaus die Überprüfung, ob dem Übertragungsgeschäft ein wirksamer Rechtsgrund (causa) zugrunde liegt. Damit erfolgt im Grundbuchsystem eine weiterreichende Überprüfung als im Liegenschaftssystem, in dessen Geltungsbereich lediglich formelle Anforderungen an den Rechtstitel überprüft werden. Diese strenge Prüfung will dem Gutglaubensschutz, den der Rechtsverkehr aus dem Grundbuch ableitet, Rechnung tragen.778 Bezogen auf den Trust­ bedeutet dies, dass neben der Überprüfung der Wirksamkeit des Übertragungsgeschäfts auch die Wirksamkeit des Errichtungsaktes Gegenstand des Verfahrens vor dem Grundbuchrichter ist. Denn aus dem Errichtungsakt ergibt sich regelmäßig der Rechtsgrund für das Übertragungsgeschäft.779 Vor Eintragung in das Liegenschaftsregister erfolgt eine solche Überprüfung hingegen nicht. Das Grundbuch unterscheidet nach Art. 8 allg. GBG drei Formen der Eintragung (iscrizione): die Buchung des Erwerbs oder der Inhaltsänderung von Grundstücksrechten mit Wirkung inter vivos (intavolazione), auch Einverleibung genannt, die Vormerkung des Erwerbs oder der Inhaltsänderung von Grundstücksrechten (prenotazione) sowie den Vermerk bzw. die Anmerkung (annotazione).780 Der Vermerk betrifft die in Art. 19 und Art. 20 allg. GBG enthaltenen Rechtsakte, worunter aufgrund der Verweisung in Art. 20 lit. f und g allg. GBG auch Klagen und sonstige Rechtshandlungen gem. Art. 2652 und 2653 c. c. fallen, die eintragungspflichtige Rechte betreffen. Die durch den Vermerk wahrgenommene Funktion ist umstritten. Teilweise wird diese lediglich als (fakultatives) Mittel zur Bekanntmachung bestimmter Umstände kategorisiert, andere hingegen sehen darin eine Obliegenheit der Parteien, um eine Einwendbarkeit gegenüber Dritten zu erreichen.781

777 Battistella, TAF 2006, S. 27 (27); Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 131; darunter fällt gem. Art. 26 allg. GBG auch die Prüfung, ob dem Übertragungsgeschäft eine wirksame causa zugrunde liegt, sodass dem Grundbuchrichter im Falle des Trust­s auch der Errichtungsakt (atto istitutivo) vorzulegen ist, da sich allein aus diesem der Rechtsgrund für das Trust­geschäft ergibt. 778 Siehe vertiefend zur „pubblicità tavolare negativa“ und „pubblicità tavolare positiva“ Battistella, TAF 2006, S. 27 (28). 779 Siehe zum Rechtsgrund des Übertragungsaktes bereits oben. 780 Kindler, MittBayNot 2000, S. 265 (275). 781 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 133; Genaueres zur Rolle der Anmerkung im Rahmen der Eintragung eines trustee bzw. Trust­im Anschluss.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Bezüglich des Trusts ergibt sich daher folgendes Bild: yy Im Geltungsbereich des Liegenschaftsregistersystems sind die an den trustee erfolgenden Eigentumsübertragungen zwar auch ohne Eintragung wirksam. Der Eigentumsübergang sowie die Vermögenstrennung kann Dritten jedoch erst entgegengehalten werden, wenn eine Eintragung unter Kennzeichnung der besonderen Eigenschaft des neuen Eigentümers erfolgt ist. yy Im Geltungsbereich des Grundbuchsystems ist eine Eintragung des Eigentumserwerbs hingegen erforderlich, damit der trustee das Eigentum an den das Trust­vermögen bildenden Gegenständen erwerben kann. Wird der im Rahmen des Trusts erfolgende Eigentumserwerb nicht eingetragen, geht das Recht nicht vom Trust­errichter auf den trustee über, sodass auch keine Eigentumsaufspaltung in der Person des trustee entsteht. Würde die Eintragungsfähigkeit des Trusts in das Liegenschaftsregister und das Grundbuch abgelehnt, hätte dies dementsprechend weitreichende Folgen für die Funktionsfähigkeit des Trust­s. Die Frage nach der Zulässigkeit der Eintragung erlangt folglich zentrale Bedeutung. Aufgrund der Zweiteilung des Publizitätsrechts bei Liegenschaften und den sich daraus ergebenden Unterschieden bei den sich stellenden Fragen und Problemen soll im Folgenden zwischen dem System des Liegenschaftsregisters und dem des Grundbuchs unterschieden werden. Zu Beginn wird auf die sich im Rahmen des Liegenschaftsregistersystems ergebenden Schwierigkeiten eingegangen. Zentrale Norm im Zusammenhang mit der Diskussion um die Eintragungsfähigkeit des Trusts ist Art. 12 HTrÜ. Gem. Art. 12 HTrÜ ist der trustee befugt, unter seiner Eigenschaft als trustee oder anderweitiger Offenlegung des Bestehens eines Trust­s, bewegliches oder unbewegliches Vermögen oder Rechte daran in ein Register eintragen zu lassen, „soweit dies nicht nach dem Recht des Staates, in dem die Eintragung erfolgen soll, verboten782 oder mit diesem Recht unvereinbar ist.“ Zu klären ist im Folgenden, ob eine Eintragung nach dem italienischen Publizitätsrecht der Liegenschaften verboten oder mit diesem unvereinbar ist und, sollte dies nicht der Fall sein, nach welchen Vorschriften und welchen Modalitäten sich eine Eintragung vollzieht.

II. Publizität des Trusts im Liegenschaftsregister 1. Eintragungsfähigkeit ja oder nein? Die Frage nach der Eintragungsfähigkeit des Trusts ist eine der relevantesten Streitpunkte im Rahmen der italienischen Trust­diskussion. 782 In einigen common law-Ländern sind Immobilien- oder sonstige Register verboten; das Interesse an Vertraulichkeit hat hier Vorrang; Trib. Bologna, 18. April 2011, in: Lupoi, TAF/ Quaderni, Nr. 4, S. 982 (983).



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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Eine Ansicht lehnt die Eintragung jeglicher mit dem Trust­ im Zusammenhang stehender Rechtswirkungen ab, sodass bereits die Eintragung des Eigentumsübergangs von Errichter auf trustee ohne jegliche Kennzeichnung der Existenz eines Trusts verneint wird. Andere lehnen hingegen „lediglich“ die Kenntlichmachung des Trusts bzw. des trustee ab.783

a) Typenzwang des Publizitätssystems Die Gegner der Eintragung berufen sich auf den Vorbehalt in Art. 12 HTrÜ, nach dem eine Eintragung nur erfolgen könne, wenn diese nach dem jeweiligen nationalen Recht nicht „verboten oder mit diesem […] unvereinbar ist“. Von einer solchen Unvereinbarkeit sei im Rahmen des italienischen Rechts auszugehen. Denn die Eintragung des Übertragungsaktes verletze den im italienischen Publizitätssystem geltenden Typenzwang der eintragungsfähigen Rechtsakte und sei dementsprechend mit dem italienischen Publizitätsrecht unvereinbar. Inhalt dieses Prinzips sei, dass in das Register nur gesetzlich fixierte Rechtsgeschäfte (Kauf, Tausch, Schenkung), die gesetzlich typisierte dingliche Rechte (diritti reali tipici) (Eigentum, Nießbrauch, Dienstbarkeit) zum Gegenstand hätten, eingetragen werden dürften.784 Der Trust­sei weder ein gesetzlich fixiertes Rechtsgeschäft noch habe er gesetzlich typisierte dingliche Rechte zum Gegenstand. Denn einerseits sei der Trust­ weder ein Kauf, ein Tausch oder eine Schenkung, da mit ihm weder ein Leistungsaustausch noch Schenkungsabsichten verfolgt würden. Andererseits habe er kein gesetzlich typisiertes dingliches Recht zum Gegenstand: Durch die Übertragung des Eigentums vom Errichter auf den trustee entstehe eine „Verdopplung“ des Eigentums, die der italienischen Rechtsordnung fremd sei. Nichts anderes könne aus Art. 2645 c. c. abgeleitet werden. Art. 2645 c. c. bestimmt: „[…] gleichfalls ist jede andere Rechtshandlung oder Verfügung bekanntzumachen, die in Rücksicht auf unbewegliche Sachen oder Rechte an unbeweglichen Sachen irgendeine der Wirkungen der in Artikel 2643 erwähnten Verträge hervorbringt […]“. Zwar könne demnach, basierend auf Art. 2643 i. V.m 2645 c. c., eine Eintragung von nicht ausdrücklich genannten Rechtsakten vorgenommen werden. Allerdings beschränke sich diese Möglichkeit auf solche Rechtsakte, deren Wirkungen mit den in Art. 2643 und 2645 c. c. genannten Rechtsakten vergleichbar seien.785 Die zentrale Wirkung des Trusts sei jedoch die in Art. 11 HTrÜ aufge783 Siehe für eine Zusammenfassung der vorgebrachten Argumente Gambaro, Trust­e trascrizione, TAF 2002, 346 ff., der sich kritisch mit diesen auseinandersetzt. 784 Steidl, Trascrizione di atti attributivi di beni immobili al trustee – I, TAF 2002, S. 350 (350). 785 Battistella, TAF 2006, S. 27 (30).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

führte Eigentumsaufspaltung (effetto segregativo). Diese Wirkung sei mit keiner der in Art. 2643, 2645 c. c. aufgezählten Wirkungen vergleichbar.786 Diesem Argument wird entgegengehalten, der oben unter § 16 B. II. 1. geschildete Typenzwang des Publizitätssystems sei in dieser Ausformung nicht mehr gültig. Zum einen lasse sich aus keiner Vorschrift ableiten, dass lediglich gesetzlich geregelte Rechtsgeschäfte eintragungsfähig seien. Im Gegenteil gehe bereits aus Art. 2645 c. c. hervor, dass der Gesetzgeber als einzig entscheidenden Faktor die durch das Rechtsgeschäft bewirkte Rechtsänderung ansehe.787 Entscheidend für die Zulassung einer Eintragung sei daher nur, dass eine bekanntgebungswürdige Änderung der dinglichen Rechtslage eintrete. Zum anderen hätten sich das Konzept der dinglichen Rechte als solches und als Folge auch der Inhalt der Bestimmung des Art. 2643 Nr. 1 c. c. verändert, nach dem „Verträge, mit denen das Eigentum an unbeweglichen Sachen übertragen wird“, einzutragen sind.788 Einhergehend mit der Krise des Typenzwangs der dinglichen Rechte und des Grundsatzes des absoluten Eigentums habe das System der eintragungsfähigen Rechtsakte eine Öffnung erfahren.789 So habe die Rechtsordnung das Bedürfnis erkannt, neben dinglich wirkenden Rechten auch anderen, die Eigentumsordnung beeinflussenden Rechten ­das ­Publizitätssystem zugänglich zu machen.790 Die nach Art. 2645 Nr. 1 c. c. eintragungsfähigen Rechtsakte könnten nicht mehr auf das einheitliche und traditionelle Konzept der dinglichen Rechte zurückgeführt werden. Die Anwendung der Vorschrift sei anlässlich der Entstehung von Rechtsinstituten mit einer vom traditionellen Bild abweichenden Eigentumsverfassung (z. B. multiproprietà) den neuen Gegebenheiten angepasst worden, um auch andere als gesetzlich typisierte dingliche Rechte (diritti reali tipici) eintragen zu können.791 Durch Rechtsprechung und Gesetzgeber seien zahlreiche Ausnahmen zugelassen

786 Trib. Bologna, 28. April 2000, in Not. S. 45 (46); Pellegrini, Trust­interno e pubblicità tavolare, TAF 2005, S. 565 (567); Gazzoni, Tentativo dell’impossibile Riv. not. 2001, S. 11 (15 ff.) (29 ff.). 787 Trib. Bologna, 28. April 2000, Not. 2001, S. 45 (46); auch die Ablehnung der Eintragung durch das Registeramt mit Hinweis auf die Eigenschaft des Käufers als trustee wurde als unzulässig zurückgewiesen und die Vornahme der Eintragung angeordnet. Art. 2643 c. c. enthalte keinerlei Beschränkungen hinsichtlich der am Kaufvertrag beteiligten Personen, sodass die trustee-Eigenschaft einer Eintragung nicht entgegenstehe bzw. aufgrund dieser Norm möglich sein müsse, so Trib. Chieti, 10. März 2000, in: Lupoi, TAF/Quaderni, Nr. 4, S. 970. 788 Trib. Bologna, 28. April 2000, Not. 2001, S. 45 (46). 789 Für eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Krise des Typenzwangs der dinglichen Rechte und dem Grundsatz des absoluten Eigentums und der Weiterentwicklung des Publizitätssystems siehe Palazzo, Pubblicità immobiliare ed opponibilità del trust, TAF 2002, S. 337 ff. 790 Palazzo, TAF 2002, S. 337 (342). 791 Trib. Bologna, 28. April 2000, Not. 2001, S. 45 (46).



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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worden, sodass inzwischen auch rein obligatorisch wirkende Rechte792 sowie Rechte, die zwar dinglich wirken, jedoch gesetzlich nicht typisiert wurden, in das Liegenschaftsregister eingetragen werden könnten.793 Andere gehen sogar von der vollkommenen Überholung des Typenzwangs der eintragungsfähigen Rechtsakte aus.794 Darüber hinaus wird vorgebracht, durch die Eigentumsübertragung an den trustee entstehe schon keine Aufspaltung des Eigentums, sodass durch die Eintragung dieses Übertragungsgeschäfts keine Verletzung eines wie auch immer gearteten Typenzwangs eintrete.795 Durch die Übertragung der Vermögenswerte an den trustee entstehe gerade kein neues, atypisches Eigentumsrecht, sondern die Übertragung beinhalte eine vollwertige und vollständige Übertragung an den trustee, der absoluter Eigentümer werde.796 Demnach entsprächen die Wirkungen der Eigentumsübertragung an den trustee den in Art. 2643 Nr. 1 c. c. genannten Verträgen, sodass das durch den trustee erworbene Recht im Rahmen der Eintragung den gleichen Schutz verdiene wie jeder andere Erwerb.797 Von der Eigentumsübertragung vom Errichter auf den trustee zu trennen seien die hinsichtlich des Eigentumsrechts bestehenden Beschränkungen der Befugnisse des trustee, die durch die Zweckbindung des Eigentums (vincolo) entstünden.798 Diese Beschränkungen blockierten die Eintragung der Eigentumsübertragung ohnehin nicht, da die italienische Rechtsordnung eine Reihe von Rechtsinstituten vorsehe, bei denen sich das Eigentumsrecht als vom traditionellen Verständnis abweichend darstelle.799 Demnach handle es sich beim Eigentum des trustee zwar um ein besonders ausgeformtes Eigentumsrecht, die Wirkungen des Errichtungsaktes des Trusts fielen jedoch ohne Weiteres unter Art. 2643 Nr. 1 c. c.800

792 Zum Beispiel: „assegnazione della casa familiare in sede di divorzio e di separazione coniugale“, „obbligio edilizio“. 793 Siehe hierzu vertiefend Steidl, TAF 2002, S. 350 (350) sowie die Literaturhinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 583 ff. 794 Palazzo, TAF 2002, S. 337 (340) (343). 795 Steidl, TAF 2002, S. 350 (351). 796 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 145. 797 Steidl, TAF 2002, S. 350 (351); trotz der die Eigentumsübertragung im Trust­ kennzeichnenden besonderen Beschränkungen seien die durch den Errichtungsakt des Trusts gezeitigten Übertragungswirkungen mit den Wirkungen der in Art. 2643 Nr. 1 c. c. genannten Verträge vergleichbar, sodass der Errichtungsakt auf Grundlage von Art. 2643 Nr. 1 und Art. 2645 c. c. eintragungsfähig sei, so Trib. Bologna, 18. April 2011, in: Lupoi, TAF/Quaderni, Nr. 4, S. 982 (983). 798 Steidl, TAF 2002, S. 350 (351). 799 Trib. Bologna, 28. April 2000, Not. 2001, Nr. 1, S. 45 (46); genannt werden die multiproprietà, azioni di risparmio, fondi comuni d’investimento, bei denen das Verfügungsrecht des Eigentümers vollständig ausgeschlossen sei. 800 Trib. Bologna, 28. April 2000, Not. 2001, Nr. 1, S. 45 (46).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

b) Eintragung als zwingende Voraussetzung um die aus dem HTrÜ folgende Anerkennungspflicht erfüllen zu können Als entscheidendes Argument für die Eintragungsfähigkeit des Trusts wird angeführt, die Verneinung der Eintragungsfähigkeit, in welchem Umfang auch immer, führe im Ergebnis zu einer faktischen Missachtung der Anerkennungspflicht des Rechtsinstituts des Trust­s.801 Das HTrÜ verpflichte nach unstreitiger Ansicht zur Anerkennung der trusts stranieri. Anerkennung bedeute in diesem Zusammenhang das Zugestehen der dem Rechtsinstitut innewohnenden Wirkungen.802 Das italienische Recht müsse dementsprechend die Vermögenstrennung und das Eingreifen ihrer Wirkung nach außen gewährleisten. Dies sei im Rahmen des italienischen Rechts nur durch Bekanntgabe des Trusts und seiner Wirkungen gegenüber Dritten möglich. Instrument der Bekanntgabe ist im Rahmen der Liegenschaften ausschließlich die Eintragung in Grundbuch und Liegenschaftsregister.803 Eine Eintragung in das Liegenschaftsregister und das Grundbuch ist demnach zwingende Voraussetzung, um Dritten die zentrale Wirkung des Trusts entgegenhalten zu können.804 Wird eine Eintragung in das Liegenschaftsregister vollständig abgelehnt, also auch die Eintragung der Eigentumsübertragung vom ­settlor an den trustee, bleibt ein Zugriff auf die Gegenstände des Trust­vermögens durch Gläubiger des Errichters wie des trustee möglich. Denn weder der ­settlor noch der trustee können den Eigentumsübergang einwenden. Selbst bei einer Eintragung des Eigentumsübergangs auf den trustee ohne weitere Kennzeichnung der Besonderheiten seiner Eigentümerstellung könnte der Trust­ seine zentralen Wirkungen nicht entfalten. Zwar könnte Gläubigern des Errichters die erfolgte Eigentumsübertragung an den trustee entgegengehalten werden, Zugriffshandlungen durch Gläubiger des trustee hingegen nicht. Ohne die Kenntlichmachung der Existenz eines Trusts können die Wirkungen des Art. 11 HTrÜ gegenüber Dritten nicht eintreten. Denn nach der italienischen Rechtsordnung ist davon auszugehen, dass eine Einwendbarkeit von geheimen bzw. nicht bekannten Umständen gegenüber Dritten nicht möglich ist.805 Die Kenntlichmachung des Trusts mittels Eintragung ist daher Grundvoraussetzung für die Einwendbarkeit der Vermögensaufspaltung gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber Gläubigern des trustee.806 Jegliche Beschränkung der 801 Bartoli,

Il Trust, S. 578.

802 Trib. Pisa, 22. Dezember 2001, Not. 2002, S. 383 (384). 803 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust,

1, S. 145. TAF 2005, S. 565 (567). 805 Pellegrini, TAF 2005, TAF 2005, S. 565 (567); Pellegrini, L’iscrizione tavolare del diritto in favore del trustee, TAF 2006, S. 181 (183). 806 Pellegrini, TAF 2005, S. 565 (567). 804 Pellegrini,



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Eintragungsfähigkeit des Trusts würde zu einem faktischen Leerlaufen seiner Wirkungen führen. Dem trust straniero ist vor diesem Hintergrund die Eintragung zwingend zu gewähren, da die Anerkennung andernfalls faktisch leerlaufe. Muss dem trust straniero der Zugang zu den Publizitätsregistern gewährt werden, ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage einem trust interno der Zugang verweigert werden könnte. Eine Differenzierung rein nach der „Nationalität“ des Trusts erscheint nicht überzeugend. Denn die in Art. 11 HTrÜ bestimmten Wirkungen sind, gleich, ob es sich um einen trust interno oder einen trust straniero handelt, dieselben.

c) Öffnung des italienischen Publizitätssystems durch Art. 12 HTrÜ Darüber hinaus wird Art. 12 HTrÜ als Argument für eine Eintragungsfähigkeit des Trusts vorgebracht. Art. 12 HTrÜ stelle eine Art Öffnungsnorm der nationalen Publizitätsvorschriften dar und schaffe eine Grundlage für die Eintragung des neuen Sachverhalts „Trust“ in die nationalen Register und Bücher.807 Da Art. 12 HTrÜ jedoch eben lediglich den Zugang zu den nationalen Publizitätsvorschriften eröffnet, selber aber keine weiteren Angaben zum Vorgang und Inhalt der Eintragung macht, sind die Modalitäten der Eintragung den nationalen Vorschriften zu entnehmen; im italienischen Recht demnach insbesondere den Artt. 2643 ff. c. c.808 Die herrschende Meinung geht daher davon aus, dass die Rechtsgrundlage für die Eintragung in Art. 12 HTrÜ i. V. m. Art. 2643 ff. c. c. zu sehen sei. Welche Norm konkret im Rahmen der einzelnen Eintragungsvarianten anzuwenden ist, soll im Rahmen der Behandlung der jeweiligen Gestaltungsvariante untersucht werden.

d) Fazit Vor dem Hintergrund der eben dargelegten Gesichtspunkte geht die herrschende Meinung davon aus, dass eine Eintragung „des Trust­s“ bzw. seiner rechtserheblichen Umstände möglich ist. Dies gilt sowohl für den trust straniero als auch für den trust interno.

807 Trib. Pisa, 22. Dezember 2001, Not. 2002, S. 383 (384); Corapi, Banca, borsa 2010, S. 801 (809). 808 Parisi, Trascrizione a favore del trust: l’uovo di Colombo?, TAF 2011, S. 608 (608).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

2. Grundvoraussetzungen der Eintragung Um die Eintragung eines Trusts erreichen zu können, müssen, unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Eintragung, bestimmte Grundvoraussetzungen erfüllt sein. Zunächst muss es sich um einen unter die Konvention fallenden Trust­ handeln, also gem. Art. 3 HTrÜ um einen freiwillig errichteten und schriftlich nachgewiesenen Trust­ mit den Eigenschaften des Art. 2 HTrÜ, der den Vorgaben derjenigen Rechtsordnung genügt, die nach Art. 6 HTrÜ als anwendbares Recht gewählt oder nach Art. 7 HTrÜ bestimmt wurde.809 Darüber hinaus dürfen die in der Konvention enthaltenen Schutzklauseln nicht verletzt sein und es muss ein Dokument vorliegen, das den in der italienischen Rechtsordnung aufgestellten Formalien entspricht.810 Bezüglich der durch den einzutragenden Rechtstitel einzuhaltenden Formalitäten enthält Art. 2657 c. c. Angaben. Hiernach kann eine Eintragung nur „kraft eines Urteils, einer öffentlichen Urkunde oder einer Privaturkunde mit beglaubigter oder gerichtlich festgestellter Unterschrift“ vollzogen werden.

3. Ausgestaltungsvarianten der Eintragung Während im Rahmen der herrschenden Meinung Einigkeit darüber besteht, dass die „Eintragung des Trust­s“ möglich ist, besteht Uneinigkeit darüber, wie diese Eintragung zu gestalten ist. Im Folgenden sollen die einschlägigen Rechtsnormen sowie die verschiedenen zu den Modalitäten der Eintragung vertretenen Ansichten dargestellt werden. Leitgedanken für die Gestaltung der Eintragung müssen Art. 2659 und 2665 c. c. sein. Danach müssen aus dem Eintragungsvermerk die durch den eingetragenen Rechtsakt gezeitigten (Aus-)Wirkungen hervorgehen. Im Fall des Trusts bedeutet dies, dass einerseits die Eigentumsübertragung an den trustee und andererseits die besondere Eigenschaft, in der der neue Eigentümer die Vermögensgegenstände übereignet bekommt, mithin seine Stellung als trustee, aus der Eintragungsnote erkennbar sein müssen.811 Der Eintragungsvermerk (nota di trascrizione), der zum Zwecke der Eintragung beim jeweils zuständigen Registeramt einzureichen ist, besteht aus den Abschnitten A bis D (quadro A, B, C, D). In Abschnitt A sollen Angaben zum einzutragenden Rechtstitel oder zur einzutragenden Übereinkunft gemacht werden.812 In Abschnitt B erfolgt sodann die Nennung der betroffenen Grundstü809 Trib. Pisa, 22. Dezember 2001, Not. 2002, S. 383 (384); Cenni, Trascrizione di atti attributivi di beni immobili al trustee, II, TAF 2002, S. 355 (359). 810 Bartoli, Il Trust, S. 588; Cenni, TAF 2002, S. 355 (359). 811 Palazzo, TAF 2002, S. 337 (344); siehe bei demselben auch eine Auflistung der ersten eingetragenen Übertragungen von Immobilienvermögen an einen Trust­bzw. trustee, S. 345. 812 Piccoli, Dizionario giuridico del notariato, S. 811.



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cke.813 In Abschnitt C sollen das oder die Rechtssubjekte, zu deren Gunsten oder Lasten die Eintragung erfolgt, sowie das den Gegenstand des Vertrages bildende dingliche Recht genannt werden.814 In Abschnitt D sind sodann sonstige für die dingliche Rechtslage relevante Angaben zum einzutragenden Rechtsgeschäft zu machen.815 Im Rahmen dieser Gegebenheiten sind die Wirkungen der Errichtung eines Trusts auf die dingliche Rechtslage kenntlich zu machen. Die genaue Ausgestaltung der Eintragung ist weiterhin umstritten. Im Wesentlichen werden vier Varianten diskutiert, die im Folgenden untersucht werden sollen. Dabei können zwei vorherrschende Grundeinstellungen unterschieden werden, wobei die eine Meinung davon ausgeht, dass die Vornahme nur einer Eintragung ausreichend ist, während die andere zwei Eintragungen für erforderlich hält.816

a) Variante 1: Eintragung nur des der Eigentumsübertragung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts nach Art. 2643 c. c. mit klarstellenden Hinweisen auf den trustee in Abschnitt D der Eintragungsnote Eine Ansicht geht davon aus, dass die Vornahme nur einer Eintragung ausreiche. Im Rahmen dieser Eintragung erfolgt die Bekanntmachung des Eigentumsübergangs zulasten des Errichters und zugunsten des trustee gem. Art. 2643 c. c. In Abschnitt D der Eintragungsnote wird dabei ein Hinweis aufgenommen, dass es sich bei dem in Abschnitt A genannten (neuen) Eigentümer um einen trustee handelt.817 Dieser Praxis wird entgegengehalten, durch sie werde keine Einwendbarkeit der weiteren Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten erreicht.818 Die Eintragung nach Art. 2643 c. c. bewirke nur, dass der Eigentumsübergang vom Errichter/Veräußerer an den trustee Dritten entgegengehalten werden könne. Nicht aber werde dadurch die Existenz des Trusts so kenntlich gemacht, dass 813 Piccoli,

Diz. giur. not., S. 811. Diz. giur. not., S. 811. 815 Siehe hierzu vertiefend Piccoli, Diz. giur. not., S. 811 f. 816 Übersicht zu den verschiedenen Varianten: Vornahme nur einer Eintragung: Eintragung des der Eigentumsübertragung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts nach Art. 2643 c. c. mit klarstellenden Hinweisen auf den trustee in Abschnitt D der Eintragungsnote (Var. 1). Oder Eintragung der Errichtung eines Trusts zulasten des Errichters und zugunsten des Trusts mit Hinweis in Abschnitt D auf den eigentlichen trustee-Eigentümer (Var. 3). Vornahme von zwei Eintragungen: Eintragung des Eigentumsübergangs vom Errichter auf den trustee sowie gesonderte Eintragung der auf dem Trust­vermögen ruhenden Zweckbindung (Var. 2). Oder Eintragung des Eigentumsübergangs vom Errichter auf den trustee sowie gesonderte Eintragung zulasten des trustee und zugunsten des Trusts (Var. 4). 817 Siehe für eine Zusammenfassung auch Cenni, TAF 2002, S. 355 (359). 818 Moschetti, La trascrizione dei contratti di affidamento fiduciario, TAF 2012, S. 601 (602). 814 Piccoli,

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dieser und die aus ihm folgenden, über den Eigentumserwerb hinausgehenden Wirkungen, Dritten gegenüber einwendbar würden.819 Eine solche Einwendbarkeit könne nicht durch einen entsprechenden Hinweis auf die trustee-Eigenschaft des neuen Eigentümers in Abschnitt D der Eintragungsnote erreicht werden. Der Inhalt dieses Abschnitts entfalte keine Wirkung gegenüber Dritten.820 Die Eintragung der Eigentumsübertragung an den trustee führt demnach nicht zur Einwendbarkeit der über diese Eigentumsübertragung hinausgehenden Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten und ist demnach als unbefriedigend abzulehnen.

b) Variante 2: Eintragung der Eigentumsübertragung zugunsten des trustee sowie Eintragung der Beschränkungen „vincoli legali“ Im Folgenden soll diejenige Variante der Eintragung dargestellt werden, die von der herrschenden Meinung vertreten wird.821 Diese Ansicht unterscheidet dabei zwischen den einzelnen Erscheinungsformen des Trust­s. Zunächst soll dabei auf die jeweilige Rechtsgrundlage eingegangen werden, bevor im Anschluss die Modalitäten der Eintragung der verschiedenen Erscheinungsformen dargestellt werden sollen.

aa) Rechtsgrundlage der Eintragung Zunächst soll geklärt werden, auf welche Rechtsgrundlagen sich die Eintragungen der konkreten Ausgestaltungsvarianten stützen. Zur Bestimmung der anwendbaren Normen wurde auf die im Zusammenhang mit dem fondo patrimoniale erlangten rechtlichen Erkenntnisse zurückgegriffen. Diese Erkenntnisse seien aufgrund der Vergleichbarkeit von fondo patrimoniale und Trust­ auf diesen entsprechend übertragbar.822 Im Folgenden wird daher kurz dargestellt, wie und nach welchen Vorschriften die Eintragung beim fondo patrimoniale erfolgt, um diese Erkenntnisse anschließend auf den Trust­ zu übertragen. Dabei soll nur auf die drei Fallkonstellationen des fondo patrimoniale eingegangen werden, bei denen eine Parallele zum Trust­ herge819 Gallizia, Trascrizione di atti attributivi di beni immobili al trustee – III, TAF 2002, S. 362 (363). 820 Muritano, Conflitti giurisprudenziali in tema di trascrizione del trust, TAF 2014, S. 361 (363); Gallizia, TAF 2002, S. 362 (363); Parisi, TAF 2011, S. 608 (608). 821 Hierzu u. a. Moschetti, TAF 2012, S. 601 (602 f.); auch der Kassationsgerichtshof hat sich vor kurzem für diese Variante ausgesprochen. Siehe hierzu Cass., 27. Januar 2017, Entscheidung Nr. 2043, TAF 2017, S. 283 ff., kritisch kommentiert von Di Sapio/ Muritano, „Trust“ o „trustee“ nella trascrizione immobiliare (Teil I), TAF 2017, S. 236 ff. und Teil II S. 361 ff. 822 Cenni, TAF 2002, S. 355 (357); so auch Trib. Pisa, 10. März 2000, in: Lupoi, TAF/Quaderni, Nr. 4, S. 937, das in seiner Entscheidung auf die Ähnlichkeiten des trust autodichiarato mit dem fondo patrioniale hinweist und dementsprechend die für die Eintragung der Bildung eines Familienguts geltende Regel des Art. 2647 c. c. als für den Trust­einschlägig erachtet.



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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stellt werden kann. Unstreitig im Rahmen der Eintragung des fondo patrimoniale ist, dass die Eintragung der Eigentumsübertragung823 von der Eintragung der Zweckbindung des gewidmeten Vermögens zu trennen ist.824 Zunächst soll der Fall untersucht werden, bei dem ein Dritter Eheleuten eine Immobilie übereignet, die anschließend in den fondo patrimoniale eingebracht wird. In dieser Konstellation erfolgt zum einen eine Eintragung der Eigentumsübertragung vom Dritten auf die Eheleute gem. Art. 2643 Nr. 1 c. c., zulasten des Dritten und zugunsten der Eheleute und zum anderen die Eintragung der Errichtung des fondo patrimoniale nach Art. 2647 c. c. zulasten der Eheleute.825 Hierdurch werden die mit der Errichtung entstehenden Beschränkungen der Verfügungsfreiheit der Eheleute sowie der Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger kenntlich gemacht.826 Die zweite Konstellation betrifft den Fall der Errichtung eines fondo patrimoniale über bereits zum Vermögen der Eheleute gehörende Gegenstände. Die eben genannte Eintragung nach Art. 2643 Nr. 1 c. c. erfolgt mangels Eigentumsübertragung nicht. Es findet lediglich die Eintragung der Errichtung des fondo patrimoniale nach Art. 2647 I c. c. statt827 Der letzte Fall betrifft sodann die Konstellation der „Aufstockung“ der Vermögensausstattung eines bestehenden fondo patrimoniale, also z. B. den Erwerb einer Immobilie durch die Eheleute, wobei die erworbene Immobilie in den fondo patrimoniale fallen soll. Hierbei erfolgen die im ersten Fall vorzunehmenden Eintragungen, mithin die Eintragung des Übertragungsgeschäfts zulasten des Veräußerers und zugunsten der Eheleute nach Art. 2643 Nr. 1 c. c. sowie die Eintragung der Einbringung der Immobilie in den fondo patrimoniale zulasten der Eheleute nach Art. 2647 c. c.828 Unter Zugrundelegung dieser Erkenntnisse soll im Folgenden das Vorgehen beim Trust­untersucht werden. Mit den eben dargestellten Fällen sind die folgenden Konstellationen beim Trust­ vergleichbar: Die erste Konstellation ist mit dem „normalen“ Fall des Trusts vergleichbar, also der Übertragung des Eigentums an den später das Trust­vermögen bildenden Gegenständen vom Errichter an den trustee aufgrund der Errichtung eines Trust­s; beim zweiten Fall besteht eine Vergleichbarkeit mit dem trust autodichiarato, also dem Trust, bei dem Errichter und trustee per823 Eine

Eigentumsübertragung erfolgt im Rahmen des fondo patrimoniale nur, wenn ein Dritter den Eheleuten zur Errichtung des fondo patrimoniale Vermögensgegenstände übereignet, nicht hingegen, wenn die Vermögensgegenstände bereits im Eigentum der Eheleute stehen. 824 Cenni, TAF 2002, S. 355 (357). 825 Cenni, TAF 2002, S. 355 (358). 826 Cenni, TAF 2002, S. 355 (358). 827 Cenni, TAF 2002, S. 355 (358). 828 Cenni, TAF 2002, S. 355 (358).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

sonenidentisch sind; die letzte Konstellation ist vergleichbar mit dem Erwerb eines Gegenstandes durch den trustee eines bereits bestehenden Trust­s, der anschließend Teil des Trust­vermögens werden soll. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass auch im Rahmen des Trusts zwei (Wirkungs-)Komponenten zu unterscheiden sind. Zum einen die Übertragungswirkung, die, wie man am Fall des trust autodichiarato sehen kann, keine zwingende Komponente ist, und zum anderen die Zweckbindung des Eigentums. Diese zwei Wirkungskomponenten sind im Rahmen des Eintragungsvorgangs auseinanderzuhalten, um eine saubere Publizität des Trusts zu erreichen. Differenziert werden muss folglich zwischen der Eintragung des Rechtsaktes, der die Eigentumsübertragung an den trustee bewirkt, und der Eintragung des Umstandes, dass diese Übertragung im Rahmen eines Trusts erfolgt, um für Dritte die damit in Verbindung stehenden Wirkungen aus Art. 11 HTrÜ kenntlich zu machen. Die Unterscheidung der beiden Komponenten des Trusts gilt auch im Rahmen der Bestimmung der einschlägigen Rechtsnormen. Hinsichtlich der Eintragung der Eigentumsübertragung vom Errichter auf den trustee kann von der Einschlägigkeit des Art. 2643 Nr. 1 c. c. ausgegangen werden. Gem. Art. 2643 Nr. 1 c. c. sind „[…] Verträge, mit denen das Eigentum an unbeweglichen Sachen übertragen wird“, durch Eintragung öffentlich bekannt zu machen. Art. 2643 c. c. ist gem. Art. 2645 c. c. nicht nur auf Verträge, sondern auch auf alle sonstigen Rechtshandlungen, mit denen Eigentum übertragen wird, anwendbar. Wie oben unter § 15 B. III. 2. a) und b) gesehen, vollzieht sich der Eigentumsübergang vom Errichter auf den trustee im Rahmen des Trusts wie jede andere Eigentumsübertragung,829 sodass diese nach Art. 2643 Nr. 1 c. c. eintragungsfähig ist.830 Die das Trust­vermögen treffenden Beschränkungen hingegen sind nicht nach Art. 2643, 2645 c. c. eintragungsfähig, da sie keine Wirkungen im Sinne dieser Norm darstellen. Aufgrund der Vergleichbarkeit der durch Trust­und fondo patrimoniale entstehenden Zweckbindung kann für die Eintragung der Zweckbindung des Trust­ vermögens jedoch Art. 2647 c. c. entsprechend angewendet werden.831 Klarstellend wird darauf hingewiesen, die hiernach eintragungsfähigen Beschränkungen beträfen ausschließlich die in Art. 11 HTrÜ enthaltenen dingli829 Piccoli/Corso/Dolzani, 830 Siehe hierzu vertiefend

S. 1389, 1400. Piccoli/Corso/Dolzani, S. 1389 (1397). 831 Cenni, TAF 2002, S. 355 (361); Piccoli/Corso/Dolzani, S. 1389, 1400; andere sehen hingegen in Art. 2645-ter c. c. die Rechtsgrundlage für die Eintragung des Trusts bzw. des trustee. Das von den Gegnern der Eintragungsfähigkeit vorgebrachte Argument, das in Art. 2645ter c. c. geregelte Rechtsintitut sei kein mit dem Trust­ vergleichbares Rechtsinstitut, wird entkräftet, indem darauf hingewiesen wird, dass Art. 2645-ter c. c. nur hinsichtlich der dort genannten Wirkungen abschließend sei, nicht hinsichtlich der aufgelisteten Rechtsinstitute.



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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chen und erga omnes wirkenden Beschränkungen.832 Verletze der trustee diese, sei die vorgenommene Handlung unwirksam. Über die dinglichen Einschränkungen hinausgehende, durch Vereinbarung getroffene obligatorischen Beschränkungen, wie z. B. die Pflicht des trustee, vor Verkauf eines Gegenstandes des Trust­vermögens die Erlaubnis des protector einzuholen, seien demgegenüber nicht eintragungsfähig bzw. erlangten durch Eintragung keine Wirkung erga omnes.833 Durch ihre Eintragung könne lediglich erreicht werden, dass im Falle eines Verstoßes durch den trustee eine Schadensersatzpflicht des trustee und eines Dritten ausgelöst werde. Die vorgenommene Handlung bliebe indes wirksam.834 Die Eintragungen in Form der hier untersuchten Variante stützen sich demnach hinsichtlich der Eigentumsübertragung auf Art. 2643 Nr. 1, 2645 c. c. sowie hinsichtlich der Kennzeichnung der Zweckbindung auf Art. 12 HTrÜ i. V. m. Art. 2647 c. c. analog.

bb) Modalitäten der Eintragung Nachdem die Rechtsgrundlage feststeht, soll im Folgenden dargestellt werden, wie sich die Eintragung konkret vollzieht.835 Entsprechend den oben unter § 16 B. II. 3. gewonnenen Erkenntnissen wird zwischen der Eintragung der Eigentumsübertragung und der Eintragung der Zweckbindung unterschieden. Es sind daher bis zu zwei Eintragungen (beim trust autodichiarato nur eine) vorzunehmen, im Rahmen derer Klarstellungen in den einzelnen Abschnitten vorgenommen werden (können). Im Interesse einer sauberen Darstellung wird auf die genannten Sachverhaltskonstellationen zurückgegriffen.836 Im ersten Fall, mithin der Errichtung eines „normalen Trust“ mit Vermögensübertragung vom Errichter an den trustee, müsste im Rahmen einer ersten Eintragung gem. Art. 2643 Nr. 1 c. c. zunächst eine Eintragung der Eigentumsübertragung zulasten des Errichters und zugunsten des trustee erfolgen. In dieser Eintragung nach Art. 2643 Nr. 1 c. c. seien sodann in den verschiedenen Abschnitten eventuell noch klarstellende Hinweise anzubringen. In Abschnitt A habe eine Umschreibung der Übereinkunft als „Einbringung von Immobilien in einen Trust“ (costituzione in Trust­ di beni immobili) zu erfolgen.837 832 Gallizia, 833 Gallizia,

TAF 2002, S. 362 (363). TAF 2002, S. 362 (363). 834 Siehe hierzu vertiefend Cenni, TAF 2002, S. 355 (359). 835 Siehe hierzu auch Corapi, Banca, borsa 2010, S. 801 (810). 836 Errichtung eines „normalen“ Trust­s, Erwerb von Vermögenswerten durch den trustee eines bereits bestehenden Trust­s, Errichtung eines trust autodichiarato. 837 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 147; Cenni, TAF 2002, S. 355 (361).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

In Abschnitt C seien die Personalien des Veräußerers und des Erwerbers anzugeben, wobei keine weitere Klarstellung dahingehend zu erfolgen habe, dass sie in der Funktion eines Errichters bzw. trustee handelten.838 Hierdurch solle vermieden werden, dass das typisierte Eintragungsverfahren verändert wird.839 In Abschnitt D könnten sodann diejenigen im Errichtungsakt enthaltenen Punkte wiedergegeben werden, deren Bekanntgabe gegenüber Dritten als notwendig angesehen wird, um eine genaue, die Immobilie betreffende Publizität, insbesondere eine eindeutige Einwendbarkeit gegenüber Dritten, zu erreichen.840 Zu denken sei dabei insbesondere an einen Hinweis darauf, dass der „Erwerber“ ausschließlich in seiner Eigenschaft als trustee handle und dass daher das vom Erwerb erfasste Vermögen vom persönlichen Vermögen des trustee getrennt bleibe.841 Damit werde die besondere Zweckbindung des Trust­vermögens nicht nur durch den Hinweis auf die Funktion des trustee verdeutlicht, sondern auch durch die ausdrückliche Benennung der Aufspaltungswirkung (effetto segregativo), die kraft Gesetzes aus der Einbringung von Vermögensgegenständen in einen Trust­ entstehe.842 Die Eintragung des oder der Begünstigten sei nicht zwingend, sondern lediglich auf freiwilliger Basis vorzunehmen.843 Durch das eben beschriebene Vorgehen ließen sich das Bedürfnis nach Vertraulichkeit, welches in den common law-Staaten große Bedeutung habe, und das Bedürfnis nach Publizität, wie es in den civil law-Staaten bestehe, in Einklang bringen.844 Im Rahmen der zweiten Eintragung habe, zur Aktualisierung der Wirkungen aus Art. 11 HTrÜ, sodann gem. Art. 12 HTrÜ i. V. m. Art. 2647 (analog) c. c. eine Eintragung der auf dem Trust­vermögen ruhenden gesetzlichen Beschränkungen (vincoli legali) zulasten des trustee zu erfolgen.845 Ebenso ist im Rahmen des nächsten Falles, des Erwerbs eines Gegenstandes durch den trustee eines bereits bestehenden Trust­s, zu verfahren. Auch hier müssen zwei separate Eintragungen vorgenommen werden, zum einen die Eigentumsübertragung zulasten des Veräußerers und zugunsten des trustee nach Art. 2643 Nr. 1 c. c. und zum anderen die Eintragung der Beschränkungen zulasten des trustee nach Art. 2647 I c. c. analog.846 838 Battistella,

Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 147.

839 Siehe hierzu vertiefend Cenni, TAF 2002, S. 355 (361). 840 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust,

1, S. 147; Palazzo, TAF 2002, S. 337 (344); Arrigo/Cavanna/Maré, in: Alpa/Zatti, S. 35 ff.; Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (65); weitere Ausführungen zu Fragen betreffend die Eintragung Buttà, TAF 2000, S. 551 (554); Piccoli/Corso/Dolzani, S. 1389 (1397) (1400 ff.). 841 Lupoi, Trust­s, S. 608; Palazzo, TAF 2002, S. 337 (342). 842 Palazzo, TAF 2002, S. 337 (344). 843 Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (65); Piccoli/Corso/Dolzani, S. 1389 (1397, 1401); Di Virgilio, Appunti in materia di trusts, Vit. not. 1997, S. 1069 (1081); Buttà, TAF 2000, S. 551 (554). 844 Bartoli, Il Trust, S. 591. 845 Cenni, TAF 2002, S. 355 (361). 846 Cenni, TAF 2002, S. 355 (361).



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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Im Rahmen der letzten Konstellation, dem trust autodichiarato, erfolgt aufgrund des Fehlens eines Eigentumsübergangs an den trustee nur die Eintragung der Beschränkung nach Art. 2647 c. c. zulasten des Errichters, der bezüglich der sodann zweckgebundenen Gegenstände zum trustee wird.847 In dem für die Beschreibung des Rechtsgeschäfts vorgesehenen Abschnitt A sei ein Hinweis auf die Zweckbindung durch Trust­errichtung anzubringen („istituzione di vincolo di trust“).848 In Abschnitt C seien sodann die Personalien anzugeben. Es könne entweder eine Eintragung „zulasten“ des trustee erfolgen oder, was vorzugswürdig erscheine, eine Eintragung „zulasten“ des Verfügenden und „zugunsten“ seiner selbst in seiner Funktion als trustee, da so die dem Trust­entspringende Zweckbindung deutlicher hervortrete.849 In Abschnitt D könne sodann eine Darlegung der sonstigen relevanten Punkte erfolgen.

c) Variante 3: Eintragung der Errichtung eines Trusts zulasten des Errichters und zugunsten des Trusts­mit Hinweis in Abschnitt D auf den trustee-Eigentümer In den letzten Jahren wurde in der Rechtsprechung verstärkt die Meinung vertreten, wonach Inhalt der Eintragung die Errichtung des Trusts zulasten des Errichters und „zugunsten des Trust­s“ unter dem ihm durch den Errichter gegebenen Namen sein müsse. Die Nennung des trustee-Eigentümers erfolgt hierbei (nur) im Rahmen des Abschnitts D der Eintragungsnote.850 Im Zusammenhang mit der Entwicklung dieser Ansicht werden im Wesentlichen drei Entscheidungen zitiert: zwei Entscheidungen des Tribunale Turin aus den Jahren 2011 und 2014851 sowie eine Entscheidung des Appellationsgerichts Venedig aus dem Jahr 2014.852 847 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 147; Cenni, TAF 2002, S. 355 (361); gegen Eintragungsfähigkeit des trust autodichiarato App. Napoli, 27. Mai 2004, TAF 2004, S. 570 ff. 848 Cenni, Trascrizione di atti attributivi di beni immobili al trustee, II, TAF 2002, S. 355 (361). 849 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 147; für eine Eintragung nur „zulasten“ des trustee: Cenni, TAF 2002, S. 355 (361). 850 So auch Di Sapio/ Muritano, TAF 2017, S. 236 ff. mit kritischer Besprechung der Entscheidung der Cass., 27. Janaur 2017, TAF 2017, S. 283 ff. 851 Trib. Torino, 10. Februar 2011, TAF 2011, S. 627 ff. sowie Not. 2011, S. 408 ff. und Trib. Torino, 10. März 2014, TAF 2014, S. 430 ff. 852 App. Venezia, 10. Juli 2014, TAF 2015, S. 183 ff.; kurios im Zusammenhang mit dieser Entscheidung war der ihr zugrunde liegende Sachverhalt. Dabei handelte es sich um einen Fall des trust autodichiarato, in den mehrere, sich in verschiedenen Regionen befindende Immobilien (Friaul-Julisch Venetien und Venetien), eingebracht werden sollten. Dementsprechend wurden Eintragungsgesuche bei der Agenzia del territorio Udine sowie der Agenzia del territorio Padua gestellt. Zum gleichen Trust, nur bezüglich der anderen Eintragung entschied der

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Im Rahmen der folgenden Darstellungen werden zunächst die eben genannten Entscheidungen und die sie stützenden Argumente dargelegt, bevor die dazu veröffentlichten kritischen Stimmen wiedergegeben werden.

aa) Die zentralen Entscheidungen zugunsten der Eintragung „eines Trust­s“ Zunächst sollen die Entscheidungen des Tribunale Turin dargelegt werden. Ausgangspunkt der Entscheidungen des Tribunale Turin vom 10. Februar 2011853 und 18. März 2014854 waren Eintragungsanträge, die eine Eintragung „zugunsten des Trust­s“ begehrten. Die Registerführer hatten eingewandt, im Rahmen des italienischen Publizitätsrechts sei keine Norm ersichtlich, die eine Eintragung zugunsten eines Rechtsgebildes ohne Rechtssubjektivität vorsehe.855 Bezüglich der Wirksamkeit einer Eintragung „zugunsten des Trusts“, der eben keine Rechtssubjektivität besitze, bestünden daher erhebliche Zweifel. Mit der gültigen Rechtspraxis sei davon auszugehen, dass zwei Eintragungen (s. o. Variante 2) erforderlich seien.856 Unter Anwendung von Art. 2645-ter c. c. nahmen die Registerführer die Eintragung daher lediglich unter Vorbehalt vor.857 Gem. Art. 113-bis c. c. erhoben die die Eintragung begehrenden Parteien Beschwerde zum Tribunale Turin, das im Rahmen der eben zitierten Entscheidungen über die eingereichten Beschwerden zu entscheiden hatte. Das Tribunale Turin hielt die Einwände des Liegenschaftsregisteramtes in beiden Fällen für unbegründet und wies den Registerführer zur Löschung der Vorbehalte an. Inhaltlich stützen sich die Richter auf unterschiedlichste Erwägungen. Zunächst wurde darauf hingewiesen, Rechtsgrundlage für die Eintragung „zugunsten eines Trust­s“ sei Art. 2645 c. c., der klarstelle, dass die in Art. 2643 c. c. genannten eintragungsfähigen Rechtsakte nicht abschließend seien.858 Kassationsgerichtshof Trieste diametral gegenläufig, App. Trieste, 30. Juli 2014 . 853 Trib. Torino, 10. Februar 2011, TAF 2011, S. 627 ff. 854 Trib. Torino, 10. März 2014, TAF 2014, S. 430 ff. 855 Trib. Torino, 10. Februar 2011, TAF 2011, S. 627 (627); in diese Richtung inzwischen auch Cass., 27. Januar 2017, TAF 2017, S. 283 ff. 856 Trib. Torino, 10. Februar 2011, TAF 2011, S. 627 (627). 857 Art. 2674bis c. c.: „(1) Außer in den vom vorhergehenden Artikel vorgesehenen Fällen nimmt der Registerführer, wenn schwere und begründete Zweifel an der Zulässigkeit der Eintragung einer Rechtshandlung oder der Einschreibung einer Hypothek auftreten, auf Antrag der ersuchenden Partei die Förmlichkeit mit Vorbehalt vor. (2) Die Partei, zu deren Gunsten die Förmlichkeit mit Vorbehalt vorgenommen worden ist, muss Beschwerde bei der Gerichtsbehörde erheben.“ 858 Trib. Torino, 10. Februar 2011, TAF 2011, S. 627 (628); Trib. Torino, 10. März 2014, TAF 2014, S. 430 f.



