Derecho Civil

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FERNANDO NINESTROSA RECTOR DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA PROFESOR DE LA MATERIA

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OBLIGACIONES

BIBLIOTECA EXTERNADO DE CO

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Í N D I C E

GENERAL

I N T R O D U C C I Ó N i .'

NOCIONES FUNDAMENTALES Págs

I.IIc-

III,IIV.V.VI. -

ÍVII.VIII,

Advertencia sobre la terminología. De la norma jurídica..*,.... De la situación jurídica... -.. De la relación jurídica.»...,*..*. Diversas relaciones jurídicas»....' Actuación de las relaciones jurídicas Ubicación legal del derecho de obligacienes,.,„......,....*..,«,.. Programa del curso. ......... PARTE

7 7 9 10 10' " 11 12 13

PRIMERA

CONCEPTO Y ESTRUCTURA

DE LA

OBLIGACIÓN CAPITULO I - ELEMENTOS POfiMATIVOS' DE LA

Ui ;2.

Significado del- término, Antecedentes

OBLIGACIÓN 17 18

) •*3.»4«r5-~ 6.-

, elementos de la obligación. Sujetos de obligación Objeto y contenido de la obligación. La relación ha de ser útil para el acreedor 7.- Derecho de crédito y derecho real... 8.- Obligación real o propter rera CAPITULO

28 29" 30

II

ESTRUCTURA BE LA OBLIGACIÓN: EN EL

Págs. 22 23 25

SUCESIÓN

CRÉDITO

9.- Modificación en los elementos estructurales de la obligación.. =.... 10.- El crédito como objeto patrimonial.. 11.- La titularidad del crédito 12.- Transmisión del crédito •. 13.- Sucesión mortis causa. 14-^Subrogación, ......... 15,-^esión de Créditos, . .... 16.-^ Cesión fiduciaria.' .. 17.- Cesión al cob^o ' 18.- Cesión de un ¿rédito en juici-o 19.- De la diputación....,' 20.- Usufructo del crédito « . 21»--^Pignoración del crédito 22.- De la cesión de contrato...

33 34 35 36 40 47/ 50 50' 53 54 55 57

CAPITULO III DE LA SUCESIÓN EN LA -DEUDA 23.- Cambio del sujeto pasivo de la obligación .. 24*- ^ e La sucesión mortis causa II

\

61 62

Págs 25.- Asunción de deuda 26.- Asunción liberatoria de deuda. Delegación 27.- Asunción acumulativa o concurrente de deuda CAPITULO

64 65 ó7

IV

t/l)E LA PRESTACIÓN 1

-. •-

28.- La prestación consiste siempre, en lina conducta del deudor 29.- La actividad del deudor y el objeto sobre el cual recae 30.- Prestaciones de acción y prestaciones de omisión. 31.- Conducta anónima y conducta personalísima del deudor,. 32.- Obligación de entregar.* 33.- Prestaciones de abstención.

69 70 71 72 73 74

• CAPITULO V ^DS LAS VARIEDADES DEL OBJETO

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3 4 - - O b l i g a c i o n e s con o b j e t o s i n g u l a r y con o b j e t o p l u r a l ,. 77 5 . - O b l i g a c i o n e s de a c t i v i d a d c o n j u r t a . . 78. 6 . - Obligaciones a l t e r n a t i v a s ,. . . 7 9 Ü7.- O b l i g a c i o n e s f a c u l t a t i v a s . ¿1 3 8 . - M o d i f i c a c i o n e s en e l o b j e t o 82 /

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CAPITULO. VI

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^PLURALIDAD DE SUJETOS "• 3|9-- R e l a c i ó n j u r í d i c a compleja y

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III

ria. ...i..'...*........0 „.,,........ Obligaciones conjuntivas ....„.„ Obligaciones indivisibles.......,,„c Obligaciones solidarias ......«,. Solidaridad e indivisibilidad»..e„8« Solidaridad activa. .......... Solidaridad pasiva.. c = . e . , „ . c=...... Efectos de la solidaridad pasiva..D„ Relaciones entre los deudores„„„„,„P

Pags 85 85 83 91 91 92 93 95 97

PAfíTE SEGUED.A 'VICISITUDES BE LA OBLIGACIÓN CAPITULO,

maco

^ E x t i n c i ó n de l a r e l a c i d n

obligatoria

Sus modos de e x t i n c i ó n La o b l i g a c i ó n como p r o c e s o . ; » . . . „ • a «

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E l p a g o . „ c . . o . . o . .«.«o. ¿ . ' ; . . = . . . e -•,, o

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A g u i e n debe p a g a r s e . 0 . ;'* - . . . o . . .'c = „ Quién debe p a g a r . Qu,i.én- puede p a g a r „ I m p u t a c i ó n d e l pago.-,.,. 0 . . , . 0 0 o 0 0 D 0 Gomo y con 143.- Desaparición sobreviniente de la causa ...„......,....„,.„...• 144.- Motivación e ilicitud del negocio. 145.- Motivos determinantes. « DO 146.- Del negocio abstracto.... „ . * ..... . ...»0 l60- Impúberes....... 162.- Incapaces relativos................ l63 = - Menores adultos.. •> .-.« l64"~ Emancipación y habilitación de edad. ... l65 =- Patrimonios del menor á). Peculio profesional ...» b ) . Peculio adventicio ordinario.* c).. Peculio adventicio extraordinario 166•>- A d m i n i s t r a c i ó n de sus b i e n e s . . . . . 9 . l67»~ D i s i p a d o r e s . . . < . . . » . , , . . \ . . . . . . . . . « . 1 6 8 . - Personas p l u r a l e s . 169»- Consideración f i n a l 9 . DE LA IDONEIDAD DEL OBJETO 1 7 0 , - Noción de i d o n e i d a d d e l o b j e t o . . , . , 171 *- Cosas a c t u a l e s y f u t u r a s 1 7 2 . - Cosas d e t e r m i n a d a s y d e . t e r m i n a b l e s . 173=- Cosas d e n t r o y f u e r a d e l c o m e r c i o . . 174»- P o s i b i l i d a d f í s i c a del objeto*..DO» 1 7 5 ' - Licitud e i l i c i t u d del objeto* 1 7 6 . - C l a s i f i c a c i ó n de o b j e t o s i l í c i t o s . , - Áa Cuestiones relativas a la salud y a la libertad B. Materias relativas a la moral sexual C. El juego de suerte y azar....... D. La recompensa por cumplimiento o incumplimiento de deberes legal ^ mente sancionados ' C) . LEGITIMACIÓN PARA. OBRAS.

Págs. 295 296 297 297 299 300 300 301 301 302. 304 304 304 305 305 307 308 3P9 311 311 312 313 314 317 3l8 319 _>-..;319 320 320

321 32ll

-i 177*- Concepto de legitimación ....„.' 178.- Legitimación activa ..... i 179»- Extensión de la legitimación para o_; "brar

••

a ) . Legitimación por derecho pro-¡ pió \ t>). Legitimación por poder ante los i demás, : c). Legitimación por apariencias.e„ \ l80o- Legitimación pasiva .........". '

Págs. 321 322 323

323 324 325 326

.CAPITULO XII J ¿ £ v CLASIFICACIÓN VE LOS NEGOCIOS JUHIDICOS 181.- Interés de una clasificación.....=c 182„- Negocios unilaterales y plurales eoe 183 = - Contrato y acuerdo.,...'••..;.....• 275„~ I d e a de i n o p o n i b i l i d a d . . . , 2 7 6 . - Canjpo de a p l i c a c i ó n de l a inoponibilidad. .0. 2 7 7 . - O p e r a n c i a de l a i n o p o n i " b i l i d a d . . . . „ CAPITULO

472 4^3

XXVI

COHVEHSIOft U3L NSGOCIO 2 7 8 . - Concepto de c o n v e r s i ó n . .

XVIII

4?1

INVALIDO .E¡ RESPONSABILIDAD Ideas generales Relaciones entre los i n t e r e s a d o s . . . CAPITULO

677 679

XIII'

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD Norma g e n e r a l Diversos sistemas Responsabilidad i n d i r e c t a

683 ' 683 • 684

XXV

CAPITULO XIV ABUSO

401.402.403.404.-

DEL DERECHO

Planteamiento del problema Elementos del abuso del derecho... Diversos criterios Aplicacio'n de la teoría.... CAPITULO ACCIÓN CIVIL

Y ACCIÓN PENAL 693 694 696 698 ¿98 700 702 705

T E R C E R A

ENRIQUECIMIENTO

INJUSTO

413»- Orígenes. . . . . . * 4 1 4 . - El e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o en e l de_ r e c h o germánico 415*~ O r i e n t a c i ó n f r a n c e s a . 4 1 6 . - C o n d i c i o n e s p a r a su o p e r a n c i a . . . . , . a) Enriquecimiento. XXVI

Págs. 687 6&9 69O 692

XV

405.- Generalidades 406.- Acción civil dentro del proceso penal 407.- Interferencias entre la acción civil y penal...,.. i e. e 408.— Autoridad de la cosa juagada penal. 4Ó9.- Fallo penal condenatorio... *. 4Í0.- Decisión penal absolutoria 411.- Presión ajena, orden superior, legítima defensa, estado de necesidad 412.- Conclusiones S E C C I Ó N

. ,

709' 710 711 712 713

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Págs, 713

b) pauperización c) Relación entre enriquecimiento y empobrecimiento..0 . d) Actualidad de la situación 0e .„ D e) Ausencia de causa..,».....,..» Acción subsidiaria.....,,»...,,»»,, Efectos de la acción,............o. Estado actual del problema. ......«,. Conclusión,. „ .,3 ...... ..... . = 0 S E C C I Ó N

713 714 715 717 718 718 719

CU A R T A

HECHOS JURÍDICOS VARIOS CON VIRTUALIDAD OBLIGAClOltf AL 421°~ La l e y como f u e n t e d e o b l i g a c i o n e s ^ 422o- Hechos v a r i o s , ' . . , , . . , , 423c~ A p l i c a c i ó n . . „ . = , . . o „ < . . . a ti tí

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ver contra el cedente en juicio de saneamiento ante la evicción consistente en la pérdida del crédito. El cedente responde de^su. calidad de acreedor, es decir garantiza-la existencia y suficiencia del crédito, al propio..tiempo que su titularidad» El cedente puede transmitir únicamente los créditos que son susceptibles-de cesión; y además, no puede disponer sino de lo propio, o de aquello sobre lo que tiene poder.de enajenación, y en todo caso la enajenación de un crédito supone la realidad del crédito* Por lo mismo que el crédito no es sino un derecho a la prestación, dado que su obj eto no es un "bien corporal sino una actividad del sujeto pasivo de la relación jurídica, el interés del acreedor siem pre implica un débito y no surge sino en virtud de la presencia de uno cualquiera de los hechos que conforme a la ley tienen eficacia obligatoria. En otros términos, nadie se convierte en deudor sino en razón de sus propios actos? ya sea al disponer' de sus intereses con la celebración de un negocio jurídico, sea como consecuencia de su conducta dañina, bien, por último por mandato de ley frente a determinados sucesos por ella previstos y regulados con esos efectos,* Mal podría' alguien resultar deudor en virtud de la estipulación ejecutada a sus espaldas, sin su concurso. Be ahí por qué la cesión de créditos suponga el débito y deje al deudor en la misma posición que tenía de antemano. La buena fe del adquirente (cesionario) está protegida únicamente con acciones contra el cedente, pero no contra el deudor, Este es un extraño que no resulta afectado sino por sus propios actos, en

44

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Las relaciones entre las partes de la cesión y deu dor surgen, repítese-, desde el momento en que el deudor se entera del cambio operado en el sujeto activo de la obligación= T como el relevo del acreedor no varía la relación compleja, el deudor puede oponer al"cesionario las excepciones que ema nen del título mismo, o excepciones reales, y hasta las personales, siempre que las haga valer en oportunidad,, Si deudor_jK>_jpjaed^x^hus^r^J^a_jces ion?_j^_jLuede. o ponerse a _ella? la transmisJ,on^e^os^.d_exechos^el acreedor al,cesionario se produce independientaren te dels,concurso o aceptaciónjiel deudor« El no es parte en ese contrato y solamente se le menciona a propósito de lograr con su notificación la eficacia universal del negocio*, ; Pero si "bien el deudor' en nada puede intervenir dentro de la cesión; como contrapartida^ quedan a salvo sus derechos, no costante el cambio de acreedor° Solamente que para esgrimirlos se le concede una oportunidad precisa* Los vacíos del título? sus deficiencias internas se trasladan al cesionario^ como quiera que son de fecto-s del título pasan con éls no desaparecen por él hecho de mudar la persona que lo detente. Las ex cepciones reales son oponibles siempre a quien se presente como acreedor^j Las defensas personales .del,deudor,_las_que emanan rmjiel_crédito sino de nexos ,p.ar,ticulares_..con.. ..-.un determinado acreedor no and^n„qpn__el_ título?.. sino que desaparecen con el^traslado del dereoho.de una persona^ a__ptra0 Y_c^mp_je^e_cam"bio se produce _sin la concurrencia del deudor, a éste se,.le otorga,la posibilidad de expresar sus reservas o _..j?.eparps ,„_a

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io__cesión, no para impedir u obstaculizar sus efectos, sino para entguaj aX-x-esiona-r-io-.d.e_-__aus relaciones_^es£ecíf ic_a.s„aon^el_acr-eedor -y para- que 23Je__cadugu^JLa^^pxirJ;uniaa.d-da-esgrimirlas0. El deudor al recibir la notificación de la cesión pue ¿9 manifestar que tiene determinadas defensas personales frente al acreedor primitivo y que lasare• serva ^paj^^od^rlas^fipjDneji-^al cisionario^. Así el i a r t, 255 del Cn de C« dice que "el deudor que ¡ quiera oponer...al pedente ,_excep.ciones,_ que. no.resul1 too ^ e l título cedido,, deberá manifestar su no a^eptación en el acto de la noti_ficación? ..o., dentro del tercero día_ a_más_ tardar!,1r^^"' \6, - Cesión fiduciaria.- +~ 5e insiste en que la cesión es un negocio abstracto porque prescinde de la relación obligacional subyacente. Se puede ceder un crédito por razones múltiples (porque se recibió su valor, porque se cambia por cosa o por dinero, porque se le regalaj porque se desea otorgar una garantía,, porque se quiere habilitar para el cobro)^ y siempre la cesión implica una transmisión total de los derechos del acreedor o de una cuota parte de ellos, sin limitaciones (Ley 21 de 1931? art „ l8) 0 Pero bien puede ocurrir que el propósito práctico de las partes sea menor que los efectos legales •del negocio que celebranD Las partes en oportunidades acuden a figuras que tienen un resultado s_u perior; más drástico del que aspiran a obtener,, 3a el fenómeno de la fiducia que en términos generales puede decirse ignora nuestro ordenamiento, ,Sl Código Civil se refiere a la fiducia a propósito de las limitaciones del dominio (793 y s o s 0 ) 3 •B ¿asignando como propiedad fiduciaria aquella tran-

sitoria que debe trasladarse a un fideicomisario al verificarse una condición establecida en el título,' y también en torno a la,ejecución de encargos secretos del testador, al establecer que hasta sobre la mitad de los bienes de que arbitrariamente puede disponer éste se pueden señalar encargos secretos al "albacea fiduciaria'% quien no está en el deber de revelar el derrotero que se le ha trazado (1368 sos0)„ Ninguna de las dos figuras corresponde en verdad a I a fiducia, la cual consiste en la transmisión de ía plena titularidad, de derechos plenas, en la apariencia/ pero internamente sometida-a estipulaciones restrictivas precisas que han de ser atacadas por el fiduciario o La fiducia significa confianza*, crédito, entrega en mayor grado del querido, de parte de un fiduciante a un fiduciarioQ T en materia'de cesión de créditos consiste en la transmisión de un crédito con todas sus consecuencias frente al deudor y a los terceros/ pero limitada entre las partess cedente y cesionario, a los términos que constituyen el contenido de su compromiso» Dado que la cesión ordinaria de créditos no admite limitaciones como sí la de instrumentos negociables (Ley 6/923; 32 y ss 0 ), aumenta aquí el interés de la cesión fiduciaria. Para examinar sus alcances es preciso distinguir las relaciones internas de las relaciones externase Entre, las jpartes rige el compromiso, viven las__restricciones impuestas al_ cesionario^ . E\__a"creedor fiduciario no es respecto al cedente fiduciario_jE.ercLa.dero..acreedor« no adquiere^ la... titularidad real sino la titularidad formal del crédi-

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DeJjej;a._Jjimijt;jL^^ íc. "•"fe t r a t a de f i d u c i a pcir joauciónj_se reducir_á___a_cp^ ^ T " " s i se~ Jr^ta^de.,.£i.ducia_por . „cobro,. Sn f i n , quien hizo en él cons *^derechos en r e l a c i ó n a fianza no son o t r o s que los que evidentemente se le han traspasado y no los t o t a l e s que comporta l a cesión. Su r e s p o n s a b i l i d a d para con e l cedente superior sea l a con9 S plena, tanto mayor cuanto fianza depositada. i pero las paxte,s_na_puedeu.. ...oppner a_ t e r c e r o s el i pacto f i d u c i a r i o . _Para e l deudor yapara l o s t e r • co^cTs"^ desde que no estén reaimeñte_ enterados de [ £^5iducia_. o. tengan e l deber de conocerla)._. e l aI creedor f i d u c i a r i o es simplemente_acreedQr JL _Jlo C o lmar án. cofflo_ t a i , _ actua.rán f r e n t e a . él completamente I ausentes de toda l i m i t a c i ó n p o r . p a c t o . i n t e r n o que íl tenga con el cedente. jgir-

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Casos difíciles pueden presentarse en desarrollo de la cesión fiduciaria al ocurrir colapsos en la situación patrimonial de las partes. ¿Que' hacer ante la quiebra o concurso del fiduciante? ¿que cuando el fallido es el fiduciario? La doctrina resuelve estos problemas permitiendo que entoncess por excepción^ el pacto fiduciario tenga operan^ cia9 pero limitadaB El fiduciante puede obtener \^\^>}} V i *-: ^ue_su crédito se separe de_..la__masa de bierjes y se imponga con t^odos__sus_al_cances el pacto fiduciario' // £ (T. gr„ que se reduzca la cesión a la garantía que í se quiso otorgar, que el cesionario reciba simplemente la remuneración por el cobro que logró, pero no se haga dueño de los bienes que se le pagaron )=> Y análogamente., .el. fiduciario-será obligado ^cump 1 ir por los acreedores del fiduciante el corn ££omiso interno, a q.ue estaba sometida, la . cesi.óns c on_lo que se impedirá la evasión de bienes., del in solvente,

49.

17»- Cesión al cobro.Dentro de la cesión fiduciaria ocupa lugar..jieatacado la cesión al cobro?. „._Se,.cade..,,el .créditp_yJcon esto se transmiten todos los derechos del acreedor al cesionario, pero éste realmente no se halla"investido de la titularidad sino de una legitimación para cobrar y recibir el pagoa Convienen a está figura las expresiones anteriores a propósito de la cesión fiduciaria, y se agrega que por disposición de la ley 21 de 1931? art0 18, quien 1itigue como cesionario del crédito deberá prestar__ jurameñtoL"áseveraiidó"s©r real titular del derecho y haberlo adquirido por justo m0tiv.O5._0. .si lo ._hac§ i como simple apoderado, expresándolo asíj pej?der_á su personería. El'cesionario al cobro en confesan do su condición pierde la idoneidad necesaria para obrar en juicio, Ko_oc_urre tal cosa en materia de ..instrumen.to&_negociabless ..allí se admite el endoso restrictivo (art0 41; Ley 46 de 1923)? que no confiere al _. ..te-' nedor más derechos.que los que se desprendan de la cesión limitada, que cuando es al cobro, convierte al cesionario en agente o mandatario del cedentes quien puede revocar el mandato a discreción. En tal casos por lo mismo que la restricción es pública y plenamente operantes no hay ya cesión fi1 duciaria. 18=- Cesión de un crédito en juicio„Cuando se ha procedido ya por el acreedor a la demanda y el deudor ha sido intimado para el pago (cojo art. 999)s I a cesión queda sujeta a reglas especiales que reflejan la situación particular es que se encuentra el derecho transm.itido0

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•^genera-l_la-~posic-ión--del- litigante - puede ser ; transíerida_de_v un'..sujetóla, otroj,,sea..por acto en— '•- ^e_#.i^°-^~.££^--mo^£-is---causa. El Código Civil rel gula, a una todas las. transmisiones de derechos li• tigi°sos ^ s u s disposiciones son pertinentes a la ¿ cQSÍ°n ^ e créditos que se co"bran mediante proceso» i La i La determinación del comportarse del deudor efiere a un "bien distinto de él mismo, produe r ciéndose así un desdoblamiento de la prestación e in ¿icando la necesidad de distinguir entre la prestación cisma y la cosa que es materia de ella0 •,0i„ prestaciones de aoción y prestaciones

de omi-

sión-"* La obligación se ha div.idido de tiempo atrás en de jar? hacer y no hacer:; todos estos conceptos se encuentran sintetizados en la expresión praestare que indica que siempre la relación obligatoria posee el común denominador de la actividad comisiva u omisiva ¿el deudoro Pero precisando los términos se distingue entre el contenido positivo y el contenido negativo de la prestación Casos hay en los que el deudor debe obrar; haciendo? esto es, realizando un acto simple, cuando se agota el alcance de la obligación con su sola actividad, o, entregando, transfiriendo una co_ ; ; sa para que el acreedor-satisfaga su derecho sobre lella, para q.ae la goce o se garantice con ella, para i que ejerza sobre ella todos los .derechos que el tíulo obligacional le concede, y casos en que el deu_ dor debe omitir actos en beneficio del acreedor. Recuerdase en esta oportunidad que nuestro derecho distingue como lo hacía el derecho latino entre título y modo, y por lo tanto, que el negocio jurídico dispositivo, cuando encarna la transmisión del dominio, no es más que fuente de obligaciones, no hace por sí solo propietario al adquirente, y exige para la transmisión el modo, la tradición. Igualmente se precisa que en ma-teria de inmuebles la obligación del deudor se descompone en la realización de acto dispositivo (otorgamiento de la escritura .pública) y en un acto de entrega (la tradición meifiante la inscripción del título en el Registro de

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Instrumentos), que debe ir acompañado de la entrega material del bien. En consecuencia, dentro de la prestación positiva, divi^id-a en de dar y en de hacer se encuentra com prendida tanto la actividad simple del deudor, co mo BU actividad orientada a la transferencia de ob jetos?) con la salvedad de que si se trata de la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, 6 de muebles en donde se aplique también'la distinción entre posesión inscrita y material (recuérdese lo dicho a propósito de la cesión de créditos nominativos y confiérase además (C. de C. $5? 469/70? ley 89/38) Sobre enajenación de aeronaves; Código de C* Marítimo (naves), el deber del deudor comprende a la vez que la realización de un acto consistente en la suscripción de un documento y su registro, la entrega material del objeto (CuC0745a 754, 756, 759s 1880, 1882, 2411, 2434? 2673; Ca de C. 234j CoJ0 971 a 9745 986 y ss.; Ley óó de 1945, art. 1»., C.C. 741/ 3o.)31t- Conducta anónima y conducta personalísima del deudor.Si la prestación es de ejecutar actos u obras ha de distinguirse el caso de actividades fungibles? anónimas o despersonalizadass es decirj cuando no interesa, quién realice el acto* sabiéndose que quien sata en el deber de ejecutar lo es el dsuáOTy p©rO; con la posibilidad de que un. tercero pague por 9ü)0 42=- Obligaciones

solidarias„-

La solidaridad es un modo de ser peculiar de ciertas obligaciones en que la parte activa, la parte pasiva? o ambas, cuentan con varios sujetos 5 y con siste en que cualquiera de los acreedores puede re_ cibir y demandar la totalidad de la prestación (solidaridad activa) y cualquiera de los deu_ dores debe pagar el todo y puede ser constreñido a pagarlo (solidaridad pasiva) (1568), En la solidaridad existe una representación virtual del grupo por cada uno de sus integrantes que hace recaer los efectos de la conducta individual no solamente sobre quien la observa sino sobre quienes ocupan en la relación el mismo sitio, 43*- Solidaridad e indivisibilidad»— . Son fenómenos semejantes pero con razón y desarrollo diferentes? la indivisibilidad y la solidaridad solamente tienen alcances y se conciben en cuanto media pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos., Pero en tanto que la indivisibilidad se deriva excTüsivam'e5t*e'"de la calidad del oojeto y subsiste en cuanto.se mantiene ese mismo ii'objeto, la solidaridad depende de la disposición particular exclusivamente (activa) y de ella o de

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precepto.legal (pasiva). El ser divisible una prestación autoriza el pago por cuotas, salvo el caso de solidaridad (1583); _el carácter de indivisible que posea una deuda no la hace ,.solidaria.,. "por~lo~ cual pueden concurrir las dos calidades (1582). 44*- Solidaridad activa.No es frecuente, jsxige_ estipulación particular y tiende a facilitar el desenvolvimiento de la actividad del deudor? a la vea que a dotar al grupo acreedor de una mayor agilidad. Mediante ella cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el pago total de la prestación, al tiempo que se encuentra legitimado para reci-; "birlo él solo, salvo el caso de que uno de los acreedores haya procedido ya judicialmente a demandar el pago? pues entonces éste cuenta de manera exclusiva con la legitimación para seguir cobrando (salvo la posibilidad para los demás de coadyuvar su acción) (CoJ*. 2335^ y para recibir (I570/lo.)' Del mismo modo que cada acreedor puede recibir y cobrar el total? puedes en las mismas condiciones; condonar, compensar y novar ia.deudas con idéntico efecto liberatorio para el deudor (l570/2oo). Una vea satisfecho cualquiera de los acreedores; o extinguida la obligación por efecto de otro medio liberatorio ocurrido entre él y el deudor común, quedan pendientes apenas las relaciones entre los varios acreedores, y quien actuó en el proceso deberá entregar a sus compañeros su cuota en el crédito..

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¿5-- Solidaridad pasiva.31 acreedor o cualquiera de ellos puede exigir de todos los deudores, de varios de ellos' o de uno s_o lo el pago íntegro de la obligación. Si la deuda sola 3S solidaria se debe un solo objeto, es una la prestación, y en pagando cualquiera de los deudores, los demás quedan libres para con el acreedor, pero todos a una deben responder (l57l)« ¿a solidaridad pasiva puede emanar o de cláusula legal ea el negocio jurídico o de determinación (l56S/2o-) s 7 absuelve la función de otorgar al acreedor una superior garantía que de ordinario? pues entonces cuenta con la responsabilidad ilimitada de varios sujetos pasivos, Sste tipo de solidaridad es harto empleado por la razón anotada, al punto de que. en algunos negocios de la mayor importancia y uso se presume que todo íal que estampe su firma en el documento se obliga ¡solidariamente (Ley 46 de- 1923? arts? 35? 65,69). ido la ley la establece adquiere, o bien el caler de sancion? que exige para su total eficauna mayor drasticidad, o de superior protec1 para el dueño del negocio que recibe los efe_c de varios administradores extraños que obraron juntamente: la mujer que contrae nuevas nup3 sin dejar un tiempo prudencial de viudez es idariamente responsable con el nuevo marido por os los perjuicios que sufran los terceros en ón de dudas sobre la paternidad del ser que dé uz (235)? Y ambos son también solidariamente ponsables frente al hijo, incapaz de aquella, ndo no hayan anunciado con la debida anticípan el matrimonio, a fin de proveer a la designan de un guardador (599). Guardadores (tutores y adores que ejercen administración conjunta son

Í

responsables en igual forma por sus actos (508}0 Si ha habido dolo en la consecución de alimentoss todos los partícipes en el engaño son solidariamente responsables (4l8)0 Usurpador de la posesión y Su causahabiente de mala fe responden solidaria- . mente frente al legítimo dueño (9^3)* Los albaceas conjuntos no exonerados expresamente de la so • lidaridad por el testador responden a una- por g^ gestión (1338)c Todos los comodatarios que de- l rivan la tenencia de una cosa por un mismo con- í trato responden frente al•comodante en forma solí- ' dariao La delegación del poder sin autorización i expresa del mandante lleva al mandatario a respon- 1 der por los actos del sustituto como por los pro- * pios (\2l6l)Q Todos los intervinientes en un de- | lito, culpa o actividad peligrosa son responsables frente a la víctima en forma solidaria (2344;o En el campo comercial se encuentran también numerosos ejemplos de solidaridad legáis los socios responden solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre de la so ciedad de- hecho (C= de CQ 472) 3 ios socios colee- i tivos son responsables solidariamente de todas las obligaciones contraídas bajo la razón social (487)5 la fianza se considera solidaria (952) salvo expresión en contra 5 todo endosante de instrumento de cambio resulta deudor solidario si no cualifica la cesión y restringe su responsabilidad (Ley 26 de 1922, 10) 0 Ys en materia laboral se tiene ques el beneficiario del trabajo, dueño de la obra o base industriáis es solidariamente responsable con el ' contratista independiente por el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores empleados por' éste (C.S. To 34) 5 l a s sociedades de personas y sus' miembros

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*

éstos entre sí son solidariamente responsables ¿e todas las obligaciones que emanen del contrato ¿e trabajo (ibd8 36), y, el antiguo y el nuevo pa_ trono responden solidariamente de las obligacioa la feoha dé la sustin e S exigibles al primero tución (art* 69)0 ¿6 o - Rectos de la solidaridad pasiva, 5s debe una sola prestación, pero simultáneamente p0r cada uno de los obligados„ Cualesquiera que sean las vicisitudes por que pase la relación solidaria? subsiste el nexo hasta cuando el interés ¿el acreedor sea satisfecho totalmente, jj¡n consecuencia , y por lo mismo que la solidaridad constituye una ventaja o beneficio para el sujeto activo? bien puede él renunciarla en general o respecto a uno o a varios de los deudoress pero el crédito, permanece hasta cuando sobrevenga algún suceso con virtualidad extintivaa Cualquiera de los deudores, todos ellos o varios pueden recibir la demanda del acreedor, sin que les sea posible impetrar la división de la deuda (c.o, 1571)= la demanda del acreedor contra alguno o algunos de los deudores solidarios no exime de responsabilidad a los restantes.) quienes quedan vinculados Conjuntamente por el saldo insoluto (l572) |S¡___acreedor puede rejajunpiar_ja JLa solidaridad, bien ' tciendo tal declaración^ Jbien obrando ...de. tal ma__qüe""su" con^dTic'ta_puedar..caÍif icarse de concluiS.„P5?a .efectos de la renuncia (1573) o Se convidara haber renunciado a la solidaridad respecto un deudor, cuando le exige solamente su cuota o

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le recibe la misma sin hacer salvedad de sus derechos o reserva expresa de la solidaridad. Sn este caso, podrá dirigirse contra los restantes obligados solidarios descontando la cuota del deudor eximido (ib&. 3o e ) B Si el acreedor consiente la división de la deuda, se considera extinguida, por entero la solidaridad,, Pero la renuncia contempla únicamente, salvo decisión contraria, los pagos ya devengados y no los futuros (1574)" Al extinguirse la obligación por medio diferente del pago, termina consiguientemente la solidaridad, la que no obstante puede conservarse mediante el procedimiento y con las restricciones y exigencias anotadas para la reserva de las cauciones a proposito de la asunción liberatoria de deuda (1576, 1704, 1702). Si el fenómeno dirimente no ocurre en torno al total de la deuda, sino apenas la afecta en parte, por el resto subsiste la solidaridad de los deudores no liberados \1575)° Todo deudor..a quien se exige el pago puede defender su posición invocando todas las excepciones que emanen de la relación jurídica: circunstancias que determinan su invalides o que señalan su extinción,, al propio tiempo que sus raaones personales5 distintas de las que poseen sus companeros, pero no puede esgrimir excepción concerniente a 0tro deudor, salvo que éste le haya cedido sus derechos (1577, 1682, 1716/ 4o os 2380). La solidaridad abarca únicamente la prestación__I "sus accesorios y acrecimientos, por lo cual, . \\ indemnización de los perjuicios recibidos por ej incumplimiento la puede exigir el acreedor sólo-d* quien resulte culpable (1578). Si se incumple la

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deuda, cada deudor sigue respondiendo por el equicompensatoria), ?.a]_ente pecuniario (indemnización pero no por los perjuicios derivados de la mora o del incumplimiento (indemnización moratoria)í que s& cargan exclusivamente en la cuenta de aquél por cuya actividad u omisión se produjo el retardo o la falta completa. los herederos del„deudor solidario son todos responsables por el total de la prestación, pero singularmente cada cual responde solamente por su cuo_ fa'hereditaria (1580) (l41l). 47»~ ¿¿elaciones entre los deudores,3n cuanto la obligación se extingue,, cesa el víncu lo entre las partes activa y pasiva, pero quedan pendientes las relaciones entre los varios miembros de ellas: quien haya extinguido la obliga1ción puede cobrar de sus codeudores lo pagado, a íc^da cual según su interés en la deuda, desconfiando su propia cuota» La parte correspondiente jal deudor insolvente se distribuye, entre los deIsas, incluidos aún aquellos a quienes el acreedor líionaró de la solidaridad (1579)» t/rente al acreedor, sobre cada deudor pesa la deuIda enteras pero internamente cada cual no respon|íe sino conforme al interés que tenía en la obligación, considerándose en principio que cada quien 1*3tá interesado en igual medida de los demás.. Quien pagó o extinguió de otro modo la obligación, se Jfciibroga en los derechos del acreedor, recibe de és_ ¡|U el mismo derecho para con los restantes deudoí¡M'e) Pe^o su legitimación se reduce en concordanM Í * con su personal participación y la de ellos en j»* deuda. Si a él concernía exclusivamente la f*uda, mal podrá cobrar su parte a los otros. Si

él tenía apenas una porción, podrá repetir lo pagado , deduciéndola? y los restantes interesados siguen vinculados solidariamente por el saldo-, al tiempo que los demás deudores responden únicamente como fiadores. Para efectos de liquidar la relación entre los codeudores no importa el tratamiento que hayan recibido del acreedor^ de ahí por qué en el reparto de las cargas queden incluidos también aquéllos a quienes el acreedor declaro libres.

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PARTE SEGUNDA

V I C I S I T U D E S O

DE

B L i G A C I O N

LA

CAPITULO

mico

Extinción de la relación obligatoria Sus modos de

extinción

i 48 * - L_a obligación como proceso, La relación obligacional muestra a un sujeto que simplemente tiene derecho a la prestación que en su favor ha de realizar el otro término^ Sus propias naturaleza y estructura están denotando su 03ráoter transitorio, cómo el titular del derecho se satisface solamente en cuanto el obligado realiza la actividad o la Omisión debidas, esto es, cuando la relación se extingue^ Si acreedor no se beneficia con el derecho mismos sino cuando ese derecho -se extingue mediante la prestación,,-- A diferencia de otras relaciones jurídicas que permiten-a su titular-activo la reali-jacióri-direc-ta-y--c-oncreta de sus. afanes por el con tacto Inmediato-con-los bienes, la crediticia es 1 un medio que tiende a un resultado que en logránd_o implica desaparición de los antecedentes» fia obligación está llamada más que ninguna otra s_i Uuación a extinguirse, a dejar de ser para dar pa_ [*o a la finalidad que procura, la que se alcanza Ordinariamente con el comportamiento del deudor,

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ajustado a los términos del título» Si de vicisitudes de la obligación se trata, ante todo debe pensarse en la ejecución de la prestación, en el entendido de que no es ésta la única alteraciónrde la relación crediticia, pero sí la más importante, pues a su lado se contemplan otros fenómenos qué igualmente influyen sobre la vida de la obligación, que poseen idéntica o similar fuerza .extintiva, conforme a la enumeración contenida en el l art í culo 1625 c e . .49»- Si pago,\Pago o solución es la ejecución de 1?. prestación ;debidae (l626)e Al efecto se traen a la memoria i las distintas formas de obligación para concluir .•'con que el pago puede consistir en la realización de -un acto simple (hacer) o material i z.ado-_©jr la entrega de un bien (dar)s como en una abstención concreta y determinada (no hacer)., Mediante_ el._pa.gp el interés^ jlel_ acreedor se satis^ac^iL..P.l-Pni'ku^í e^- d-sudor obra según su obligación, en los términos y con las particularidades propias del contenido de la relación crediticia. El pago significa una identidad entre .lo ocurrido y lo previsto, entre la conducta exigida del deudor_v_su comportamiento~fr"ente al acreedor^ y por lo mismo sus requisitos son ante todo los puntúa-' lizados en el título o fuente de la obligación» sin perjuicio de la reglamentación general que del fenómeno hace Í3__l2y en toda oportunidad o apenas cuando no se ha dispuesto cosa diferente, según las circunstancias y las disposiciones ¿el ordenamiento (1627).

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en,- Aquién debe p a g a r s e . , a r elaoión o b l i g a c i o n a l se e s t a b l e c e y funciona '¡fljériefi-J£n^es [ te evento el tercero pagador es un intruso; suvertido por el .deudor de su rechazos obra a..-.sabiendas de su desautorización y por lo mismo .soporta j los riesgos de su aventura. La ley no.lo proteje, pues desconoce su posición como digna de tutei?,. Sili tercero entonces no tiene acción alguna contra el deud"or'T"Tio~ se..subroga en los derechos del aeree_ dor, no, adquiere crédito por e_l .hecho,,del . pago: perderá lo que..dio.sin motivoT salvo q u e el acreedor—-e.s.-p.on.tá3aeamente_quie.ra cede-rle_ sus derechos. E n t o n c e s n o se trata p r o p i a m e n t e d e l fenómeno;.pag o sino d e operancia de la figura y a e x a m i n a d a de j cesión d e créditos (l632)„_.__ '_J""".*~TT"^r- I

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Dentro del fenómeno de pago por e l no deudor rec i t a elemental que s i v a r i o s t e r c e r o s desean s u s t i t u i r al deudor en l a p r e s t a c i ó n " s e p r e f i e r e a Si los u ien cuenta con el p a t r o c i n i o de é s t e . terceros aspiran a l a subrogación, es obvio que e l ¿eudor conserve l a p o s i b i l i d a d de e l e g i r a l s u s t i tuto del acreedor, en cuanto se l e presente oca9 ion para la escogencia ( l ó 6 8 , 1630). 3x el pago envuelve l a transmisión del derecho de ¿ominio o l a c o n s t i t u c i ó n de un derecho r e a l , se exig 0 e n 1 u i e n 1° v e r i f i c a l a a p t i t u d n a t u r a l y legal para l a ejecución del acto de enajenación, y en quien, r e c i b e , l a ausencia dé f a c t o r ' excluyent'e de la legitimación pasiva (C.C. 1633, 740 y s s . , 1871, 2490, 2439, 2158 f i n ) ( i n f r a , segunda p a r te, seco,. 1» cap X, v gr», 1852. C.C.), }ío obstante ; como consecuencia del p r i n c i p i o de l e gitimación por a p a r i e n c i a , l a s cosas muebles adquiridas en los términos del a r t . 947 C.C. se consideran incorporadas definitivamente al patrimonio del poseedor, salvo que se l e pague su costo y l a s expensas i n v e r t i d a s en su conservación y mejora, y las, cosas muebles f tingibles que r e c i b i d a s por pago se encuentren ya ....consumidas no son s u s c e p t i bles de r e i v i n d i c a c i ó n (l633> 663). 52.- Imputación del p a g o . Si la deuda es u n i t a r i a y carece de accesorios, ningún problema se p r e s e n t a para determinar por q,ué concepto se paga. Pero s i e n t r e l o s mismos su jetos, acreedor y deudor, e x i s t e n a un tiempo v a rias obligaciones o s i siendo una sola l a deuda, .contiene a c c e s o r i o s , especialmente i n t e r e s e s , s u r ge la d i f i c u l t a d de e s t a b l e c e r ante un abono o s o . lución p a r c i a l que haga e l deudor, cuál es l a im107

putación que a ella se ha de dar» A este propósito la ley traza un derrotero que orienta los vacíos de la expresión de los interesados» El primer pago que debe verificarse es el de los accesorios, intereses, en forma tal que el deudor no puede pretender que su acreedor le reciba el "bien que esta produciendo rendimiento con antelación a éstos (1653)= Corolario de este planteamiento es la presunción de pago pleno de los intereses cuando quiera - que se admitan abonos o cancelación plena del capital (l653/2°¿), y cuando se renueva el crédito (l699)c En otras palabrass primero se pagan'los intereses y luego el capital,, Si se -otorga recibo por capital se considera., salva estipulación contraria, que no hay intereses pendientes. Siendo varias las obligaciones, el deudor no puede llevar al acreedor a preferir en la imputación del pago la deuda no vencida1o pendiente sobre la ya devengada (1654)= Si todas las deudas se encuentran en unas mismas'condiciones, no habrá raaón de preferencia. Para este caso se permite al deudor indicar al momento del pago la obligación que cancela o a la que hace el abono» Si el deudor nada manifiesta al respecto podrá el acreedor hacer la imputación al expedir el recibo-. Si ambas partes en su oportunidad han guardado silencio, la imputa ción corre en últimas por cuenta del deudor para que cuando sea necesario, por discusión con el acreedor a este propósito, señale a cuál de las varias obligaciones se ha de imputar el pago (l655)« Tratándose de deudas periódicas, pensiones,

108

cano

s S , r e n t a s o de pagos que por cualquier motivo de_ han hacerse por cuotas d i s t r i b u i d a s en el tiempo, y a ¿ a una de e l l a s es obligación independiente, . s í como el acreedor puede e x i g i r l a s por separado, independientemente uQde e l deudor s o l u c i o n a r l a s

(1652)=

j^jiater-ia -comercial...puede,,el,.acreedor- de varios s ré¿i"fc° u n c i d o s , imputar e l . pagoa l a deuda , _ que c i 9 ofrezca,menos garantías= ( C de CD 213) = - i a - Cómo y con qué debe hacerse el p a g c Como se ha dichoj el pago debe e f e c t u a r s e al tenor ¿e lo e s t a t u i d o en e l t í t u l o (l627)« ^La.,^conducta debida es_ a c u e l l a jtrazada en l a fuente de la obligación que^se materializó^ para e l caso, y s i ¿0 'übXTgaciones de^Uar 'sé ' t r a t a , el objeto cuya" en trega s e e spera del deudor y é s t e ha de verificáis es exactamente el que en el t í t u l o se contemple. 5i la obligación es de género, el deudor e n t r e g a r á al'"acreedor "el'número de individuos' "ae l a calidad y de las especificaciones contempladas, y cuando^ -enos de categoría mediana (1566), |3i la obligación es de cuerpo. c i e r t o , se debe el ¡preciso objeto s i n g u l a r i z a d o en e l t í t u l o y ningulio otro ( l 6 2 7 ) ' Xa...cosa- se-debe en e l . estado en que. He encuentre,, pero s i su d e t e r i o r o o disminución |88 deben a culpa del deudor o de sujeto por el Cual él responde, junto con el bjen pagará daños P9rj.uij^oa^--JD_iad_emjiizac^ y mora fwia~_-a__lave z, s i l a merma es t a l que equivale^ la pérdida d e f i n i t i v a (1648) (cf. "pérdida de/ [» cosa debida" y "daño - r e s p o n s a b i l i d a d por la.' ejecución del negocio-")» ^ 109

¿--

Ni el acreedor puede forzar al deudor a que le entregue objeto distinto del debido, aun cuando sea de similar o de inferior valor a él, como tampoco solicitar el reemplazo de la prestación, cualquiera que s.ea 5 ni el deudor puede constreñir al aeree dor a que le reciba' prestación diferente de la or~ denada, aun cuando demuestre que la ofrecida como sustituto es del mismo o. de superior valor del 'de aquélla. La manera de hacer el pago es la prevenida en el \ título» No puede el deudor seccionar el pago9 ni ¡ puede-el'acreedor ""exigir la-'pre'stación por partes-'.* (1649). '' 1 La manera de hacer el pago es la prevenida en el título. No puede el deudor seccionar el pago5 ni puede el acreedor exigir la prestación por partes (1649). • / Todas estas son concreciones del principio general [ con que se inició este tema: las partes han de ce s. ñirse estrictamente a los términos en que está ¿^concebida la obligación. De consuno pueden variar sus alcances y condiciones, pero unilateralmente ninguno puede aspirar a su modificación, La cancelación de la deuda comprende todos sus accesorios y adherencias, como también los gastos i del pago, que son de cargo del deudor (l 0 4 9 / 2 ^ j 1629). C • Si se presenta discusión entre las partes "no sobre la totalidad de la prestación, sino sobre una parte o sector de la misma, está al criterio del juez ordenar o autorizar el pago de la porción no debatida, mientras se resuelve el conflicto (1650). •

110

i

CA.~ Dónde se ha de p a g a r . SI JJi&ar„glL.e 1 c u a l debe e j e c u t a r s e la_ p r e s t a c i ó n ^%l^dispuej3to_j3n el_jfcítuío. Al s u r g i r l a . o"blijación» s e a como consecuencia de- un negocio j u r í ¿ico, sea'por d e c i s i ó n j u d i c i a l que d e c l a r e "la con lo Ci-eción de otra fuente de vínculo o b l i g a t o r i o , más frecuente es' que se' diga cuál es el . s i t i o en ¿onde debe v e r i f i c a r s e , el pago* El lugar e.s enton conc&3 vinculante._.para. aabas .partes,,^ quienes de otros 9uHo"pueden v a r i a r l o , como pueden modificar términos de l a relac.i.on s encontrándose en l a im-Qsibi'lidad- de - obrar aisladamente^--cada 1 cual' por • su lado para a l t e r a r l o e s t a t u i d o en el título (1645). 3n el evento de que el t í t u l o nq_ mencione e l - s i t i o \ pura el VaS°t ^ a p r e s t a c i ó n debe cumplirse: s i se. ^ jrata de e n t r e g a r cuerpo c i e r t o , . d o n d e é s t e se h a llaba al _tiempo en„que_el vínculo se originó» JliíL, los. demás-casos., .fin.el lugar donde t i e n e ,su.^..domicilio _el_deudox (1646, 1& y s s . ?.. 85 C.C», 152 " Ó . ';

J.K

.Cuando por ausencia de f i j a c i ó n de s i t i o para p a gar o porque en e l t í t u l o se mencione el domicilio de una de l a s p a r t e s como lugar idóneo para el p a la vinculación de una de e l l a s con un d e t e r m i nado: t e r r i t o r i o sea la base para p r e c i s a r dónde de_ pa cumplirse l a obligación, j^g-^e-n tiende.. c¡ue_. e.l,--do.|tÍdJÍ£Ljle_l__sujeto_es-^el_ que poseía, para-cua»dj51_£a^ **ó el_jríjicj¿lo____j¿^ de, LUnguirl_o; '_salva~-la_.convención de las_.partes en Sontrario (164.7.).

111

55° ~ Cuándo de"be pagarse,-El propio título fija en los más de los casos la oportunidad dentro de la cual ha de proceder el deudor al pago. Se distingue a este propósitcL_la obligación de cumplimiento inmediato, la__a. pJtagj&^y la , ba¿p_ c.ondioióru La primera ha de. ejecutarse en el acto mismo de la asunción de la deuda0 .Lasares t antes,, están... referidas a día futuro determinado ~q~ indeterminado,, ...cierto o, incierto., según se ' . trate de término o de pendencia. En principio puede afirmarse que cuando el -aplazamiento del pago no se ha dispuesto en favor del sujeto activo de la relación, el deudor puede proceder a satisfacer el interés de aquél con anterioridad a la llegada del día fijado» Sn el caso inverso3 de no contar con la aceptación del acreedor^ deberá esperarse hasta -que el evento futuro acaezca,. A este-propósito se. remite el.tema a las explicaciones sobre "Alteración de la eficacia final del negocio por disposición particular" (0oCa 1530 y ssB_ • 1551 y ss. Ley 95 ¿ e l890? art. 13 36.) y a la mora del deudor (Culpa en la Responsabilidad concreta, G0 C, 1608} . Para despejar el problema aquí estudiado se afirma que por lo 'general el título indica de manera expresa la fecha en que debe hacerse el pago o al menos sienta las bases para deducirlas de las circunstancias que -sirven de marco a la relación' obligacional; pero si la posposición del día beneficia tan sólo al deudor? éste puede,. anticiparse, sin necesidad de contar-con el acreedor; que el a-, creedor no puede cobrar prematuramente sin correr. el riesgo de que se le oponga la excepción de p£ cLimento antes de tiempo (C.JS 328 y ss, ) y que en algunas ocasiones se exige al acreedor que antes de reclamar judicialmente el pago requiera,

112

reconvenga fl

o intime al deudor para el mismo

(C.C.

lé08/3 O. cga- Pago con cesión de "bienes»I,a relación crediticia coloca al deudor en la nea¿ d e - Pa£a:rj esta circunstancia es la nota ca cesidracteí-ística más destacada de este tipo de vínculo; de ella se desprende que la seguridad del aestriba en el potencial económico del ocreedor aligador. Por eso, cuando éste no se halla en con_ ¿iciones de atender a sus compromisos, la ley le impone la adopción de medidas que al propio tiempo que le hagan más llevadera su situación, coloquen en plano de igualdad a los acreedores, con miras a impedir que los mismos hechos y la conducta de algunos de ellos y del propio deudor se traduzca en trato discriminatorio* Si el deudor comerciante tiene el deber de poner «n conocimiento del Juez de su domicilio su estado de quiebra dentro de los seis días subsiguientes & la cesación de pagos (Doto. 750 de 1940j art0 7'.)j al deudor ordinario le incumbe el deber de \abandonar todos los bienes suyos al acreedor o a íloa acreedores cuando llegue a la imposibilidad de I pagar corrientemente sus deudas Cc^Co 176*2).=|U cesión de bienes es un abandono voluntario, peiro constituye un deber (carga) en cuanto que de 1*89 modo el deudor.a la vez que salva su reputaICión y provee a su futuro, atiende por igual a sus Idoraedores (1678).: (^¿Vx K*l deudor, bajo protesta jurada de no faltar a la •^•rdad, hará una "exposición circunstanciada y ve Ktidica del estado de sus negocios y de los motivos **irectos e inmediatos de su atraso", una relación

M,

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especificada y con avaluó pone ceder y una lista de del valor del crédito, sus la deuda y residencia del C.C* 1704, GD J 0 ) 0

de los bienes que se pro acreedores con precisión* condicioneSy origen de "beneficiario (l675/55=

Oídos los interesadosj el Juez decide.» y si admi= te la cesión entregará los "bienes al acreedor o a los acredores, en calidad de secuestro (l077s 1080 CJ„)j y si rechaza la oferta, a petición de parte procederá a declarar abierto el concurso de acreedores (l083s 1084/ls° IO85 y ss, del C, J . ) e • Como quiera- que la cesión de bienes constituye cier tamente un beneficio para el deudorT se consagra únicamente para quien llegó al estado de imposibilidad de cumplir por "accidentes inevitables" y no a favor de quien se valió de medios fraudulentos para burlar a sus acreedores o incurrido en descuidos o negligencias constitutivos de culpa grave (1675 C.C.).' En todo caso al deudor incumbe probar su inocencia en cuanto cualquiera de los a-' creedores se lo exija (C.C0 1673? C.J. 1079)Los acreedores no pueden eludir este modo de pago, ni contra él vale estipulación alguna (l673> 1675 C.C,), pero por las razones ya puestas de presente, no están sometidos a la cesión los acreedores que se enfrentan a deudor malicioso, culpable, o a quien de atrás ha otorgado largas para el - pago. Así el art. 1675 exceptúa de la cesión de bienes los casos del deudor que a sabiendas enajenó, pignoró o hipotecó bienes ajenos como propios; del que ha sido condenado por hurto, ropo, falsedad o quiebra fraudulenta; de quien ha dilapidado sus bienes, presumiéndose dilapidador quien arriesga • en juego cantidad mayor de la que por distracción j arriesga un prudente padre de familia (C.C. 1676)1 j

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¿e quien, en fin, no logra comprobar su inocencia ¿entro de la oportunidad procesal al efecto (C B J 4 1076, 1.079). gl deudor que ofrece ceder sus "bienes ha de incluir todos los suyos, todos los elementos de su activo patrimonial; excepto los declarados por la ley inembargables» ra ley 34 ¿ e 1936' en su art, 13 trae una enumeración de los bienes que se sustraen al embargo*, siendo el motivo de las excepciones o el carácter personalísimo de los derechos o la necesidad de de •jar al deudor y a su familia un mínimo para la sub 3Ístenciae Ssos bienes sons la quinta parte de ¡os sueldos y pensiones; lecho y ropas del deudor, su cónyuge y sus hijos; libros que señale co_n cernientes a su profesión, hasta por valor de doscientos pesosj máquinas e instrumentos para enseñanza de ciencia y arte, hasta el mismo valor; uniformes y equipos militares? utensilios de artesanía o de labor agrícola necesarios para el tra_ bajo individual; alimentos y combustible que se • encuentren en poder del deudor y que sean necesai, ríos para el consumo familiar durante un mes; la \ propiodad fiduciaria (794 J s s . ) ? los derechos per_ I aonal ís irnos a la Ley 70 de 1931 autorizó la creación del patrimonio familiar inembargable, a favor de marido, mu jer e hijos menores, sobre bienes raíces y hasta por valor de ^10 o 000.oo, el cual "no está sometido i las contingencias propias de las actividades y negocios de quienes sostengan al núcleo familiar; ni requiere los trámites de sucesión en casos de fallecimiento de los padres o de alguno o algunos A* los menores.

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La Ley 91 ¿Le 193o f a c i l i t o l a c o n s t i t u c i ó n de p a t r i m o n i o s de f a m i l i a l i b e r a n d o de f o r m a l i s m o s el t r á m i t e p a r a su f o r m a c i ó n , e s t a b l e c i e n d o casos en que e s f o r z o s o c o n s t i t u i r l o y s e ñ a l a n d o como sus b e n e f i c i a r i o s p r e c i s o s a l cónyuge y a l o s h i jos futuros del constituyente. Por su p a r t e e l Código S u s t a n t i v o d e l T r a b a j o (Dec r e t o 2636 de 1950)? erL s u s & r t s 0 l p 4 a 156 c o n s i d e r a no s u s c e p t i b l e s de embargo; e l s a l a r i o mínimo l e g a l o c o n v e n c i o n a l y l o s p r i m e r o s $100 de t o d a mensual r e m u n e r a c i ó n y l a q u i n t a p a r t e del e x c e d e n t e d e ' $ 1 0 0 d e l computo mensual de c u a l q u i e r s a l a r i o ? con l a e x c e p c i ó n de l o s c r é d i t o s en favor de c o o p e r a t i v a s ? o por c o n c e p t o de p e n s i o n e s alim e n t i c i a s a l t e n o r d e l a r t B 411 d e l C n C e que dan l u g a r a r e t e n c i ó n h a s t a por l a mitad de l a paga, Y en e l a r t = 344 s e l e e que son i n e m b a r g a b l e s las p r e s t a c i o n e s s o c i a l e s , c u a l q u i e r a que s e a su cuant í a , con l a s mismas e x c e p c i o n e s en b e n e f i c i o de c o . o p e r a t i v a s y de a c r e e d o r e s de a l i m e n t o s , hasta por e l 50$ ¿ 6 1 v a l o r de l a p r e s t a c i ó n r e s p e c t i v a , , Con l a c e s i ó n de b i e n e s ^]^_d^uJ-px_no_,.P.^.ga,s~--^--&iiio qü^^rove^e^al^agoj'""" l o s a c r e e e d o r e s r e c í b e n o s l o s b i e n e s c e d i d o s , pudiendo h a c e r a r r e g l o s con e l deu dor y~~a^ñ^CTo"de^^ti>Sí a l e g á r s e l o s a é l en • admin i s t r a c i ó n , , Las c e s i o n e s serán_ tomadas p o r mayor í a j i e a c r e e d o r e s c o n c u r r e n t e s (To~8tr)T" TaT i _a¿^r^_ do cj5,nsj;i._tuyte__m a c t o c o l e c t i v o , p p ^ _ l o m i s m o v i n c u l a n t e t a n t o para___a^iejiés"~aTistieron,_. como • para l ^ s ~ q l t e ~ 1 ^ 1 i e r o n d e r r o t a d o s en l a ^ o t a c i ó n ^ ^ j aún p a r a quiejnj3j3^j2ita^ ¿áxa-~-™--íosir a c r e e d o r e s garjinj^isadj^^ s'e^y^in^uXanT.._._s..ino_en e l c a s o de h a b e r concurrido' a la votación. (Í68l).

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J

j¡X deudor puede en cualquier momento y antes de que los bienes sean íntegramente realizados, desde_ cirse, arrepentirse de la cesión y recuperar los bienes pagando los créditos (l679). Los frutos de los bienes y el valor que por ellos ( C.C, se obtenga en la venta en pública subasta l678/33»? C0J0 1077? 1033 y ss.¡ se distribuyen entre los acreedores a prorrata de sus derechos o en el orden que indique su posición dentro de las reglas de la prelación de créditos (2488 y ss=). Los créditos se extinguen en la medida en que sean satisfechos con la distribución del valor de los "bienes; caso de no alcanzar los objetos a cubrir el total de las deudas, éstas subsistirán hasta cuando fenezcan por la ocurrencia de algún otro modo extintivo (16785 13l8) La cesión de bienes deja intacta la responsabilidad de fiadores, deudores solidarios y herederos que aceptaron sin beneficio de inventario? en cuan to a la parte no satisfecha con el producto de los "bienes (1683). La cesión de bienes da derecho a quien la logra pa_ ra gozar del beneficio de competencia (Ley 95 ¿e 1890, art. l/6« a )57=-- Pago con beneficio de competencia.El deudor que se encuentra en mala situación de ne gocios, que tiene dificultades para atender al pade sus compromisos, puede oponer a ciertos acreedores suyos con quienes se encuentra en ' una sspecial relación de intimidad o con quienes tiene ciertos antecedentes calificados por la ley, el beneficio de competencia. Este consiste en no ser

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obligado a pagar más de lo que buenamente " pue¿a % conservando lo necesario "para una modesta gu^ f sistencia," según su clase y circunstancias, y C(¡)tt 4 cargo" de completar el pago "cuando mejore de f0í i tuna" (1684). ""• j I Aq_uí el deudor, amén de mantener los bienes inetn-. i bargables puede conservar hasta cuando cambien sus • condiciones, lo que requiera para su subsistencia decorosa o congrua. El ordenamiento (Ley 95 de 1890, artn 14) enumera en forma taxativa los casos en que se debe otorgar l el beneficio; a los ascendientes y descendientes que no hayan incurrido en causal de las prescritas para el desheredamiento (414, 1266)^ al cónyuge no divorciado por su culpa (l231> 411 (4$,,)$ a | los hermanos que no hayan ofendido en forma tal que sería suficiente para una desheredación respecto de descendientes o ascendientes 5 a los consocios en sociedad de personas (C.Cc 2087s Co de Go 463) s pero solamente respecto de las acciones • recíprocas que nazcan .de la sociedad; al donante cuando se trate del cumplimiento de su promesa (41l/iOSft); al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes, por quien persigue para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión* Dado que el beneficio de competencia se refiere a relaciones existentes entre las partes, distintas de la crediticia, y por su naturaleza especial, el deudor no puede a un tiempo oponer el beneficio y cobrar alimentos- Llegado el caso escogerá entre uno y otros (l686)„

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58.- Dación en pago.Si bien ninguna de las partes puede por su sola virtud cambiar el objeto debido y el pago tendrá que ajustarse a las condiciones trazadas en el tí tulo, .ambas de consuno pueden variar la prestación. Si el acuerdo se plantea en términos de mantener el vínculo pero con diferente objeto? kay un relevo de deuda, extinción de la primera por su reemplazo» Pero si la convención se practica en circunstancias de aceptar el acreedor un sustituto de la cosa inicialmente señalada para el pago? 'la obligación se extingue y con ella todo nexo entre las partes, El fenómeno es semejante al del pago pero no iguals y se denomina "dación en pago". Ha de hacerse el descuento propio de la distinción romanista que establece nuestro derecho entre título y modoj por lo que se necesita la traí ¿Lición para transferir el dominio sobre las co[ sas*

i I I I I

La dación, exige un acuerdo e n t r e acreedor y deu-\ dor y c o n s i s t e en entregar un objeto en reemplazo "-. del debido; l a p r e s t a c i ó n no se somete enteramen "; te al t í t u l o pero s í es equivalente a la que en/ él se p r e c i s a b a . ( c . Co. 215/16).

i-l La dación es un a c t o d i s p o s i t i v o a l que son a p l i 3-1 cables t a n t o l a s r e g l a s generales para todo nególe-Icio, como a q u e l l a s que particularmente se r e f i e re! ren a l a n a t u r a l e z a de los bienes que son objeto 1 de transmisión. Es además un negocio que comporI t a u n a a t r i b u c i ó n p a t r i m o n i a l . La entrega del -•bien t i e n e su base no sólo en l a dación en pago, : |3ino también en l a obligación que por ese medio |se canceló; En consecuencia su v a l i d e z presupone

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la del acuerdo y la del título obligatorio. Se esboza aquí otro aspecto de este problema - consistente en la existencia de dos figuras "bastante afines y con elementos' y efectos que se entrelazan: dación en pago y dación al pago, Patio in so lutum y datio ad solutum, con aplicaciones "bastante complejas: v. gr. el precio de una compraventa se paga en cheque, letra de cam"bio o pagare; esos instrumentos son pagaderos de inmediato o con plazo. Todo con una pregunta cardinal: ¿el precio se pago? ¿Hubo novación de- la obligación de-todo comprador, extinguiéndose la del precio pa ra engendrar la de cubrir la deuda originada en el negocio cambiarlo? ¿El precio se entenderá"cu bierto sólo al ser descargado el instrumento? Pudiendo surgir un problema adicional cuando el instrumento negociable introduce personas' diferentes de las partes originarias, lío se cree posible una solución absoluta ni es admisible lanzar una regla general aplicable a todos los casos. La solución es más bien casuista, con sultará las prácticas del lugar y del gremio a que pertenecen las partes, sus antecedentes en otros negocios, las circunstancias en que ocurrrio el ca_ so, la común intención de las partes. Pero aquí, repítese, se trata solamente de mencionar una dificultad de monta y de ocurrencia frecuente que consiste en distinguir entre la dación en pago, que comporta extinción total de la deuda, sea con terminación de todo vínculo entre las partes, sea con la sustitución del primitivo nexo - o novación?.de la entrega de créditos para a atender al pago, como medio de pago o mejor de garantizarlo y proveer a él.

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0-

De la novación0-

gste modo extintivo de las obligaciones tuvo antaño señalada importancia, especialmente cuando la rigidez de las fórmulas y el carácter estrictamente personal de la obligación no permitían el camcio de sujetos o de prestación. • Surge la novación para atender la necesidad de relevo de ante todo deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas incompatibles entre sí. Posteriormente se amplía también 81 campo de su aplicación para comprender mutación del objeto» el cambio de acreedor j la | 3n la actualidad, con las facilidades que reconoce í la ley para la sucesión en el crédito, para la asunción de deuda y para la variación de contenido, ya examinadas en capítulos anteriores, el fenómeno novatorio ha perdido completamente su interés, fluestro Código se resiente de tradicionalismo - y practica una reglamentación nimia de la figura, de_ dicándole 23 artículos (1687-1710), atención exagerada e innecesaria,, A lo dicho a propósito de las instituciones anotadas cabe agregar: _la novación es la. sustitución de_una„.obligación primitiva que queda extinguida por una:posterior-surgida por acuerdo entre las , partes (1687)5 para que exista novación, además •lela inclusión de un elemento estructural nuevo? 1 se exige que aparezca sin duda el animus noyan¿T o":propósito de las partes de extinguir la pri-, aera relación, pues de lo contrario se entenderá a,ue los dos vínculos coexisten en todo aquello que • no sean incompatibles (l693) j la' novación puede operar por cambio de sujeto activo, de sujeto pasivo o de objeto o prestación (169.O).

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La primera de las formas está totalmente desterrada de la práctica, pues siendo una de las consecuencias elementales de la novación la cancelación de las cauciones (l700)? los interesados en el relevo de acreedor jamás acuden a este medio? contando con las figuras de la subrogación y de la ce_ sión de créditos ya estudiadas, que no traen consigo esos peligros y restricciones. El cambio de deudor y el cambio de objeto fueron tratados a pro pósito de la asunción liberatoria de deuda y de la. transformación del objeto. Para la validez- del fenómeno novatorio resulta indispensable que tanto la primitiva como la nueva deuda sean válidas (l689)« En la novación se produce no una extinción simple sino un reemplazo del vínculo* El primero concluye pero sólo en cuanto deja un sustitutos 60 = - Del pago por consignación»Elemental es el pensamiento de que el acreedor se encuentra siempre listo a recibir la prestación del deudor y que si cualquier dificultad se presenta a este propósito, será por renuencia o mala situación del deudor» Pero aun cuando ordinariamente las cosas ocurran de este modos y . la mayor atención de la ley se enderece a ofrecer al acreedor garantía suficiente a su derecho,, también puede suceder que el deudor dispuesto a cumplir oportunamente no encuentre al acreedor^o se . enfrente a su negativa a recibir. A solucionar este problema se endereza la figura del pago por consignación,, Para que el pago sea válido, dice el .arto I656 Go O., no es menester que se haga con el consenti-

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miento.del_acreedor; el pagc.es válido aun contra £¡_ voluntad,, mediante la consignación, ^a consignación, que es el depósito de la cosa de- ' bida en manos de un tercero designado por el Juez • o por la ley mientras se decide sobre la validez •' del Pag°j está precedida de una oferta que dirige Q\ deudor, por escrito al Juez del lugar donde debe cumplirse la obligación (C. J° 152) (C.S.T» 65) en la cual se anotarán todos los datos que contribuyan al esclarecimiento de los hechos dentro de los cuales se obra: identificación de deudor, de acreedor y de objeto, oportunidad para pagar, lugar debido3 rechazo del deudor o su ausencia sin dejar representante (Ley 95 ¿e l8905artD 13)= De la oferta se corre -traslado al acreedor (975 C° j c ), quien puede aceptar, caso en el que termina el procedimiento, o rehusar la aceptación, para lo cual le basta permanecer en silencie Si Juez au-i torizara entonces la consignación designando se-'/ cuestre y fijando día y hora para cal diligencia I (C.C* 1659S 976 C. J0)= 'U Si el acreedor no está presente durante la consignación se le cita para intimarle orden de recibirá Surtida esa, primera fase de la actuación, es indispensaole formular demanda de validación del pago (978 C0J=)¿ Nuevo traslado al acreedor y término probatorio en caso de oposición preceden a la decisión judicial definitiva sobre el pago: el Juez examinará si el comportamiento del deudor se ajusta a las exigencias generales y particulares del pago, si la prestación se acomoda a lo puntualisado en el título» Su conformidad se traducirá en validez del pago, con lo cual q.ueda el deudor

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libre definitivamente y con efecto retroactivo? a partir de la consignación (1663) y el acreedor es condenado en costas y gastos (1662)• Si el acreedor tenía razón en su negativa a recibir .o si el pago no se ofreció regularmente, subsiste la obligación, el deudor puede retirar el ob jeto depositado y pagará las costas judiciales. ~ Antes de la aceptación de la oferta por parte del acreedor o de la declaración judicial de que el pa go es válido, puede el deudor en cualquier momento desistir? arrepentirse y retirar lo consigna do, quedando así pendiente su vínculo con el aeree dor (1664) •> Declarada válida la solución, cuando el acreedor acepta el retiro de la consignación por el deudor, se constituye una nueva deuda, pues la primera que_ do definitivamente cancelada» No hay entonces posibilidad de reservar cauciones, y si se aspira a conservar prendas,-- hipotecas., fianzas o garantías solidarias, todas ellas habrán de constituirse de nuevo y su fecha será la ..del día en .que se verifique di acuerdo sustitutivo (1665? 2499/3 e c) 0 No podría concluir este tema sin anotar que en cuan to se refiere a pago de la venta de arrendamiento por predios ubicados en municipios de población sa perior a ^>0«000 habitantes, por disposición del Be creto 1943 de 1956» la consignación puede hacerla el inquilino a su elección, acogiéndose al anterior trámite ordinario o por depósito en la oficina autorizada según dicha norma, acompañado de ayi so enviado por correo certificado al arrendador»

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61°" ^ e I a remisión,gl acreedor puede disponer de su derecho: puede enajenarlo, puede renunciar a él, total o parcialmente* Guando.^1-acreedor perdona o condona la .' deuda o la_rebaja,. .se presenta el fenómeno de lá"¡ £émisión- Si el acreedor desiste de recibir el—J pago, se desinteresa definitivamente de su derecho haciendo dejación de él en favor del deudor, la relación crediticia se extingue (l71l)» La remisión, en cuanto acto de parte de quien la realiza ra obrar.

dispositivo exige plena capacidad pa-

Si se perdona una deuda, el primer pensamiento que surge es el de liberalidad» Lógico es considerar que si acreedor quiso únicamente favorecer al deu ¿or; que el enriquecimiento de éste al disminuir su pasivo y la correlativa pauperización del suje\ to activo al mermar sus derechos incluidos dentro del cómputo patrimonial, obedecen a mero espíritu de beneficencia» Sin embargo, no siempre ocurren las cosas de tal nodo, y en muchas' oportunidades el acreedor pierde gustoso todo su crédito o parte de él para conseguir de ese modo una ventaja patrimonial en otros órdenes^ Los términos de la remisión, sus antecedentes, las circunstancias en que se producá, permitirán extraer la intención del condonante, Y con miras a establecer la regularidad del acto, esta será la primera interrogación que formule quien examine un caso de esta índole„ 3n efecto, la remisión con causa onerosa no está [Sometida a requisito distinto de la capacidad y ¡tal poder dispositivo de quien la hace. En cam-

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bio, la remisión que "proceda de mera liberalidad« exige las mismas condiciones que la donación (1712) y por tantos deberá ser insinuada, so pena de nu-. lidads en cuanto exceda de dos mil pesos (1458)9 consistiendo la insinuación en permiso que otorga el Juez con conocimiento de causa para cuidar de los intereses de los terceros,, acreedores ( 2491/2) y herederos forzosos (i2409 1243 y sss)? y? causará el impuesto del negocio de heneficeneia9 sin cuyo pago no es posible otorgar la escritura en oue se vierta la declaración (Ley 63 de 1936. artc 65). Se puede remitir toda la deuda y sn tal caso- termina la vigencia de las cauciones? prendas» hipotecas; solidaridad^ fiansas0 Se puede remitir iónicamente la gaiantís-j lo que no hace presumir liberalidad y deja intacta la relación principal (1713)= La- condonación de la cuota de uno de los varios deudores solidarios y la condonación del total frente a él son incidencias ya examinadas ¿¡ que regulan los arts. 1570 y 1575 0>Co respectivamente* La remisión- puede ocurrir por una declaración categórica en tal sentido^ como derivarse de una eon ducta concluyente del acreedcr0 Si éste^ 5. c-lidian do a los ejemplos traídos por'el Código íar-t = 1713)9 entrega voluntariamente al deudor el documento en que consta la obligación? lo destruye c lo cancela con intención de extinguir la deudaf o en fin, si se comporta de una manera que haga colegir propósito de perdón o de rebaja del crédito, lo elemental es considerar que ha habido remisión* Con todo, el acreedor es admitido a probar que su conducta estuvo aquejada de cuaiquie ra de los vicios del querer 3 error espontáneo o provocado? fuersaq Pero a falta de esta prueba

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quedará en pie la idea de perdón, 62a~ Se la- confusión0La relación obligatoria, como toda relación jurídica exige conceptualmente la presencia de dos sujetos, es decir? de dos personas diferentes,, La intersubjetividad es rasgo elemental del -fenómeno jurídico^ Por esto? cuando quiera que en una misma cabeza concurran las calidades de acreedor v dedudor, de sujeto activo y de sujeto pasivo de la relación jurídicaP ésta se extingue por destruc ción de su concepto? y est© medio recibe el nombre de confusión (l724)° La confusión puede ser total o parcialj según que la reunión de las dos calidades en un solo sujeto abarque el total del vínculo o solamente un sector suyo (l726). Así mismo puede operar la confusión entre el acreedor y el fiadorf o entre aquel y el dusño de la cosa hipotecada o pignorada9 y entonces subsiste el nexo principal pero desprovisto de la garantía accesoria (1725)° Si se confunden las posiciones de acreedor solidario y deudor? o de deudor solidario y acreedor? el caso se despeja acudiendo a las reglas dadas para liquidar las relaciones entre los componentes del grupo acreedor o entre los miembros del grupo deudor (1579? 1727)? y el acreedor pagará a sus compa• ñeros sus cuotas en el derecbo y el deudor cobra-

I

ra de los restantes en proporción al interés

que

«líos tenían en la deuda0 Cuando la confusión opera en virtud

de

sucesión

KOrtis causa (que también puede presentarse por otras razones:

;

1^35 C o C 0 ) ? la extinción obra en la 127

medida en que el heredero adquiera los derechos y deberes del de cujus, y por tanto, él heredero bene ficiario o cualificado no confunde sus créditos y deudas con las deuda? y créditos hereditarios (1316, 1728), sino hasta la concurrencia del valor de los "bienes heredados, que tal es el límite de su responsabilidad (1314-) = 63.- Pe la transacción,Bnumerado este modo de extinguirse la - obligación en el artD 1625? el Código lo reglamenta dentro del tratamiento de las -varias figuras de contratos, definiéndolo (art. 2469) „como. aquel.-en_el que las partes terminan un litigio pendiente o .._p_reca^" ven uno eventual,, Transacción es un arreglo amigable ...de _.conflicto surgido entre "las partess está pendiente de "decí^ sión judicial o no haya sido sometido aún a ella. Los interesados renuncian recíprocamente a pretensiones ; no hay transacción^ así se otorgue ese nom ore al contrato celebrado, si uno de ellos impone totalmente sus aspiraciones al otros si éste se li mita a renunciar a sus derechos0 Transigir equivale a hacer concesiones y a obtenerlas del córTtrario0 Transacción es un negocio dispositivo en cuanto hay concesión o renuncia parcial, y por tanto exige que quien la realice, si es el propio interesado, goce de plena capacidad para obrar (2470? 5^3? 489)s y si- e s u n representante, que esté investido de suficiente poder o legitimación para actuar (2471)= Como negocio dispositivo que es, la transacción po see un evidente contenido patrimonial, por lo cual

128

no

opera frente a IOB intereses de distinta naturaleza o en torno a aquellos que siendo valoradles pecuniariamente no son susceptibles de enajenación» He ahí por qué se recalque (arta. 2472 a 2474-) rnula"D Omitiendo opinión sobre l a impropief4ad del término nulidad aquí empleado, se a p r e c i a Hue al alcance de los s u j e t o s de l a r e l a c i ó n j u r í dica está el d e s d e c i r s e , el v o l v e r a t r á s o r e fractarse, obrando de manera similar, a como a c tuaron para c r e a r l a , ite n¡odo e x t i n t i v o también es c a r a c t e r í s t i c o de í»a obligaciones negocíales ( c o n t r a c t u a l e s ) y t i e

149

ne aplicación en todos los casos en que la ley no haya prohibido el destrate, en que no consagre la disposición como irrevocable. Al destruirse ]_a fuente de la deuda ésta desaparecerlas partes Se echan atrás y cancelan de esa suerte todos süs compromisos.