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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Darüber hinaus führten die Entscheidungen an, dass eine Eintragung keine Rechtssubjektivität desjenigen voraussetze, zu dessen Gunsten die Eintragung vorgenommen werden solle.859 Dies ergebe sich bereits aus der Eintragungspraxis von Miteigentumsgebäuden (condomini) und geschlossenen Immobilienfonds (fondi immobiliari). Die Eintragung einer Liegenschaftspfändung (pignoramento immobiliare) zugunsten des Verwalters des Miteigentumsgebäudes sei genauso möglich wie zugunsten des Miteigentumsgebäudes selber („a favore dei Condomini“), obgleich das Miteigentumsgebäude eine Rechtssubjektivität nicht vorzuweisen habe.860 Auch der Erwerb von Immobilien für einen Fonds werde im Rahmen der Eintragung als „zugunsten des Immobilienfonds“ vorgenommen, obgleich auch diesem keine Rechtspersönlichkeit zukomme.861 Im Übrigen werde die Rechtssubjektivität des Trusts auch zum Zwecke der Zuteilung einer Steuernummer (codice fiscale) fingiert, sodass nicht ersichtlich sei, warum eine solche Fiktion nicht auch zum Zwecke der Eintragung möglich sein solle.862 Des Weiteren sei keine Vorschrift ersichtlich, die eine Eintragung zugunsten eines Rechtsgebildes ohne Rechtssubjektivität verbiete.863 Bezogen auf den Trust­ sei Art. 12 HTrÜ seinem Inhalt nach ja gerade darauf gerichtet, die Eintragung eines solchen zu ermöglichen. Der trustee sei nach dieser Vorschrift nicht nur in seiner Eigenschaft als trustee zur Eintragung berechtigt, sondern auch „[…] unter anderweitiger Offenlegung des Bestehens eines Trusts […]“. Unter diese „anderweitige Offenlegung“ falle die Eintragung unter dem Namen des Trust­s.864 Darüber hinaus führen die Richter praktische Vorteile der Eintragung des Trusts zur Untermauerung ihrer Entscheidung an. So sei im Falle der Auswechselung des trustee keine erneute Eintragung erforderlich. Da sich die Person des trustee im Falle der Eintragung zugunsten des Trusts lediglich aus einem Hinweis in Abschnitt D ergebe, sei eine Änderung der Person und des Namens unabhängig von jeglicher Zustimmung des aktuellen trustee durch Vornahme eines neuen Vermerks (annotazione) möglich.865

859 Bullo,

La trascrizione della devoluzione di immobili in Trust­: le soluzioni antitetiche della Corte di appello di Trieste e del Tribunale di Torino, Dir. Civ. Cont. I, Nr. 3, 2014, S. 9. 860 Trib. Torino, 10. Februar 2011, TAF 2011, S. 627 (628). 861 Trib. Torino, 10. Februar 2011, TAF 2011, S. 627 (628); Bullo, Dir. Civ. Cont. I, 3, 2014, S. 10 und 11. 862 Trib. Torino, 10. März 2014, TAF 2014, S. 430 (431). 863 Trib. Torino, 10. März 2014, TAF 2014, S. 430 (431). 864 Trib. Torino, 10. März 2014, TAF 2014, S. 430 (431). 865 Bullo, Dir. Civ. Cont. I, 3, 2014, S. 12.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Abschließend weisen die Richter auf eine Reihe von früheren Entscheidungen hin, die ebenso im Sinne der Zulässigkeit einer Eintragung „zugunsten des Trust­s“ entschieden hätten. Die Eintragung zugunsten des Trusts als zulässige Eintragungsvariante wurde sodann auch durch das Appellationsgericht Venedig in seiner Entscheidung vom 10. Juli 2014 aufgegriffen. Im Rahmen der Errichtung eines trust autodichiarato wurde eine Eintragung der Trust­errichtung „zugunsten des Trust­s“ beantragt. Die Eintragung des Trusts wurde durch das Liegenschaftsamt gem. Art. 2674-bis c. c. jedoch lediglich unter Vorbehalt gewährt. Hiergegen setzte sich der die Eintragung Begehrende gem. Art. 2674-bis, 113-bis c. c. durch Beschwerde beim zuständigen Tribunale866 Padua zur Wehr. Das Tribunale Padua lehnte die Beschwerde ab. Eine Eintragung „zugunsten des trust (autodichiarato)“ sei aus mehreren Gründen unzulässig. Zum einen stimme der Inhalt der mit dem Eintragungsantrag vorgelegten Urkunde nicht mit den Angaben in der Eintragungsnote überein.867 Durch die Errichtung des Trusts werde der trustee Eigentümer, die Eintragungsnote beantrage hingegen eine Eintragung zugunsten „des Trust­s“. Zum anderen könnten Art. 2643 ff. c. c. nicht als Rechtsgrundlage für die Eintragung herangezogen werden.868 Zunächst fehle dem Trust­die durch Art. 2643 ff. c. c. geforderte Rechtsubjektivität. Darüber hinaus ergebe sich bezüglich des trust autodichiarato das Problem, dass ihm, aufgrund der Personenidentität zwischen Errichter und trustee, keine Eigentumsübertragung zugrundeliege. Eine Eintragung gem. Art. 2643 ff. c. c. könne hingegen nur erfolgen, wenn eine Eigentumsübergang stattfinde. Einzige Norm des italienischen Rechtssystems, die eine Vermögensabspaltung ohne Eigentumsübertragung vorsehe, sei Art. 2645-ter c. c. Eine entsprechende Anwendung dieser Norm auf den trust autodichiarato komme jedoch nicht in Betracht, da der trust autodichiarato seiner Ausgestaltung nach nicht unter Art 2645-ter c. c. falle. Das Berufungsgericht Venedig half der gegen die Entscheidung des Tribunale eingereichten Berufung ab und wies den Registerführer an, den Vorbehalt zu löschen.869 866 Das „Tribunale“ ist im italienischen Gerichtsaufbau Gericht erster Instanz, soweit nicht der sog. „Giudice di Pace“ zuständig ist. Seine Zuständigkeit beschränkt sich jedoch auf Streitigkeiten mit sehr geringem Streitwert. 867 Porcari, Legittima la trascrizione del trust autodichiarato. 868 Porcari. 869 Siehe zur Argumentationslinie des Berufungsgerichts ; das Gewicht der Entscheidung für die Frage der Eintragungsfähigkeit „zugunsten des Trust­s“ erscheint jedoch fragwürdig. Bei der Lektüre der Entscheidung fällt auf, dass das Berufungsgericht sich weniger bzw. nicht mit dem eigentlich umstrittenen Problem der Zulässigkeit der Eintragung „zu-



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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Dem Vorbringen des Tribunale, eine Eintragung des trust autodichiarato sei aufgrund der fehlenden Eigentumsübertragung unzulässig, entgegnet das Berufungsgericht, unter das HTrÜ fielen eben nicht nur der Trust, dem eine Eigentumsübertragung zugrundeliege. Der Konvention unterfielen auch solche Trust­s, die einer Eigentumsübertragung entbehrten. Im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit des Trusts mit dem nationalen Publizitätssystem müsse gefragt werden, ob in diesem auch die Zweckbindung von Vermögen ohne Eigentumsübertragung vorgesehen sei. Dies könne im italienischen Rechtssystem mit Blick auf den fondo patrimoniale, das Zweckvermögen nach Art. 2447-bis c. c. und Art. 2645-ter c. c., bejaht werden, sodass auch die Eintragung des trust autodichiarato möglich sein müsse. Die Zulässigkeit der Eintragung zugunsten eines Trusts richte sich im Übrigen nach Art. 12 HTrÜ. Neben der in Art. 12 HTrÜ enthaltenen Vorbehalte zugunsten der nationalen Rechtsordnungen könnten außer des Gebots der Verfolgung schutzwürdiger Interessen sowie der an die Eintragung gestellten formellen Anforderungen nur aus dem HTrÜ abgeleite Voraussetzungen für die Eintragung gestellt werden. Gesetzliche Vorschriften, die der Eintragung unter dem Namen des Trusts entgegengesetzt werden könnten, seien nicht ersichtlich. Demnach sei der Berufung stattzugeben und die Eintragung wie beantragt vorzunehmen.

bb) Die Reaktionen in Rechtsprechung, Rechtspraxis und Literatur Die Reaktionen in Rechtsprechung, Rechtspraxis und Literatur auf diese Entscheidungen waren geteilt. So gibt es in Rechtsprechung und Literatur, ebenso wie bei den Verantwortlichen der Liegenschaftsämter, nach wie vor Befürworter und Gegner der neuen Eintragungsmodalität. Dies hatte zur Folge, dass sich keine einheitliche Rechtspraxis entwickeln konnte, sondern Entscheidungen je nach persönlicher Überzeugung der Registerführer und der Richter getroffen wurden. Symptomatisch für diese Uneinheitlichkeit innerhalb der Rechtsprechung war die in unmittelbarem Zusammenhang mit der eben dargestellten Entscheidung des Berufungsgerichts Venedig ergangene Entscheidung des Appella­ tionsgerichts von Triest. Die Entscheidungen der Berufungsgerichte Venedig und Triest betrafen denselben Trust­. Dieser erfasste in verschiedenen Zuständigkeitsbereichen liegende Immobilien, sodass für die jeweilige Eintragung verschiedene Liegenschaftsregisterämter zuständig waren. Teile der Liegenschaften befanden sich in der Provinz Udine (Region Friaul-Julisch-Venetien), sodass zuständiges Liegengunsten des Trust­s“ auseinandersetzt, sondern mehr die grundsätzliche Zulässigkeit der Eintragung eines trust autodichiarato behandelt. Die Eintragung „zugunsten des Trust­s“ wird eher als zulässig und möglich vorausgesetzt.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

schaftsamt dasjenige in Udine war. Andere Teile der Liegenschaft (siehe Entscheidung oben) waren in der Provinz Padua (Region Venetien) belegen, sodass das Liegenschaftsregisteramt von Padua zuständig war. Der Rechtsweg im ersten Fall führte zum Tribunale Udine und zum Appellationsgericht Triest und im zweiten Fall zum Tribunale Padua und zum Appellationsgericht Venedig (s. o.). Wie auch im eben geschilderten Fall wurde durch das zuständige Liegenschaftsamt von Udine eine Eintragung „zugunsten des Trust­s“ lediglich unter Vorbehalt vorgenommen. Hiergegen wurde Beschwerde zum Tribunale Udine erhoben, welche mit einer Ablehnung und der Bestätigung der Ansicht des Liegenschaftsregisterführers endete. Gegen diese Entscheidung des Tribunale Udine wurde wiederum Berufung zum Appellationsgericht von Triest eingereicht. Das Appellationsgericht folgte der Ansicht des Tribunale und wies die Berufung ab. Dies hatte im Ergebnis zur Folge, dass hinsichtlich ein und desselben Trusts einmal die Eintragung unter seinem Namen als zulässig erachtet und die Löschung des Vorbehalts angeordnet wurde und das andere Mal eine Eintragung unter dem Namen des Trusts abgelehnt und eine Eintragung nach der in Variante 2 geschilderten Modalität vorgenommen werden musste. Zentrales Argument für die Zurückweisung der Beschwerde sowie der Berufung war nach den Ausführungen des Tribunale und des Appellationsgerichts die fehlende Rechtssubjektivität (soggettività giuridica) des Trust­s.870 Nach Art. 2659 c. c. müsse in der Eintragungsnote der „[…] Zu- und Vorname […] der Parteien, […] die Bezeichnung oder die Firma […] der juristischen Personen, […] Gesellschaften […] und der nicht anerkannten Vereine […]“ angegeben werden. Zentrales Beurteilungsmerkmal im Rahmen der Eintragungsfähigkeit sei demnach die Rechtssubjektivität. Unter Zugrundelegung der Auslegung des Kassationsgerichtshofes871 gingen beide Gerichte davon aus, dass dem Trust­eine Rechtssubjektivität fehle, da der Trust­weder als selbstständige Vereinigung noch als sonstiges Rechtssubjekt eingestuft werden könne.872 Vielmehr handle es sich lediglich um eine Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten. Dies gehe bereits aus Art. 2 HTrÜ hervor, 870 Trib.

Udine, 4. November 2013, Entscheidung Nr. 1351 S. 2, 3; App. Trieste, 30. Juli 2014, , S. 2; zur fehlenden Rechtssubjektivität auch Cass., 2. September 2016, Entscheidung Nr. 17519, TAF 2017, S. 39 ff. 871 Der Kassationsgerichtshof legt Art. 2659 c. c. weit aus und bejaht darüber hinaus die Möglichkeit der Eintragung zugunsten von nicht anerkannten Vereinigungen („enti non riconosciute“), also von Vereinigungen ohne Rechtspersönlichkeit, die jedoch Rechtssubjektivität besitzen, also auf prozessualer und/oder materiellrechtlicher Ebene selbstständige Rechtssubjekte darstellen, so Cass., aus dem Jahr 2000, Entscheidung Nr. 8239; zu einer Darstellung der verschiedenen Konstellationen, allerdings im Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit in das Grundbuch, Bassi, Manuale dir. tav., S. 81 f. 872 Trib. Udine 4. November 2013, Entscheidung Nr. 1351 S. 2.



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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der den Trust­als eine „von […] dem Begründer […] geschaffene Rechtsbeziehung“ definiere. Beim Trust­ handle es sich demnach lediglich um eine Modalität der Zweckbindung von Vermögenswerten, die einem Rechtssubjekt, dem trustee, zugeordnet werden müssten. Zu dessen Gunsten habe dementsprechend auch die Eintragung zu erfolgen. Darüber hinaus sehe Art. 2 II HTrÜ ausdrücklich vor, dass „[…] die Rechte in Bezug auf das Vermögen des Trusts […] auf den Namen des Trust­ees oder auf den einer anderen Person in Vertretung des Trust­ees […]“ zu lauten hätten.873 Bezüglich des Vergleiches mit den geschlossenen Immobilienfonds wird festgestellt, die höchstrichterliche Rechtsprechung habe auch bezüglich der Immobilienfonds eine eigene Rechtssubjektivität abgelehnt. Auch beim Erwerb einer Immobilie im Interesse des Fonds habe die Rechtsinhaberschaft auf den Namen der den Fonds verwaltenden Vermögensverwaltungsgesellschaft zu lauten.874 Das Argument betreffend die Rechtspraxis im Rahmen der Liegenschaftspfändung bei Miteigentumsgebäuden wird mit Hinweis auf eine mangelnde Vergleichbarkeit zwischen condominio und Trust­abgelehnt. Auch die Zuteilung einer Steuernummer könne ein anderes Ergebnis nicht begründen, da die im Steuerrecht herangezogenen Erwägungen keinen Einfluss auf das Zivilrecht hätten.875 Die Annahme der Unzulässigkeit einer Eintragung „zugunsten eines Trust­s“ entspreche auch weiteren, zahlreichen Entscheidungen italienischer Tribunali, die neben der mangelnden Rechtspersönlichkeit des Trusts auch den Aufbau des Liegenschaftsregistersystems anführten. Das Liegenschaftsregistersystem sei auf das Personalfoliensystem ausgerichtet, sodass eine Eintragung nur zugunsten natürlicher Personen oder sonstiger Rechtssubjekte mit Rechtspersönlichkeit möglich sei.876 Wie die Rechtsprechung war sich auch die Literatur bezüglich der Zulässigkeit einer Eintragung „zugunsten eines Trust­s“ uneinig. Schwerpunkt der Auseinandersetzung war und ist die Frage, ob eine Rechtssubjektivität Voraussetzung für die Eintragung in das Register ist oder nicht.877 Nach einer Ansicht in der Literatur ist Rechtssubjektivität keine Voraussetzung 873 Trib. Udine 4. November 2013, Entscheidung Nr. 1351 S. 3; App. Trieste, 30. Juli 2014, , S. 2. 874 Cass., 15. Juli 2010, Entscheidung Nr. 16605, . 875 Trib. Udine 4. November 2013, Entscheidung Nr. 1351 S. 4–6; App. Triest, 30. Juli 2014, , S. 2. 876 siehe für weitere Nachweise Bullo, Dir. Civ. Cont. I, 3, 2014, S. 4. 877 Dass der Trust­an sich keine Rechtssubjektivität besitzt, sondern lediglich die Rechtsbeziehung zwischen den am Trust­Beteiligten darstellt, ist inzwischen unstreitig.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

mehr für die Eintragung eines Rechtsgebildes.878 Das italienische Publizitätssystem sei in einer Zeit entwickelt worden, in der die Verselbstständigung und Funktionsbindung von Vermögensmassen nahezu unbekannt gewesen sei.879 Das Publizitätssystem müsse nun an die neuen rechtlichen Gegebenheiten angepasst werden. Darüber hinaus werden wiederum die Fälle des Fonds und des Miteigentumsgebäudes angeführt. Aus der insoweit herrschenden Eintragungspraxis könne geschlossen werden, dass Rechtssubjektivität nicht mehr Voraussetzung für eine Eintragung sei. Hinsichtlich der Eintragung des Immobilienerwerbs „zugunsten von geschlossenen Immobilienfonds“ wird dargelegt, auf Grundlage eines im Jahr 1999 durch das Finanzministerium herausgegebene Rundschreiben (circolare)880 habe sich die Rechtspraxis durchgesetzt, wonach ein Immobilienerwerb durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft (società gestione risparmi/SGR) direkt zugunsten des Fonds eingetragen werde. Es erfolge lediglich ein Hinweis auf die Verwaltung durch die KVG in einer Anmerkung (annotazione) zur Eintragungsnote.881 Dies sei im Wesentlichen genau die Vorgehensweise, die jetzt im Rahmen des Trusts angewendet werde.882 Der Fortgeltung dieser Rechtspraxis stehe im Übrigen auch nicht die Entscheidung des Kassationsgerichtshofs vom 15. Juli 2010 entgegen.883 Dieser hatte entschieden, dass im Falle eines Immobilienerwerbs durch die Vermögensverwaltungsgesellschaft eines Investmentfonds die erworbene Immobilie an die Verwaltungsgesellschaft und nicht an den Fonds direkt zu überschreiben (intestare) sei. Der Fonds stelle im Verhältnis zur Verwaltungsgesellschaft lediglich eine getrennte Vermögensmasse (patrimonio separato) dar.884 Im Rah878 Siehe hierzu vertiefen Parisi, Trascrizione nei confronti del Trust­: Appunti per una rilettura del Art. 2659 c. c., TAF 2014, S. 374 (375 ff.). 879 Parisi, TAF 2014, S. 374 (378). 880 Circolare 11. November 1999, Nr. 218/T. 881 Parisi, TAF 2011, S. 608 (609 ff.); Parisi, TAF 2014, S. 374 (381). 882 Parisi, TAF 2014, S. 374 (380). 883 Parisi, TAF 2011, S. 608 (610). 884 Cass., 15. Juli 2010, Entscheidung Nr. 16605, S. 1; der Entscheidung lag die Beschwerde einer KVG gegen den Beschluss eines Konkursrichters zugrunde, der die aus einer Insolvenzmasse im Wege der Ersteigerung erworbene Immobilie nicht, wie durch die KVG beantragt, an den Fond, sondern an die KVG überschrieben hatte. Das erstinstanzlich mit der Beschwerde befasste Trib. Bari hatte die Entscheidung des Konkursrichters bestätigt. Der Fond besitze zwar eine eigene Rechtssubjektivität, sodass eine Überschreibung an diesen grundsätzlich möglich sei. Allerdings habe die Verwaltungsgesellschaft im konkreten Fall nur auf Rechnung des Fonds, nicht jedoch in dessen Namen gehandelt. Die infolge des gegen dieses Urteil eingereichten Rechtsmittels ergangene Entscheidung des Kassationsgerichts bestätigte die vorangegangenen Entscheidungen, allerdings mit einer abweichenden Begründung. Der Investmentfond sei entgegen der Ansicht des Trib. Bari kein eigenes Rechtssubjekt, sondern lediglich eine vom sonstigen Vermögen der sie verwaltenden Gesellschaft getrennte Vermögensmasse. Die Forderung, die erworbene Immobilie



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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men dieser Entscheidung müsse unterschieden werden zwischen der Fähigkeit, Träger eines materiellen Rechtstitels zu sein und der Fiktion der Rechtssubjektivität zum Zwecke der Eintragung. Die Entscheidung des Kassationsgerichts nehme lediglich zu ersterem Stellung und beeinflusse daher nicht die eben dargelegte Eintragungspraxis.885 Weiteres Beispiel sei die Eintragung zugunsten von Miteigentumsgebäuden.886 Dem Miteigentumsgebäude könne keine Rechtssubjektivität beigemessen werden. Hierfür spreche zum einen die fehlende vermögensmäßige Unabhängigkeit des Miteigentumsgebäudes, das Fehlen einer nach außen erkennbaren Mindestorganisationsstruktur sowie der Umstand, dass die Prozessführungsbefugnis des Gebäudeverwalters lediglich neben der der einzelnen Miteigentümer bestehe.887 Die Ablehnung der Rechtssubjektivität sei im Übrigen herrschende Meinung in Literatur wie Rechtsprechung.888 Trotz des Fehlens von Rechtssubjektivität habe der Gesetzgeber in Art. 2659 I, Nr. 1 c. c. a. E. den Zusatz hinzugefügt, demzufolge in der Eintragungsnote bzgl. der Miteigentumsgebäude ihre Bezeichnung, ihre Lage sowie ihre Steuernummer angegeben werden müssen. Art. 2659 c. c. lege damit trotz fehlender Rechtssubjektivität fest, dass das Miteigentumsgebäude „Partei“ einer Eintragung sein könne.889 Damit sei die ausschließlich zu Eintragungszwecken erfolgende Zugestehung von Rechtssubjektivität (entificazione ai soli fini di trascrizione) in das Gesetz aufgenommen worden.890 Unter Zugrundelegung dieser Erkenntnisse sei auch beim Trust­ als selbstständige Vermögensmasse ohne Rechtspersönlichkeit eine Eintragung zu seinen Gunsten zuzulassen.891 Mangels Rechtsgrundlage im italienischen Recht könne und müsse auf Art. 12 HTrÜ zurückgegriffen werden. Art. 12 HTrÜ sehe, wie in den Entscheidungen des Tribunale Turin richtigerweise hervorgehoben, in seinem Wortlaut ja gerade vor, dass neben der Eintragung zugunsten des trustee auch jede andere Offenlegung der Existenz des Trusts zulässig sei. Unter diese zweite Alternative des Art. 12 HTrÜ sei die Eintragung „zugunsten des Trust­s“ zu subsumieren.892 auf den Fond überschreiben zu lassen, scheitere daher an der mangelnden Rechtsträgerfähigkeit des Fonds. 885 Parisi, TAF 2011, S. 608 (611). 886 So auch Moschetti, Le formalità trascritte a favore e contro il trust, TAF 2014, S. 487 ff. 887 Parisi, TAF 2014, S. 374 (382). 888 Muritano, TAF 2014, S. 361 (365). 889 Die Eintragung zugunsten des Miteigentumsgebäudes erfolgt lediglich hinsichtlich im Gemeinschaftseigentum aller Miteigentümer stehender Flächen, die separat vom restlichen Miteigentumsgebäude nutzbar sind, wie z. B. einer Hausmeisterwohnung oder Dachböden. Dadurch sollte die Publizität vereinfacht werden. 890 Parisi, TAF 2014, S. 374 (383). 891 Parisi, TAF 2014, S. 374 (381); Moschetti, TAF 2014, S. 487 ff. 892 Parisi, TAF 2011, S. 608 (611 f.).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Eine andere Ansicht in der Literatur geht hingegen weiterhin von der Erforderlichkeit der Rechtssubjektivität aus und streitet die Zulässigkeit einer Eintragung zugunsten des Trusts vehement ab.893 In der italienischen Rechtsordnung sei das Rechtssubjekt traditionell Bezugspunkt im Zusammenhang mit Fragen betreffend die Eigentumsordnung. Es müsse daher ein mit Rechtsubjektivität ausgestattetes Zurechnungsobjekt Gegenstand der Eintragung sein.894 Der Trust­ als solcher sei hingegen kein wie auch immer geartetes Rechtssubjekt.895 Eigentümer und Rechtsträger des Trust­vermögens sei der trustee.896 Die Eintragung zugunsten des Trusts sei vor diesem Hintergrund ausgeschlossen.897 Im Übrigen seien die eben dargelegten Argumente der abweichenden Literaturmeinung inkonsistent. Die Rechtspraxis der Eintragung des Immobilienerwerbes „zugunsten des Investmentfonds“ sei nicht zielführend. Diese Praxis müsse, entgegen der eben dargelegten Meinung, aufgrund der Entscheidung des Kassationsgerichts Nr. 16605 aus dem Jahr 2010 als hinfällig betrachtet werden. Die Entscheidung habe eindeutig festgelegt, dass der Investmentfonds kein selbstständiges Rechtssubjekt darstelle. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft sei nach der Entscheidung Rechtträger aller Rechte und eine Überschreibung direkt an den Fonds daher ausgeschlossen.898 Im Rahmen eines obiter dictums weise die Entscheidung im Übrigen darauf hin, dass im Zusammenhang mit der Überschreibung an die Kapitalverwaltungsgesellschaft wohl durch eine Anmerkung auf die zugunsten des Fonds bestehende Zweckbindung hinzuweisen sein werde, um für Dritte die bestehende Vermögensspaltung kenntlich zu machen.899 Der Ansicht des Gerichts könne nur beigepflichtet werden. Nur durch eine Eintragung zugunsten der Kapitalverwaltungsgesellschaft könne der traditionellen Ausrichtung des Rechtssystems Rechnung getragen werden. Nur Rechtssubjekte könnten danach Bezugspunkt von Eigentumszuordnungen sein.900 Aufgrund der Hinfälligkeit dieser Eintragungspraxis können aus der Entscheidung auch kein Argument für eine Zulässigkeit der Eintragung „zugunsten eines Trust­s“ abgeleitet werden.

893 Moschetti,

TAF 2012, S. 601 (602); Muritano, TAF 2014, S. 361 ff. TAF 2014, S. 361 (367). 895 Muritano, TAF 2014, S. 361 (369). 896 Muritano, TAF 2014, S. 361 (370). 897 So schon Piccoli/Corso/Dolzani, S. 1389 (1400); eine entsprechende Anwendung der Vorschriften zu den nicht anerkannten Vereinen wird mit Blick auf fehlende Ähnlichkeiten zwischen diesen und dem Trust­abgelehnt. 898 Cass., 15. Juli 2010, Entscheidung Nr. 16605, . 899 Cass., 15. Juli 2010, Entscheidung Nr. 16605, . 900 Siehe für eine Darstellung weiterer Argumente Muritano, TAF 2014, S. 361 (366 ff ). 894 Muritano,



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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Auch die Rechtslage hinsichtlich des Miteigentumsgebäudes könne nicht als Argument herangezogen werden, um eine Eintragung „zugunsten des Trust­s“ zu rechtfertigen. Durch die Entscheidung des Kassationshofes aus dem Jahr 2008901 sei die Rechtssubjektivität des Miteigentumsgebäudes endgültig abgelehnt worden. Damit sei auch die Fähigkeit des Miteigentumgebäudes, Rechtsträgerin hinsichtlich der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Flächen zu sein, abgelehnt worden.902 Aus dem durch in Art. 2659 I Nr. 1 a. E. c. c. eingeführten Zusatz könne keine andere Schlussfolgerung gezogen werden. Diesem Zusatz könne lediglich pubblicità notizia beigemessen werden, da andernfalls tiefgreifende Kollisionen mit dem geltenden Publizitätsrecht, insbesondere Art. 2650 c. c., verursacht würden.903 Im Übrigen sei es wenig überzeugend, aus der verfahrensrechtlichen Norm Art. 2659 c. c. eine Auswirkung auf die Auflistung in Art. 2643 c. c. abzuleiten.904 Darüber hinaus laufe auch der Verweis auf die Rechtsprechung, die angeblich die Eintragung der Liegenschaftspfändung zugunsten eines Miteigentumsgebäudes (condominio, Pl. condomini) erlaubt habe, in Leere. Die Entscheidung behandle die Eintragung der Liegenschaftspfändung zugunsten einzelner Miteigentümer („singoli condomini“) oder zugunsten des Verwalters des Gebäudes („amministratore del condominio“) und nicht zugunsten von Miteigentumsgebäuden („condomini“). Aufgrund der Begriffsüberschneidung zwischen den Wörtern „Miteigentümer“ („condomini“) und dem 901 Cass., aus dem Jahr 2008, Entscheidung Nr. 9148, . 902 Muritano, TAF 2014, S. 361 (364). 903 Siehe hierzu vertiefend Muritano, TAF 2014, S. 361 (365 f.); dass dem Miteigentumsgebäude mit der Entscheidung des Kassationshofes aus dem Jahr 2008 die Rechtssubjektivität endgültig abgesprochen wurde, erscheint mit Blick auf einige andere Entscheidung des höchsten Gerichts fragwürdig. Bereits im Jahr 2009 hatte das Kassationsgericht darauf hingewiesen, dass das Miteigentumsgebäude nicht als „juristisches Nichtgebilde“ (nullità giuridica) betrachtet werden könne, sondern es sich durchaus um ein, von den dahinterstehenden Eigentümern getrenntes Zurechnungsobjekt handle, ohne ihm jedoch Rechtssubjektivität zugestehen zu wollen. Aber auch die Reform der das Miteigentumsgebäude regelnden Vorschriften des codice civile hat die Debatte zur Rechtsnatur des condominio wieder angefeuert. Aus zahlreichen Vorschriften werden Hinweise auf eine durch die Reform anerkannte Rechtssubjektivität abgeleitet. Darüber hinaus hatte der Kassationshof in einer Entscheidung aus dem Jahr 2014 eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sich das Wesen des Miteigentumsgebäudes auch durch die Reform weiterentwickelt habe. Für die Bejahung von Rechtspersönlichkeit sei es zwar nicht ausreichend wenn mehrere Personen als Miteigentümer an einem für einen bestimmten Zweck vorgesehene Vermögensmasse beteiligt seien. Und auch sonst seien in den Vorschriften keine ausdrücklich Anerkennung der Rechtssubjektivität erfolgt. Allerdings könnten die Zeichen der letzten Zeit nicht ignoriert werden. Diese ließen eine eindeutige Tendenz hin zur Zugestehung einer wenn auch „abgemilderten Rechtspersönlichkeit“, sicherlich aber eine eigene Rechtssubjektivität erkennen. 904 Muritano, TAF 2014, S. 361 (366).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Plural „Miteigentumsgebäuden“ („condomini“) sei Grundlage der eben genannten These wohl eher ein Missverständnis. Die vorzunehmende Eintragung beziehe sich demnach auf natürliche Personen und nicht auf das Miteigentumsgebäude.905 Der unter aa) dieses Abschnitts dargelegten Ansicht, wonach Art. 12 HTrÜ als Rechtsgrundlage die Eintragung zugunsten des Trusts vorsehe, wird entgegengehalten, dass Art. 12 HTrÜ unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem nationalen Rechtsystem zu sehen sei. Die Eintragung zugunsten eines Trusts scheide aufgrund bestehender Unvereinbarkeit daher aus.906 Die Eintragung „zugunsten eines Trust­s“ sei daher mit Blick auf Art. 2665 c. c. als unwirksam anzusehen, da sie starke Ungewissheit über die Person des Rechtsinhabers des Trust­vermögens verursache, der jedenfalls nicht der Trust­ selber sein könne.907

cc) Fazit Offen ist derzeit, welche Ansicht sich durchsetzen wird. Entscheidende Bedeutung kommt dabei dem Streitpunkt zu, ob eine Eintragung nur zugunsten eines mit Rechtssubjektivität ausgestatteten Rechtsobjekts vorgenommen werden kann oder ob eine Rechtssubjektivität nicht mehr Voraussetzung der Eintragung bildet.

d) Variante 4: Eintragung des Eigentumsübergangs vom Errichter auf den trustee sowie gesonderte Eintragung zulasten des trustee und zugunsten des Trust­s Im Rahmen dieser Variante erfolgt, wie in Variante 2, zunächst die Eintragung des Eigentumsübergangs auf den trustee nach Art. 2643 Nr. 1 c. c. Zusätzlich erfolgt eine Eintragung der im Rahmen des Trusts bestehenden Beschränkungen zulasten des trustee (als derjenige, der durch die Beschränkungen in seiner Verfügungsfreiheit beschränkt wird) und zugunsten des Trusts (der durch diese Beschränkungen geschützt werde soll).908 Ebenso wie bei der zuletzt dargelegten Variante wird jedoch auch hier vorgetragen, eine Eintragung „zugunsten eines Trust­s“ sei aufgrund des Fehlens jeglicher Rechtssubjektivität ausgeschlossen.

905 Muritano,

TAF 2014, S. 361 (364) (373). TAF 2014, S. 361 (370). 907 Muritano, TAF 2014, S. 361 (370). 908 Franceschini, Trascrizione degli atti di conferimento di immobile in trust, TAF 2014, 385 ff. 906 Muritano,



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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III. Publizität des Trusts im Grundbuch Wie oben unter § 16 B. I. bereits hervorgehoben, muss auf dem italienischen Staatsgebiet bezüglich der Publizitätssysteme zwischen den alten und den neuen Provinzen unterschieden werden. Im Folgenden soll erörtert werden, ob dem Trust­ eine Publizität im Grundbuch offensteht. Auch hier soll zunächst die grundsätzliche Frage nach der Zulässigkeit der Eintragung geklärt werden, bevor zu den Modalitäten der Eintragung Stellung genommen wird.

1. Zulässigkeit der Eintragung Wie bereits im Zusammenhang mit der Publizität im Liegenschaftsregistersystem standen sich auch im Zusammenhang mit der Eintragung in das Grundbuch Befürworter und Gegner einer Eintragung gegenüber, wobei sich Erstere inzwischen durchgesetzt haben. Aufgrund der sehr geringen Ausdehnung des Grundbuchsystems sind Entscheidungen hierzu erst wesentlich später und in geringerer Zahl ergangen. Die erste Entscheidung, die sich mit der Zulässigkeit der Eintragung eines Trusts bzw. eines trustee in das Grundbuch auseinandergesetzt hat, war eine Entscheidung des Tribunale Belluno vom 25. September 2002.909 Der beim Grundbuchrichter von Cortina d’Ampezzo910 gestellte Antrag auf Eintragung einer Anmerkung der Unterstellung einer Parzelle eines Grundstücks unter einen Trust­ war abgelehnt worden. Hiergegen setzte sich der Antragsteller mit einer Beschwerde zum Tribunale gem. Art. 126 AllgGBG zur Wehr. Das zuständige Tribunale Belluno wies die Beschwerde jedoch ab. Zunächst merkt das Gericht an, dass der erste Punkt im Rahmen der Prüfung der Eintragungsfähigkeit des Trusts in das Grundbuch die Klärung der Frage nach seiner Vereinbarkeit mit dem italienischen Rechtssystem darstelle. Die Vereinbarkeit müsse aufgrund Verstoßes des Trusts gegen Grundprinzipien des italienischen Rechts sowie aufgrund einer unzureichenden Kausalstruktur des Rechtsinstituts abgelehnt werden.911 Im Übrigen sei eine Eintragung des Trusts mit dem Grundbuchsystem unvereinbar. Feststellungen hinsichtlich der Zulässigkeit der Eintragung eines trustee/Trust­in das Liegenschaftsregister seien auf Eintragungen in das Grundbuch nicht übertragbar und für die Rechtslage im Geltungsbereich des Grundbuchsystems entsprechend bedeutungslos.912

909 Pellegrini, L’iscrizione tavolare del diritto in favore del trustee, Riv. not. 2006, S. 805 (807) (808); Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 149. 910 Trib. Belluno, 25. September 2002, Foro it. 2003, I, S. 637 (638). 911 Trib. Belluno, 25. September 2002, Foro it. 2003, I, S. 637 (640) (644) (647). Für eine ausführliche Darstellung hierzu siehe bereits oben. 912 Trib. Belluno, 25. September 2002, Foro it. 2003, I, S. 637 (652).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Darüber hinaus reiche Art. 12 HTrÜ i. V. m. Art. 20 lit. h Allg. GBG als Rechtsgrundlage für eine Eintragung nicht aus, da Art. 20 lit. h Allg. GBG eine ausdrückliche Regelung im Liegenschaftsregisterrecht fordere. Eine solche sei nicht vorhanden. Außerdem sei davon auszugehen, dass nur die Eintragung der Eigenschaft des trustee für eine Einwendbarkeit gegenüber Dritten nicht ausreiche. Vielmehr müssten darüber hinaus die den Befugnissen des trustee innewohnenden Beschränkungen ebenso bekanntgemacht werden. Eintragungsgegenstand sei danach nicht nur der Übertragungsakt, sondern auch der Errichtungsakt des Trust­s, aus dem sich die Beschränkungen regelmäßig ergäben.913 Eine rechtliche Grundlage für die Eintragung des Errichtungsaktes fehle vollständig. Die Schaffung einer die Eintragung vorsehenden und inhaltlich regelnden Norm durch den Gesetzgeber sei daher unablässig, um eine Eintragungsfähigkeit zu erreichen.914 Die Gegenansicht hält dem entgegen, es sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Eintragung der trustee-Eigenschaft in das Grundbuch verweigert werden könne. Zunächst sei, entgegen der Ansicht des Gerichts, von der Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung auszugehen. Darüber hinaus könne auch von der Vereinbarkeit des Trusts mit dem Grundbuchsystem ausgegangen werden. Ausgangspunkt sei hierbei Art. 12 des königl. Dekrets 499/1929. Dieser lege zwar in seinem Absatz 1 einen Vereinbarkeitsvorbehalt gegenüber Normen außerhalb des Dekrets und des allgemeinen Grundbuchgesetzes915 sowie die Unanwendbarkeit im Rahmen des Grundbuchsystems von weiten Teilen der Vorschriften aus Kapitel I („Eintragung von Rechtshandlungen hinsichtlich unbeweglicher Sachen“) und II („Öffentlichkeit der Liegenschaftsregister und Haftung der Registerführer“) des IV. Titels des VI. Buch des codice civile fest. Die wahre Reichweite des Vereinbarkeitsvorbehalts ergebe sich jedoch aus Art. 12 II königl. Dekrets 499/1929, wonach „sämtliche Hinweise in Gesetzen und Dekreten auf Umschreibungen, Eintragungen oder Anmerkungen in Liegenschaften […] als auf die Einverleibungen, Vormerkungen oder Anmerkungen entsprechend bezogen [gelten], […] sofern nicht die unterschiedliche Rechtsnatur der Eintragungen dem entgegensteht.“ Dieser Vorschrift sei der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, wonach alle abstrakt generellen Rechtsnormen, die die öffentliche Bekanntmachung für das Liegenschaftsregister regelten, auch auf das Grundbuchsystem anzuwenden 913 Trib.

Belluno, 25. September 2002, Foro it. 2003, I, S. 637 (653).

914 Trib. Belluno, 25. September 2002, Foro it. 2003, I, S. 637 (653). 915 Seinem Inhalt nach gehe dieser jedoch nicht weiter als der in Art. 12

HTrÜ enthalte Vereinbarkeitsvorbehalt, so Dolzani, Il trust nel sistema pubblicitario del libro fondiario, TAF 2003, S. 576 (567) (569).



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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seien, „sofern nicht die unterschiedliche Rechtsnatur der Eintragungen dem entgegensteh[e]“.916 Dementsprechend sei zur Begründung einer Rechtsgrundlage für die Eintragung in das Grundbuch eine die Publizität des Trusts regelnde Vorschrift aus dem Liegenschaftssystem erforderlich. Die Vorschrift dürfe weder mit dem Grundbuchsystem unvereinbar sein, noch dürfe sie in den Katalog der nach Art. 12 I S. 3 königl. Dekrets 499/1929 ausgeschlossenen Normen falle. Eine die Publizität des Trusts anordnende Regelung sei für das Liegenschaftsregister in Art. 12 HTrÜ zu sehen.917 Art. 12 HTrÜ direkt bzw. in Verbindung mit der Ratifizierung habe für das Liegenschaftsregistersystem einen zur Eintragung zugelassenen Sachverhalt geschaffen. Dies müsse gem. Art. 12 II königlichen Dekrets 499/1929 auch für das Grundbuch gelten.918 Abgelehnt wird der Einwand, wonach Art. 12 HTrÜ keine Rechtsnorm sei, die eine Eintragung (annotazione) der Eigenschaft des trustee in das Grundbuch stützen könne, sondern der Erlass einer Art. 12 HTrÜ in die nationale Rechtsordnung umsetzende gesetzliche Regelung erforderlich sei.919 Das in diesem Rahmen durch das Gericht herangezogene Beispiel, wonach auch im Falle des Vorvertrages eine solche gesetzliche Anpassung erfolgt sei, sei nicht überzeugend. Zum einen seien Eintragungen betreffend den Abschluss von Vorverträgen bereits vor der gesetzlichen Neuregelung in zahlreichen Fällen vorgenommen worden. Zum anderen sei im Falle des Trusts eine solche Regelung wohl nicht erforderlich, da sie bereits unter den jetzigen Bestimmungen ohne Weiteres möglich sei.920 Gründe für eine Unvereinbarkeit nach Art. 12 I S. 1 und 3 königl. Dekret 499/1929 seien nicht ersichtlich. Insbesondere sei Art. 12 HTrÜ nicht Teil des Katalogs der nach Art. 12 I S. 3 königlichen Dekrets 499/1929 ausgeschlossenen Normen. Art. 12 königl. Dekret 499/1929 i. V. m. Art. 12 HTrÜ lasse demnach eine Eintragung des Trusts in das Grundbuch zu. Von der grundsätzlichen Vereinbarkeit des Trusts mit dem Grundbuchsystem bzw. der Zulässigkeit seiner Eintragung sei daher auszugehen.921 Fraglich sei lediglich das „Wie“ der Eintragung.

916 Pellegrini,

TAF 2005, TAF 2005, S. 565 (568); Dolzani, TAF 2003, S. 567 (569). Riv. not. 2006, S. 805 (807) (808). TAF 2005, S. 565 (568). 919 Dolzani, TAF 2003, S. 567 (571). 920 Dolzani, TAF 2003, S. 567 (571) (572). 921 Siehe hierzu auch Trib. Trento, Sezione distaccata di Cavalese, Giudice tavolare, 20. Juli 2004; Trib. Trento, Sezione distaccata di Cles, Giudice Tavolare, 7. April 2005; Trib. Trieste, Giudice tavolare, 23. September 2005; Trib. Trento, Sezione distaccata di Cles, Giudice Tavolare, 25. Januar 2006; Trib. Trieste, 19. September 2007. 917 Pellegrini, 918 Pellegrini,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

2. Eintragungsvorgang Zu klären bleibt, wie die Eintragung rein technisch zu erfolgen hat. In den nachfolgenden Erläuterungen soll zunächst dargelegt werden, welche Art der Eintragung vorzunehmen ist, um anschließend auf einige Besonderheiten des Eintragungsverfahrens einzugehen. Zum besseren Verständnis soll zunächst der Aufbau des Grundbuchs bzw. der das Grundbuch bildenden Grundbucheinlagen dargestellt werden.

a) Modalitäten der Eintragung in das Grundbuch aa) Aufbau des Grundbuchs Das Grundbuch ist nach dem Realfoliensystem aufgebaut. Dies bedeutet, dass es nicht nach den Namen der jeweiligen Eigentümer geordnet ist, sondern in ihm für jedes Grundstück ein Grundbuchblatt angelegt ist, welches die rechtlichen Tatsachen und ihre Veränderung hinsichtlich des Grundstücks dokumentiert. Das Grundbuch besteht aus dem sog. „Hauptbuch“ (libro maestro) und der sog. „Urkundensammlung“ (collezione di documenti).922 Im Hauptbuch ist für jede flächenmäßige Einheit, sog. „Grundbuchskörper“ (corpo tavolare), eine Grundbuchseinlage (partita tavolare) angelegt, der eine Einlagezahl zugewiesen wird. Jede Grundbuchseinlage besteht aus drei Teilen, die auch als „Blätter“ (fogli) bezeichnet werden. Das A‑Blatt, auch „Gutbestandsblatt“ genannt (foglio di consistenza), unterteilt sich in die Sektionen A/1 und A/2. In der ersten Abteilung (A/1) sind alle Grundstücke (Parzellen) des Grundbuchskörpers mit Grundstücksnummer und Benützungsart verzeichnet. Das A/2 Blatt enthält zum einen die mit dem Eigentum an der Liegenschaft verbundenen Rechte. Zum anderen werden in diesem Teil Veränderungen am Grundbuchskörper eingetragen. Das B‑Blatt, auch Eigentumsblatt genannt (foglio della proprietà), gibt Auskunft über die Eigentumsverhältnisse. Es enthält Angaben zu dem oder den Eigentümern (unter Angabe der Quote des Miteigentums) und den erfolgten Eigentumsübertragungen. In diesem Blatt sind auch subjektive Beschränkungen einzutragen, denen der Eigentümer in seiner Vermögensverwaltung persönlich unterliegt. Das C‑Blatt, auch genannt „Lastenblatt“ (foglio degli aggravi), enthält die mit dem Eigentum an der Liegenschaft verbundenen Belastungen, wie z. B. Hypotheken und Dienstbarkeiten.

922 Zum Aufbau des Grundbuchs: ; .



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

267

In der Urkundensammlung sind alle Unterlagen (Verträge und behördliche Schriftstücke) chronologisch nach der sog. „Tagebuchzahl“ aufgeführt, die Grundlage einer Eintragung in das Grundbuch bildet. Das Grundbuch unterscheidet nach Art. 8 Allg. GBG drei Formen der Eintragung (iscrizione): die Buchung des Erwerbs oder der Inhaltsänderung von Grundstücksrechten mit Wirkung inter vivos (intavolazione), auch „Einverleibung“ genannt; die Vormerkung des Erwerbs oder der Inhaltsänderung von Grundstücksrechten (prenotazione) sowie den Vermerk bzw. die Anmerkung (annotazione).923

bb) Inhalt der Eintragung Zentrale Bedeutung im Rahmen der Bestimmung der Modalitäten der Eintragung nimmt Art. 20 lit. h AllgGBG ein. Nach Art. 20 lit. h AllgGBG kann Gegenstand der Anmerkung neben den in Art. 19 des AllgGBG bestimmten Umständen auch „jede andere auf Liegenschaften bezogene Rechtshandlung oder Rechtstatsache [sein], für die die räumlich ausgedehnten, die früheren in Kraft belassenen oder späteren Gesetze die Offenkundigkeit erfordern oder zulassen, soweit [eine Eintragung] nicht nach den Vorschriften des Art. 9 dieses Gesetzes durchzuführen ist.“ Hieraus folgt, dass jede Rechtshandlung oder Rechtstatsache, die sich auf eine Liegenschaft bezieht, Gegenstand einer „Anmerkung“ im Grundbuch ist, soweit sie Gegenstand einer Eintragung im Liegenschaftsregistersystem ist und soweit sie nicht nach Art. 9 Allg. GBG einer Einverleibung (intavolazione) unterliegt.924 Art. 20 lit. h Allg. GBG ordnet demnach eine Anmerkung an, soweit folgende Voraussetzungen erfüllt sind: yy erstens: Vorliegen einer Rechtstatsache, die Einfluss auf die Eigentumsverfassung einer Liegenschaft hat; yy zweitens: Diese Rechtstatsache ist im Liegenschaftsregistersystem Gegenstand einer Eintragung; yy drittens: Die Rechtstatsache ist nicht Gegenstand einer Einverleibung. Ist die Rechtstatsache Gegenstand einer Einverleibung, bedeutet dies nicht, dass gar keine Eintragung in das Grundbuch erfolgt, sondern eine Einverleibung nach Art. 9 Allg. GBG stattzufinden hat, da dieser Vorrang gegenüber der Anmerkung eingeräumt wird. Wie sich die Eintragung im Einzelnen vollzieht und welchen Inhalt sie hat, hängt daher vom konkreten Sachverhalt ab.

923 Kindler,

MittBayNot 2000, S. 265 (275). TAF 2005, S. 565 (568); Battistella, TAF 2006, S. 27 (29).