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PARTE TERCERA

DE

LAS

FUENTES'

DE

O BLIGACJONES

LAS

CAPITULO I Introducción

73° ~ Concepto de fuentes^ Su determinación^y clasificación a través de los tiempos,El grupo humano primitivo apenas tiene oportunidad da satisfacer con el esfuerzo comunal desordenado suS' más elementales necesidades, lo que lleva a pensar en la ausencia de relaciones jurídicas entre sus miembros, distintas de las primarias tendientes a permitir la subsistencia de la especie* Sólo una vea que el grupo entra en contacto con co ^unidades semejantes puede pensarse en relación ju rídica, e históricamente la obligación no se concibe sino cuando se presenta el intercambio de mer canelas; y por lo mismo5 cuando la producción social arroja un excedente que puede ser. trocado por otros elementos. lío es el delito en cuanto • plantea la necesidad,., de {resarcir el daño causado, la primera fuente de" la obligación, pues como se sabe, la reacción ante la ofensa fue en un principio desorbitada, sin medite, y muchas generaciones pasaron antes de que el fenómeno de la composición penetrara la mentalidad •al hombre.

I

' Fue la permuta o negocio de trueque de mercancías la primera forma jurídica de derecho privado que tuvo vida y por consiguiente, fué el contrato la fuente inicial de las relaciones o"bligatorias0 Más tarde, con el límite de la reacción frente a la injuria y con la estimación de la ofensa en "bienes de uso que dehen ser entregados por el agresor a la víctima, es posible ya arreglar los entuertos con mercancías cuyo número y calidad varía conforme a las costumbres y a la magnitud de la injuria0 Contrato y delito son, pues? las fuentes primarias de las~~obligaciones0 ..Con el correr de los tiempos y el desarrollo de las actividades se plan tean figuras que tienen semejanza real o figurada con los troncos fundamentales y se traen a la enumeración de las fuentes el cuasi^conirato y el -&aa^s.idelitOj y más tarde se menciona la ley para no dejar fuera hechos que no pudiendo adscribirse a ninguna de las cuatro ramas anotadas, poseen efi- ' cacia o"bligacional0 Tal es la clasificación que se observa en las Institutas de GAYO y que inal• terada por siglos, recibe la denominación de clásica. Si impulso que recibe la ciencia del derecho con las primeras codificaciones modernas y los estudios romanistas crea un clima que permite ver las deficiencias dentro de la división clásica de las fuentes de las obligaciones. La noción de cuasicontrato envuelve un contrasentido 5 el contrato es en sí un acuerdo de dos partes (1595) Y e ^ cuasi-contrato excluye por definición todo acuerdo (1495). ./ El contrato es la forma más usual de ejercicio de la autonomía privada, más no la única, pues ésta puede desarrollarse de modo unilateral, sin acuer_

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do» p a r a todo autor se abre l a p o s i b i l i d a d de i n t e n t a r ^ a c l a s i f i c a c i ó n De e s t e modo se t i e n e n unas tan extensas que por sus mismas proporciones no jjan tenido mayor acogida, y o t r a s reducidas en d e masía al dejar fuera fenómenos que t i e n e n la yjjtud de engendrar r e l a c i o n e s de- t i p o obligatorio? y P o r 1° rcismo, inaceptable desde e l punto de y ista.lógico* Cuatro f u e n t e s ; a c t o jurídico;, a c t o i l í c i t o , e n r i quecimiento sin causa y - l e y ? t a l ••como l a enuncia jOSBBSAffDy es una c l a s i f i c a c i ó n aceptable,, H Código Civil colombiano en s u a r t , 1494 expresa aUg ..las obligaciones pueden nacer del acuerdo de ios-o mas personas, de una d e c l a r a c i ó n u n i l a t e r a l , ¿9 la ofensa i n f e r i d a a otro i n t e n c i o n a l o culposamente, y directamente de l a Ley» * i las antecedentes p r e c i s i o n e s se observas el t é r mino acto jurídicOj por lo mismo básico en l a cien_ cía del derecho y empleado en todas sus ramas, es, contra l o que s e r í a de esperarj motivo de confusión, vago en extremo, e impone p r e c i s a r en qué sentido se u t i l i z a , h sucede igual con la expresión negocio jurídico,, ¡ \>¿Q tradicionalmente ha pertenecido a l derecho p r i I ?ados implicando l a conducta p a r t i c u l a r de d i s p o sición dé" l o s . propios i n t e r e s e s en l a s r e l a c i o n e s deI~coniercio j u r í d i c o . Si a e s t o s e ' a g r e g a su acó ¿ida "más universal y que en l a elaboración de su ,teoría se han logrado patentes p r o g r e s o s , l o más indicado es s u s t i t u i r l a expresión francesa . " a c to j u r í d i c o " por l a más perspicua "negocio j u r í dico" de raigambre germánica, para comprender dan

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tro de esa fuente todas las relaciones que son resultantes de ejercicio de la autonomía privada„ Quien perjudica a otro se encuentra en el deber de reparar la ofensa.' La base de la obligación in_ demnis_atoria._es el daño, pero generalmente no ge admite él reclamo &é~"ia víctima sino a condición de que el agre sor'••-haya cometido un ilícito*,' - esto es, que haya obrado con dolo o con culpa, y tenien do en cuenta que la noción básica en la materia es el error de conducta, la culpa viene a ser el común denominador de la responsabilidadc No falta quien diga que la responsabilidad en sus diversos campos es en estos casos la fuente de la obligación, olvidando que aquella es la consecuencia jurídica, la conclusión dentro de un' proceso lógico, desencadenado a partir del daño, o sea que la responsabilidad equivale a la obligación misma y no puede"ser su fuente= Y de vuelta a las - nociones de culpa e ilícito, no puede perderse de vista que el pensamiento contemporáneo, y los nuevos ideales de justicia consideran que no solamente es re-" parable1 el daño proveniente de culpa; señalando en muchos casos'responsabilidad a cargo de quien ' no' ha incurrido en¡ culpa,' sino que simplemente en desarrollo de unaj actividad de suyo peligrosa ha ocasionado el quebranto* Entonces,, si se^agpira a englobar en una sola figura todos estos—£e_nórnenos indemniaatorioS; es indispensable dejar a un lado las expresiones ' 1fculpa"'y "¡acto- ilícito" ..y_tornar al-punto de partidat ' el"daño* Daño culposo (dolo, culpa, abusó del'"derecho) y daño por riesgo, constituye la segunda__£uente^de-la obligación. En oportunidades ocurre un'aumento" patrimonial á consecuencia de la disminución de otro patrimonio) en condiciones tales que no habiendo razón que jus tifique él caso, tampoco asiste a la víctima re

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medio alguno concreto. El fenoffieno repugna a la sociedad y la doctrina se ha encargado de contemplar a propósito un principio general ético: el enriquecimiento sin causa, a expensa ajena o torticero crea obligación; de él surge el deber de en restituír? mejor de restablecer el equilibrio la medida en que el aprovechamiento subsista y has_ •¿a su concurrencia con la pauperización* Así se expresa la tercera fuente obligacional. ¿X qué hacer con los restantes fenómenos que no en_ cuentran cabida dentro de las anteriores fuentes ? Acontece que cada una de ellas atrae a las figuras con eficacia obligatoria en torno a su rasgo característico elemental; la autonomía privada en el_negocio jurídico^ la necesidad dé" reparación en el daño? la reprobación "del lucro inmotivado en el enriquecimiento a expensa ajena* Pero "los de¿as hechos no responden a una tipificación que per• mita ubicarlos bajo un mote preciso y único* De ahí por qué.se haya recurrido^ añorrando esfuerzos,, JL-Jj^J^ey y se le haya cargado a ella todo lo que no tenía sitio en ninguna fuente autónoma, Pero el oaso es que la ley no puede servir para tanto0 Sabido es que las reacciones jurídicas sur gen porque la ley las patrocina? pero a través de los hechos0 La ley es una previsión genérica,, un juicio hipotético que actúa solamente en presencia de realidades» Sólo los hechos tienen fuerza bastante para mover el mandato légalo La ley contempla la modificación de la naturaleza y ordena un efecto para el caso de que acontezca,, El antecedente y el consecuente están previstos y sancionadlos por la norma? pero ella no obra sino a ^iíVud de un impulso que es el hecho jurídico.

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Por lo tanto, mal puede decirse que algunas?-^obligaciones nacen.directamente,—de.-.d-a—ley, pues, permítase la expresión, si la ley concibe los resultados, es el hecho quien los engendra, y al hablar de fuentes de las obligaciones se interroga por el que las engendró,. De donde se^concluye que .__ . las obligaciones anónimas o sin apelativp...especial "sur g&n de "hechos jurídicos varios legalmente •reglad mentados" como capaces de producir obligación, los q,ue constituyen la cuarta fuente. En síntesis^ las fuentes de las obligaciones son; - negocio jurídico9 daño? enriquecimiento torticero y hechos jurídicos legalmente reglamentados= Tiene grande importancia clasificar las fuentes deobligación, pues este tipo de relación jurídica que en principio recibe un mismo tratamiento;; tiene elementoss y cualquiera que sea su origen? sufre vicisitudes comuness conforme se estudió en los capítulos antecedentes, conserva sin embargo rasgos que le imprime el fenómeno de donde resulta, que la ley tiene en cuenta para reglamentar- es pecífica y diversamente0 Y si dentro del plan de exposición adoptado se analizaron hasta ahora los puntos de identidad y de contacto5 en adelante se examinarán las características de cada fuente y la huella dejada en la obligación que genera»

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SJ3CCI01Í

PfílMEHA

BEL ÍÍSGCCIO JURÍDICO CAPITULO

II

COtfCSPTO Bi3 N3G0C10 JUHIDICO

T4 - A n t e c e d e n t e s . pocas f i g u r a s han m e r e c i d o t a n t a a t e n c i ó n y e s t u dio como l a .del n e g o c i o i u r í d i c o j ^ V o c a b l o de o r i nan germánico ( R e c h t ^ e s c h á f t ) , f u e mencionado en SU s e n t i d o a c t u a l d e f i n i d o p o r SAVTGFf £omo___deaíaracíón de y-oluntadT" j^s e l i n s t r u m e n t o que l a jociedad o t o r g a con e l r e c o n o c i m i e n t o l e g a l a l o s " .;¡xrticulares p a r a Que e l l o s d i s p o n g a n de s u s p r o •nos i n t e r e s e s 'en l a s a t i s i ' ^ c c i ó n C d e s u s a f a n e s en i n t e r c a m b i o de s e r v i c i o s y p r o d u c t o s ^ La a u t o UO:¡>IA p r i v a d a supone un r a c i m e n s o c i a l y jurídico MÍ a no ordene l a t o t a l i d a d de l a s a c t i v i d a d e s y *oo ;rta i m p o s i t i v a m e n t e l o s b i e n e s de consumo y$ ;,íjr él c o n t r a r i ü j r e c o n o z c a a cada s u j e t o e l poder ¿9 disponer de s u s e n e r g í a s y de s u s b i e n e s asi sea en e s c a s a medida y ó r b i t a ^ •

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&*3de la e n u n c i a c i ó n d e l t é r m i n o s e t r o p i e z a con la objeción en t o r n o av su v a l i d e z c i e n t í f i c a ; ¿tie_ ÜM verdadero r e s p a l d o ? ¿ 5e j u s t i f i c a la abstracción en una n o c i ó n u n i t a r i a de f i g u r a s que han v e ¡iclo d e s a r r o l l á n d o s e s u e l t a s , t a l e s como e l contrato, e l a c u e r d o , e l a c t o u n i l a t e r a l e n t r e v i v o s si acto u n i l a t e r a l m o r t i s c a u s a ? . Se a r g u y e que >jor s e r í a , más a j u s t a d o a l a r a a l i d a d y menos

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propenso a confusiones y a distingos que dificultan la elaboración déla teoría del negocio el con tinuar con el estudio aislado de las figuras ano^" tadas, .que reunirías en el negocios Este problema ha de ser resuelto antes de adelantar en el estudio de la noción presentada, £n la vida del derecho se presentan múltiples fenómenoss ho=. micidio, hurto, compraventa,, testamento? matrimonio, nacimiento y muerte, usucapión^ posesión, reconocimiento de hijos, emisión de ."bonos y billetes, giro de letras, para mencionar descuidadamente algunos de los de diaria ocurrencia, I a nadie escapa la necesidad de distinguirlos, es decir, -de clasificarlos, como tampoco,la palpable di ferencia que media entre ellosc Circunscribiendo" nos- al-campo del derecho, privado,- -antes- -de- saber • el p.or qué de -la distinción entro— la~comp:paventa o el .testamento o el .matrimonio. ...y--la--usucapión o el nacimiento o la muer-te,...sin_„requer-.ir-.conocimientos científicos .la..diferenciarse., reoen-ooe-y- y—emplean-, dolos se tiene . que. compraventa,--tes-tamenio.-y . - matrimonio son distintos de nacimiento, prescripción y muerte en cuanto que en los tres primeros media una actividad humana con. especial significado so.cialj- en -tanto- que--los -úl-timos-s-on simples aconteceres, - meros---hechjDS-sa-n-e4onado&—po^-la—1-eyj—Esto, es, que la ley obra en—-fe-insa—dris-tin4ia—en^-l-oe— • -dos casosj en el segundo limitándose, a tomar nota" de lo ocurrido y dotarlo de efectos 5 en.el primero atendiendo a .la"conducta desarrollada por el particular, interpretándola, patrocinándolac A lo que se agrega que en sí la compraventa no se distingue como tal de la prescripción, ni el tes-, tamento de por sí como hecho de la muerte sino re-_ firiendo cada fenómeno a una categoría general. Pa , ra lograr una diferenciación nítida,compraventa y

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'!•'- +aJnento han de r e f e r i r s e como especies que son IPV ¡rene?0 i i í I 1

E l n e g o c i o j u r í d i c o es l a s o l a f i g u r a que _demanda una d i s c i p l i n a l e g a l , e n t e n d i e n d o p o r t a l la a c t i t u d que asume e l o r d e n a m i e n t o f r e n t e a l a act i v i d a d p a r t i c u l a r . En l o s demás c a s o s , l a ley s e c i r c u n s c r i b e a s e ñ a l a r l a s c i r c u n s t a n c i a s q^uo I son n e c e s a r i a s p a r a su a c t u a c i ó n , de modo que la I d e f i n i c i ó n d e l c a s o se e n c u e n t r a í n t e g r a en e l coa i p i e j o de hecho que c o n s t i t u y e e l factum de l a ñor- 1 Día j u r í d i c a . P e r o en c u a n t o se r e f i e r e a l negó-1 c i ó , v a r í a l a p o s i c i ó n : e l o r d e n a m i e n t o s e preocu i pa p o r d e t e r m i n a r a qué r e q u i s i t o s debe someterss 1 l a c o n d u c t a p a r t i c u l a r , cómo puede y co'mo debí I ser entendida é s t a , qué e f e c t o s e s t á l l a m a d a a p r o d u c i r y cómo y en qué medida pueden l o s particulares alterarlos. La d e f i n i c i ó n ...del n e g o c i o debe comrir.ender toda? estas— facetas,-deLjLa-^3Já±iuiÍJW ££^££í£* s e no solamente-al^oncei):tjp_jQiismq-sino, también sa-: .±.isf a c e r e l - probj.ema_.__de l&_B§£¿isulaj^_a^uralH 162

I za

dinámica de l a f i g u r a .

163

CAPITULO I I I m LA AUTONOMÍA . PHIVADÁ 76.- Autonomía,,Autonomía e s a u t o g o b i e r n o , p o s i b i l i d a d de o r i e n t a r j a p r o p i a c o n d u c t a ; se opone en t a l s e n t i d o a l a Eeterpnomíayy en p a r t i c u l a r a l a soberan-Ta o pnññT> Je'dar r e g l a s a l o s demás, de o r d e n a r l a a c t i v i d a d ajena, Bn régimen de s o b e r a n í a s e s e ñ a l a n l o s p r e ^ ceptos que han-de s e g u i r l o s demás. E l i u b e n s se coloca s u p e r p a r t e s y l a s g o b i e r n a ; t a l el poder del c o n s t i t u y e n t e ^ d e l l e g i s l a d o r , d e l nuez» del p a t e r f a m i l i a e , q u i e n e s en d i f e r e n t e medida y c o n ' a l c a n c e s d i s t i n t o s mandan, imperan ejercen $1 iufre're " T í c e r e ; "*" En Sambiój en régimen "&é"~áutónomía "" se ' considera" simplemente l a p o s i b i l i d a d de a u t o d i s p o s i c i o n a Lar sociedad y e l . d e r e c h o r e c o n o c e n a l s u j e t o una ó r - © bita p e r s o n a l ; un poder d i s p o s i t i v o , un patrimonio" y l a manera de f o r m a r l o y d e s a r r o l l a r l o , 17.- Autonomía p r i v a d a . Sl,'autogobierno Jflj"

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r a d a m e n t e a l o s i n t e r e s e s s i n g u l a r e s l-»La a u t o n o mía que a q u í p r e o c u p a es e s t a u l t i m a s p e r o aun a s í r e s u l t a n e c e s a r i o p r e c i s a r sus a l c a n c e s . Cada q u i e n o r i e n t a sus a c t o s conforme a s u s prop i a s determinaciones; pensamientos, i n s t i n t o s s necesidades, y contingencias i n f l u y e n oii cada cual de d i f e r e n t e manera p a r a moverlo a o b r a r s y el i n d i v i d u o se s i e n t e autónomo y l o es en muchas exp r e s i o n e s de su s e r 0 Cada uno se forma su concepción del universo, t e o c é n t r i c a o no, y si i0 p r i m e r o , r e g u l a su a c t i v i d a d conforme_a....los_clictados de s u r e l i g i ó n ; é s t a , e l s e n t i d o de imitación y-la-.v_ida s o c i a l , ..configuran l a s "bases é t i c a s de l a p e r s o n a l i d a d 5 l o s mismos f undaaient-os. p,er_o... con o r i e n t a c i ó n d i f e r e n t e conforman l o s c á n o n e s ' d e u r "banidad D Y en cada uno de -estos—&spe-ct£>s~ s e manif i e s t a l a autonomía d a l p a r t i c u l a r L k p e r o " ninguno de e l l o s p r e s e n t a , i n t e r é s p a r a e l d e r e c h o * '-. \ E l - a s p e c t o - de- l a autonomía--pr4AT-ada—dB~qu.e. aquí.... se | t r a t a e s e l r e l a t i v o a l o s i n t e r e s e s ^ que sé~refie - - \ r e a ^a' P ° s ^ ^ - ^ i ¿ a ^ d e l — p a r t i c u l a r , de disponen" de ^ l o suyo £ de l o s e l e m e n t o s i n t e g r a n t e s de su pat r i m o n i o y de su a c t i v i d a d , de sus b i e n e s y de~g-u fuerza., de - t r a b a n o_^—• — _ ' "L L a - s o c i e d a d i r ^ L r . a a - ¿ f i ^ n a el ..derecho ol.o.r-gan_ al i n d i v i d u o , _ . d e n t r o de_nuestro_.si i st. i ení3 .polltfroo-eqonómicov un-patxi.raonio..y„,OQn5.agrarLy. p r o t e g e ^ . . .f or-_ mas . de d e s a r r o l l a r l o , , Se e n t i e n d e l a UJ^ertad l i n a i v i d u a l como una manera de que e l i n d i v i d u o _ d i s ( ^ c i e r n a s o b r e su p r o p i a p e r s o n a , obpe p a r a l a sat i s f a c c i ó n de -sus—neoes4dad-es 7 ^u ? ^u i perfecciona* y i i e n t o , . - d i r e c t a m e n t e en su-üxonlo^benefi.ciQ^ 'J?&?-0"; •a l a v e g p a r - a - s i p r o g r e s o c o l e c t i v o ^ - Y ¿ a autono" m í a . . . p r i v a d a , . gomo—un—Bied i o •,ld^Jalejqdj3j___a.imlos perso-„ :

166

nales i n t e r e s e s procurando l a c i r c u l a c i ó n dgf bienes ? el adelanto del comercio j u r í d i c o ; , - / 78'" Si negocio j u r í d i c o es un a c t o de privada^.. .-. ._ — — . ,

los "~

autonomía -

Previas ^ a s consideraciones a n t e r i o r e s se formula la definición del negocio iurfdion como un acto d^-autonomía privada ? como un a c t o de autorregula_ ©

I « t o d o s la casos se recomienda l a mayor c l a r i d a d iin los términos,"su mayor p r e c i s i ó n . / $uien celebra un negocio debe r e c o r d a r qu« su c r s a 9iín escapa al dominio suyo en cuanto esta c o n c l u í 4*?'-'que sus palabras,, sus e s c r i t o s ? sus . g e s t o s , va a ;lUTnismo s i l e n c i o , en f i n ? su comportamiento ilr materia de i n t e r p r e t a c i ó n y de estudio por l o s itoás; e n t o n c e s ha de cuidar de que esa i n t e l i g e n Lseá lo más próxima p o s i b l e a l a suya y que . el¡j**£tido que . quiso .imprimirle a su conducta sea el, llamo en-que l o s demás lo toman

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/ Cuanto más clara y mas precisa sea la expresiíScj m^

yor seguridad tendrá el"particular ¿8 alcanzar to^ dos los resultados que tiene en mente/y que suu— jan de la función social.del negocio'celebradoo "H

C) Carga de sagacidades /El in&ividuo debí* ser cauto? previsivo, cuidadoso* sagaa en una " pa^ labra A- ^ s esta una regla más que jurídica3 de experiencias, que adquiere en esta materia contornos importanteSr Quien se comporta "frente a,.los_demáa debe pensar en que sus actos al ser-observador.pueden ser tenidos como disposición de intereses - sin que él haya pensado en tal cosa* y que si por- des--. cuido o ignorancia suscito ocasionalmente una fundada " confianza en el eaiácier negocial qu a l a vez q ^ ^ 0 - s e d e n o m i n a n - " i ü r ívl al influyen,^,

a

°s-^e-Cundan. r . s o b r e . las

"cTaífs

X85

Hecho jurídico en su acepción lata es toda modi-. ficacion del mundo exterior que acarrera cámbl^ en una situación jurídica. Es esta la expresión de la'causalidad jurídica: dada una "formulación normativa s la coincidencia entre el supuesto de i a norma y la realidad, fuerza la realiaación ¿e aquella B Y la aplicación de su sanciono 89o~ Hechos y actos .jurídioos0° En su sentido genérico el hecho no exige sino su ' contemplación por la norma., pero el vocablo tiene un significado más concreto* restringido, que ohedece a la distinción entre el simple acaecer natural y el cambio que proviene de una intervencicr-, hu- i mana s y más precisamente' á~Tá~£órmá "eh'"'qus esa'i¿ te"rvencion humana sea tenid^.éñ"cuenta"'*t?or la no?- • 2a °

""

Son*Hechos j u r í d i c o ^ p r o p i o s l o s "fenómenos n a t u r a - j Tes" y l a s o b r a s humanas q~iif* l*a""Tey*'n'oT T"&GO'gQ~'~~-como j c o n d u c t a s p u n t u a l i z a n d o sTr"dVs"árróTXo^^~J^yQTi,d-iclo-n e s , s i n o en s u r e s u l t a d o de t r a n s f o r m a c i ó n mater i a l o»- La i n u n d a c i ó n 9 e l v e n d a v a l 9 e l p a s o del t i e m p o ? son fenómenos n a t u r a l e s | con s i g n i f i c a d o de der.echo Q son hechos j u r í d i c o s . o La concepción., el s u i c i d i o _ son a c o n t e o e r e s en l o s que el* hombre in-'j v e r v i e n e , p e r o en l o s c u a l e s su p a r t i c i p a c i ó n es *~&VsaténdTda "por l a l e y , que s o l a m e n t e observa el hecho y no como s e produjo^ y por 61lQ 9 s e aa¿-¡ m i l a n a" s i m p l e s hechos"! 'tfor**"~Tó*"**líTTSlBt^ áob're— 9" T í o s no puede r e c a e r """caliii'aa'&lÓnT^soa. solamenttj s u s c e p t i b l e s de comprobación^ En o p o s i c i ó n a~e*Tro"s se'''encüehtrán"''''_16¿j üamtrfg§_¿fl'l b i d o s a l hombre 9 que p"recisamen^é*^espona^éir*^*a*"\^ p r e s e n c i a y a c t i v i d a d ^ que r e c i b e n "el a p e l a t i v o

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jP^oa .jurídicos. t o sea l a s ^transformaciones produ?jdas_por el hombre contempladas por l a norma ^ en" ^anto t a l e s y en" cuanto al f a c t o r humano, ' ?0
atá a l a vez su exactitud* i Negocio es el acto_ 187

da autonomía privada,* lo-cual quiere_ decir que so- , . lamente pertenecerá, esta .categoríayla. conducta b.u-'"*-' mana lícita que constituye el desarrollo d e Y o a " propios intereses por quien tiene competencia """"""£ tal í-inTj : ' ^ . : i Por cuanto el campo de investigación es" el derecho r privado?"quedan sustraídos al estudio los atítos ¿e. .• soberanía política^ los actos administrativos pu_ ( tilicos, los actos" procesales „• Pero aun reduciendo "la sujeta materia subsisten varias formas dentro de las cuales se impone división y separación: los actos jurídicos propiamente dichos, una cir- 1 cunscripcion del término y los negocios jurídicos, Se-dice.s. .por. ejemplo^" que el requerimiento o intimación- no. esJ un negocio sino un acto .4urídicoc Lo,primero.,. será, aclarar que ..una y ío£rp,.so.n—actos en la significación genérica de la'palabra, y que el_.requerimiento... es...un-^ac.t.o^ad_eiaás_^n_el sentido especificó y-la. compraventa.—un ^e.go^o„ÍU._¿.Cuál ..la_ raaón- de- ..ser. de. la^di£ex^i^^^lcu^-jaX-iJ£Í.1;©.r.ip i de -la. clasi-f icaciÓDi? Ellos„apar^xiex-áa_jiiá3__nít,;-w dos cuando se estudie la ef icacifl~GL&l~ne.gaaio-, ... su particular naturaleza dinámica5 per.aJJÜesde ahora quede establecido que en el(acto jurídico no media la autonomía privad-s^^iie^j^actüa '^éñ^eS^ñegócToi y ~ que""al" paso q"üe~Ta"'léy toma "aT^s^ó^O^Ho^íln" "siapTé supuesto de hecHo y le" atribüye~""o^^^feehc1T3 3urídica-s-predispuestas? "'en el n"egocTo~~l^^i^^5:e:cibe la conducta. humanas la recuerda" como-""efecto del poder otorgado a Tos particulares, para vdis^óner de sus propios interesess trata de desentrg; ñar su verdadero sentido y le atribuye los" ' efe tos que mejor se ajusten a- la finalidad del aút que socialraente tiene y se le "da al" comportamiento1 por ellos observados o'

188

ÉC.tQ_jurídico en sentido e s t r i c t o y en derecho p r i • ^ f o e s una actuación humana a_Ja que l a l e y dota T^gfectos p r e c i s o s , f i j o s : e l requerimiento c o f^á al^deudor en mora, t r a e sobre él l o s r i e s g o s ¿a pérdida o d e t e r i o r o de l a cosa, señala el punto de partida, de su r e s p o n s a b i l i d a d por los daños uS experimente el acreedor. groólo j u r í d i c o es un a c t o de autonomía p r i v a d a : y£~ldj no d e l i m i t a totalmente su contenido,, señ'aia orientaciones y l í m i t e s a l a actividad» indaga ,0>jre su observancia y no hallando reparo que i'or^Tar^j^a i n t e r p r e t a , l a ubica dentro del marco de pircúnstancias en que se r e a l i z ó y una ves encanijada dentro de uno de l o s t i p o s socialmente r e conocidos, l e adjudica l o s e f e c t o s que mejor correspondan a l a determinación p a r t i c u l a r a s í a l i n ¿ada y c l a s i f i c a d a ; celebrada l a compraventa, por tjemplo, e i d e n t i f i c a d a como t a l , no habiéndose físcurrüo en v i o l a c i ó n de l a s normas que consagran \--¡s r e q u i s i t o s de v a l i d e z , sus efectos serán l o s korrespondientes a l a reglamentación de ese conftratOj respetando l a s pautas de l o s ' c o n t r a t a n t e s cuanto no pugnen con a q u é l l a . jf2,- La p a r t i c u l a r n a t u r a l e z a dinámica del

nego^-

DO se anotó anteriormente ,~16s ""ef e"ctos""Uel" ñégolestán regula"dós'~por"Ta l e y , pero se • " obtiene' Unte una colaboración entre' i a competencia d i s [tiva de l o s partícülares""~yTá*ordenación n o r En e s t o c o n s i s t e l a p a r t i c u l a r " n a t u r a l e s . nM.namica del negocio jurídico',~""qüe lo~ ' formula mica figura que demanda una d i s c i p l i n a - " l e lentendiendo por é s t a l a a c t i t u d que el ordeé.-iO¿?° aí *opta f r e n t e a l a conducta del_ indivi-

189

duo 0 Cabe o b s e r v a r e n t o n c e s que t a n s o l o a propós i t o d e l negocio s e t i e n e l a i n t e r p r e t a c i ó n , ei v i c i o de l a voluntad., l a i n e f i c a c i a en- s u s - d i s _ . t i n t o s g r a d o s ( n u l i d a d , a n u l a b i l i d a d - , •• r e s c i s i ó n . reductibilidad, inoponibilidad), l a posibilidad p a r t i c u l a r " de a l t e r a r los efectos finales t e d i a n t e c o n d i c i ó n , p l a z o y modo, e n ' f i n , ( L i b r o , I I I . T i t . 4 e ° ? Li"bro IV, Tts"a IV, V y XX), qUe s o l a m e n t e e l negocio e s s u s c e p t i b l e de u n a v a l o r a c i ó n - amplia- y - d e t e n i d a -por p a r t e - d e - l a ley riginario cuando el derecho examinado no tiene nexos con ninguna_ posición precedente, no^se fünda_ en un título anterior^ es nuevo, "bien porque el ob .jeJ^L-Jio—íhiara detentado antes por ningún otro indivi^duog bien porque el derecho de éste haya perecidoj bien, en últimass porque el titulo actual excluye todo antecedente0 Así se presenta, adquisición originaria en- la __ ocupación de los bienes que no han "tenido tl-uler alguno (res nullius).-en la de objetos poseídos atrás por alguien"pero luego abandonados (res dereliotaec ' tesoro. hallazgg.), (C"eC0 635? 699 700)," y en la usucapión (2518)= """" " — Característica de esta'"forma és"""l"a autqfundainentaoión o autosuf icienoiai del "titulo* "actual ; ol ¿erécho de hoy vale por sí mismo con absoluta inaependencia "de cualquier antecedente?' caso de existir. Especialmente ha de destacarse este aspecto en las figuras de aprehensión de cosas abandonadas y en la prescripción adquisitiva. En el primer caso, se hace" indispensable"la* pérdídH"'"""""d.el derecho "inicial para "Ta^sd-qTriBjrC'ióhp'en-^l""' 'Según-'" do," la adquisición .".""ílévá ~'c"oTisi"gcr"fe—p-ér&'ida: del derecho, primitivos"' por "su""iñcompátibiTict^ar*'"" La pérdida es" allá "un "prius logi*c"o"y"~1Teiilp*DTaT" y aqu.x lo es la adquisición. Pero en ambas hipótesis' 'la"" adquisición es independiente y título bastante por sí solo. '" ;—•—~—

192

Q6.~ Adquisición d e r i v a d a , i ja inversa de l o que sucede con el t í t u l o o r i g i nario, e^ I a adquisición d e r i v a t i v a se presenta u íntima e n t r e el derecho a c t u a l y el n ^nnaxión •precedente;• es indispensable l a e x i s t e n c i a de e s •fg-~~y~l"a posición del t i t u l a r de hoy proviene de j^^ñtTgua, en l a que se funda y s u s t e n t a - . La adquisición d e r i v a t i v a puede" s e r :

Traslaticia, cuando el derecho se t r a s l a d a tal i ^ a l de una persona a o t r a s i n que,, en. l a r e l a c i ó n gr"ídica__ge encuentre cambio d i s t i n t o del de su-jatoactivoa Constitutiva, cuando el derecho p r e s e n t e no es el mismo de anj^año, pero s í deriva de é l ^ a él alude y en él se encontraba,, por ser de eontenido . i n f e ^or^^.ILd^scoiT]pues t o , í jlplicaciones de l a primera^ h i p ó t e s i s se tienen en ! la mayoría de l o s casos.de a d q u i s i c i ó n d e r i v a t i v a ;(compraventa, permuta, cesión y , ante todo, en "la sücesioñj? y de l a segunda, en l a c o n s t i t u c i ó n le usufructo,. En t a n t o que eii l a adquisición tras_ laticia se.encue ntra igualdad de contenido en l o s ¡Igrecnos; en l a "constitutlivarhay d i f e r e n c i a de a l ;ance? y novedad en cuanto se^_ci^ea_jjn__tZTulo~qu'e Ifio e x i s t í a antes "como t a l ; p e r o \ d e r i v a c i ó n y d e pendencia, dado que l a posición v i g e n t e no se aplji. fea sino en función de l a a n t i g u a , de más v a s t a s proyecciones, de l a que se ha desprendido. fl problema de d i s t i n g u i r l o s t í t u l o s tiene^impor,, dado qae~^ra~~a^qT^isición_oi¿g¿narJ:a es "*en ' i c i e n t e , en t a n t o que l a derivada t i e n e el _que su antecedente poseía, en v i r t u d de l a 193

r e g l a elemental de derecho que se expresa en la máxima l a t i n a : Memo p l u s j u r i s ad alium transfe-r r e p o t e s t , quam ipse h a b e t . No se puede dar máa de l o que se t i e n e , el derecho no se mejora) ni sus v i c i o s se purgan por l o s t r a s l a d o s , _asi searí numerosos o frecuentes." " " En el comercio, p a r t i c u l a r m e n t e . e n e l de inmueb l e s se observa una a p l i c a c i ó n de e s t a s r e g l a s s al e x i g i r s e para conceptuar sobre l a r e g u l a r i d a d de un t í t u l o , a c r e d i t a r l a cadena de a c t o s d i s p o s i t i v o s durante el tiempo f i j a d o como máximo para la p r e s c r i p c i ó n e x t r a o r d i n a r i a (Ley 50 en l a s d i s p o s i c i o n e s í n t e r vivos como en l a s ¡uortis causa, ordinariamente se exige i n t e r p r e t a ción, se busca l a intención de quién o quiénes han intervenido, l o s .vicios del querer permiten l a anulación del acto, se indaga sobre l a capacidad del celebrante =, Pero también es ya sabido que casos hay y numerosos,, en l o s que no se p r a c t i c a n esas orientaciones, no hay p o s i b i l i d a d de r e v i s i ó n y, en que cualesquiera hayan sido sus antecedentes, el negocio s u b s i s t e , es plenamente eficaz,, Baste para'ejemplos, r e c o r d a r algunas de l a s f i g u r a s roen cionadas en punto al comportamiento, a l a conducta concluyente y a l a conducta omisiva; A r t s e 1298 s 1030, 2014? 2151? como también observar que un r e tí, conocimiento o una legitimación de h i j o n a t u r a l so_ impugnarse por p a r t e de quien l o s e j e t lo pueden [ outdg acreditando alguno de l o s motivos del a r W I 248 G 0 C 0

l U7» - Alcance de l a voluntad dentro del negocio»— La voluntad t i e n e una inmensa importancia en el ne gocioj por l o mismo que como acto humano es en ge_ neral consciente y v o l u n t a r i o j pero su s i t i o , obviamente destacado, no se h a l l a en el concepto s i \ no en su disnipl in,q? e.nlJ.a J j3¿^nacjjw~Tegal de l a [ oonducta_p_articular y no en su d e f i n i c i ó n . se t r a t a entonces de adoptar un c r i t e r i o que ex cluya o mengüe los alcances de e s t e f a c t o r , sino ubicarlo debidamente, en fgrnia de obviar las 4if icultades que una colocación errónea t r a e , que 215

han llegado a originar censuras a la propia teoría del negocio jurídicoe | ~""~Qjieda por despejar la postura que concretamente'aí sume nuestra legislación frente al problema^ y a \ las referencias hechas atrás se agrega que el art. ! - 1502 requiere para que una persona se obligue a otra? q.ue consienta en el acto o declaración, y que s su consentimiento no - adolezca de vicioQ

\ \ \

Se suele en tales términos ver una determinación normativa de la voluntad como elemeirto conceptual . del negocio jurídico^ cuando realmente trazan ape-" ñas un requisito genérico de valides^ sometido a excepciones que el mismo código contiene„ Plantea 1 miento aquel que pretende hacer del negocio un a" • gregado mecánico de voluntads causa; objeto^ ca~ \ pacidad y forma como si fuera un simple -supuesto \de hecho? agotable en un.a sola-formulación legal; \y no un verdadero acto soci&ls dotado de un&.. esípecial fuerza y cojno_^i^4^ujr^^]jL_^ÍJtad_a_^nujiierara jla- total idad^-e^^s~^¿ejnej^oj3^^ de la /fígura^_^.n.jve^.desordenar como lo hace la _có:aduc~ / ta dispLO&i-t-iva0 ' — —» Si en verdad nuestra ley adoptara la. idea de .. qua \ no es concebible negocio sin voluntad;, la solución. \ de ciertos casos sería muy otra de la que da la \ rigidez de la lógica», impondría el pronunciaiaien;to de la inexistencia cuando apenas se concede nulidad o anulación (1740 y 174l)s o cuando rechaza 'toda impugnación (1744)* Este un motivo, más para prohijar una noción de negocio más plástica y más real5 que permita un amoldamiento más sincero y efectivo a las razones de política que informan las decisiones legislativas „ 216

118

• - . V o l u n t a d de 7 , , I Z L e f Z ^ ^

de

Dada l a p o l i v a l e n c , i a H , x X termi d i f i c u l t a d e s de s« , ? ? * ° y conn l•d,a s l a c i o n e s q u e ? ? " ^ p e ñ o , s e han » ° l al asJ . 0 con KirzsV^TJT *^ ^ T s ^ *>„£ del dc o n o e p t o ¿ e d e f e n a a d e s u c e n s e n • • s e n t Wdo s s ;

£ * *£££ ft*»' - P u ' d e ^ r r ^

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("" ") ' '"" "N ^JíSSfidfiSJ^SsKjíí^iQiáwos 9 y cuando más concede quien l o padeció l a anulación del negocio (1508 s s 0 en e s p e c i a l 15IO y 1741 G0CD)

a y

La v i s absoluta como l a v i s compulsiva; en gener a l toda c l a s e de fuerza s apenas alcanza en deter~ minados casos l a c a t e g o r í a de v i c i o de l a voluntad y confiere a quien l a s u f r i ó l a misma acción r e l a ~ y t i v a (1741, 1513)= La r e s e r v a mental o r e s i s t e n c i a i n t e r i o r $ no manifestada) a l acto d i s p o s i t i v o que abiertamente se celebra^ carece de todo alcance c Kadie ha osado s o s t e n e r l a p o s i b i l i d a d de que con base en e l l a ye impugne l a v a l i d e s de un negocio jurídico^" La d e c l a r a c i ó n descuidada y l a expresada siti„,.. .ser i e d a d por r e p r e s e n t a c i ó n , juego o e j e r c i c i o d i dactico- ( j o c a n d i - s a u s ^ ) ; no constituyen negocio^ desde que l a f a l t a de seriedad sea r e c o n o c i b l e s y se pronuncia su i n e x i s t e n c i a en concreto, porque no hay en verdad d i s p o s i c i ó n de i n t e r e s e s , s i n necesidad de acudir a l a voluntad5 o alcanzarán s i g nificado negocial s i se despertó una'fundada confianza en e l d e s t i n a t a r i o f r e n t e a quien resulta firme y evidente l a d e c l a r a c i ó n , a p e s a r de l a in™ consciencia o imroluntariedad de s u a u t o r y La incapacidad absoluta del único a u t o r del negoc i o o de cualquiera de l a s p a r t e s genera nulidad t o t a l ( l 5 0 3 s 1740)9 y 13- r e l a t i v a permite anulación cuando se han omitido l a s formalidades habil i t a n t e s ( l 7 4 l ) j pero no obstante l a f a l t a de ele mentó s u b j e t i v o , sea voluntad del a c t o , de su contenido o de sus e f e c t o s , r e s u l t a inane para provocar l a i n e f i c a c i a de l a d i s p o s i c i ó n en habiendo dolo de p a r t e del incapaz (l744-)«

218

gu simulación^fiducia y negocio indirecto? así se ^ermita hablar de disconformidad consiente entre 1$ voluntad y la declaracidn s la voluntad real (d_e ciaracidn privada) no es oponible a terceros de tuena fe ( 1 7 6 6 ) , Tiénáse en todos estos ejemplos comprobación f e h a ciente de como donde la teoría voluntarista exigi= r £a la inexistencia del negocio y en oportunidades 1$, proclama,, la ley permanece en silencio^ impide toda actividad de ataque, o consagra apenas una sanción de orden y alcances menores, así haya d i cho qy& la vinculación de una persona a otra exige el consentimiento exento de vicios en la primera a gn verdad intervienen aquí los principios de la jtatorresponsabilidad inherente a toda conducta ¡egooial y de la joonf ianza despertada en los terceros de buena fe o exentos de conocimiento del riciOo Pero tales reglas tampoco pueden situarse .'-dentro d© la definición del negocio^ como alguno ¡ Heg& a pretenderlo^ sino que marcan la m e n t a l ! 'dad que preside l a política legislativa^ que se desarrolla y funciona con independencia completa de los patrones lógicos c La norma disciplina la \ conducta de los miembros sociales como mejor le > parece dentro de la inspiración política p r e d o m i liante., s in preocuparse por los conceptos e . ingedogmática íénoias de la doctrina,, Cabalmente la jurídica se encuentra en el deber de enderezar la .construc ción de la teoría siguiendo los d e r r o t e ros de 1 a legislación y los 'dictados de la e x p e ciencia, y de deshacerse de los prejuicios, por ¡trraigad os que se encuentren.

219

CAPITULO

VIII

. S» J)B LOS VICIOS BB LA VOXUBTAD ll9°~ Concepto de v i c i o s , ¿a determinación individual a celebrar el negocio •TUgadA^o puede no haberse producido con "claridad y regularidad .suficientes, y los males que padece jTIaspecto subjetavof^íñr-LUj-r" en l a aontmuzaaa .efe loa efectos que regularmente esta llamado a desa~ j-rpllar el acto dispositiyo^.J Como se p,uso de p r e senté' en párrafos anteriores, no siempre el ordenamiento tiene en cuenta esos defectos; en Suchas ;oportunidades se desentiende de e l l o s s no admita ¡=u intervenciónj pero en otras? las máss s í permitís - al elación,, de . la ...victima;, jiesde - que-sean de£erInantjaJ" U4Q/Í7g.,.-5Q-S ..6Q> .10.25/f4s, 112 7? 1502, .,-1294, 1 4 0 5 j . . 2 4 7 ^ y , s 3 j , „ . _ ,. ¿L¿op-trina y l a legislación .clasifican..los. vicios. íbla^pIimíá^d^^fjnejor-Jiablar-.le.-la-.voluntad -.queja fconsentimientoj^pues é s t e termino restringe . el No-t&m&~l£l*15Wffi?ato)9 en t r e s _ categorías % . error ? jólo ¡y fuerza (1508) ? o con mayor precisión en; fop--espontáneo.,.y, provocado, ~y temor"'*' ~ — ... ;¡¡iargen.

de_e.s.tas.jriguras..-se plantea-otra de . na— raleza. especial r -en -clonde.. .juegan a..la vez un e.or concreto sobre el valor de l a s prestaciones..y aprovechamiento de l a ignorancia o necesidad

QO-I

a ¿ e n a s f que s u s c i t a dudas s o h r e su c a r á c t e r j l e _ y i c i ó de l a v o l u n t a d a l a l e s i o n o .. Se e s t u d i a r á n en seguida. l)o

DEL ERRORo

^

El e r r o r se d e f i n e como d i s c r e p a n c i a e n t r e e l eoja~ g g p t o y l a r e a l i d a d ^ como t e n e r p o r c i e r t o l o que no e s a disconi'ormidad e n t r e e l hecho y l a Ide¿7 y en c u a n t o - - - v i c i o - de l a v o l u n t a d s ^equivocación que l l e v a a un i n d i v i d u o a c e l e b r a r un n e g o c i o que de no m e d i a r e l y e r r o 9 no se h a b r í a e j e c u t a d o c a)0Error

instrumental,-

Sé" d i c e que hay error- é h * 1 a" de c l a r a 61 o n" V"'""" IKg'^r'u >--mental ¿- c u a n d o l j s l ^ r ob 1 e marrad i ea~ "en~'un det^c'tuó~~* s o ' e m p l e o d e l \n§d IgL^e;sp"r e spro 9 5 " a á ^ . c r Z ^ L -^"-S^o s ' s e " c onf und en - p o r-"cL e s c u i a o ? p o r " ? a l t a' en el"'"~" m e oa- ** ñismo de a t e n c i ó n s cuando 'en~"flir^ se lrratá™de \x¿T y e r r o ' m e c á n i c o ; E s e l caso_ d e l l a p s u s • linguae yel^oalamic """' ~" """ " ™* "~~ *"~ ' E s t e - tema' Tezannás" con~Ta"5~"re^i'ars* • i n t e r p r e t a t i v a s que ~con e l • a s p e c t o - ' s u b j eiriv'o~d6!r^é~gó^'ig7~'y^a'~p'rrr" p ó s i t o puede d e c i r s e que c a r e c e de Tpip'grbgnÓycuando q u i e r a que e s s u b s a n a b l e " cuándo •aoudlPn^p "al c o n t e n i d o í n t e g r o d e l ao^o s e . o b s e r v a l a jp.¿7^t a n c i a l i d a d - d e — l a - e q u i - v ó c a c i o n y tití pL'óiJGfíé—r^~¿2.~ j T g g i r l a T (~CeJ„ 4íi3,C 0 P o y Me 45*0*0. Zó a 30A618 1127* y s s o ) . ' P e r o s i e l -error -i; orno—mayor cuerp^yy* lá*§"""gTTrctms-~ J a n n i a s y detalTes~en-^iae~s^^pr^et-uo*g'"'no ,i t?s"uosíblgsu c o r r e c c i ó n 8imple e d e j a de s e r i n s t r u m e n t a l _J adquiere- l a c a t e g o r í a de v e r d a d e r o v i c i o de l a yo* l u n t a d g a s i m i l a b l e a l o s t i p o s que en s e g u i d a se d e t a l l a r á n s según l a m a t e r i a s o b r e l a c u a l recai222

í

p-ae •{¥& no ser^L^e-Pior en l a m e r ^ d a n l a r ^ i ^ S i _ sobre l a ^ ^ m t i d ^ ü del'negocio o del íakiejt©1? so_ l a s c a ^ i d a ^ S ^ a e é s t e o sobre l a persona del ¿estinatarioJTv E0 bre

jj0 0 bstante,-es p r e c i s o recordar aquí? que siendo .ja actividad s o c i a l germen de. autorresponsabili dad? .quien no cumplió con la^c_ax^a^de^cira:ridad--- y precisión asume l o s r i e s g o s que su descuido? negj_i^errcríS^6~impericia t r a e n consigo,. Y, por lo jiismo? solamente cuando es reconocible de manera nb.jetiga puede el error-,. siempre que reúna "ias"~d*e^ nía exigencias legales^ motivar_lfi_^ invalidación ¿el ne.gg.cio? pues de lo contrario? en ara's "de b u s oar una voluntad r e a l h i p o t é t i c a , y huidiza se arruinaría i a seguridad del comercio,, T>)° Brror sobre el contenido de l a d e c l a r a c i ó n ^ Dejando.de lado l a d i s c r e p a n c i a mecánica entre l o *que se quizo d e c i r y lo que_ en y er dacL . se_ diño, se encuentra p o s i b i l i d a d de„ex^pr vicióleiempre que la magnitud de l a discrepancia e n t r e l a idea y l o real sea suf i cien té^com cr-pára ai'irma_r? eñ" vista ¡Te los eiementos^ae juicico-de'quer^&e-—^^dispone el oue de no .hSrSérse. presentado l a equiyocaci* ¡íegocio no habría sido c'élle'bradoV' *

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So hay duda'de que el negocio se ejecuto? n i de que quienes en él i n t e r v i n i e r o n pusieron todo i n \ teres en culminar l a operació*n| el problema r a d i ¡ oa en que el incentivo que los movió era £jdjl°j. ain que pudieran -percatarse del e r r o r dentro de las condiciones en que actuaron,, Se .tiene entonces el v i c i o de l a voluntad que gobierna l a ley •como a continuación se expone.

223

o)o Error de hecho y error de derechos La posibilidad de yerro en materia negocial puede tomar una de dos direccionesr ^concepción "falsa de_J.-osLJae_chos o circunstancias materialeíT~~"airt$cedentes y coetáneas .a la disposición, e ignorancia de las disposiciones .l_e^al_e^..? lo que da lugaz^^a error de hecho y1 de derechoo-" Si primero es relevante, puede, traer consecuencias adversas al negocio desde que concurran todos los i elementos exigidos por la norma, El segundo está descartado expresamenteE (coCo artsD 9Q- y 1509 ' C.P. y M 0 56). —

\

d) D Error de derecho.-'0.

Sin o l v i d a r l a s d i s p o s i c i o n e s citadas,, d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a se han detenido a considerar l a po- • s i b i l i d a d de que el coaGfip±Q_£aÍJi£L sobre l o s al- k carrees de una norma o su desconocimiento "tenga a l - , gúii- -influjo sobre - el-ne-gooiO"Ce3rebrado—* so-1-a-raentepor ese dotivO; -impidiendo-sus—ef-ectqsy-—l-ib erandoa quien incautamente asum-ió"1- eür-comprosi-iso-,,-—-—-- -•*» lío solamente ' en- el--derecho-privado--surge-ría—preo-* cupacion por l a ignorancia-de—- 1-a—le-yv*'en'-ot-ras--:ra a,idui9xs ' B O T . J T X I S T S s x ©q.uewt'BSJ 9n"b ox / UOTCBUSTS-B j:^q.j:od8a: -e eq.x ©x T3q_-s.x©pTsuoo a s en"b OÍ 8¿l-ti8 exq.'BaspTsuoo ^ x o u s . i a i x p 'Btm -expsu; e n b Gp B^STA U8 íSO'B"q 9X ©s en t> o^uexuixoa ¿ j o x©P OZ'sqO 8i x© ©uxtn.1a3.9p c i e p s - i a t r x s s n ^ 9XQ.T S0 ^ S 9 o S ^ q u i © ais í-gTous-xen -exm 9 p oq_xo9.i X 3 s 9 orno o 0q.xn3-i2.1S íí-ueuis^iísuTiüe O ^ C R un e p o x x o ^ ^ ^ ^ s p I 9 u s uoxs©x s i s^Toip^ o s exíb 9Xq.x©>iouT soaa-ed ^q.sx.A •e-iauíx.id y - •"Btous-ieq e p uoxo'eq.dgoy

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Se a c e p t a una h e r e n c i a d e c l a r á n d o l o a s í a n t e el Jueg que conoce de l a causa m o r t u o r i a o e j e c u t a n d o a c t o de h e r e d e r o ^ e n t e n d i d o que la aceptación r e s c i n d i ó l e no e s o t r a que l a p r i m e r a - l a que se desprende de un a o t o que t i e n e l a n a t u r a l e z a de formal e i r r e v o c a b l e , que obedece a una d e l i b e r a c i ó n p r e v i a s o a l raenos l a a d m i t e ; y no l a que s e desprende de una c o n d u c t a c o n c l u i e n t e que tiene nías s a b o r de s a n c i ó n que de v e r d a d e r a disposición de i n t e r e s e s j y que p o r l o mismo? no e s atacable j por d e f e c t o a l g u n o s u b j e t i v o ( l 2 8 7 s 1 2 8 8 , 1 3 0 9 ) o i i '

Szige e s t e t i p o de l e s i ó n en donde no hay escape d i f e r e n t e a l a r e s c i s i ó n ? f u e r a de l a merma de l a a s i g n a c i ó n en más de l a mitad? l a e x i s t e n c i a de c l a u s u l a t e s t a m e n t a r i a desconocida que l a p r o v o q u e c La " l e s i ó n g r a v e " e n t o n c e s no o p e r a s o b r e l a s o l a base de l a a l t e r a c i ó n económica,, s i n o que r e q u i e r e una m o t i v a c i ó n c o n c r e t a e s p e c i a l í s i m a , : T Bn l a p r á c t i c a l a o p e r a n c i a de l a r e s c i s i ó n s e r e ~ * ¿Lucirá a l o s c a s o s en que sean t a l e s l a s cargas impuestas a l h e r e d e r o o t a l l a c o m p l e j i d a d de l o s problemas que a f r o n t a l a s u c e s i ó n de l a c u a l s e h i zo él s a r g o , que l l e g u e a p r e f e r i r l a r e n u n c i a a l salde l í q u i d o a su f a v o r en a r a s de su t r a n q u i l i dad = I i)* P e t i c i ó n , , j la partición es el acto por el cual? judicial o ex j tra judicialmente varios asignatarios de una uni~ | versalidad o titulares de derechos concurrentes so j bre uno o varios- bienes singulares ven concluida lia comunidad y recibe' cada cual bienes determinados o cuotas de bienes determinados o cantidad de i dinero correspondiente a sus derechos (lab . 3 Q , Tit. 110 C 0 C o 953 y ss a ? Tit. XL C.J,).

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140.- Tendencias subjetiva y objetiva.La causa en su sentido subjetivo, tal como aparece en el esquema anterior, posee tres expresiones: eficiente o antecedente inmediato generador del vínculo (fuente de la obligación, específicamente el contrato o el negocio jurídico). Final, motivo inductor de que trata nuestro Código, permanente, calificativo de cada categoría contractual, objetivo, tanto como sea posible, finalidad práctica concreta que anima a las.partes a vincularse. Im* £ulsiva, razón personal, cambiante, motivo que ha determinado no la celebración de éste o aquel tipo de negocio, sino el que singularmente se examina. Fin subjetivo que dentro de los muchos que orientan y deciden la actuación del individuo se ha destacado para el caso como propulsor de la vo 1untad. Acudiendo al símil del desarrollo delictivo, la . causa eficiente correspondería a la actuación, la final a la intención y la impulsiva al motivo determinante. Las críticas numerosas y serias formuladas a la teoría de la causa llevaron a plantear una - orientación distinta: tendencia objetiva, que campea ae tualmente en la doctrina italiana,, conforme a la cual el negocio posee una orientación social? cumple una determinada función practica que caracteriza el tipo, que es precisamente su causaEsta se presenta como la función económica-socialj o me jor, práctica-social que realiza.el negocio y lo cataloga. Como ejemplo, compraventa significa cam bio .-le cosa por precio; tal es su función, y esa finalidad práctica es la que mueve a los contratantes,.'es su caracterización, es su causa.

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Con "base en tal argumento se compaginan la función típica o abstracta del negocio (causa txpica) y i a función práctica, conforme a la aspiración de los celebrantes, (causa concreta)» Por.lo general las dos se unifican, se corresponden, andan juntas, p e ro casos se presentan en.que•divergen de modo que ocurre disconformidad (negocio indirecto, negocio fiduciario) y aún incompatibilidad (simulación), Es corriente -la identidad entre la función, social del negocio y el empleo que de él hacen los particulares ; pero es posible que éstos subviertan el orden con el empleo de las formulas asignadas por la ley y la sociedad para finalidades respetables, con propósitos diferentes, más o menos apartados de la orientación indicada, e incluso reñidos con ella, dando cabida a la defraudación tomando este término en su más lato sentido, como a la ilicitud del negocio.

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141.- Estado de la cuestión.—,

La tendencia subjetiva presenta una causa (la verdadera causa para ella es la final), objetiva^ invariable dentro de cada tipo de contrato, característica, motivación- genérica de la disposición particular« La tendencia objetiva muestra una causa funcións atada a la realidad, factor de tipificación del negocio. Son en verdad dos aspectos de un mismo fenómeno, dos faces complementarias % el ordenamiento y, antes que él, la sociedad, indican a los miembros sociales los moldes exclusivos dentro de los que han de verter su actividad dirigida al desarrollo del comercio jurídico. Los particulares tienen competencia para disponer de lo suyo, más no arbitrariamente, sino con sentido reconoci-

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¿

r í e útil y pOT tal .razón aprobado socialmente; T^ spiración práctica se colma en uno de los t i T ^establecidos y su precisión es l a primera Jí-a ¿Ql intérprete, P o r 1° c u a l s e explica que $P?eV- consagre como regla hermenéutica estar an-• Ir niiQ ^ " t ; e n o r l i t e r a l de las palabras a la coP* 'intención de loa contratantes o a los desigdel testador ( l 6 l 8 , 1127)s para con t a l fuñan t o clasificar la conducta dentro de una de categorías básicas de negocio.. !L fl0gocio se caracteriza y vale por su función so t i a l y -*-03 P e l i c u l a r e s 1° kan ^ e emplear así, If* la coincidencia entre la finalidad práctica del >;_^portamiento particular y la finalidad típica i 9 e i fenómeno utilizado representa, coincidencia Impuesta por el orden jurídico* furo tómese la causa por el aspecto'subjetivo o en •'Húndasele conforme a la teoría objetiva, la coni^sión ®s siempre igual: cada contrato, cada neí«oio5 cumple un cometido que justifica su presenfila dentro del catálogo ofrecido por la sociedad I aus miembros, los cuales al emplearlo logran '$¡e la ley valore su intención y ordene los efectos que corresponden. lógico es afirmar entonces que la conducta privaia corresponde a la configuración legal o social Mi acto dispositivo y que por lo mismo, se ha r e corrido en la práctica la definición del negocio» Jstornando al ejemplo de la compraventa, es obvia la equivalencia de decir que el comprador está oíligado al precio porque aspira a la cosa y el ven ador se encuentra en el deber de entregarla para lograr el dinero equivalente, y sostener que las í-bligaciones recíprocas se fundan en la celebra-

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cion de un contrato cuya función es precisament la de cambio de cosa por precio, materializaciones de los puntos de vista mencionados sobre la causa Ningún progreso se obtiene con esta Precisión' pues tales exigencias estaban hechas ya desde } a definición del negocio, pues en su solo concepto se encuentran ya tratados y resueltos estos problemas. Se palpa simplemente una repetición inútil de ia definición del negocio0 La institución genérica * cumple la finalidad de instrumento para el comercio jurídico, para la circulación de bienes y ia cooperación de esfuerzos, y cada figura concreta de negocio absuelve un determinado caso de intercambio de bienes y servicios. Requerir que el negocio posea una causa lícita y real no es distinto de exigir que el negocio se realice, sea evidente. Expresar su causa es repetir neciamente la definición. No se concibe negocio sin que su definición se materialice, se recorra completa en* la práctica. Si no llega a establecerse conformidad entre la definición de la figura y lo que los particulares muestran como empleo suyo, no hay negocio, y su ausencia no es debida a la falta de causa, sino de realización del acto de autonomía» 142o- Ausencia de causa.Si la causa se confunde con la definición del negocio, más propiamente, si en la definición están contenidos todos los temas que repetidamente se han atribuido a la causa, debe, explicarse ahora como se resuelven los problemas teóricos y prácticos que han servido de argumento a causalistas y anticausalistas en su combate.

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El primero de ellos es el relacionado con la ausen cia de causa, causa falsa o causa putativa,, Repítese que cada figura concreta de negocio cum^ pie una determinada función; el matrimonio^ la de atender a la necesidad de comercio sexual con finalidades de reproducción y mutuo socorro; la sociedad,el aglutinamiento de fuerzas productivas; el mandato, la gestión de negocios ajenos; el tra tsajoj la de prestar servicios personales subordinados a cambio de salario, el arrendamiento; tro car goce temporal de un "bien por precio, generalmente en .dinerOj y así supésivamente. Existe negocios se realiza desde el momento en gue en la vida se presenta prácticamente su definítjion? a partir del momento en- que los particulares se comportan de^_un modo: similar al delineado en la disposición légalo "La causa- falsa, inexistente o putativa muestra no la falta de algo extraño .al negocio o la ausencia da xm elemento suyo, sino la falsedad o inexistencia misma del negociOo Si en la compraventa no hay precio, o en el matrimonio disparidad de sexos; o en el trabajo actividad personal, o en renta, vitalicia pensionado, el caso no es de ausencia o falsedad de causa, sino .de falta de negocio 5 lo ¡ que ocurre es que contra las apariencias, en la práctica no se ha. completado la definición,* el caso no corresponde a lo que la ley califica como negocio* Los ejemplos usuales de ausencia de causa son: _e Lrror sobre la misma, con el caso de quien se oi>licomo heredero a pagar un legado, siendo así tyie no es realmente heredero o que la deuda testamentaria no existe. Compraventa de cosa .propia

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(1872). 642).

Seguro de un riesgo inexistente (cD de o

Prescindiendo de que en todos estos casos la solu* ción legal es la nulidad del negocio? de"be atenderse a despegar la esencia del problema, mostrando como lo que allí falta no es 'la causa1, algo distinto del acto mismo o un elemento auyos Bino el negocio en sí0 Toda atribución patrimonial exige una justificación (consideración); la gente se obliga por algo9 y ese motivo debe tener validez reconocida pg._ ra que el derecho se ocupe de él7 lo atienda y dote de efectos al acto que lo desarrolla* Donde esa justificación falla, no hay negocio0 Ho es la causa, no es la voluntad, no es en fins el aspecto subjetivo en sus varias significaciones lo que falta, es la disposición concreta de intereses la que no aparece, porque no existee La promesa de pagar no se entiende por sí misma, sino en cuanto responde a una función social determinada y estimable; la compraventa supone dos esferas patrimoniales distintas, de modo que cuan do en un solo sujeto se confunden la titularidad de la cosa y del dineros no hay disposición de in tereses; el seguro se define como amparo de un riesgo contra precio, de modo que ' cuando no hay interés real en evitar los riesgos', no puede hablarse de tal contrate Entonces lo que sucede es que realmente no existe acto de autonomía privada, se presentará una apariencia o remedo de negocio, pero no un negocio de verdad0

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iA3i:'~ Desaparición sobreviniente de la causaa^ o de los pilares de la teoría de la causa ha si,0 el problema del negocio que surge completo y orrecto de las manos de sus. autores, pero que lue_ wj se quebranta en su ejecución? donde se afirma las acciones y defensas (re_" ue las partes tienen non adimpleti eontractuSj riesgos) eg0lutoria! ¡sanadas de la desaparición.de la causa. Se sostiene que el contratante cumplido puede persistir obtener la contraprestación para 9n su deseo de 'que no desaparezca la causa del propio compromiso^ contrato por dei y puede pedir que se resuelva el • aparición de la misma (l54ó? 1930); que el con i ^atante incumplido no es admitido a exigir el pairo de la otra parte, .dado que no hay mora de es.- ta mientras aquél no se haya allanado a la solución de sus obligaciones, pues de otro modo se pre una acción sin causa; que, por último,' 3entaría en la obligación de entregar cuerpo cierto, la per dida fortuita del bien exime a su deudor, más no a filien' debía pagar por ella (1729)» porque de ese sedo funciona la causa, 56 agrega a'tal planteamiento que de no ser por el :otivo determinante' inductor al negocio así aolicado, tales figuras carecerían de' explicación racional suficiente. La doctrina germánica distingue la intención práctica de las partes que justifica la atribución pa_ .trimonial contenida en el negocio (subjetiva), de lia realización cabal de dicha finalidad' (objetiva^ A lo que debe añadirse que es diferente la (realización inicial del negocio? el completarse su Winición para el momento en que se celebra, del desequilibrio o anormalidad sobrevenido a propósito de su ejecución y cumplimiento.

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11 negocio trae como consecuencias la creación ¿ Q relaciones jurídicas, su mantenimiento (negoci0 declarativo o de confirmación) o su extinción (transacción*; novación^ algunas especies de pa_ go) D Cuando.su servicio consiste en crear nexos, su proposición es de medio para alcanzar un f^ práctico ulterior que ha determinado su celebra» ción y que no se logra de inmediato5 se aprecia entonces la naturaleaa vital del acto dispositivo y cómo su desenvolvimiento y su valor se encuentran subordinados al logro de.esos resultados? al cumplimiento de los compromisos que se generaron. Se plantea así un caso de equilibrio inestable susceptible de rompimiento en cualquier tiempos en cuanto esa nivelación se mantenga hasta el final y las obligaciones se paguens se babrá no solo cumplido la definición del negociOj sino también realizado la utilidad práctica que ella contiene; el proceso culminó satisfactoriamente* Pero si el recorrido se interrumpe ¡, la definición • completa* inicialmente? que así debe continuar hasta. el final? es quebrantad^ ya el negocio no responde a la función práctica que lo respaldó en un principios 7 e l ordenamiento que hasta entonces le había otorgado su patrocinio^ cancela su protección y procura volver las cosas al estado originario^ Así? la acción resolutoria; la excepción de contra, to no cumplido y la teoría d'e los riesgos derivas de la propia dinámica del negocio, de las proyecciones ulteriores de la definición del mismo y no de factores extraños, misteriososs y la" explicación de tales fenómenos gana' en sencillez y en precisión,.

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¿qui cabe reiterar la reflexión propuesta dentro ¿el tema de la voluntad: muchos problemas que gra van la teoría del negocio^ que llegan a viciarla, se resuelven adecuadamente con el empleo drástico de la definición. 144«~* Motivación e ilicitud del negocio.Como ya se anotó, el art« 1524 c e insiste en la necesidad de que el vínculo resultante de la decía causa lícita, y con baracidn recaiga sobre una se en él, la doctrina se plantea el fenómeno de la causa lícita y su contrario, el de la causa ilícita. la tesis que aquí se acoge difiere de esta argumentación* Cómo se" ha -venido sosteniendo, la causa se confunde con la definición del negocio, donde están contenidos y resueltos todos los interrogantes que a este propósito se formulan, se coni gidera que la idea de' causa constituye una inútil y peligrosa repetición del concepto de negocio, y por tal vía,_que en torno a la definición del acto de autonomía privada no cabe pensar en licitudj I 0.ilicitud, pues la moral no entra allí en juego. i Sin que esto quiera decir que el negocio no pueda I ser contrario a la ley y a la etica, esto es, ilíI cito, sino que la valoración de la conducta de los i miembros sociales se desprende del contenido de su I comportamiento, del objeto sobre el cual recae o I de su motivación objetivada, pero no aparece den,| tro del tema de la definición. -i •

1 Cada figura de negocio corresponde"a una concreta llanera de disponer intereses privados reconocida y • aceptada por la sociedad, y por lo tanto, no pue1*6 ser sino lícitaa En este orden de ideas no

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es dable averiguar más que por la realización prác tica del concepto, si la conducta individual co~ rresponde o no a los esquemas delineados de antemano por la sociedad y reforzados en los más • ¿ Q los casos por la ley, la cual brinda su respaldo exclusivamente a lo que considera útil, y por l0 mismo, merecedor de su tutela, como rechaza lo nocivo y lo intrascendente. Por definición, por pro pia naturaleza, el negocio en general y cada tipo" en particular - responden a una función práctico social, la que de por sí, en cuanto social, es necesariamente significativa, relevante y digna del patrocinio jurídico. Pero como quiera que los particulares pueden hacer mal uso de su autonomía y, pervirtiendo el espíritu de las instituciones a su servicio, emplearla contrariando la ley y la moral, abierta o soslayadamente, el ordenamiento, al reglamentar el negocio, trae remedios y reacciona en forma de rechazo frente a tales conatos, privándolos de la % eficacia que regularmente- habrán gozado y aplicando a los transgresores sanciones que significan re probación de su conducta. ¿Dónde puede radicarse"la ilicitud?. En el objeto, en el contenido, reservando la aplicación detallada de su funcionamiento para cuando se traten estas materias, y en la motivación. Si contenido del negocio puede proyectarse en cláusulas inmorales o contrarias a las normas imperativas: el objeto puede consistir en una conducta prohibida por las mismas reglas, y entonces la sanción legal opera de inmediato impidiendo que la disposición de intereses alcance resultados que se repudian» .

i i j I 1

rl Sin embargo, la misión contralora y vigilante de I la ley no sería suficiente si se redujera a estor- f

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la prosperidad de las violaciones flagrantes de sus preceptos. Si oaso es que tamI >tién $ presentan tentativas de contrariedad de | , 0 g dictados básicos en forma subrepticia, más peí ii£ r ° s a o u a n *° m ^ s s u t i l e s , que- exigen mayor a l e r ' t;- tÍa» J v

v

a>i-ertas a

I ii5»" Motivos determinantes.I I 11 PaS0. ^ u e ^ a llamada causa final es abstracta; 0yetiva e invariable, la impulsiva o móvil-fin es L*íariable, personal, aspiración individual que se traduce en el •negocio1 y solamente-'-en raras oportunidades queda consignada dentro de los términos de ia disposición; en las más el declarante la guarda por sí, la comunica o si la exterioriza es ape_ de manera anecdótica, desprovista de toda aaS significación. Puede interesar la precisión de los propósitos personales con fines investigativos la sociología o la sicología, más ?n la economía? ¡fo «n el derechoa El juzgador hace caso omiso de \B. teleología, aún más7 a él la está vedado invadir el fuero•interno de los contratantes, salvo que vaya movido por serias razones de moralidad.; o de legalidad, para ponderar el nivel ético de los ictos sometidos a su criterio* 3e ahí por que hasta los más enfáticos sostenedores de la transcendencia del móvil-fin reconozcan }ue la operancia de su teoría es harto reducida, obra más en los negocios gratuitos que en los onerosos, y no puede emplearse sin recordar la necesidad de proteger los intereses de terceros, la ¡mena fe de las partes, la exigencia de firmeza en os tratos. íentro de los numerosos incentivos que conducen la actividad negocial, resulta indispensable cuando

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se trata de indagar, su corrección, precisarfuerza con miras al encuentro del que en últimas decidió a obrar al sujeto» • Ese es el verdadero motivo y sobre él recae la valoración.,, Pero ese móvil, por repugnante que sea, no alcanza a inficionar la disposición sino en ciertas cir cunstancias y "bajo determinados requisitos„ Be otra manera, a pretexto de permitir la eficacia ¿e los solos negocios sanos, se arruinaría el progreso común que se espera del ejercicio de la iniciativa privada. La investigación' del grado de conveniencia de cada negocio puede admitirse apenas cuando haya serias sospechas de ilicitud, fundadas en las huellas dejadas en la disposición,y no se encuentren razones más poderosas de lado de la perdurabilidad del acto. En "buena medida responde a este criterio el art.» 1345 ¿«I C.C, Italiano al expresar "El contrato es ilícito cuando las partes se hayan decidido" a concluirlo exclusivamente por un motivo ilícito común a ambas", de modo que la sola incorrección no basta, sino que es indispensable que sea determinante, y compartida? o cuando menos, conocida» Y conclusión análoga puede desprenderse de nuestro arto 1525: "ífo podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas". Los más de los ejemplos que se proponen para ilustrar la necesidad de mantener la idea de - causa con miras represivas de la ilicitud (instigación al delitos inducción a la inmoralidad? comercio ^ establecimiento de juego o de tolerancia, exigencias para el cumplimiento del deber) contienen

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J

s0 s

en los que la motivación nada tiene qué ha-. se trata de transgresiones burdas de la ley? ri¡nidas suficientemente con la sola revisión de obtenido y objeto de la disposición;, •i examen ^ e ^ a motivación sirve cabalmente para * cüaiido esos remedios inmediatos fueron insuficien ; t_s- así se ahonda más la guarda de las normas eleraentales, pero se corre el peligro de incurrir * en abusos, Tal la razón para subordinar la apli:. Qacion del control a condiciones de la mayor res|*+ricción: influye el motivo determinante, base sub | ietíva ¿©1 negocio o presuposición, exclusivamente f cuando es objeto? cuando es reconocible o na sido I ^partido por el destinatario de la conducta que h estaba imbuida por él. Si es inmoral, es ilegal y podrá invalidar la disposición, siempre que esa ilicitud sea reconocible, o compartida, a la vea ^a determinantes igstas ideas son, por otra parte, las que en el fon. ¿o animan orientaciones doctrinarias y decisiones jurisprudenciales en las materias susceptibles de influencia de los motivos: simulación, fraude a la ley, error. Se destaca así la razón del aserto inicial: ninguna misión desempeña la idea de causa, inclusive en lo relativo a la moralización de los tratos, pues aquí lo que actúa no es la causa, sino el móvil d_e terminante, que es algo por entero distinto de la ordenación causal. 146* - Del negocio abstracto.!

e ordinario, cada negocio responde a una sola fun ion que se aprecia con su sola definición; cam— üos de bienes, aportación de actividades, concur-

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so de patrimonios son las razones de toda actividad disp-o-sitiva 'que se encarrila conforme a la Q_ rientación del derecho. Existe una sinonimia en_ tre el nombre mismo de cada figura establecida y la función típica que desempeña: compraventa, caá "bio de cosa por precio; permuta, de cosa por cosa^" sociedad, aglutinación de esfuerzos de capitales* hipoteca, garantía d'e deuda con inmueble. Pero "al lado de tales figuras cuya sola mención indica en qué consisten y qué servicio prestan, hay otras categorías de negocio en donde se abstrae la' función particular que va escondida^ y sitn píamente se sabe del crédito que así se otorga. E"S el caso de la atribución patrimonial abstracta que sirve genéricamente para crear obligaciones cuyo origen específico se ignora, a la .par- que se presume real y válido. Cuando el artc 1524 C.C. dice que la causa no necesita" ser expresada, está aludiendo a este fenó-* meno. Cheque, letra de cambio, pagaré? libranza, instrumento negociable, en fin5 constituyen ejemplos ef.icaces dentro del derecho moderno de lo que es el negocio abstracto, como lo es para el derecho romano la stípulatio. Allí todo es forma5 apariencia y buena fe, sin preocupación mayor por el exacto contenido del actoc SI titular actual del crédito se presume tenedor en debida forma (ley 46 de 1923S arte 55) y en tal carácter puede exigir su pago sin que le afecten problemas distintos de los que conoció al adquirirlo o que se desprenda de irregularidades externas. En tales casos se presenta un desdoblamiento de la función social del negocio, pues a cada acto co- ! rresponde' una misión concreta que se oculta, al tiempo que desarrolla una función lata de creación

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¿j c r é d i t o . Entonces se encuentra protegida l a * e n a fe de l a s p a r t e s y de l o s t e r c e r o s , g a r a n t i §/ a ¿a la seglaridad de l a s o p e r a c i o n e s , amparado i n * +effra^men^e e ^ r é d i t o , por encima de c u a l q u i e r a t r a razón, con primacía sobre c u a l q u i e r interés * ¿iférente D ' ci negocio se denomina abstracto por lo que abs% +rae o suprime su razón de ser particular, por .} cUanto su antecedente, la relación obligatoria que :, yace dentro de él no se menciona, no se "trasluce? \ ^ece ^ e relevancia o la tiene menguadaa ge permiten diversos grados de abstracción que cambian según la propia naturaleza del acto y las $ estipulaciones parciales. Así, un cheque en negocio de crédito puede ser el pago del precio de una compraventa, la entrega de un dinero mutuo, su L restitución, pago de deuda de juego, recompensa \ por un crimen, garantía de obligación diferente, ívsin que jamás pueda expresarse en él por qué rajón se ha girado. En cambio, un .pagaré, sí admite tanto la abstracción total de su fundamento (de_ bo y pagaré tanto a la orden de Jí^íí, en, c , sa fecha y lugar)? como el detalle de su servicio (suma que he recibido en mutuo, suma que es precio de mercancías, etcQ) a El grado de abstracción influye en las relaciones entre deudor y terceros, pero no entre las partes * Cuando el beneficiario del crédito es quien demanda su cancelación el deudor es recibido a oponerle toda suerte de excepciones, aun las emanadas de la relación que sirvió de base al otorgamiento del aegocio abstracto =

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Pero si quien lo cobra es un terceros tenedor en debida forma y por" endes de buena fe, contra él n o son esgrimibles deficiencias del título antecedente, .Por lo mismo que se ha hecho abstracción suyas no se permite al deudor que lo traiga a cuen to para oponerlo a quien no lo conoció ni estaba" en el deber de saberlo (ley 46/923? 25? 56)* De modo que si las partes no denunciaron en el documento su concreta razón de ser, n ° kay base para que las deficiencias de la operación antecedente afecten a terceros de buena fe, o sea ignorantes de ellas; pero si la-abstracción no ha sido comple ta, si se expresa cuál es la singular función que el negocio realiza" o si él tercero la conoció o se hallaba en circunstancias que le imponían el deber de saberla, los. vicios de dicha función sí son arguíbles como defensa ante él por parte del deudor. 1 Entre las partes poco importa la abstracción del negocio, pues la única exigencia que se hace a •* quien procure su ineficacia es acreditar la invalidez de la relación subyacente. Y si el deudor por negocio abstracto fundado en título incorrecto hubo de pagar a un extraño» tendrá, para su remedio acción de repetición frente a la contraparte solvet et repite)? acción in rem verso^ por enriquecimiento indebido, pues las defensas que no puedo emplear debido a que el demandante no era vulnerable a ellass le dan fundamento a la acción directa contra quien aprovechó injustificadamente de -un título que carecía de solidez {Ley 46/923? arts. 59, 60). Análogamente? un negocio cambiario totalmente abs tracto concede acción que prescribe en cuatro a- / ños a partir de su exigibilidad (894? 902 C 0 de Ce), extinguiéndose con ella de modo definitivo

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0l

derecho, pero un negocio parcialmente abstracs n e l ^ U 9 s e indica su antecedente concreto luego ordinaria, sometidas d a acción ejecutiva, 2356 C0CD fl Xos t é r m i n o s d e l a r t „ to,

v i

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CAPITULO

X

EL CONTENIDO DEL NEGOCIO

" ii7.- Contenido

y objeto del negocio„-

f ea suele no mencionar ni estudiar este aspecto por I «aparado? por involucrársele dentro de la temáti& del objeto; sin embargo, debe practicarse con '. tod° rigor la distinción entre los dos conceptos i'y la delimitación de sus campos. Mientras el objeto, como en capítulo posterior se pondrá de "re"^ }iev6s es algo externo, intrínseco al negocio, lo antecede y por lo tanto3 es un presupuesto suyo, el contenido es la materialización del acto dispo- ^itivo? su esencia misma, el tenor de sus oláusui _.as, el significado del comportamiento*) en fin la ! proyección del negocio en cuanto conducta regula-i ¿ora de intereses „' Í

SI objeto e-s el i n t e r é s d i s p u e s t o , el b i e n , el e s fuerzo» l a situación,, patrimonial o no, que se r e gula mediante el e j e r c i c i o de l a autonomía? y el contenido- es l a forma misma de l a d i s p o s i c i ó n en cuanto se v i e r t e en c l á u s u l a s , términos, sean l a s frases en que se descompone l a declaración,, sean los temas q_ue.se desprenden de l a omisión, o el comportamiento, en f i n , l a r e a c c i ó n que corresponde a l a a c t i v i d a d del sujeto o de l o s v a r i o s su .jetos que intervienen,. 31 negocio es acto dispositivo? conducta que

se

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vierte en una declaración, una comisión o una omisión, expresiones que poseen una- estructura especial ; genérica, en cuanto la sociedad les atribuye un cierto significado; específicaj siempre que los celebrantes le impriman un giro concreto que corresponda a un singular propósito, a un alcanee determinado que ellos procuran y encuadran dentro de la eficacia abstracta de la figura empleada.