924 Pellegrini,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Zu unterscheiden sind die verschiedenen Konstellationen des Trust­s:925 yy Eigentumsübertragung aufgrund (Neu-)Errichtung eines „normalen“ Trust, bei dem s­ ettlor und trustee personenverschieden sind yy Errichtung eines trust autodichiarato yy Erwerb einer Liegenschaft durch den trustee eines bereits bestehenden Trust­s. Zunächst soll der Fall der Neuerrichtung eines „normalen“ Trusts betrachtet werden. Die Errichtung eines Trusts bewirkt eine Veränderung der Eigentumsverfassung der erfassten Liegenschaft. Darüber hinaus ist diese Veränderung gem. Art. 12 HTrÜ Gegenstand einer Eintragung in das Liegenschaftsregister. Die ersten beiden Voraussetzungen des Art. 20 lit. h Allg. GBG sind demnach erfüllt, welcher damit in Verbindung mit Art. 12 HTrÜ daher als Rechtsgrundlage für die Eintragung des Trusts in das Grundbuch anzusehen ist. Im Rahmen der dritten Voraussetzung muss sodann geklärt werden, ob die „Anmerkung“ gem. Art. 20 h) Allg. GBG zurückzutreten hat, da nach Art. 9 Allg. GBG bereits eine Einverleibung vorzunehmen ist. Gem. Art. 9 Allgemeines Grundbuchgesetz ist Gegenstand der Einverleibung insbesondere das Eigentumsrecht. Zu klären ist demnach, ob die Eigentumsübertragung vom Errichter an den trustee Gegenstand einer Anmerkung oder Gegenstand einer Einverleibung ist. Teilweise wird davon ausgegangen, die Eigentumsübertragung von Errichter an den trustee stelle einen typischen, unter die Eintragungsform der Anmerkung zu subsumierenden Sachverhalt dar.926 Nach vorzugswürdiger Ansicht ist davon auszugehen, dass die Eigentumsübertragung an den trustee der Einverleibung unterliegt. Denn Gegenstand des Übertragungsaktes zwischen ­settlor und trustee ist der Übergang eines (normalen) Eigentumsrechts, was einen unter die Einverleibung fallenden Sachverhalt darstelle. Im Ergebnis kann daher zunächst festgehalten werden, dass die im Rahmen des Trusts stattfindende Eigentumsübertragung an den trustee gem. Art. 20 lit. h Allg. GBG Gegenstand einer Einverleibung ist. Strittig ist jedoch, welchen Inhalt diese Einverleibung hat. Nach einer Ansicht erfolge die Einverleibung direkt „zugunsten X, in seiner Funktion als trustee“. Nach einer anderen Ansicht hingegen erfolgt sie lediglich „zugunsten X“ als natürliche Person, wobei seine Funktion als trustee aus einer (separaten) Anmerkung hervorzugehen habe. 925 Im

Folgenden sollen nur diese drei Standardkonstellationen behandelt werden; zu weiteren Sachverhaltskonstellationen siehe Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 156 ff. 926 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 154.



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

269

Die Entscheidung für die eine oder die andere Variante hängt davon ab, welche Rechtsnatur man dem vom trustee erworbenen Eigentumsrecht beimisst.927 Geht man davon aus, dass der trustee ein atypisches Eigentumsrecht sui generis erwirbt, müsse die trustee-Funktion unmittelbar aus der Einverleibung hervorgehen. Es müsste eine Einverleibung des Eigentumserwerbs „zugunsten X in seiner Funktion als trustee“ stattfinden.928 Legt man hingegen die inzwischen herrschende Meinung zugrunde, nach der der trustee grundsätzlich ein normales Eigentumsrecht nach Art. 832 c. c. erwirbt, benötige man zwei Eintragungen. Zum einen die Einverleibung des auf den trustee übergegangenen Eigentumsrechts nach Art. 9 AllgGBG (ohne weiteren Hinweis auf seine besondere Funktion) und zum anderen die Anmerkung der trustee-Eigenschaft im sog. „B‑Blatt“.929 Hierfür sprächen zum einen die Funktion der Anmerkung im Rahmen des Grundbuchsystems und seine Funktion mit Blick auf das Liegenschaftsregistersystem sowie zum anderen auch die sonstigen Tatsachen, die Gegenstand von Anmerkungen sein könnten. Im Rahmen des Grundbuchsystems verfolgt die Anmerkung die Funktion, bestimmte Umstände, Beziehungen oder Rechtsakte bekanntzumachen, die sich rechtlich auswirken könnten. Die Anmerkung bringe demnach keine Rechte zur Entstehung. Die Anmerkung weise vielmehr auf die Rechte hin und trage so dazu bei, dass sich ein Teilnehmer des Rechtsverkehrs nicht auf die Unkenntnis bezüglich eines bestimmten Umstands berufen könne.930 Im Hinblick auf das Liegenschaftssystem versuche die Anmerkung das Grundbuchsystem mit der übrigen italienischen Rechtsordnung, zumindest bis zu einem gewisse Maße, in Einklang zu bringen.931 Würde lediglich im Rahmen des Liegenschaftssystems eine Kenntlichmachung des Bestehens eines Trusts erfolgen, hätte dies eine faktische Zweiteilung im Umgang mit dem Trust­ im italienischen Rechtssystem zur Folge. Durch Vornahme einer Anmerkung der Eigenschaft als trustee könnten die mit der Errichtung eines Trusts entstehenden besonderen Rechtswirkungen aus Art. 11 HTrÜ Dritten gegenüber kenntlich gemacht werden und so ein Gleichlauf mit dem Liegenschaftssystem erreicht werden. Dies entspreche dem Sinn und Zweck des Art. 12 II Königliches Dekret 499/1929 i. V.m Art. 20 lit. h allgemeines Grundbuchgesetz. Darüber hinaus würden Anmerkungen mit den verschiedensten Inhalten vorgenommen, wie z. B. der Widerruf einer Generalvollmacht, die im Rahmen 927 Pellegrini, 928 Pellegrini,

TAF 2005, S. 565 (568); Pellegrini, Riv. not. 2006, S. 805 (808 f.). TAF 2005, S. 565 (569). 929 Pellegrini, TAF 2005, S. 565 (569); Pellegrini, Riv. not. 2006, S. 805 (808 f.). 930 Battistella, TAF 2006, S. 27 (28); Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 150. 931 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 150.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

des Familienguts (fondo patrimoniale) entstehende (Zweck-)Bindung, die Beschränkungen aufgrund der Gütergemeinschaft etc.Vor diesem Hintergrund seien keine Hindernisse ersichtlich, neben der Nennung des Eigentümers nicht auch seine Eigenschaft als trustee offenzulegen.932 Im Ergebnis ist davon auzugehen, dass die Errichtung eines Trusts durch eine Einverleibung der Eigentumsübertragung i. V. m. einer Anmerkung der trustee- Eigenschaft im Grundbuch kenntlich gemacht werden kann. Hinsichtlich der Eintragung des trust autodichiarato gilt es, die Besonderheit des Fehlens einer Eigentumsübertragung zu beachten. Bezüglich Art. 20 h) Allg. GBG ergibt sich demnach folgendes Bild. Da durch die Errichtung eines trust autodichiarato eine „Vinkulierung“ des von der Trust­errichtung erfassten Grundstücks entstehe, durch die die ursprüngliche Eigentümerverfassung verändert werde, handle es sich zunächst um eine für das Grundstück erhebliche Rechtstatsache. Darüber hinaus ist im Rahmen des Liegenschaftsregisters die Zweckbindung von Vermögen durch Errichtung eines trust autodichiarato gem. Art. 12 HTrÜ i. V. m. Art. 2647 I c. c. analog auch ein der Eintragung unterliegender Umstand. Abweichungen ergeben sich indes hinsichtlich der dritten Voraussetzung. Da im Rahmen des trust autodichiarato mangels Personenverschiedenheit zwischen ­settlor und trustee keine Eigentumsübertragung stattfindet, tritt die Anmerkung gem. Art. 20 lit. h Allg. GBG nicht hinter die Einverleibung zurück. Es erfolgt dementsprechend (lediglich) eine Anmerkung der „Errichtung eines Trusts über Grundstück XY nach Art. 11 HTrÜ.“933 Die Eintragung bei Erwerb eines Grundstücks durch den trustee eines bereits bestehenden Trusts vollzieht sich nach den Vorgaben, wie sie in der ersten Sachverhaltskonstellation dargelegt wurden. Einerseits erfolgt eine Einverleibung der Eigentumsübertragung an den trustee, andererseits die Anmerkung seiner Eigenschaft als trustee im B‑Blatt der Grundbucheinlage.934

b) Sonstiges die Eintragung des Trusts in das Grundbuch betreffend Im folgenden Abschnitt sollen abschließend noch diejenigen Einzelheiten kurz dargestellt werden, die im Rahmen der Eintragung neben den oben unter § 16 B. II. erläuterten Punkten Bedeutung erlangen.

932 Battistella, 933 Battistella,

Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 149. Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1 S. 155. 934 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 155.



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

271

aa) Vorliegen eines Trusts nach dem Haager Trust­-Übereinkommen und Formanforderungen an den der Eintragung zugrunde liegenden Rechtstitel Um überhaupt die Eintragung in das Grundbuch in Betracht ziehen zu können, muss zunächst ein Trust­nach dem HTrÜ vorliegen. Denn nur für ein Trust­nach dem HTrÜ gilt Art. 12 HTrÜ als Rechtsgrundlage für eine Eintragung.935 Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass entgegen der nach Art. 2 HTrÜ ausreichenden Schriftlichkeit eine Eintragung aufgrund eines lediglich privatschriftlichen Dokuments nicht möglich ist. Es müsse eine Urkunde vorliegen, die die durch Art. 31 ff. AllgGBG aufgestellten Anforderungen erfülle.936 Demnach kann eine Einverleibung auf Grund „eines Urteils oder einer anderen Verfügung der Gerichtsbehörde, einer öffentlichen Urkunde oder einer solchen Privaturkunde […], auf der die Unterschriften der Vertragsparteien notariell beglaubigt oder gerichtlich festgestellt sind“ erfolgen.

bb) Vorlage des Errichtungsaktes Übereinstimmend wird darüber hinaus festgestellt, dass im Rahmen des Eintragungsverfahrens die Vorlage des Trust­-Errichtungsaktes zwingend erforderlich ist.937 Grund hierfür ist der strenge Prüfungsmaßstab des Grundbuchrichters. Dieser nimmt aufgrund des Legalitätsprinzips eine formelle wie materielle Überprüfung des die Rechtsübertragung begründenden Rechtsaktes vor. Die Überprüfung beinhaltet aufgrund des „Kausalitätsprinzips“ (principio di causalità) auch eine Überprüfung der Wirksamkeit der dem Übertragungsakt zugrundeliegenden causa, Art. 26 II allgGBG.938 Zur Vornahme dieser Prüfung wird eine Vorlage des Trust­-Errichtungsaktes erforderlich sein, soweit dieser mit dem den Eigentumsübergang von Errichter an trustee beinhaltenden Übertragungsakt, keine Einheit bildet.939 Denn wie oben unter § 15 B. III. 2. b) dargelegt, liegt der der Eigentumsübertragung zugrundeliegende Rechtsgrund in der Zwecksetzung des Trust­s, welcher dem Eigentumsübergang funktional dient. Die Ziele des Trusts ergeben sich dabei aus dem Errichtungsakt. Bei Fehlen dieses Dokuments könnte die Überprüfung des Vorliegens eines wirksamen Rechtsgrunds nicht erfolgen und die Eintragung wäre folglich abzulehnen.940

935 Battistella, TAF 2006, S. 27 (30). 936 Pellegrini, TAF 2005, TAF 2005,

S. 565 (569). TAF 2003, S. 567 (572); Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1 S. 148; Pellegrini, TAF 2005, S. 565 (569); Pellegrini, Riv. not. 2006, S. 805 (810). 938 Pellegrini, Riv. not. 2006, S. 805 (809). 939 Battistella, Pubblicità, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 148; Pellegrini, TAF 2005, S. 565 (569); Pellegrini, Riv. not. 2006, S. 805 (810). 940 Pellegrini, TAF 2005, S. 565 (570). 937 Dolzani,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

cc) Unanwendbarkeit von Art. 94-bis Allgemeines Grundbuchgesetz Es wird darauf hingewiesen, dass Art. 94-bis AllgGBG im Rahmen einer mit einem Trust­ im Zusammenhang stehenden Eintragung keine Anwendung findet.941 Gem. Art. 94-bis AllgGBG ist „[das] Gesuch auf Eintragung eines Rechtserwerbes auf den alleinigen Namen des Erwerbers […] nicht begründet, wenn aus der Urkunde oder aus anderen Unterlagen nicht der Ledigenstand des Erwerbers oder die Aussonderung des Rechtes aus der ehelichen Gütergemeinschaft hervorgeht.“ Art. 11 HTrÜ lege als Norm des materiellen Einheitsrechts fest, dass „das Vermögen des Trusts […] [nicht] Bestandteil des ehelichen Vermögens“ werde. Dem Güterstand des trustee komme keinerlei Bedeutung zu, da das Trust­vermögen ex lege nicht Teil des Güterstandsvermögens werde.942 Eine Eintragung zugunsten eines trustee ist dementsprechend ohne Anwendung des Art. 94-bis AllgeGBG vorzunehmen.943

c) Wirkung der Eintragung Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass sich aus der Eintragung eine Einwendbarkeit gegenüber Dritten lediglich der kraft Gesetzes entstehenden Beschränkung ergibt. Die durch Errichtung des Trusts darüber hinaus entstehenden obligatorischen Beschränkungen sind nicht Gegenstand der Eintragung und somit Dritten gegenüber weiterhin nicht einwendbar.944

IV. Fazit Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass der Gewährung der Eintragung des Trusts in Grundbuch und Liegenschaftsregister keine überzeugenden Argumente entgegengesetzt werden können. Die genauen Modalitäten einer solchen Eintragung mögen teilweise noch umstritten sein oder sich im Umbruch befinden. Die Frage nach der Zulässigkeit der Eintragung „eines Trust­s“ kann hingegen positiv beantwortet werden.

C. Einwendbarkeit bei anderen Vermögensgegenständen Hinsichtlich beweglicher Gegenstände, deren Übertragung keine Eintragung in öffentliche Register voraussetzt, stellt sich das oben unter § 16 B. dargelegte Problem der Eintragungsfähigkeit zwar nicht. Fraglich bleibt jedoch, wie eine Einwendbarkeit gegenüber Dritten hinsichtlich solcher Gegenständen erreicht 941 Pellegrini, 942 Pellegrini,

Riv. not. 2006, S. 805 (810). TAF 2005, S. 565 (570). 943 Pellegrini, TAF 2005, S. 565 (570). 944 Battistella, TAF 2006, S. 27 (30); Pellegrini, TAF 2005, S. 565 (570).



§ 16  Einwendbarkeit der Wirkungen des Trusts gegenüber Dritten

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werden kann. Gemeint sind insbesondere Gelder und andere bewegliche Sachen. Bezüglich der eben genannten Vermögensgegenstände wird mit der Umkehrung der Beweislast gearbeitet. Der Begünstigte der Zweckbindung muss darlegen und beweisen, dass ein bestimmter (Trust­-)Gegenstand der Erreichung eines bestimmten Zweckes gewidmet wurde und dementsprechend eine Zweckbindung besteht.945 Dem Begünstigten obliegt es, nachzuweisen, dass der Erwerber von der Zweckbindung und dem seinem Erwerb entgegenstehenden Umständen wusste.946 Demnach ist auch bezüglich dieser Gegenstände sicherzustellen, dass die besonderen Eigentumsverhältnisse für Dritte erkennbar sind. Dies insbesondere, um Gläubigern des trustee, die Zugriff auf das Trust­vermögen nehmen wollen, die Vermögenstrennung entgegenhalten zu können.947 Bezüglich Gelder, die sich auf einem Konto befinden, sollte darauf geachtet werden, dass es sich auf einem von den übrigen Konten des trustee getrennten Konto befindet und darüber hinaus aus der Benennung des Kontos die Eigenschaft des trustees hervorgeht.948 Hinsichtlich anderer beweglicher Gegenstände sollte aus einem schriftlichen Dokument mit „sicherem Datum“ (data certa) zum einen der Zeitpunkt des Übergangs an den trustee hervorgehen und zum anderen erkennbar sein, dass das Übertragungsgeschäft einen Ausführungsakt der Trust­errichtung darstellt, sodass auch die besondere Eigentümerposition des trustee ersichtlich wird.949

D. Fazit Jegliches Vermögensgut kann Gegenstand des Trust­vermögens sein. Wie die Zugehörigkeit eines Vermögensgegenstandes zum Trust­vermögen demgegenüber zu kennzeichnen ist, um die mit dem Trust­einhergehenden Wirkungen auch Dritten entgegenhalten zu können, richtet sich nach der Art des jeweiligen Gutes. Unabhängig vom betroffenen Vermögensgegenstand kann einem Dritten dem die besondere Eigentumsverfassung des Trusts nicht bekannt sein konnte, weil diese nicht in korrekter oder ausreichender Weise publik gemacht wurde, die zentrale Eigenschaft der Vermögenstrennung nicht entgegengehalten werden. 945 Arceri/Bernardini/Bucchi, S. 77, 78. 946 Muritano, La circolazione dei beni in

trust e la posizione dei terzi aventi causa, Patrimoni, finanza e internazionalizzazione, 2016, S. 9 (11). 947 Guadalupi, in: Barla De Guglielmi, Trust, TAF Quad., Nr. 6, S. 602 (606). 948 Guadalupi, in: Barla De Guglielmi, Trust, TAF Quad., Nr. 6, S. 602 (606); Arrigo/Cavanna/Maré, in: Alpa/Zatti, S. 36. 949 Arrigo/Cavanna/Maré, in: Alpa/Zatti, S. 36; Guadalupi, in: Barla De Guglielmi, Trust, TAF/Quad., Nr. 6, S. 602 (605).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Vor dem Hintergrund der Zentralität des Gedankens der Publizität, insbesondere betreffend unbewegliches und eintragungsfähiges Vermögen, sollte die Funktionsfähigkeit des Trusts nicht durch eine Verweigerung seiner Eintragung in die einschlägigen Publizitätsregister untergraben werden. Trotz Vorliegens noch einiger Unsicherheiten hinsichtlich der Modalitäten, also des „Wie“ der Eintragung, kann die Frage nach dem „Ob“ der Zulässigkeit einer Eintragung bejaht werden.

§ 17 Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen − Der trust interno als Herausforderung für die italienische Kautelarjurisprudenz Nachdem im vorherigen Abschnitt die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit und Funktionsfähigkeit des Trust­s, also das erste Regelungsziel der Konvention, die Anerkennung, geklärt wurde, soll im nächsten Abschnitt die Frage des „auf den Trust­anzuwendenden Rechts“ untersucht werden. Hierbei wird zunächst darauf einzugehen sein, welcher Rechtsordnung der Trust­ unterliegt bzw. wie diese zu bestimmen ist. Eine zentrale Rolle spielen dabei die Vorschriften der Art. 6 und 7 HTrÜ, wonach das anwendbare Recht grundsätzlich frei gewählt werden kann bzw. nach dem Merkmal der engsten Verbindung bestimmt wird (A.) Sodann soll untersucht werden, wann und inwieweit dem gewählte Recht Schranken hinsichtlich seines materiellen Inhalts gesetzt werden (B.)950 Das auf den Trust­ anwendbare Recht tritt nach dem Inhalt einzelner Konventionsnormen in bestimmten Regelungsbereichen hinter das Recht des Forums zurück: „das Übereinkommen [steht] der Anwendung […] [bestimmter] Bestimmungen nicht entgegen […]“. Das anwendbare Recht bleibt insofern das durch die Konvention festgelegte. Allerdings hat sich das Recht an einzelne Vorschriften und Wertungen derjenigen Rechtsordnung anzupassen, in der der Trust­ anerkannt werden soll. Solche Schutzklauseln sind enthalten in Art. 15, 16 und 18 HTrÜ und machen eine Abstimmung des den Trust­regelnden Rechts auf unterschiedliche Regelungen der „Heimatsrechtsordnung“ erforderlich. Die Untersuchung der Vereinbarkeit des den Trust­regelnden Rechts mit der Rechtsordnung, in der eine Anerkennung erstrebt wird, spielt eine zentrale Rolle bei der Beurteilung der Zulässigkeit und Funktionsfähigkeit des Trusts in seiner konkreten Ausgestaltung.

950 Zur Bestimmung des auf einen Trust­sachverhalt anwendbaren Rechts in den common law-Ländern vor Inkrafttreten der Haager Konvention, siehe Bartoli, Il Trust, S. 506 f.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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A. Das den Trust­regelnde Recht Ein erklärtes Ziel der Konvention war es, „gemeinsame Bestimmungen über das auf Trusts anwendbare Recht aufzustellen“, mithin ein einheitliches Kollisionsrecht zu schaffen. Dieses Ziel verwirklicht die Konvention in ihrem Kapitel (Art. 6–10 HTrÜ), in dem sie die Kriterien zur Bestimmung des auf den Trust­ anwendbaren Rechts festlegt. Durch die Schaffung von Vorgaben zur Bestimmung des auf den Trust­ anwendbaren Rechts und seines Regelungsumfangs will die Konvention sicherstellen, dass der Trust­ ab seiner Entstehung, im Laufe seiner Wirkungszeit bis hin zu seiner Beendigung grundsätzlich ein und derselben Rechtsordnung unterliegt.951 Teilbereiche der sich im Zusammenhang mit dem Trust­ stellenden Fragen sind dennoch aus dem Regelungsbereich der Konvention ausgenommen. Die Bestimmung des auf den Trust­ anwendbaren Rechts richtet sich in diesen Bereichen nicht nach den Kollisionsnormen der Konvention, sondern nach den Kollisionsnormen des Forums. Wann welche Kollisionsregel herangezogen wird, richtet sich maßgeblich danach, welcher Aspekt des Trusts gerade in Frage steht. Maßgebliche Unterscheidung ist dabei diejenige zwischen dem Errichtungs- und dem Übertragungsakt. Bezüglich ersteren muss zur Bestimmung des anwendbaren Rechts zwischen materiellen und formellen Aspekten unterschieden werden. Während sich das auf materielle Aspekte anwendbare Recht aus den Kollisionsnormen der Konvention ergibt, bestimmt sich das für formelle Aspekte maßgebliche Recht nach den Kollisionsnormen des Forums. Hinsichtlich der Rechtsnormen, die den Trust­-Errichtungsakt von seinem materiellen Gesichtspunkt her regeln, spricht man vom sog. „Trust­statut“. Das Trust­statut richtet sich nach Art. 6 HTrÜ und hängt vorrangig von der Rechtswahl des ­settlor ab. Fehlt eine Rechtswahl, so ist das Recht maßgeblich, zu dem der Trust­die engste Verbindung aufweist, Art. 7 HTrÜ.952 Teilbereiche, in denen sich die Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht nach der Konvention, sondern nach den nationalen Kollisionsnormen des Forums richtet, sind der Übertragungsakt, durch welchen dem trustee das Eigentum an den das Trust­vermögen bildenden Gegenständen übertragen wird, sowie die Beurteilung der Rechts- und Handlungsfähigkeit von Errichter und Begünstigten. Auch die Bestimmung des Rechts, welches auf Rechte und Pflichten eines Dritten, der aufgrund pflichtwidrigen Verhaltens des trustee Trust­vermögen erlangt hat, anzuwenden ist, unterliegt den Kollisionsnormen des Forums. 951 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (103). 952 Jakob/Picht, Trust­ und Nachlassplanung

in der Schweiz nach der Ratifikation des HTrÜ, in: Martinek/Rawert/Weitemeyer, FS Reuter, S. 142 mit Fn. 6.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

I. Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 6 und Art. 7 HTrÜ: Regelungsbereich des Trust­statuts 1. Regelungsreichweite des Trust­statuts Bevor die Kollisionsnormen Art. 6 und Art. 7 HTrÜ näher beleuchtet werden, soll auf die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Aspekten des Errichtungsaktes zurückgekommen werden. Art. 8 HTrÜ bestimmt in seinem Absatz eins diejenigen Aspekte, die dem durch Art. 6 oder 7 HTrÜ bestimmten Trust­statut unterliegen. Danach regelt „[d]as in Artikel 6 oder 7 HTrÜ bestimmte Recht […] die Gültigkeit des Trust­s, seine Auslegung, seine Wirkungen und seine Verwaltung“. Art 8 II HTrÜ enthält sodann eine nicht abschließende Aufzählung der erfassten Gebiete. Danach regelt das Trust­statut insbesondere die Ernennung, den Rücktritt und die Abberufung von Trust­ees, die Fähigkeit, als Trust­ee zu handeln und die Übertragung der Aufgaben eines Trust­ees (lit. a), die Rechte und Pflichten von Trust­ees untereinander (lit. b), das Recht von Trust­ees, die Wahrnehmung ihrer Pflichten oder die Ausübung ihrer Befugnisse ganz oder teilweise zu übertragen (lit. c), die Befugnis von Trust­ees, das Vermögen des Trusts zu verwalten, darüber zu verfügen, daran Sicherungsrechte zu begründen oder neues Vermögen zu erwerben (lit. d), die Befugnisse von Trust­ees, Investitionen vorzunehmen (lit. e), Beschränkungen in Bezug auf die Dauer des Trusts und in Bezug auf die Befugnis, aus den Einkünften des Trusts Rücklagen zu bilden (lit. f ), die Beziehungen zwischen den Trust­ees und den Begünstigten, einschließlich der persönlichen Haftung der Trust­ees gegenüber den Begünstigten (lit. g), die Änderung oder Beendigung des Trusts (lit. h), die Verteilung des Vermögens des Trusts (lit. i), die Verpflichtung von Trust­ees, über ihre Verwaltung Rechenschaft abzulegen (lit. j). In den Fragenkomplex betreffend die materielle Gültigkeit des Trusts­ nach Art. 8 I HTrÜ fällt darüber hinaus die Beurteilung der Zulässigkeit der Zurückbehaltung von Rechten durch den Errichter, wie dies in Art. 2 III HTrÜ festgelegt ist.953 Ist englisches Recht auf den Trust­anwendbar, wäre also auch bezüglich dieser Frage das englische Recht zu beachten. Dieses gestattet zwar ein Zurückbehalten von Rechten durch den settlor, allerdings setzt es diesbezüglich enge Grenzen und statuiert im Falle des Verstoßes die Nichtigkeit des Trust­s. Das Trust­statut regelt dementsprechend jedenfalls die materielle Gültigkeit des Trusts sowie seine Verwaltung und die sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen. Besonders umstritten ist die Frage, ob die in Art. 8 I HTrÜ erwähnte „Gültigkeit des Trust­s“ nur Fragen betreffend die materielle Gültigkeit erfasst oder auch die formelle Gültigkeit betreffenden Fragen miteinbezieht. 953 Bartoli,

Il Trust, S. 543.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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Eine Mindermeinung geht davon aus, dass beide Komplexe unter Art. 8 I HTrÜ zu subsumieren seien.954 Die herrschende Meinung hingegen geht davon aus, dass unter den Anwendungsbereich von Art. 8 I HTrÜ nur Fragen betreffend die materielle Gültigkeit des Trusts zu subsumieren seien.955 Dies wird insbesondere aus der Entwicklung der Norm im Rahmen der Verhandlungen zur Konvention geschlossen. Während nach den ersten Formulierungsvorschlägen das Trust­statut jegliche Aspekte des Errichtungsaktes, einschließlich dem der Form des Errichtungsaktes, regeln sollte, wurde diese Klarstellung später herausgenommen. Man einigte sich darauf, dass das Trust­statut nur Aspekte der materiellen, nicht hingegen solche der formellen Wirksamkeit regeln sollte.956

2. Regelung der materiellen Aspekte des Trust­-Errichtungsaktes: Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand des Trust­statuts a) Bestimmung des Trust­statuts Das Trust­statut bestimmt sich entweder subjektiv oder objektiv. Die subjektive Bestimmung richtet sich nach Art. 6 HTrÜ, die objektive Bestimmung nach Art. 7 HTrÜ.

aa) Subjektive Anknüpfung: Art. 6 HTrÜ957 Vorrangig ist dasjenige Recht einschlägig, welches durch den Errichter gewählt wurde, Art. 6 I 1 HTrÜ. Art. 6 I HTrÜ bestimmt: „[D]er Trust­ untersteht dem vom Begründer gewählten Recht. […]“. Grundprinzip im Rahmen der Bestimmung des Trust­statuts ist dementsprechend die Parteiautonomie, die nach herrschender Meinung keinen Beschränkungen unterliegt.958 Die an eine wirksame Rechtswahl gestellten Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 6 I 2, II und Art. 8 HTrÜ. Art. 6 I 2 HTrÜ bestimmt: „Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich aus den Bestimmungen der Errichtungsurkunde oder des Schriftstücks ergeben, das den Trust­bestätigt, wobei diese, soweit erforderlich, nach den Umständen des Falles auszulegen sind.“ 954 Masi, La Convenzione dell’Aja in materia di trusts, in: Vettori, Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, S. 751 (769). 955 Für die Rechtslage vor der Reform des ital. IPR siehe Piccoli, Riv. not, 1990, S. 91 (106), der allerdings ebenfalls davon ausgeht, dass sich das auf Formfragen anwendbare Recht nach den nationalen Kollisionsnomen richte; Arrigo/Cavanna/Maré, in: Alpa/Zatti, S. 29; Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1383). 956 Lupoi, Trust­s, S. 520. 957 Arrigo/Cavanna/Maré, in: Alpa/Zatti, S. 25 ff.; Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1245 ff. 958 Zur unbeschränkten Rechtswahlfreiheit im Rahmen der Errichtung eines Trusts siehe bereits oben; so auch Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (102), Lupoi, Trust­s, S. 520 ff.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Art. 6 I 2 HTrÜ enthält danach zunächst formelle Vorgaben für die Rechtswahl nach Art. 6 I 1 HTrÜ. Diese muss vor oder zusammen mit der Errichtung des Trusts erfolgen. Eine nachgeschobene Rechtswahl ist unwirksam; das auf den Trust­anzuwendende Recht bestimmt sich in diesem Fall nach Art. 7 HTrÜ.959 Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen, solange sie sich aus dem Inhalt des Errichtungsakts ableiten lässt.960 Jedenfalls muss sie so exakt formuliert sein, dass sich das anwendbare Recht zweifelsfrei bestimmen lässt. Eine pauschale Wahl des Rechts von „Großbritannien“ erfüllt diese Anforderungen nicht, da hierunter eine Vielzahl von verschiedenen Rechtsordnungen fällt.961 Aus einem Umkehrschluss aus Art. 6 II i. V. m. Art. 8 HTrÜ ergeben sich demgegenüber die materiellen Voraussetzungen für eine wirksame Rechtswahl. Voraussetzung nach Art. 6 II HTrÜ ist, dass die gewählte Rechtsordnung „[…] Trusts oder die Art von Trust­s, um die es geht […]“ kennt, mit anderen Worten, eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für das ins Leben gerufene Rechtsinstitut vorsieht.962 Gemäß Art. 8 I HTrÜ regelt das nach Art. 6 und 7 HTrÜ bestimmte Recht „[…] die Gültigkeit des Trust­s, seine Auslegung, seine Wirkungen und seine Verwaltung“. Hieraus lässt sich ableiten, dass eine Rechtsordnung, die diese Punkte nicht regelt, nicht wirksam als Rechtsordnung gewählt werden kann. Voraussetzung einer gültigen Rechtswahl ist daher, dass die gewählte Rechtsordnung die Gültigkeit des geschaffenen Rechtsinstituts anerkennt und zu den in Art. 8 HTrÜ genannten Punkten eine Regelung vorsieht.963 Art. 6 II HTrÜ bestimmt demnach die Konsequenzen, wenn das nach Absatz 1 gewählte Recht Trusts oder die Art von Trust­s, um die es geht, nicht vorsieht.964 Art. 6 II HTrÜ bestimmt: „Sieht das nach Absatz 1 gewählte Recht Trusts oder die Art von Trust­s, um die es geht, nicht vor, so ist die Rechtswahl unwirksam und das in Artikel 7 bestimmte Recht anzuwenden.“ Ebenfalls anwendbar ist Art. 6 II HTrÜ auf den Fall, dass der Errichter gar keine Rechtswahl getroffen hat.965 959 Bartoli,

Il Trust, S. 532. Il Trust, S. 532. Il Trust, S. 532. 962 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (103). 963 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (103). 964 An dieser Stelle soll darauf hingewiesen werden, dass, soweit der Konvention der weite Begriff des „amorphen Trust­s“ zugrunde gelegt wird, Fälle von Rechtsordnungen, die eine solche Trust­art nicht kennen, schwer vorstellbar sind. Bezüglich der italienischen Rechtsordnung kann mit Blick auf die oben erfolgte Gegenüberstellung anderen Rechtsinstituten des italienischen Rechts festgestellt werden, dass es eben nicht nur „vergleichbare“ Rechtsinstitute gibt, sondern eben auch solche, die in die Kategorie des (amorphen) Trust­der Konvention subsumiert werden können. Aus diesem Umstand folgt eine sehr eingeschränkte Einschlägigkeit der eben untersuchten Norm. 965 Bartoli, Il Trust, S. 532. 960 Bartoli, 961 Bartoli,



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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bb) Objektive Anknüpfung Ist die Rechtswahl gem. Art. 6 I, II HTrÜ unwirksam oder nicht erfolgt, greift Art 7 I HTrÜ ein. Art. 7 I HTrÜ stellt zur Bestimmung des auf den Trust­ anzuwendenden Rechts das Merkmal der „engsten Verbindung“ auf und liefert in seinem Absatz 2 vier Kriterien, mithilfe derer diese Verbindung bestimmt werden soll.966 Diese „engste Verbindung“ wird mittels einer Gesamtbeurteilung aller Umstände, unter besonderer Berücksichtigung der in Art. 7 II a) bis d) HTrÜ genannten Kriterien, bestimmt. Bedeutsam in diesem Zusammenhang ist, dass Art. 7 HTrÜ Ergebnis eines Kompromisses zwischen den Vertretern der common law und denen der civil law-Staaten war. Die Vertreter der common law-Staaten wünschten sich eine möglichst flexible Bestimmung der engsten Verbindung, die Vertreter der civil law-Staaten strebten hingegen mit Blick auf eine möglichst weitreichende Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit des letztendlich anwendbaren Rechts eine rigide Struktur und genaue Vorgaben zur Bestimmung der „engsten Verbindung“ an.967 Die in Art. 7 II HTrÜ genannten Kriterien sind als nicht abschließend zu sehen. Sollte anhand dieser Kriterien eine Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht möglich sein, kann auf jeden anderen Anhaltspunkt zurückgegriffen werden.968 Obwohl Art. 7 HTrÜ nichts zu dieser Frage sagt, sind für die Beurteilung des anzuwendenden Rechts wohl die Umstände zum Zeitpunkt der Errichtung des Trusts entscheidend und nicht die Umstände zu dem Zeitpunkt, zu dem sich die Frage nach dem anzuwendenden Recht stellt. Für die Maßgeblichkeit des erstgenannten Zeitpunkts sprechen im Wesentlichen ein technisches und ein praktisches Argument. Das technische Argument ergibt sich daraus, dass es bei Beurteilung zu einem anderen als dem Errichtungszeitpunkt im Ergebnis zu einer Veränderung des anzuwendenden Rechts außerhalb des Art. 10 HTrÜ kommen kann, was mit der Konvention wohl nicht vereinbar wäre.969 Das praktische Argument hingegen legt das Augenmerk auf den Umstand, dass die Gegebenheiten des Trusts zum Errichtungszeitpunkt in der Regel problemloser feststellbar sein werden.970

966 Zu evtl. Problemen im Rahmen von Art. 7 HTrÜ siehe Piccoli, Riv. not, 1990, S. 91 (104 ff.). 967 Bartoli, Il Trust, S. 536. 968 Bartoli, Il Trust, S. 537. 969 Bartoli, Il Trust, S. 537. 970 Bartoli, Il Trust, S. 537.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

b) Art. 5 HTrÜ Ist die Rechtswahl gem. Art. 6 HTrÜ unwirksam oder nicht erfolgt und gelangt man auch über den Mechanismus des Art. 7 HTrÜ nicht zu einer Rechtsordnung, die „Trusts oder die Art an Trust, um dies es geht“ vorsieht, greift Art. 5 HTrÜ. Gem. Art. 5 HTrÜ ist die Konvention in diesem Fall nicht mehr anwendbar. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts richtet sich nicht mehr nach Kapitel zwei des Übereinkommens, sondern nach den herkömmlichen Regeln des Kollisionsrechts des Forums.

c) Fazit Festgehalten werden kann, dass das Trust­statut die materiellen Aspekte des Errichtungsaktes regelt.971 Soweit der Trust, insbesondere auch der trust interno, dem englischen Recht unterstellt wurde, gelten insoweit die oben in Teil 3 zum englischen Trust­dargestellten Regeln.

II. Dem Trust­statut entzogene Regelungsbereiche: Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand der nationalen Kollisionsnormen des Forums 1. Formelle Aspekte des Errichtungsaktes Folgt man der oben unter § 17 A. I. dargestellten herrschenden Meinung, bestimmt sich zunächst das für Fragen der formellen Gültigkeit des Trust­ s-Errichtungsaktes einschlägige Recht anhand der nationalen Kollisionsnormen des Forums.972

2. Aspekte betreffend den Übertragungsakt973 Im folgenden Abschnitt soll untersucht werden, welches Recht hinsichtlich des Übertragungsaktes zur Anwendung gelangt. Zentrale Norm im Rahmen dieser Bestimmung ist Art. 4 HTrÜ. Gemäß Art. 4 HTrÜ ist „[d]as Übereinkommen […] nicht auf Vorfragen in Bezug auf die Gültigkeit von Testamenten oder anderen Rechtsgeschäften anzuwenden, durch die dem Trust­ee Vermögen übertragen wird“. In engem Zusammenhang

971 Lupoi,

Trust­s, S. 520.

972 Bartoli, Il Trust, S. 542; Lupoi, Trust­s, S. 520; Piccoli, Riv. not, 1990, S. 91 (106). 973 Siehe hierzu vertiefend Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (105 ff.); Lupoi, Trust­s,

S. 518; Bartoli, Il Trust, S. 525 ff.; Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 56; Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379; zur Anknüpfung sachenrechtlicher Fragen im italienischen IPR Frigo, Stichwort „Diritti reali“, in: Irti/ Baratta, Diritto internazionale privato, Dizionari del diritto privato, S. 116; Ballarino, Diritto internazionale privato italiano, S. (223), 224; Sole, Compendio di diritto internazionale privato, S. 128.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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mit dieser Vorschrift ist Art. 15 I lit. c und d HTrÜ974 zu sehen, der bestimmt, dass der „Anwendung von Bestimmungen betreffend […] die Übertragung von Eigentum das Übereinkommen nicht entgegensteht“. Die „Vorfragen“975 nach Art. 4 HTrÜ betreffen den Akt der Vermögensübertragung. Fragen hinsichtlich der formellen oder materiellen Wirksamkeit des Übertragungsaktes werden aus dem Anwendungsbereich der Konvention ausgeklammert.976 Die Bestimmung des anwendbaren Rechts bezüglich dieser Fragen richtet sich folglich nicht nach der Konvention, sondern nach Kollisionsnormen der lex fori.977

3. Rechts- und Handlungsfähigkeit des Errichters und Begünstigten978 Auch die Bestimmung des auf Fragen der Rechts- und Handlungsfähigkeit des Errichters und des Begünstigten anwendbaren Rechts beurteilt sich nicht nach dem Trust­statut, sondern nach den Kollisionsregeln der Rechtsordnung des angerufenen Gerichts. Dies ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus einer Gesetzesnorm der Konvention, jedoch kann diese Erkenntnis aus einem Umkehrschluss aus Art. 8 II lit. a HTrÜ abgeleitet werden. Diese Norm unterstellt Fragen betreffend die „Fähigkeit, als trustee zu handeln“ ausdrücklich dem Trust­statut.979 Zur „Fähigkeit“, Errichter oder Begünstigter zu sein, trifft sie hingegen keine Aussage. Hieraus lässt sich e contrario ableiten, dass dieser Bereich nicht unter das Trust­statut fällt, sondern das anwendbare Recht durch die Kollisionsnormen des Forums bestimmt wird.980 974 Art. 15:

„Soweit von Bestimmungen des Rechts, auf das die Kollisionsnormen des Staates des angerufenen Gerichts verweisen, durch Rechtsgeschäft nicht abgewichen werden kann, steht das Übereinkommen der Anwendung dieser Bestimmungen nicht entgegen, insbesondere auf folgenden Gebieten: […] c) Erbrecht einschließlich Testamentsrecht, insbesondere Pflichtteil; d) Übertragung von Eigentum und dingliche Sicherungsrechte; […].“ 975 Der Begriff der „Vorfrage“ hat im einzelnen Widerstand hervorgerufen. Die Übertragung von Vermögen auf den trustee könne nicht als „Vorfrage“ gewertet werden, denn beide Teile erfüllten eine eigene, selbstständige Funktion. Darüber hinaus sei es durchaus denkbar, dass erst nach der Errichtung des Trusts eine Übertragung stattfinde oder auf einen bereits mit Vermögen ausgestatteten Trust­weiteres Vermögen übertragen werde. Was in diesem Rahmen eine „Vorfrage“ darstelle, sei unklar. Siehe hierzu Lupoi, Trust­s, S. 518 ff.; eine weitere Vertiefung dieser Problematik scheint jedoch nicht weiter zielführend; kritisch zum Widerstand von Lupoi Reali, Riv. dir. civ. 2017, S. 398 (413). 976 Reali, Riv. dir. civ. 2017, S. 398 (416 ff.). 977 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (105); Lupoi, Trust­s, S. 518; Bartoli, Il Trust, S. 526. 978 Siehe hierzu vertiefend Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (105); Ubertazzi, La capacità delle persone fisiche relativa al trust nel diritto internazionale privato, TAF 2008, S. 25 ff.; Bartoli, Il Trust, S. 526: Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (50). 979 Aus dem so bestimmten Recht können sich Anforderungen an die Fähigkeit, trustee zu sein, ergeben wie z. B. Alter, Würdigkeit, das Amt zu bekleiden, kein Insolvenz, keine Verurteilung wegen Vermögensdelikten etc. Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (50). 980 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (105).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Bezüglich der Beurteilung der „Fähigkeit“ der Beteiligten eines Trusts ergibt sich folglich eine Zweiteilung. Fragen betreffend die Rechts- und Handlungsfähigkeit des ­settlor und der Begünstigten fallen nicht unter das Trust­statut. Fragen betreffend die „Fähigkeit“ des trustee981 fallen hingegen unter Art. 8 HTrÜ und somit unter das Trust­statut.982

4. Rechte und Pflichten eines Dritten Art. 11 HTrÜ regelt grundsätzlich die mit der Anerkennung verbundenen Wirkungen. Daneben enthält die Vorschrift auch eine Regelung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts. Art. 11 III lit. d 1. Hs. HTrÜ bestimmt, dass, soweit das auf den Trust­ anzuwendende Recht dies erfordert oder vorsieht, die Anerkennung auch die Wirkung hat, dass dem beneficiary ein Herausgabeanspruch zuzugestehen ist, wenn der trustee, unter Verletzung der sich aus dem Trust­ ergebenden Verpflichtungen, Vermögen des Trusts mit seinem persönlichen Vermögen vermischt oder Vermögen des Trusts veräußert hat. Art. 11 III lit. d, 2. Hs. HTrÜ legt sodann fest, dass „die Rechte und Pflichten eines Dritten, der das Vermögen des Trusts in seinem Besitz hat, […] jedoch weiterhin dem durch die Kollisionsnormen des Staates des angerufenen Gerichts bestimmten Recht [unterstehen].“. Art. 11 III lit. d, S. 1 HTrÜ regelt demnach das „Ob“ eines Herausgabeanspruchs des beneficiary gegen trustee und Dritte. Soweit sich der Herausgabeanspruch gegen einen Dritten richtet, besagt Art. 11 III lit. d S. 2 HTrÜ, dass sich das „Wie“, also der Inhalt und die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs, nicht nach dem Trust­statut richten, sondern nach dem durch die nationalen Kollisionsnormen des Forums bestimmten Recht. Richtet sich der Anspruch demgegenüber gegen den trustee, ergibt sich der Inhalt des gegen ihn gerichteten Herausgabeanspruchs e contrario Art. 11 III lit. d i. V. m. Art. 8 II lit. g HTrÜ weiterhin aus dem Trust­statut.983 Art. 11 III lit. d 2. Hs. HTrÜ enthält demnach eine Beschränkung der Anwendung des Trust­statuts. Die Verpflichtungen des trustee zur Herausgabe von Trust­vermögen unterliegen den Bestimmungen des Trust­statuts.984 Die Ver981 Neben

der „Fähigkeit“ des trustee soll auch die des protector und sonstiger vergleichbarer Personen, unter das Trust­statut fallen; siehe hierzu vertiefend Ubertazzi, TAF 2008, S. 25 (28). 982 Bartoli, Il Trust, S. 526; Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (50) mit ausführlicher Darstellung; Arrigo/Cavanna/Maré, in: Alpa/Zatti, S. 29; mit Einschränkungen Ubertazzi, TAF 2008, S. 25 (29). 983 Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1384). 984 Dass sich die Regelung der Beziehung zwischen trustee und Begünstigten nach dem Trust­statut richtet, ergibt sich bereits aus Art. 8 II lit. g HTrÜ.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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pflichtungen eines Dritten werden aus dem Regelungsbereich des Trust­statuts herausgenommen und es wird angeordnet, dass seine Rechte und Pflichten „weiterhin dem durch die Kollisionsnormen des Staates des angerufenen Gerichts bestimmten Recht“ unterliegen. Art. 11 III lit. d S. 2 HTrÜ ist dabei im Zusammenhang mit Art. 15 I lit. f HTrÜ zu sehen. Art. 15 I lit. f HTrÜ bestimmt, dass die nationalen Vorschriften zum Schutz des gutgläubigen Erwerbers Beachtung finden müssen.985 Dadurch sollen die Regelungen, die die einzelnen Vertragsstaaten zur Lösung von Problemen, die im Rahmen von entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsübertragungen von Immobilien und Mobilien an Dritte entstehen, zur Anwendung gelangen.986 Während sich also das Rechtsverhältnis trustee-beneficiary bei Einschlägigkeit des englischen Rechts, seinem Inhalt nach, nach den in dieser Rechtsordnung entwickelten Vorgaben richtet,987 richtet sich der Inhalt des Herausgabeanspruchs gegen einen Dritten nach dem Recht, welches durch die Kollisionsnormen des Forums für anwendbar erklärt wurde. Gelangt ein italienischer Richter zur Anwendbarkeit des italienischen Rechts, muss er zunächst bestimmen, welche Rechte dem beneficiary zugestanden werden sollen und sodann innerhalb der italienischen Rechtsordnung die passendste Vorgehensweise zur Durchsetzung dieser Rechte ermitteln. Sie sollten von Art und Umfang her möglichst nah an den Möglichkeiten liegen, die einem beneficiary nach common law zugestanden werden.988

III. Fazit Durch die obigen Ausführungen sollte klargestellt werden, dass durch die Konvention keinesfalls ein einheitliches Trust­recht erlassen wurde. Vielmehr wurden Regelungen geschaffen, um die Bestimmung des auf den Trust­ anwendbaren Rechts zu vereinheitlichen. Darüber hinaus hat sich gezeigt, dass das auf den Trust­ anwendbare Recht nicht unbedingt nur aus einer Rechtsordnung stammt. Vielmehr kann ein Wechselspiel zwischen mehreren Rechtsordnungen stattfinden. Im Fall des trust interno wird es aufgrund des Umstands, dass die Wahl einer ausländischen Trust­rechtsordnung als Trust­statut nach herrschender Meinung nach wie vor zwingende Voraussetzung für seine Anerkennungsfähigkeit in der italienischen Rechtsordnung darstellt, zu einer Zweiteilung des regelnden 985 Bartoli,

Il Trust, S. 571.

986 Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (58). 987 Vergleiche hierzu auch Art. 8 II lit. g

HTrÜ, der dem Trust­statut ausdrücklich nur „die Beziehungen zwischen den Trust­ees und den Begünstigten, einschließlich der persönlichen Haftung der Trust­ees gegenüber den Begünstigten“ unterstellt. 988 Neri, Il problema della tutela del beneficiario del trust nel diritto italiano, in: Alcaro/ Tommasini, Mandato di fiducia e trust: Esperienze a confronto, S. 55 (57).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Rechts zwischen dem Trust­statut und dem die übrigen Teilbereiche regelnden Normen kommen.

B. Geltungseinschränkungen des Trust­statuts Nachdem in einem ersten Schritt Hinweise zur Bestimmung des auf den Trust­ anwendbaren Rechts gegeben wurden, soll in einem nächsten Schritt darauf eingegangen werden, wie die Konvention eine Anpassung des Trust­statuts an die nationalen Rechtsordnungen erreicht. Eine Anpassung spielt dort eine zentrale Rolle, wo es darum geht, die Vereinbarkeit einer konkreten Trust­gestaltung mit derjenigen Rechtsordnung zu erreichen, in der der Trust­Anerkennung begehrt. Im Abschnitt zu den allgemeinen Bestimmungen setzt die Haager Trust­ Konvention Grenzen für die im Übrigen uneingeschränkt geltende Rechtswahlfreiheit. Dies insbesondere dort, wo durch die Wahl des anwendbaren Rechts und der durch dieses Recht entfalteten Wirkungen Reibungspunkte mit nationalen Rechtsnormen und -prinzipien desjenigen Staates entstehen, in dem der Trust­anerkannt werden soll. Die Konvention sieht dementsprechend in verschiedenen Vorschriften Mechanismen vor, die die Wirkungen des Trusts begrenzen sollen. Unter diese Normen fallen insbesondere Art. 15, 16 und 18 HTrÜ. Diese Vorschriften bilden, trotz unterschiedlicher Ziele und Anwendungsbereiche, in ihrer Gesamtheit ein Beschränkungssystem mit der Funktion, die dem Errichter eingeräumte weitreichende Privatautonomie bezüglich der Rechtswahl wieder einzudämmen.989 Diese Vorschriften stellen mithin Grenzen für die Anwendung des Trust­statuts dar.990 Bestimmt sich das anwendbare Recht nicht nach dem Trust­statut, sondern nach den nationalen Kollisionsnormen der lex fori, sind die Art. 15, 16 und 18 HTrÜ nicht anwendbar. Im folgenden Abschnitt geht es demnach nicht um die Frage nach der grundsätzlichen Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung,991 sondern um seine Vereinbarkeit mit dem italienischen Recht im Hinblick auf seine konkrete Ausgestaltung.