\

El negocio es disposición de intereses que se pías • l ma en cláusulas expresadas o traducidas por la í interpretación. Se palpa entonces la diferencia tf entre el acto mismo, sus términos, y el interés sobre el cual versa, que corresponden en su orden a los conceptos de negocios contenido y objeto* • -. 148.- Elementos del negocio--

j

Se menciona siempre al respecto la división tripartita de los elementos del negocio, essentialia hegotia, natural ja negotia y accidentalia negotia, para indicar que existen términos fundamentales que caracterizan la figura, permiten ubicarla dentro de la variedad de ejemplificacioness la hacen ser lo que es; que otras cláusulas acompafían de suyo al acto dispositivo, se sobreentienden en él, pero pueden ser desechadas por expresa decisión particular; que, en-últimas, hay estipulaciones admisibles en el negocio pero que no lo siguen sino en cuanto haya habido concreta mención suya por parte de o de los celebrantes (1501).

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¡

j

T ejemplificando la argumentación se manifiesta que,de la compraventa no puede suprimirse la idea „ de cambio de cosa por precio, la obligación recí- \ proca asumida por las partes de entregarse lo

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•• ' 8 ha ofrecido, pues sin estos rasgos, el contrato { no produce efecto alguno o degenera en un tipo di'. f-erente con eficacia distinta. Que, en el mismo 'contrato, las leyes estatuyen que el" vendedor galdrá al saneamiento cuando la cosa presente- vi* cios que alteren su calidad o la inhabiliten para pres u destinación común o para la directamente vista por los contratantes, y cuando el título fue re impugnado por motivo de derecho anterior al tra 'to (l880, 1883 sso 1914 J ss,), ordenación que ser alterada por espreso acuerdo sin que L puede la naturaleza del acto varíe o sus efectos primordiales mengüen o se desfiguren (1898, 1909? I9l6)» Y Que, si a bien lo tienen las partes podrán especificar ciertas modalidades para las 0= aligaciones que adquieren, v. gr* plazo para la entrega del bien, pago del precio por cuotas, pacto de reserva de dominio, pacto comisorio, destinación especial para la'cosa, mediante' cláusulas que son recibidas por el ordenamiento para la ca* bal interpretación de la conducta negocial como c_o mún intención de las partes y que llevan consigo una orientación específica de los efectos del negocio, no en cuanto a la consecuencia_ primordial, que sí en torno a detalles ulteriores* "Las cosas de la esencia" o elementos fundamentales del negocio se confunden con su contenido elemental y con los efectos característicos del negocio jurídico, al punto de que vale tanto mencionar su nombre, como sus resultados-de rigor, pues exis_ te entre ellos una real sinonimia inalterable por disposición particular. ;alDentro de las cargas de la autonomía se encuenaaltra la.legalidad, consistente en la observancia de {-Itodos los requisitos exigidos por el ordenamientos Jt° -para la plena validez del actos y dentro de los

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límites de la autonomía se menciona el relativo al contenido mínimo del negocio. Se aprecia entonces el funcionamiento de la noción ahora examinada, que permite trazar un paráledo entre la materialización del acto dispositivo y su eficacia, 0 sea entre el significado de la conducta negocis.l y los efectos que apareja, en términos de obtener una visión panorámica del problema de la autonomía privada y del tratamiento suyo por parte de l a . leyAl negocio en sí y a cada proyección suya en par- * ticular, el ordenamiento les exige un contenido e , lemental que corresponde a un efecto básico, aT cual se suman los efectos regulares no sustanciales pero sí habituales que, de ordinario? en cuanto los celebrantes no alteren el régimens se siguen de la conducta,, En oportunidades la ley restringe las posibilidades de los sujetos en cuan to considera la importancia del negocio para la sociedad, el esquema típico no susceptible de mo-i dificaciones, en forma que los particulares que lo celebran han de recorrer íntegra, y • exclusivamente la figura propuesta por la norma. Por último, en los más de los negocios se puede no solamente variar el sistema ordinario natural del negocio, sino introducir ciertas cláusulas que reflejan de modo más certero la aspiración de los su jetos, se ajustan con superior exactitud a sus ne_ cesidades y situación, y por lo mismo son accidentales y _ accesorias,, Acudiendo a instituciones destacadas pueden proponerse ejemplos como éstos; el matrimonio es unión sin posibilidades de disolverse por razón distinta de muerte de alguno de los contrayentes (113** 1-52? 153)j en cuanto se refiere a los bienes de" éstos, funda una comunidad de gananciales que prfi"

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¡

.afflente puede ser modificada mediante capitulacio_ (1771 7 s s e ) 0 Ka se entiende un reconocimiento filiación natural revocable (Ley 45/936 s 2s) ni ^ testamento ni un poder irrevocable (1055? 2189/ ic}° ^° s e a ^ ni i"t en ^ o s usufructos sucesivos (821, ,ey 153/887? 3l)o El arrendamiento es esencialmen-• plazo t6 temporal? y cuando no se ha establecido 8S

rige e-t- d e u s o e n e ^ ^- u S a r v tiempo de su celebraron í,2009)o Todo para indicar que la ley fija con forme a su orientación, de acuerdo con la política .,ue traza, un contenido fundamental al negocio, 3U.6 puede ser único o puede ser apenas • básico, de 5sgún el caso; que va acompañado ordinariamente ¡jtros efectos de por sí alterables ; y 3 en ocasiones permite a los sujetos^complementar su disposi probará9 o le otorgará su patrocinio, Estas" JT"reacciones posibles del derecho frente a la dis^ sición particular de intereses0 En caso de formas no reconocidas por la sociedad la eficacia del compromiso queda a merced de i' "buena fes de las sanciones sociales no coerciói„ vass pues.la ley se desentiende de la conducta Í_ rrelevante, omite su regulación y adopta ante § H a Je pítese? una posición de indiferencia, toda vez nuT no todos los intereses por elevados que se mueE-' tren son dignos de la tutela jurídica0 En otras oportunidades el problema es diferente pues se trata ya más de actos sociales sin naturaleza jurídica} que de comportamientos ajustados a los moldes establecidos por el derecho en seguimiento de la tradición saciáis en materialización que infringe las normas consideradas por los miB~ mos como fundamentales para la armonía de la coinu* nidada , Entonces no puede pensarse en actidud indiferente, sino en reprobación de parte del derecho, qu» ante esos conatos de perversión de los • elementos de cambio ofrecidos a los particulares, reacciona impidiendo todo resultado al negocio en cuanto ilícitos sin perjuicio de que los transgresores experimenten a- veces sanciones punitivas independien tes de la " invalides de su conducta dispositiva. Apenas la actividad regular? que se acomoda a loi moldes sociales y los emplea para sus fines normales; logra el respaldo del derecho? y con él alcanza los efectos prácticos que a la vez corres ponden a las finalidades típicas de la figura res' lizada y a la intención de quien acudió a ella.

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F- tjordinan&o su p a t r o c i n i o a condiciones e s t r i c t a s , I' gpudiaiido todo i n t e n t o de defraudación de l o s p r i n : ' i p i ° s b á s i c o s , el ordenamiento o r i e n t a a l a vez Permitiendo que e regula l a conducta p a r t i c u l a r ^n oportunidades l o s s u j e t o s modifiquen l a sitúaion o r d i n a r i a con indicaciones e s p e c í f i c a s s se amlía su radio de acción, al tiempo que se completa fa v i s t a del fenómeno de l a autonomía privada,, ' 15O0" Normas Imperativas

(cogentes, i n t e g r a d o r a s e

Interpretativas • l ^servando e l fenómeno por otros aspectos y rememo¡ rando l a s nociones p r e c e d e n t e s , en e s p e c i a l l a idea }¿ 9 límites de l a autonomía, se encuentran d i f e r e n tes clases de normas en cuanto a l a oportunidad ¡me le brindan a l o s individuos. -Reglas de conduc ta hay que no admiten d e r o g a c i ó n cuya vigencia es estimada fundamental por l a sociedad en un momento ¿ado de su d e s a r r o l l o ( i u s eogens), de modo de Constituir un reducto infranqueable s una s u e r t e de tabú para l o s s u j e t o s :~ l a s que p u n t u a l i z a n los rasgos elementales del acto d i s p o s i t i v o , señalan jus efectos p r i m o r d i a l e s y dicen l o que es c o r r e c to y l o que ofende l o s sentimientos c o l e c t i v o s a T normas cuya a p l i c a c i ó n no tiene cabida mas que juando no se ha d i s p u e s t o nada d i s t i n t o por l o s s u jetos negociables o e l l o s han guardado s i l e n c i o frente a los aspectos a que aquéllas se r e f i e r e n , las leyes i n t e g r a d o r a s conforman el contenido ordi— ¡ario de los negocios, vigente siempre que por sus .utores no se haya a l t e r a d o e l régimen secundario "Isl acto-'. ^ • Jabitualmente se designan estos preceptos con el pbre de "normas s u p l e t i v a s " o " s u p l e t o r i a s " , den—

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F

982

"se^i _noxq.zt3d s o x uauap-io anb ox a p so.uaT.puad ^ q o e a s p " ^ep spXTinnq p'aq.xq.0^ eoxq.aq.odxq Bun uoo *oxooSau ^gp uGXO'eq.a.idjaq.uT J O Cera -eun u-s^Tmaed anb seuois .gjcbca SBq.J:aT.o opxuaq.uoo X 9 U 9 artnxoux -gcced n o i s í -EOO -BxouB^Jiodu!T ¿oüsiu 12 x 9 P sasa.iaq.UT o3auC u a usiI'B'q o s ou o p u g n o ' s o s ^ o sounSx 1 3 U 9 ¿E'sptrc.iCL x 9 ic ísonpXAxpux s o x ¿ o d -eq.seu.dsxp B T o e o x j a e p -espx 5 BX ^oo .n?x ri0 T-3-*IB d uOT.ouaq.ux ^X ^ somtxOvtd g^m soq-oaja sox o x o o S a u X'6 ¿ a p a o u o o ua oq.uaxurBU3pj:o 9 jep ouadma x J T p t m j u o o s p a n d a s -anb u x g Q ( £ 0 9 l ) ,íox ^X ^UTtnja^ap anb ox "e £ oq.oejap n s u a JC 'sq-usureq. -9Jouoo o q . s a n d s x p wei\ s o ^ a C n s s o x 9rL"t- ° I ^ o p u e x p -no-e ^oSeux A" 'saxo.T-SXuip'B s-ex.ioSaq.'eo s-ex 9 P "ejxn 9 P o¿q.uap aq.a.id,iaq.ux x 9 ¿od upxo-eoxqu a s ap oxpaui a o d 9q.u9wxi2X0Xux -eaSe^ux a s o x o o S a u x 9 P 0pT.u9q.u00 X3 y

"UOJBUXS'EEIIX sox. i2.iaxrio)T.s o u o - i a x s t n b s o x 'ou o- uo-iaxASjd s o x saa'BTriox^j^d s o x x s -ep -•eu BJ^d 9Q.o:odaix onb u x s "•spueui A"9X "BX s n ^ s o q . o a j 9 sox t i a n S x s es- o x o o S o u x 9 P 9n~& Js^ ' a a x ' e x o o s s9uo.iq. - s d s o x u o o p-epTuuojuoo n s J : ^ O X J X J Q A J? ^ x ^ ^ a p u o d ©p oSanx s - e x o u a n o a s u o o aAxiqt.iq.'s • ax Á1 OAT.q.9pqo opooi ©p •iexuoxq.oi'ed eq.onpuoo HX TZJOX^A A*QX E I 9 n ^ s i t i a s -9.1 d a p . i a u o d -ecívd svm p-Rpxunq..iodo suri TS%S& e a s

"srtpno a p X 9 P 13q.trn.s9.1d pgq.unxQA •ex 9 P uoxo-eoxxd-e omoo -epBq.saq.ux u o x s a o n s -ex a p s ^ x ^ s - 1 S"BI Á" saq-üaX -s.iq.uoo s o x ox^X^ap u x s . uo.iaxsT.nb anb ox 9p ^PT-^ - x s o d n s O'JIOO oxuoinx.iq.mu x 9 n 9 s a u a t q . a p p-epxunuioo S X J^oxxdxa a p oq.tiaq.ux x 9 U 9 -is-iq-uooue u o p s n d a s S'ep'B.joSsxa st=j:q.s9nLii s-eAYio o s a o x g ; "aq-uaiiixTo^j scuq. "Uanoua s o x ou opugno SOX-IEUXS^OÍX -e opueSaxX *soxX -tí is asj^pouioo-e •BJisd s o n p x A x p u x GOX 9 P s o x u S x s a p sox J^S-epux ap ^x 9 ^"° ^ ^ ^ 9 3 - I S T I J ou oq,uaxifiEuapj:o J.ap ^aj^q. ^ x t s ouioo f sao;exnoxq.a;^d s o x ©P uoxoueq. ^T ^x ar-eq.ajdaaq.ux a p U^J-B n s u a soq.oa.ia sop^uxtuaaq. - s p -gpuííiii Xax ^ x a n b 9 P X ' E U O T ^ T P ^ - ^ ^ •sapt ^x 9 P o*1^

£íeSe que a los individuos corresponde la disf aicion de s ^ s intereses en tanto que al ordena• Perito incumba de manera exclusiva la regulación r? los efectos de la conducta d.ispositiva0 Sn fortal que las normas imperativas dan la idea de f^^tes a I a autonoraías las integradoras de apor^íacion P a r a UJia m a y ° ^ inteligencia del ac-toj y las í an^erpretativas indican el derrotero seguible cuan 5o se trate de clasificar el negocio^ permitiendo * »1 funcionamiento de los preceptos anteriores a t De ahí que como adelante se puntualizará,, una vez reconstruido el negocio se proceda a su integración y luego a su interpretación; que a veces es jjitegradoraj para poder juzgarlo en conjunto y en pu plenitud, valorarlo y decidir en últimas sobre jos efectos que habrán de seguirle (l6213 1Ó22). J51 o- Contenido ilícito.Conforme a la alusión hecha al tratar de la motivación del negocio y al tenor de lo expuesto en el número 149 & e este capítulo, existe la posibilidad de que la conducta dispositiva atente contra las reglas fundamentales de la comunidad y, con ella, la necesidad de reprimir tales abusos. El" contenido, o sea la materialización del acto, sus cláususlas? el modo concreto de regulación pa_r ticular de los intereses, puede ser contrario al orden público y a las buenas costumbres, en una palabra, ilícito^ y merecer entonces la reprobación de la ley, aplicada en forma de privar to da eficacia al negocioi

^Muchos de los ejemplos de ilicitud del negocio que , se suelen atribuir a ilicitud de causa o de objeto ¡son manifestaciones concretas de ilicitud del con-

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tenido0 Si matrimonio para variar de nacionalidad y eludir el régimen de extranjería, el contrato SQ bre casas de lenocinio9 o de juegOj la asociación para delinquir, la promesa de recompensa por crimen o por abstención de cometerlos son dentro de e líos expresiones prácticas de negocios inválidos en cuanto ilícitos, nulos^por ilicitud del contenido o Ninguna necesidad habrá entonces de acudir a ayudas extrañas al acto para decretar su ineficacias cuando al examinarlos al observar su contenido se encuentran raaones bastantes para considerarlo incorrecto, pues la obtención de resultados de la conducta particular se halla sometida a su 4 honestidad y normalidad (l502? 15l8/3ft«, 1524/23.). * 152=- Ilicitud y negocio ilícito»- Sea también este el momento de precisar el concepto de ilicitud del negocio dentro de la idea general de ilicitud. Ilicitud es adjetivo que únicamente puede predicarse de la conducta humana,, toi I da vea que sólo el nombra puede infringir las ñor J mas, que se aplica cuando quiera que el individuo I no acomoda su actividad a los dictados del dere- i choE En tal sentido todas las realizaciones hu-I manas son susceptibles de calificación política I como acordes o contrarias a la ley„ i Pero cuando se observa la incorrección no como SÍE i pie transgresión del derechos con posibilidades del lesionar un título individual ajenoj sino la con-1 creta disposición de intereses en contrariedad ¡i los dictados del ordenamiento, el concepto de ili-l citud adquiere lineamientos, y lo que es más it-\ portante, consecuencias específicas* I Siendo negocio jurídico la autorregulación de in-f tereses con eficacia de derecho y siendo indis "I

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i;

para completar e l r e c o r r i d o e l t o t a l ade l a conducta i n d i v i d u a l a l a s ñor - - la infracción de é s t a s t r a e r á como única con= ^ o u e n c i a la privación de e f e c t o s a l conato 0 tt

sa"ble

t a I B iento

*» gají l a s leyes a l gooernar e l fenómeno de l a au(" n0ffl ia p a r t i c u l a r que es sanción s u f i c i e n t e para - s ¿ l i c i t u d del negocio d e c r e t a r su nulidado Puede preceptos tengan en cuenta esa misma a_c a a e otros i eió n P a r a r e p r i m i r l a en forma dif e r e n t e 0 (Así, l a •gociación para d e l i n q u i r o e l señalamiento de p r e * cío &e^ crimen, a l a vea que negocios i l í c i t o s y /.por ende nulos, constituyen d e l i t o s tipificados " ¿entro de l a l e y p e n a l ) . Pero d e n t r o de l a regulación de l a conducta negoeial el único efecto de ja i l i c i t u d es l a carencia de e f e c t o del negocio, ja sola consecuencia de l a t r a n s g r e s i ó n del derecho 9a la "nulidad del a c t o , lo cual impide que produzca los efectos que regularmente t r a e r í a (1525, 1740, leT 50 de 1936, . a r t , - 2 * . - } . i f j. i f

De ahí por qué l a i l i c i t u d negoeial no sea fuente sás que de nulidad y no de r e p a r a c i ó n de perjuicios. 5 i l a d i s p o s i c i ó n da i n t e r e s e s h i e r e l a coii ciencia s o c i a l , será cineficas, pero no motivo sufioiente para que e l ofendido accione en reclamo indemnizatorio dado que, r e i t e r a s e l a idea, l a ley estima "bastante sanción a l t r a n s g r e s o r de l a nulidad. 7 "este también el motivo, cuando se t r a t a de l a re presión del i l í c i t o negoeial, para cuidar l o s in íereses de t e r c e r o s , protegiendo su "buena fe con la conservación de l o s t r a t o s en que l a t r a n s g r e sión de l a ley es u n i l a t e r a l , , Con l o cual se pre™ 'cisan l a s ideas y se ooserva que a l paso que el contenido deshonesto es s i n v a c i l a r causa de n u l i dad del negocio, l a motivación inmoral alcanza a

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viciarlo cuando es compartida o conocida por todos los intervinienteso Aclarando además que dentro del contenido es indispensable separar lo que corresponde a la ir_tl~ midad misma de la disposición por c-usn.to ^sr-ría fundamentalmente sobre las rasones del acto y lo oa lifica de aquello que" resulta accesorio o inc-i-^ dent&ls con el fin de destacar que no toda Gonti^.vencicn a las normas fundamentales genera ilicitud y por consiguiente nulidad del acto? pues en muchas oportunidades el quebranto se refiere a tér minos'o estipulaciones aisladas que pueden suprimirse sin que el cuerpo mismo del negocio sufra mengua* Asi sucedes por ejemplo, con las elfCysulas exoneradoras de responsabilidad* con la declaración de acogerse a tribunal foráneos- con las asignaciones testamentarias que el ordenamiento pro hi"be; en encontrando la irregularidad se considera como no escrita la disposición,se.prescinde de ella y el negocio subsiste previa la ablación del i sector corrompido„ (l5I9s 1522^ i52ós 1537/4£°s 1131 y s s C ) 1604; 1676/3*0*

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—

*

CAPITULO XI PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO .¡o- IJocion de presupuesto^presupuesto, como el vocablo lo indica, es algo .,xS está ya, que se encuentra; un estado de cosas . ^a calidad que precede al fenómeno, que ha de jarse para la cabal configuración de éstes y se (lamina en relación al mismo0 51 negocio existe, abstración hecha de la capacidad de quien lo celebra, de la idoneidad del obf ííto sobre que recae y de la aptitud jurídica de los sujetos que intervienen,. Del' mismo modo, capacidad, objeto y legitimación son circunstancias ;us se conciben independientemente del negocio o la3 personas son capaces o incapaces para disposar de sus intereses sin sujeción a un determínalo acto de ejercicio de ese poder; los objetos ítm aptos o ineptos para el comercio, pese a que io constituyan efectivamente materia de disposiión; las personas se encuentran sumergidas en re_ liciones de derechos sin necesidad de que esa polición se-refleje .en negocio alguno. taro como tales factores anteceden al negocio e pfluyen decisivamente en su regularidad, al punto determinar su ineficacia cuando están ausentes se hallan viciados, respecto al acto de autonolía se les considera presupuestos de validez-

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A. BE LA CAPACIDAD 154»- Capacidad de derecho y capacidad

para

D,

Tarar. La capacidad es un modo de ser natural del sujeto, su aptitud intrínseca para ser titular activo 0 pasivo de una relación jurídica, al tiempo que para modificarla por sus propios medios, sin la colahoración o la actividad sustitutiva de otra pers ona„ * Capacidad es una manera de ser y de comportarse un individuo frente al derecho. Al tomarse la noción en su aspecto estático se encuentra al sujeto dentro de una relación jurídica y se hahla de capacidad de goce o de derecho, agregándose que toda persona es por sí, por la sola circunstancia de ser persona, capaz o sujeto de derecho, con les que se indica que tanto los individuos aisladamente, (personas físicas)9 desde su nacimiento hasta la muerte, como las agrupaciones de individuos o personas plurales (jurídicas o morales)? desde su constitución y hasta su extinción, son personas y gozan de aptitud jurídica o capacidad de derecho (L 57/887, art. 9eo, C.Cc 90, 633)= En su dinámica? la capacidad adquiere la dimensión de habilidad.natural para actuar, para realisar las operaciones tendientes al desarrollo de la per sonalidad y de sus atributos, para crear, mantener o modificar las relaciones autorizadas por el derecho que conciernen al individuo, y entonces se trata de capacidad de ejercicio o para obrar, Q.ue se presume como regla general, pero que encuentra excepciones provenientes de factores varios= (1503).

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t

¿i r e c a l c a r que l a capacidad es a p t i t u d del s u j e t o se quiere separar e l concepto de su reglamentación legal» sino hacer h i n c a p i é en que entonces el derecho se c i r c u n s c r i b e a reconocer l o s h á b i t o s s 0 C i a l e s , l a o r i e n t a c i ó n g e n e r a l , l a s consideracio sobre l a s a p t i t u d e s exigidas a l o s fles o r d i n a r i a s i0tos para que sus actos sean reconocidos como gU p i í d o s . Y s i por ser persona, todo miembro de la especie humana se encuentra en condiciones de llegar a ser sujeto de r e l a c i ó n , amén de e s t e pre supuesto se l e exige un c i e r t o d e s a r r o l l o f í s i c o y oental para t e n e r en cuenta en l o que se r e f i e r e a la d i s p o s i c i ó n de s u s - i n t e r e s e s . l55-"" Capacidad e i n c a p a c i d a d . Sobra d e c i r que e l negocio demanda una persona que lo celebre; p a r t i é n d o s e de l a base de l a i n c u e s tionable capacidad de goce u n i v e r s a l , para l a v a lidez del negocio se r e q u i e r e que su a u t o r posea plena habilidad para obrar, tenga capacidad de e jercicio. i En cuanto a l a a c t i v i d a d , el ordenamiento parte del supuesto de que todas l a s personas son aptas para c e l e b r a r negocios, pero admite también ex-" capciones, aceptando l o que l a e x p e r i e n c i a y e l saber elemental indican, en el s e n t i d o de que" antes de c i e r t o tiempo n e c e s a r i o para una formación física e i n t e l e c t u a l s u f i c i e n t e , el ser carece de la seriedad, de l a conciencia y -del d e s a r r o l l o men tal, b á s i c o s para l a vida independiente, y que a l gunas enfermedades congénitas o a d q u i r i d a s o desarrolladas posteriormente pueden a r r u i n a r l a conciencia y mermar en d i f e r e n t e medida la razón, de \ donde a l a vea que señala a l a s personas que se en" ' cuentran en t a l e s c i r c u n s t a n c i a s como incapaces, provee a su p r o t e c c i ó n .

¡

295

T como esas deficiencias orgánicas no ostentan igual gravedad, dan lugars según los casos, a incapacidades absolutas y relativase Además, la ley se refiere a las personas morales o jurídicas como a relativamente incapaces (l504 /3 Q ») S consideración inaceptable desde múltiples puntos de vista, en especial si se tiene en cuenta, que la persona plural posee la misma realidad física y jurídica que la persona individual^ y que precisamente su raaon de ser es la posibilidad que tienen los hombres de alcanzar sus aspiraciones en colaboración estable con sus semejantes, y que es superior a la individual. El poder económir¡os político y social de la persona jurídica impids; por encima de cualquiera otra consideración,, estimarla incapaz» Sucede simplemente que su naturalesa demanda la intervención de sujetos singulares para el desarrollo de sus actividades, lo que ha llevado, por una supervivencia de las raíces del fenómeno representativo? a tomar la presencia de * un representante como símbolo de incapacidad0 Asimismo, con anterioridad a la ley 28 de 1932;, arte 5fi*í (enero l 2 de 1933)? la mujer mayor de edad, en cuanto casada, era declarada incapaz^ o apenas con capacidadj relativa (1504? 183 y ss,,); lo cual se recuerda tan solo para insistir en la •superación de un injustificable estado de cosas0 156.- " Incapaces

absolutos,-

"Son absolutamente incapaces"los dementes, los impúberes, y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito" (l504/lE°)' sus actos son de •? por sí absolutamente nulos, no admiten caución, ' ni siquiera generan '•obligaciones naturales" (ibid. 2 2 e ) 0 296

4 157

Dementes.-

Sajo el término demencia se engloba toda enfermedad mental, congénita o a d q u i r i d a , que p r i v a al jiornbre del d i s c e r n i m i e n t o , l a conciencia y l a autodeterminabilidad que habitualmente l o acompaña,, •jo&o género de l o c u r a , i d i o c i a , -vesania ? está comprendido dentro de l a idea general de demencxa ; gn cuanto a su r e s u l t a d o de a i s l a r al individuo ¿e l a vida en común y s i t u a r l o por debajo de l o s ¡niveles c o r r i e n t e s 0 Quien sea víctima de una d o • pericia t a l no se h a l l a en condiciones de disponer u de'l' 0 propio; su absoluta falta~"de entendimienI -(¡0; a s í sea t r a n s i t o r i a , lo hace totalmente inhábil para l a vida j u r í d i c a (54)158 = - Demente" i n t e r d i c t o . SI quebranto p s í q u i c o puede ser congénito ( o l i g o frenia), como manifestarse luego, a n t e s o después de l a mayoría de edadt e s t a d i s t i n c i ó n interesa iesde UÜ punto de v i s t a p r á c t i c o , en cuanto a l a reconocibilidad de l o s motivos de ineptitud^ a las d i l i g e n c i a s a cargo -de l a familia del p a c i e n t e y a l a necesidad p r o b a t o r i a . ja pub-ertad t r a e consigp -una capacidad relativa, lesde que no medien motivos i n h a b i l i t a n t e s ; de a h í jor qué el menor adulto demente continué a l c u í d a lo del padre o d e l curador (546? 54?) 3 quienes d e ísn proveer a l a i n t e r d i c c i ó n en cuanto-hijo o pupilo lleguen a l a mayor edad* •toando l o s síntomas de l a enfermedad mental sean través y diagnóstico y pronóstico médicos a r r o j e n 'Concepto p o s i t i v o en cuanto a l a ' p e r d u r a c i ó n del adecimiento, l a prudencia aconseja, tomar medidas R i c i a l e s al r e s p e c t o con miras a p r o t o l o l i z a r el

297

1

hecho y precaverse contra sus consecuencias vas sa u ocasionare- notable incomodidad (548 s 3 S ) E > La interdicción 5 medida necesariamente transitoria (556); puede ser provisional o definitiva. La pri mera exige inferiores medios de convicción y se" sugiere para oportunidades de urgencia y para cuando el caso se estime remediable en corto tiea po^e La interdicción se sustancia "ante el Juez del Cir-* cuito de la vecindad del presunto inderdicto (C, '' J. 152/l B o)í oídos sus parientes y con la intervención del Ministerio Público (532/22=5 820 ? C J . I 5 ) ; la medida definitiva exige el dictamen de dos facultativos y el contacto personal del juez ! y éstos con el paciente,, cuando menos entres opor tunidades (0*C> 549 s C-J. 820) s y en caso de no \ ser apelada, de todos modos subirá en consulta j al Tribunal (C.J. 8 2 1 ) . Ejecutoriado el fallo que decreta la inhabilidad, ^ para protección del publico se determina su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma vecindad y su publicación en el Diario Oficial y por carteles 0.0* 536)* El mi* mo procedimiento se sigue para rehabilitar el interdicto curado de su dolencia (556)-

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I,os actos del demente interdicto son de suyo nulos bastando como prueba de'la incapacidad la sentencia de interdicción. Se tiene, aquí una presunción de derecho* (C.C. 553? 66), que por lo mismo no admite prueba en contrario. Ho interesa que la enfermedad haya cesado o que el negocio ocurra durante un intervalo lúcido; mientras penda la interdicción toda actividad dispositiva del sometido a ella es absolutamente ineficaz. f 159"~ Demente no interdicto.• Para los casos de negocios realizados por dementes no declarados tales? o sea sometidos a interdic= ción, la ley autoriza la demanda de nulidad, sobre la base de la prueba de enajenación mental del sujeto al tiempo de la disposición» Esté problema suscita delicadas cuestiones probatorias que la ju_ risprudencia ha resuelto al admitir la demostración de demencia no en el preciso instante en que el acto se ejecutó, sino en los inmediatos, anteriores o posteriores. I 1 I I I I

Si para obtener Id. declaración de nulidad de negoció celebrado por demente interdicto basta el \frecho solo de la interdicción,,, los actos de los dementes no interdictos son reputados en principio válidos y su impugnación requiere la prueba de que el individuo e-n época anterior y posterior al acto dia muestras de inconciencia, pues estaba demente1.

Si la persona vive cuando se ventila el .juicio, al esclarecimiento.de la verdad contribuirá notablemente su examen por peritos siquiatras; pero si : ya falleció, caso obligado en materia de testa- mentos, el tema probatorio se complica notablemente. •al punto de admitirse apenas la demencia de

fama pu'blica y la que hubiera sido tratada ya p 0 r expertos para el momento de la disposición*, complementadas con otros serios indicios de falta de razón* l60o- SordomudoseLa sordomudez es enfermedad que aisla de la vida de relación a quien la padece» El sordomudo resulta incapaz; por su sustracción del mundo en que vive; de ahí por qué, si ha logrado romper las barreras de su confinamiento y se sabe dar a entender por escrito., no se Te cuente dentro de los incapaces, y la inhabilidad se reduzca para quienes sufren su mal sin limitaciones (560)«, Aquí también se distingue entre interdictos y no interdictos; el procedimiento de interdicción se regula por las mismas reglas de por demencia; só lo que en este caso la enfermedad y, por ende, la ineptitud son objetiva y universalmente reconocibles, de donde la defensa del propio paciente y de terceros se halla en los síntomas mismos de la dolencia, antes que en cualquiera otra precaución. 161 8 - Impúberes.Los menores de edad se llaman infantes hasta los siete años, impúberes, las mujeres hasta les ' doce y los varones hasta los catorce, púberes o adultos de allí en adelante. La distinción entre infante e impúberes carece de toda trascendencias ya que unos y otros son del to_ do inhábiles para obrar, pues solamente con la pubertad se alcanza una relativa capacidad,,

300

La diferencia de sexos influye universalmente en la regulación de la capacidad, en cuanto se considera que el desarrollo físico y mental de la mujer ocurre más temprano que en el hombre» l62o- Incapaces relativos.— Cuando la conciencia no falta por completo y la razón aflora ya o no se ha deteriorado del todo, la ley contempla una situación diferente de la estudiada. Se habla de relativamente incapaces o de una relativa capacidad, que no _es de por sí mo_ tivo. de plena invalidez, y permite al sujetó "obrar coñ~e^xc'a^iir^eir^cxe"rl7oS~ casos y dentro de las condiciones que el ordenamiento fija. Son r^la;tivament-Q-incapaces los mencre^ adultos, los disipado-res interdictos y las personas jurídicas (1504/32-). t l63=- Menores adultos. Se dijo ya que son las mujeres mayores de doce a~ ños y los homhres de catorce en adelante. Tales personas no han adquirido el desarrollo exigido pa_ ra la total capacidad, para dirigir sus propios destinos, pero sí una formación intermedia que se refleja en el gobierno legal de sus actos. Como seguidamente se detallará, pueden administrar y disponer de algunos intereses por su sola cuentas en oportunidades se les reputa plenamente capaces, requieren en otras la autorización del representante legal o la licencia judicial. Asís el menor adulto está capacitado para testar ? (l06l/lo), puede ejercer válidamente representación por mandato (2154), puede celebrar contrato de trabajo por sí solo después de los 18 años,' y

301

en general ejecutar toda clase de actos que no demanden la mayoridad o la habilitación. 164=- Emancipación y habilitación de edad„_ Tratándose de menores púberes, interesa establecer prácticamente el grado de su incapacidad, como la forma en que han de adelantarse sus actos dispositivos y la administración de sus intereses. En principio el menor se halla sometido a la patria potestad? conjunto de poderes y deberes que al padre de familia respecto a sus'hijos menores la ley le confiere para el cumplimiento de su misión, ejercida en lo general por el padre, y a fal ta suya, por la madres en- cuanto a los hijos legítimos, y a la inversa para los naturales (ley 45 de 1936,.arts, 13 y 14). Ordinariamente todos los negocios que conciernan, al menor han de ser ejecutados por quien ejerce so "ore él la patria potestad^ pero este régimen cambia cuando cesa tal poder; fenómeno que se denomina emancipación0 Se cancela la patria potestad y., por consiguiente, se emancipa el menors ipso iure, a la muerte de la madre natural o de ambos progenitores, legítimos, por matrimonio del hijo y por 1» s llegada a la mayoría de edad ( C O . 314) I judicial- .-mente, en caso de faltas cometidas por' el padr6j 3 tales como maltratamientos habituales que atenían contra la vida del menor o hagan temer por su integridad y salud, abandono de los deberes hogar*" ños, depravación, condena a cuatro o más años d* reclusión (315)» negligencia en impedir la dedi*| cación del hijo o vagancia o mendicidad, conductJ^J que ponga en peligro la salud física o moral ] pronto habrán de conducir "a un cambio de criterio ^1 general, pues lo que el derecho procura no es re- 4 ducir los hechos vitales a patrones lógicos,; sino'f proteger todos los intereses en la medida en Q& l

310

ecen su respaldo y hasta donde lo requieren-

B.

EE LA IDOÍTSIUAD DEL OBJSTO

170 * - Hocion de idoneidad

del objeto.-

Segundo presupuesto de validez del negocio es la i_ ¿orteidad del objeto. Objeto de la disposición es consisel interés mismo a que se refiere y puede tir en cualquiera porción del mundo exterior útil para el hombre? como en cualquier servicio o actividad humana igualmente aprovechable. Las prestaciones que del negocio emanan^ cuando su función la de crear obligación, se clasifican en de 0S dar? hacer y no hacer? dos positivas, entregar y ejecutar.; y una negativa^ abstención de verificar ciertos actos concretos* Tales actividades se materializan en un bien, cosa o servicio"* El negocio? como varias yeces se ha sostenido, es un 'instrumento en manos de los particulares para sus necesidades de tráficod intercambio de servicios y productos, coordinación de esfuerzoss bienes5 en últimas, objeto del negocio, cuya idoneidad se estima como presupuesto o condición para su eficacia;, ya. que existen con independencia de su consideración negocial, solo que la ley cuando los contempla para estos efectos exige ciertas características en su naturaleza para aceptar su comercio c Para que el objeto sea apto ha de reunir los requi sitos siguientes: existencia actual o futura,, determinación o cuando menos, determinabilidad, co¡nerciabilidad^posibilidad física y moral, f

i 171 • - Cosas actuales y futuras.El "bien ha de existir o esperarse que exista para cuando la transmisión de los derechos sobre él deha efectuarse (l5l8? 1869). La disposición de intereses lleva la exigencia de que éste exista ya, que haya nacido y se conserve, de donde resulta la invalides de todo negocio que verse sobre objetos desaparecidos o sobre derechos que ni siquiera han comenzado a configurarse. Son nulos, por ejemplo, venta y alquiler de una patente de invención ya caducada, sin que importe si ha habido conocimiento común de la inexistencia del objeto o si una sola de las partes conocía el hecho, rasgo éste que apenas interviene a efecto de disponer indemnización de los perjuicios que se funden en la nulidad, pues en la segunda hipótesis, quien obra de mala fe responde por las consecuencias de la invalides. (1870).

i

* •*

Mas este concepto se amplia en el sentido de permitir la disposición no solo de las cosas que ac- ** tualmente tienen entidad económica y jurídica, sino también la de intereses que no obstante carecer actualmente de realidad se espera ciertamente que 1 lleguen a existir. f, Esa contemplación de la cosa futura se descompone ;" en dos alusiones: como interés a cuya vigencia se '! subordina la eficacia final del negocio, que de tal suerte nace en estado de pendencia o someti- \ do a condición suspensoria y como interés aleato- ¿ rio adquirido por el beneficiario de la atribución | patrimonial que así corre con los riesgos de la cosa, asume los peligros de que: llegue a existir t o no y de los defectos con que nazca, presuraién- ? dose la primera forma (1869)* Es la diferencia consignada en las expresiones latinas "res spec- j

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tae' 1 ^ " r e s s p e r a t a e " que se puede ejemplificar nan e i caso de venta de l a c r í a que e s t á por uno es e l t r a t o s i se subordina su ejecución O0T° del s e r y a c i e r t a s cualidades que a]_ nacimiento habrá de o s t e n t a r , otro s i . s e considera perfecto desde el comienzo y e l comprador corre el albur ¿ e perdida del feto» J)Q todas maneras la. negociación de cosa futura exi aQ que el tiempo de -pendencia no sea indefinido v pueda p u n t u a l i z a r s e fijamente con l a sola guía * del negocio o con datos externos a é l pero allí consignados, •• . .,. 172=- Cosas determinadas y_ _ de_terminables,$1- t í t u l o na.-d.-e d-ete-raíinar cabalmente e l objeto o, por lo ráenos,, esta-blaee-r las- bases firmes para l i e gar a p r e c i s a r l o s i n ninguna duda. Las cosas, coso en oportunidad • pcrecedeaate se e s t a b l e c i ó , d i v í danse en d& género y de e-spe-ciej é s t a s s e d e t e r minan cqn. l a mención de "sus rasgos individuales; nombre, linderos^ calixtades e s p e c í f i c a s ; aqué' lias con l a a l u s i ó n a l género remoto s a l género | próximo* a l a cantidad y a l a c a l i d a d . Lo que l a I ley procura es que e l objeto de l a p r e s t a c i ó n no quede en una i n d e f i n i c i ó n equivalente a l a vaguedad completa del vínculo y concediendo a u t o • nottía a l o s p a r t i c u l a r e s para d i f e r e n t e s grados de íijaqión del objeto ? l e s , veda l a celebración de '• pactos que más indiquen un juego que una r e a l d i s j ?osición de sus i n t e r e s e s 5 problema é s t e que adI quiere entidad a propósito de l o s bienes de geneíOj pues en' lo que atañe a l a s e s p e c i e s , l a exigen_ cia de n i t i d e z emana de l a propia n a t u r a l e z a del j&ien y de cómo se l e considera en el negocio»

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En el afán de dar alguna muestra de los asertos puede decirse que si se trata de una operación con semovientes^ serán válidos los pactos que versea sobre "tantas novillas de vientre de tal rasa y tal calidad", "tantos novillos de tal edad'% "tan tos equinos", y nulos los que se refieran a 'Han tos animales" o a "una partida*de ganado"9 s{J especificación alguna adiciónalo Recordando regulaciones legales expresadas en 0 _ tros capítulos, es pertinente destacar el interés^ que ostenta la manera como se haya determinado 0 se indique la determinación posterior del objeto l toda vea que difieren los regímenes de obligación de cuerpo cierto y género„ (1648, 1566).y según hg contemple una cuenta, medición o peso posteriores, o se repute perfeccionado el pacto desde ese momento, cualquiera la discrepancia entre el obje to real y el designado en el título (l884? 1887 y sa. I876 y ss., C-C. y 222 y ss. C* de C.)« t 173»- Cosas, dentro y fuera del comercio. El objeto ha de ser bien comerciable, o sea susceptible de apropiación y' aprovechamiento útiles para, el hombre y cuya circulación no esté rechazada-'por. el ordenamiento o por los" dictados éticos... (I5l8, 1521). .. • Bstan fuera del comercio las cosas comunes, que son de todos y de ninguno, como el aire, el agua. Pero en cierta forma, por determinados conceptos y bají formas singulares, pueden llegar a ser materia ál indisposición: concesión de rutas aereas, enajenación de la columna de aire que se levanta so"br*; un predio, concesión de aguas, licencia para ca.

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„ se- hallan en el comercio los "bienes de la lía* ion ó- bienes fiscales (bienes demaniales) (CDC ~CHA)* propiedad del estado o de entidades' públig fundamentales, destinados a la satisfacción de 7a necesidad comúns caminos, puentes, parques, bos_ pese a lo cual, tales obeS? terrenos baldíos; jetos en ocasiones llegan a ser susceptibles de ne con arreglo a los requisitos que conoCiación, añgran las leyes, cuanto lo primero? el Código Fis calo (adjudicación de baldíos,, concesiones para lia explotación peaje, venta de materiales de depolicio31); __ ^ jf0 son comerciales los derechos personalísimos, pues por naturaleza se excluyen su traslado de sujeto a otro y el otorgamiento de poderes sobre ejlosj dada su íntima vinculación con su titular y in oportunidades la negación de cualquier utilidad pecuniariamente apreciable; vida, integridad personal5 cadáver? imagen, correspondencia, y nombre» bienes que. eventualmente pueden llegar a ser dispuestos:"riesgo fundamental para la vida en un salvamentos bancos de sangre, ojos, huesos 5 permiso para estudio del cuerpo con posterioridad al fallecimiento; licencia para emplear la imagen o para publicación de misivas, apreciación del valor de. un nombre en- cuan-to distingue una firma comercial o ampara un producto. Por similares razones ciertos derechos no son enajenables del todo, como el de uso y habitación (878) o susceptibles de ciertas formas dispositivas, como la testamentaria en materia de usufructo (829). ?or último, tampoco son comerciales las cosas embargadas por decreto judicial y las cosas cuya propiedad se litiga (1521). Embargo y secuestro

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son medidas de protección, accesorias a un juicio, cautelares, que se toman con antelación al proceso o durante su secuela., Embargo es el decreto judicial que coloca fuera del alcance de los particulares la disposición de un interés, y que sn lo que respecta a inmuebles se pefecciona con la inscripción del oficio de registro de instrumentos públicos correspondiente sobre el libro de embargóse (Ley 57/887, arto 38 ley 40/9323 art0 23)° Secuestro es'la entrega de la cosa a un tercero que debe conservarla y restituirla a la persona que disponga el juez que conoce del litigio (ce* 2273 y sso) P medida' indispensable para la colocación del bien mueble fuera de comercio., (d J 0 273 yss 0 1020 y s s 0 ) ( Los créditos se secuestran de ser posible^ con la aprehensión del título y, por lo general, notificando al deudor la orden de abstenerse de cubrir la obligación al acreedor (C 0 J o 277* C 0 C 0 1636/22*)' ^ a £ acciones en compañías anónimass avisando al administrador de la empresa, sin son nominativas,, y si ai por- '•'• tador, con la captura de los documentos. Los intereses en las demás sociedades con la . comunicación a su personeroj a la Cámara de Comercio si son comerciales, y en todo casos por oficio al Registrador de Instrumentos Públicos de su domicilio.. Los más salientes casos de aplicación de estas medidas son los contemplados en los arts0 274? 792? 900, 904=. 1012, 1085, H 8 9 del C 0 J 3Í Dt. 750 /940, art. 22„ Cuando se discute la propiedad de un bien, o má&\ ampliamente, su titularidad, el actor en su libelo | puede solicitar, caucionando los eventuales per-'j juicios, la inscripción de la demanda en el corres! pondiente libro de la Oficina de Registro del cir j

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•£0 donde está ubicado el inmueble (ley 38/945? > 2^0* o si secuestro de los inmuebles v(C.J.

art.

•

273)«ientras pende la medida cautelar, el bien queda í r a del comercio y solamente se puede enajenar, Q r el secuestra en caso de peligro (C.J. 287/3 )j e or ^ Síndico de la quiebra o del coucurso, (Dto. ?CQ/940, art. 32) o con autorización del acreedor .* cuanto se refiere a ejecuciones-, o en general, ¿el j u e z 9-ue conoce del proceso (l52l). i

174.- P o s i b i l i d a d f í s i c a del o b j e t o . raando el objeto c o n s i s t e en una a c t i v i d a d o s e r ?jcio del hombre, personalísima o anónima, se e x i ¡t, que el acto debido sea f í s i c a m e n t e _ p o s i b l e [1532) s Que no c o n t r a r í e l a s leyes de l a n a t u r a l e ¡a. Los romanos proponían como ejemplo de a c t i v i iaá imposible l a contenida, en l a promesa "Si coetja d i g i t o t e t i g e r i s " » Realmente es e s t a una exi jericia académica, pues en cuanto se a p r e c i e el s e ñalamiento de p r e s t a c i ó n imposible, más ojie en l a (^idoneidad del objeto se pensará en l a f a l t a de ¡seriedad del negocio.

¿a p o s i b i l i d a d m a t e r i a l del objeto que aquí se con limpia ss l a g e n e r a l , a b s o l u t a , con l o que se e x cluyen d i f i c u l t a d e imposibilidad p e r s o n a l e s como .otivos d i r i m e n t e s . El objeto es idóneo por e s t e •Micepto siempre que socialmente l a a c t i v i d a d sea onsiderada como r e a l i z a b l e f í s i c a m e n t e , pese - a ie de modo i n d i v i d u a l el deudor no alcance a e j e 'itarla. Así, quien asumió e l compromiso de atenpuede impugnar el mandato a p r e o er un j u i c i o no íito de no ser abogado, de c a r e c e r de capacidad ¡3_ $ postulación. ir

317

Del mismo modo, advertir que la posibilidad de ^ a obra se pondera con relación a la época en que Se contrata y debe adelantarse, en forma de que imposibilidad posterior no convalida lo que ha surgido nulo. 175*- Licitud e ilicitud del objeto.Además de la posibilidad física, se exige del objeto su idoneidad moral, esto es, que el • comercio de la cosa no sea materia de prohibición por parte del legislador y que la actividad humana no contraríe la regla moral. La-posibilidad ética ¿e^ objeto toma entonces dos direcciones, una referente a las cosas y otra a los servicios. Por razones de seguridad, salubridad o moralidad generales, el legislador prohibe el tráfico de determinados artículos y elementos o los somete a re glamentación detallada, a fin de evitar consecuen™ cias nocivas para la sociedad. En oportunidades lle.ga a considerar delictivas su posesión y comercio* Todo depende de las ideas - y política imperantes en la oportunidad. Tales los casos de drogas heroicas y estupefacientes, armas, municiones, efectos de juego. Cuando anteriormente se ha tratado el problema de la ilicitud negocial se ha puesto de relieve cómo la conducta dispositiva puede pecar por contrariedad al ordenamiento o a las buenas costumbres, ya en las cláusulas en que se vierte, ya en la cosa o servicio a que se refiere, ya por motivación des¡ carriada, y cómo tales transgresiones pueden generar nulidad de plano del negocio por ilicitud de. contenido, objeto y motivación.

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«D obstante que nuestro código en su art. 1519 inluye dentro de la ilicitud de objeto todo pacto nación, e contravenga el derecho público de la **cnicamente ha de precisarse la diferencia entre del negocio, pese a su fli contenido y el objeto cercanía y aparente confusión en muchos ca&n aos. La estipulación o cláusula inmoral o atentatoria &e^- derecho cogente es ilícita, como lo es ia relativa a cosas de circulación prohibida o a comportamientos repudiados comúnmente, pero mientras la primera versa sobre el contenido, las últimas se refieran al objeto. De ahí por qu®? e ^ ejemplo del mismo art; 15^-9 consistente en el pacto de sustraerse a la jurisdicción patria indique ilicitud de contenido, mientras que ti traído en ex art. 1520, pacto sobre sucesión futura, si es pertinente en torno al objeto^, He»-' Clasificación de objetos ilícitos.lógeB'eVaquí la clasificación de objetos traída por ÉIPKkP: A,- 'Cuestiones relativas a la salud y a la libertad.- Es ilícito arriesgar la vida, comprometer \a salud..o la integridad personal ,por motivos fútiles o baladíes, sin- jus-tificación verdadera, como también restringir la- libertad individual o colectiva en condiciones diferentes.-de las ,socialtoen-te' acep-tadas'. . De1-ahí-.Ía-_;nnlí'dad de-, la -, -.condición ..impuesta al heredero, de-no. contraer "matrimonio, salvo en lo que-se refiera a la minoridad o a contraerlo con determinada persona (ley 95/890» art. 12) j- de la condición de" permanecer en la viu ^.ez, a menos que el asignatario tenga hijos • del '.cónyuge testador (C.C. 1133); de la condición .de abrazar o no estados o -profesiones, permitidos

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(ll35)j de I a imposición al trabajador de no prestar sus servicios al competidor una vez concluido su contrato, salvo, que se pacte por tiempo defini tivo y contra prestación por la inactividad (C.ST T, 44) j ¿leí pacto sobre sucesión futura, exceptuado el relativo a cuarta de mejoras (l520s 1262) 0 B.- Materias relativas a la moral sexual,~ Los ne gocios que tienden a coartar la libertad sexual de" las personas, a inducirlas a-la prostitución o relativas a establecimientos de tolerancias están viciadas por ilicitud de objeto, como también las prestaciones o promesas inductivas al mantenimiento de relaciones extra matrimoniales. A este propósito es conocida la solución jurisprudencial sobre sociedades de hecho entre concubinos t la sola circunstancia de vida en común no mo tiva la formación de sociedad, que sí se desprende automáticamente del matrimonió (l80). Entre concubinos puede presentarse el f-eñómeno social pero c desde que medie una afectio societatis propia^ a~ jena a las relaciones carnales,, en términos similares a los que podrían surgir entre personas que no lleven vida marital (2083, "2322) (G,Je $"«. 1901, pág. 479). Co- El juego de suerte y azar*, donde la habilidad ! y la destreza no intervienen5 sino que el resul- i tado depende plenamente del alea,1 está desprovisto de respaldo legal'y su comercio es en general prohibido"» La deuda proveniente de juego no es accionable, ni excepcionablej no se admite su co-1 bro y se permite la repetición de lo pagado ('Ley; 153 de -1887, art. 95 C.C. 1525). 'Kc 1 *ií>o:^ \

De la misma manera que el tráfico de efectos j •-'..&tablecimientos de juego, se sanciona con nulfís^;!

320

" \ L

Bxcepcionalmente, dentro de ciertos límites y c airas de apropiación de fondos para fines altrui tas se permite el juego: loterías, apuestas, rem. te de juegos en ferias y fiestas populares. 3.- La recompensa por cumplimiento o incumplimier

iS

%i

to de debares legalmente sancionados constituí igualmente un objeto ilícito, y así como result inmoral la estipulación del precio del .orime (1524)» la promesa o paga por la abstención d© co ¿"meterlo se considera censurable. Procura la le, que sus solas disposiciones y loa recortes moráis de las gen.tS's basten para asegurar la corrección df su conducta, sin que se rquiera, y, al coat-rario-, se,-p"epudie, la subordinación de la pulcritud- a aprecio distinto del reconocimiento y aprobación ge # «erales. C. LEGITIMk&Lü.ltf P-4RA OBRAR

'; 177-" Concepto de legitimación..'• La legitimación, tercer presupuesto de validez e.el :• negocio, demanda una aclaración preliminar sobre l su propia idea. Como la capacidad-, puede ser conL siderada en los dos planos del derecho: estático y dinámico. En el primero, es simplemente la influencia actual, positiva o negativa, de ;una relación jurídica sobre otra. Las relaciones pueden tener o no conexiones entre sí y cuando las presentan se habla'de cualificaoión, influjo de una sobre otra, que adquiere dos formas: legitimacion -cuando la influencia es actual. Una reía"ion precedente y subsistente actúa sobre otra de •' '-'^ de permitirle su formación, como elemento ca;• 'tóisador, o de excluirla, .como circunstancia im~ -"'£'•7"iva. (La calidad de propietario en el tra-

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dente es indispensable para la adquisición del dominio* C.C. 752*).' La indignidad del heredero le impide adquirir por sucesión (l03l)« Sucesión,, cuan do relaciones previas ya fenecidas se hacen sentir sobre el nexo presente, para ayudarlo o para es~ torbarlo* (La derelicción anterior es indispensa-ble para la ocupación del momento. La muerte del de cujus es- supuesto básico de la herencia)„

-; c ^ •> 3 •? i

En el plano de la dinámica, la legitimación conti- •* núa siendo una cualificación presente de una reía- "i * ción sobre otra, pero se le tomaren oposición a $ la capacidad, que como se dijo es aptitud,, natural \ del sujeto, como idoneidad jurídica, como u£l .poder • tde enajenación o de adquisición requerido por ""£], \ derecho, otorgado por él9 para la valides del ne-\ ' gocio que Impone al sujeto que lo celebra la actual titularidad de la relación jurídica en que in terviene y la ausencia de todo factor impeditivo o" excluyente. 178«- Legitimación activa.La autonomía privada se concibe como un poder de autorregulación de los propios intereses. Cada cual puede ordenar la suyo, mandar en su propia casa, pero no invadir la ajena o inmiscuirse en órbitas extrañas. La legitimación está indicando el campo de actividad propio de la autonomía individual: ordenación libre de los personales intereses y sólo de ellos, por quien está legalmente calificado al efecto* Cada cual regula sus relaciones valiéndose de los instrumentos que la ley le depara, como mejor convenga a sus aspiraciones prácticas. Sin embargo, en casos especiales, el sujeto se encuentra r---''"'

322

oído dentro de una situación que se le opone «'a disposición que ordinariamente le sería ble,

para via-

(}iendo plenamente capaz, pudiendo en rigor ejercer sus actos por sí propio? si le falta legitimación activa no•se halla en condiciones de disponer áli&amente=> Tal el caso de quien ha sido declamado "bajo concurso o en estado de quiebra. La pri* era providencia que en tales procesos profiere el iuez contiene la orden de separación del deudor "le la administración y disposición de su patrimonio y el nombramiento de síndico que a la vez re resente a la masa de acreedores y al deudor faLlido (C=Je 1085, Dto, 750 de 1940, art- 52.5 y 22, C.Co l630)o Y tal el de los comuneros en torno a la administración de sus intereses con posterioridad al nombramiento de administrador (&ey 95 ¿Le l89Ü3 arts» 16 y as.), Í79»~ extensión de la le-gitimación para obraraTambién excepcionalmente, el poder dispositivo se amplía permitendole a quien no es titular de los intereses un manejo que en otras circunstancias se_ . ría inconcebible* Tales hipótesis se clasifican en; a).- Legitimación por derecho propio»Quien en razón de las comisiones y abstenciones de su deudor vea amenazada su situación por la insolvencia de éste, bien puede sustituirlo por derecho propiOj hasta la concurrencia del interés en peligro. Se presenta un caso de subrogación, de un jubentrar el acreedor en la esfera del deudor por íisposición legal, con el límite de su derecho bajo Inminencia, De este modo la ley 120 de 1928 (art„

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I a ») permite al acreedor ejercer la acción de pertenencia o declaración judicial de usucapión que el deudor se muestra reacio a proponer en su fraude. Y los acreedores del heredero pueden aceptar por él la herencia (.1303) y demandar la revocación de su repudiación fraudulenta (1295)* -&n general la ley ampara el derecho de crédito permitiéndole a su titular hacerse a la posición del deudor para obrar en nombre de éste y por propia cuenta en lo que se refiere a los derechos que de otra forma se perderían o mermarían en desmedro de la prenda ge neralc Un derecho propio amenazado determina la am pliación del poder dispositivo (2353, 1736),' ~~ b ) . Legitimación por poder ante los demás»Porque la ley exige representación para los incapa ees, porque las necesidades y la división del trabajo impiden a muchos atender lo propio y especializan a otros en la gestión de asuntos ajenos, el fenómeno representativo aumenta día a día en impor' tancia. Puede un individuo actuar en nombre ajeno o por cuenta ajena en nombre propio, siempre que esté autorizado al efecto por un poder. Bse poder es la habilitación que otorga directamente la ley, como en el caso de patria potestad (Ley 45/936, art. 13), antiguamente en la potestad marital (C.C, 1805, Ley 28 de 1932 l*1*)* o de los contratos respecto a los bienes del pupilo en que tenga interés el guardador o lo tengan sus parien tas o socios (50l)j la prohibición al albacea • de •dquirir directamente o por interpuesta persona los bienes que forman la herencia (l35l)j a l juez para adquirir los bienes que en su despacho se resatán y al mandatario las costas que el mandante le haya encargado vender (C. C. 721, 741 y 2170); la imposibilidad en que se encuentra el sacerdote ionfesor del testador en la enfermedad durante la lúe se otorgó la disposición, extendida a la comunidad o cofradía a que pertenece y a sus parientes, la predicada para el notario, sus servido '93, testigos y parientes de todos los que interíinieron en el testamento, de recibir cuota distin '•* da la que les habría correspondido en sucesión intestada (Ley 153 de 1887, art, 3l), son muescas de ausencia de legitimación pasiva, como tam\lén la inhabilidad de la sociedad anónima para ad mirir sus propias acciones (Ley 58 de 1931, art. $) y de los gerentes y administradores para com-

327

A ^

a^innes

de la sociedad

o

negociar

5

Sí SMf ü' ^ "^-»---la legitimación es concepto traído del derecho pro „i „ l o hoy en estas materias por cuanto arro ^ m a y o r Caridad sotoe los problemas, permite u„a superior estructura y sistema en su tratamiento por lo\ue unifica las ideas y las encaba dentro de una ordenación general.

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CAPITULO xir CLASIFICACIÓN

DE'LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

]_8l.~ Interés de una clasificacion,ipor 1° ^isroo Que una de los reparos a la teoría d-el negocio ha sido el de intentar la agrupación t¡ajo un. común denominador de figuras que conservan muchas desemejanzas entre síj resulta mas importante adelantar una clasificación sistemática de los varios tipos de negocios^ Muchos son los criterios que influyen en esta materia y desde muchos puntos de vista se pueden apreciar parecidos y diferencias. Lo más urgente es recordar 'que cualquiera que sea el servicio que preste concretamente cada institución, negocíala cualquiera que sea su intimidad y el número de intereses que allí interviene, siempre se reconocerá dentro del acto dispositivo la autorregulación de intereses, el ejercicio de la autonomía particular Las más importantes formas de- clasificar los negocios juríd_i eos son las siguientes: 182»= Negocios unilaterales y plurilateraiesaSn punto a su formación3 y tomando como criterio divisorio el número de personas que contribuyen a la formación del acto y que en él participan, _lp_s_ negocios se clasifican en _ unilaterales,_y.. plurilaF'.torales"'Son los primeros aquellosaue___co.ntienen

»l¿j£8cisYóñ~íeJún solo sujetólo..de v a r i c e ..que .ocufSSíl.una üTisma p o s i c i ó n d e n t r o , de l a s relaciones 329

creadas, Al efecto es igual que se trate de neg0, cios unipersonales o de la actuación de varios in_ dividuos, pues lo decisivo es la manera como obran y los intereses que disponen» Tan unilateral ea un testamento^ como la oferta de venta de un único propietario, como la oferta que conjuntamente hacen de tal_contrato unos comuneros. La figura del negocio unilateral, por cuanto estadística y económicamente ha mantenido importancia subordinada, no ha sido tenida en sí en cuenta, al punto de que se llegó a negar su realidad pues se partía del supuesto de que mientras no He gara a aceptarse la determinación individual p0"J otra parte no se formaba el negocio, en un empeño de reducirlo todo al contrato. De nuevo se distinguen aquí las viejas figuras del contractus, sinónimo de negocio y la pactio y la oonventio, duorum vel^pluriumn ve in ídem plaoitum consensus, equivalentes a nuestros contrato y • convención, para destacar cómo desde los orígenes del tema se planteó la existencia de actos dispositivos unilaterales. SI ordenamiento colombiano admite la vigencia del negocio de formación unilateral en oportunidad tan señalada como la clasificación de las fuentes de las obligaciones (1494-)? y en general la doctrina, no pone ya en duda su existencia; solo que es más exigente en los requisitos propuestos para su validez, especialmente en lo que respecta a la tipicidad legal de sus casos. La policitatio, la oferta pública de recompensa, la promesa de deuda abstracta, el testamento, elreconocimiento de filiación natural y la legitimación de la misma,, la estipulación para otro, son

330

algunos de l o s más s e ñ a l a d o s e j e m p l o s de negoiH^ u n i l a t e r a l , donde una s o l a p a r t e o b r a , s i e n d o *or su lado se cía

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sifican en unilaterales y "bilaterales, según e n su orden, engendren obligaciones para una de las partes o vínculos recíprocos (1496).

que, sola

Como contratos, unos y otros son negocios de forma ciÓn "bilateral, de donde se sigue que el empleo de™ Xa misma terminología atiende aguí a los efectos del negocio y no a su configuración. Si del pacto emanan nexos recíprocos, correspondientes, simultáneos, se dice que es bilateral (sina^agrca"tico), y cuando resulta de allí un solo acreedor y un solo deudor, se habla de contrato uni_ lateral, aclarando la exclusión de toda influencia dentro del distingo a la posibilidad de que posteriormente y por hechos conexos sobrevengan obligaciones no previstas inicialraente (contratos sinalag matices imperfectos). Con el desarrollo y cambio de las figuras se insinúa también la hipótesis de que los contratos unilaterales (reales) cambien de estructura y se conviertan en verdaderas fuentes de deberes comunes. Ejemplo de contrato unilateral es el mutuo, de bilateral, la compraventa, de sinalagmático imperfecto, el depósito (posibilidad de cobrar el depesitario los gastos de conservación y mejoras) y, de la transformación aludida, el mismo mutuo, haciendo fuerza en el parecido entre una promesa de préstalo y el préstamo mismo, y mostrando el deber de entregar y el de restituir, como momentos de un profeso unitario y circunstancias lógicamente concomis, pues exigiéndose a toda obligación una "rauficiente", lo mismo dará decir "no devuelvo .e no se me ha dado", que "no cumplo mientras o cumpla"

333

I84.- Negocios colectivos.El acto colectivo, complejo o Gesamtakt, es un negocio unilateral que por la solidaridad establecida entre las varias personas que lo celebran, es acto mancomunado, en el sentido de que no se procu ra a través suyo una obligación recíproca, \£ creación de nexos entre los varios intervinien tes, sino de adoptar una posición frente a terce^ ros en el problema que afecta por parejo a todos los interesados, concurran o no a la deliberación. El acto colectivo vincula a todos los que se hallen en las circunstancias que mueven a quienes lo adoptan, ata por igual a quienes asisten a su celebración, como a los que se hallan ausentes, a los que votaron afirmativamente a la decisión raayoritaria, como a los que se opusieron a ella, sal vo que la ley o el estatuto que así se desarrolla y aplica contenga reglas diferentes, permitiendo una especie de derecho de veto que impone la una-t» nimidad. Si se piensa en las reuniones de asambleas de accionistas, de juntas directivas, asociados, de co raités, de juntas de copartícipes en propiedad ho-" risontal, de tutores o albaceas conjuntos.; se 0rienta este estudio para comprobar cómo cada uno de los intervinientes posee un interés, propio o ajeno3 de la misma calidad y con orientación parecida al de los restantes, y cómo ninguno trata de adquirir, poderes y deberes de los demás', sino apenas de asumir un punto de vista„ adoptar, una decisión que encauce actividades posteriores que competen a todo el grupo. En oportunidades basta alcanzar la sola mayoría de ' los asistentes, en otras, la mayoría de los inte-

334

j

resados,

en otras la unanimidad, ley, estatutos y reglamentos contienen normas para el caso, siendo aguí lo fundamental que la,decisión vincula a todos los que participan del mismo interés ' y el que esa decisión no engendra en rigor obligaciones sino constituye simplemente una base para actos ul teriores. "~ La asamblea de accionistas de sociedad anónima decide la conversión de la persona en sociedad limitada, los varios tutores acuerdan pedir " la venta ¿e un bien del pupilo, los varios albaceas el pago de una deuda, en todos estos casos aparecen con nitidez los rasgos esenciales del acto colectivo que aquí se procura destacar. l85*" negocios patrimoniales y negocios de

fami-

Ü&'~ Desde el punto de vista de los intereses regulados y del campo de acción del negocio, las disposiciones privadas se dividen en negocios patrimoniales y negocios de familia, siendo los primeros los que se orientan decididamente a ordenar las relaciones económicas de los individuos,' a obtener cambios de elementos y cooperación de servicios; allí lo cardinal es la atribución patrimonial, la utilidad obtenida, la transformación económica que se prefcendec Los negocios de familia se refieren a las relaciones de tal núcleo elemental de la socie¡Í:Í¿S de modo que si en oportunidades traen consecuencias patrimoniales, ellas derivan de disposición legal u ocupan un sitio subordinado frente a . lo trascendental que es la relación personal. 11 matrimonio, por ejemplo, acarrea el régimen de * Comunidad de bienes (l80), salvo lo que se diga en "capitulaciones previas (l77l), y pertenece al cam-

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po de los negocios de familias pues lo que importa allí es la formación de una nueva entidad social y no el manejo de bienes. Si testamento, en cambio, xmede contener aspectos eminentemente persona les, como la designación de curador para- los incapaces sometidos a la potestad de su autor (444); o el reconocimiento de hijo natural (.ley 45/936, art, 2 fi 0) pero su naturaleza indica carácter patrimo nial, advertido desde su definición ( 1055 )* ~~ El destino de la distinción no es otro que el ¿e destacar los rasgos sobresalientes de las figuras y determinar cuál es el campo en donde principalmente ejercen sus funciones, debido a que la ley somete a un régimen más estricto, de inferior autonomía, a los negocios familiares, habida consideración de los mayores alcances que para la comunidad tienen, en tanto que admite un mayor juego de la iniciativa particular en los negocios de pa trimonio, estableciendo por último categorías intermedias, cuando los dos ámbitos se bailan en jue^ go. 186.- Negocios de enajenación y negocios de gación. -

obli-

Conforme a la tradición romanista de nuestro sistema, el contrato, o más ampliamente, el negocio, no constituye modo de adquirir el dominio de los bienes, sino simple título que necesita ser realisado a través de un modo (tradición, sucesión mor tis causa)s con la sola salvedad relativa a la 0cupación, en donde confluyen en una misma figura las dos circunstancias. Quiere lo anterior decir que el negocio jurídico" que se endereza a la adquisición de bienes no eg

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sí solo razón suficiente del ingreso, sino ape una antesala o preparativo que demanda la presencia de otro factor posterior que completa el proceso.

p0r

na s

pe esta suerte puede entenderse la expresión "título traslaticio de dominio" que emplea el art. 765 C.C. y apreciarse una nítida diferencia entre los negocios que no crean obligaciones o que si ja,s crean orientan a un traslado de titularidad de domir^0? de aquellos que procuran ciertamente jus* tificar una atribución patrimonial. Una venta, una permuta, por ejemplo, están llamadas a actualizarse por la tradición de las cosas vendidas o tro cadas, su función precisamente corresponde a ese cambio en la posesión de derechos; en tanto .que un mandato, un contrato de trabajo, aluden a otra razón social que la de constituir derechos sobre cosas. Dentro de las figuras esquemáticas se presentan s_i tuaciones intermedias, hecho que unido a la disquisición inicial, dificulta la apreciación del fundamento de esta división. Sn últimas, se trata de plantear la desemejanza que existe entre los actos dispositivos de intereses no vinculados a las cosas, de los relacionados con la transmisión de derechos sobre ellas. Pues mientras el simple asumir un compromiso de servicio o retribución pue de disminuir el resultado patrimonial aumentando el pasivo, la obligación de entregar bienes, de transmitir derechos sobre los mismos, conlleva, así sea mediatamente, una evidente merma del activo. *

337

187- — Negocios de administración ordinaria y traordinaria--

ex-

Cuando se piensa en términos de poder representativo, de facultades de regular las relaciones encomendadas al agente, surge la duda en torno'a ór"bita de acción de éste y necesidad de - distinguir los actos de gestión ordinaria administrativa de los que exceden de tal medida. En principio, el representante no está autorizado para ejecutar o"bras diferentes de las que se le han encargado y • de las que pertenecen al ámbito propio de sus funciones (2157, 2158, 4SO, 48l), tales como conti- ! nuar las tareas iniciadas, percibir deudas y pagarlas, cobrar y recibir frutos, beneficiar los ¡ bienes, ejercitar las acciones concernientes a los mismos o en general al patrimonio administrado. Todo lo que rebase esos límites requiere poder especial (2154)> constituye una gestión oficiosa _¡ que vincula directamente la responsabilidad del gestor, para con los terceros y para con el repre sentados para lo que no se encuentra facultado si_ no por razones de necesidad o grande ventaja para el asistido (2176), y si se trata de representación legal, previa licencia de juez (483 y ss.). ¡ j ? ] >

Para dictaminar sobre la calidad de ordinaria o extraordinaria de una actividad administrativa,, es indispensable precisar la naturaleza misma del caso, sus antecedentes y relación con el patrimonio o sector de negocios dentro del que se ejecuta. 188.- Kegocios onerosos

y gratuitos (1497).-

Los actos que conllevan una atribución patrimonial

338

t

se dividen en onerosos y gratuitos, según que, como de-ordinario sucede, prevean o traigan consigo una contrapartida o constituyan una enajenación' que TLO se compensa económicamente.