I. Abstimmung des Trust­statuts auf „intern zwingende Normen“, Art. 15 HTrÜ Art. 15 HTrÜ stellt die zentralste Beschränkung dar. Die Vorschrift bestimmt, dass „soweit von Bestimmungen des Rechts, auf das die Kollisionsnormen des Staates des angerufenen Gerichts verweisen, durch Rechtsgeschäft nicht abgewichen werden kann, […] das Übereinkommen der Anwendung dieser Bestimmungen nicht entgegen[steht], […]“. 989 Siclari, Rass. dir. civ. 990 Lupoi, Trust­s, S. 540. 991 Siehe

2000, S. 87 (110).

hierzu oben § 15.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

285

Absatz zwei bestimmt sodann für die Rechtsfolgenseite, dass „[…] das Gericht versuchen [wird], die Zwecke des Trusts mit anderen rechtlichen Mitteln zu verwirklichen, [wenn] […] Absatz 1 der Anerkennung eines Trusts entgegen[steht]“. Mit der Formulierung „[…] Bestimmungen, [von denen] durch Rechtsgeschäft nicht abgewichen werden kann“ nimmt Art. 15 HTrÜ Bezug auf die sog. „intern zwingenden Normen“.992

1. Zielrichtung der Vorschrift Art. 15 I HTrÜ regelt demnach das Verhältnis zwischen dem Trust­statut und den sog. „intern zwingenden Normen“.993 Anders als unter Art. 16 und 18 HTrÜ fallende Vorschriften setzen sich die „intern zwingenden Normen“ nicht gegenüber einer fremden, für den konkreten Sachverhalt zur Anwendung berufenen Rechtsordnung durch. Sie sind jedoch, soweit sie Bestandteil des im konkreten Fall zur Anwendung berufenen Rechts sind, nicht frei disponibel.994 Während Art. 16 und Art. 18 HTrÜ dementsprechend eine direkte Anwendung des italienischen Rechts ermöglichen, ist im Rahmen der zwingenden Bestimmungen nach Art. 15 zunächst kollisionsrechtlich das anwendbare Recht festzustellen.995 Seiner Funktion nach verfolgt Art. 15 HTrÜ die Harmonisierung der Wirkungen des Trusts mit den nationalen Normen solcher Staaten, die kein materielles Trust­recht besitzen.996 Die zentrale Aussage der Vorschrift liegt darin, dass ein Trust, soweit er in bestimmte Bereiche eingreift, für die das nach den Kollisionsnormen des Forums anwendbare Recht zwingende und nicht disponible Vorschriften vorsieht, seine Wirkungen nicht soweit entfalten kann, dass er die Anwendung zwingender Normen beeinträchtigt. Dies gilt auch, wenn er nach dem auf ihn anwendbaren Recht wirksam errichtet wurde und er auch sonst alle Anforderungen der Konvention für seine Anerkennung erfüllt.997 Auf diese Weise soll verhindert werden, dass durch die Errichtung eines Trusts und seine Unterstellung unter eine fremde Trust­rechtsordnung intern zwingende Normen des Forums umgangen werden können, die der Disponibilität der Parteien eigentlich entzogen sind.998 Dadurch soll insbesondere der Missbrauch des Trusts unterbunden bzw. erschwert werden.999 992 Jakob/Picht, Das Haager Trust­Übereinkommen und seine Geltungseinschränkungen – ein Fass der Danaiden?, in: FS Schwander, S. 543 (554). 993 Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (55). 994 Jakob/Picht, in: FS Schwander, S. 543 (554). 995 So für das schweizerische Recht Weingart, S. 73. 996 Lupoi, in: Lupoi, TAF/Quad., Nr. 10, S. 179 (184); Jakob/Picht, in: FS Schwander, S. 543 (552). 997 Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 1, S. 69; Lupoi, in: Lupoi, TAF/Quad., Nr. 10, S. 179 (184). 998 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (111). 999 Lupoi, Trust­s, S. 541.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Hinsichtlich der Rechtsfolgen bestimmt Art. 15 II HTrÜ, dass „[…] das Gericht versuchen [wird], die Zwecke des Trusts mit anderen rechtlichen Mitteln zu verwirklichen[…]“, wenn „[…] Absatz 1 der Anerkennung eines Trusts entgegen[steht] […]“. Aus einer Zusammenschau beider Absätze und insbesondere aus einer e contrario Auslegung des Absatzes zwei lässt sich ableiten, dass die durch Art. 15 I HTrÜ aufgestellte Beschränkung kein Hindernis für die Anwendung der Konvention darstellt. Es handelt sich also nicht um einen Ausschluss der Anerkennung des Trust­s. Die Vorschrift greift erst in einem der Anerkennung des Trusts nachgelagertem Moment ein und übt eine Korrektivfunktion bezüglich einzelner Trust­wirkungen aus.1000 Ein Trust, der mit intern zwingenden Normen in Konflikt steht, ist daher nicht tout court nichtig oder unwirksam. Lediglich die Aspekte, die den Konflikt auslösen, entfalten keine Wirkung.1001 Art. 15 HTrÜ führt also nicht zu einer pauschalen Verneinung der Anerkennung des Trust­s. Vielmehr führt die Norm dazu, dass das nach Art. 6 und/oder 7 HTrÜ anwendbare Recht ergänzt oder modifiziert wird, soweit ein Widerspruch der Wirkungen des Trusts mit intern zwingenden Normen vorliegt.1002 Art. 15 HTrÜ ordnet die Wirkungen des Trusts den intern zwingenden Normen der durch das Kollisionsrecht des Forums bestimmten Rechtsordnung unter.1003 Dadurch soll eine Harmonisierung jedes einzelnen Trusts mit der Rechtsordnung erreicht werden, in der der Trust­anerkannt werden soll.1004 Sollte sich aus dem Trust­ergeben, dass der Errichter den Trust­bei Kenntnis dieses Widerspruchs gar nicht errichtet hätte, kann im Einzelfall die Nichtigkeit des ganzen Trusts eintreten.1005 Darüber hinaus sind Fälle denkbar, in denen intern zwingende Normen so entscheidend und maßgeblich sind, dass ein Widerspruch zu ihnen die Anerkennung des Trusts insgesamt unmöglich macht, sodass das Eingreifen seiner Wirkungen an sich ausgeschlossen ist.1006 In diesem Fall greift Art. 15 II HTrÜ ein, der bestimmt, dass „[…] das Gericht versuchen [wird], die Zwecke des Trusts mit anderen rechtlichen Mitteln zu verwirklichen […]“. Die Norm räumt dem Richter die Befugnis ein, die mit dem Trust­eigentlich verfolgten Zwecke mit „anderen rechtlichen Mitteln zu verwirklichen“.

1000 Siclari,

Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (111). La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/ Valas, Trust, 1, S. 69; Bartoli, Il Trust, S. 636; für konkrete Beispiele siehe Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 70. 1002 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (111). 1003 Lupoi, Trust­s, S. 544. 1004 Lupoi, Trust­s, S. 545. 1005 Bartoli, Il Trust, S. 636. 1006 Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (111). 1001 Valas,



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

287

2. Bestimmung des „intern zwingenden“ Charakters einer Norm Entscheidend für die Anwendung des Art. 15 HTrÜ ist demnach, ob einer Vorschrift der Charakter einer „intern zwingenden Norm“ zukommt. Wie dieser im Einzelnen zu bestimmen ist, gibt Art. 15 HTrÜ nicht vor. Zwar listet Art. 15 I lit. a–f HTrÜ eine Reihe von Rechtsgebieten auf, in denen intern zwingende Normen anzutreffen sind. Diese Auflistung hat jedoch, wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt, keinen abschließenden Charakter.1007 Letztendlich muss die Entscheidung darüber, ob eine bestimmte Vorschrift eine „intern zwingende Norm“ darstellt, durch eine wertende Betrachtung aller Umstände erfolgen. Allgemein wird eine Norm als solche eingestuft, wenn von ihr nicht durch Vereinbarung der Parteien abgewichen werden kann.1008

3. Intern zwingende Normen des italienischen Rechts Eine abschließende Untersuchung aller Fragen, die sich im Zusammenhang mit Art. 15 HTrÜ stellen, würde den Rahmen dieser Arbeit deutlich überschreiten. Im Folgenden sollen daher diejenigen Punkte angerissen werden, die bei der Errichtung des Trusts typischerweise Konfliktpotential zu intern zwingenden Normen des italienischen Rechts aufweisen.

a) Rechtsnormen betreffend den Schutz Minderjähriger und Handlungsunfähiger, Art. 15 I lit. a HTrÜ Gem. Art. 15 I lit. a HTrÜ muss der Trust­ mit den intern zwingenden Normen betreffend den Schutz von Minderjährigen und Handlungsunfähigen vereinbar sein. Hieraus kann zunächst geschlossen werden, dass die Verwendung des Trusts zur Verwaltung von Vermögenswerten zugunsten von Minderjährigen und Handlungsunfähigen nicht pauschal unzulässig ist.1009 Der Schutz Minderjähriger und Handlungsunfähiger wird in der italienischen Rechtsordnung durch die Rechtsinstitute der elterlichen Gewalt, der Vormundschaft sowie der Pflegschaft gewährleistet und durch die Kontrolle der Gerichte und Behörden ergänzt.1010 1007 Bartoli, Il Trust, S. 637; Valas, La Convenzione dell’Aja e la legge regolatrice straniera, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 69; Rovelli, TAF 2001, S. 505 (512); Lupoi, in: Lupoi, TAF/Quad., Nr. 10, S. 179 (184). 1008 Lupoi, Trust­s, S. 540 ff.; Deli, Art. 15, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1287); Lupoi, in: Lupoi, TAF/Quad., Nr. 10, S. 179 (184). 1009 Siehe in der Rechtsprechung Trib. Milano, Giudice tutelare., 6. März 2013 bei ; Trib. Genova, Giudice tutelare, 14. März 2006; Trib. Bologna, Giudice tutelare, 3. Dezember 2003, TAF 2004, S. 254 f.; Trib. Firenze, 8. April 2004, TAF 2004, S. 567 ff.; Trib. Milano, Giudice tutelare, 6. März 2013, TAF 2013, S. 536 ff. 1010 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (861); zu den dem Vormundschaftsgericht zustehenden Möglichkeiten hinsichtlich der Einschränkung/Lenkung der elterlichen Sorge siehe Art. 330 ff., 342-bis ff. c. c.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Gem. Art. 320 I c. c. darf „jeder Elternteil […] allein Rechtshandlungen der ordentlichen Verwaltung vornehmen, nicht jedoch Verträge schließen, durch welche persönliche Nutzungsrechte eingeräumt oder erworben werden“. In Absatz 2 werden sodann (u. a.) „über die ordentliche Verwaltung hinausgehende Rechtshandlungen“ ausdrücklich der Genehmigungspflicht des Vormundschaftsgerichts unterstellt. Art. 323 c. c. enthält Angaben zu den den Eltern untersagten Rechtshandlungen. Art. 374, 375 c. c.1011 regeln sodann im Falle des Bestehens einer Vormundschaft nach Art. 343 c. c. die der Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht bzw. das Tribunale unterliegenden Rechtsakte des Vormunds. Art. 747 ItalZPO (codice di procedura civile) legt sodann eine Genehmigungspflicht im Falle des Verkaufs von Erbschaftsgütern fest. Hinsichtlich der Entmündigung verweist Art. 424 c. c. auf die Bestimmungen über die Vormundschaft über Minderjährige und über die Pflegschaft für die aus der elterlichen Gewalt entlassenen Minderjährigen.1012 Zentrale Frage ist der Bestand und die Reichweite der Genehmigungspflichten des Vormundschaftsgerichts oder des Tribunale bei Vorliegen eines Trust­s. In diesem Zusammenhang wurde vor wie nach der Ratifizierung der Konvention diskutiert, ob der trustee bei Vorliegen minderjähriger oder handlungsunfähiger Begünstigter, im Rahmen der Verwaltung des Trust­vermögens, die Vorschriften der Art. 320 ff. (Inhalt und Reichweite der Vertretung des Minderjährigen sowie Reichweite der Verwaltungsbefugnisse), 374 ff. c. c. (Rechtslage bei Vorliegen einer Vormundschaft) und 747 II ItalZPO zu beachten habe.1013 Vor Ratifizierung der Konvention wurde vertreten, die Beachtung der eben genannten Vorschriften sei nicht erforderlich. Der trustee eines nach englischem Recht errichteten Trusts sei Eigentümer des Trust­vermögens und als solcher 1011 Art. 374

c. c.: „Der Vormund darf ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht: 1) Sachen erwerben, mit Ausnahme der beweglichen Sachen, die für den Gebrauch des Minderjährigen […] nötig sind; 2) Gelder einheben, der Löschung von Hypotheken oder der Freistellung von Pfandsachen zustimmen oder Verbindlichkeiten eingehen, sofern diese nicht Auslagen betreffen, die für den Unterhalt des Minderjährigen oder für die ordentliche Verwaltung seines Vermögens nötig sind; 3) Erbschaften annehmen oder ausschlagen, Schenkungen oder Vermächtnisse annehmen, die mit Lasten verbunden oder an Bedingungen geknüpft sind; 4) Bestandverträge über Liegenschaften mit einer Dauer von über neun Jahren abschließen […]; 5) gerichtliche Verfahren einleiten […]“. Art. 375: „Der Vormund darf ohne Genehmigung des Landesgerichts nicht: 1) Sachen veräußern, mit Ausnahme der Früchte und der leicht verderblichen beweglichen Sachen; 2) Pfandrechte oder Hypotheken begründen; 3) Teilungen vornehmen oder diesbezügliche gerichtliche Verfahren einleiten; 4) Schiedsverträge und Vergleiche abschließen oder Ausgleichen zustimmen. […]“. 1012 Art. 424 c. c.: „Die Bestimmungen über die Vormundschaft über Minderjährige und über die Pflegschaft für die aus der elterlichen Gewalt entlassenen Minderjährigen finden entsprechende Anwendung auf die Vormundschaft über voll Entmündigte und auf die Pflegschaft für beschränkt Entmündigte.“. 1013 Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (46).



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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frei, über die Vermögensgegenstände zu verfügen. Die auf dem Trust­vermögen ruhende Zweckbindung sei an dieser Stelle unerheblich.1014 Nach Inkrafttreten der Haager Konvention trat ein grundlegender Wandel der Ansichten ein. Diskutiert wurde, ob alle Rechtsgeschäfte der außerordentlichen Verwaltung der Genehmigungspflicht des Vormundschaftsrichters unterstellt werden sollten. Dies wurde jedoch mit Blick auf die Funktionsfähigkeit des Trusts kritisch gesehen. Eine zu strenge Anwendung der Vorschriften der Art. 320 ff. und Art. 374 ff. c. c. schränke die dem trustee zukommende Verwaltungspflicht zu weit ein.1015 Stattdessen ging man mit Hinweis auf Art. 169 c. c. davon aus, dass zumindest für den Fall, dass die Eltern des Minderjährigen oder (beschränkt) Geschäfts(un)fähigen die Funktion des trustee innehaben, lediglich die dort genannten Maßnahmen einer Genehmigungspflicht zu unterstellen seien.1016 Eine andere Ansicht unterscheidet zur Beantwortung der Frage nach dem Umfang der Genehmigungspflicht zwischen Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung betreffend das Trust­vermögen und solchen betreffend die dem Minderjährigen/Handlungsunfähigen aus dem Trust­ erwachsenden Rechtspositionen. Hinsichtlich ersterer sei davon auszugehen, dass der trustee keinerlei Genehmigungspflichten unterliege, da er Eigentümer des Vermögens sei.1017 Beträfen seine Maßnahmen hingegen Rechtspositionen des minderjährigen/geschäftsunfähigen Begünstigten, sei eine Genehmigung erforderlich. Denn diese Maßnahmen fielen in den Zuständigkeitsbereich des gesetzlichen Vertreters des betroffenen Rechtssubjekts, der zu dessen Ausübung die Genehmigung der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit bedürfe.1018 Abschließend kann demnach festgehalten werden, dass trotz der durch das italienische Recht vorgesehenen zahlreichen Mechanismen zur Regelung der vermögensrechtlichen Angelegenheiten von beschränkt Geschäftsfähigen bzw. Geschäftsunfähigen, der Einsatz des Trusts möglich ist, soweit seine Errichtung und Vollziehung unter Beachtung der den Schutz Minderjähriger und Handlungsunfähiger bezweckender Vorschriften geschieht.

b) Rechtsnormen betreffend persönliche und vermögensrechtliche Wirkungen der Ehe, Art. 15 I lit. b HTrÜ Auch hinsichtlich des Familienrechts stellt sich die Frage, inwieweit ein Trust­ Vorgaben des italienischen Rechts einzuhalten hat.

1014 Siehe

hierzu die Literaturhinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 637. in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1289). 1016 Deli, Art. 15, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1289 f.). 1017 Bartoli, Il Trust, S. 640. 1018 Bartoli, Il Trust, S. 640 mit Beispielen; Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (861 ff.). 1015 Deli, Art. 15,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Die Literatur geht davon aus, dass ein Trust­die Vorgaben aus Art. 143 II c. c. (Pflicht zum gegenseitigen materiellen Beistand), Art. 148 c. c. (Verpflichtung, die sich aus Art. 147 c. c. gegenüber den Kindern ergebende Pflicht, sie „zu erhalten, auszubilden und zu erziehen“, entsprechend dem jeweiligen Vermögen und ihren Fähigkeiten zur Berufsausübung oder Haushaltsführung, zu erfüllen), Art. 166-bis c. c. (Verbot der Bestellung einer Mitgift) und Art. 180 c. c. (Verwaltung der Sachen der Gütergemeinschaft) nicht aushebeln könne.1019 Dementsprechend wird davon ausgegangen, dass ein in Gütergemeinschaft lebender Ehegatte zur Errichtung eines Trusts über zum Vermögen der Gütergemeinschaft gehörende Vermögensgegenstände grundsätzlich die Genehmigung des anderen Ehegatten benötige.1020 Darüber hinaus sei es einem in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten nicht möglich, einen Trust­ zu errichten, in dem er bestimmt, dass durch „den Trust“ erworbene Vermögensgegenstände in das Trust­vermögen anstatt in die Gütergemeinschaft fallen. Denn hierin liege ein vom gesetzlichen Güterstand abweichender Ehegütervertrag.1021 Auch könne ein Trust­nicht zur vollständigen Befreiung eines Ehegatten von der materiellen Beistandspflicht führen.1022 Unstreitig ist, dass die einem trustee übertragenen Vermögensgegenstände nicht in seine Gütergemeinschaft fallen. Ebenso wenig wie diejenigen Güter, die ein in Gütergemeinschaft lebender Ehegatte aufgrund seiner Stellung als Begünstigter eines Trusts erhält.1023 Die eben genannten Vorschriften können insbesondere dort relevant werden, wo zur Sicherstellung der Bedürfnisse der Familie anstatt eines fondo patrimoniale ein Trust­errichtet wird.1024

1019 Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (46); Deli, Art. 15, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1290). 1020 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (865.). 1021 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (865) mit Fußnote 48; vor dem Hintergrund der zentralen Eigenschaft des Trust­s, dass alle mit Trust­vermögen erworbenen Vermögensgegenstände zu Gegenständen des Trust­vermögens werden, erscheint diese Annahme zweifelhaft. 1022 Deli, Art. 15, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1290). 1023 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (865). 1024 Ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen die Errichtungen eines Trusts zur „Sicherung der Bedürfnisse der Familie“ zulässig und wirksam ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Insbesondere in der Rechtsprechung ist ein starkes Misstrauen anzutreffen, da die Widmung des Vermögens zu dem eben genannten Zweck nicht selten vorgeschoben wird, um einen Entzug von Vermögenswerten aus dem Zugriffsbereich persönlicher Gläubiger zu erreichen. Dieses Misstrauen ist besonders stark, wenn es sich bei dem Trust­um die Form des trust-autodichiarato handelt.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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c) Erbrecht einschließlich Testamentsrecht, insbesondere Pflichtteil, Art. 15 I lit. c HTrÜ Ein Problemschwerpunkt im Bereich der Anpassung der Wirkungen des Trusts mit intern zwingenden Normen ergibt sich hinsichtlich italienischer Erbrechtsvorschriften. Dies rührt insbesondere daher, dass im common law die Rechtsnachfolge von Todes wegen keinen mit den in den meisten civil law-Rechtsordnungen vorhandenen vergleichbaren Einschränkungen unterliegt.1025 Das italienische Erbrecht basiert schwerpunktmäßig auf dem Gedanken des Schutzes der Familie, enthält ein Verbot über den Abschluss von Erbverträgen und entbehrt auch sonst jeglicher Rechtsinstitute zur wirksamen Gestaltung der Erbfolge.1026 Allgemein verbietet es jegliche Form der Beteiligung der Nachkommen an der Willensbildung des Erblassers.1027 Aus dieser sehr unbefriedigenden rechtlichen Lage ist Kritik am gesamten erbrechtlichen System des codice civile erwachsen und es wurden Forderungen nach einer Anpassung des Regelungskomplexes an die neue gesellschaftliche Realität laut.1028 Daneben suchte man neue Wege, um die Bedürfnisse der Rechtssuchenden interessengerecht zu befriedigen und bediente sich immer häufiger des Trust­s. Aufgrund seiner besonderen Charakteristika setzte sich der Trust­in seiner Ausgestaltung als testamentary trust (trust testamentario) als Gestaltungsmittel für die Vermögensübertragung von Todes wegen durch. Art. 15 lit. c HTrÜ bestimmt als zu den intern zwingenden Normen gehörend das „Erbrecht einschließlich [des] Testamentsrecht[s], insbesondere [den] Pflichtteil“. Demnach sind die Vorschriften des 2. Buches des codice civile nicht durch die Wahl einer fremden, den Trust­ regelnden Rechtsordnung, aufgehoben.1029 Die Wirkungen eines Trusts müssen sich dementsprechend an den zwingenden Vorgaben des italienischen Erbrechts messen lassen. Hierbei ergeben sich einige Schnittstellen, die im Folgenden näher erläutert werden sollen. Probleme ergeben sich im Rahmen des italienischen Rechts insbesondere hinsichtlich des Pflichtteilsrechts sowie auch bezüglich der Gestaltung einer letztwilligen Verfügung. Hierbei wird die Vereinbarkeit des Trusts mit verschiedenen Verboten des Erbrechts zu diskutieren sein: Verbot der Abmachungen über die Erbfolge, Verbot der Nacherbeneinsetzung sowie die Rechtswirkung treuhandschaftlicher Verfügungen. Aufgrund der Nähe des Schenkungs- und Erbrechts soll im Folgenden auch immer wieder kurz auf die Vorschriften zum Schenkungsrecht eingegangen werden. Zwar wird das Schenkungsrecht nicht ausdrücklich in Art. 15 HTrÜ 1025 Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 496 (503). 1026 Condò, Rapporto tra istituzione di un trust e normativa in materia di successione, TAF

2008, S. 357 (357). 1027 Condò, TAF 2008, S. 357 (357). 1028 Condò, TAF 2008, S. 357 (360). 1029 Paradiso, Trust­testamentario, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 463 (475).

292

3. Kapitel: Der Trust­in Italien

genannt, allerdings wurde bereits oben unter § 17 B. I. 2. festgestellt, dass die Auflistung vom Art. 15 HTrÜ nicht abschließend ist.1030 Im Übrigen geht die herrschende Meinung in der italienischen Rechtsdogmatik davon aus, dass die Schenkung der vorweggenommenen Erbfolge gleichstehe. Diese Ansicht findet ihre Grundlage nicht nur in der Stellung der Schenkung im letzten Titel des zweiten Buches des codice civile. Auch einzelne Normen des Erbrechts, wie z. B. das Verbot der Schenkung zukünftiger Sachen nach Art. 771 c. c., welches verschleierte Erbverträge verhindern soll, sowie die Anrechnungsverpflichtung des Beschenkten gegenüber Pflichterben und sonstigen Erben sprechen dafür.1031

aa) Der Trust­und das italienische Pflichtteilsrecht Eine zentrale Rolle bei der Vereinbarkeit eines Trusts mit dem italienischen Erbrecht spielt das Pflichtteilsrecht. Der Trust­ kann und darf nicht dazu eingesetzt werden, das Pflichtteilsrecht zu umgehen und einen nach italienischem Recht Pflichtteilsberechtigten zu enterben.1032 Insbesondere auf das Pflichtteils- (legittima) und das Ausgleichsrecht (collazione) soll im Folgenden eingegangen werden. Bevor diese Probleme erörtert werden, wird durch eine kurze Einführung ein Überblick über die wesentlichen Normen des italienischen Pflichtteilsrechts verschafft.

(1) Das italienische Pflichtteilsrecht, Art. 457 III, 536 ff. c. c. Berufungsgrund bei der Rechtsnachfolge von Todes wegen ist gem. Art. 457 c. c. grundsätzlich das Testament und, soweit kein (wirksames) Testament vorhanden ist, subsidiär das Gesetz.1033 Maßgeblich ist dementsprechend zunächst der Wille des Erblassers. Der Vorrang des erblasserischen Willens wird jedoch durch das gesetzliche Pflichtteilsrecht, sog. „successione necessaria“, beschränkt, Art. 457 III c. c.1034 Das Pflichtteilsrecht besteht darin, dass durch das Gesetz bestimmte nahe Angehörige sowie der Ehegatte (legittimari) zwingend, also auch gegen den Willen des Erblassers, zu Erben berufen und ihnen bestimmte Quoten zugeteilt werden, sofern der Erblasser die erfassten Personen nicht selbst durch Vermächtnisse, Schenkungen unter Lebenden o.ä. ausreichend bedacht hat.1035 Im Unterschied zum Erbrecht anderer Länder, wie z. B. auch Deutschland, wo sich der Pflicht1030 Bartoli,

Il trust, S. 645.

1031 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 13. 1032 Moscati, Trust­e vicende successorie, Eur. dir. priv. 1998,

S. 1075 (1110). in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 620. 1034 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 13; Zaccharia, in: Grundmann/Zaccaria, Einführung in das italienische Recht, S. 340. 1035 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, 620. 1033 Eccher,



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

293

teilsanspruch in einem schuldrechtlichen Geldanspruch erschöpft, ist das italienische Pflichtteilsrecht dementsprechend echtes, dinglich wirkendes Noterbrecht und führt zu einer Universal- bzw. Gesamtrechtsnachfolge.1036 Pflichtteilsberechtigt sind gem. Art. 536 I c. c. die Ehegatten, die ehelichen und unehelichen Kinder sowie die ehelichen Vorfahren. Das Gesetz hält den eben genannten Personen Erbquoten wie bei der gesetzlichen Erbfolge vor, wobei der Umfang der Pflichtteilsquote geringer ist.1037 Art. 537 ff. c. c. bestimmt die Höhe der den einzelnen Pflichtteilsberechtigten zustehenden Erbquoten und das Vorrang- und Konkurrenzverhältnis bei Vorhandensein mehrerer Pflichtteilsberechtigter. Die Verfügungsmacht des Erblassers beschränkt sich auf einen vergleichsweise geringen Teil seines Vermögens, dessen Umfang nach Art und Zahl der Pflichtteilsberechtigten variiert.1038 Die mit dem Pflichtteilsrecht einhergehende Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers durch das Pflichtteilsrecht führt zur Aufteilung seines Vermögens in einen verfügbaren und einen unverfügbaren Teil (quota disponibile und quota indisponibile).1039 Diese Beschränkung wirkt jedoch erst nach seinem Tod; zu Lebzeiten kann der Erblasser über sein Vermögen nach Belieben verfügen. Erst postum wird unter Berücksichtigung der tatsächlich vorhandenen Erbmasse und der tatsächlich vorhandenen Pflichtteilsberechtigten beurteilt, inwiefern der Erblasser durch seine zu Lebzeiten getroffenen Verfügungen den verfügbaren Teil überschritten und so den unverfügbaren Teil verletzt hat.1040 Die Berechnung der quota disponibile erfolgt über die sog. „riunione fittizia“.1041 Hierbei werden zunächst alle Gegenstände, die zum Nachlass gehören, bewertet.1042 Danach werden von der Summe dieses Werts alle Passiva abgezogen.1043 Dem Nachlasswert wird der Wert der direkten und indirekten, anrechnungspflichtigen Schenkungen, die der Erblasser zu Lebzeiten getätigt hat, grundsätzlich hinzugerechnet.1044 Das über die Summe der Pflichtteilsquote hinaus vorhandene Vermögen bildet den verfügbaren Teil.1045 1036 Kindler,

Einführung in das italienische Recht, § 13; Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 620. 1037 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 679. 1038 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 13. 1039 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 621; Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 13. 1040 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 621. 1041 Zaccharia, in: Grundmann/Zaccaria, S. 341. 1042 Zaccharia, in: Grundmann/Zaccaria, S. 341. 1043 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 681; Zaccharia, in: Grundmann/Zaccaria, S. 341. 1044 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 681; Zaccharia, in: Grundmann/Zaccaria, S. 341. 1045 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 679.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Wie eben gesehen, wird der Pflichtteil zwar in Erbquoten ausgedrückt, entscheidend ist jedoch der Wert, der den Pflichtteilsquoten entspricht.1046 Dies ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass Schenkungen in die Pflichtteilsermittlung einzubeziehen sind, andererseits daraus, dass der Pflichtteil durch Teilungsbestimmungen, Vermächtnisanordnungen und Schenkungen mit Anrechnungspflicht eine von einer reinen Erbquote verschiedene Gestalt annehmen kann.1047 Die Quote wird dem Pflichtteilsberechtigten jedoch nur solange und insoweit zuteilt, als der Erblasser die erfassten Personen nicht selbst durch Vermächtnisse, Schenkungen unter Lebenden o.ä. ausreichend bedacht hat.1048 Die Pflichtteilsberechtigten sind so lange nicht in ihren Rechten verletzt, ihr Pflichtteilsrecht damit gewahrt, als der Wert der ihnen zugeteilten Güter dem Wert ihrer jeweiligen Pflichtteilsquoten entspricht.1049 Hat der Erblasser durch seine letztwilligen Verfügungen den verfügbaren Teil überschritten und liegt daher eine Pflichtteilsverkürzung vor, können die Pflichtteilsberechtigten die Anerkennung ihrer Erbquoten neben den (eventuell herabzusetzenden) Erbquoten der eingesetzten Erben sowie, soweit zur Befriedigung des Anspruchs erforderlich, auch die Kürzung der Vermächtnisse und der zu Lebzeiten vorgenommenen Schenkungen im Wege der Kürzungsklage verlangen.1050 Die Kürzung(sklage) nach Art. 553 ff. c. c. (azione di riduzione) steht denjenigen Pflichtteilsberechtigten zu, die entweder vom Erblasser gänzlich übergangen wurden oder deren Pflichtteil durch Zuwendungen seitens des Erblassers wertmäßig nicht vollständig abgedeckt wurde.1051 Die Aktivlegitimation steht dem übergangenen oder unzureichend bedachten Pflichtteilsberechtigten als zwingend gesetzlichem Erben zu. Er hat sich jedoch die erhaltenen Schenkungen und Vermächtnisse auf seinen Anspruch anrechnen zu lassen. Anrechnungspflichtig sind e contrario Art. 564 V i. V. m. 737 c. c. Schenkungen, die auch der Ausgleichung unterliegen.1052 Der Ausglei1046 Eccher, 1047 Eccher,

in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 680. in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 680. 1048 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 620; Zaccharia, in: Grundmann/Zaccaria, S. 342. 1049 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 6281. 1050 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 13; Eccher/Schurr/Christandl, S. 621. 1051 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 685. 1052 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 681; zur Ausgleichung siehe Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 699 f.: Das Rechtsinstitut der Ausgleichung beeinflusst die Teilungsmasse. Zweck der Ausgleichung ist es, bestimmte, aufgrund der Erbschaftsannahme als Miterben, zusammenkommende Personen, nämlich die ehelichen und unehelichen Nachkommen sowie den Ehegatten, in der Erbteilung, durch Einbeziehung des Gegenstandes oder des Wertes bestimmter lebzeitiger Schenkungen, gleichzustellen. Die der Ausgleichung unterliegenden Schenkungen und sonstigen Zuwendungen können daher nach italienischem Recht im Zweifel als eine vorweggenommene Erbfolge betrachtet werden.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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chung und somit der Anrechnung unterliegen gem. Art. 737 I c. c. alle echten Schenkungen sowie alle indirekten Schenkungen iSd. Art. 809 c. c. sowie die in Art. 740 und Art. 741 c. c. genannten Zuwendungen. Die nicht ausgleichspflichtigen Zuwendungen werden in Art. 738, 739 und 742 c. c. genannt. Passiv richtet sich die Kürzungsklage gegen die gesetzlichen Erben bzw. die durch die pflichtwidrige Verfügung begünstigte Person, mithin gegen testamentarische Erben, Vermächtnisnehmer und Beschenkte.1053 Hat das Begehren Erfolg, wird zugunsten des Pflichtteilberechtigten derjenige erbrechtliche Zustand hergestellt, welcher der gesetzlichen Aufteilung des Vermögens des Erblassers in seine verfügbaren und nicht verfügbaren Teile entspricht.1054 Neben dem Pflichtteilsanspruch besteht gem. Art. 549 c. c. ein „Verbot von Lasten oder Bedingungen auf dem Anteil der Pflichtteilsberechtigten“.1055 Danach kann der Erblasser „dem den Pflichtteilsberechtigten gebührenden Anteil weder Lasten noch Bedingungen auferlegen“.1056 Als Lasten werden dabei jegliche Beschränkungen des Rechts des Pflichtteilsberechtigten auf Erhalt seines Anteils angesehen. Anordnungen des Erblassers, die dieses Verbot verletzen, werden mit Nichtigkeit bestraft.1057 Diese Nichtigkeit tritt ipso iure ein, sodass eine Feststellung der Nichtigkeit nicht erforderlich ist. Eine das Verbot verletzende Verfügung ist demnach als nicht auf dem Vermögensgegenstand ruhend anzusehen, sodass der Pflichtteilsberechtigte sie „unbelastet“ erwirbt.

(2) Vereinbarkeit des Trusts mit dem italienischen Pflichtteilsrecht Aufgrund des Verweises in Art. 15 lit. c HTrÜ gelten die Vorgaben betreffend das Pflichtteilsrecht auch im Falle der Errichtung eines Trust­s, unabhängig davon, ob es sich um einen trust inter vivos oder einen testamentary trust handelt. Die Errichtung des Trusts muss nicht notwendigerweise mit den Vorschriften des Pflichtteilsrechts in Konflikt geraten. Bei unsachgemäßer Gestaltung kann dies jedoch durchaus der Fall sein. Bei einem Trust, der zu Lebzeiten gewisse Ziele verfolgen soll, mit Tod des ­settlor jedoch enden und die Verteilung des Trust­vermögens entsprechend den erbrechtlichen Vorschriften an seine Nachkommen erfolgen soll, besteht keine Kollision zwischen dem Trust­und dem italienischen Pflichtteilsrecht. Dies gilt auch wenn der Trust­ zwar über den Tod des Erblassers fortbesteht, dieser die 1053 Eccher,

1054 Kindler,

in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 687. Einführung in das italienische Recht, § 13; Eccher, in: Eccher/Schurr/Chri-

standl, S. 685. 1055 Überschrift Art. 549 c. c. aus Bauer/Eccher/König/Kreuzer/Zanon, Deutsche Ausgabe des italienischen Zivilgesetzbuches. 1056 Condò, TAF 2008, S. 357 (361). 1057 Condò, TAF 2008, S. 357 (361).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten jedoch durch Schenkungen zu Lebzeiten oder auf andere Weise bereits erfüllt hat. Auch die Errichtung eines trust testamentario ist ohne Verletzung des Pflichtteilsrechts möglich, soweit er lediglich über den verfügbaren Teil errichtet wurde und die Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten erfüllt werden. Hat der Errichter jedoch einen Trust­errichtet, der über seinen Tod hinaus Bestand haben soll, sodass zum Zeitpunkt seines Todes keine Masse für Erfüllung der Ansprüche der Erben/Pflichtteilsberechtigten vorhanden ist, stellt sich das Problem, dass der im konkreten Fall vorliegende Trust­mit den intern zwingenden Vorschriften des Pflichtteilsrechts in Konflikt gerät. Dasselbe Problem stellt sich auch für den Fall, dass der ­settlor einen Trust­mortis causa (trust testamentario) errichtet und dabei die Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten übergeht. Problematisch sind darüber hinaus die Fälle, in denen der Pflichtteilsberechtigte als trustee oder beneficiary des Trusts eingesetzt wurde. Der pflichtteilsberechtigte trustee wird zwar Eigentümer der das Trust­ vermögen bildenden Gegenstände. Er hält dieses jedoch einerseits im Interesse Dritter, der beneficiaries, und andererseits getrennt von seinem persönlichen Vermögen, sodass keinerlei Bereicherung seiner Person eintritt. Auch durch die Einsetzung eines Pflichtteilsberechtigten als Begünstigten tritt keine Erfüllung des Pflichtteilsanspruchs ein. Denn ihm steht aufgrund der Einsetzung als Begünstigter kein sofort durchsetzbarer, sondern ein den Vorgaben des Trusts unterliegender Anspruch zu. Hier ergibt sich eine Kollision mit dem Verbot der Lasten und Bedingungen auf den Erbteil. Im Wesentlichen gilt es daher drei Konstellationen zu unterscheiden: yy der Pflichtteilsberechtigte wird im Rahmen der Errichtung des Trusts übergangen und seine Ansprüche werden oder wurden auch im Übrigen nicht erfüllt, yy der Pflichtteilsberechtigte wird als trustee eingesetzt, yy der Pflichtteilsberechtigte ist Trust­-Begünstigter. In solchen Fällen ergibt sich eine Verletzung des Pflichtteilsrechts oder des Verbots der Lasten und Bedingungen auf den Erbteil. Zur Beurteilung der Folgen eines Verstoßes gegen die Vorgaben des italienischen Pflichtteilsrechts gilt es, zwischen dem Fall der Missachtung des Pflichtteilsrechts und dem Fall der Verletzung des Verbots der Lasten und Bedingungen zu unterscheiden.

(3) Folgen für den das Pflichtteilsrecht verletzenden Trust­ Typische Konstellation der ersten Kategorie ist der Fall, dass der Erblasser durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder Verfügung von Todes wegen einen Trust­errichtet, durch den er seine Rechtsnachfolge über seinen Tod hinaus am italienischen Pflichtteilsrecht vorbei regelt.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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Vorweg kann festgehalten werden, dass ein Trust, der gegen das italienische Pflichtteilsrecht verstößt, nicht unwirksam oder nichtig ist. Vielmehr gehen die Lehre sowie die Rechtsprechung davon aus, dass dem geschädigten Pflichtteilsberechtigten die Möglichkeit zusteht, durch Erhebung einer Kürzungsklage seine Rechte durchzusetzen.1058 Für den konkreten Fall der Missachtung des Pflichtteilsrechts bei Errichtung eines trust testamentario wurde dies durch eine im Jahr 1997 ergangene Gerichtsentscheidung entschieden.1059 Im konkreten Fall war die Klagepartei mit dem Vorbringen, der Trust­ sei unwirksam, weil er ihr Pflichtteilsrecht verletze, gescheitert.1060 Das Gericht wies in seiner Entscheidung darauf hin, dass die Klägerin lediglich die Kürzung des trust testamentario in Höhe des ihr zustehenden Pflichtteilsanspruchs hätte verlangen können. Bezüglich der Fälle, bei denen der Pflichtteilsberechtigte als Begünstigter des Trusts eingesetzt wurde, muss unterschieden werden. Zunächst zu dem Fall, dass die Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten als Begünstigter und die ihm so zugedachten Ansprüche seinen Pflichtteilsanspruch der Höhe nach nicht befriedigen. In dieser Konstellation stellen sich zwei Probleme: auf der einen Seite das Problem, dass die Einräumung der Position als Trust­begünstigter gegen das Verbot der Lasten und Bedingung auf den Erbteil verstößt; auf der anderen Seite das Problem, dass selbst bei Nichtbeachtung dieser gesetzeswidrigen Bindung der Inhalt des aus der Stellung als Begünstigten fließenden Anspruches hinter dem zurück bleibt, was das Gesetz dem Pflichtteilsberechtigtem zugesteht, mithin eine Verkürzung des Pflichtteilsanspruchs vorliegt. In diesem Fall kann der Pflichtteilsberechtigte die Kürzung der durch den Erblasser/Errichter vorgenommenen, seinen Pflichtteilsanspruch verletzenden Verfügungen, und anschließend die Begleichung seines Pflichtteilsanspruchs verlangen. Erfüllt die Einsetzung als Begünstigter hingegen grundsätzlich den Pflichtteilsanspruch, stellt sich kein Problem bezüglich der Verletzung des Pflichtteilsrechts. Jedoch wird die Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Verbot nach Art. 549 c. c. relevant. Art. 549 c. c. verbietet die Auferlegung von Lasten und Bedingungen auf den Anteil des Pflichtteilsberechtigten. Dem Begünstigten eines Trusts steht zwar grundsätzlich ein in der Errichtungsurkunde des Trusts näher bestimmter Anspruch am Trust­vermögen zu, allerdings gewährt ihm dieser Anspruch zunächst 1058 Trib. Lucca, 23. September 1997, in: Lupoi, TAF/Quaderni, S. 987 (994); Lupoi, T&T 1998, S. 24 ff. 1059 Trib. Lucca, 23. September 1997, in: Lupoi, TAF/Quaderni, S. 987 (994) sowie S. 987 ff. 1060 Trib. Lucca, 23. September 1997, in: Lupoi, TAF/Quaderni, S. 987 (994); Lupoi, T&T 1998, S. 24 ff.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

keinen unmittelbaren Zugriff auf das Trust­vermögen. Vielmehr gibt die Trust­ urkunde vor, wann und wie die Befriedigung des Anspruchs erfolgt. Die zugunsten des pflichtteilsberechtigten beneficiary vorgenommenen Verfügungen sind demnach durch aufschiebende und/oder auflösende Bedingungen belastet und folglich als eine nach Art. 549 c. c. verbotene Beschränkung einzustufen.1061 Dem Pflichtteilsberechtigten steht demnach ein Anspruch auf Befriedigung seines Pflichtteilanspruches zu. Auch hinsichtlich der unter die letzte Kategorie fallenden Sachverhalte, bei denen der Pflichtteilsberechtigter als trustee eingesetzt wird, ergeben sich Probleme bezüglich der Vereinbarkeit mit dem Verbot der Lasten und Bedingungen auf den Erbteil. Wurde der Pflichtteilsberechtigte als trustee eingesetzt, ohne auch Begünstigter oder in sonstiger Weise in seinem Pflichtteilsrecht befriedigt worden zu sein, sind die mit der Übertragung verbundenen Verpflichtungen als unzulässige Last anzusehen.1062 Folglich ist die „zweckgebundene“ Übertragung aufgrund Verstoßes gegen Art. 549 c. c. in der Höhe als nichtig anzusehen, in der ein Anspruch des trustee-Pflichtteilsberechtigten besteht.1063 In dem Umfang, in dem dem trustee- Pflichtteilsberechtigten ein Pflichtteilsanspruch zusteht, sind die sonst bestehenden Beschränkungen als hinfällig zu betrachten und der trustee insoweit ungebundener Eigentümer. In dem über seinen Anspruch hinausgehenden Umfang bleibt der Pflichtteilsberechtigte zweckgebundener Eigentümer des Trust­vermögens. Die eben dargestellten Fälle und ihre jeweiligen Folgen können wie folgt zusammengefasst werden: Hat der Erblasser einen Dritten als Begünstigten des Trusts eingesetzt, kann der Pflichtteilsberechtigte verlangen, dass ihm ein seinem Pflichtteilsanspruch entsprechender Teil am Trust­vermögen übertragen wird bzw. eine entsprechende Auszahlung erfolgt. Im Falle der Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten als beneficiary kann dieser aufgrund Art. 549 c. c. ebenfalls verlangen, dass ihm ein seinem Pflichtteil entsprechender Betrag ausbezahlt wird. Art. 549 c. c. verbietet die Auferlegung von Lasten und Bedingungen auf den Pflichtteil; die Einsetzung als Begünstigten, der zunächst keinen unmittelbaren Zugriff auf das Trust­vermögen hat, stellt eine solche Beschränkung dar. Dies gilt auch für den als trustee eingesetzten Pflichtteilsberechtigten. Aufgrund der Nichtigkeit von gegen Art. 549 c. c. verstoßenden Bestimmungen kann er sich hinsichtlich der seinem Pflichtteilsrecht entsprechenden Quote als

1061 Bartoli, 1062 Bartoli,

Il Trust, S. 660 ff. Il Trust, S. 659. 1063 Bartoli, Il Trust, S. 659.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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„voller“ Eigentümer, frei von jeglichen sonst den trustee treffenden Verpflichtungen und Einschränkungen, ansehen.

bb) Trust­und das Verbot der Abmachung über die Erbfolge, Art. 458 c. c. Ein zentrales Problem, welches im Zusammenhang mit der Errichtung eines Trusts stets aufgeworfen wird, ist das seiner Vereinbarkeit mit dem Verbot der Abmachung über die Erbfolge gem. Art. 458 c. c. (divieto die patti successori).1064 Von dieser Diskussion erfasst sind sowohl der trust inter vivos als auch der testamentary trust (trust testamentario).1065 Das Testament als Form der letztwilligen Verfügung ist in Italien nicht sehr weit verbreitet. Einerseits, weil es als ungeeignetes Mittel zur Umsetzung weitreicherender Gestaltungsbegehren und dementsprechend als uninteressant eingestuft wird, andererseits, weil die Regelungen zur gesetzlichen Erbfolge als ausreichend angesehen werden.1066 Aufgrund des Fehlens anderweitiger Möglichkeiten ist der Trust­als alternatives Rechtsinstitut zur Gestaltung der eigenen Rechtsnachfolge aufgekommen. Als Folge der Verbreitung des Trusts als erbrechtliches Gestaltungsmittel ist in der Lehre ein Streit darüber entbrannt, ob diese Variante vor dem Hintergrund des Verbots der Abmachungen über die Erbfolge überhaupt zulässig sei. Die Erbfolge bestimmt sich, wie oben unter § 17 B. 3. c) gesehen, ausschließlich durch Testament oder das Gesetz, Art. 457 I c. c. „Jede Vereinbarung, mit der jemand über die eigene Erbfolge verfügt“, ist nach Art. 458 S. 1 c. c. nichtig.1067 Hieraus wird ein allgemeines Verbot der vertraglichen „Abmachungen über die Erbfolge“ abgeleitet, was den im italienischen Recht zentralen Gedanken der Testierfreiheit des Erblassers zum Ausdruck bringt.1068

1064 Siehe für eine Übersicht über die Literatur bis zum Jahr 2000 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851, Fn. 1. 1065 Der trust testamentario ist die Gestaltungsform, mit der der Erblasser seine Erbfolge oder Teile hiervon durch die Errichtung eines Trusts regelt, indem er zugunsten eines, später die Position des trustee einnehmenden Rechtssubjekts verfügt, der nach dem Tod des Errichter-Erblasser die erhaltenen Erbschaftsgegenstände entsprechend den testamentarischen Verfügungen zu verwalten und die vom Erblasser vorgegebenen Ziele zu realisieren hat (Paradiso, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 463 (463)). 1066 Condò, TAF 2008, S. 357 (360). 1067 Art. 458 S. 2 bestimmt des Weiteren: „Desgleichen ist jede Rechtshandlung nichtig, mit der jemand über Rechte verfügt, die ihm aus einer noch nicht eröffneten Erbfolge zustehen können oder mit der er auf solche Rechte verzichtet.“; hierunter fallen die sog. „patti dispositivi“ sowie die sog. „patti rinunciativi“. Durch den patto dispositivo verfügt ein Rechtssubjekt nicht über seine eigene Erbfolge, sondern über Rechte, die ihm evtl. aus einer zukünftigen Erfolge zustehen könnten, durch den patto rinunciativo verzichtet er auf solche evtl. zukünftigen Rechte. Eingegangen werden soll im Folgenden ausschließlich auf die sog. „patti istitutivi“. 1068 Santoro, Il trust in Italia, S. 120; einfachheithalber wird im Folgenden der Begriff des „Erbvertrages“ verwendet.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Grund für das Verbot ist der im italienischen Erbrecht zentrale Grundsatz der jederzeitigen einseitigen Widerrufbarkeit von Rechtsgeschäften auf den Todesfall sowie der Gewährung von Schutz unbedachter und leichtsinniger zukünftiger Erben.1069 Das Verbot soll demnach die Höchstpersönlichkeit und die jederzeitige Widerrufbarkeit von Rechtsübertragungen von Todes wegen sicherstellen.1070 Der Erblasser soll frei von außen kommenden Einflüssen über seine Rechtsnachfolge bestimmen können.1071 Das Verbot erfasst sowohl Verträge, mit denen unmittelbar ein Erbe eingesetzt wird (patti successori istitutivi) als auch Erbverzichtsverträge (patti successori rinunciativi) und Verträge über eine von einem Dritten erhoffte Erbschaft (patti successori dispositivi) und sanktioniert ebendiese mit Nichtigkeit.1072 Die Unzulässigkeit der Bindung des letzten Willens führt neben dem Verbot des Erbvertrages auch zu einem Verbot von gemeinschaftlichen Testamenten, Art. 458 c. c.1073 Gegenstand der folgenden Darstellung soll ausschließlich die Untersuchung der Vereinbarkeit des Trusts mit dem Verbot des patto istitutivo sein. Die hierzu vertretenen Meinungen gehen weit auseinander. Von einigen Vertretern der Lehre wird angenommen, das Verbot des Erbvertrages stelle ein pauschales Hindernis für die Anerkennung und Zulassung des Trusts dar. Bestimme der Erblasser im Wege eines über seinen Tod hinaus wirkenden Trusts das Schicksal seines Vermögens, sei von einer Abmachung über die Erbfolge auszugehen. Denn die im Rahmen der Trust­errichtung erfolgende, meist unwiderrufliche, Vermögensübertragung sowie die zwischen Errichter und trustee getroffene Absprache verletze einerseits die Testierfreiheit und andererseits die Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung.1074 Eine andere Ansicht stellt darauf ab, ob eine Verletzung der dem Verbot des Erbvertrages zugrundeliegenden ratio vorliege. Es habe eine einzelfallbezogene Untersuchung stattzufinden. Von einer Verletzung des Verbotes sei daher nur dort auszugehen, wo der konkret untersuchte Trust­ der ratio des Art. 458 c. c. widerspreche.1075 Soweit die Übertragung auf den trustee einzig das Ziel verfolge, das Trust­vermögen mit Tod des Errichters auf die Begünstigten zu über-

1069 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 621. 1070 Siehe hierzu vertiefend Santoro, Il trust in Italia,

S. 121; Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (868); schon aus der Begriffsbestimmung in Art. 587 c. c. folgt, dass das Testament als jederzeit widerrufliche Rechtshandlung aufgefasst wird. 1071 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851, 868. 1072 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 621; Sarluca, S. 159; Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (867); zu den durch den Kassationshof ausgearbeiteten Kriterien zur Bestimmung, ob ein patto successorio vorliegt, siehe Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (868). 1073 Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 13. 1074 Gazzoni, Tentativo dell’impossibile Riv. not. 2001, S. 11 (14). 1075 Santoro, Il Trust­in Italia, S. 125.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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tragen, sei eine Vergleichbarkeit mit dem Erbvertrag gegeben und das Verbot greife ein.1076 Die ganz herrschende Meinung sieht in der Errichtung eines Trusts hingegen keine Verletzung des Verbots der Abmachung über die Erbfolge.1077 Dies ergebe sich zunächst aus der sich unterscheidenden Rechtsnatur der beiden Rechtsinstitute. Damit man von einem patto successorio (istitutivo) sprechen könne, müsse ein Rechtsgeschäft unter Lebenden abgeschlossen werden, mithin eine Übereinkunft, in der über die Erbfolge eines Rechtssubjekts verfügt wird.1078 Es müsse ein Vertrag vorliegen, in dem zwei Rechtssubjekte vereinbaren, dass die Erbschaft von dem einen auf den anderen übergehen soll.1079 Beim Trust­-Errichtungsakt handle es sich jedoch gerade nicht um einen Vertrag, sondern um ein einseitiges Rechtsgeschäft.1080 Es fehle an einer (vertraglichen) Absprache zwischen Errichter und trustee bzw. Errichter und Begünstigtem, wie sie hingegen beim Erbvertrag zwischen den Beteiligten getroffen werde.1081 Der Begünstigte sei niemals Partei des Trust­-Errichtungsaktes und der die Rechtsnachfolge betreffende Inhalt des Errichtungsaktes nicht Ergebnis einer Absprache mit dem trustee, selbst wenn dieser den Errichtungsakt unterschrieben haben sollte. Seine Interessen beschränkten sich auf den Umfang der ihn betreffenden Rechte und Pflichten.1082 Des Weiteren könne im Rahmen des Trusts inter vivos schon nicht von einer Vermögensübertragung mortis causa ausgegangen werden. Die in den Trust­eingebrachten Rechtsgüter verließen das Vermögen des Errichters sofort und nicht erst zum Zeitpunkt seines Todes.1083 Sowohl die Errichtung des Trusts als auch die Übertragungen an den trustee erfolgen demnach inter vivos, ebenso wie die Übertragungen an die Begünstigten, die sich nicht zwischen (totem) Errichter und Begünstigtem, sondern zwischen (lebendem) trustee und Begünstigtem vollziehe.1084 Selbst wenn die Übertragung an die Begünstigten „anlässlich“ des Todes des Errichters erfolge, also der Tod des Errichters auslösendes Moment für die endgültige Übertragung des Trust­ vermögens an die Begünstigten sei, stelle der Tod nicht den Rechtsgrund 1076 Santoro,

Il Trust­in Italia, S. 127; Castronovo, Eur. dir. priv. 1998, S. 442 (447).

1077 Unter vielen Lupoi, Riv. not. 2001, S. 1159 (1160) (1161). 1078 Paradiso, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 463 (466).

1079 Paradiso, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 463 (466); Darlegung und Abgrenzung zu den sog. „Aufträgen post mortem“ siehe Bartoli, Il Trust, 682. 1080 Sarluca, S. 162; Condò, TAF 2008, S. 357 (360); darauf hinweisend, dass dies wohl nur für den Trust­ nach angelsächsischem Vorbild gilt: Bartoli, Il Trust, S. 690; selbst wenn man davon ausgeht, dass die Trust­errichtung eine Absprache oder Vertrag zwischen Errichter und trustee darstellt, ist dieser doch nicht der letztendlich Begünstigte, sondern die an der Absprache nicht beteiligten Begünstigten. 1081 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (873); Sarluca, S. 163. 1082 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (873). 1083 Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (62); Sarluca, S. 162. 1084 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (873).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

(causa), sondern lediglich eine Bedingung (modalità) für die Vermögensübertragung dar.1085 Im Rahmen des trust testamentario könne zwar von einer Übertragung mortis causa ausgegangen werden, die ihren Rechtsgrund (causa) im Tod des Erblasser-Errichters finde.1086 Der trust testamentario stelle jedoch schon kein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar. Vielmehr sei die Trust­errichtung in einem Testament, einem einseitigen Rechtsakt von Todes wegen, enthalten, sodass bereits aufgrund dieses Gesichtspunktes nicht von einer Verletzung des Verbots der Abmachungen über die Erbfolge ausgegangen werden könne.1087 Angesichts der Struktur und Mechanismen des Trusts scheine eine Einschlägigkeit des Verbots der Abmachungen über die Erbfolge dementsprechend ausgeschlossen.1088

cc) Trust­und das Verbot der Nacherbeneinsetzung Neben der Vereinbarkeit des Trusts mit dem Verbot, Absprachen über die Erbfolge zu treffen, wird seine Vereinbarkeit mit dem Verbot der Bestimmung einer Nacherbfolge (divieto di sostituzione fedecommissaria) diskutiert.1089 Das vom historischen Fideikommiss abstammende Institut besteht in der zeitlichen Staffelung mehrerer Erbeinsetzungen. Im italienischen Recht ist die Bestimmung einer Nacherbfolge nur noch in einem einzigen, durch das Gesetz bestimmten Fall zugelassen und zwar gem. Art. 692 c. c. zu Versorgungszwecken (fedecommesso assistenziale).1090 Gem. Art. 692 I c. c. kann „[…] jeder Elternteil oder jeder andere Vorfahre in gerader Linie oder der Ehegatte eines voll Entmündigten, das Kind beziehungsweise den Nachkommen oder den Ehegatten mit der Verpflichtung einsetzen, die Güter, auch soweit sie den Pflichtteil bilden, zu erhalten und bei seinem Tod zugunsten der Person oder der Körperschaft herauszugeben, die unter der Aufsicht des Vormunds für den voll Entmündigten gesorgt haben“. In jedem anderen Fall ist die Nacherbfolge gem. Art. 692 V c. c. nichtig. 1085 Bartoli,

Il Trust, S. 690; Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (873). Trust, 1, S. 463 (463).

1086 Paradiso, in: Monegat/Lepore/Valas, 1087 Condò, TAF 2008, S. 357 (360).

1088 Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (873); Bartoli, Il Trust, S. 694; siehe hierzu weitere Hinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 679 ff. 1089 Siehe hierzu auch Contaldi, „Trust“, in: Irti/Baratta, Dir. int. priv., S. 496 (503); verwandt mit der Frage der Vereinbarkeit des Trusts mit der Nacherbeneinsetzung ist die Frage nach seiner Vereinbarkeit mit dem Verbot des nachfolgenden Fruchtgenusses (legato di usufrutto successivo) nach Art. 698 c. c. und der nachfolgenden Ertragszuweisung (legato di rendita successiva). Während bzgl. des nachfolgenden Fruchtgenusses Einigkeit besteht, dass keine Vergleichbarkeit zum Trust­angenommen werden kann, da die Begünstigten nicht mit Fruchtnießern vergleichbar seien, ist die Diskussion bzgl. der nachfolgenden Ertragszuweisung noch nicht abgeschlossen; siehe hierzu mit weiteren Hinweisen Bartoli, Il Trust, S. 676 ff. 1090 Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 666.



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Die Struktur der Nacherbeneinsetzung ist grundsätzlich die folgende: Vorwie Nacherbe sind mit dem Tod des Erblassers als Erben berufen. Während der Vorerbe darüber hinaus Begünstigter des Erbschaftsanfalls ist, sodass ihm ein sofortiges Recht zur Annahme zukommt, ist der Nacherbe lediglich Inhaber einer Anwartschaft auf den Anfall.1091 Der Anfall der Erbschaft ist aufschiebend bedingt, wobei Bedingung der Tod des Vorerben ist. Nimmt der Vorerbe die Erbschaft an, wird er auflösend bedingter Eigentümer und darf Nutzungen aus den Sachen ziehen und jegliche Handlungen der ordentlichen Verwaltung an den Sachen vornehmen.1092 Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung unterliegen indessen der Genehmigungspflicht der freiwilligen Gerichtsbarkeit.1093 Insbesondere seien Veräußerungen nur mit Zustimmung der Gerichtsbehörden gestattet. Die Privatgläubiger des Vorerben können nur auf die Früchte dieser Güter zugreifen. Mit Tod des Vorerben erfüllen sich gleichzeitig die aufschiebende und auflösende Bedingung: die Eigentümerstellung des Vorerben erlischt und der Nacherbe erlangt die Möglichkeit zur Annahme der Erbschaft. Nimmt der Nacherbe die Erbschaft an, erfolgt ein Erwerb mortis causa mit Wirkung ex nunc vom Erblasser.1094 Die Nacherbfolge zeichnet sich demnach durch drei Strukturelemente aus: die doppelte Erbeinsetzung in aufeinanderfolgender Reihenfolge (doppia istituzione con ordine successivo),1095 das rechtliche Aufeinanderfolgen mehrerer Personen in dieselbe Sache1096 und die Pflicht des „Vorerben“, die Güter zu erhalten, um sie zu gegebenem Zeitpunkt an den Nacherben weiterzuübertragen (vincolo di conservare per restituire).1097 Teile der Literatur gehen davon aus, dass der Trust­ das Verbot der Nacherbeneinsetzung verletze.1098 Grundlage dieser Annahme ist wohl der Vergleich des Trusts mit einer Konstruktion, die von der Rechtsprechung als mit dem Verbot der Nacherbeneinsetzung unvereinbar angesehen und daher als unzulässig abgelehnt wurde.1099

1091 Bartoli,

Il Trust, S. 669. Il Trust, S. 669. Il Trust, S. 670. 1094 Bartoli, Il Trust, S. 670. 1095 Der Erblasser setzt A zum Erben ein und bestimmt darüberhinaus, dass mit Tod des A die Güter auf B übergehen sollen. 1096 Andere Ansicht Bartoli, Il Trust, S. 671. 1097 A kann demnach nicht über die erhaltenen Vermögensgegenstände verfügen. Er hat lediglich das Nutzungsrecht; siehe hierzu Condò, TAF 2008, S. 357 (360); Sarluca, S. 164; Paradiso, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 463 (467). 1098 Gazzoni, Tentativo dell’impossibile, Riv. not. 2001, S. 11 (14). 1099 Cass., 10. Juli 1979, Entscheidung Nr. 3969, Giur. it. 1980 I, 1, 882. 1092 Bartoli, 1093 Bartoli,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Im Rahmen dieser Konstruktion hatte ein Erblasser die Unveräußerlichkeit seiner Vermögensgüter verfügt und ihre Verwaltung einigen Testamentsvollstreckern anvertraut. Den Fruchtgenuss an den den Nachlass bildenden Vermögensgegenständen hatte er nacheinander den Abkömmlingen einer Linie seiner Familie zugedacht. Das Gericht war der Ansicht, die Gestaltungsvariante verfolge Ziele, die mit denen der verbotenen Nacherbeneinsetzung vergleichbar seien und dementsprechend seine Nichtigkeit nach sich zöge. Die Lehre sieht diese Gestaltung mit derjenigen Konstruktion des Trusts als verwandt an, bei der zunächst die Erträge des Trust­vermögens zeitlich aufeinanderfolgend an A, B und C ausgekehrt werden und anschließend das Eigentum an den das Trust­vermögen bildenden Gegenständen an C übertragen wird.1100 Bei genauerer Untersuchung ergeben sich jedoch keine Überschneidungen. Weder mit der eben dargestellten Konstellation noch mit dem Fall, in dem der Errichter eine Übertragung zugunsten des trustee vornimmt und bestimmt, dass mit Tod des trustee eine Übertragung an den Begünstigten C erfolgen soll. Betrachtet man zunächst den Fall, bei dem eine Übertragung an den trustee und mit dessen Tode eine Übertragung an den beneficiary erfolgt, können Parallelen weder zwischen Vorerben und trustee noch zwischen Nacherben und beneficiary festgestellt werden. Ein erster Unterschied lässt sich bezüglich des Inhaltes der durch den Vorerben bzw. den trustee erworbenen Rechte feststellen. Die vom Vorerben bzw. vom trustee erworbenen Rechte unterschieden sich insofern, als der Vorerbe berechtigt sei, Vorteile aus dem erhaltenen Vermögen zu ziehen. Ein solches Recht steht dem trustee nicht zu; ein entsprechendes Verhalten des trustee würde eine Pflichtverletzung in Form des breach of trust darstellen.1101 Auch bezüglich der Einordnung des Rechtserwerbs durch den Nacherben bzw. den beneficiary bestünden Unterschiede. Während beim fedecommesso der Nacherbe mortis causa vom Erblasser erwirbt, erwirbt der beneficiary vom trustee und nicht vom Erblasser-Errichter. Darüber hinaus seien bezüglich der Möglichkeit, dem Nacherben bzw. dem beneficiary während des Bestands der Nacherbschaft bzw. des Trusts Vermögen zuzuteilen, Unterschiede feststellbar. Während dies im Rahmen des fedecommesso ausgeschlossen ist, handelt es sich bei der Zuteilung von Vermögensvorteilen an den beneficiary, z. B. in Form der Auszahlung von Rendite, um ein erlaubtes und geläufiges Vorgehen. Des Weiteren seien die Wirkungen der durch die Nacherbfolge eintretenden Vermögensauf- und -abspaltung im Vergleich zu den durch die Errichtung eines 1100 Gazzoni, 1101 Bartoli,

Tentativo dell’impossibile Riv. not. 2001, S. 11 (14). Il Trust, S. 671.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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Trusts entstehenden Wirkungen weitaus weniger weitreichend.1102 Während beim Trust­ ein Zugriff auf das Trust­vermögen weder durch die Gläubiger des Errichters noch durch die des Begünstigten möglich sei, müsse im Rahmen des fedecommesso zwischen den Gläubigern des Erblassers und denen des Vorerben unterschieden werden. Eine Beschränkung der Zugriffsmöglichkeit ergibt sich beim fedecommesso lediglich bezüglich der Gläubiger des Vorerben. Die Gläubiger des Vorerben dürfen nur auf die Früchte der der Nacherbfolge unterliegenden Vermögensgegenstände zugreifen, nicht auf die Gegenstände selbst.1103 Die Gläubiger des Erblassers hingegen haben Zugriff sowohl auf die Früchte als auch auf die Vermögensgegenstände. Darüber hinaus haben sie Zugriff auf das Privatvermögen des Vorerben, soweit dieser die Erbschaft nicht unter dem Vorbehalt der Inventarerrichtung angenommen hat.1104 Aber auch bezüglich der Konstellation des Trust­s, bei dem zunächst eine Zuteilung der Renditen an A, B und C erfolge und anschließend eine Übertragung des Trust­vermögens an C oder Dritte stattfinde, seien keine Parallelen feststellbar. Zwar treffe den trustee die Pflicht, die Erträge des Trusts nacheinander an A, B und C auszuschütten. Allerdings stelle sich die aufeinanderfolgende Einsetzung der Personen A, B und C als Berechtigte des Trusts komplett anders dar als die aufeinanderfolgende Erbeinsetzung bei der Nacherbeneinsetzung. Im Rahmen des Trusts könne schon nicht von einer doppelten Erbeinsetzung ausgegangen werden. Für eine doppelte Erbeinsetzung müssten begriffsnotwendig mindestens zwei Personen nacheinander die Stellung des Erben einnehmen. Weder der trustee noch die vor C berechtigten Begünstigten könnten als (erste eingesetzte Vor-)Erben qualifiziert werden. Der trustee nicht, da ihm zum einen schon kein Recht zur persönlichen Vorteilsziehung zustehe und ihn zum anderen keine Beschränkungen der Verfügungsfreiheit träfen, die mit denen bei der Vorerbenstellung geltenden vergleichbar wären.1105 Darüber hinaus treffe den trustee über seine allgemeine Pflicht zum rechtmäßigen Umgang mit dem Trust­vermögen hinaus auch keine Pflicht zum Erhalt des Trust­vermögens.1106 Vielmehr dürfe er im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung über Trust­vermögen verfügen. Der Begünstigte eines Trusts könne dementsprechend eine vollkommen andere Vermögensmasse erhalten, als die, die dem trustee ursprünglich übertragen wurde.1107 Bei der

1102 Condò, TAF 2008, S. 357 1103 Bartoli, Il Trust, S. 673.

(360).

1104 Bartoli, Il Trust, S. 672. 1105 Paradiso, in: Monegat/Lepore/Valas,

Trust, 1, S. 463 (467). TAF 2008, S. 357 (360). 1107 Paradiso, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 463 (467). 1106 Condò,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Nacherbfolge bestünden demgegenüber Beschränkungen hinsichtlich Verwaltungs- und Verfügungsfreiheit, die beim Trust­nicht anzutreffen seien.1108 Aber auch die Stellung der Begünstigten A und B sei keine mit dem Vorerben vergleichbare Rechtsposition. Zum einen werde ihnen nicht das Eigentum an den Gegenständen des Trust­vermögens übertragen, sondern nur die daraus resultierenden Erträge. Zum anderen unterlägen sie keiner Erhaltungspflicht.1109 Mangels Vorhandensein von Vorerben könne der „Schlussbegünstigte“ C auch nicht als (zweiter eingesetzter Nach-)Erbe eingeordnet werden, da der Rechtsübertragung zu seinen Gunsten, wie eben gesehen, ja gerade keine Erbeinsetzung zugunsten eines anderen vorausgehe. Darüber hinaus stelle sich die Vermögensübertragung zu seinen Gunsten nicht als Übertragung mortis causa, sondern als Übertragung durch den trustee dar.1110 Des Weiteren könne nicht von einem Aufeinanderfolgen mehrerer Personen in dieselbe Sache ausgegangen werden. Es erlangten nicht mehrere aufeinanderfolgende Personen Besitz und Eigentum an derselben Sache, sondern der eine die Früchte aus dem Trust­vermögen und der andere das Eigentum am Trust­vermögen.1111 Auch verstoße der Trust­ gegen keine dem Verbot der Nacherbeneinsetzung zugrundeliegenden rationes legis. Als ratio werden im Wesentlichen zwei Gründe angegeben: Zum einen solle die Einschränkung der Testierfreiheit des Vorerben, zum anderen Einschränkungen betreffend die freie Zirkulation von Vermögensgegenständen verhindert werden.1112 Hinsichtlich der ersten ratio wird festgestellt, das Trust­vermögen werde gem. Art. 11 II lit. c HTrÜ ohnehin aus der Erbschaftsmasse des trustee ausgeschlossen. Eine Testierfreiheit des trustee bestehe insoweit nicht und könne dementsprechend nicht eingeschränkt werden.1113 Die zweite ratio liege hingegen auch den (meisten) Trust­rechtsordnungen zugrunde, die mit Vorgabe wie z. B. der rule against perpetuities des englischen Rechts entsprechende Regelungen vorsähen, um eine übermäßige Bindung von Vermögenswerten zu verhindern.1114 Die herrschende Meinung geht daher davon aus, dass durch den Trust­keine Verletzung des Verbots der Nacherbfolge verursacht wird. 1108 Sarluca, S. 164. 1109 Condò, TAF 2008, 1110 Condò, TAF

(466).

S. 357 (360). 2008, S. 357 (360); Paradiso, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 1, S. 463

1111 Sarluca, S. 164. 1112 Siehe hierzu Bartoli,

Il Trust, S. 673 mit weiteren Hinweisen. hierzu Bartoli, Il Trust, S. 673 mit weiteren Hinweisen. 1114 Siehe hierzu Bartoli, Il Trust, S. 673 mit weiteren Hinweisen. 1113 Siehe



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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Die eben dargestellten Probleme stellen sich in ähnlicher Weise dar, soweit es um eine in einer Schenkung vorgesehene Substitution geht.1115 Gemäß Art. 795 I c. c. sind bei Schenkungen „Substitutionen nur in jenen Fällen und mit jenen Einschränkungen zulässig, die für letztwillige Verfügungen vorgesehen sind“. Allerdings ergeben sich auch hier keine Parallelen zwischen dem zunächst Beschenkten (donatario istitutito) und dem trustee ebenso wenig wie zwischen dem nachrangig Beschenkten (donatario sostituito) und dem beneficiary.

dd) Treuhandschaftliche Verfügung nach Art. 627 c. c. und der Trust­ Die folgende Darstellung betrifft die Vereinbarkeit des Trusts mit dem aus Art. 627 c. c. folgenden Verbot treuhandschaftlicher Verfügungen.1116 Gem. Art. 627 I c. c. ist eine „Klage auf Feststellung, dass die zugunsten der im Testament genannten Person getroffenen Verfügungen nur zum Schein gemacht wurden und in Wirklichkeit eine andere Person betreffen, […] unzulässig, auch wenn die im Testament verwendeten Ausdrücke anzeigen oder darauf schließen lassen, dass es sich um eine vorgeschobene Person handelt.“. In Art. 627 II c. c. bestimmt die Vorschrift sodann, dass „[…] die im Testament genannte Person, wenn sie die treuhandschaftliche Verfügung freiwillig ausgeführt hat, indem sie die Güter der vom Erblasser gewollten Person übertragen hat, nicht auf Rückgabe klagen […] [kann], es sei denn, es handelt sich um einen Geschäftsunfähigen“. Der Art. 627 I c. c. zugrundeliegende Sachverhalt wird auch als fiducia testamentaria bezeichnet. Bei der der Norm innewohnenden Konstellation handelt es sich um treuhandschaftliche Absprachen zwischen einem Erblasser-Treugeber und einem Treunehmer. Dieser verpflichtet sich gegenüber dem Erblasser, einen ihm durch Testament überlassenen Vermögensgegenstand einem Dritten, dem wahren Begünstigten, weiterzuübertragen. Solche Konstruktionen werden eingesetzt, wenn der Begünstigte nicht direkt als Erbe oder Vermächtnisnehmer eingesetzt werden kann oder soll. Art. 627 I c. c. schließt Klagen, die auf die Feststellung des Vorliegens einer treuhandschaftlichen Absprache gerichtet sind, als unzulässig aus. Ist der Treuhänder seiner Pflicht aus der treuhandschaftlichen Absprache jedoch nachgekommen und hat dem wahren Begünstigten die von der Absprache erfassten Güter übertragen, ist eine Rückforderung ausgeschlossen. Zentrale Aussage des Art. 627 I, II c. c. ist somit, dass es sich bei dem Übertragungsanspruch des Begünstigten grundsätzlich um einen unklagbaren Anspruch handelt, bei dessen Erfüllung eine Rückforderung durch den Treuhänder jedoch ausgeschlossen ist.1117 1115 Bartoli, Il Trust, S. 675. 1116 Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, 1117 Condò,

S. 187 (189); Condò, TAF 2008, S. 357 (358). TAF 2008, S. 357 (358).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Die Vereinbarkeit des Trusts mit dem Verbot der treuhandschaftlichen Verfügungen wird von Teilen der Literatur angezweifelt. Vereinzelt wurde vertreten, unter das Verbot aus Art. 627 c. c. falle auch der testamentary trust. Diesem liege ja ebenfalls eine auf dem Prinzip Vertrauen basierende Absprache zwischen dem Erblasser und dem trustee zugrunde. Der trustee sei, ebenso wie der Treuhänder der treuhandschaftlichen Verfügung, nicht der wahre Begünstigte, sondern lediglich der den Willen des Erblassers Ausführende. Wie bei der treuhandschaftlichen Verfügung sei auch beim testamentary trust ein Dritter, der beneficiary, wahrer Erbe bzw. Vermächtnisnehmer. Die herrschende Meinung hält dem entgegen, das Verbot beschränke sich auf in Testamenten enthaltene treuhandschaftliche Verfügungen (i. e. S.) und sei nicht generalisierungsfähig.1118 Im Übrigen passe die Vorschrift des Art. 627 c. c. nicht auf den Trust­. Denn während es sich bei der Verpflichtung des Treuhänders um eine (Art) Naturalobligation handle, seien die aus dem Trust­resultierenden Verpflichtungen auf Grundlage der Trust­bestimmungen und des auf den Trust­anwendbaren Rechts durchaus gerichtlich durchsetzbar.1119

ee) Fazit Das Verhältnis zwischen dem Trust­ und dem italienischen Erbrecht ist nicht spannungsfrei. Die pauschale Feststellung, die Verwendung des Trusts sei aufgrund seiner Unvereinbarkeit mit Grundsätzen des italienischen Erbrechts nicht möglich, scheint indes falsch. Ebenso falsch erscheint der Vorwurf, der Trust­ werde im Erbrecht ausschließlich zu Zwecken der Gesetzesumgehung eingesetzt. Vielmehr muss eine einzelfallbezogene Analyse stattfinden, die die Merkmale eines jeden Trusts herausarbeitet und seine Übereinstimmung mit den Grundsätzen des italienischen Erbrechts bestimmt. Festgehalten werden kann, dass die Gestaltung eines im Erbrecht agierenden Trusts sorgsam mit zwingenden Vorgaben des italienischen Erbrechts abgestimmt werden muss, um im Nachhinein keinen Überraschungen ausgesetzt zu sein.

d) Rechtsnormen betreffend die Übertragung von Eigentum und dingliche Sicherungsrechte, Art. 15 I lit. d HTrÜ aa) Rechtsnormen betreffend die Übertragung von Eigentum Zunächst wird Art. 1350 c. c. als eine die Übertragung von Eigentum betreffende, zwingende Vorschrift angesehen.1120 Art. 1350 c. c. schreibt hinsichtlich 1118 Scalisi, 1119 Condò,

in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (189). TAF 2008, S. 357 (358); Eccher, in: Eccher/Schurr/Christandl, S. 634. 1120 Deli, Art. 15, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1291); Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (47).



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bestimmter Rechtshandlungen, insbesondere hinsichtlich der Übertragung von Eigentum an unbeweglichen Sachen, die schriftliche Form vor.1121 Im Rahmen der Vorschriften über die Übertragung von Eigentum wird darüber hinaus die Vereinbarkeit mit Art. 1379 c. c. hinsichtlich solcher im Trust­enthaltener Klauseln diskutiert, die Veräußerungen des Trust­vermögens durch den trustee ganz bzw. spürbar einschränken oder die Veräußerung von der vorherigen Genehmigung eines protector abhängig machen. Die Zulässigkeit solcher Klauseln ist umstritten. Weitestgehend wird von der Unzulässigkeit solcher Klauseln ausgegangen.1122 Allerdings gibt es auch kritische Stimmen hinsichtlich der Anwendung des Art. 1379 c. c. auf die eben angesprochenen Klauseln. Eine zu weitreichende Anwendung des Art. 1379 c. c. berge die Gefahr, im Trust­-Errichtungsakt sehr häufig enthaltene Beschränkungen auszuhebeln und so den Willen des Errichters zunichte zu machen.1123

bb) Rechtsnormen betreffend dingliche Sicherungsrechte: Trust­und das Verbot der Verfallsabrede Art. 15 lit. d Alt. 2 HTrÜ verweist darüber hinaus auf zwingende Normen betreffend die dinglichen Sicherungsrechte. Zunächst wird wiederum auf die zwingende Natur der für die Bestellung von dinglichen Sicherheiten vorgesehenen Formanforderungen hingewiesen. Hierbei handelt es sich insbesondere um Art. 2821 c. c. für die Hypothek und Art. 2786 c. c. für das Pfand. Sowohl für den Fall, dass der trustee zugunsten des Trusts eine Sicherheit bestellt, als auch für den Fall, dass er dingliche Sicherheiten am Trust­vermögen einräumt, seien die Formvorschriften zu wahren.1124 Der Verweis erfasse darüber hinaus jedoch insbesondere die Art. 27441125 und 1963 c. c.,1126 die das Verbot des Verfallspfandes/der Verfallsabrede (divieto del patto commissorio) enthalten.1127 Unter einer Verfallsabrede versteht man die Vereinbarung einer Aneignungsbefugnis des Pfandgläubigers im Falle der Verwertungsreife.1128 1121 Teilweise wird angenommen, Art. 3 HTrÜ erfülle insoweit die in Art. 1350 c. c. aufgestellten Formanforderungen; dies scheint insofern fragwürdig, als Art. 3 HTrÜ für die Errichtung des Trusts gilt, Art. 1350 c. c. hingegen für Übertragungsakte. 1122 Siehe hierzu vertiefend Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (62). 1123 Siehe hierzu Bartoli, Il Trust, S. 697. 1124 Deli, Art. 15, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1292). 1125 Art. 2744 c. c.: „Eine Abmachung, mit der vereinbart wird, dass bei Nichtbezahlung der Forderung zu einem bestimmten Zeitpunkt das Eigentum der mit einer Hypothek belasteten oder als Pfand gegebenen Sache auf den Gläubiger übergeht, ist nichtig.“. 1126 Art. 1963 c. c.: „Jede auch nach dem Abschluss des Vertrages zustande gekommene Abmachung mit der für den Fall der Nichtbezahlung der Schuld die Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft auf den Gläubiger vereinbart wird, ist nichtig.“. 1127 Bartoli, Il Trust, S. 698; Sacchi, Trust­a scopo di garanzia. Un possibile orientamento giurisprudenziale, Rass. dir. civ. 2000, S. 48 (66). 1128 Kindler, Einführung in das italienische Recht, S. 261.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Die Frage nach der Vereinbarkeit des Trusts mit dem divieto del patto commissorio wird sich nur dort stellen, wo der Trust­ zur Besicherung einer Verbindlichkeit errichtet wurde, es sich mithin um einen trust commerciale in Form eines trust a scopo di garanzia handelt. Die ratio der Norm wurde traditionell im Schutz von Schuldnern gegen die Ausbeutung durch ihre Gläubiger gesehen, die durch das ungenügende Regelungswerk im Kreditwesen ermöglicht wurde.1129 Das Verbot soll eine ungerechtfertigte Bereicherung des (Pfand-)Gläubigers vermeiden, da der Wert der Pfandsache meist den Betrag der gesicherten Forderung übersteigt.1130 Auch das Bedürfnis, den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zu garantieren, wurde als Grund für das Verbot angeführt.1131 Andere sehen den Sinn des Verbots in der Durchsetzung des Grundsatzes, dass ausschließlich dem Staat das Recht zur Vollstreckung als Hoheitsrecht zustehe. Dieser Grundsatz würde unterlaufen, könnten sich Schuldner rechtsgeschäftlich der eigenmächtigen Vollstreckung durch ihre Gläubiger unterwerfen.1132 Die zwingende Rechtsnatur der Normen ist unstreitig.1133 Darüber hinaus ist das Verbot Gegenstand des nationalen ordre public.1134 Der Anwendungsbereich des divieto del patto commissorio hat sich im Laufe der Zeit gewandelt.1135 Die traditionelle Ansicht in Lehre und Rechtsprechung ging davon aus, dass das Verbot nur solche Abreden erfasse, bei denen die Übertragung des Eigentums als Folge der Nichterfüllung der Verpflichtungen eintrete. Abreden, bei denen der Schuldner bereits vor Nichterfüllung seiner Verpflichtungen das Eigentum an den Gläubiger übertrage, seien hingegen nicht darunter zu subsumieren.1136 Nach einer späteren Entwicklung in der Rechtsprechung hingegen wurden dann beide Gestaltungsvarianten als mit dem Verbot der Verfallsabrede unvereinbar angesehen.1137 Nur unter bestimmten Voraussetzungen könne eine Zulässigkeit angenommen werden, insbesondere wenn Teil der Absprache zwischen Schuldner und 1129 Santoro,

Il trust in Italia, S. 128. hierzu Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 15 mit weiteren Hinweisen und einer Abgrenzung zum zulässigen Sicherungskauf (vendita a scopo di garanzia). 1131 Sarluca, S. 67. 1132 Siehe Hinweis bei Sarluca, S. 67. 1133 Sarluca, S. 167. 1134 Bartoli, Il Trust, S. 698; Santoro, Il trust in Italia, S. 128. 1135 Cass., 16. April 1987, Entscheidung Nr. 3784, Giur. it., 1988, I, Sezione I, S. 1231 mit Anmerkungen Iofrida; Cass., Sezione III, civ., 3. Juni 1983, Entscheidung Nr. 3800, Foro it. 1984, I, S. 212 ff. 1136 Sacchi, Rass. dir. civ. 2000, S. 48 (68). 1137 Siehe hierzu mit weiteren Hinweisen Bartoli, Il Trust, S. 698; Sacchi, Rass. dir. civ. 2000, S. 48 (68) (69), der sich sodann (S. 70 ff.) kritisch mit dieser Rechtsprechung auseinandersetzt. 1130 Siehe



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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Gläubiger ein sog. „patto marciano“ sei.1138 Hierbei handelt es sich um eine Absprache, die im weitesten Sinne eine Übersicherung ausschließen soll. Sie stellt sicher, dass der aufgrund der Nichterfüllung durch den Schuldner in das Eigentum des Gläubigers übergehende Wert mit der Höhe der „besicherten“ Verbindlichkeit übereinstimmt bzw. der Überschuss an den Schuldner auszukehren ist.1139 Die andersartige Struktur des trust a scopo di garanzia wird im Rahmen der Bestimmung der Vereinbarkeit des Trusts mit dem Verbot der Verfallsabrede als unbedeutend angesehen. Als unerheblich wird zunächst betrachtet, dass der Errichter das Eigentum bereits vor dem Zeitpunkt der Nichterfüllung auf den trustee übertrage, da entscheidend lediglich die Absichten der Parteien seien und nicht die konkrete Gestaltung des Rechtsgeschäfts.1140 Darüber hinaus falle auch diese Gestaltung nach dem eben dargelegten Rechtsprechungswechsel in den Anwendungsbereich des Verbots. Aus demselben Grund sei es unerheblich, dass die Übertragung der Vermögensgegenstände nicht direkt zwischen Schuldner und Gläubiger stattfinde, sondern eine Zwischenschaltung des trustee erfolge.1141 Lediglich aufgrund struktureller Unterschiede der zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte könne nicht von einer Vereinbarkeit des Trusts mit dem Verbot des Verfallspfandes ausgegangen werden. Maßgeblich für die Bejahung der Vereinbarkeit des trust a scopo di garanzia1142 mit dem Verbot des Verfallspfandes sei das eben genannte Kriterium der sich entsprechenden Leistungen. Handelt es sich um einen Trust­zu Sicherungszwecken über bestimmte Vermögensgegenstände, die dem trustee mit der Anweisung übertragen wurden, sie im Falle der Nichterfüllung der Verpflichtungen durch den Errichter an den Gläubiger zu übertragen, hängt die Wirksamkeit dieses Trusts­ davon ab, ob die auf den Gläubiger übergehenden Vermögensgegenstände in ihrem Wert der Schuld des Errichters (in etwa) entsprechen oder ob sie wesentlich mehr wert sind und so ein Missverhältnis vorliegt.1143 Zur Vermeidung der Unwirksamkeit des Trusts aufgrund des Missverhältnisses zwischen der Schuld des Trust­errichters und der bei Nichterfüllung der Verbindlichkeiten durch den Errichter an den Begünstigten-Gläubiger übertragenen Vermögenswerte wird das Vorliegen einer dem patto marciano entsprechenden Absprache als Zulässig1138 Bartoli,

Il Trust, S. 698, 699.

1139 Santoro, Il trust in Italia, S. 130. 1140 Bartoli, Il Trust, S. 699; Santoro, 1141 Santoro,

Il trust in Italia, S. 131; Sarluca, S. 168. Il trust in Italia, S. 131; Sarluca, S. 168; Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ.,

1998, S. 33 (61). 1142 Diskutiert wird darüber hinaus die Vereinbarkeit eines die Ziele des sale and lease back verwirklichenden Trusts mit dem Verbot der Verfallsabrede; siehe hierzu vertiefend Bartoli, Il Trust, S. 700 ff. 1143 Santoro, Il trust in Italia, S. 131.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

keitsvoraussetzung eines trust a scopo di garanzia gesehen.1144 Nur so könne die vom Gesetz verbotene ungerechtfertigte Bereicherung der Gläubiger ausgeschlossen werden.1145 Die konkrete Ausgestaltung des Trusts spielt dementsprechend eine zentrale Rolle bei der Beantwortung der Frage nach seiner Vereinbarkeit mit dem Verbot des Verfallspfandes.

cc) Der Trust­und der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung nach Art. 2741 c. c. Verwandt mit der Frage, ob der Trust­das Verbot der Verfallsabrede verletzt, ist die Frage, ob ein Trust­, der zu Sicherungszwecken zugunsten eines bestimmten Gläubigers errichtet wurde (trust a scopo di garanzia), den in Art. 2741 c. c.1146 verankerten Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (principio della par conditio creditorum) verletzt. Eine Verletzung dieses Grundsatzes durch den Trust­wird weitestgehend abgelehnt, da außerhalb des Insolvenzverfahrens der Schuldner grundsätzlich frei bestimmen könne, wie er tilgen wolle.1147 Im Übrigen unterliege auch der Trust­ zu Sicherungszwecken der Möglichkeit einer Anfechtungsklage nach Art. 2901 c. c.1148

e) Rechtsnormen betreffend den Schutz von Gläubigern bei Zahlungsunfähigkeit, Art. 15 I lit. e HTrÜ Durch Art. 15 I lit. e HTrÜ werden solche Vorschriften der italienischen Rechtsordnung zu intern zwingenden Normen, die die Gläubiger gegen Zahlungsunfähigkeit ihrer Schuldner „schützen“ sollen.1149 Der Trust­unterliegt demnach einerseits den Vorschriften der (gewöhnlichen) Anfechtungsklage nach Art. 2901 c. c. sowie andererseits der insolvenzrechtlichen Anfechtungsklage nach Art. 67 ItalInsO.1150 1144 Calvo,

Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (61); Bartoli, Il Trust, S. 700; Sarluca,

1145 Calvo,

Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (61); Bartoli, Il Trust, S. 700; Sarluca,

S. 167. S. 167.

1146 Art. 2741 c. c.: „Die Gläubiger haben vorbehaltlich der gesetzlichen Fälle der vorzugsweisen Befriedigung gleiches Recht, aus den Gütern des Schuldners befriedigt zu werden.“ 1147 Santoro, Il trust in Italia, S. 132; Bartoli, Il Trust, S. 705 f. 1148 Santoro, Il trust in Italia, S. 132; siehe dort sowie Sarluca, S. 169 f. vertiefend zur Anpassung der Anfechtungsklage bei Vorliegen eines Trusts zu Sicherungszwecken. 1149 Tucci, Trust, concorso dei creditori e azione revocatoria, TAF 2003, S. 24 (24); Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (865) mit Fn. 49 und Fn. 50 und den dort enthaltenen Literaturhinweisen; Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (47); siehe zum Problem des Gläubigerschutzes bei Errichtung eines Trusts im englischen Recht: Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (42). 1150 Siehe vertiefend zur Anfechtungsklage und der sich diesbezüglich ergebenden Probleme Lupoi, Trust­s, S. 592 ff.; Palazzo, Successione, Trust­ e fiducia, Vit. not. 1998, S. 770



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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f) Rechtsnormen betreffend den Schutz gutgläubiger Dritter in anderen Belangen, Art. 15 I lit. f HTrÜ Art. 15 lit. f HTrÜ wird eine Auffangwirkung zugesprochen und sei auf den Schutz gutgläubiger Dritter gerichtet. Die Norm erlange demnach beispielsweise dann Bedeutung, wenn bei der Errichtung eines Trusts über bewegliche Gegenstände aus der Errichtungsurkunde kein sicheres Datum (data certa) hervorgehe oder im Fall der Errichtung über unbewegliches oder der Eintragungspflicht unterliegendes bewegliches Vermögen eine entsprechende Eintragung nicht vorgenommen worden sei. Die Trust­errichtung könne in einem solchen Fall einem Dritten nicht entgegengehalten werden.1151 Als unter Art. 15 I lit. f HTrÜ fallende Normen werden des Weiteren z. B. Art. 1265 und 2914 c. c. angesehen.

g) Art. 2645-ter c. c. als intern zwingende Norm Gegenstand von Diskussionen war ferner, ob Art. 2645-ter als intern zwingende Norm angesehen werden könne, mithin, ob die in Art. 2645-ter für Widmungsakte aufgestellten Anforderungen und Grenzen auch für Trusts gelten. Unter diese, durch Art. 2645-ter c. c. aufgestellten Anforderungen und Grenzen seien insbesondere zu subsumieren: yy das Formerfordernis der notariell beglaubigten Urkunde, yy die Befugnis des Widmenden, Maßnahmen zur Durchsetzung des Zweckwidmung zu ergreifen, yy die Beschränkung des Widmungsvermögens auf unbewegliche und eintragungsfähige bewegliche Gegenstände, yy die zeitliche Grenze von 90 Jahren sowie yy die Voraussetzung der Verfolgung von nicht nur rechtmäßigen (leciti), sondern von schutzwürdigen (meritevoli di tutela) Zwecken. Nach einer ersten, radikalen Ansicht handelte es sich bei den durch Art. 2645ter c. c. eingeführten Anforderungen um für den Trust, gleichgültig ob in Form des trust interno oder des trust straniero, zwingende Vorgaben.1152 (773); Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (61); Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (47); Pisacreta/Barbato, in: Mariconda, S. 275 ff.; Tucci, TAF 2003, S. 24 ff.; Lupoi, La reazione dell’ordinamento di fronte a trust elusivi, TAF 2005, S. 333 ff.; in der Rechtsprechung Trib. Forlì, 30. Mai 2013, TAF 2015, S. 80 ff.; Trib. Monza, 12. Januar 2015, TAF 2015, S. 292 ff.; Trib. Piacenza, 6. Juli 2015, Nr. 539, TAF 2016, 62; Trib. Alessandria, 28. September 2015, Nr. 846, TAF 2016, 65 ff.; Trib. Bologna, 23. April 2015 bei ; speziell zum trust liquidatorio Trib. Forlì, 5. Februar, TAF 2015, S. 283 ff.; Trib. Firenze, 6. Juni 2002, TAF 2004, 256 ff.; Trib. Siena, 16. Mai 2015. 1151 Deli, Art. 15, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1292). 1152 Siehe hierzu die Hinweise bei Bartoli, in: Bianca/De Donato, Teil I, Kap. 2, Abschnitt 2.2. mit Fn. 134.

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Folgte man dieser Ansicht, hätte dies tiefgreifende Auswirkungen auf die Gestalt des Trust­s, da dann zum Beispiel nur noch Trusts in Italien Anerkennung erlangen könnten, die unbewegliche oder eintragungsfähige bewegliche Sachen zum Gegenstand haben.1153 Nach einer anderen Ansicht bildeten zumindest die Anforderungen an die verfolgbaren Ziele eine auch für den trust interno zwingende Vorgabe. Demnach reichten „rechtmäßige“ Ziele nicht mehr aus, vielmehr müssten die durch den trust interno verfolgten Ziele nun auch den Anforderungen der „Schutzwürdigkeit“ i. S. v. Art. 2645-ter c. c. genügen.1154 Wiederum andere gehen davon aus, dass der trust interno durch Erlass des Art. 2645-ter c. c. den strengeren Formanforderungen der öffentlich beglaubigten Urkunde unterfalle, oder raten die Einhaltung der strengeren Formvorgaben sowie der zeitlichen Grenze aus Gründen der Rechtssicherheit an.1155 Eine weitere Ansicht differenziert zwischen trust interno und trust straniero. Die Differenzierung sei erforderlich, da die Anforderungen an die Einhaltung der intern zwingenden Normen voneinander abwichen, je nachdem, ob es sich um einen trust interno oder einen trust straniero handle. Ein trust straniero habe entsprechend den Vorgaben des Art. 15 HTrÜ nur diejenigen intern zwingenden Vorschriften einzuhalten, die ihrem Regelungsgehalt nach nicht direkt die Zweckwidmung beträfen, sondern lediglich mit der Zweckwidmung im Zusammenhang stünden, ihrem Sinn und Zweck nach aber einem anderen Regelungsbereich entstammten.1156 Ein trust interno hingegen habe neben diesen mit der Zweckwidmung nur in Zusammenhang stehenden intern zwingenden Normen auch diejenigen intern zwingenden Normen zu beachten, die unmittelbar die Regelung der Zweckwidmung betreffen.1157 Dies folge aus der Überlegung, dass die künstliche Herbeiführung der Anwendung einer anderen als der eigentlichen „Heimatsrechtsordnung“ nicht dazu führen dürfe, dass intern zwingende Normen der sachnäheren Rechtsordnung umgangen werden könnten.1158 Von einer solchen künstlichen Verlagerung des anwendbaren Rechts (delocalizzazione artificiale) sei beim trust interno aufgrund der im Rahmen seiner Errichtung erfolgenden Rechtswahl einer fremden Trust­rechtsordung, zu der der Sachverhalt eigentlich keinerlei Verbindungen aufweise, auszugehen.1159 1153 Siehe hierzu vertiefend und zu den weiteren Unterschieden Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 6. 1154 Siehe hierzu Hinweise bei Bartoli, in: Bianca/De Donato, Teil I, Kap. 2, Abschnitt 2.2. mit Fn. 135–138. 1155 Siehe hierzu Hinweise bei Bartoli, in: Bianca/De Donato, Teil I, Kap. 2, Abschnitt 2.2. mit Fn. 139–141. 1156 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (199) (200). 1157 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (200). 1158 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (195). 1159 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (200).



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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Zur Klärung der Frage, welche Anforderungen des Art. 2645-ter c. c. auf beide Trust­arten anzuwenden seien und welche nur auf den trust interno Anwendung fänden, müsse bestimmt werden, welche der Anforderungen der Norm direkte Regelungen der Zweckwidmung darstellten und welche Regelungen einen anderen Bereich des Rechts betreffen und mit der Materie der Zweckwidmung lediglich in Berührung geraten. Anhand einer entsprechenden Untersuchung der Zielrichtungen der verschiedenen, in Art. 2645-ter c. c. enthaltenen Anforderungen, sei davon auszugehen, dass das Erfordernis des Vorhandenseins eines bestimmten oder bestimmbaren Begünstigten sowie die Voraussetzung der Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen als direkt die Zweckwidmung betreffenden Regelungen einzustufen seien. Demnach stellten sie nur für trusts interni zwingende Vorgaben dar.1160 Bei der durch Art. 2645-ter c. c. aufgestellten Formanforderung handle es sich ihrem Regelungszweck nach eigentlich um eine die Rechtssicherheit des Rechtsverkehrs betreffende Norm. Es sei damit keine direkt die Regelung der Zweckwidmung betreffende Anforderung, sondern eine mit der Zweckwidmung lediglich in Zusammenhang stehende Materie „Rechtssicherheit“. Dementsprechend müsste man von einer Einschlägigkeit sowohl für trusts interni als auch für trusts stranieri ausgehen. Im Rahmen der an ein Rechtsinstitut gestellten Formanforderungen sei jedoch der Grundsatz des favor validatis zu beachten. Hiernach sei ein Rechtsinstitut wirksam, wenn es entweder die Anforderungen der das Rechtsinstitut materiell regelnden Rechtsordnung einhalte oder die der lex loci actus.1161 Ein trust straniero sei dementsprechend auch dann wirksam, wenn er zwar nicht die Anforderungen des Art. 2645-ter erfülle, jedoch die Vorgaben der den Trust­ regelnden Rechtsordnung. Für den trust interno gelte demgegenüber die strengere Form der notariell beglaubigten Urkunde.1162 Bei der durch Art. 2645-ter c. c. aufgestellten zeitlichen Grenze handle es sich hingegen um eine Anforderung, deren Regelungsziel aus einem Bereich stamme, der nicht unmittelbar mit der Normierung der Zweckwidmung im Zusammenhang stehe, sondern auf diese lediglich abstrahle. Ziel der zeitlichen Beschränkung der Zweckwidmung sei, wie auch bei der rule against perpetuties, eine zeitlich übermäßige Bindung von Vermögenswerten zu vermeiden und so das freie Zirkulieren von Vermögen in der Wirtschaft zu schützen.1163 Diese Anforderung sei dementsprechend sowohl auf den trust interno als auch auf 1160 Petrelli,

Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (201) (202). Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (200 f.). Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (201); eine andere Auffassung hatte der Autor noch wenige Jahre zuvor. Er ging zu diesem früheren Zeitpunkt noch davon aus, dass die Anerkennung von Trust­s, die keiner zeitlichen Grenze unterliegen, trotz Erlass des Art. 2645-ter c. c. weiterhin möglich sei; siehe hierzu Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (176). 1163 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (200). 1161 Petrelli, 1162 Petrelli,

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

den trust straniero anzuwenden.1164 Die Anerkennung eines Trust­s, dessen Wirkungen über 90 Jahre hinausgehen, sei demnach im Rahmen der italienischen Rechtsordnung nicht (mehr) möglich. Die wohl überwiegende Ansicht geht hingegen davon aus, dass Art. 2645-ter c. c. keine intern zwingende Norm darstelle und die aufgestellten Anforderungen und Grenzen keine Auswirkung auf den Trust­ hätten.1165 Weder die systematische Stellung der Norm noch die Formulierung erlaubten die Einordnung des Art. 2645-ter c. c. als intern zwingende Norm.1166 Ginge man von einer zwingenden Wirkung der Anforderungen aus Art. 2645ter aus, führte dies zu einer (teilweisen) Aufhebung der Anerkennungspflicht aus dem HTrÜ, da nach diesem Fall nur noch solche Trusts Anerkennung fänden, die den Vorgaben des Art. 2645-ter genügten.1167 Dies bedeutete eine Verletzung der Verpflichtungen aus der Konvention. Wer Art. 2645-ter c. c. eine solche Wirkung zuspreche, schieße über das Ziel hinaus.1168

4. Fazit Die Darstellungen sollten klarstellen, dass die Funktionsfähigkeit und u. U. auch die Anerkennung eines trust interno entscheidend davon abhängen, wie die Errichtung eines Trusts von seinem rechtlichen Inhalt her gestaltet wird. Nicht ausreichend ist jedenfalls die schlichte Errichtung eines Trusts mit Wahl (z. B.) des englischen Rechts; in diesem Fall sind Probleme im weiteren Verlauf vorprogrammiert. Der die Rechtsberatung übernehmende Rechtsanwalt oder Notar wird im Rahmen des Entwurfs des Errichtungsaktes genau zu prüfen haben, ob und in welchem Umfang sich der zu errichtende Trust­auf Grundwerte des italienischen Rechts auswirkt. Diese Berührungspunkte sind anschließend darauf zu untersuchen, ob sie Wertungen von unter Art. 15 I HTrÜ fallenden Vorschriften oder Wertungen sonstiger zentraler Vorschriften des italienischen Rechts so tangieren, dass eine Anpassung erforderlich wird.