Oneroso es el negocio con carga, en donde lo que cada cual promete está equilibrado con lo que ha ¿e recibir, en donde se exige conceptualmente un costo compensatorio del "beneficio esperado» Gratuito es el acto que de suyo excluye toda satis_ facción patrimonial de parte de quien se obliga, porque al obrar de tal modo está desarrollando un propósito altruista, o por lo menos, sin contenido patrimonial, Se concreta el pensamiento diferenciando los negocios simplemente gratuitos de los de beneficencia, destacando la circunstancia de que en ocasiones tan solo se presta un servicio que suele o j&ede ser retribuido económicamente o realizarse * con gratuidad (2143, 2144, 2184/33., 2230, 2244, 236?)j casos en los cuales no hay una merma patrimonial efectiva por parte de quien se obliga, • #n tanto que en otras hipótesis hay fuera de la I Mra gratuidad el ánimo de realisar atribución pa, -írimonial sin cambio, donde el negocio comporta inriquecimiento y empobrecimiento correlativos engira las partes, fundados en el sólo espíritu de ••toneficencia (1194, 1443). Socios se dan que no admiten base distinta de la |Sflerosa, como el arrendamiento (1973), como el con "*fc to de trabajo (C. S. T. art. 24), y otros que Hh sustancialmente gratuitos, como el comodato jp2Q0), y en cierta forma, el depósito pr.opiamenp dicho (2244) =

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Casos se .presentan en que es difícil .establecer a " qué punto la atribución es gratuita, en qué niedida es onerosa, no obstante la calificación legal particular que ostenten, como-sucede en las donaciones con causa onerosa (remuneratorias) (I479 I48O, 1490, 1491)j con las propias asignaciones * testamentarias gravadas, con legados o modos ( H33 y ss eJ 1417? 1430)» En. tales circunstancias, Co_ mo cuando se dude sobre si la actividad es o no re numerada, habrá lugar a la interpretación de i^ intención del o de los autores del negocio, y a va lorar el monto de los gravámenes y cargas,? puntúa-* lizando -en esta ocasión que se mirará como gratuito el acto en cuanto exceda de la concurrencia de loa servicios o imposiciones de ese modo -satisfechos. J l89«- Negocios conmutativos y aleatorios,- (1498). El negocio oneroso puede decir desde su propia celebración cuál es la medida de las compensaciones debidas entre las partes, cuando cada cual inicial j mente sabe lo que debe y lo que puede, con la ne ' cesidad de guardar proporción y equilibrio entre ; cargas y beneficios, y entonces se denomina conmutativo, como llevar en sí riesgo para ambas par i tes, contingencia, posibilidad de ganar y de per i der, dependiendo el resultado de suceso futuro e ¡ incierto, para recibir el nombre de aleatorio. j Prototipo de negocio conmutativo es la venta de contado, de negocio aleatorio el seguro, sin omi- j tir mención del juego y la apuesta. 190. Hegocios de ejecución instantánea to sucesivo.Según la ejecución

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y de trac?

de las prestaciones que emanan

p

¿el acto de autonomía haya de realizarse en forma ¿nica, de un solo golpe, o se proyecte en el" tiempo dividiéndose, renovándose periódicamente, los instantán0gocios se clasifican en de ejecución nea y &e "tracto sucesivo. Se apreciará mejor la distinción al cotejar permuta y contrato de trabado depósito y arrendamiento, venta y renta vitalicia, y observar cómo en tanto que en unos las prestaciones se aprecian y pagan de inmediato o e n corto tiempo, la naturaleza de los otros indica una proyección hacia el futuro, un fraccionamiento *del Pa£°í n o "tanto porque así lo dispongan las par_ tes, cuanto porque la intimidad misma del trato > lo impone. Consecuencia de esta circunstancia diferencial es \ que al romperse el negocio, por vicios, por incum•' plirciento o por retracto, si en la ejecución insA tantánea es perfectamente posible la vuelta por en í tero a atrás, en los de realización sucesiva es necesario un corte de cuentas y.'apenas se logra Uüa eficacia ex mine» fenómeno al que se aplica «1 neologismo "resiliación".¡ 191.- negocios paritarios y por adhesión.iñ vida moderna con IJ. rapidez de las operacio,JMS, con la tipificación y mecanización crecientes los negocios, con la concentración de capitales f la especialización de las actividades, ha traído Jll auge de los contratos patrón, excluyentes de to posibilidad' de deliberar, de modificar los torios que se imponen de antemano a la aceptación |í repudiación total de la clientela. Tales ciritancias y el hecho destacado de que una de las irtes prácticamente se limita a adherir a lo que I le ofrece e impone por necesidad económica, ex (Ucan la razón del nombre aplicado a estos ao-

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tos, enfrentados al caso clásico de oportunidad ¿« debate y formación conjunta, libre del contenidQ del negocio, en donde cada parte, a lo menos e> teoría, cuenta con poder equivalente al contrario* Como rasgos distintivos del negocio por adhesión se destacan: oferta al público en general, escrita, -habitualmente impresa en letra diminuta, que debe ser admitida o negada sin vacilaciones ni cais bios, emanada de quien legal o virtualmente goza de monopolio en la prestación del servicio a que el contrato se refiere. Ej.emplos notables de esta clase de tratos se muestran en el transporte, en el seguro, en los suministros de energía, agua, gas,en el servicio telefónico. 192.— Negocios simples y complejos.4

En oportunidades una sola disposición se refiere a varios problemas que en bloque quedan resueltos; más que de un solo negocio se trata entonces de dos o más que se aglutinan y forman un conjunto: es el caso de ojalen contrata sobre la producción futura de una mina, presta dinero para facilitar los trabajos y obtiene seguridad con hipoteca de los terrenos; relacionándose las varias necesidades en uri solo contrato^, pueden verse allí varias operaciones: compraventa^ mutuog hipoteca, con la particularidad de que su conjunción y la unidad de fines y procedimientos determinan un complejo armónico, que se opone en la clasificación al caso corriente de una sola función dentro de cada actividad»-

342

193,- Negocios preliminares y definitivos.gxisten disposiciones de intereses .que se satisfacen en sí mismas, que en tal sentido son definitivas, pues no aguardan para la solución plena de Xos designios particulares más que el pago de los ¿eneres asumidos, en tanto que en otras muestran cierto cariz provisional, de medio para un negocio posterior consolidado. La oferta, por ejemplo, suscita la idea del contrato ofrecido, es de por sí un proyecto acabado de contrato, prelimi* n¿r respecto a él; igual puede decirse del contrato ¿e promesa con relación al prometido, categoría 1 opuesta a los negocios por sí bastantes y definitivos. 194*~ Negocios principales y accesorios. (l499)«Similar a la clasificación anterior es la -que se practica entre los negocios con vida independiente y los negocios subordinados, con ser adventicio, con el rasgo diferencial de que aquí el problema * radica en la posibilidad o imposibilidad de creación independiente del nexo jurídico. El mutuo se concibe fuera de todo trato adicional, en tanto que hipoteca, fianza, prenda o anticresis l . no tienen realidad separada, sino que dependen inmediatamente áe una obligación principal, de un tjí í tulo, ese sí suficiente, cuyas vicisitudes comparf ten. 195=- Negocios solemnes y no solemnes. (l500)°Sustituyendo la clasificación común de los negocios en solemnes, reales y consensúales, con los * argumentos expuestos a propósito del negocio y la l forma, insistiendo en que la conducta dispositiva

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es obviamente social, y añadiendo que la entrega del objeto es una de las varias manifestaciones del formalismoj pueden dividirse los actos en solemnes, cuando la ley exige para su' conformación o su validez cierto ropaje ad substantiam o. ad solemnitatem y, no solemnes, cuando cualquier comportamiento es idóneo para la disposición? siempre que esté reconocido y aprobado por las prácticas comunales.

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CAPITULO XIII ' ' EFICACIA E INEFICACIA

BEL NEGOCIO

196.- Eficacia negocial o de la existencia.^Juando se piensa y habla de efectos del acto dispositivo, se contemplan las transformaciones ulteriores de los estados jurídicos, las obligaciones que engendra y i-abrán de cumplirse, los Y J & C U I G S £U8 extingue -o que robustece, pero nu#ca la. realidad elemental suya. Demás ,está decir que los negocios se celebran para regular intereses, que' de jilos surgen relaciones o -se alteran las pendientes, pero antes de que el negocio se traduzca en obliga°ión o en extinción de vínculo, crea su situación- propia. 1

SI negocio tiene una naturaleza vinculante, compromisoria (impegnativa) propia que lo caracteriza, y pensando en la cual se explican múltiples canifestaciones de su eficacia, que de otro modo permanecerían en la penumbra. Antes de producir cualquier efecto final, antes dé responder a las intenciones prácticas de las partes, el acto dispositivo vincula a quien o quienes lo celebren. j¡ Huchas, las más de las veces, el negocio corresponde a una deliberación y a una decisión tomada ; * plena conciencia de lo que se hace y de los efec * tos que va a acarrear, pero también se presenta el ffaso de conductas que atan sin que quien las reaI liza haya contemplado la posibilidad de que así se

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interpreten; en ambas oportunidades se tiene delante un comportamiento cuya significación puede o no corresponder a la que le dan sus autores, que es tomado en su sentido social y entendido COÜJO puede considerársele objetiva y generalmente por quienes lo reciben en su significado habitúalo

l

Quien vive y obra en sociedad, tiene sobre sí los riesgos de sus actos, y si se comporta en forma que ordinariamente equivale a disposición de interés, asume las consecuencias de su conductas se vincula .por haber celebrado negocio jurídico.

j

Antes de saber si el ejercicio de la autonomía par I ticular es válido, con anterioridad a la indagación en torno al cumplimiento estricto de la totalidad de requisitos exigidos por la ley para todo negocio y concretamente para la figura desarrollada, el primer interrogante que debe satisfacerse es el relativo a la propia existencia del acto„ El problema de la eficacia final de la disposición, es lógica y temporalmente posterior al de su existencia= Para que el negocio surja a la vida es indispensable el despliegue de la actividad propia de su definición* Solamente frente a los fenómenos configurados puede exigirse la conformidad con las exigencias del ordenamiento» Si el negocio existe, surgirá la cuestión relativa a su va lidez y a la producción de consecuencias normales, De ahí por qué, por más irregular que sea el acto; por grande que sea su alejamiento de los dictados legales, desde que exista, es indispensable una decisión judicial que lo quebrante y liberte a las partes del compromiso asumido (l602j 174¿>)° f

Por el solo hecho de ejecutar una a c t i v i d a d calificada s o c i a l y jurídicamente como negocio, e l individuo

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Se recuerda a este proposito e¿a comprometido. la parábola del Aprendiz de Brujo: se sabe el juro que despierta el monstruo, más no la manera oíl j e gobernarlo y reducirlo a su figura primitiva, t0g miembros sociales conocen los instrumentos vez que los em gr a regular sus relaciones, y una lean se vinculan a ellos. Sus creaciones, no obs tante deberles el ser, se les imponen, adquieren ^ a entidad superior a quienes las engendraron. Los negocios jurídicos son realidades derivadas 1& los particulares, que una vez creadas los dominan. jal el sentido elemental de la autonomía privada y su característica expresión de autorresponsabilidad. De este modo el negocio, antes que modificar ampliamente la situación de los celebrantes, se les impone y los vincula. Ese el efecto primario auyo, su consecuencia existencial. Í97«~ ^fic^cia final del negocio.-

t

Pero como la conducta humana obedece habitualmente a los designios de quien proyecta, las _ disposiciones de intereses vinculan a loa individuos con sentido específico, el que les imparte la ley por Interpretación de costumbres imperantes, el que oás ciertamente corresponde a la intención particular» En presencia de un acto que puede ser juzgado como negocio, una vez. reconocida la existencia de la regulación concreta de intereses, se le clasifica y se ordenan por el derecho los efectos ulteriores que ha de producir.

Como acto de autonomía, el negocio amarra a su aufcr, y, en recibiendo por válido-el patrocinio le| W ? está llamado a ocasionar los cambios de sitúa ) cio'n previstos o previsibles de acuerdó con su

347

naturaleza. Quien realiza cualquiera de las figuras señaladas por la sociedad como instrumento de autonomía, adquiere una responsabilidad que va hasta la concurrencia de la confianza despertada en el publico en general, o en cualquier individuo del grupo que se destaque como inmediato o indirecto destinatario de esa conducta. Los hábitos sociales crean ciertas constantes de pensamiento y de interpretación conforme a las cuales se mueven las gentes en forma casi mecánica, como por reflejo. Un determinado obrar es y •debe ser entendido en su significación elemental dicha de atrás por esas costumbrest T del mismo modo como los hombres emplean el lenguaje para dar a conocer sus estados anímicos y sus intenciones y cada cual utiliza los vocablos apropiados según la cultura adquirida, las gentes que reciben la declaración están llamadas a interpretar los sig-* nos expresivos en el sentido en que están habituadas a entenderlos. la conducta individual, observada por los demás, despiertan en ellos cierta confianza, crédito que es respetable y respetado por el derecho. Un comportamiento negocial ata a quien lo realiza y, en cuanto ajustado a los requisitos de ley? desencadena todas las consecuencias que normalmente le corresponden. En oposición al efecto inmediato del acto de autonomía, que es su propia existencia, en cuanto vinculación por los propios actos, se plantean lo? efectos finales o resultados ulteriores del negocio, los que ordinariamente copan toda la atenció-

348

al

fenómeno»

negocio existe y posee eficacia negocial: vina sus autores. El negocio es válido y cuenta con eficacia final; obtención de sus consecuen cías propias para entre las partes y respecto a terceros.

31

cUXa

i *

349 l

CAPITULO

XIV

EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A

QUIENES

INTERVIENEN EN EL MISMO;

I 198.- Efectos entre las partes,Partes en el negocio son los sujetos que por su me_ dio regulan sus relaciones: cada cual responde de Sus actos y recibe las consecuencias de ellos. El negocio en principio no alcanza más que a quienes concurren a él, pero los ata plenamente. La regla pacta sunt servanda es elemental en esta materia e indica la necesaria subordinación a las reglas que uno mismo ha creado o contribuido a pro_ ferir. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por causa legales" dice el art» 1602 del C3 C. Si contrato, y más ampliamente, el negocio, tienen fuerza compromisoria fundamental, asimilable a la ley en cuanto a la robustez de sus lazosa íuien celebra un acto de tales características no solamente resulta vinculado, sino que se compromete a la actividad que se desprende de los propios términos de su lenguaje y de lo que social y legal_ mente fluye de allí (l603) tSn todo negocio van incluidos, amén de las estipulaciones de los celebrantes, todas las cláusulas

351

que la ley integra, por lo que la labor judicial frente a las expresiones de autonomía particular es ante todo de clasificación y? seguidamente Se endereza a completar su contenidoe La autoridad reconstruye el preceptos concluye su configuración y exige el total cumplimiento de su palabra a quie nes la empeñaron, . """ El acto válido, una vez salido de las manos de sus autores es inmodificable, salvas contadas excepciones,, Cuando la ley lo permite^ puede destruirse, respetando los derechos de él derivados por terceros,, con un comportamiento inverso al que le dio vida (destrate o retractación revocacións mu tuo disenso); en otros casos es revisable judicialmente por alteración grave de. su base económica y no previsible para cuando se celebró, pero apenas en la medida de lo indispensable para el restablecimiento del equilibrio turbado. Todo negocio debe celebrarse y ejecutarse honesta-'i mente (l603); de quien regula sus relaciones frente a los demás se espera buena fe, y, se exige total sumisióm a los preceptos legales y éticos y a las costumbres dominantes. El negocio es expresión de la autonomía privada y, auncuando hoy la mentalidad está muy lejos de considerar lo contractual equivalente a lo correctOj se exige sí subordinación a cuanto se pacto y no repugne a los principios básicos de la organización social. Muchas limitaciones ha experimentado el principio de la autonomía; entendida como potestad creadora de derecho y como posibilidad de obligarse ad 1 i-•* bitum, al desentrañar el verdadero significado de concepción su eficacia ha venido a menos, en

352

medida en que la sociedad y la autoridad como deberes suyos la tutela de 'intereses más débiles y vulnerables. nSiderado

han los

el real alcance de la autonomía privada-no. consiste er la posibilidad de obligarse, pues allende , oS límites legales, los individuos pueden asumir cumplid compromisos encomendados a su sola buena voluntad, sino en los límites de la acciona^-Qidad negocial. El'quid del problema no reside en indagar hasta' dónde puede atarse un indivi1 dúo, más en preguntar cuál es la valla de la acción del acreedor. v tratando de los efectos del negocio entre las partes, se.considera pertinente, poner de presente como su vinculación anda hasta los límites, cada día más próximos, que señalan las leyes a los acreedores, ^Fecundo tema el de la reducción del campo individual en los contratos, para referencias a los dic tados legales sobre tarifas, condiciones y hasta deberes a su celebración. Frecuentemente se dice que el contrato ha dejado de ser tal por cuanto el ordenamiento lo impone en muchos casos y en otros subordina su validez a cláusulas que abarcan la mayor parte del terreno atrás dejado a la libre iniciativa particular* Pero el problema aquí no es estadístico, pues no se trata de computar el número de contratos en donde existe posibilidad legal de deliberación y fijación de sus términos y compararlo con la cifra que arroje la cuenta de los contratos patrón o tarifa, para concluir, de acuerdo con tal examen, que subsiste o no la ^autonomía particular. La cuestión es más honda t y tiene que ver con la creciente intervención estatal con miras a cercenar los poderes que de

;

353

»

los negocios derivan para sí las partes, no en ^ sentido de modificar sus cláusulas y efectos, sitiD en términos de mayor exigencia de equidad en ]_os contratos para presentarles concurso jurídicoc Ce todo lo cual se concluye que el negocio sigue siendo eficaz, que el contrato continúa gozando de fuerza legal, pero que para merecer el respaldo de la leyj los particulares han de ser más cuidadosos y menos codiciosos en sus tratos0 Los lf, mites a la autonomía particular no se puntualizan v tanto en los efectos, cuanto en los requisitos que de"be llenar para la obtención de resultadosa ¡ 199=- Causahabientes.— Lo dicho de las partes en cuanto a efectos del negocio es aplicable a sus sucesores» Recordando lo expuesto en punto anterior, se plantea la similitud de posición entre quienes directamente regulan sus relaciones y las personas que adquieren de e-* líos. El difunto no muere para el derechos puesto que sus vínculos se transmiten a sus herederos, y, derechos y obligaciones pueden transmitirse por acto • entre vivos en la forma anteriormente estudiada. Los herederos continúan las relaciones de que era titular su causante, sin que por la transmisión se alteren las condiciones de su ejercicioc Y todo el que a título particular adquiere un derecho, ostenta la misma posición de su antecesor0 Salvas las excepciones concretamente consagradas por la ley y a las que seguidamente se aludirá, los negocios jurídicos atan a quienes intervienen en ellos como partes y a quienes derivan de éstas su título.

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20O„- Autoridad de las partes sobre el negocio,En principio cada cual es dueño de sus actos y del mismo modo como los ejecuta puede echarse atrás; por regla general los negocios son revocables, empleando este término en el sentido de retractación (l625), fiías casos frecuentes se dan' en que e l derecho antepone intereses superiores a los del sujeto negocial e impide toda posibilidad-de retracto» Es lo que sucede con los negocios de familia (matrimonio, adopción, legitimación,, reconocimiento de filiación). Cuando el desdecirse no está vedado? es posible destratar, suprimir los efectos .del actos mediante UJI comportamiento inverso al empleado para su celebración:, Las cosas se deshacen conforme se hicieron0 SI ne_ gocio de retractación exige para su validez los Mismos requisitos del que se procura destruir^ Y entonces, con todo y la posibilidad de echar pie atrásj las partes tienen como límite a la eficacia de su destrate, los derechos que en el entre tanto hayan adquirido terceros sobre la base de la perduración del negocio= De modo análogo, al alcance de las partes se halla el poder de reafirmarse en lo dicho, de insistir en el negocio realisado, aclararlo, pulirlo, enderezarlo 0 El negocio de confirmación presenta grande importancia en cuanto permite apreciar más cabalmente la intención particular, constituye una interpretación auténtica del acto primitivo y, por lo mismo, se asimila a él, formando un solo cuerdo, una unidad dispositiva.

355

CAPITULO

X?

JTEOHIA J)E _LA_IMPaEv£siOÑjT ¿ o í . - P o s i b i l i d a d " de r e v i s i ó n - j u d i c i a l gocios_*-

de l o s n e -

Concluído e l n e g o c i o , s i no s é acomoda a l o s manáaTós"TTegaTe's7" l a s p a r t e s pueden r e c l a m a r contra "pero" s a f e s c o r r e c t o , n i e l l a s n T el" s u vali.dea, Juez pueden d i s p o n e r ' d e sus e f e c t o ^ ¡¡as como q u i e r a que en e l c u r s o de su ejecución,, especialmente s i " se ha pactado, "para tiempo l a r g ó , pueden v a r i a r l a s c o n d i c i o n e s i m p e r a n t e s a l a é p o Í5g~cté"sur c e l e b r a c i ó n , " l a "buena_fe ordenada" p o r la ley Vara todo momento aconseja reajustar; ___sus. términos p a r a acomodarlos, a l o s nuevos h e c h o s . Burante__la_Edad Media, y a" i n s t a n c i a de principios é t i c o s , s e s o r t e ó l a d i f i c u l t a d a c u d i e n d o al expediente d e ' e s t i m a r i n c l u i d a en t o d o s l o s cont r a t o s l a _ c l á u s u l a " r e b u s " s i c " " s t a n t i b u s ' " t ~cohfof¿e a l a c u a l l a s 'cosas d e b e r í a n v o l v e r a su estadVprimi^vo'^b'üándo" e l cambio de, b a s e _~econoiií í c a fuéraT~de táT"*magnitud™"que l a c o n s e r v a c i ó n d e l ^ n e gocio y e í s o m e t i m i e n t o p l e n o a sus términos l l . e ^ variarT^ractTcamente a l á ~ r u i n a a l deudor o _. romperían por~ completó, l a p a r i d a d c o n t r a c t u a l . fas t a r d e se r e d u c e e l ámbito de e s t o s principios #al derecho i n t e r n a c i o n a l p a r a l o s t r a t a d o s publi-

357

eos y, luego, en nuestro tiempo reaparece, primean en el derecho administrativo y después en el priv» do. Los serios desajustes de la economía producid0B por la primera conflagración mundial, repetidos y aumentados en el segundo conflicto, obligaron ¿e nuevo a la doctrina a contemplar la tremenda in_ justicia de conllevar una sujeción absoluta a ia ley contractual, y por esa vía, ante la renuencia judicial a acomodar a la situación nueva, los términos de pactos equitativos en su día, los países del occidente europeo profirieron para finales £e la segunda década del siglo leyes que autorizaron la intervención judicial a petición de las víctimas del-desequilibrio. Entre nosotros la orientación fue acogida sin demandar texto expreso, por vía de interpretación general, en la Sala de Casación Civil. \ 202.- Clases de incumplimiento del deudor.los contratos se celebran para cumplirse y obligan" al pago de las obligaciones en ellos fundadas. SI crédito se endereza para el servicio de su titular, quien ante la" falla del deudor puede insistir en' la ejecución"específica de la actividad pac tada o desistir de ella, con la ejecución genérica por su equivalente pecuniario? en ambos casos junto con indemnización de perjuicios (1546). Si el deudor no cumple, se presume su culpa (1604/ 3Q.)j siendo viable su exoneración acreditando diligencia y cuidado, o el caso de fuerza mayor c caso fortuito, causa de la imposibilidad sobrevi* niente (1733).

358

' Se presenta*1 así los dos principales casos de falla del deudor: por su culpa, cuando debe realizar I 3 m i s m a prestación, de ser ello posible y a' ceptarlo el acreedor, o pagarla en dinero, cubrien ¿ 0 en ambas hipótesis los daños que ocasionó su ¿efecoión; y, por una imposibilidad sobrevinisnte justificada, que en sus efectos liberatorios se asimila al pago. ¿1 lado de estos eventos sur-ge un caso intermedio, oue es precisamente la materia de este capítulo: * 0i deudor no cumple, pero al tiempo que su' omisión mal podría calificarse como negligente o descuidada tampoco se encuentra amparada por una imposibilidad absoluta» Mejor que de imposibilidad, puede hablarse de dificultad, no es que el deudor no quiera o ,no pueda pagar sino que si se le coercionas se le coloca en aprietos y, lo que es más importante, se ampararía una desproporción injusta y reprobable. .. Cuando ocurren en la ejecución del contrato circunstancias- no previstas y no fácilmente previsibles al concluirlo, que alteran radicalmente las bases económicas en que se afirmaron sus " términos? y las partes no se avienen a variar el alcance de las prestaciones y a equilibrarlas, se pregunta si es posible la intervención judicial a.ese efecto, y se responde afirmativamente, con asidero en la necesidad de imponer a los particulares, con relación al ejercicio de su autonomía^ sometimiento a la equidad en cualquier tiempo. 203.- ^Bases de la teoría de la imprevisión.-f_ lijo todo negocio es revisable por ^imprevistos,

ni

' todo~^aK^e-^e-~la'^ecoliolBÍa~^"ontractual .da~pTe para , modificación de l a s obligaciones. Si se acepta si poder j u d i c i a l de r e v i s i ó n , es porque é s t a s o -

359

mete t o d o a r e q u i s i t o s c l a r a m e n t e d e f i n i d o s q U6 g a r a n t i z a n e l r e s p e t o a l negocio y e l predominio de l a e q u i d a d . T a l e s condicjiones_son_i a ) , - La r e v i s i ó n s e miento f u t u r o .

r e f i e r e a c o n t r a t o s de cumplí ~ -~^~

S I camhio de e f e c t o s c o n t r a c t u a l e s p o r motivo del a d v e n i m i e n t o de c i r c u n s t a n c i a s no p r e v i s t a s n i p r e v i s i b l e s s ó l o puede ocurrir_c^ndo_X?!'S-_---0-'blágaG-ÍQ'Z n e s s e han p a c t a d o p^rá"'tj^mp5._lar.go^^_cu^nd.o._su e¿ e c u c i ó h ' h a de e f e c t u a r s e con b a s t a n t e p o s t e r i o r i dad a l día" del""" c6ñvé^io^~o~_su r e a l i z a c i ó n ^ continúa "para entonces"r~"Xa~imprevisión o p e r a en l o s ~ l í e g b - cios~~de^tr'acto s u c e s i v o y en a q u é l l o s q u e , siendo de cumplimiento i n s t a n t á n e o , contemplan pago pa. r a época p o s t e r i o r . Quien d i c e c o n t r a t o d i c e p r e v i s i ó n , e s t u d i o de sus consecuencias económicas; es n a t u r a l suponer que l a s p a r t e s hayan t e n i d o una p r e v i s i ó n c o r r i e n t e , que hayan cumplido con d i c h a c a r g a de l a auto- 1 nomía, con l o q u e s e . e x p l i c a e l r e c h a z o de todo c o n a t o r e f o r m a t o r i o cuando l a e j e c u c i ó n de laB p r e s t a c i o n e s es s i m u l t á n e a a l perfeccionamiento d e l t r a t o o compete h a c e r l a poco tiempo d e s p u é s . " b ) . - La r e v i s i ó n del pago.

no puede

invocarse sino

antei

Se a l e g a cambio d e l p i s o económico d e l contrai para j u s t i f i c a r r e t a r d o o incumplimiento, a l tie po que p a r a f a c i l i t a r l a s a t i s f a c c i ó n ¿ u s t a d e l f c r e e d o r 5 de donde se concluye que q u i e n ya pagó,„ g r ó s o r t e a r l a s • d i f i c u l t a d e s que se~~le oponían ; por l o mismo, no c u e n t a c o n - r a z o n e s v a l e d e r a s p r a " v a r i a r l o s hechos c u m p l i d o s .

}60

t

-"la i 111 ? 1 '?'^ 5 -^^- ip-fluyQ s_?"b?e e l contrato y h a b i l i +a"lii deudor p a r a , r e s p e t á n d o l o , obtener su v a r i a -cí°*Tr>—se^dirige en primer término a r e v i s a r las"' ¿^ausüias y, en ú l t i m a s , a poner f i n a sus efectos d-e m 0 ^° < l u e s i l a demanda se introduce luego de ejé c u ^ a c ^ a I a p r e s t a c i ó n devenida más onerosa, o e x i s t e s u j e t a materia para l a a c t i v i dad j u a n ¿jcialj pues no hay contrato que cambiar, todo concluyo por pago. c ) . - i&_desigualda& evidente.

¿e la- s p r e s t a c i o n e s debe ser

la revisión, se alimenta de p r i n c i p i o s de moral y efiuíiSsS^-tiende a recobrar l a s i m e t r í a de i o s contratos, l a equivalencia de l o s haberes, evitando juinas y enriquecimientos infundados. No hay n o r ma que f i j e pauta a l exceso o indique l i n d e r o p r e ciso entre lo e q u i t a t i v o y lo exagerado. Al juez compete observar l o s hechos, ponderar l a d i f e r e n oia entre l o s del día y l o s r e i n a n t e s a l a época «Jél convenio y, con base en t a l e s datos y en su buen c r i t e r i o , s e ñ a l a r e l monto de l a s nuevas ofcligaciones. d).- La alterac_ió*_G_de..las bases ha de sin culpa del deudor.

sobrevenir

Elemental e s t a b l e c e r que l o s hechos modificativos d^JJa^.„circunstancias imperarDres—a~-!tar"epoca"eñ "que sejDajctarolo-íos~"debéres,'_no.-pueden—derivar de"' a c tiv-idad^de"l"propip^ deudor y, mucho menos, de su negligencia o descuido.' "'"&' semejanza de l o que o curre cqn_jrá-Tmp~os'rB"ílid'ad s o b r e v i v i e n t e , -...cuando, corresponde al obligado probar^ no solamente l a r a són"^'s^ecXiTca^'d^^su'"imCumpíimiento, sino además_ I 1^~ño"'TüvoIjquVjv:er"^ demanj'da ¡Te r e v i s i ó n del contrato exige que la imprevi361

sión se j u s t i f i q u e y realmente l a s nes advengan f o r t u i t a m e n t e .

transformación

Del mismo modo, se exige que el cambio ocurra C o n a n t e r i o r i d a d a l a mora d e b i t o r i a , pues s i l a trans formación es p o s t e r i o r a l r e t a r d o , e l deudor, habiéndose expuesto culpablemente, asume l o s r i e s gos de su impuntualidadPor ú l t i m o , ¿La r e v i s i ó n puede. acepjtarse__ap_gnas^ e n c i r c u n s t a n c i a s extremas^ _por_ de^ir l _jlramáticaB ) ~~~^~ ríúhca por motivos i n d i v i d u a l e s , a l puntó de~reque~* r'iVse" una afectación g e n e r a l , s i no de todos ios h a b i t a n t e s del p a í s e n t e r o , s í de una región o nú- { cleo s o c i a l considerables en sus proporciones. Por l o mismo que en todo negocio e x i s t e una_b_ase subj e t i y a p o r .entero personal Xpj6"CupLos.icÍQii)J_..q_ue, cT" rece de_ ¿todo influjo como talj_m.ientras permanezca r e t e n i d a en l a mente del,_indiyiduo v -se_JiaQe_jr¡_ás ~oportuno "re'calcár esta exigencia^ de JLa JTjlgura, ¿^"¿ i n t e r é s quisa se a c l a r e mejor a través de ~ejen¡-$ p í o s : un comerciante que previniendo r e s t r i c c i o nes o d i f i c u l t a d e s en el comercio de c i e r t o s . art í c u l o s , hace pedidos desproporcionados a sus fuer zas, no podrá alcanzar l a r e v i s i ó n de l o s términos de l o s contratos de suministro alegando las d i f i c u l t a d e s en que se ve por l a abundancia de deu das y l a escases ue sus v e n t a s , como s í l a lograr í a a l a c r e d i t a r que esa s i t u a c i ó n l a padecen sus colegas o toda la vecindad, por motivos sociales, p o l í t i c o s o económicos cuya contemplación no podía e n t r a r en un j u i c i o s o cálculo l e probabilidades, caso que recuerda l o s d e t a l l e s de la. repercusión de l a c r i s i s económica de 1929; s o r t e a d a airosamente con l a ley de deudas o m o r a t o r i a s .

362

\ - Contrat^_c^nmutativos.X--§lea55i:':>ios' ¿ i s c u t e s i la^ r e v i s i ó n e s a p l i c a b l e a l o s con"-^^s^aTeatorio3'jT~dadb"~Q_ui3 su n a t u r a l e z a c o n l l e v a *^íí¡Sr~3 u e S° áTe^iníprevistos', y ? l ^ o r " l o ^ g e n e r a l se ^cka2^~doclñfi^^ de extéh-" •^gg^cfe.„sji_Qj¿>jLtA; Sin embargo, no es admisible aen a r tpdo__.al_.aaai:. .y han de c o n t e m p l a r s e cambios JTTa r e a l i d a d -económica t o t a l m e n t e i m p o s i b l e s de suponer ? t a n t o . m á s c u a n t o l a s deudas se contraen ordinat ¿--pXazos~~evidentemente más l a r g o s que de 'jtrio* Baste recordar para i l u s t r a c i ó n del • a s e r t o , 0 o c u r r i d o v„ g r . en Alemania con l o s s e g u r o s de l'i T¿¿a p a g a d e r o s d u r a n t e e l d e s c e n s o v e r t i g i n o s o d e l " sarco en l a ' p r i m e r a p o s g u e r r a , - cuando, /sin- exagera^ oión, v a l í a más ' e l p o r t e de c o r r e ó de l a n o t a / r e m i soria que e l monto de l a i n d e m n i z a c i ó n , p a r a ' ' . l a cual se h a b í a n pagado sumas g r a n d e s y en v e r d a d va liosas. f). Respaldos l e g a l e s de l a t e o r í a ^ fin n u e s t r o sistlímaTlTla r e v i s i ó n j u d i c i a l de los contratos se puede l l e g a r , a p l i c a n d o l o s principios g e n e r a l e s de d e r e c h o , por l a p u e r t a abierta con e l ^ a r t . 82jie_ l a Ley 153 de I887 y merced a la ayuda "~de~~las normas " c o n t e n i d a s en los arts^ 1604 y 2060 d e l C.C. "Cuando no haya_ley_ e x a c t a mente ITpl i cable" a l caso c o n t r o v e r t i d o , se aplicara^rTas^Teyes 'que r e g u l e n ' c a s o s o m a t e r i a s semej a n t e s , y_en sú~aeí"ecto'."'._-"..las _ . r e g l a s g e n e r a l e s dé^dér_ecKó1,T""",,SÍ deudor no es r e s p o n s a b l e deX c a so f o r t u i t o ^ a menos que se haya c o n s t i t u i d o en mora11, s i c i r c u n s t a n c i a s d e s c o n o c i d a s , ocasionaren cost-os "que'no p u d i e r o n p r e v e r s e , deberá el e m p r e s a r i o h a c e r s e a u t o r i z a r p a r a e l l o s por e l dUeño","~y—s-i-"Méste rehusa, p o d r á o c u r r i r a l juez para' "qüé~a^e'cida./si_-ha._debido o no p r e v e r s e e l " r e c a r g o de l a obra y f i j e el_;b.umento de p r e c i o que por esta-raz,l5ñ"""cor_:33por.iaM 5 d i c e n e l l o s en su o r -

den.

*

Así ha- procedido l a Corte, recalcando que l a "base cambiada no puede ser o t r a que l a o b j e t i v a , no l a s u b j e t i v a e i n d i v i d u a l , y cómo ante todo debe contemplarse la.conducta observada por l a s p a r t e s y dar p r o t e c c i ó n a l a buena fe ( G . J . 1920, pág. 6l6)„ 204.- La •imprevisión an e l derecho vo^ -

administrati-

Diferentes son los p r i n c i p i o s que informan esta 4 rama del ordenamiento y o t r a s l a s razones que mueven a a d m i t i r terminación y r e a j u s t e de l o s con- i t r a t o s por acontecimientos no contemplados inic i a l m e n t e . ' S i predominio.del i n t e r é s colectivo, l a constante subordinación de l o s " p a r t i c u l a r e s al b i e n e s t a r común3 b a s e s ' c a r d i n a l é s del derecho pú-" b l i c o , imponen a l a administración v e l a r por la continuidad de" l a s . actividades de ..que_ se. _. ../"sirven" l a s gentes,; como .por su constante_m.ej_or_ía y .acón-'" dicionamiento a l o s avances t é c n i c o s . Le e s t e modo, l a administración puede_x_debe adel a n t a r s e _ a los_Tie.qhp.Sj modificar condiciones y ta rifa&j^ a s í par&_auxiliar al c o n t r a t i s t a 'éii~tranee de ruina.y de e x i g í r s e l e r e s p e t o ' a lo- pactádó"^i~con~ d i c i o n e s generales v a r i a d a s , como para demandarle i n t r o d u c c i ó n de nuevos métodos y p r á c t i c a s más ú t i l e s , s i n t r a t o alguno proveniente de la- idea de r e s p e t o a l dicho c o n t r a c t u a l . La modificación u n i l a t e r a l ' del negocio por parte de l a autoridad, como la d e c l a r a t o r i a de su caducidad, entendidas como formas de atender a l s e r v i c i o , son instrumentos indispensables para l a corrección de^ la práctica administrativa.