II. Abstimmung des Trust­statuts auf nationale Eingriffsnormen, Art. 16 HTrÜ Artikel 16 I HTrÜ regelt den Vorrang der „Bestimmungen des Rechts des Staates des angerufenen Gerichts, die ohne Rücksicht auf die Kollisionsnormen auch auf internationale Sachverhalte anzuwenden sind“. Die in Art. 16 I HTrÜ in Bezug genommenen Normen werden als Eingriffsnormen, loi d’application 1164 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (200). 1165 Siehe hierzu weitere Hinweise bei Bartoli,

in: Bianca/De Donato, Teil I, Kap. 2, Abschnitt 2.2. mit Fn. 142–149; so wohl auch Luminoso, Riv. not. 2008, S. 993 (998 ff.) mit weiteren Hinweisen; Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (613 ff.) mit vertiefter Darstellung der Problematik. 1166 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (613). 1167 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (614). 1168 Di Landro, Riv. not. 2009, S. 583 (614).



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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immediate, bezeichnet und unterfallen der Kategorie der (international) zwingenden Normen des Forums.1169 Sie unterscheiden sich von Art. 15 I HTrÜ insoweit, als Eingriffsnormen a priori Vorrang haben.1170 Gemäß Art. 17 IPRG sind unter die Eingriffsnormen alle Normen zu zählen, die „[…] im Hinblick auf ihren Gegenstand und ihren Zweck trotz der Verweisung auf ausländisches Recht angewendet werden müssen“. Traditionell werden darunter solche Vorschriften gefasst, die die politische, soziale und wirtschaftliche Ausrichtung eines Staates betreffen.1171 Hierzu werden insbesondere steuerrechtliche und grundlegende Vorschriften im Zusammenhang mit dem Gesellschafts- und Arbeitsrecht gezählt.1172 Artikel 16 II HTrÜ regelt darüber hinaus, dass unter den dort bestimmten Voraussetzungen auch die Eingriffsnormen einer anderen Rechtsordnung als der des Forums angewendet werden können.

III. Abstimmung des Trust­statuts auf den ordre public, Art. 18 HTrÜ Abschließend soll kurz auf Art. 18 HTrÜ eingegangen werden.1173 Gemäß Art. 18 HTrÜ können „[d]ie Bestimmungen des Übereinkommens […] außer Betracht bleiben, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung (Ordre public) offensichtlich unvereinbar wäre“. Art. 18 HTrÜ enthält einen sog. „ordre public-Vorbehalt“ und greift nach seinem Wortlaut ein, wenn die Anwendung des Übereinkommens eine offensichtliche Unvereinbarkeit mit dem ordre public verursacht.1174 Mit der pauschalen Bezugnahme auf den ordre public des betroffenen Staates macht das HTrÜ keine eigenen Vorgaben dazu, was als Bestandteil des ordre public anzusehen ist.1175 Fraglich ist daher, ob es sich bei dem in Art. 18 HTrÜ in Bezug genommenen ordre public um den nationalen oder internationalen ordre public handelt. Der internationale ordre public erfasst solche Prinzipien und Grundsätze, die vergleichbaren Rechtskulturen angehörenden Rechtsordnungen gemein sind, fundamentale Rechte des Menschen betreffen und häufig in internationalen Abkommen und Erklärungen festgelegt sind.1176

1169 Broggini,

Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (415 f.). hierzu auch bei Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (112). 1171 Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (415). 1172 Siehe hierzu vertiefend Broggini, Eur. dir. priv. 1998, S. 399 (416); Bartoli, Il Trust, S. 713. 1173 Für eine vertiefte Darstellung des Art. 18 HTrÜ siehe u. a. Corrao, Kommentar zu Art. 18, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (S. 1308 ff.). 1174 Jakob/Picht, in: FS Schwander, S. 543 (550). 1175 Siehe hierzu auch Piccoli, Riv. not, 1990, S. 91 (106). 1176 Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (176). 1170 Näheres

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Der nationale ordre public ist demgegenüber wesentlich weiter gefasst und beinhaltet ethische wie politische Prinzipien sowie alle Gesetzesnormen, deren Einhaltung und Umsetzung als für die Existenz der Rechtsordnung wesentlich angesehen werden. Die Meinungen hierzu sind geteilt. Eine Ansicht geht davon aus, dass es sich bei dem in Art. 18 HTrÜ in Bezug genommenen ordre public um den nationalen ordre public handelt.1177 Art. 18 HTrÜ mache gerade keine Vorgaben zum Inhalt des Begriffs order public, sodass die Rechtsordnung des jeweiligen Staates diese Frage selbst entscheide.1178 Für das italienische Recht könne daher auf die Literatur zu Art. 16 IPRG zurückgegriffen werden. Die überwiegende Ansicht geht indes davon aus, dass Art. 18 HTrÜ den internationalen ordre public meint.1179 Einerseits finde diese Auslegung Unterstützung in der Entstehungsgeschichte der Norm, andererseits sprächen bereits reine Praktikabilitätsgründe für eine entsprechende Auslegung.1180 Mit Blick auf die Wortwahl des Art. 18 HTrÜ, der von einem „offensichtlichen“ Widerspruch spricht, ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Konvention eine zurückhaltende Anwendung der Vorschrift anmahnen will.1181 Im Rahmen der Anwendung des ordre public-Vorbehalts muss darauf geachtet werden, dass dieser nicht gegen die abstrakte Rechtsaussage einer Norm zur Anwendung gebracht werden darf, sondern erst dann, wenn das konkrete Ergebnis der Anwendung in dem spezifisch untersuchten Fall eine ordre public-Verletzung darstellt.1182 Dies unterscheidet die Vorschrift auch von Art. 16 HTrÜ. Der ordre public-Vorbehalt ist eine der Anwendung der Kollisionsnormen nachgeschaltete Kontrolle: Erst wenn das anwendbare Recht feststeht, kann entschieden werden, ob ein Widerspruch zur öffentlichen Ordnung vorliegt.1183 Art. 18 HTrÜ gelangt dementsprechend erst dann zur Anwendung, wenn das auf eine Rechtsfrage eigentlich anwendbare Trust­statut ein für den Forumsstaat nicht hinnehmbares Endergebnis zeitigt. Wichtig in diesem Zusammenhang ist, dass es den Unterzeichnerstaaten nicht möglich ist, den ordre public-Vorbehalt zu bemühen, um die Anerkennung des Trusts als solchen abzulehnen.1184

1177 Siehe hierzu die Hinweise bei Vidari, Riv. dir. 1178 Jakob/Picht, in: FS Schwander, S. 543 (550). 1179 Arrigo/Cavanna/Maré,

civ. 2000, S. 851 (880) mit Fn. 102.

in: Alpa/Zatti, S. 52; so wohl auch Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (880) (881); Siclari, Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (112). 1180 Siehe hierzu Vidari, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (880) mit Fn. 101. 1181 Corrao, Kommentar zu Art. 18, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1310 f.); Jakob/Picht, in: FS Schwander, S. 543 (550). 1182 Corrao, Kommentar zu Art. 18, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1211 (1309); Jakob/Picht, in: FS Schwander, S. 543 (550). 1183 Bartoli, Il Trust, S. 716. 1184 Arrigo/Cavanna/Maré, in: Alpa/Zatti, S. 52.



§ 17  Nebeneinander der anwendbaren Rechtsordnungen

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Wie zu verfahren ist, wenn ein Verstoß gegen den ordre public festgestellt wird, ist im Einzelnen umstritten. Dem Wortlaut der Norm zufolge bleiben die „Bestimmungen der Konvention außer Betracht“. Diesem Wortlaut entnimmt eine Ansicht, dass die Konvention nicht anzuwenden ist, wenn und soweit ihre Anwendung im konkreten Einzelfall Wirkungen entfaltet, die mit dem ordre public der Rechtsordnung des Forums offensichtlich in Widerspruch stehen.1185 Im Unterschied zu Art. 15 HTrÜ hindere Art. 18 HTrÜ daher nicht nur die Entfaltung bestimmter Wirkungen des Trust­s, sondern die Anwendung der Konvention an sich.1186 Diese strenge Auslegung erscheint jedoch insoweit problematisch, als bei einer Nichtanwendung der Konvention schon das nach dem Übereinkommen bestimmte Trust­statut auf die Rechtsfrage, welche den ordre public-Verstoß provoziert, gar nicht mehr anwendbar wäre.

IV. Fazit Das in Art. 15, 16 und 18 HTrÜ enthaltene Beschränkungssystem hinterlässt einen zwiespältigen Eindruck. Zwar beschränkt dieses Beschränkungssystem Wirkungen, die der Trust­ normalerweise entfalten würde, es sorgt jedoch für eine Steigerung der Akzeptanz des Trust­s. Zahlreiche Bedenken von Trust­ skeptikern entfallen damit. Der Trust­kann nicht als ein die nationalen Rechtsordnungen und Wertungen gefährdende Bedrohung angewendet werden, sondern seine Wirkungen müssen, über die Mindestwirkungen hinaus, an die Grundgedanken der nationalen Rechtssysteme angepasst werden.

C. Fazit Die eben vorgenommenen Ausführungen sollten verdeutlichen, dass im Rahmen der Bestimmung des auf den Trust­anwendbaren Rechts eine Vielzahl von Ebenen zu beachten und in Einklang zu bringen sind. Das per Rechtswahl als auf den Trust­ für anwendbar erklärte Recht wird in seiner Anwendung und Wirkungsreichweite in einer Reihe von Fragen beschränkt. Durch diese Vielschichtigkeit der anwendbaren Vorschriften entsteht eine Gemengelage von mehreren Rechtsordnungen: den Normen des Trust­statuts einerseits und den durch die Kollisionsnormen der lex fori bestimmten Rechtsordnungen, den (intern) zwingenden Rechtsnormen sowie den Prinzipien des ordre public andererseits. Alle diese Ebenen müssen vor der Errichtung eines 1185 Bartoli, 1186 Siclari,

Il Trust, S. 715. Rass. dir. civ. 2000, S. 87 (112).

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3. Kapitel: Der Trust­in Italien

Trusts bedacht werden, um einen Überblick über die auf die einzelnen Fragen anwendbaren Rechtsordnungen zu bekommen. Die Errichtung eines Trust­s, insbesondere eines trust interno, stellt dementsprechend eine kautelarjuristische Herausforderung dar. Im Rahmen der Errichtung eines Trusts gilt es, die Rechtsordnungen so aufeinander abzustimmen, dass einerseits eine wirksame und umfassende Regelung des Trusts erreicht wird, andererseits die Rechtsordnung und Prinzipien des „Empfängerstaates“ beachtet werden. Diese Abstimmung ist von zentraler Bedeutung, da Ungenauigkeiten die (teilweise) Unwirksamkeit der Trust­konstruktion zur Folge haben können. Problematischer als der Fall des Berührungspunkte ausschließlich zum italienischen Recht aufweisenden trust interno kann die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Fall des trust straniero sein. Denn während man im Fall des trust interno meist zu einer Anwendbarkeit des italienischen Rechts gelangen wird und so neben der gewählten (ausländischen) Trust­rechtsordnung lediglich eine weitere Rechtsordnung anwendbar sein wird, kann bei einem zu mehreren Rechtsordnungen Berührungspunkte aufweisenden trust straniero ein Nebeneinander von mehr als zwei Rechtsordnungen entstehen. Von der in § 15 der Arbeit festgestellten grundsätzlichen Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung ist daher die Zulässigkeit der konkreten Trust­gestaltungen und ihre Übereinstimmung mit den jeweils einschlägigen rechtlichen Anforderungen zu unterscheiden. Neben der Frage der abstrakten Vereinbarkeit stellt sich demnach auch immer die Frage nach der konkreten Vereinbarkeit, also danach, ob ein bestimmter Trust­ gegen Vorgaben des italienischen Rechts verstößt. Die konkrete Gestaltung eines jeden Trusts muss zum einen den Anforderungen der Vorschriften der Konvention entsprechen und zum anderen mit den Vorschriften des auf den Trust­anwendbaren Rechts vereinbar sein. Es ist daher bei jedem Trust­zu prüfen, ob er mit den Vorschriften des italienischen Rechts, insbesondere mit den in Art. 15 HTrÜ genannten, vereinbar ist oder ob sich eine oder mehrere Klauseln in Widerspruch zu diesen Vorgaben setzen.1187 Im Rahmen des trust interno ergibt sich insofern eine Wechselwirkung zwischen dem italienischen Recht und derjenigen Rechtsordnung, deren Recht gem. Art. 6 HTrÜ gewählt wurde. Ein trust interno ist demnach ein Spagat zwischen zwei Rechtsordnungen, der immer einer akkuraten juristischen Überprüfung bedarf.1188

1187 Dazu,

dass für den trust interno neue Klauseln entworfen wurden und nicht die aus dem englischen Recht übernommen wurden, siehe Lupoi, T&T 1998, S. 24 (26); näheres hierzu unten. 1188 Siehe hierzu unten § 17.

4. Kapitel

Rechtsvergleichende Betrachtung A. Allgemeines Fazit Als zentrales Fazit zur Problematik des Trusts in der italienischen Rechtsordnung kann festgehalten werden, dass neben der unstreitigen Anerkennung des trust straniero auch die Anerkennung des trust interno bejaht werden kann. Die Vereinbarkeit wurde zwar höchstrichterlich noch nicht explizit bestätigt. Allerdings ergibt sich bei der Auswertung der Entscheidungen der Fachgerichte sowie der indirekt zum Trust­ ergangenen Entscheidungen des Kassationsgerichtshofes eine klare Tendenz hin zur Bejahung der Vereinbarkeit des trust interno.1 Ebenso deutliche Signale lassen sich der Beratungspraxis entnehmen.2 Der trust interno ist in der Rechtspraxis allgegenwärtig. Zahlreiche trusts interni wurden in Italien bereits errichtet und die Tendenz ist steigend. Verstärkt werden trusts interni im Gesellschafts-3, Familien-4 und Erb-5 sowie im Vertragsrecht6 eingesetzt. Als auslösendes Moment für den „Eroberungszug“ des Trusts kann das lückenhafte italienische System der Rechtsinstitute angesehen werden, welches 1 Insb. Cass., 9. Mai 2014, Entscheidung Nr. 10105, TAF 2014, S. 416 ff.; auch im Übrigen sind zahlreiche Entscheidungen des höchsten Gerichts zu verschiedenen Fragen betreffend den Trust­ ergangen: Cass., Sezione I, 13. Juni 2008, Nr. 16022, zum sog. „trust familiare“; Cass., Sezione II, 8. Oktober 2008, Entscheidung Nr. 24813 zur progressiven Erosion des Verbots der patti successori mit Blick auf die Verbreitung des Trusts­; Cass., Sezione II, 22. Dezember 2011, Nr. 28363 zur Rechtsnatur des Trust­s; Cass., Sezione V–VI, 19. November 2012, Nr. 20254; darüber hinaus wird der Trust­in einem italienischen Gesetz aus dem Jahr 2016 explizit genannt. Das Gesetz Nr. 122 vom 22. Juni 2016 schafft Regelungen zur Unterstützung von Personen mit Behinderung und benennt den Trust­ explizit als Gestaltungsmöglichkeit; . 2 Allgemein zu den Anwendungsfeldern des Trust­s: Salvatore, Introduzione, in: Salvatore, Ambiti di applicazione del trust, I Quaderni della scuola di alta formazione, Band Nr. 45; zu unterscheiden gilt es zwischen dem im privaten Bereichen eingesetzten Trust, der im italienischen als trust liberale bezeichnet wird, und dem zu wirtschaftlichen Zwecken eingesetzten Trust, dem trust commerciale; siehe hierzu vertiefend Carrara, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/ Stürner, JbItalR 17, S. 237 (246), De Nova, TAF 2000, S. 162 ff. 3 Zum Einsatz im gesellschaftsrechtlichen und betriebswirtschaftlichen Bereich: Tonelli, Si apre per i trust interni anche la strada del registro delle imprese, TAF 2004, S. 560 ff.; Montanari, Gli adempimenti contabili e fiscali di una trust company quale trustee dei trust interni, TAF 2006, S. 377 ff.; Carrara, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 17, S. 237 (246);

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4. Kapitel: Rechtsvergleichende Betrachtung

in vielen (Rechts-)Gebieten nur unbefriedigende Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stellt. Der Trust­ zeichnet sich durch besondere Merkmale aus, die bei italienischen Rechtsinstituten so nicht anzutreffen sind. Zwar gibt es Rechtsinstitute und Rechtssubjekte, die dem Trust­bzw. dem trustee ähneln, ein Berlinguer/Pappadà, Trust­ e finanziamento dell’impresa, in: Berlinguer/Bersani, Finanziamento e internazionalizzazione di impresa, S. 323 ff. Zum Einsatz in der Insolvenz: die Verwendung des Trusts in der Insolvenz wird nur in sehr engen Grenzen als zulässig erachtet; eine aktuelle Entscheidung des Kassationsgerichtshofes belegt die kritische Einstellung gegenüber dem trust liquidatorio: Cass., 9. Mai 2014, Entscheidung Nr. 10105, Foro it. 2015, I, S. 1327 ff. sowie Kommentar Pellegrino, NGCC 2014, S. 1031 f.; Greco, La funzione del trust nel fallimento, TAF 2004, S. 336 ff.; Greco, Il trust quale strumento di soluzione e di prevenzione della crisi d’impresa nella riforma delle procedure concursuali, TAF 2007, S. 212 ff.; Schiano di Pepe, Trust­di protezione patrimoniale e fallimento, TAF 2004, S. 215 ff.; Tonelli, Il ruolo del trust nelle fasi successive alla chiusura del fallimento, Professione e trusts, 2007, Nr. 11; Valas, Trust­ e procedure concorsuali, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 69 ff.; Raganella/Regni, Il trust liquidatorio nella disciplina concorsuale, TAF 2009, S. 598 ff.; Scoditti, Trust­ e fallimento, TAF 2010, S. 472 ff.; Tedioli, Trust­ con funzione liquidatoria e successivo fallimento dell’impresa, TAF 2010, S. 494 ff.; Pluchino, La revocabilità fallimentare del trust, Fimmanò, Il trust „concorsuale“, Gazzetta Forense, 2014, S. 37 ff.; Semproni, Trust­ liquidatorio e azione revocatoria, TAF 2014, S. 623 ff.; Cass., 9. Mai 2014, Entscheidung Nr. 10105, Foro it. 2015, I, 1328; Fimmanò, La Cassazione „ripudia“ il trust concorsuale, Fall. 2014, S. 1156 ff.; Muritano, I Trust­liquidatori: Opportunità e criticità, La gestione straordinaria delle imprese, 2017, S. 6 ff.; Coltraro, Il trust nella risoluzione dell’insolvenza sovrana, TAF 2017, S. 14 ff.; Monegat, Strumenti di garanzia in ambito concursuale: truste e atto di destinazione a confronto, TAF 2016, S. 346 ff.; Palazzo, Il trust liquidatorio, TAF 2016, S. 554 ff. 4 Zum Einsatz im Familienrecht: Allgemein: Beltrami/Sarro, I difficili equilibri tra le posizioni del disponente, del trustee, dei guardiani e dei beneficiari in un trust di famiglia, TAF 2008, S. 36 ff.; Focosi, Trust­ e diritto di famiglia: analisi di alcuni casi pratici, TAF 2008, S. 585 ff.; Mariani, Il trust familiare: l’ontologica differenza con gli altri istituti, TAF 2008, S. 282 ff.; Lupoi, Azione revocatoria e trust familiare, TAF 2009, S. 446 ff.; Oberto, Trust­ e autonomia negoziale nella famiglia, I, Fam. dir., 2004, S. 201 ff.; Oberto, Trust­ e autonomia negoziale nella famiglia, II, Fam. dir., 2004, S. 310 ff. Verwaltung und Erhalt von Familienvermögen: Nassetti, Il trust di famiglia; Leuzzi, I trusts nel diritto di famiglia; Vicari, Il trust di protezione patrimoniale, TAF/Quaderni, Nr. 3; Vicari, „Asset protection trusts“: i trust per proteggere il patrimonio, TAF 2001, S. 540; Carbone, in: Dogliotti/Braun, S. 24 ff.; Hayton, Il trust come strumento di gestione dell’azienda di famiglia nel passaggio generazionale, Come evitare i rischi di conflitti tra familiari, Contr. impr. 2004, S. 247 ff.; Franceschini, Patti di famiglia per l’impresa e trust, in: Monegat/Lepore/Valas, Trust, 2, S. 267 ff. Vorsorge bei Vorhandensein behinderter Angehöriger: Lupoi, T&T 2012, S. 383 ff.; Franceschini, Trust­ in favore dei soggetti deboli: l’interesse prevalente e la tutela dei legittimari; Bucchi/Bertolini, Il trust come misura di protezione dell’incapace?, TAF 2010, S. 35 ff. Einsatz im Ehescheidungsrecht: Monegat, Trusts nei patti di separazione congiugale, TAF 2005, S. 649 ff.; Monegat, Separazione consensuale dei coniugi, trust e vincolo del trust sui beni costituiti in fondo patrimoniale, TAF 2007, S. 243 ff.; Ferrari, Rilevanza del trust nell’ambito di un procedimento di separazione coniugale quale risorsa finanziaria nella disponibilità di un coniuge, TAF 2007, S. 260 ff.; Tonelli, Il tribunale di Reggio Emilia ricorre ad un frammento di trust per risolvere un accordo di separazione fra coniugi, TAF 2007, S. 338 ff. 5 Zum Trust­ als Sicherungsinstrument: Galletto, Il trust a scopo di garanzia e le nuove



4. Kapitel: Rechtsvergleichende Betrachtung

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dem common law-Trust­ebenbürtiges Rechtsinstitut existiert jedoch nicht.7 Die Vorteile des Trust­s, insbesondere die Diskretion sowie die Absonderung und der Schutz des Trust­vermögens vor den persönlichen Gläubigern des ­settlor und des trustee, können durch keines der in der italienischen Rechtsordnung vorgesehenen Rechtsinstitute vollständig verwirklicht werden.8 Der verbreitete Einsatz des Trust­s, der sich in wenigen Jahrzehnten im privaten wie geschäftlichen Bereich etabliert hat, zeigt, dass ein reales Bedürfnis nach der Anerkennung des trust interno in der italienische Rechtsordnung bestand und besteht. Die zur Verfügung stehenden Rechtsinstitute des italienischen Rechts und die mit ihnen zu verwirklichenden Ziele wurden durch den Rechtssuchenden als nicht mehr interessengerecht angesehen. Im Erb- und Familienrecht tritt diese rechtlich unbefriedigende Situation besonders deutlich hervor. Aber auch im wirtschaftlichen Bereich besteht ein reales Bedürfnis nach dem Trust­. Insbesondere das System der dinglichen Sicherheiten erfährt durch den Trust­ eine sinnvolle Ergänzung. Die Rigidität dieses Systems steht einer interessengerechten Verwendung der vorgesehenen dinglichen Sicherheiten oftmals entgegen. Beispielhaft wird das Pfand (pegno) herangezogen, welches aufgrund seiner Voraussetzung der Übergabe der Sache an den Gläubiger als ein ungeeignetes Mittel zur Absicherung von Finanzierungsvorgängen angesehen wird.9 Der trust­a scopo di garanzia vereine die Bedürfnisse der Finanzierungsschuldner, einerseits an Betriebsgütern dingliche Sicherheiten einzuräumen, andererseits jedoch weiterhin die Verfügungsgewalt zu behalten, um sie zu Produktionszwecken einzusetzen.10 Abschließend sollen im Folgenden die Ausführungen der §§ 3 bis 17 noch einmal zusammengefasst und die wesentlichen Erkenntnisse herausgestellt werden.

prospettive nell’ordinamento interno, NDS 2012, S. 38 ff.; Corapi, Banca, borsa 2010, S. 801 (801). 6 Zum Einsatz im Erbrecht und in der Nachlassplanung: im Hinblick auf die Geltung zahlreicher Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit im Rahmen der Nachlassplanung (Testamentsvollstreckung nur für 1 Jahr, Verbot des Erbvertrages (divieto del patto successorio, Art. 458 c. c.,) Verbot des Erbverzichts) stellt der Trust­ ein willkommenes Instrument für alle Rechtssuchenden in diesem Bereich dar: Rosario, Trust­testamentario e liberaltà non donative, spiragli sistematici per una vicenda delicata, Riv. not. 2009, S. 1449 ff.; Siclari, Trust­ e passaggio generazionale di impresa, TAF 2011, S. 130 ff.; Lupoi, T&T 2012, S. 383 ff.; Giuliano, Diritto successorio, beni d’impresa e passaggio generazionale, NGCC 2016, II, S. S. 929 ff. 7 Johnston, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 45; Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 154. 8 Dejaco, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner, JbItalR 23, S. 154. 9 Sacchi, Rass. dir. civ. 2000, S. 48 (63); zum besitzlosen Pfandrecht im italienischen Recht vergleiche die Literatur bei Sacchi, Rass. dir. civ. 2000, S. 48 (63) mit Fn. 18. 10 Siehe hierzu vertiefend Sacchi, Rass. dir. civ. 2000, S. 48 (63) (66).

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4. Kapitel: Rechtsvergleichende Betrachtung

B. Der Trust­im italienischen Recht im Vergleich zum Trust­ im englischen Recht: civil law-Trust­und common law-Trust­ Unter Zugrundelegung der Erkenntnisse der Arbeit muss festgehalten werden, dass der trust interno einige Unterschiede zum Trust, wie er in seiner Ursprungsform besteht, aufweist. Der trust interno ist nicht identisch mit dem common law-Trust, sondern ist ein an die Besonderheiten des civil law angepasstes Konstrukt. Im Folgenden sollen die wesentlichen Unterschiede nochmals zusammenfassend dargestellt werden.

I. Historische Grundlage Zunächst lässt sich ein Unterschied hinsichtlich der historischen Entstehung, Verwendung und Weiterentwicklung des Rechtsgedankens „Vertrauen“ im common law und civil law festhalten. Wie oben in § 3 der Arbeit dargelegt, liegen die Wurzeln der Entstehung des common law-Trusts im 12. und 13. Jahrhundert: Kreuzritter, die England verließen, um in den Krieg zu ziehen, übertrugen ihr Vermögen ad oes einer Vertrauensperson, damit diese es für den Abwesenden und seine Familie verwaltete, wobei er im Innenverhältnis verpflichtet war, das Vermögen bei Rückkehr des Kreuzritters an diesen zurückzuübertragen. Nicht wenige dieser Vertrauenspersonen weigerten sich jedoch, ihre zunächst moralische Verpflichtung zur Rückübertragung zu erfüllen. Gerichtlich konnten sie hierzu nicht verpflichtet werden, da ihnen der full legal title an den Vermögensgegenständen zustand. Die Kreuzritter wandten sich deshalb immer häufiger an den König als Garant von Recht und Billigkeit, um auf der Grundlage von Billigkeitsgesichtspunkten (equity) die Rückübertragung des Vermögens zu erreichen. Der König entsprach den Begehren auf Basis der Überlegung, die Verweigerung der Vertrauensperson, das Vermögen dem „wahren Eigentümer“ zurückzuübertragen, sei sittenwidrig. Der Grundstein des Trusts auf Grundlage der Entwicklung des zunächst parallelen Rechtssystems equity war gelegt. Grundlage der Entstehung des Trusts im englischen Recht war demnach die Unterscheidung zwischen law und equity. Auch dem römischen Recht war die Idee, eigene Rechte oder Vermögen auf Vertrauensbasis an einen Dritten zu übertragen, damit dieser das Erhaltene zugunsten einer anderen Person oder zugunsten eines bestimmten Zwecks verwendete, durchaus bekannt. Das Konzept von „trust“ in seiner buchstäblichen Bedeutung „Vertrauen“ bildet die Grundlage des pactum fiduciae und des fideicommissum des römischen Rechts: Dem pactum fiduciae lag die Übertragung von Eigentum zu Verwaltungs- oder Sicherungszwecken zugrunde; im Rahmen des fideicommissum wurde der als Erbe oder Vermächtnisnehmer eingesetzten



4. Kapitel: Rechtsvergleichende Betrachtung

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Person, dem fiduciarius, aufgegeben, das erhaltene Vermögen dem eigentlich Begünstigten, dem fideicommissarius, weiterzuübertragen.11 Ähnlich wie im Rahmen der uses wurde weder dem fideicommissarius noch dem Begünstigten des pactum fiduciae ein Klagerecht stricti iuris zuerkannt, die eingesetzte Vertrauensperson zu einem absprachegemäßen Verhalten zu zwingen; vielmehr konnte dies nur durch eine Klage bona fidei erreicht werden.12 Auch im römischen Recht wurde demnach zwischen dem „strengen“ Recht, dem judicia stricti iuris, und dem Billigkeitsrecht, dem judicia bonae fidei, unterschieden.13 Im angelsächsischen wie im römischen Recht war Vertrauen demnach die Grundlage für die Entstehung von neuen Rechtsinstituten. Trust­ wie fideicommissum entstanden aus einem praktischen Bedürfnis heraus, insbesondere dem Bedürfnis, die strengen Vorgaben der erbrechtlichen Regelungen zu umgehen. So sah das den Grundbesitz schützende common law keine testamentarische Erbfolge vor14 und gestattete nicht, dass Frauen und Minderjährige Land hielten.15 Im Falle des Ablebens des landbesitzenden Kreuzritters bestand somit die Gefahr, dass seine Ländereien an die Kirche oder die Krone fielen und die Familie mittellos zurückblieb.16 Aus diesem Grund wählten die Kreuzritter die eben beschriebene Gestaltungsvariante und übertrugen ihr Vermögen einer ihnen nahestehenden Vertrauensperson. Ähnlich stellte es sich auch im römischen Recht dar. Insbesondere noch nicht gezeugte oder ungeborene Kinder sowie ledige Personen konnten testamentarisch nicht als Erben eingesetzt werden. Diesen Restriktionen versuchte man durch die Errichtung eines fideicommissum zu entgehen.17 Auch erfuhren die auf Vertrauen basierenden Rechtspositionen im angelsächsischen wie im römischen Recht eine besondere Behandlung, wobei der Gesichtspunkt der Billigkeit, mithin bona fide bzw. equity, eine entscheidende Rolle spielte. Trotz dieser ähnlichen Ausgangspunkte gestaltete sich die Weiterentwicklung des Rechtsgedankens „Vertrauen“ in sehr unterschiedlicher Weise. Der Trust­ erfuhr eine stete Fortentwicklung hin zu einem spezifischen Rechtsinstitut mit einer konkreten rechtlichen Ausgestaltung. Er ist aus dem heutigen Rechtsleben ein nicht mehr wegzudenkendes, universal einsetzbares 11 Garrigues,

Law of Trust­s, Am J Comp L 2 (1953), S. 25 (25) (26).

12 Garrigues, Am J Comp L 2 (1953), S. 25 (26) (27). 13 Heup, Trusts in common law and civil law, S. 8; von

Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, V, § 218 ff. 14 Schnitzer, Die Treuhand (Der Trust­) und das internationale Privatrecht, in: Goop, GS Marxer, S. 57. 15 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 231. 16 Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 231. 17 Siehe hierzu vertiefend Heup, Trusts in common law and civil law, S. 9 m. w. N.

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rechtliches Instrument, welches zur Erreichung und Verwirklichung der verschiedensten Ziele und Zwecke eingesetzt werden kann. In denen durch das römische Recht geprägten Rechtsordnungen konnten sich die auf Vertrauen basierenden Rechtsinstitute demgegenüber nicht mit dieser Vehemenz durchsetzen. Zwar gibt es nach wie vor auch in civil lawRechtsordnungen Rechtsinstitute, bei denen der Gesichtspunkt „Vertrauen“ noch enthalten ist, jedoch eine eher untergeordnete Rolle spielt. Zu nennen sind beispielsweise die Treuhand, die Testamentsvollstreckung oder die mittelbare Vertretung.18 Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass sowohl dem englischen als auch dem römischen Recht ihrem Ursprung nach ähnliche Rechtsgedanken zugrunde lagen, die Entwicklung letztlich jedoch in unterschiedliche Richtungen gegangen ist.

II. Vom traditionellen Trust­konzept des common law zum Trust­konzept des civil law Maßgeblicher Unterschied zwischen dem Trust­des common law und dem Trust, wie er sich im italienischen Recht darstellt, ist jedoch seine konzeptionelle Ausgestaltung. Der common law-Trust­ist das Produkt nicht nur einer einzigartigen historischen Entwicklung des anglo-amerikanischen Rechts, sondern auch einer besonderen kulturellen und sozialen Gesinnung der anglo-amerikanischen Gesellschaft, die der Unabhängigkeit des Willens des Einzelnen gegenüber staatlicher Kontrolle sozialer und persönlicher Angelegenheiten immer mehr Bedeutung beigemessen hat, als dies in den Ländern mit civil law-Tradition der Fall war.19 Dieser wesentliche konzeptionelle Unterschied soll im Folgenden noch einmal verdeutlicht werden.

1. Die „core elements“ des common law-Trusts­20 a) Split ownership Wie insbesondere im Rahmen von § 3 und § 5 B. dargestellt wurde, ist Grundlage (für die historische Entstehung) des Trusts im englischen Recht die Trennung von Kontrolle über das Trust­vermögen und Berechtigung zur Vorteilsziehung. Man spricht in diesem Zusammenhang von dual oder split ownership. Der trustee ist Inhaber des Rechtstitels (legal title), was ihm ermöglicht, das Trust­ vermögen zu verteilen und gegenüber Dritten als Eigentümer aufzutreten (legal 18 Siehe hierzu vertiefend 19 Banakas, S. 8.

Garrigues, Am J Comp L 2 (1953), S. 25 (27 ff.) m. w. N.

20 Zu den essentials des Trust­s: Ho, Trust­s: the essentials, in: Smith, The Worlds of the Trust, S. 1 ff.



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ownership), wohingegen der beneficiary ein durch die Vorgaben des ­settlor ausgestaltetes equitable right hinsichtlich der aus dem Trust­vermögen fließenden Vorteile innehat (equitable ownership). Der Trust­ bringt demnach nicht eine rein persönliche Beziehung (mere personal relationship) zwischen trustee und beneficiary zur Entstehung, sondern beinhaltet eine vermögensrechtliche Dimension (property dimension). Der beneficiary ist bei trustwidrigem Verhalten des trustee nicht auf eine obligatorische Klage (personal action) beschränkt, sondern hat Rechte am Trust­vermögen selber (in rem interest in the trust property), sodass er unberechtigterweise an Dritte übertragene Gegenstände des Trust­vermögens zu diesem „zurückziehen“ kann. Sowohl dem trustee als auch dem beneficiary stehen danach Rechte am Trust­vermögen zu. Diese besondere Eigentumsverfassung hat insbesondere zur Folge, dass das Trust­vermögen innerhalb des (Privat-)Vermögens des trustee von seinem persönlichen Vermögen „getrennt“ ist, sodass die persönlichen Gläubiger des trustee im Falle seiner Insolvenz oder auch im Übrigen keinen Zugriff aus das Trust­vermögen nehmen können. Das Trust­vermögen steht ausschließlich zur Erfüllung der Ansprüche der Trust­begünstigten oder zur Verfolgung des Trust­ zwecks zur Verfügung. Die Begünstigten haben regelmäßig keine Rechte an einzelnen Gegenständen, sondern meist einen generellen Anspruch auf den finanziellen Ertrag des Trust­vermögens. Im Übrigen können die Begünstigten jedoch, insbesondere im Wege des equitable property claim, Trust­vermögen von Dritten herausverlangen, soweit diese nicht sog. „bona fide purchasers without notice“ sind.

b) Vertraulichkeit und Geheimhaltung Weiteres zentrales Merkmal des Trust­s, wie er sich in den Rechtsordnungen des common law durchgesetzt hat, ist der Rechtsgedanke der Vertraulichkeit und Geheimhaltung. Die Errichtung eines Trusts im englischen Recht unterliegt keinen spezifischen Formanforderungen; die Errichtung kann demnach sowohl schriftlich als auch mündlich erfolgen. Dies eröffnet die Möglichkeit der Errichtung von geheimen und quasi-geheimen Trusts (secret trusts und half-secret trusts). Im ersten Fall bleibt die Trust­errichtung als solche, im zweiten Fall lediglich der Inhalt der Trust­errichtung geheim.21 Die Errichtung und das Bestehen eines Trusts wird oftmals nur den Trust­beteiligten bekannt sein. Einzige Voraussetzung für die wirksame Errichtung eines Trusts sind demnach die oben unter § 6 B. I. dargestellten three certainties. Der ­settlor muss demnach ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck bringen, einen Trust­ errichten zu wollen, bestimmen, welche Vermögensgegenstände das Trust­vermögen bilden sollen, wer Begünstigter sein soll bzw. welche Ziele ver21 Heup,

Trusts in common law and civil law, S. 6.

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folgt werden sollen. Sind diese Punkte erfüllt, kann grundsätzlich von einer wirksamen Trust­errichtung ausgegangen werden. Etwaige Formanforderungen resultieren nicht aus der Errichtung eines Trust­s, sondern aus den durch die Trust­errichtung erfassten Vermögensgegenständen, z. B. bei Vorliegen von Grundstücken. Entsprechend dem Leitgedanken der Vertraulichkeit enthält die Trusterrichtungsurkunde regelmäßig auch keine Angaben dazu, welche Ziele und Absichten der ­settlor mit der Errichtung des Trusts verfolgt. Eventuell werden solche Angaben in einem letter of wishes gemacht, wobei dieses Dokument grundsätzlich ausschließlich zur Kenntnisnahme durch den trustee bestimmt ist. Sogar den Begünstigten des Trusts kann die Einsichtnahme verweigert werden, soweit der s­ ettlor einen vertraulichen Umgang mit dem Dokument angeordnet hat.

c) Unerkennbarkeit des Trust­vermögens nach außen Da, wie oben im 1. Kapitel gesehen, die Trust­errichtung meist nur den unmittelbar Beteiligten bekannt ist, das Trust­vermögen jedoch nichtsdestotrotz ausschließlich den Begünstigten des Trusts oder für die Verwirklichung des Trust­ zweckes zur Verfügung steht und den Gläubigern des trustee ein Zugriff auf das Trust­vermögen nicht möglich ist, kann die im Vermögen des trustee bestehende „Aufspaltung“ zwischen Trust­vermögen und dem übrigen Privatvermögen des trustee als unsichtbar bezeichnet werden. Denn der Umstand, ob ein bestimmter Gegenstand zum Trust­- oder Privatvermögen gehört, ist für Dritte aufgrund der weitgehenden Vertraulichkeit und Geheimhaltung u. U. nicht ohne Weiteres erkennbar. Entsprechendes gilt für den „Inhalt“ des Trust­vermögens. Die einzelnen, das Trust­vermögen bildenden Gegenstände unterliegen aufgrund der dynamischen Verwaltungstätigkeit des trustee einer steten Veränderung, die für Dritte ebenso wenig erkennbar ist wie das grundsätzliche Bestehen eines Trust­s.

2. Die mit den core elements des common law-Trusts­konfligierenden Prinzipien der civil law-Rechtsordnungen Die eben genannten Elemente stehen, wie im Verlauf der Arbeit stellenweise bereits herausgearbeitet, in mehr oder weniger krassem Widerspruch zu Prinzipien nicht nur des italienischen Rechts, sondern allgemein der Rechtsordnungen des civil law. Die zentralen Widersprüche sollen im Folgenden noch einmal zusammenfassend dargestellt werden.



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a) Grundsatz des absoluten und unteilbaren Eigentums/ numerus clausus der dinglichen Rechte Insbesondere der Dualismus von law und equity sowie die daraus resultierende Aufspaltung des Eigentumsrechts in legal title und equitable title, widersprechen dem Begriff des Eigentums als absolutes und unteilbares Recht, wie es in den Rechtsordnungen des civil law seit Entstehung des französischen Code civil verstanden wird.22 Das Eigentum wird dabei als ein umfassendes Recht gesehen, welches dem Inhaber die Nutzung (usus), die Früchte (fructus) sowie die Verfügungsgewalt (abusus) über die Sache zuweist.23 Die Rechtspositionen der Trust­beteiligten eines common law-Trusts passen nicht unter dieses im civil law geltende Eigentumsverständnis. Zum einen kommt sowohl dem trustee (legal title) als auch dem beneficiary (equitable title) ein Eigentumsrecht am Trust­vermögen zu, wobei der trustee die Kontrolle, nicht aber die Berechtigung zur Vorteilsziehung besitzt, dem Begünstigten hingegen das Recht zu Vorteilsziehung, nicht jedoch die Kontrolle zukommt. Demnach sind in diesem Fall weder die legal noch die equitable ownership absolute Rechte im Sinne des civil law-Eigentumsbegriffs. Dem trustee kommt zwar die Verfügungsgewalt zu, wobei sich diese letztendlich nach den Vorgaben des ­settlor richtet; er hat jedoch keinerlei Recht an den Früchten; er hat das Trust­vermögen ausschließlich zugunsten der beneficiary oder des Trust­zweckes zu verwalten. Dies widerspricht dem Rechtsgedanken, dass eine Person das in ihrem Eigentum stehende Vermögen auch zu eigenen Gunsten einsetzen können muss.24 Der beneficiary hingegen hat Rechte bzgl. des Trust­vermögens, jedoch grundsätzlich keine Möglichkeit, auf diese Zugriff zu nehmen oder über sie zu verfügen. Darüber hinaus besteht auch eine Kollision mit dem Rechtsgedanken der Unteilbarkeit, da der equitable title von der überwiegenden Ansicht im englischen Recht nicht als right in personam sondern als right in rem eingeordnet wird.25 Hierfür wird insbesondere angeführt, der Bestand der Rechte des beneficiary sei von der Existenz des Trust­vermögens abhängig. Gehe das Trust­ vermögen als Ganzes ohne Verschulden des trustee unter, „verschwinde“ der Trust, da kein Vermögen mehr vorhanden sei, an dem beneficial rights bestehen könnten. Demnach kommt sowohl dem beneficiary als auch dem trustee ein „dingliches Recht“ nach englischem Rechtsverständnis zu. 22 Zhang, A comparative study of the introduction of trusts into civil law and its ownership of trust property, T&T 2015, S. 902 (902) (903 f.); vertiefend hierzu Matthews, The compatibility of the trust with the civil law notion of property, in: Smith, The Worlds of the Trust, S. 313 ff. 23 Zhang, T&T 2015, S. 902 (903). 24 Zhang, T&T 2015, S. 902 (904). 25 Siehe hierzu § 5 B. II.

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Der Grundsatz des numerus clausus verbietet im Übrigen, neben den durch das Gesetz vorgesehenen, neue dingliche Rechte, sodass die Schaffung von den Rechten der Trust­beteiligten nachempfundenen Rechtspositionen durch die Errichtung eines Trusts im Übrigen nicht ohne weiteres möglich ist.26

b) Spezialitäts- und Bestimmtheitsgrundsatz Auch der im Sachenrecht der civil law-Rechtsordnungen geltende Grundsatz der Spezialität sowie der Bestimmtheitsgrundsatz stellen ein Hindernis für die unveränderte Übernahme des common law-Trusts dar. Der Spezialitätsgrundsatz besagt, dass ein dingliches Recht nur an einer einzigen Sache bestehen kann bzw. jede Sache selbst der Gegenstand von eigenen dinglichen Rechten ist. Der mit dem Spezialitätsgrundsatz eng verknüpfte Bestimmtheitsgrundsatz beinhaltet hingegen die Aussage, dass dingliche Rechte nur an einer ganz bestimmten Sache bestehen können. Dingliche Rechte im Sinne des civil law können demnach nur an spezifischen, individualisierten Gegenständen bestehen, nicht an Sachgesamtheiten, deren einzelne Bestandteile einer steten Fluktuation unterliegen. Das equitable right des beneficiary am Trust­vermögen hingegen ist meist ein generelles Recht am finanziellen output des Trust­vermögens, ohne jeglichen Bezug zu einzelnen Gegenständen des Trust­vermögens. Die Zusammensetzung des Trust­vermögens unterliegt aufgrund des dynamischen Charakters der Trust­ verwaltung im Übrigen einer steten Veränderung. Die Rechte der Begünstigten bestehen auch aus diesem Grund meist nicht an einzelnen Gegenständen des Trust­vermögens, sondern am Trust­vermögen als Sachgesamtheit. Dies widerspricht jedoch den o. g. Grundsätzen.

c) Publizitätsanforderungen der civil law-Rechtsordnungen In Konflikt mit den core elements des common law-Trusts­ gerät darüber hinaus auch der Publizitäts- bzw. Offenkundigkeitsgrundsatz. Die gegenüber jedermann wirkenden dinglichen Rechte müssen für jeden erkennbar sein. Dies unterscheidet das Sachenrecht vom Schuldrecht, wo die Vereinbarung nur zwischen den Parteien gilt und deswegen nicht für andere offenkundig gemacht werden muss. Publizitätsträger bei beweglichen Sachen ist der Besitz und bei Grundstücken das Liegenschaftsregister bzw. Grundbuch. Es gilt grundsätzlich die gesetzliche Vermutung, dass der Publizitätsträger auch der dinglich Berechtigte ist. Die Gläubiger können grundsätzlich Zugriff auf das gesamte Vermögen ihrer Schuldner nehmen. 26 Zhang,

T&T 2015, S. 902 (904).



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Nach englischem Trust­recht hingegen sind Trusts meist vor Unbeteiligten verborgene Konstruktionen, die nach außen und dementsprechend für Dritte nicht erkennbar sind. Trotz dieser fehlenden Erkennbarkeit nach außen ist das Trust­vermögen, wie oben insbesondere in § 5 dargestellt, innerhalb des Privatvermögens des trustee getrennt, obgleich der trustee Eigentümer (full legal owner) des Trust­vermögens ist. Auch in der Insolvenz des trustee ist das Trust­ vermögen vor den Privatgläubigern des trustee geschützt. Dem Publizitäts- bzw. Offenkundigkeitsgrundsatz steht es demgegenüber entgegen, wenn auf Grundlage des Leitmotives der Vertraulichkeit und der Geheimhaltung Eigentumsverhältnisse geschaffen werden, die sich anders darstellen, als sie tatsächlich sind. Die unsichtbare Trennung zwischen persönlichem und Trust­vermögen widerspricht dem oben unter § 16 B. dargestellten Offenkundigkeitsgrundsatz, da der trustee nach außen als absoluter Eigentümer erscheint, obwohl er „im Innenverhältnis“ Beschränkungen unterliegt.

3. Anpassung des common law-Trusts­an die rechtlichen Gegebenheiten der civil law-Rechtsordnungen Unter Zugrundelegung des eben Gesagten ist offensichtlich, dass eine unveränderte Übernahme des common law-Trusts­in seiner traditionellen Ausgestaltung in eine Rechtsordnung des civil law nicht möglich ist, ohne wesentliche Grundgedanken insbesondere des civil law-Sachenrechts zu tangieren. Dass eine Integration unter entsprechender Anpassung jedoch möglich ist, zeigt nicht zuletzt das Beispiel der vielen mixed jurisdictions, insbesondere Schottland, die den Trust­trotz ihres oftmals den Grundsätzen des civil law folgenden Sachenrechts in ihre Rechtsordnungen integriert haben, sondern insbesondere auch das oben in Kapitel 3 untersuchte Beispiel Italien. Die traditionelle Erklärung des common law-Trusts­ als zeitgleiches Eigentum mehrerer an einem Vermögen(sgegenstand) gibt lediglich wieder, wie der Trust­ historisch entstanden und gewachsen ist, liefert jedoch keine rationale Darstellung des Trusts und seiner Funktionen.27 Eine genauere Untersuchung des common law-Trusts­ aus einer civil lawPerspektive zeigt, dass dieser weder die Aufteilung zwischen law und equity noch die daraus folgende split ownership voraussetzt. Eine Übernahme des Eigentumskonzepts in das civil law ist nicht möglich, aber auch nicht nötig; die Begrifflichkeiten, z. B. das Konzept der dual ownership oder der equitable remedies, spielen für das Transponieren des common law-Trusts­ in Rechtsordnungen mit civil law-Tradition keine Rolle.28 Vielmehr müssen die Ziele und Wirkungen des Trusts betrachtet werden und diese in die civil law-Rechtsordnungen umgesetzt werden. 27 Heup,

S. 13. T&T 2015, S. 902 (905).

28 Zhang,

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Die entscheidende Frage ist demnach, welche Aspekte des Sachen- und Schuldrechts des englischen Trust­rechts als essentiell anzusehen sind. Als Grundgedanke kann dabei wohl die Aufspaltung von Verwaltung und Nutzungsrechten angesehen werden.29 Die Idee von getrennten Vermögensmassen und die Aufspaltung von Verwaltung und Nutzung ist keine auf das englische Recht beschränkte Idee. Insbesondere das Konstrukt des Sondervermögens aus dem deutschen Recht und die Möglichkeit der Schaffung von Zweckvermögen im italienischen Recht zeigen, dass das Konzept auch in civil law-Rechtsordnungen bekannt ist. Dementsprechend kann das Konzept der Aufspaltung von Vermögensmassen das Konzept der Aufspaltung des Eigentumsrechts ersetzen und die Wirkungen des Trusts in civil law-Rechtsordnungen umsetzen. Als Theorie zur Einpassung des Trusts in den rechtlichen Rahmen der civil law-Rechtsordnungen wurde daher die Theorie des Sondervermögens (theory of special patrimony) entwickelt.30 Schlüssel zum Trust­sei das Verständnis des Begriffs „Vermögen“ und der damit einhergehenden Idee der dinglichen Surrogation.31 Der Trust­sei als Sondervermögen zu sehen und könne so ohne unüberwindbare Probleme in den (meisten) Rechtsordnungen des civil law rechtlich verortet und erklärt werden.32 Der trustee halte in einer Hand sein generelles (Privat-)Vermögen (general patrimony) und davon getrennt in der anderen Hand das Trust­vermögen (special (trust) patrimony).33 So ließen sich alle mit dem traditionellen Verständnis des Trusts sonst konfligierenden Punkte erklären. Die Rechte der Begünstigten könnten als personal rights gegen den trustee eingeordnet werden, die grundsätzlich gegenüber dem Sondervermögen durchzusetzen seien, je nach konkreter Rechtsordnung gegebenenfalls auch gegenüber dem übrigen Vermögen. Umgekehrt seien Forderungen gegen den trustee als natürliche Person grundsätzlich nicht gegen das Trust­vermögen durchsetzbar. Dadurch könne zunächst die Immunität des Trust­vermögens gegenüber einer etwaigen Insolvenz des trustee und sonstigen Forderungen von Privatgläubigern des trustee erklärt werden.34 Es bestehe insoweit kein Bedürfnis mehr, die Rechte des Begünstigten als dinglich, quasi-dinglich oder als sonst wie privilegiert einzuordnen und dementsprechend auch kein Erfordernis der Übernahme des Eigentumsdualismusses. Anstatt von Dualismus des Eigentums könne vom Dualismus der Vermögensmassen ausgegangen werden. 29 Zhang, 30 Zhang,

T&T 2015, S. 902 (906). T&T 2015, S. 902 (906); der deutsche Begriff ist eine Übersetzung der Ver-

fasserin. 31 Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (609 f.). 32 Unter vielen: Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (610); Zhang, T&T 2015, S. 902 (906 f.); Heup, S. 15 f. 33 Siehe hierzu auch Lupoi, Italy: an independent approach to trusts in a Civil Law country, in T&T 2003, S. 8 (9). 34 Zhang, T&T 2015, S. 902 (906).



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Im Übrigen erkläre die Theorie des Sondervermögens auch weitere Umstände: zum einen, dass der Trust­ nicht ende, wenn alle trustees wegfallen; das Trust­vermögen könne an einen neuen trustee übergehen und entsprechend weiterbestehen; zum anderen erklärt die Theorie auch den Umstand, dass ein Gericht das Trust­vermögen von einem trustee auf einen anderen übertragen könne.35

III. Aus der konzeptionellen Neuausrichtung des civil law-Trusts­folgende Unterschiede zum common law-Trust­am Beispiel des trust interno 1. Rechtsnatur des Trust­s36 Ein erster Unterschied ergibt sich hinsichtlich der Rechtsform der beiden Rechtsinstitute. Wie oben insbesondere in § 4 herausgearbeitet, handelt es sich beim Trust­in Form des express trust sowohl hinsichtlich des Teilaktes der Errichtung als auch bzgl. des Teilaktes der Übertragung stets um ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Annahme oder Ablehnung der als trustee gedachten Person hat keine Auswirkungen auf die Entstehung des Trust­s. Der express trust wird durch einseitiges Rechtsgeschäft des ­settlor errichtet, das Vermögen durch einseitigen Willensakt des ­settlor an den trustee übertragen. Dieser Umstand ist im englischen Recht unbestritten. Hinsichtlich der Rechtsnatur des Errichtungs- wie Übertragungsakt im Rahmen des trust interno besteht noch Uneinigkeit. Nach einer Ansicht handelt es sich aufgrund der Wirkungen der Errichtung und der weitreichenden Folgen für den trustee um einen Vertrag (contratto).37 Der trustee übernehme in erster Linie Pflichten, insbesondere Handlungspflichten, aufgrund derer er sich an die Vorgaben aus dem Errichtungsakt zu halten und die Rechte und Ansprüche der Begünstigten zu erfüllen habe.38 Nur eventuell sehe der Errichtungsakt neben den Pflichten des trustee ein Recht auf Kompensation für seine Tätigkeit vor.39 Vor diesem Hintergrund sei es schwierig, im Errichtungsakt einen einfachen, dem trustee Rechte verleihenden Akt der Einsetzung (mero atto di investitura) zu sehen und einer Unterschrift des trustee lediglich die Bedeutung der Kenntnisnahme und des Empfangs eines einseitigen Rechtsaktes des Errichters beizumessen.40 Dass der trustee grundsätzlich keine direkte Verpflichtung gegen35 Siehe hierzu vertiefend Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (608 ff.); Zhang, T&T 2015, S. 902 (906); Heup, S. 16 f. 36 Lupoi, T&T 2012, S. 383 (388). 37 De Nova, TAF 2000, S. 162 (166). 38 De Nova, TAF 2000, S. 162 (166). 39 De Nova, TAF 2000, S. 162 (166). 40 De Nova, TAF 2000, S. 162 (166).

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über dem Errichter, sondern nur gegenüber Dritten eingehe, stehe der Annahme eines Vertrages unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die italienische Rechtsordnung das Konzept des Vertrages zugunsten Dritter kenne, nicht entgegen.41 Zwar sei der Errichtungsakt des Trusts kein Vertrag zugunsten Dritter i. e. S., jedoch ein Vertrag, der unter die Verträge mit Wirkungen gegenüber Dritten falle.42 Andere Ansichten plädieren hingegen dafür, die Errichtung des Trusts außerhalb des Bereichs der Verträge einzuordnen. Eine Auffassung spricht sich für die Einordnung als einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft aus.43 Eine solche Einordnung erscheint insofern sinnvoll, als der Inhalt des Errichtungsaktes nicht Ergebnis einer Einigung zwischen dem Errichter und dem trustee ist, selbst wenn der trustee den Errichtungsakt unterschrieben hat; seine Interessen beschränken sich im Wesentlichen auf den Umfang der ihm zukommenden bzw. ihn treffenden Rechte und Pflichten.44 Eine andere Ansicht fasst den trust interno hingegen unter die allgemeinere Kategorie des „accordo“, zu Deutsch „Absprache“, „Vereinbarung“ oder „Übereinkunft“.45 Eine Verortung der trusts interni außerhalb des Rechtsinstituts des Vertrages sei zunächst insofern wichtig, als sich auf diese Weise die im Zusammenhang mit einer Verletzung der Trust­bestimmungen auftretenden Probleme vermeiden ließen. Denn wesentliche Folge eines Vertragsbruchs sei grundsätzlich die Möglichkeit der Vertragsbeendigung. Das Einräumen einer solchen Möglichkeit sei im Rahmen des Trusts undenkbar, da sie das Wesen des Trusts verfälsche; ein Trust­müsse fortbestehen, unabhängig von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten des trustee. Darüber hinaus trägt diese Ansicht der italienischen Rechtspraxis Rechnung, wonach der trustee eines trust interno regelmäßig kein vollständig unbeteiligtes Rechtssubjekt darstellt, sondern in die Entstehung und Ausarbeitung des trust interno meist eingebunden ist. Andere gehen davon aus, dass die Errichtung des Trusts sowohl durch einseitigen Rechtsakt als auch durch Vertrag erfolgen könne.46 Nach Auswertung der eben dargestellten Ansichten erscheint eine Einordnung in den Bereich der Absprachen (accordi) sinnvoll. Die Entstehung des Trusts stellt keinen „Vertrag“ im streng juristischen Sinne dar, weil zwischen disponente und trustee keine Einigung durch Angebot und Annahme stattfindet. 41 De

Nova, TAF 2000, S. 162 (166).

42 De Nova, TAF 2000, S. 162 (169). 43 D’Errico, Trust­ e destinazione, in:

Libonati/Ferro-Luzzi, Destinazione di beni alle scopo, strumenti attuali e techniche innovative, Studi CNN, S. 213 (214). 44 Vidari, Trust­e divieto di patti successori, Riv. dir. civ. 2000, S. 851 (873). 45 Lupoi, T&T 2012, S. 383 (389). 46 So auch Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (194).



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Nichtsdestotrotz ist der trustee in die Entstehung des trust interno regelmäßig eingebunden, sodass mehr als eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung angenommen werden muss. Nach dem eben Gesagten erscheint eine Einordung in den Bereich der accordi überzeugend, sodass insoweit ein Unterschied zur einseitigen Rechtsnatur des Trust­s, wie er im englischen Recht besteht, festgestellt werden kann.

2. Rechtsnatur der Rechte der Begünstigten Auch was die Rechtsnatur der Rechte der Begünstigten betrifft, ergeben sich Unterschiede. Wie eben ausführlich dargestellt, werden die equitable rights der beneficiaries als rights in rem eingestuft. Im Rahmen des trust interno werden die Rechte der Begünstigten hingegen, wie in § 15 B. III. 2. a) aa) dargestellt, als rein obligatorische Rechte angesehen. Die Eigenschaften des Rechts des Trust­ begünstigten erfüllen nicht die Merkmale eines dinglichen Rechts nach dem civil law-Verständnis. Dingliche Rechte sind solche Rechte einer Person, die sich durch eine unmittelbare Herrschaft über eine Sache auszeichnen und gegenüber jedermann wirken. Zum einen fehlt dem Recht des Begünstigten das Merkmal der Unmittelbarkeit, zum anderen beziehen sich die Rechte des Begünstigten, anders als es bei dinglichen Rechten der Fall ist, nicht auf die einzelnen Gegenstände, sondern auf das sich u. U. stets ändernde Trust­vermögen als solches. Ferner ist es den Gläubigern des Begünstigten unmöglich, auf das Trust­vermögen Zugriff zu nehmen, was ebenfalls gegen die dingliche Rechtsnatur des Rechts der Begünstigten spricht. Das Konzept des right in rem, wie es von Juristen des common law-Rechtskreises verstanden wird, entspricht nicht dem Konzept des dinglichen Rechts, wie es in Rechtsordnungen mit civil lawTradition verstanden wird.47 Das Konzept des right in rem geht weiter: Es erfasst sowohl dingliche Rechte nach civil law-Vorstellung, als auch andersartige Rechte.48 Die Rechte des Trust­begünstigten sind als solche andersartige Rechte, nicht jedoch als dingliche Rechte nach civil law-Vorstellung einzuordnen.

3. Rechtmäßigkeit vs. Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen Auch was die Anforderungen an die Zwecke betrifft, die durch den Trust­nach englischem Recht und den trust interno verfolgt werden können, ergeben sich Abweichungen. Während es im englischen Recht ausreicht, wenn der Trust­rechtmäßige Ziele verfolgt, werden im Rahmen des trust interno „schutzwürdige“ Ziele i. S. v. 47 Gretton,

Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (608). Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 (608); Licini, Una proposta per strutturare in termini monistici l’appartenenza nel rapporto di fiducia anglosassone, Riv. not. 1996, S. 125 (130). 48 Gretton,

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Art. 1322 c. c. verlangt. Im Rahmen des trust interno ist hinsichtlich der verfolgbaren Zwecke daher von strengeren Anforderungen auszugehen. Diese striktere Handhabe resultiert aus dem Umstand, dass der Trust­für die italienische Rechtsordnung einen „Fremdkörper“ darstellte und seine Einführung von Misstrauen begleitet war. So bestanden und bestehen Vorbehalte zum einen, weil die Angst herrscht(e), der Trust­könnte als Mittel zur Steuerhinterziehung und Gläubigerprellung eingesetzt werden, zum anderen, weil es als verunsichernd angesehen wurde, nicht überschauen zu können, welche Vermögenswerte in welchem Zeitraum dem freien Markt entzogen werden könnten. Aus diesem Grund wurde und wird die Errichtung eines Trusts strenger auf die mit ihm verfolgten Ziele untersucht, um ein Gleichgewicht zwischen dem Erfordernis der Zulassung des Trusts und dem Schutz der Rechte und Interessen Dritter herzustellen.

4. Formanforderungen49 Auch hinsichtlich des formellen Aspekts ergeben sich Abweichungen. Während in England die Trust­errichtung wie unter § 6 A. gesehen grundsätzlich keinerlei Formanforderungen unterliegt, wird sowohl der Errichtungs- als auch der Übertragungsakt in Italien in Form der notariellen Beurkundung vorgenommen werden (müssen). Dies ergibt sich sowohl aus rechtlich zwingenden Gründen als auch aus Erwägungen, die die Rechtssicherheit betreffen. Hinsichtlich des Errichtungsaktes ergibt sich das Schriftformerfordernis aus Rechtssicherheitserwägungen. Einerseits stellt die Errichtung eines wirksamen trust interno aufgrund der Vielschichtigkeit der zu beachtenden Punkte eine juristisch nicht zu unterschätzende Herausforderung dar, die eine entsprechende Betreuung durch einen Rechtskundigen erfordert. So wird sich die Errichtung eines trust interno als ein durch den Rechtsberater entworfenes Klauselwerk darstellen, in dem nicht einfach auf die Regelungen eines fremden Trust­rechts verwiesen werden kann, sondern im Rahmen dessen eine akkurate Abstimmung auf das italienische Recht zu erfolgen hat.50 Die Möglichkeit der mündlichen Errichtung erscheint aus praktischen Gründen daher ausgeschlossen. Andererseits kann sie hinsichtlich des Erfordernisses des sicheren Datums (data certa) erforderlich sein. Für Dritte sollen so das Bestehen des Trusts sowie der Zeitpunkt der Entstehung bzw. einer Vermögensübertragung erkennbar und die Wirkungen des Trusts ihnen gegenüber einwendbar werden. Mit Augenmerk auf den Übertragungsakt ist von der Erforderlichkeit der Einhaltung bestimmter Formerfordernisse teilweise schon aus rechtlichen Gesichtspunkten auszugehen. 49 Lupoi, T&T 2012, S. 383 (384). 50 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, A civil

T&T 2005, S. 10 (12 ff.).

law perspective on trusts and the Italian case,



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Handelt es sich um unbewegliches Vermögen, ergibt sich eine Formanforderung aus Art. 2657 c. c., der bestimmt, dass „[…] Eintragung[en] […] nur kraft eines Urteils, einer öffentlichen Urkunde oder einer Privaturkunde mit beglaubigter oder gerichtlich festgestellter Unterschrift vollzogen werden“. Handelt es sich um bewegliches Vermögen, stellt die Errichtung in schriftlicher und beglaubigter Form ein sinnvolles Vorgehen dar, zumal hiervon die Einwendbarkeit des Vorliegens eines zweckgebundenen (Sonder-)Vermögens gegenüber Dritten abhängen kann. Aufgrund des auch im italienischen Recht geltenden Offenkundigkeitsprinzips kann der Trust­seine Wirkungen gegenüber Dritten nur entfalten, soweit die besondere Zweckbestimmung des Vermögens nach außen erkennbar ist.51

5. Inhalt des Trust­-Errichtungsaktes bzgl. des durch den Trust­ verfolgten Zweckes52 Auch ergeben sich Unterschiede, was den Inhalt bzw. die Anforderungen an die Angaben im Errichtungsakt angeht. Während, wie oben auch unter Punkt B. II. 1. b) dargestellt, im Rahmen der Errichtung eines Trusts in England mit Blick auf den Grundgedanken der Vertraulichkeit meist keine oder nur rudimentäre Angaben zu Grund und Ziel der Trust­errichtung gemacht werden, wird die Errichtungsurkunde eines trust interno aus zweierlei Gründen umfangreiche Angaben zu Zweck und Ziel der Trust­errichtung enthalten. Einerseits wird anhand der verfolgten Ziele über die Wirksamkeit des Errichtungsakts entschieden. Nur wenn dieser schutzwürdige Interessen nach Art. 1322 II c. c. verfolgt, ist die Errichtung als wirksam anzusehen. Andererseits ist die Offenlegung auch für die Wirksamkeit des Übertragungsaktes erforderlich. Die causa für die Eigentumsübertragung ergibt sich, wie oben in § 15 B. III. 2. a) cc) dargestellt, unmittelbar aus dem Trust­programm. Eine akkurate Umschreibung des Trust­zwecks kann dementsprechend maßgeblich sein, um die Wirksamkeit der Übertragung der Vermögenswerte und damit die Wirksamkeit der Trust­konstruktion an sich beurteilen zu können.

6. Offenlegung des Bestehens eines Trusts im Übrigen Auch im Übrigen charakterisiert sich der Umgang mit dem Trust­ in Italien durch Offenlegung und Bekanntmachung des Bestehens eines Trust­s. Die Offenlegung und Kenntlichmachung nach außen ist im Rahmen des trust interno zentrales Erfordernis. Die besondere Zweckbindung des Trust­vermögens muss

51 Siehe

hierzu § 16. T&T 2012, S. 383 (388).

52 Lupoi,

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für Dritte erkennbar sein, damit ihnen die Zweckbindung und die Vermögenstrennung entgegengehalten werden kann. Im Rahmen von Eintragungen im Publizitätsregister ist demnach immer offenzulegen, dass die Übertragung an den trustee in ebendieser Funktion erfolgt; auch die Eintragung des Trust­zwecks und des Umfangs der Befugnisse des trustee wird erwogen. Dies gilt auch für bewegliches Vermögen; die die Übertragung solcher Vermögensgegenstände regelnden Rechtsgeschäfte werden stets Klarstellungen enthalten, dass die Übertragung in Ausführung der Trust­errichtung erfolgt und der neue Eigentümer trustee der erworbenen Güter ist. Auch im Übrigen wird der trustee die besonderen Verhältnisse kennzeichnen, soweit dies in irgendeiner Weise möglich ist. Zum Beispiel sollte ein Trust­ vermögen enthaltendes Konto in seiner Bezeichnung einen Hinweis darauf geben, dass es nicht dem trustee als Privatperson gehört, sondern dem trustee in seiner spezifischen Funktion. Dies erfolgt in England nicht. Eine Kennzeichnung des Vorliegens eines Trusts ist unter Vertraulichkeitsgesichtspunkten nicht vorgesehen, zuweilen sogar verboten. Eintragungen in Publizitätsregister im Falle des Erwerbs von Grundeigentum durch den trustee erfolgen ohne jegliche Offenlegung seiner Funktion. Die fehlende Erkennbarkeit ist dabei kein Hindernis für die Einwendbarkeit gegenüber Dritten. Allein die Trust­errichtung führt zu einer Trennung von Privat- und Trust­vermögen und bildet für Dritte ein grundsätzlich undurchdringliches Hindernis gegen das Zugreifen auf das Trust­vermögen. Insoweit zeigt sich der Unterschied zwischen den beiden Ausgestaltungsformen des Rechtsinstituts, bei der die eine ihr Augenmerk auf Vertraulichkeit, die andere auf Offenkundigkeit legt. Weiterhin hat der trustee in Italien bei Auftreten im Rechtsverkehr seine Eigenschaft offenzulegen, dies insbesondere mit Blick auf die Sicherstellung einer Einwendbarkeit des Bestehens einer Vermögenstrennung. Auch dies ist in England nicht gebräuchlich bzw. verboten. Der Umstand, dass Dritten nicht bekannt ist, dass eine Person in ihrer Funktion als trustee handelt, hindert nicht die Entstehung der Wirkungen des Trust­s. Darüber hinaus sehen die meisten Errichtungsakte von trusts interni inzwischen vor, dass der trustee ein sog. „libro degli eventi“53 zu führen hat. Hierin hat er alle den Trust­ bzw. das Trust­vermögen betreffenden Vorkommnisse zu dokumentieren, um einem eventuellen Amtsnachfolger ein Nachverfolgen der Verwaltung möglich zu machen. Ein solches „Ereignisbuch“ ist im englischen Trust­recht nicht vorgesehen.

53 De

Waal, Stell LR 2001, S. 63, 72.



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7. Vorgehen des beneficiary im Falle eines breach of trust Auch was das Vorgehen eines Begünstigten im Falle eines breach of trust angeht, ergeben sich Unterschiede zwischen dem Trust­ nach englischem Recht und dem dem englischen Recht unterliegenden trust interno. Das englische Trust­recht enthält ein inhaltlich eindeutiges Haftungssystem. Im Rahmen dessen kann der trustee, wie in § 8 dargestellt, einerseits zum Ersatz von durch trustwidriges Verhalten unmittelbar oder mittelbar verursachte Schäden verurteilt sowie andererseits im Wege des following und tracing zur Herausgabe von Trust­vermögen in seiner ursprünglichen Form bzw. seiner Surrogate und der durch den Einsatz erwirtschafteten Vermögensvorteile verpflichtet werden. Zur Durchsetzung dieser Ansprüche können Pfandrechte (liens) oder Sicherungsrechte (equitable charges) am Vermögen des Schuldners begründet oder ein constructive trust über bestimmte Vermögensgegenstände errichtet werden. Im Rahmen des trust interno ist der Mechanismus des following und tracing ausgeschlossen, obgleich die Ansprüche des beneficiary, zumindest gegenüber dem trustee, dem englischen Trust­recht unterliegen. Dieses bestimmt allerdings nur das „Ob“, also das Bestehen eines Anspruchs. Das „Wie“ der Durchsetzung richtet sich demgegenüber nach italienischem Recht. Um die Verwirklichung der durch den Trust­ verfolgten Ziele zu sichern, muss den Begünstigten des trust interno jedoch die Möglichkeit eingeräumt werden, sich gegen trustwidrige Verfügungen des trustee zu wehren. Der Untersuchung der dem beneficiary im italienischen Recht zustehenden Schutzmechanismen können zwei Vorüberlegungen vorangestellt werden. Zum einen kann, wie eben bereits angedeutet, festgestellt werden, dass der im Geltungsbereich des common law entwickelte Schutzmechanismus des tracing nicht in die italienische Rechtsordnung übertragen werden kann.54 Das tracing ist ein eng mit der Entwicklung des Trusts und der Entwicklung der equity und des common law verbundenes Rechtsprinzip, so dass es keine Stütze in den Rechtsordnungen des civil law findet. Die einschlägigen Vorgehensweisen des beneficiary müssen demnach aus den prozessualen Möglichkeiten des italienischen Rechts hergeleitet werden.55 Zum anderen muss im Rahmen der Bestimmung der Rechte und Pflichten des Dritten immer im Augen behalten werden, dass die Konvention die Regelung dieser Rechte und Pflichten den nationalen Rechtsordnungen überlassen hat, sodass diesen insoweit ein angemessener Spielraum zuzugestehen ist.56 Im Übrigen unterliegt der Zivilprozess gem. Art. 12 IPRG ausschließlich dem italienischen Zivilprozessrecht. Will ein beneficiary in Italien Ansprüche 54 Bartoli,

Il Trust, S. 560; Bartoli/Muritano, Le clausole di attuazione del vincolo, in: Bianca/De Donato, Teil IV, Kapitel 17. 55 Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (56). 56 Bartoli, Il Trust, S. 562.

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bezüglich des Trust­vermögens geltend machen, muss er sich zu dessen Verfolgung der im italienischen (Prozess-)Recht vorgesehenen Durchsetzungsmöglichkeiten bedienen, unabhängig davon, durch welches (nationale) Recht der Anspruch materiell zugestanden wird und gegen wen sich die Geltendmachung richtet. Auch die Geltendmachung der gem. Art. 11 III lit. d S. 1, Art. 8 II lit. g HTrÜ dem beneficiary gegen den trustee zugestandenen Rechte, die ihrem Inhalt nach grundsätzlich dem Trust­statut unterliegen, muss, soweit der Prozess in Italien stattfindet, mit Mitteln des italienischen (Prozess-)Rechts durchgesetzt werden.

a) Haftung des trustee Als erster Fall wird in Art. 11 III lit. d HTrÜ die Konstellation erwähnt, dass der trustee Trust­vermögen mit seinem Privatvermögen vermengt hat. Diese Vermengung kann bei vertretbarem Vermögen dadurch erfolgen, dass Vermögensgegenstände körperlich vermischt werden, und bei unvertretbarem Vermögen dadurch, dass Eintragungen nicht vorgenommen werden oder dass ein sonstiges Verhalten des trustee nach außen den Rechtsschein entstehen lässt, der zur Täuschung Dritter über die Eigentumsverhältnisse geeignet ist.57 Die Unterscheidung zwischen vertretbarem und unvertretbarem Vermögen führt zu einer Unterscheidung auch hinsichtlich der prozessualen Mittel. Im Fall von vertretbaren Gegenständen handelt es sich um ein Leistungsbegehren (azione di inadempimento) wegen Nichterfüllung der Pflichten durch den trustee, wobei Ziel des erhobenen Anspruchs die Verurteilung zur Zahlung ist (condanna pecuniaria).58 Dem Begünstigten, bzw. bei Vorliegen eines purpose trust dem mit der Wahrnehmung der sonst durch die Begünstigten wahrzunehmenden Interessen beauftragten Verantwortlichen, wird ein Klagerecht zur Durchsetzung eines Entschädigungsanspruchs (titolarità di un azione di tipo risarcitoria) zugestanden. Dabei haftet der trustee auch mit seinem Privatvermögen für Schäden, die dem Begünstigten aus einer nicht ordnungsgemäßen Trust­verwaltung entstehen.59 Im Fall unvertretbarer Sachen handelt es sich um eine Feststellungsklage (azione di accertamento), wobei Gegenstand des erhobenen Anspruchs entweder die Übergabe der Vermögensgegenstände an den (neuen) trustee oder die Vornahme der fehlenden Eintragungen auf Grundlage der richterlichen Anordnung ist.60 Dem beneficiary oder dem sonst zur Wahrnehmung der Interessen berufenen Verantwortlichen steht demnach ein Klagerecht gerichtet auf Verurteilung des trustee zur Rückübertragung der Güter (condanna del trustee alla 57 Lupoi, 58 Lupoi,

Trust­s, S. 610; Bartoli, Il Trust, S. 563. Trust­s, S. 610. 59 Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (58). 60 Lupoi, Trust­s, S. 610.



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riconsegna dei beni) oder auf Erhalt einer richterlichen Anordnung zur Vornahme der fehlenden Eintragung (azione volta a conseguire un ordine giudiziale di espletamento delle pubblicità mancante) zu.61 Durch diese Klagen wird eine Übertragung der Vermögengegenstände in das Trust­vermögen und nicht in das Privatvermögen der Begünstigten erreicht, da durch einen breach of trust keine Beendigung des Trusts eintritt.62 Darüber hinaus wird aufgrund des den Klagen vorangehenden Fehlverhaltens des trustee häufig sein Austausch erfolgen, sodass die Übertragungen bzw. die Eintragung zugunsten des neuen trustee erfolgen werden.63 Für den Fall, dass der trustee bei Vorliegen eines sog. „fixed trust“ seine Verpflichtung zur Übertragung des Trust­vermögens an den Begünstigten am Ende des Trusts nicht erfüllt, wird ein Vorgehen nach Art. 2932, wohl Abs. 2 c. c. (analog), in Erwägung gezogen.64

b) Haftung Dritter Im Folgenden sollen die Vorgehensmöglichkeiten der Begünstigten dargelegt werden, wenn der trustee unter Verstoß gegen seine Pflichten über Trust­ vermögen verfügt hat und dadurch Rechte Dritter am Trust­vermögen entstanden sind, die zu denen der Begünstigten im Widerspruch stehen. Ein naheliegendes Beispiel ist die Veräußerung von Gegenständen, die zum Trust­vermögen gehören. In diesem Fall treten zwei widerstreitende Interessen in Konflikt: einerseits die aufgrund des Trusts bestehenden Rechte des beneficiary, die durch das auf den Trust­ anwendbare Recht geschützt werden, und andererseits das Interesse des Erwerbers am Erhalt der Wirkungen des mit dem trustee abgeschlossenen Vertrages, das durch das auf den Vertrag anwendbare Recht geschützt wird.65 Haben die am Trust­Beteiligten der Vornahme eines im Widerspruch zu den Trust­vorgaben stehenden Rechtsgeschäfts zugestimmt, besteht keine Möglichkeit mehr für ein Vorgehen durch den Begünstigten.66 Im Übrigen hat die herrschende Lehre zum Vorgehen des beneficiary drei Alternativen herausgearbeitet. Die dargestellten Vorgehensmöglichkeiten bestehen alternativ; je nach dem konkretem Einzelfall ist die eine oder die andere Vorgehensweise zu wählen.67 61 Bartoli, 62 Bartoli,

Il Trust, S. 563. Il Trust, S. 563; Lupoi, Trust­s, S. 610. 63 Bartoli, Il Trust, S. 564. 64 Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ. 1998, S. 33, 63. 65 Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1385). 66 Diese Feststellung erfolgt durch Petrelli, Riv. dir. civ. 2006, II, S. 161 (197) hinsichtlich der Zweckwidmung nach Art. 1645-ter c. c. und wird von der Literatur auf den Trust­übertragen, so Bartoli, Trust­e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, S. 293, der sich kritisch hiermit auseinandersetzt. 67 Siehe hierzu auch Muritano, Patrimoni, finanza e internazionalizzazione, 2016, S. 9 (11 ff.).

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aa) Nichtigerklärung des Rechtsgeschäfts wegen Interessenkonflikts Nach der ersten von der Literatur vorgeschlagenen Möglichkeit soll der Begünstigte die Nichtigerklärung des durch den trustee vorgenommenen Rechtsgeschäfts nach Art. 1394 c. c. (analog) erreichen können.68 Nach dieser Vorschrift kann „[d]er vom Vertreter im Widerstreit mit Interessen des Vertretenen abgeschlossene Vertrag […] auf Antrag des Vertretenen für nichtig erklärt werden, wenn der Widerstreit dem Dritten bekannt oder erkennbar war“. Soweit der Dritte über die Eigenschaft des Veräußerer-trustee unterrichtet war, kann der beneficiary die Nichtigerklärung des im Widerspruch zu den Trust­bestimmungen vorgenommenen Rechtsgeschäfts beantragen, selbst wenn der Dritte davon ausging, dass das konkrete Geschäft in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Trusts vorgenommen wurde. Es gelte der allgemeine Grundsatz aus Art. 1147 II c. c., wonach „[d]er gute Glaube […] dem nicht zugute [kommt], dessen Unkenntnis auf grobe Fahrlässigkeit zurückgeht“.69 Bei Kenntnis des Umstandes, dass es sich bei dem Veräußerer um einen trustee handelt,70 obliegt es demnach dem Dritten, sich über den Umfang der Befugnisse des trustee zu informieren.71 Die Nichtigerklärung schlage im Übrigen auch auf die durch den Dritten vorgenommenen Verfügungshandlungen durch, soweit die Dritterwerber nicht entgeltlich und in gutem Glauben gehandelt hätten.72 Hat der trustee seine Funktion dem Dritten nicht offengelegt und beruht die Unkenntnis des Dritten auch nicht auf Fahrlässigkeit, kann der Dritte dem Begehren auf Nichtigerklärung seinen guten Glauben entgegenhalten. Liegt dementsprechend ein guter Glaube des Dritten vor, hat dies zur Folge, dass dem Dritten der Verstoß des trustee nicht entgegengehalten werden kann.73

bb) Außervertragliche Haftung (responsabilità aquilana) Als zweite Möglichkeit sieht die Literatur ein Vorgehen des Begünstigten im Wege der außervertraglichen Haftung aufgrund unerlaubter Handlung vor.74

68 Lupoi, Trust­s, 1997, S. 611; Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (57). 69 Tonelli, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 208. 70 Eine

möglichst weitreichende „Herstellung“ dieser Kenntnis wird zu erreichen versucht, indem der trustee im Trust­-Errichtungsakt verpflichtet wird, Dritten seine Eigenschaft offenzulegen; siehe hierzu Tonelli, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 208. 71 Tonelli, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 208. 72 Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (57); Lupoi, Trust­s, S. 612; zur Rechtslage bei Dritterwerbern siehe auch Bartoli, Il Trust, S. 564. 73 Tonelli, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 209. 74 Siehe hierzu vertiefend Lupoi, Trust­s, S. 612 ff.; Bartoli, Il Trust, S. 567; Tonelli, in: Montefameglio, La protezione dei patrimoni, S. 209.



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Dies sei erforderlich, um einen weiterreichenden Schutz der Interessen der Begünstigten zu erreichen.75 Hinsichtlich der Anspruchsrichtung besteht jedoch Uneinigkeit. Teile der Literatur sprechen sich für eine Entschädigung in Form der Wiederherstellung des früheren Zustandes nach Art. 2058 c. c. (azione aquilana di risarcimento in forma specifica) aus.76 Wenn dem Dritten die Unkenntnis des durch den trustee begangenen Verstoßes vorwerfbar ist bzw. er das Rechtsgeschäft mit dem trustee geschlossen hat, obwohl er um die Überschreitung der Befugnisse durch den trustee wusste, kann von einem schuldhaften bzw. vorsätzlich handelnden Dritten ausgegangen werden, dessen Verhalten in den Bereich der außervertraglichen Haftung fällt und die Entschädigung durch Wiederherstellung des früheren Zustands eröffnet.77 Der frühere Zustand ist durch Rückübereignung der rechtswidrigerweise veräußerten Gegenstände an den (neuen) trustee wiederherzustellen. Eine andere Ansicht geht demgegenüber davon aus, dass die Entschädigung als Schadensersatz durch Leistung des Gegenwerts (risarcimento per equivalente) gewährt werden müsse.78

cc) Anfechtungsklage Unter Zugrundelegung der Annahme, dass es sich bei einem breach of trust um eine die „Ansprüche [des Begünstigten] benachteiligende Verfügungshandlung“ handelt, schlägt die Literatur als dritte Vorgehensmöglichkeit die Erhebung einer Anfechtungsklage nach Art. 2901 c. c. vor.79 Das Trust­vermögen könne nicht zweckentfremdet werden, ohne dass dadurch die Interessen der Begünstigten, die Gläubiger des trustee seien, beeinträchtigt würden.80

dd) Weitere Möglichkeiten Nach einer weiteren Ansicht handelt es sich bei dem durch den trustee unter Verletzung der Zweckwidmung vorgenommenen Veräußerungsgeschäft um einen Erwerb vom Nichtberechtigten (acquisto a non dominio).81 Die Veräußerung von Trust­vermögen unter Missachtung der Verpflichtungen aus dem 75 Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (61); siehe dort auch zu einer möglichen Herleitung aus der Rechtsprechung. 76 Lupoi, Trust­s, 1997, S. 614; Bartoli/Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil IV, Kap. 17. 77 Lupoi, Trust­s, S. 614 ff. 78 Siehe hierzu die Hinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 568; zu den Vorteilen der Wiederherstellung des früheren Zustandes ggü. dem Schadensersatz durch Leistung eines Gegenwertes sowie sich stellenden Abgrenzungproblemen, siehe Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (62). 79 Lupoi, Trust­s,1997, S. 614; Lenzi, Riv. not. 1995, S. 1379 (1385). 80 Lupoi, Trust­s, S. 614. 81 Amato, Commento all’Art. 11, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1272; Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (59); Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (62) (63).

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Trust­ verletze die Rechte der Begünstigten und führe zur Anwendbarkeit von Art. 1153 c. c.82 Der Erwerb von Mobilien sei dementsprechend ausschließlich unter den Voraussetzungen des Art. 1153 c. c. wirksam,83 der Erwerb von Immobilien oder eingetragener Mobilien unter den Voraussetzungen der Art. 1159 und 1162 c. c.84 Als weitere Vorgehensmöglichkeiten werden bereicherungsrechtliche Institute nach Art. 2041, 2042 c. c. (istituto dell’arrichimento senza causa) sowie die Klage auf Herausgabe einer nicht geschuldeten Sache (ripetizione dell’indebito) nach Art. 2037, 2038 c. c. erwogen.85 Insbesondere eine Vertiefung der bereicherungsrechtlichen Mittel sei mit Blick auf das sich auch im englischen Recht entwickelnde Konzept des unjust enrichment erstrebenswert.86

c) Fazit Die eben vorgenommene Darstellung sollte einen Einblick in die noch zahlreichen Probleme geben, die bezüglich des Anspruchsinhalts und der Anspruchsdurchsetzung mit der Anerkennung des Trusts verbunden sind.87 In der gegenwärtigen Situation, in der ein den Trust­regelndes Normengefüge fehlt, kommt den Rechtsanwendern eine zentrale Rolle zu. Ihnen wird die Aufgabe zuteil, die sich gegenüberstehenden Interessen abzuwägen und diejenigen Rechtsmittel herauszuarbeiten, die den Schutz des Begünstigten eines Trusts effektiv gewährleisten. Immerhin kann den unter aa) bis cc) beschriebenen Vorgehensmöglichkeiten zugutegehalten werden, dass sie, obwohl sie in sich sehr verschieden sind, alle auf die subjektive Kenntnislage des Dritten abstellen: Die Nichtigerklärung nach Art. 1394 c. c. kann nur erfolgen, wenn der Interessenskonflikt dem Dritten bekannt war oder bekannt sein musste; die außervertragliche Haftung nach 82 Amato, Commento all’Art. 11, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1272. 83 Amato, Commento all’Art. 11, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC 1993, S. 1272; Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (59); Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (62) (63). 84 Amato, Commento all’Art. 11, in: Gambaro/Giardina/Ponzanelli, Comm. NLCC, 1993, S. 1272; Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (59); Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (62) (63). 85 Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (64); Bartoli/Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil IV, Kap. 17. 86 Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (64). 87 Die oben beschriebenen Vorgehensmöglichkeiten sind keinesfalls unumstritten. Kritisch zur Nichtigkeit wegen Interessenskonflikts Gazzoni, Tentativo dell’impossibile, Riv. not. 2001, S. 11 (25); siehe hierzu weitere Hinweise bei Bartoli, Il Trust, S. 567; entgegentretend Bartoli, Il Trust, S. 566; Bartoli/Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil IV, Kap. 17; Bartoli, Trust­e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, S. 291; kritisch zur Möglichkeit der Anfechtungsklage Bartoli, Trust­ e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, S.  292; Bartoli/Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil IV, Kap. 17; Neri, in: Alcaro/ Tommasini, S. 55 (62 f.); Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (59); kritisch zum Erwerb vom Nichtberechtigten Bartoli/Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil IV, Kap. 17.



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Art. 2058 c. c. erfolgt ausschließlich im Falle des Vorliegens eines Verschuldens seitens des Dritten und die Anfechtungsklage hat nur dann Erfolg, wenn entweder eine unentgeltliche Übertragung an den Dritten vorlag oder dieser Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Verfügungsgeschäfts des trustee hatte.88 Durch die Einbeziehung dieses Kriteriums wird sichergestellt, dass weder die Interessen des beneficiary noch die des Dritten einseitig überwiegen, sondern ein Ausgleich zwischen ihnen hergestellt wird. Zentrale Bedeutung wird im Rahmen der Herstellung eines Interessensgleichgewichts die Annäherung des Konzepts der „Schuld“ des italienischen Rechts an den Begriff der „constructive notice“ spielen.89 Zu klären sein wird, ob der Begünstigte neben den veruntreuten Trust­ gegenständen auch an ihre Stelle getretene Surrogate herausverlangen kann und wie vorzugehen ist, wenn eine Vermischung im Vermögen des Dritten stattgefunden hat.

IV. Fazit Als ein charakteristisches Rechtsinstitut des common law stellt der Trust­ ein gutes Beispiel dar, um die grundlegenden Unterschiede zwischen den common und den civil law-Rechtsordnungen darzulegen. Es ermöglicht einen Vergleich der beiden Rechtssysteme sowohl im Hinblick auf ihre historischen Wurzeln als auch hinsichtlich ihres Verständnisses von „Eigentum“. Zwar ist die Aufspaltung von equity und law ein dem englischen Recht entstammendes, civil law-Rechtsordnungen fremdes Konzept. Nichtsdestotrotz sind die beiden Rechtssysteme nicht so weit voneinander entfernt, wie dies auf den ersten Blick erscheinen mag. Obgleich der common law-Trust­ wohl nicht direkt durch das fideicommissum des römischen Rechts beeinflusst wurde, zeigen die beiden Rechtsinstitute konzeptionelle Übereinstimmungen: eine gemeinsame fiduziarische Rechtsnatur. Civil law-Rechtsordnungen ist der Gedanke des Vertrauens demnach durchaus bekannt und sie lassen auch Gestaltungen zu, im Rahmen derer eine Person bestimmte Vermögensgüter hält und zugunsten eines Dritten verwaltet. Im Übrigen erfordert eine zielführende rechtsvergleichende Analyse des Trusts das Beiseitelegen der Sichtweise, dass das equitable interest des Begünstigten dingliche Rechte im Sinne des civil law darstellt. Diese Herauslösung aus dem sachenrechtlichen Kontext erlaubt die Assoziierung des Trusts mit einem anderen Konzept, dem des getrennten (Sonder-)Vermögens.90 Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass der trust interno keinen common law-Trust­ im engeren Sinne darstellt, sondern eine an die Besonderheiten 88 Bartoli, Trust­e atto di destinazione nel diritto 89 Neri, in: Alcaro/Tommasini, S. 55 (65). 90 Heup,

S. 18.

di famiglia e delle persone, S. 290.

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des civil law-Rechtssystems angepasster Trust­ist. Das Konzept des Sondervermögens ist keines, das dem common law trust zugrundeliegt. Es erlaubt jedoch, den Trust­ und seine Besonderheiten in die civil law-Rechtsordnung zu übersetzen. Diesen Weg ist letztendlich auch das HTrÜ gegangen. In Art. 2 II lit. a spricht die Konvention davon, dass „das Vermögen des Trusts […] ein getrenntes Sondervermögen dar[stellt] und […] nicht Bestandteil des persönlichen Vermögens des Trust­ees [ist].“91 Im Rahmen des trust interno kommt hinzu, dass das auf den jeweiligen Trust­ anwendbare Regelungswerk eine Zusammenführung der Trust­rechtsordnung und der italienischen Rechtsordnung darstellt. Der trust interno wird dementsprechend auch als Resultat der Mischung zweier Rechtskulturen (blending of two legal cultures) angesehen: common law und civil law.92

C. Der trust interno − eine Zusammenfassung Nachdem die Charakteristika des common law-Trusts­ und seine Unterschiede zum civil law-Trust­bzw. zum trust interno aufgezeigt wurden, sollen abschließend die wesentlichen Punkte des trust interno nochmal zusammenfassend dargelegt werden.

I. Bestimmung des anwendbaren Rechts Wie im Rahmen von § 17 dieser Arbeit herausgestellt, war es ein erklärtes Ziel der Konvention, eine „gemeinsame Bestimmung über das auf Trusts anwendbare Recht aufzustellen“, mithin ein einheitliches Kollisionsrecht zu schaffen. Dieses Ziel verwirklicht die Konvention in ihrem zweiten Kapitel (Art. 6–10 HTrÜ), in dem sie die Kriterien zur Bestimmung des auf den Trust­ anwendbaren Rechts festlegt. Im Rahmen der Bestimmung dessen ist zwischen dem Trust­statut und denjenigen Regelungsbereichen zu unterscheiden, bei denen die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach den nationalen Rechtsordnungen erfolgt. Bei Vorliegen eines trust interno werden die im Übereinkommen festgelegten Kriterien zur Anwendung verschiedener Rechtsordnungen führen. Unterliegt der trust interno aufgrund einer Rechtswahl nach Art. 6 HTrÜ beispielsweise dem englischen Recht, wird eine Zweiteilung zwischen dem englischen und dem italienischen Recht eintreten, deren Auswirkungen der rechtsberatende Anwalt oder Notar bedenken muss. Das englische Recht werden die Errichtung und das „Leben“ des Trusts regeln. Die im Rahmen des englischen Teils (§§ 3–8) herausgearbeiteten Vorga91 Siehe

hierzu auch Heup, S. 17 f. S. 16.

92 Koessler,



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ben betreffend die Struktur, die wirksame Errichtung, die Rechte und Pflichten der Trust­beteiligten, die Modifizierung und Beendigung des Trusts sowie (teilweise) die Regelungen bei Verletzung der Trust­bestimmungen durch den ­trustee werden auf den trust interno entsprechend Anwendung finden. Soweit die in § 17 dargestellten Kollisionsregeln zur Anwendung des italienischen Rechts führen, was bei Vorliegen eines trust interno regelmäßig der Fall sein wird, wird das italienische Recht jedenfalls regeln: yy die formellen Aspekte des Errichtungsaktes, yy den Übertragungsakt, yy die Rechts- und Handlungsfähigkeit von Errichter und Begünstigtem yy sowie die Rechte und Pflichten eines Dritten, der sich im Besitz von Trust­ vermögen befindet. Im Übrigen müssen die Schutzklauseln des HTrÜ beachtet werden, die, wie in § 17 B. dargestellt, die durch Art. 6 HTrÜ eingeräumten Rechtswahlfreiheiten in ihren Wirkungen teilweise einschränken sollen. So dürfen insbesondere die sog. „intern zwingenden Normen“ des italienischen Rechts nach Art. 15 HTrÜ durch die Errichtung eines Trusts nicht ausgehebelt werden.

II. Wesentliche Punkte des trust interno 1. Rechtsgrundlage Wie oben insbesondere in § 15 dargestellt, handelt es sich bei dem Trust­ Errichtungs- wie dem Trust­-Übertragungsakt um im italienischen Recht gesetzlich nicht normierte, mithin „atypische“ Rechtsakte, welche aufgrund ihrer Besonderheiten nicht unter die Rechtsnormen gesetzlich typisierter Rechtsgeschäfte subsumiert werden können.93 Weder der Errichtungs-, noch der Übertragungsakt sind mit den gesetzlich normierten Rechtsinstituten vergleichbar.94 Die rechtliche Grundlage für den trust interno ergibt sich demnach hinsichtlich dieser Vorgänge aus der durch Art. 1322 I c. c. verbürgten Vertragsfreiheit:95 hiernach „[…] können [die Parteien] innerhalb der durch das Gesetz und durch die ständischen Vorschriften gezogenen Grenzen den Inhalt des Vertrages frei bestimmen“. Art. 1324 c. c. bestimmt sodann die Anwendbarkeit der Art. 1322 ff. c. c. für einseitige Rechtsgeschäfte.

2. Grundsätzliche Funktionsweise In seiner grundsätzlichen Funktionsweise unterscheidet sich der trust interno nicht vom Trust,­wie er aus dem englischem Recht bekannt ist. Dies gilt umso 93 Siehe 94 Siehe

hierzu § 15 A. und B. III. 2. b). hierzu insbesondere § 15 A. 95 Scalisi, in: Alcaro/Tommasini, S. 187 (188).

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mehr, soweit der trust interno durch Rechtswahl dem englischen Recht unterstellt wird: Der disponente (settlor) überträgt Vermögensgegenstände an einen trustee, der sie zugunsten bestimmter beneficiari (beneficiaries) oder zugunsten eines bestimmten gemeinnützigen Zwecks verwaltet. Entsprechend den in § 5 dargelegten Vorgaben des englischen Rechts sind die oben unter § 6 B. I. aufgezeigten three certainties auch im Rahmen der Errichtung eines trust interno einzuhalten. Hierunter fallen die certainty of intention, die certainty of subject matter96 sowie die certainty of object. Die wirksame rechtsgeschäftliche Errichtung eines trust interno erfordert demnach eine vom ­settlor abgegebene Willensbekundung des Inhalts, dass bestimmte Vermögensgegenstände aus dem Vermögen des ­settlor für bestimmte Personen oder Zwecke gehalten werden sollen. Der Wille des settlor, einen Trust­zu errichten, muss unzweifelhaft feststellbar sein. Darüber hinaus müssen alle Vermögenswerte, die das Trust­vermögen bilden sollen, zum Zeitpunkt der Entstehung des Trusts anhand der vom ­settlor errichteten Trust­urkunde so genau bestimmt oder bestimmbar sein, dass sich der trustee und erforderlichenfalls ein Gericht hierüber ein genaues Bild machen kann. Im Übrigen muss der trustee jederzeit in der Lage sein, alle gegenwärtig und zukünftig Begünstigten eindeutig zu bestimmen.97

3. Beteiligte Beteiligt sind dementsprechend der disponente, der trustee sowie ein oder mehrere beneficiari. Auch die Ernennung eines guardiano (protector) ist möglich. Der disponente überträgt Vermögenswerte an den trustee, die er zugunsten der durch den Errichter bestimmten beneficiari oder zugunsten eines bestimmten Zweckes einzusetzen hat. Da, wie in diesem Kapitel unter B. I. gesehen, auf die Rechte und Pflichten der Trust­beteiligten englisches Recht zur Anwendung kommt, hat der disponente die insoweit geltenden Regeln einzuhalten. Insbesondere darf er sich keine zu weit gehenden Einflussrechte gegenüber dem trustee vorbehalten, um nicht die Gefahr der Errichtung eines nichtigen sham trust zu laufen.98 Hinsichtlich des trustee kann aufgrund der Erkenntnisse aus § 15. B. III. 2. a) festgehalten werden, dass er (einziger) Eigentümer der das Trust­vermögen bildenden Vermögensgegenstände ist und demnach keine Verletzung des Grundsatzes des absoluten Eigentums vorliegt.99 96 Siehe zur Unwirksamkeit eines Trusts aufgrund fehlender Bestimmbarkeit des Trust­ vermögens Trib. Firenze, 19. September 2008. 97 Gardner, Introduction to the Law of Trust­s, S. 142 ff.; Haeussler, in: Richter/Wachter, S. 240. 98 Siehe hierzu oben § 5 C. 99 Siehe hierzu oben § 15 B. III. 2. a) aa) (1).



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Das Eigentum an den Trust­gegenständen wird dem trustee vom ­settlor (nach den italienischen Vorschriften) übertragen. Die dem beneficiario zukommende Rechtsposition ist kein dingliches Recht, sondern als eine obligatorische Rechtsposition einzuordnen. Auch die inhaltliche Ausgestaltung des Eigentumsrechts des trustee widerspricht nach der oben in § 15 B. III. 2. a) aa) (2) dargestellten überzeugenden herrschenden Meinung nicht den Vorgaben des italienischen Rechts und steht demnach insbesondere mit dem Grundsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte im Einklang. Die zeitliche wie funktionale Ausgestaltung des Eigentumsrechts des trustee ist dem italienischen Recht bekannt, sodass sein Eigentumsrecht unter Art. 832 c. c. subsumiert werden kann.100 Im Übrigen ist der trustee als Inhaber eines privatrechtlichen Amtes anzusehen.101 Diese Einordnung erklärt den Fortbestand des Trusts auch bei Wegfall der Person des trustee durch Tod, Eintritt von Geschäfts- und/oder Handlungsunfähigkeit oder Amtsenthebung. Enthebung und/oder Neubenennungen können durch die in der Trust­urkunde bestimmten Berechtigten oder auf Antrag durch die Gerichte vorgenommen werden.102 Auch die Möglichkeit, auf Antrag des trustee bei Gericht Vorgaben zum weiteren Vorgehen zu erhalten, wird bejaht.103

4. Erscheinungsformen Wie oben in § 14 der Arbeit gesehen, beschränkt sich die Konvention auf „freiwillig errichtete“ Trust­s. Die zulässige Erscheinungsform des trust interno beschränkt sich daher auf den express trust; die Anerkennung von constructive wie resulting trusts wird demgegenüber weitestgehend abgelehnt. Der express trust kann errichtet werden sowohl in Form des inter vivos trust als auch in Form des testamentary trust. Im Rahmen des testametary trust sowie bei einem zum Zwecke der Nachlassregelung errichteten inter vivos trust­ ist entsprechend den Darstellungen in § 17 B. I. besonders auf die Vorgaben des italienischen Erbrechts zu achten. Der trust interno darf und kann nicht zum

100 Siehe

hierzu oben § 15 B. III. 2. a) aa) (2). hierzu Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (176) mit Fn. 35. 102 Zur Amtsenthebung eines trustee siehe Trib. Milano, 21. Februar 2002, bestätigt durch App. Milano, 20. Juli 2004, TAF 2005, S. 87; Wagner, Enthebung und Neuernennung von trustee in Italien, ZEuP 2006, S. 158 ff.; Trib. Milano, 18. Februar 2014; zur Benennung eines (neuen) trustee durch den Präsidenten des Tribunale, Trib. Genova, 29. März 2010 (anwendbares Recht war das von Jersey), TAF 2010, S. 408 ff.; zur Unzulässigkeit einer Klausel im Errichtungsakt, die die Aufgabe der Neubenennung des trustee dem Präsidenten des Tribunale überträgt, Trib. Crotone, 26. Mai 2009. 103 Trib. Firenze, 17. November 2009. 101 Siehe

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4. Kapitel: Rechtsvergleichende Betrachtung

Zwecke der Umgehung zwingender Vorgaben der italienischen Rechtsordnungen eingesetzt werden. Trusts interni können im Übrigen sowohl zur Verfolgung (streng) privater Zwecke (trusts liberali) als auch zur Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke (trusts commerciali) errichtet werden.104 Ein Einsatz erfolgt in der Praxis insbesondere im Familien- und Erbrecht sowie zur Gestaltung wirtschaftlicher Transaktionen. Wie im Rahmen der Arbeit an einzelnen Stellen bereits angedeutet, besteht Uneinigkeit bezüglich der Anerkennung von trusts autodichiarati, also solchen Trust­s, bei denen der Errichter und der trustee personenidentisch sind. Während weite Teile der Literatur und Tatsachengerichte von der Zulässigkeit des trust autodichiarato ausgehen,105 zeichnet sich bei den höchstinstanzlichen Gerichten eine eher kritische und ablehnende Einstellung gegenüber dieser Erscheinungsform des trust interno ab.106 Zwar ist noch keine direkte höchstrichterliche Entscheidung zur Frage der Zulässigkeit des trust autodichiarato ergangen; der Kassationsgerichtshof stellt jedoch im Rahmen einzelner Entscheidungen fest, der trust autodichiarato erfülle nicht die Anforderungen an das Rechtsinstitut des Trust­s.107 Die weitere Entwicklung der Frage bleibt demnach abzuwarten. Von der Zulässigkeit des trust autodestinato, mithin der Konstellation, bei der Errichter und Begünstigter (teilweise) übereinstimmen, kann demgegenüber wohl ausgegangen werden. Soweit jedoch Personenidentität zwischen Errichter, Begünstigtem und trustee vorliegt, wird nicht mehr von einer zulässigen Gestaltungsvariante ausgegangen.108

5. Rechtsnatur und causa des Errichtungsaktes Wie im Verlauf der Arbeit angedeutet, besteht hinsichtlich der rechtlichen Einordnung des Trust­-Errichtungsakts Uneinigkeit. Diskutiert wird, wie oben in diesem Kapitel unter B. III. 1. dargelegt, die Einordnung in den Bereich des Vertrages (contratti), der Absprache (accordi) sowie der einseitigen Rechtsge104 Siehe hierzu die zahlreichen Literaturhinweise in Kapitel 4, A. der Arbeit. 105 Trib. Forlì, 5. Februar 2015, I contratti 2015, 437 ff. mit Kommentar Indolfi,

S. 440; Trib. Cagliari 4. August 2008; Trib. Verona, Juli 2003, TAF 2004, S. 409 ff.; Petrelli, Quad. Fond. Ital. Not. S. 99 (124) ff., der darlegt, dass zum Schutz der Gläubiger von vor der Zweckwidmung entstandenen Forderungen ein Verbot der trust autodichiarati nicht erforderlich ist; auch bei Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (208 ff.). 106 Cass., 24. Februar 2015, Entscheidung Nr. 3735, TAF 2015, S. 418 ff.; Cass., 25. Februar 2015, Entscheidung Nr. 3886, TAF 2015, S. 415 ff. 107 Cass., 24. Februar 2015, Entscheidung Nr. 3735, TAF 2015, S. 418 (419 f.).; Cass., 25. Februar 2015, Entscheidung Nr. 3886, TAF 2015, S. 415 (416); ebenfalls kritisch Cass. pen., Sezione V, 30. März 2011, Entscheidung Nr. 13276 sowie Cass. pen., Sezione III, 7. März 2016, Entscheidung Nr. 9229, die die fehlende Übertragung des Trust­eigentums an einen vom Errichter des Trusts personenverschiedenen trustee als Indiz für die rechtsmissbräuchliche Verwendung des Rechtsinstituts werten. 108 Trib. Pavia, 12. Juni 2014, TAF 2016, S. 56 f.



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schäfte. Nach Auswertung der dort dargestellten Ansichten erscheint eine Einordnung in den Bereich der Absprachen (accordi) sinnvoll. Die Entstehung des Trusts stellt keinen „Vertrag“ im streng juristischen Sinne dar, weil zwischen disponente und trustee keine Einigung durch Angebot und Annahme stattfindet. Nichtsdestotrotz ist der trustee in die Entstehung des trust interno regelmäßig eingebunden, sodass mehr als eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung angenommen werden muss. Unabhängig von der juristischen Einordnung der Rechtsnatur des Errichtungsaktes erfordert dieser, wie in § 15 B. III. 2. b) gesehen, einen Rechtsgrund. Dabei wird zwischen causa astratta und causa concreta unterschieden. Der abstrakte Rechtsgrund (causa astratta) des Errichtungsaktes wird in den mit dem Errichtungsakt einhergehenden Wirkungen, primär also der Vermögensauf- und -abspaltung (segregazione patrimoniale) nach Art. 11 I HTrÜ gesehen.109 Eine zentralere Stellung wird indes dem Ziel des Trust­s, der causa concreta, beigemessen. Durch diese könne eine Überwachung der Akte der Privatautonomie erreicht werden.110 Denn ist das Ziel/der Zweck des Trusts unerreichbar oder rechtswidrig, ist der Errichtungsakt nichtig.111 Die Ziele des Trusts müssten nach Art. 1322 II c. c. schutzwürdige Interessen verfolgen und über das abstrakte Ziel der Vermögenstrennung und den damit einhergehenden reinen Vermögensschutz hinausgehen.112 Es muss dementsprechend ein seriöses und anerkennenswertes Interesse vorliegen, welches sich vom Interesse der reinen Vermögensentziehung zulasten der Gläubiger abhebt. Hierdurch soll verhindert werden, dass einziger Grund für die Verwendung eines Trusts die Vermögensabspaltung wird. In der Rechtsprechung ist eine sehr strenge Handhabe dieses Erfordernisses erkennbar. So wird zu allgemein gehaltenen Trust­zwecken oftmals die Schutzwürdigkeit abgesprochen. Insbesondere Trust­s, deren Errichtung die „Versorgung und Erhaltung des Lebensstandards des Errichters und seiner Familie“ verfolgen, laufen Gefahr, als nicht schutzwürdig angesehen zu werden.113

6. Rechtsnatur und causa des Übertragungsaktes Wie oben in § 15 B. III. 2. b) dargestellt, stimmen die Charakteristika des im Rahmen des Trusts erfolgenden Übertragungsaktes mit keinem der gesetzlich typisierten Übertragungsgeschäfte des italienischen Rechts überein. Bei der 109 De

Nova, TAF 2000, S. 162 (167).

110 De Nova, TAF 2000, S. 162 (168). 111 De Nova, TAF 2000, S. 162 (168). 112 Trib.

Forlì, 5. Februar 2015, I contratti, 2015, S. 437 ff.; Trib Trieste, 22. Januar 2014 bei il.caso.it. 113 Unter vielen Trib. Pisa, 12. Juni 2014, TAF 2016, S. 56 f.; Trib. Monza, 13. Mai 2015, Entscheidung Nr. 1425, TAF 2016, S. 58 ff.

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Übertragung an den trustee handelt es sich weder um einen Kauf oder Tausch, da durch den trustee keine Gegenleistung erbracht wird, noch um eine Schenkung, da der Errichter gegenüber dem trustee keine Schenkungsabsicht verfolgt. Demnach handelt es sich bei dem dem Übertragungsakt zugrundeliegenden Rechtsgeschäft um ein gesetzlich nicht typisiertes Übertragungsgeschäft (negozio traslativo atipico), welches jedoch sowohl in einseitiger wie vertraglicher Ausgestaltung als rechtlich zulässig erachtet wird. Handelt es sich um einen einseitigen Übertragungsakt, müssen jedoch die oben in § 15 B. III. 2. b) dargestellten zusätzlichen Voraussetzungen, erfüllt sein. In der Zulassung einer neuen Art von Übertragungsgeschäft kann nach den Feststellungen oben unter § 15 B. III. 2. a) aa) keine Verletzung des numerus clausus der dinglichen Rechte gesehen werden, da sich der numerus clausus lediglich auf die Entstehung neuer dinglicher Rechte und nicht auf dinglich wirkende Übertragungsgeschäfte bezieht. Die causa des Übertragungsgeschäftes kann unter Zugrundelegung der Erkenntnisse aus § 15 B. III. 2. b) in dem im Errichtungsakt festgelegten Trust­ programm gesehen werden. Wenn die der Trust­errichtung zugrundeliegende Zielsetzung die Anforderungen des Art. 1322 II c. c. erfüllt, kann von einer dem Übertragungsakt zugrundeliegenden wirksamen causa ausgegangen werden. Maßgeblich für die Wirksamkeit des Übertragungsaktes ist demnach die Schutzwürdigkeit der mit dem Trust­ verfolgten Ziele und Interessen. Die Errichtung eines Trusts ausschließlich zur Erreichung der Vermögensabspaltung genügt diesen Anforderungen nicht. Erfolgt die Errichtung des Trusts nicht aus schutzwürdigen Interessen, ist auch das mit ihm kausal verknüpfte Übertragungsgeschäft unwirksam.

7. Wirkungen des Trust­s Wie in § 14 dargelegt und in Art. 2 II sowie Art. 11 I, II HTrÜ bestimmt, führt die Errichtung des Trusts zur Entstehung eines Sondervermögens in der Person des trustee. Er hält nicht nur sein Privatvermögen, sondern daneben und von diesem getrennt das Trust­vermögen. Dieses ist aufgrund der auf ihm lastenden Zweckbindung in seiner Verwendung auf die Erreichung und Umsetzung des Trust­programms beschränkt. Für Dritte, insbesondere Gläubiger der Trust­beteiligten, bedeutet dies eine Einschränkung der Zugriffs- und Befriedigungsmöglichkeiten: yy Gläubiger des ­settlor haben keinen Zugriff auf die das Trust­vermögen bildenden Gegenstände mehr, da Eigentümer nicht mehr der settlor, sondern der trustee ist. yy (Privat-)Gläubiger des trustee haben keinen Zugriff auf das Trust­vermögen, weil dieses ein zweckgebundenes Sondervermögen und dementsprechend



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eine vom Privatvermögen des trustee getrennte „Sonderhaftungsmasse“ darstellt. yy Hinsichtlich der Gläubiger der Begünstigten gilt es zu unterscheiden, ob diese individuell bestimmt und dementsprechend Inhaber eines Forderungsrechts gegenüber „dem Trust“ sind oder ob die Bestimmung der Trust­ begünstigten dem Ermessen des trustee unterliegt. Im ersten Fall können die Gläubiger gegebenenfalls Zugriff auf die dem Begünstigten zustehenden Forderungen nehmen und diese entsprechend gegenüber dem trustee geltend machen; im zweiten Fall ist dies nicht bzw. erst möglich, wenn der trustee eine Bestimmung der Begünstigten vorgenommen hat. Eine Verletzung des Grundsatzes der unbeschränkten Schuldnerhaftung nach Art. 2740 c. c. begründet die Entstehung dieses Sondervermögens nach der oben in § 15 B. III. 2. a) bb) dargestellten, überzeugenden Meinung nicht. Nach einer ersten Ansicht ist Art. 2740 c. c. schon nicht tangiert; weder die Übertragung vom disponente an den trustee noch die Entstehung des Sondervermögens verletzten die in Frage stehende Bestimmung. Nach einer anderen Ansicht stellen die Konvention bzw. die in Art. 2 und 11 HTrÜ enthaltenen Regelungen eine durch Gesetz zugelassene Einschränkung der Schuldnerhaftung nach Art. 2740 c. c. dar. Andere wiederum sehen das italienische Recht selbst als Lösung; dieses enthalte inzwischen zahlreiche Ausnahmen vom Grundsatz der unbeschränkten Schuldnerhaftung, sodass diese Wirkung des Trusts seiner Vereinbarkeit mit dem italienischen Recht nicht entgegengehalten werden könne.

8. Schutz der Gläubiger/Vorgehen gegen rechtswidrige Trust­s Wie eben dargestellt hat die Errichtung eines Trust­s, insbesondere für die Gläubiger des settlor, eine Verringerung der ihnen zur Verfügung stehenden Haftungsmasse zur Folge. Wie im Rahmen der Arbeit immer wieder angedeutet, ist das Ziel, einen rechtsmissbräuchlichen Einsatz des Trusts zu unterbinden, insbesondere den Einsatz zum Zwecke des reinen Vermögensschutzes (mero fine di protezione patrimoniale) zu verhindern, vorrangig und in zahlreichen Gerichtsentscheidungen erkennbar. Die Umsetzung dieses Ziels erfolgt auf unterschiedlichste Weise: durch Zulassung der Anfechtungsklage, durch Ablehnung der Anerkennung des Trusts aufgrund Art. 13 HTrÜ, durch Rückgriff auf zwingende Normen i. S. v. Art. 15 I HTrÜ oder durch Verneinung des Vorliegens eines gültigen Rechtsgrundes.114 Den Gläubigern des ­settlor stehen dementsprechend u. a. die zivilrechtliche sowie die insolvenzrechtliche Anfechtungsklage nach Art. 2901 ff. bzw. nach Art. 64 und 67 ItalInsO zur Verfügung.115 Liegen die Voraussetzungen der Nor114 Petrelli, 115 Siehe

Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (168) mit Fn. 4. vertiefend zur Anfechtungsklage und der sich diesbezüglich ergebenden Pro-

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men vor, können die Trust­errichtung sowie die Vermögensübertragung an den trustee angegriffen und die vor der Errichtung des Trusts herrschenden Eigentumsverhältnisse wiederhergestellt werden.

9. Haftung bei Verletzung der Trust­bestimmungen: Ansprüche des Begünstigten bei trustwidrigem Verhalten des trustee Wie in diesem Kapitel unter B. III. 7. ausführlich dargelegt, werden den Begünstigten durch die Literatur verschiedene Möglichkeiten des Vorgehens gegen trustwidrig handelnde trustees sowie gegen Trust­vermögen erwerbende Dritte zugestanden. Bei einem Vorgehen gegen den trustee wegen Vermengung oder Vermischung von Trust­vermögen mit seinem Privatvermögen wird nach dem betroffenen Vermögensgegenstand unterschieden. Im Fall von vertretbaren Gegenständen kann der beneficiario im Wege des Leistungsbegehrens (azione di inadempimento) wegen Nichterfüllung der Pflichten durch den trustee gegen diesen vorgehen, wobei Ziel des erhobenen Anspruchs die Verurteilung zur Zahlung ist (condanna pecuniaria).116 Im Fall unvertretbarer Sachen hat der Begünstigte eine Feststellungsklage (azione di accertamento) zu erheben, wobei Gegenstand des erhobenen Anspruchs entweder die Übergabe der Vermögensgegenstände an den (neuen) trustee oder die Vornahme der fehlenden Eintragungen auf Grundlage der richterlichen Anordnung ist.117 Im Rahmen des Vorgehens gegen einen Dritten zieht die Lehre verschiedene Möglichkeiten in Betracht. Erwogen werden dabei insbesondere die Nichtigerklärung des durch den trustee vorgenommenen (trustwidrigen) Rechtsgeschäfts nach Art. 1394 c. c., die außervertragliche Haftung (responsabilità aquilana) sowie die Anfechtungsklage nach Art. 2901 c. c. Ob diese im Ergebnis als mit dem Haftungssystem des englischen Rechts ebenbürtig angesehen werden können, erscheint zweifelhaft. Insbesondere der Schutz des Begünstigten in dem

bleme Lupoi, Trust­s, S. 592 ff.; Palazzo, Successione, Trust­ e fiducia, Vit. not. 1998, S. 770 (773); Calvo, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, S. 33 (61); Piccoli, Riv. not. 1995, S. 37 (47); Pisacreta /Barbato, in: Mariconda, S. 275 ff.; Tucci, TAF 2003, S. 24 ff.; Lupoi, La reazione dell’ordinamento di fronte a trust elusivi, TAF 2005, S. 333 ff.; in der Rechtsprechung: Trib. Forlì, 30. Mai 2013, TAF 2015, S. 80 ff.; Trib. Monza, 12. Januar 2015, TAF 2015, S. 292 ff.; Trib. Piacenza, 6. Juli 2015, Nr. 539, TAF 2016, S. 62; Trib. Alessandria, 28. September 2015, Nr. 846, TAF 2016, S. 65 ff.; Trib. Bologna, 23. April 2015 bei ; speziell zum trust liquidatorio Trib. Forlì, 5. Februar, TAF 2015, S. 283 ff.; Trib. Firenze, 6. Juni 2002, TAF 2004, S. 256 ff.; Trib. Siena, 16. Mai 2015; zum Schutz der Gläubiger, die Forderungsinhaber solcher Forderungen sind, die vor der Errichtung des Trusts entstanden sind, insbesondere bezüglich des trust autodichiarato: Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (208 ff.). 116 Lupoi, Trust­s, S. 610. 117 Lupoi, Trust­s, S. 610.



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Fall, dass Trust­vermögen mit dem Vermögen eines Dritten vermischt wurde, ist noch nicht geklärt.

III. Publizität Entsprechend den ausführlichen Darstellungen in § 16 wird hinsichtlich der Eintragungsfähigkeit des Trusts in Liegenschaftsregister, Grundbuch und sonstige Publizitätsregister ein positives Fazit gezogen. Das zentrale, gegen die Eintragungsfähigkeit in das Liegenschaftsregister vorgebrachte Argument der Verletzung des Typenzwangs der eintragungsfähigen Rechtsakte erscheint zu formalistisch und wird von der herrschenden Meinung abgelehnt.118 Die für die Eintragungsfähigkeit vorgebrachten Argumente, insbesondere der Einwand, eine Verneinung der Eintragungsfähigkeit führe zu einem faktischen Leerlaufen der durch die Ratifizierung eingegangenen Pflicht zur Anerkennung des Trust­s, weisen demgegenüber wesentlich größeres Gewicht auf.119 Dies gilt auch für die Frage nach der Eintragungsfähigkeit in das Grundbuch.120 Von der Frage nach der grundsätzlichen Eintragungsfähigkeit „des Trust­s“ ist die Frage nach den Modalitäten der Eintragung zu unterscheiden. Die beiden im Geltungsbereich des Liegenschaftsregisters hauptsächlich diskutierten Varianten der Eintragung (einerseits die Eintragung der Eigentumsübertragung zugunsten des trustee mit einer zweiten Eintragung der auf dem Eigentum lastenden Zweckbindung sowie andererseits die Eintragung unmittelbar „zugunsten des Trust­s“) haben, wie in § 16 B. II. 3. und III. 2. dargestellt, beide rechtliche Vorzüge und Nachteile. Welche Eintragungsmodalität sich im Ergebnis durchsetzen wird, bleibt abzuwarten.

D. Entwicklung eines „trust di diritto interno“ Der nächste Schritt nach erfolgter Anerkennung der Zulässigkeit des trust interno wird in der Entwicklung des trust di diritto interno bestehen. Vor dem Hintergrund des Erlasses des Art. 2645-ter c. c. wird die Funktionsfähigkeit eines solchen bereits diskutiert, teilweise sogar bereits bejaht. Zum jetzigen Zeitpunkt kann dieser Ansicht, die davon ausgeht, dass der trust di diritto interno oder trust italiano bereits als zulässiges Rechtsinstitut anzusehen ist, nicht gefolgt werden. Einerseits sind die beiden Rechtsinstitute in ihren Wirkungen nicht ebenbürtig. Andererseits muss die gesetzliche Regelung des Art. 2645-ter c. c. als stark lückenhaft angesehen werden. 118 Siehe 119 Siehe

hierzu § 16 B. II. 1. a). hierzu § 16 B. II. 1. b) und c). 120 Siehe hierzu § 16 B. III. 1.

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Ob in näherer oder fernerer Zukunft ein Rückgriff auf eine fremde Rechtsordnung noch nötig sein wird, wird sich zeigen. Die Entwicklung eines italienischen Widmungsaktes nach dem Vorbild des Trusts ist jedenfalls ein Weg, der bereits zum jetzigen Zeitpunkt gegangen wird.121 Es wird sich zeigen, ob dieser Vorgang die nötigen Fortentwicklungen bringen wird, um aus dem Widmungsakt nach Art. 2645-ter c. c. einen „italienischen Trust“ zu machen. Entscheidende Bedeutung wird im Rahmen dessen wohl der Rechtsprechung zukommen; eine Rolle, die sie auch im Zusammenhang mit dem Trust­des common law gespielt hat.122

E. Fazit Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Unterzeichnung und Ratifizierung des Haager Trust­-Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung Anstoß zu einer signifikanten Öffnung und Flexibilisierung der italienischen Rechtsordnung gegeben hat. Während in der Zeit vor der Haager Konvention eine grundsätzliche Ablehnung des Trusts und seiner Funktionsfähigkeit in der italienischen Rechtsordnung sowie eine unübersichtliche Rechtslage betreffend die kollisionsrechtliche Behandlung von ausländischen Trusts herrschte, stellt sich die Rechtslage gut 30 Jahre nach der Unterzeichnung vollkommen anders dar. Zum einen hat das einheitliche kollisionsrechtliche Normgebilde der Konvention die Behandlung von (ausländischen) Trusts wesentlich vereinfacht und so Verlässlichkeit und Rechtssicherheit gebracht. Zum anderen kann nach dem oben insbesondere unter § 15 B. III. 1 Gesagten davon ausgegangen werden, dass der Trust­auch in seiner Erscheinungsform als trust interno anzuerkennen ist, sodass die italienische Rechtsordnung um ein Rechtsinstitut bereichert wurde. Diese Bereicherung wurde von den Rechtssuchenden gut und nachhaltig angenommen. Der Trust­in Italien genießt große Akzeptanz in nahezu allen Bereichen des juristischen Lebens. Dies folgt wohl auch daraus, dass keines der vom italienischen Rechtssystem zur Verfügung gestellten, im weitesten Sinne mit dem Trust­vergleichbaren Rechtsinstitute ebenso vorteilhafte Gestaltungsmöglichkeiten zulässt wie der Trust­. Der Weg hin zur Anerkennung des Trusts hat darüber hinaus einen Wandel der Denk- und Sichtweise betreffend die Bildung von „getrennten Vermögensmassen“ (patrimoni separati) eingeleitet und neue Impulse für den Gesetzgeber, die Rechtsprechung und die Literatur gesetzt. Von einer ursprünglichen kategorischen Ablehnung der Vereinbarkeit des Trusts mit der italienischen Rechtsordnung und ihrer tragenden Prinzipien ist 121 Siehe

hierzu Muritano, in: Bianca/De Donato, Teil III, Kap. 6, Punkt 4. TAF 2007, S. 169 (174).

122 Gambaro,



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man zur Entwicklung von dem Trust­ nachgebildeten Rechtsinstituten übergegangen, indem man Normen des italienischen Rechts und die in der italienischen Rechtsordnung angelegten Rechtsprinzipen weiterentwickelt hat. Die Anerkennung und der Weg hin zur vollumfänglichen Funktionsfähigkeit des Trusts in Italien ist durch seine Gerichte, Anwälte und Notare sowie Rechtsgelehrte mit großem Erfolg beschritten worden und wird auch weiterhin verfolgt werden müssen. Dass es auf diesem Weg Hindernisse zu überwinden galt, war kein Indiz für die Unvereinbarkeit des Trusts mit dem civil law-System, sondern ein notwendiger Entwicklungsprozess, den der Trust­auch im Rahmen des common law beschreiten musste. Wie im Zuge der Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des Trusts im common law aufgezeigt, wurde das Konzept des Trusts in einer jahrhundertelangen Fortentwicklung von einer aus der Not geborenen Idee zu einem weltweiten Erfolgsmodell. Dass der Weg der Integration dieses Rechtsinstituts in eine andere Rechtskultur ohne Probleme ablaufen würde, konnte nicht erwartet werden. Die sich immer noch stellenden Probleme im Zusammenhang mit dem Trust­ werden langsam zu lösen sein, wobei den italienischen Richtern nun die Rolle zukommen wird, die in der Entwicklungsgeschichte des Trusts im common law durch die equity-Gerichte wahrgenommen wurde.

Abschließende Betrachtung Die Neuausrichtung der wesensbildenden Merkmale des Trusts hat, gepaart mit dem Erlass des Haager Trust­-Übereinkommens, wesentliche Fortschritte hinsichtlich des Trusts in den Rechtsordnungen des civil law gebracht. Als fundamental für die Einordnung eines Rechtsinstituts als „echter Trust“ wird nicht (mehr) der Dualismus common law/equity bzw. die daraus folgende Aufspaltung der ownership in legal und equitable ownership angesehen, sondern das Vorliegen einer Vermögensaufspaltung zwischen Privat- und Trust­ vermögen in der Hand des trustee.1 Das Problem der angeblichen dual ownership beim Trust, welches über einen langen Zeitraum die Literatur mit der Untersuchung der Frage beschäftigt hat, ob hieraus ein Widerspruch des Trusts mit dem ordre public der civil law-Staaten resultiert oder nicht, stellt sich dementsprechend nicht mehr. Das Konstrukt des Sondervermögens stellt eine zulässige Konzeptualisierung und Umsetzung des Trusts dar.2 Der Standpunkt, dass eine Eingliederung des Trusts in Rechtsordnungen des civil law-Systems aufgrund angeblich unüberwindbarer Differenzen zwischen diesem Rechtsinstitut und tragenden Prinzipien der civil law-Rechtssysteme unmöglich sei, hat sich durch hartnäckige Überzeugungsarbeit in Praxis und Lehre zu einem breiten Konsens über eine Vereinbarkeit des Trusts mit Rechtsordnungen des civil law gewandelt. Die Ansicht, eine Eingliederung des Trusts in Rechtsordnungen des civil lawSystems sei aufgrund unüberwindbarer Differenzen zwischen diesem Rechtsinstitut und tragender Prinzipien der civil law-Rechtssysteme unmöglich, kann als überholt angesehen werden. Die Verbreitung des angelsächsischen Trusts kann im Übrigen als großartiges Beispiel für die Annäherung verschiedener Rechtsordnungen aus unterschiedlichen Rechtstraditionen angesehen werden. Italien ist hierfür ein anschauliches Beispiel aus jüngster Vergangenheit und Gegenwart, wobei längst nicht alle Fragen und Unsicherheiten geklärt sind. 1 Siehe hierzu insbesondere Gretton, Int’l & Comp. L. Q. 49 (2000), S. 599 ff.; Reid, ERPL 2000, S. 427 ff.; Verhagen, ERPL 2000, S. 477 ff.; De Waal, Stell LR 2001, S. 63 ff.; Watanabe, „Trusts without Equity” and Prospects for the Introduction of Trusts into European Civil Law Systems; Koessler, Is there room for the trust in a civil law system? The French and Italian perspective; a. A. Smith, Rev. gén. dr. 2008, S. 379 ff. 2 Petrelli, Riv. dir. civ. 2016, S. 167 (173) mit Fn. 26 und weiteren Literaturhinweisen.

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Abschließende Betrachtung

Fest steht jedoch, dass der trust interno aus dem italienischen Rechtsleben nicht mehr wegzudenken ist und dies nicht nur mit Blick auf Transaktionen großer Wirtschaftsunternehmen, sondern insbesondere mit Blick auf alltägliche Bedürfnisse der Bürger. Von der Übertragung von Familienunternehmen bis hin zur Sicherung der Finanzierung des Studiums eines Kindes bildet das Rechtsinstitut des Trusts ein bedeutendes Gestaltungsmittel. Der Trust­ kann nicht mehr als reines common law-Rechtsinstitut angesehen werden, sondern stellt inzwischen auch ein Rechtsinstitut vieler civil lawRechtsordnungen dar. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die über viele Jahre und Jahrzehnte herrschende Ansicht, wonach der Trust­ein ureigenes Rechtsinstitut des common law darstellt und ausschließlich im Rahmen dieser Rechtstradition funktionsfähig ist, als überholt angesehen werden kann. Nicht nur das Beispiel Italien zeigt, dass der Trust­im Rahmen eines civil law-Rechtssystems sehr wohl funktionsfähig ist. Darüber hinaus zeigt das Beispiel Italien jedoch auch, dass der common law-Trust­nicht einfach „transplantiert“ werden kann, sondern vielmehr „transponiert“ werden muss; den Besonderheiten, durch die sich civil law-Rechtsordnungen im Vergleich zu den common law-Rechtsordnungen auszeichnen, muss durch entsprechende Anpassungen Rechnung getragen werden.

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Stichwortverzeichnis absolutes Eigentum 190, 191 Aktionensystem 13, 14 astrattezza causale 194, 211, 220 bare trust 28, 318 beneficial owner 190 beneficiary 23 f., 27, 30, 39, 42, 54 – Person 39 – Stellung 39 f., 52, 56 ff., 199 ff., 339 Bestimmung des auf den Trust anwendbaren Rechts 62 ff., 274 ff. – Behandlung des Trusts im deutschen Internationalen Privatrecht 62 – Errichtungsakt 277 ff., 280 – Übertragungsakt 280 breach of trust 50 – Begriff 50 – following 55 – Haftung Dritter (s. dort) 57 ff. – Haftung des trustee (s. dort) 55 ff. – personal remedy 52 – proprietary remedy 52 – specific restitution of the trust property 51 – tracing 51, 55 f., 58, 72, 176, 202, 204, 223, 339 case law 10, 29, 50, 177 causa (des Trusts) 211, 350 f. cestui que use 17, 20 f., 43 Chancellor 14, 19 ff., 42 f. charitable trust 26 f., 29 f., 67, 80 ff., 147, 174 f. civil law 1 ff., 9 ff. civil law-Trust 114, 324 ff., 333 ff. claiming 56, 176, 202 Common Frame of Reference 2 common law 1, 3 f., 9 ff., 13 ff., 16 ff., 20, 24, 41 f.

common law-Trust 59 f., 103 f., 324 f., 326., 333 ff. – core elements 326, 328, 330 contratto di affidamento fiduciario 128 – affidamento temporaneo a se stesso 135 – Beendigung 138 – Begünstigter 137 – Bestimmungsprogramm (destinazione) 130, 147 – causa 129 – Dauer 138 – Definition 129 – dingliche Surrogation 131 – Eigentum im Interesse eines anderen 134 – Einwendbarkeit gegenüber Dritten 132 – Form 132 – Funktion 129 ff. – Nichtvermengung des Treuevermögens (non confusione) 131 f. – Rechtsnatur 129 – Rechtsverhältnis 138 – Schutzmechanismus 140 f. – Treuevermögen 131 – Treugeber 135 – Treunehmer 136 – Vergleich zum Trust 143 – Vertragsgegenstand 130 – Vertragsparteien 135 ff. – Widmungsprogramm 131 f., 135 ff., 143 ff., 147, 159 f., 174 corpus iuris civilis 7, 10 Court of Chancery 14 ff. data certa 273, 313, 336 discretionary trust 28, 40 divieto del patto commissorio 309 f.

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Stichwortverzeichnis

Eigentumsdualismus 41, 61, 200, 203, 332 – duality of ownership 24 – equitable title 4, 19, 24, 39, 41 ff., 72, 114, 200, 202, 329 – legal title 4, 19, 24, 32, 38, 41 ff., 46, 48, 114, 200, 324, 326, 329 – split ownership 24, 326, 331 Eigentumsverfassung des Trusts 41 ff. Eintragung des trustee 245 ff., 251 ff., 262, 266 ff. – Ausgestaltungsvarianten 244 ff. – Eintragungsvorgang 266 ff. – Grundbuch 263 ff. – Liegenschaftsregister 238 ff. – Wirkung 272 ff. Eintragung des Trusts 245 ff., 251 ff., 262, 266 ff. – Ausgestaltungsvarianten 244 ff. – Eintragungsvorgang 266 ff. – Grundbuch 263 ff. – Liegenschaftsregister 238 ff. – Wirkung 272 ff. equitable title 24, 28, 42, 44, 49, 80, 345, 327, 329, 359 – equitable estate 24 – equitable interest 24, 28, 42, 44, 49, 80, 345 – equitable ownership 24, 42, 327, 329, 359 – ius in personam 42 f. – ius in rem 42 ff. – Rechtsnatur 42 ff. equity 4, 11, 13 ff., 19 f., 21, 24, 34, 38, 41 ff., 61, 82, 114, 199 f., 324 f. 329, 331, 339, 354, 357, 359 Erbvertrag 291 f., 300 f. Errichter des Trusts (s. settlor) express trust 31 ff., 41 ff., 44, 48 – bare trust (s. dort) – Beendigung 48 – Bestandteile 45 ff. – beteiligte Personen 31 ff. – discretionary trust (s. dort) – Eigentumsverfassung (s. Eigentumsverfassung des Trusts) – Errichtung 44 ff. – fixed (interest) trust (s. dort)

– Form 44 – inter vivos trust (s. dort) – magic triangle (s. dort) – magisches Dreieck (s. dort) – Modifizierung 48 – Partei 31 ff. – private trust (s. dort) – purpose trust (s. dort) – settlor (s. dort) – testamentary trust (s. dort) – unit trust (s. dort) equitable compensation 56 Familiengut 149, 177 ff., 210, 246, 270 – Allgemeines 177 ff. – Begriff 177 – Vergleich zum Trust 180 ff. – Wirkung 180 feoffee 17 ff., 43 feoffment 16 ff., 20 fiducia germanistica 120 f. fiducia romanistica 119 fiduziarisches Rechtsgeschäft 117 ff. – Treuhand (s. dort) – contratto di affidamento fiduciario (s. dort) fixed (interest) trust 28, 40, 341 following 55 ff. giudice tavolare 193, 198 Gründungstheorie 90, 92 Grundbuch in Italien 266 ff. – Aufbau 266 ff. – Grundbuchblatt 266 – Hauptbuch 266 – partita tavolare 266 – Urkundensammlung 266 f. Grundbucheintragung des Trusts 263 ff. – annotazione 237, 253, 258, 265, 267 – Formanforderungen 266 ff. – Inhalt 263 ff. – Kausalitätsprinzip 237, 271 – Modalität der Eintragung 266 ff. Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung 310, 312 Grundsatz der unbeschränkten Schuldnerhaftung 192 ff., 220, 353



Stichwortverzeichnis

Grundsatz des absoluten Eigentums 42, 190, 192, 199 ff., 205, 207, 240 Haftung des trustee 50 ff. – Anspruch auf Schadloshaltung 54 f. – Anspruchsinhalt 55 ff. – Außenverhältnis 54 – Einwendungen 52 ff. – equitable compensation – Haftungsumfang 54 ff. – Herausgabeanspruch 55 ff. – Innenverhältnis 54 – laches (s. Verjährung) – Rechtsnatur 51 – Voraussetzungen 52 – Verjährung 53 Haftung Dritter 57 ff. – bona fide purchaser 59 – dishonest assistance 57 – knowing receipt 57 – trustee de son tort 57 – unentgeltlicher Erwerb von Trustvermögen 59 Haager Trust Übereinkommen 98 ff. – Anwendungsbereich 105 – Beitritt 100 – cross border-Bezug 195, 214 – eingeschränkte Mindestwirkung 113 ff. – Eckdaten 98 ff. – kodifizierte Mindestwirkung 112 – Ratifizierung 100 f. – Rechtsnatur 101 – Trustbegriff 103 ff. – Unterzeichnung 100 – Wirkung 111 ff. – Ziel 98 inter vivos trust 26 – Ausgestaltung 28 – Einsatzbereich 26 – private (family) trust 28 intern zwingende Norm 6, 284 ff., 313 f., 316 – Bestimmung 287 – des italienischen Rechts 287 ius commune 7, 10

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Judicature Act 15 Kollisionsrecht 63, 87 ff., 89 ff., 93 ff., 99, 102, 275, 280, 286, 346 – private trust 87 ff. – purpose trust 89 ff. – testamentary trust 93 kollisionsrechtliches Herkunftslandprinzip 90 legal owner 20, 24, 42, 76, 190, 203, 331 legal title 4, 19, 24, 32, 38, 41 f. 46, 48, 114, 200, 324, 326, 329 Liegenschaftsregister (Eintragung des Trusts) 235, 239 ff., 242, 244 ff., 249 ff. – Eintragungsvariante 244 ff. – Grundvoraussetzung 244 – Modalität der Eintragung 249 ff. – nota di trascrizione 235, 244 – Typenzwang 239 ff. – Wirkung 242 letter of wishes 31 f., 40, 328 lex fori 63, 97, 196, 281, 284 magic triangle (s. magisches Dreieck) magisches Dreieck 31 ff. – three certainties 45, 327, 348 – certainty of intention 45, 348 – certainty of object/beneficiaries 46, 348 – certainty of subject-matter 46, 348 mixed jurisdiction 3, 114, 200, 331 Nacherbschaft 84 f., 86, 93, 304 negozio di affidamento fiduciario 117, 128 f. no-conflict rule 34 no-profit rule 35 numero chiuso dei diritti reali 191 numerus clausus der dinglichen Rechte 191 ordre public 193, 195, 210, 217, 231, 310, 317 ff., 359 patrimonio destinato ad uno specifico affare (s. Vermögen, das für ein Sonder-

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Stichwortverzeichnis

geschäft bestimmt ist, Art. 2447-bis c. c.) Pflichtteilsrecht 291 ff. Principles of European Trust Law 2, 61 private trust 26, 28 ff., 68 ff. – Begriff 26, 28 ff. – funktionsäquivalentes Rechtsinstitut des deutschen Rechts 68 ff. proprietary right 42 – equitable proprietary right 42 – legal proprietary right 42 proprietà temporale 191 protector 38, 41, 147, 175, 249, 282, 309, 348 Provision of Oxford 13 Publizitätssystem in Italien 233 ff., 236, 244 – Konsens-/Konsensualprinzip 234 – libro fondiario 233 – nota di trascrizione 235, 244 – pincipio di legalità 236 – registro immobiliare 233 – sistema/regime della trascrizione 233 – sistema di pubblicità immobiliare tavolare 235 purpose trust 26, 29, 80 – Begriff 26 – charitable trust 29 – funktionsäquivalentes Rechtsinstitut des deutschen Rechts 80 Qualifikation 65 ff., 80 ff. – gesellschaftsrechtliche Qualifikation 65 – inter vivos trust 65 ff. – private trust 68 ff. – purpose trust 80 ff. – sachenrechtliche Qualifikation 67 – schuldvertragliche Qualifikation 65 – stiftungsrechtliche Qualifikation 66 – testamentary trust 84 ff. rule against perpetuities 49 Sanders vs. Vautier 49, 148, 176 Sambach vs. Dalton 21 selbstständige Stiftung 73, 75, 77, 80, 82 f.

settlor 31 ff. sham trust 47, 124, 146, 348 Sitztheorie 89 ff., 92 f. Statute of Uses 20 f. Statute of Wills 21 Stiftung 73 ff., 77 ff. – Destinatäre 74, 78 – Familienstiftung 74 f., 77 – nichtrechtsfähige Stiftung 73 – rechtsfähige Stiftung 73 – selbstständige Stiftung 73, 75, 77, 80, 82 f. – unselbstständige Stiftung 68, 77, 78 f., 81 f., 87 f. Tenures Abolition Act 21 testamentary trust 29 ff. – Ausgestaltung 29 – Einsatzbereich 26 – Funktion 26 Testamentsvollstreckung 84 f., 93, 326 tipicità dei diritti reali 191 tracing 55 ff. – Begriff 55 – Voraussetzungen 56 Treuhand 29, 65, 68 ff., 71, 73, 118, 120, 121 f., 126 – eigennützige Treuhand 69 – Ermächtigungstreuhand 69, 71 – fiducia germanistica (s. dort) – fiducia romanistica (s. dort) – fremdnützige Treuhand 69 – funktionsäquivalentes Rechtsinstitut des private trust 68 – funktionsäquivalentes Rechtsinstitut des purpose trust 80 – germanische Treuhand 118, 121 f., 126 f. – Sicherungstreuhand 69, 120 – Verwaltungstreuhand 29, 65, 69, 73 – Vollmachtstreuhand 69, 71 Treuhänder 17, 23, 29, 68 ff., 79, 81, 87, 89, 118 ff., 136, 144, 307, 308 Trust 22, 23 ff., 25, 28, 45, 46, 48, 348 – bare trust (s. dort) – Beendigung 48 – Begriff 22 – beneficiary



Stichwortverzeichnis

– Bestimmtheit der Begünstigten 46 – Bestimmtheit der gewidmeten Vermögenswerte 46 – certainty of intention 45, 348 – certainty of object/Beneficiaries 46, 348 – certainty of subject-matter 46, 348 – Definition 22 – discretionary trust (s. dort) – Errichtungswille 45 – express trust (s. dort) – fixed (interest) trust (s. dort) – Funktionsweise 23 ff., 28 ff. – Grundform 25 – inter vivos trust (s. dort) – letter of wishes 31 – Modifizierung 48 – protector 41 ff. – rule against perpetuities 49 – Sanders vs. Vautier (s. dort) – settlor (s. dort) – testamentary trust (s. dort) – three certainties 45, 327, 348 – trust amorfo (s. dort) – trust by operation of law 25 – trust di diritto interno (s. dort) – trustee (s.. dort) – trust interno (s. dort) – trust italiano (s. dort) – trust straniero (s. dort) – Trusturkunde (s dort) – Verwaltung 34 ff. – Widerruf 48 trust amorfo 103 ff., 115, 225, 230 trust di diritto interno 151, 188, 221, 227, 355 f. trust interno 186, 188 ff., 198 ff. – anwendbares Recht 275 ff. – Eintragung ins Grundbuch (s. Eintragung) – Eintragung ins Liegenschaftsregister (s. Eintragung) – Kausalstruktur 211 – Publizität (s. Eintragung) – Rechtsgrundlage 211 – Rechtswahl 196 f., 214 ff., 220, 223, 224 ff., 275, 277 f., 280, 284, 314, 319, 346 f.

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– Truststatut 276 ff. trust italiano 221, 222 – Anerkennung 221 – contratto atipico – Rechtsgrundlage 221 – trust di diritto italiano 222 trust-like device 115, 122 trust-like institutions 104 trustee 32 ff. – Befugnis 38 ff. – breach of trust (s. dort) – duty of care 36 – duty of loyalty 34 – equitable duty 35 – fiduciary duty 34 – Haftung (s. Haftung des Trustee) – Neubenennung 48 – Pflicht 34 ff. – Rechtsnatur der Stellung 33 – Sorgfaltsmaßstab 36 – Sorgfaltspflicht 36 – Treuepflicht 34 – Überwachung 38 f. Trustee Act 33, 35 ff., 50, 53 f. Truststatut 276 ff., 279 f., 284 ff. – Geltungseinschränkung 284 ff. – Objektive Anknüpfung 279 f. – Reichweite 276 f. – subjektive Anknüpfung 277 ff. Trusturkunde 3, 31 ff., 38 f., 46, 50, 53, 124, 226, 298, 348 f. Überseering-Urteil 91 Übertragungsakt 47 f. unentgeltlicher Erwerb von Trustvermögen 59 unselbstständige Stiftung 68, 77, 78 f., 81 f., 87 f. – funktionsäquivalentes Rechtsinstitut des private trust 78 – funktionsäquivalentes Rechtsinstitut des purpose trust 81 uses 16 ff. Verbot der Abmachung über die Erbfolge 299 f. Verbot der abstrakten Vermögensübertragung 193 f.

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Verbot der Nacherbeneinsetzung 302 f. Verfallsabrede 120, 309 ff. Vermögen, das für ein Sondergeschäft bestimmt ist, Art. 2447-bis c. c. ­(patrimonio destinato ad uno specifico affare) 182, 184 f. – Allgemeines 182 – finanziamento destinato 182 – patrimonio destinato 182 – patrimonio residuo 182 – Vergleich zum Trust 184 f. – zweckgewidmeter Finanzierungsvertrag 182 Vorerbschaft 85 Webb vs. Webb 202 Writ 13 f., 19, 45 Zweckvermögen – Familiengut, Art. 167 c. c. (s. dort) – Vermögen, das für ein Sondergeschäft bestimmt ist, Art. 2447-bis c. c. (s. dort) – Widmungsvermögen (s. Zweck­ vermögen zur Verwirklichung schutz­ würdiger Interessen) – zur Verwirklichung schutzwürdiger Interessen, Art. 2645 ter c. c. (s. dort) Zweckvermögen zur Verwirklichung schutzwürdiger Interessen, Art. 2645 ter c. c. 151, 154 ff., 156 ff., 163 ff., 167, 171 f. – Abspaltungswirkung 171 – Ausgestaltung 154 ff. – Begünstigter 157 ff.

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conferente 156 f. Dauer 167 Einbringer 156 Eintragung 172 f. Erlöschen der Zweckbindung 172 f. Form 165 Gesetzgebungsgeschichte 151 Gestaltungsform 154 gestore 159 interesse meritevole di tutela 168 ff. Objekt 165 Prinzip der unbegrenzten Schuldnerhaftung 155, 158, 169 proprietà fiduciaria 163, 176 proprietà funzionalizzata 162 Rechtsnatur der Zweckbindung 159 Rechtsnatur von Art. 2645 ter c. c. 152 f. Rechtssubjekt 156 ff. Rechtswirkungen 171 ff. Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen 168 ff. statische Widmung 154 Surrogation 166 trust all´italiana 177 Verfügender 156 Vergleich zum Trust 173 Verwalter (gestore) 159 Verwendung der gewidmeten Gegenstände 176 f. Widmungsakt 154 ff. Widmungsdauer 167 widmungsfähiger Gegenstand 165 f.