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- uo razones remotas en que se asienta l a t e o r í a se primen: l a antigua concepción de l a cláusula « fe hns_sio s t a n t i b u s " en todo negocio de l a r g a du -ScioñT s i n 0- tro valor actual que e l de recordación ¿ e épocas superadas; e l i n f l u j o de l a imposibilidad f o r t u i t a o por caso de fuerza en conálciones atenuadas; l a necesidad de impedir que ^ÍJ base en pretendidos derechos se abuse de l a "«ituación y se obtengan ventajas indebidas o exornantes. k

¡á esta última explicación sea l a más a c e r t a d a , ¿es I a autonomía p a r t i c u l a r no puede entenderse i*g modo d i s t i n t o que como concesión de o p o r t u n i íV i*¿ de d e s a r r o l l o de l a s i n i c i a t i v a s privadas denIfO de los c a r r i l e s y l í m i t e s admitidos por l a s_o jdad, resultando a s í i n c o r r e c t a toda tentativa aprovechamiento de l a s necesidades ajenas o de 13 condiciones f o r t u i t a s , y por l o mismo, i n d i g de la t u t e l a j u r í d i c a . ||{ como el derecho no p r e s t a su concurso sino a II actividades que lo merecen y, rechaza todo es_ irzo de t r a n s g r e s i ó n de l a s normas cogentes y los mínimos é t i c o s establecidos^ vigilando de líe modo l a r e g u l a r i d a d de l o s negocios a l momend© su celebración, extiende su celo para con5lar el cumplimiento de sus d i c t a d o s a todo lo fgo de la ejecución de l o s compromisos y r e a c ia análogamente f r e n t e a toda f a l l a posterior, lo que se e x p l i c a , en e s t a materia, que el Hi pueda r e v i s a r el contenido del pacto única¡tte a instancia de p a r t e , l a que se producirá so_ t.ftiando el c o n t r a r i o no acceda a morigerar sus liciones, cuando e l p e l i g r o de un abuso se hace (Inte y demanda ingerencia de a u t o r i d a d ,

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CAPITULO EFECTOS BEL NEGOCIO

XVI

RESPECTO A TEHCEBOS

206-- Noción de tercero.i Uno de los conceptos más difíciles de precisar es el de tercero, quién lo es, cuando deja de serlo, ¿e que manera se afecta y vinvula al negocio. Son interrogantes que con la mayor frecuencia se formulan y a los cuales no es posible, las más de las veces, responder de una manera precisa y general. 0na solución fácil a la primera cuestión se encuen tra afirmando que terceros es todo aquél que no es parte en el acto dispositivo. Pero así se consigue apenas una noción empírica y no muy certera del problema. En rigor, partes son en el negocio quienes regulan sus intereses, los titulares de las relaciones que allí se definen; pero, como hu. bo de sostenerse en anterior oportunidad, personas que no contribuyen a la conclusión del trato pueden llegar a ocupar el sitio de los celebrantes, dejar de ;ser extraños para quedar incluidos dentro de una noción de partes de tal suerte ampliada. ¡ Con estos:-aportes puede avanzarse en el discerni: miento de las posiciones y afirmarse que dentro ,- de la idea global de partes se comprende tanto a i los titulares de las relaciones a que .el negocio |l se refiere, como a quienes derivan en forma inmedia| ta y directa su posición de ellos, y que tercero

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al acto de autonomía es todo sujeto a quien interesa por motivos varios la definición que él contiene, sin que participe en él. Estas nociones habrán de precisarse y complementarse con el recuerdo de la disposición legal de efectos a que en seguida se procede. 207.- Conflictos entre las partes y terceros.SI gobierno de la autonomía privada se construye sobre,bases inequívocas de garantizar el mayor desarrollo de los intereses particulares, dentro de absoluta corrección y conservando las distancias entre los disponentes y el público, en orden a asegurar a la buena fe el respaldo que merece. De estas ideas elementales se deriva el régimen de efectos del negocio y previenen la .total eficacia de la disposición .entre quienes la .realizan y el mínimo reflejo de consecuencias para los extraños.. Esos, mismos principios permiten sentar la afirmación de que en el conflicto entre las partes y los ~h terceros prevalece el interés de éstos en igualdad de condiciones, desde que ambos contendores puedan esgrimir similares razones y confluyan en creencias fundadas y honestas. . Cuando el art. 1761 C.C.. asimila en sus efectos el documento privado reconocido a la escritura pública, cuando el 1759 otorga pleno valor convictivo al instrumento público, a r ^ omiifis en cuanto a su existencia misma y a su-fecha, y circunscrito a las partes en lo atinente a sus declaraciones, cuando el art. 1766 niega toda fuerza frente a ter_ ceros a los escritos dirigidos a alterar lo dicho formalmente, cuando el 1960 subordina la eficacia de la enajenación del crédito en torno a deudor * y terceros a la notificación del negocio al prime-

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*r '

para citar pocos de los múltiples ejemplos de fsías situaciones, la ley está aplicando el prin'Arjio enunciado:' " las partes no pueden esgrimir en «.pugna con terceros más que los argumentos que í¿¿os hayan podido conocer, nunca lo que está fue -¿"de su alcance, lo- que rebase su investigación pudente. *onSecuencia de la autorresponsabilidad inherente ¿Tacto de autonomía, extendida .hasta donde la va9na'fe' ajena, es la necesidad del intérprete de ^tuar'sé en la posición del" extraño que puede y d_e jja'entender los actos que ocurren ante sus • sentidos y l e atañen en su significación objetiva y sin 3úe no está llamado a conocer más que -lo que •ai- descuidado está en condiciones•de enterarse. >$,- gficacia del negocio y terceros.¡¡I negocio 'es"una entidad extraña para quienes no ¡/•acurren a él, y por lo mismo, una res inter aIio3 acta para ellos; ni les aprovecha ni les perjudica. Mas esta regla experimenta atenuaciones y requiera ser utilizada con cierta mesura. Jomo quiera que del negocio resultan relaciones jara las partes y "como el " desarrollo de tales ffnculos influye evidentemente en los restantes de iue es sujeto el disponente, no puede sostenerse sin salvedades el principio v8 que el negocio solamente produce efectos entre las partes. Los -tea? :eroo pueden recibir beneficio de allí, como tamñén9 a su pesar, derivar desventajas.' íagiín las circunstancias, según los intereses en Xfgo y el valor que se conceda al error común, y * la buena fe, los terceros resultarán mas o rae'¡03 afectados adversaoiente por el negocio realizado sin su concursoe

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* s Una de las razones primordiales para olemniaa " los actos más importantes es, según se anotó en hora, procurar con la publicidad inherente a ia forma, que quienes puedan tener interés en establecer a ciencia cierta la situación la conozcan oportunamente y puedan hacer valer en tiempo Bu derechos.

Terceros interesados son ante todo los acreedores y los asignatarios forzosos (1226), y en general todos los que se encuentren en posición suscepti-* "ble de influjo del negocio. SI ordenamiento cuatido consagra la importancia de tales situaciones i fuera de destacarlas, las reviste de acciones que contribuyen a su protección y materializan el in_ teres que por ellas se muestre. De todo lo cual puede concluirse que así como las partes no se hallan en posibilidad de anteponer su egoísmo y mala conducta a los intereses de terceros, imprimiendo al negocio celebrado, y en torno a ellos, dirección distinta de la que inicial y universalmente pudo captarse, tampoco se encuentran habilitados para emplear su autonomía en detrimento de intereses extraños, tutelados por la ley al punto de permitirles la enervación de las consecuencias nocivas de los actos ejecutados er, su fraude. En otros términos, la eficacia del negocio, subordinada al lleno de los requisitos de ley, reduce su acción a la esfera estricta de lar partes, a veces la amplía a sus causahabientes, ;• en ningún caso puede llegar a vulnerar situaciones dignas de amparo.

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CAPITULO XVII DE IÁ SIMtfLACIOff

209•~ Concepto de simulación,(Entendida la simulación tradicionalmente, en especial por la doctrina voluntarista, como "discon¿gr^iidad^entre^jel proceso sig.QjLógioo -de -las partes j^u^jBanifest^i^n_externa^f como posición deliberada entre•el querer íntimo de las mismas y su declaración, el fenómeno simulatorio adquiere sus verdaderas proporciones y explicación nítida al mostrar cómo consiste en una anomalía negocial en la que las partqs, de.común acuerdo dan al negocio que realmente procuran celebrar una apariencia jurídica diferente, con el propósito de engañar a terceros. Se presenta en la simulación una dualidad de decía raciones, pública y privada, contraposición no entre lo que se quiere y lo que se dice, sino entre dos expresiones, la destinada a permanecer secreta y la que se muestra a las gentes. Distingüese con nitidez; el caso de la reserva mental, el de falta de seriedad y el de la simulación (B.G.B. 4 117), en cuanto que en la primera oportunidad una de lus partes o el único sujeto negocial celebran la disposición a regañadientes, pero sin expresar ninguna inconformidad con su conduc^aj silencio que impide cualquier conocimiento ¿el problema íntimo- que lo aqueja y, por lo mismo, ha-

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ce del todo irrelevante su posición individual negativa; en el segundo evento, el declarante se comporta sin finalidad vinculatoria, mediando concilio con el destinatario de su expresión, o de modo que su falta de seriedad es reconocible, caso en que el negocio no existe más que en apariencia, pues no se presenta el ejercicio de autonomía privada, o, incurre en un negocio jocandi causa, sin que se palpe tal carácter, hipótesis en la que no obstante las deficiencias iniciales la disposición vincula y es eficaz; por último, en la simulación, las partes, o declarante y destinatario, conciertan una descomposición de su actividad en dos tramos, uno para entre sí, destinado a, permanecer oculto y a regir efectivamente sus relaciones, y otro, pura apariencia, para disfrazar sus verdaderas intenciones y engañar al publico. El problema conceptual de la simulación ha de resolverse desentrañando lo que ocurre con ella; no es, reitérase el argumento, que las partes quie ran una cosa y bagan otra, sino que obran en dos actos. Existe una real disposición de intereses, un evidente ejercicio de la autonomía privada, que en lugar de efectuarse por los carriles ordinarios se ejecuta en forma singular, dividido en dos fases concordantes y complementarias dentro de la intención que se traen sus autores. 210.- Negocios no simulables.El ordenamiento parte de la naturaleza común de las cosas y, por tanto, considera que los actos de los miembros sociales corresponden a sus aspiraciones prácticas, pero auncuando no suponga que ellos ocultan y disimulan sus propósitos, sino que presuma lo contrario, usualmente admite la posibilidad de una conducta diferente, e inclusive lle-

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ga a ofrecer a quienes incurren en ella, medios de revelar la realidad oculta y de hacerla valer cuan ¿ 0 sea necesario, siempre que al disimulo se llegue no para burlar las normas fundamentales o para ¿añar a terceros, pues en tal caso de nada valdrá a jos disponentes haber acudido a atajos, ya que su j_ntento será repudiado tan eficazmente como si hubieran obrado con descaro. Cuando se afirma que hay negocios no susceptibles ¿e simulación se expresa la idea de que -en • opo.r-^ .tunidades no puede esgrimirse con éxito, aun entre jas partes, la ocultación de sus .verdaderos fines, pues se dan disposiciones que por su /? importancia para la vida social excluyen toda idea de desdoblamiento de objetivos, que poseen una única dimensión invulnerable a las maniobras parciales. " . *gñ todo negocio puede haber engaños, connivencia entre las partes para disfrazar sus propósitos y presentar una apariencia distinta de lo que - vive en- su intimidad. La cuestión radica aquí en contrastar los casos en que los disfraces pueden ser rasgados para que impere la verdad oculta, con aqutíllos en que, cualesquiera que hayan sido las cláusulas -secretas, la disposición exclusiva es la_c¿ue se manifiesta al público, sin conceder alcance alguno a alteraciones privadas. los negocios de familia, como algunos otros patrimoniales pero con superiores implicaciones, sorreacios a todo juego simulatorior no admiten pactos secretos reformatorios del negocio, matrimonio, adopción, reconocimiento de filiación, testamento, listas categorías dispositivas responden fe una ordenación diferente, más .cuidadosa cuarrto superior trascendencia tienen para la situación

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de los interesados, que gozan de poderes para variar los esquemas legales.

^ínii?l0Q

Estas las razones para suprimir toda ingerencia al fenómeno simulatorio en ciertos negocios, y no como alguien pensó, una especie de armadura infranqueable constituida por las solemnidades, diciendo que los negocios f ormaiss no admiten cambio üof convenciones secretas. 211.- Estructura

de la simulación.i

Sn el proceso de simulación' coexisten, prestando servicios diferentes pero coordinados,- dos pactos, el ostensible, único al alcance de terceros al que forzosamente deben atenerse si carecen de información distinta, y el secreto, contentivo de las evidentes relaciones negocíales, al cual han de someterse las partes y por el que han de regirse. No necesaria, pero sí ordinariamente, la simula-* ción germina en los contratos; puede presentarse también en los actos unilaterales, desde la que su conducta constitutiva sea recepticia y medie acuerdo entre el único declarante y el destinatario de su actividad, para alterar las consecuencias normales de su disposición. Rasgo fisonómico de la simulación es la repetida dualidad de convenciones, el pacto interno opuesto al público en el sentido de impedirle todo alcance, restárselo o imprimirle dirección diferente. Junto a esta característica se encuentra la relativa a la simultaneidad lógica, que no temporal entre las dos declaraciones„ Medio de distinguir*^ la figura.que ocupa esta sección y el retracto o

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el negocio modificativo simple, se tiene al obser— cómoj al paso que en éstos son variantes de acto consumado con toda seriedad y regularidad, porque las"partes, posteriormente y sin ocultamiento en ningún tiempo, determinen cambiar sus re paciones, en aquella el concierto doble es parte ¿el proceso adelantado para la celebración del ne gocio.

var

Vuélv033 a la idea central: ocurre que los individuos en ve? de decir en una sola vía y sin reticencias que quieren y comportarse acordes con •su propósito, esconden'su verdadero negocio bajo ja apariencia de otro, más o menos diferente del La cuestión probatoria,' el si suscribieron real. -rastros 0 no documento (contrej,ettre) para dejar de su estipulación disimulada, ocupa lugar secundario en estas disquisiciones. Puede que los términos alteradores consten en instrumentos o se ha yan simplemente" hablado; lo que importa para determinar si el caso es_ de simulación o pertenece a otras clasificaciones es verificar el nexo fógico entre las dos declaraciones como,partes de la unidad, como dos caras de una misma figura. ¿Por que se simula? Muchas son las razones que inducen a los sujetos a ocultar su propósito, a dar a sus actos una apariencia diferente de la que les corresponde, no necesariamente el deseo de defraudar, no precisamente el afán de contrariar las prohibiciones legales o eludir la aplicación de las reglas ordenadoras de la conducta dispositiva, Claro que el primer pensamiento frente a algo mantenido en secreto o tergiversado es el de sospecha; obvio imaginar cosas malas en el obrar huidizo o disimulado, razón por la cual la simulación se equiparó por mucho tiempo a la ilicitud 1$" el negocio simula-do era declarado nulo por tal. i

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Con un mayor estudio del tema se concluyó que si bien las gentes ocultan por lo general sus lacras, no todo lo que se esconde es de por sí reprobable, pues en muchos casos se mantienen en silencio lqs propósitos genuinos por solos motivos de molestia y se simula sin intención nociva alguna. Lo evidente en la simulación es el deseo de engañar; trátese de mentira inofensiva .o de verdadero dolo, en todo ocultamiento se procura inducir al público, a error, y de ahí por qué las partes cuiden impedir que los .extraños se percaten de la existencia de una realidad distinta en el interior de sus disposicionesj tanto mejor correspon derá* el resultado a los apetitos parciales, cuanta .más hábil sea la ficción. Conviene prácticamente hallar el motivo simulatorio (causa simulandi) en la necesidad judicial de controlar los desvíos de la autonomía privada, pero el que el objetivo sea o no conocido carece de implicaciones en el tratamiento del fe-t nómeno. 212.- Clasificación.Dos criterios primordiales orientan la clasificación de los casos que se presentan en esta figura: el punto diferencial entre las dos declaraciones y la-función que cumple el ocultamiento. Por el primer aspecto se anotan los cambios de naturaleza negocial (donación disfrazada de compraventa), de persona interviniente (interposición, presencia de prestanombre), de accidentes (disminución de precio, aumento de capital, declaración falsa de pago total). *

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, Desde el segundo punto de vista se contempla la t c0ntraposici6n entre el caso en que se alteran los %•• afectos de una "disposición que de todas' maneras '• habrá de cumplirse y el evento de enervación absoluta de toda consecuencia- Se habla de,, simulación absoluta para designar las hipótesis en que las partes-ostentan disponer de sus intereses con'el solo deseo de crear la apariencia, cuando en realidad estipulan el ningún valor de I a atribución patrimonial y el deber res¿titutorio (escritura de confianza,' letra de complacencia, deuda fingida), y.-de simulación rela'-tivaj cuando se aspira a un cambio efectivo de s±_ tuación, pero distinto del que se muestra (encubrimiento de donación, con compraventa o renta vitalicia, de contrato de trabajo con sociedad),. SI caso es que mientras en oportunidades, el pacto" oculto transforma las relaciones de las partes y ja simulación engaña' en cuanto a las ' condiciones ¿el negocio, en otras, el descubrimiento del doble 'Pondo trae consigo la ablación total de los' efeci tos, pues simplemente se pretendió la apariencia I y tras ella no existen más que el compromiso de volver las cosas al estado inicial que perdieron solo formalmente, I lío se trata de dos tipos opuestos y con diferencia de tratamiento, sino de' proyecciones diferentes" de una sola figura. En la simulación absoluta se crea una titularidad formal para ocultar la real, inalterada para entre las partes, transformada apenas para el publico; en la relativa se presenta una real mutación en la titularidad, y la discrepancia contenida "en la declaración secreta .no llega a enervar la plenitud de los efectos Sel cambio. (

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213.- Acción de simulación.Existe derecho en partes y terceros para demandarla prevalencia de la declaración oculta sobre - } a ostensible,, La acción de simulación .aspira a que la envoltura caiga y quede al descubierto el verdadero acuerdo parólale" Desde que se'menciona simulación se indica la presencia de dos pactos, ,, la acción que recibe su nonbre se reduce al ha_ llasgo del fondo secreto para que predomine, p o r lo que se llama también de "prevalencia". \ Lo que interesa en estos casos es averiguar si apariencia y realidad se confunden en un solo enun- ' ciado, como suele- suceder, o si tras la apariencia algo se oculta, y entonces la indagación avanza hasta dar con él y saber en qué consiste. Habiendo sacado a flote la estipulación sumergida, es oportuno'examinarla con criterio igual al que preside el estudio de todo negocio, con miras a dj terminar su regularidad y sancionar toda transgresión del ordenamiento que se haya cometido. Si el negocio simulado no es de suyo nulo, si tanto da ejercer la autonomía sin secretos que con • ocultamiento, el negocio-disimulado es *••• • materii , del mismo examen a que se somete en general 2* f conducta dispositiva, sin descartar la prevención | que pueda informar el juicio por el disimulo habido, Kmpleando feliz expresión se dice que la acción di simulación tiende a retirar las ramas secass muertas, que no dejan apreciar les retoños interno* que escanden, para así estar en capacidad de estüf.1 diarlos a plena luz y sin estorbos.

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o 1ue ejecutado públicamente y s i n ambages a e r í a eficaz igualmente v á l i d o , as i - s e . i n c u r r a en siínulación. El.ocultamiento no mejora n i empeora la situaciQn.de los c e l e b r a n t e s . Si _el negocio p r i vado, es -incorrecto quedará s i n e f e c t o s , no por s i mulado, sino por c o n t r a r i o a l a l e y ; de no anotar • gele f a l l a " a l g u n a , . s u v a l i d e z no 'se a f e c t a por l o s medios de que se v a l i e r o n sus autores a l c e l e b r a r lo-

' l * * i

pasando por a l t o l a . püütualiaáclóh-de l o s ' cáicbíos ). habidos en e l c r i t e r i o j u r i s p r u d e n c i a l en torno a esta figura (nulidad a b s o l u t a , '-prevalencia, '••nulidad-prevalencia, c a s . 1933? 'G« J,.vl823, pág. -233, cas* 27 j u l i o de 19'35í G. J . 1927, "pág. '400.' Cas. 1941 G* J= 2016, pág. 196, Cas. j u n i o 8.1954, G.J. pago 792), es p o s i b l e s o s t e n e r que e n t r e l a s • a c ciones de nulidad, y de p r e v a l e n c i a e x i s t e n puntos graves de oposición que no pueden .omitirse o d e s , fiarse para confundirlas en una s o l a , a s í sea en I alguna de sus manifestaciones ( s i b u l a c i ó n a b s o l u -

!'V). El pacto secreto no es oponible a jerceros de buena fe por las partes o por terceroá (1759» 1766)., por lo que su prevalencia no afecta los intereses válidamente constituidos al amparo del negocio público; en cambio, la nulidad judicialmente decía rada confiere, acción reivindicatoría contra terceros aun de buena fe (1748).

(

Decir que en la simulación absoluta media nulidad por falta de los requisitos esenciales del negocio indica un total olvido de la realidad conceptual de las dos figuras, que conduce a la creación artificial e inoficiosa de nulidades con consecuencias menguadas.

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El negocio simulado es de la mayor evidencia pa^a los extraños, quienes pueden y deben estar a g Us términos;•para las partes es un artificio .que eg~ conde su trato real. Si se comprueba la. simula_ c-ión, cesa la dualidad, a lo menos entre los celebrantes, subsiste el acuerdo genuino. Nulo es el negocio a que falta algún requisito exigido por, la ley para su validez (1740) y mal puede decirse ligeramente que el acto aparente es' nulo, pues n o se le ha de considerar aislado, sino en su engranaje, juntamente con el oculto al que ayuda y con. el que se complementa dentro.del proceso. 21'4•- Acción entre las partes,Los. cómplices del acuerdo, están habilitados para solicitar que se declare la prevalencia del negocio oculto, y la supresión del aparente. Su acción surge cuando se presenta debate sobre los tér minos del negocio o incumplimiento de los deberes asumidos. De atenerse ambas partes estrictamente a su arreglo no tienen por qué discutir el tema, ni la jurisdicción tomar cartas con él. Desde el punto de vista probatorio es fundamental la distinción entre partes y terceros en torno al ejercicio de la acción: Si el negocio aparente es solemne, las partes no pueden acreditar existencia y términos del oculto sino acudiendo a un medio de convicción que dentro de las normas que rigen la materia posea una fuerza igual a aquella con que cuenta la formalidad lit i g a d a . (C.C. 1759, 1766, Ley 153 de 1887, arts. 91 a 93). Excluida la intervencio'n de testigos para acredi- * tar deudas por valor superior a S500»oo y adicio-

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fies-o cambios a la declaración documentada, la prueba de la simulación en juicio incoado por una ¿e las partes se circunscribe a la contragscritudocumento firmado por ellas en que se detaaj Uan l a s clausulas del trato secreto; a la confeaión, aceptación de ser ciertos los hechos noci^"""afirmados por el contendor (C. J, 604, C.C. X769)? y a l principio de prueba por escrito, documento del demandado o su representante que hace verosímil el hecho litigioso y que logra convenir complementado con otros medios probatoriosc la ley recuerda a quienes acuden a la simulación ]_a carga de previsión y sagacidad que sobre ellos pesa, y por tal motivo se admiten ciertamente las ¿ocumentaciones suscritas para futura memoria que manifiestan la intimidad del negocio celebrado y IQS escritos o cartas que sin esa fidelidad indican la posibilidad de ficción y permiten aportar refuerzos, inclusive testimonios, que completen la obra de convencimiento iniciada.

\ gabrá l i b e r t a d p r o b a t o r i a cuando n i s i q u i e r a puede aducirse el p r i n c i p i o documental por fuertes r a z o nes f í s i c a s o morales ( v. gr. s u s t r a c c i ó n , p é r d i da inculpable, urgencia, parentesco o intimidad en tre las p a r t e s ) , plenamente demostradas y s u f i cientes al c r i t e r i o del f a l l a d o r (153/887, 93), como también en el caso i n s i g n i f i c a n t e de negocios de cuantía i n f e r i o r a % 500 ( a r t . 9±). \ 3stas r e s t r i c c i o n e s cobijan a l a s propias partes l y a sus causahabientes a cualquier t í t u l o , con l a sola excepción de los herederos l e g i t i m a r i o s , en cuanto reclamen por quebranto a su cuota forzosa y ¡asuman l a posición de t e r c e r o s . V

'-abe meditar a e s t e propósito en l a p o s i b i l i d a d de 381

ampliar el criterio, fundado en la consideración de los riesgos que asume quien ejercita su autonomía, en los casos en que la demanda procura a^ tiempo que prevalencia, declaración de nulidad por ilicitud o inmoralidad del negocio disimulado tal como lo predican otros ordenamientos (1417 del G. C» italiano, 1190 y 1191 C.C. argentino, C. c, francés- art. 1353) o

l

215*"~ Acción ejercida por terceros.Todo el que tenga interés en aclarar la reali¿acj del caso puede intentar acción de prevalencia-^ a las partes compete directamente, también puede concernir a terceros, SI interés de ellas es evidente, el de éstos exige demostración y resulta tan solo del quebranto que experimentarían en sus propios derechos si prosperara la farsa* Si las partes transfieren sus derechos en el negocio simulado o la acción misma por-acto entre vivos, como si por su defunción otras personas pasa* a ocupar su sitio, los adquirentesj en desarro- , lio del conocido principio de "nemo plus juris ad allium transferre potest quam ipse habet", no modifican su título y padecen igual limitación probatoria que sus autores. Terceros en rigor vienen a ser: los acreedores, los herederos forzosos, el cónyuge no ínterviniea te que obra para la sociedad. Todos ellos han de justificar su interés derivado de su afectación adversa con la ción, que las más de las veces resulta trado por el juego de presunciones humanas cios que concurren al proceso.

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propiot simulademoso indi* ; V1,

i Al acreedor compete defender la prenda general que 1 tiene sobre los bienes de su deudor (2488) di'smi1 puída mendazmente con enajenaciones " ficticias /que incluida la simulación de simulación) con simulación de. pasivo* El acreedor así protegido . es quirografario o sin garantía real, o el que teel jiendo no alcanza a satisfacer' sobre el bien afe_£ tado la totalidad de su derecho, y ambos hasta la concurrencia de su crédito. Bl acreedor que pue¿0 demandar es el que esgrime un título de fecha anterior al negocio simulado? pues el. de derecho posterior encontró ya al obligado desprovisto' de Xos bienes que .reclamaría en acción de simulación' Y en tal estado le depositó su confianza . o hubo de otorgársela. La fecha en juego es la de "la • ocurrencia del hecho fuente: aquella en que se celebró el negocio, la del daño.y en general, la del hecho jurídico idóneo para crear obligaciones.' El heredero forzoso ha de manifestar en su libelo ^qué posición asume, si la _de simple heredero, caso en que ocupa, el. sitio 'd'£L de cujüs, desprovisto de ventajas probatorias, o la de heredero calificado que defiende su legítima rigorosa o efectiva (1239 y ss), para así.adquirir la calidad de tercero, que defiende sus intereses menoscabados con la mentid ra convencional. Sntonces su derecho va hasta la concurrencia de la amenaza, en similares condiciones a las dichas para el acreedor. El cónyuge, durante el matrimonio, no" tiene -derechos concretos sobre los bienes sociales, pues'- no se sabe cuáles son, sino, una "Vez: disuelta la sociedad (1830, ley 28/93?, art. 1^.). Ocurrida la causal dirimente, es posible a quien no participó ^en el negocio simulado y a sus herederos, demandar como teroero la prevalencia del acto oculto en

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cuanto perjudicial, más no para sí, sino para i a sociedad disuelta, por él o por su sucesión repre_ sentada. Bel mismo modo, el cónyuge que demanda separación de bienes por administración fraudulenta del contrario (200), puede anticiparse al decreto disolutivo demandado en simulación, a fin de que no se hagan ilusorias sus prerrogativas, quedando su legitimación en causa subordinada a i a prosperidad, del juicio de separación. Decíase que la calidad.de tercero demandante exige 4 prueba de interés, que surge espontáneamente' el acervo probatorio general. Obvio suponer que aeree- '< dor,. heredero legitimario y cónyuge no . demandarán por vía ordinaria por prurito de litigio, con es píritu de chicanería, sino porque la necesidad los" ha llevado allá. .De no ratificarse en el hecho es ta presunción humana, fácil será al demandado antes que desvirtuar las afirmaciones de simulación, privar de piso a las.pretensiones mostrando: al acreedor, bienes donde .pueda satisfacer la deuda directa y fácilmente; 'al•heredero, cómo la disposición, aun en el suspuesto de que fuera si_ mulada, no afecta su legítima; al cónyuge, que los bienes reclamados no pertenecían a la sociedad conyugal. Kn cuanto a prueba se refiere, el tercero no tie_ ne traba alguna, todo medio le es apto, su acción está libre de restricciones, y acudiría si los po see,- a los mismos instrumentos de que se pueden v« ler las partes, y fuera de ellos a los demás enunciados en la ley (C. C. 1758 y ss. G.J. *?.

xra). En e s t e t e r r e n o es ú t i l a c l a r a r l a ausencia de toda presunción l e g a l de simulación, pues l a s ¿e donación que enumera l a Ley 63 de 1936 ( a r t . . 6°) 384

, QQ refieren exclusivamente a .cuestiones . impositivas, para efectos del" recaudo de la contribución propia- de los negocios de beneficencia, sin ningún alcance entre particulares. 2i6.- Conflictos entre partes y terceros, Conflict.ns entre terceros.Las partes no pueden oponer a terceros la .simulación, pues la buena fe de estos se encuentra protegida al punto de ser.vulnerables sólo por conceptos conocidos de ellos o a lo menos conocibles (1759? 1766) B Los simuladores pueden hacer valer entre ellos ad libitum el pacto secreto, pero nunca en sus controversias con-terceros de buena fe, o sea ignorantes de la simulación. De haber sabi_ ¿o el extraño la intimidad del-negocio, de. .estar al tanto de su simulación, su der.echo no es ya igualniente defensable, y por ende,-puede . resultar afectado por demanda de parte, pues ya no media, contra la conveniencia de que prevalezca la verdad sobre las.mentiras, el estorbo de posiciones defensables. . _ Terceros que procuran la declaración de simulación y terceros a quienes interesa conservar derecho emanado de la apariencia pugnarán por el predominio de sus intereses, y en igualdad de . condiciones, bajo el común denominador de la buena fe {ignorancia de la simulación), ganará el que esté al acto público. La posición construida sobre la confianza que - despiertan los actos•dispositivos es inexpugnable mientras ese crédito sea fundado y, por lo mismo, digno de protección5 Una apariencia asentada en .negocio ex^eriormente regular y serio prima sombre cualquiera realidad oculta; como una nueva 385

confirmación de que el derecho anda sobre los chos sociales.

he- *

217-- Prescripción de la acción.Los términos fijados para el ejercicio de las acciones se cuentan desde el momento en que pueden incoarse, lo que equivale a mencionar el día en que surge el interés para demandar. El contratan te de negocio simulado no pensará en.descubrir el" pacto oculto, por el contrario procurará la continuidad del fenómeno simulatorio, en cuanto ia contraparte sea fiel a las promesas hechas. Tan pronto como medie conflicto entre ellos se plan- t tea la necesidad de sentencia, provocada por el desconocimiento de la estipulación oculta hasta entonces admitida y cumplida, y, consecuencialmen te, la pretensión* Entonces comenzará el cómputo" del tiempo de prescripción de acción ordinaria, (2356), hoy fijado en 20 años (Ley 50/936, 1«). Los terceros se afectan con el propio acto dispositivo y para ellos la prescripción corre desde * su fecha, aun en el caso de los herederos. quienes no concretan y especifican esa posición sino a raíz de la delación de la herencia (1013). 2l8.- Consecuencias

de la declaración

de simula-

ción.Si la acción es de prevalencia, el fallo en la materia reconocerá la realidad oculta e impondrá su cumplimiento, siempre que no haya motivo general alguno que la invalide. •¡

Dentro de l a s causales de nulidad en e s t o s casos f, ocurre con frecuencia l a proveniente de inforrca-

386

J

Xidades: el acto ostensible presta sus formas al Oculto, pero si éste requería solemnidades adicionales, caerá por su defecto. La simulación no pur deficiencias del negocio veras. Ese es el a jas compraventa. 0aso de la donación encubierta por ras formas comunes se intercambian, pero las formas propias de agüella (1458) no son eliminables ni subsanables y su omisión acarreará nulidad. gi por el juego de intereses la declaración de pre_ valencia no puede oponerse a terceros y, por tal virtud, resulta imposible cumplir estrictamente los deberes resultantes del negocio . disimulado, como en todos los casos de violación de obligaciones, habrá lugar a indemnización de perjuicios, m_o coratoria, y compensatoria, conforme al régimen man (1602 y ss.).

3S7

CAPITULO XVIII '"

DE LOS NEGOCIOS

FIDUCUflIOS

219'" Concepto.junto a la figura estudiada.de la simulación aparecen fenómenos similares.pero con rasgos comunes, negocio fiduciario, negocio indirecto,- cuya estructuración y tratamiento corren parejas con los ¿e aquélla, al punto de que por muchos se les asimila, tal el caso de nuestra jurisprudencia, para la cual todos caen "bajo el denominador común, de la dualidad de pactos y la eficacia disminuida de la estipulación privada. §e sostiene por quienes mayor "beligerancia conceden a la doctrina voluntarista, que en la simulación se quiere realmente el convenio secreto y la apariencia se acepta apenas por la necesidad de guardar el secreto, mientras en la fiducia las par_ tes acuden a una figura de mayores alcances práct_i co-económicos que los que desearían otorgarle a. su actividad, asumiendo de antemano los riesgos de una deslealtad por parte del fiduciario, pues interesa más el resultado que -las seguridades que se ; of res can. i

Otros se apartan algo de dicha concepción y s o s t i e fíen que en ,1a simulación ocurre incongruencia entre, la función s o c i a l del negocio aparente y la ¡^tención p r á c t i c a de los cómplices, en t a n t o -que len materia de f i d u c i a o de negocio i n d i r e c t o , la

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oposición entre las dos expresiones llega solo la disconformidad. Ambos argumentos denotan la dificultad de evalúa las diferencias, exageradamente sutiles, ent simulación y figuras afines, llevando a pensa más en juego de palabras, en exeso de conceptúa, lismo que en verdaderas categorías aparte, lo qU6 abona la solución jurisprudencial patria que n distingue la simulación propiamente dicha, de una venta o una cesión fiduciaria o de un préstamo pe, cuniario con garantía en venta acompañada de pac-» to de retroventa, para expresar las. figuras ^9 caracterizadas de estos fenómenos. _ •( Ho obstante los parecidos tan grandes que entr* ellos se anotan, se intuye cierta diferencia de matices que impone alguna precisión. La fiducia, desde sus raíces., románicas, ha sido en tendida, tal su denominación, como ._un_depósíto de confianza, como la concesión especial -de,- .crédit?T Toda disposición de intereses impone confianza,"?». modo que al recalcar sobre este aspecto se indica la presencia suya en mayor dosis. Es que en li fiducia se atribuyen derechos por sobre lo que hubiera sido necesario en rigor, pues se .acude a fi guras con una eficacia que rebasa la mira inmediata de los otorgantes. fíl negocio fiduciario contiene una atribución patrimonial no limitada, al lado de un pacto obligatorio que puntualiza el sentido de dicha enajen* ción y el uso que de los derechos mayores debe h* cer el fiduciario. Ausente de la mentalidad d* las partes está el propósito de engañar, fundan.eRtal en la simulación; no se trata aquí de iirtprh mirle al pacto real una fisonomía distinta de 3*

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;_ue le corresponde para que los terceros se equi*vóauen e n S u a P r e c i a c i ó n > sino de necesidades especiales que afectan a los interesados y que los H'tlev-an, no encontrando en el catálogo social tipos Aa negocio que efectivamente respondan a sus designios, a emplear categorías que, "sirviendo para fines distintos, no se contraponen a los que dominan el ánimo parcial y si les son más. útiles, dejs H contando los peligros a que se exponen para la satisfacción- de sus ansias. 51 negocio fiduciario? como el indirecto, obedece & deficiencia de las fórmulas legales vigentes o' a cierta inconformidad con ellas, que mueve a los sujetos a emplear caminos más eficaces de lo que quisieran o a crear híbridos con la síntesis de variar de las categorías vigentes. En 1§, f iducia__e£Lcixán.t-Fase_la.—característica de ."dualidad de ^pactos, el. de__ enajenación y. el de cbii ;,gacipn$ el que atribuye derechos plenos al fiduciario y el que compromete a este para con el fi~ duciante a no emplear sus poderes más allá de lo admitido y por encima de los intereses que se garantizan. Recordando las figuras de fiducia mencionadas, el acreedor que cede su derecho en garantía o al cobro, realiza, como el propietario que transmite su dominio, en respaldo de deberes o para buscar seguridad contra" ¿¿menasas personales, en forma que no denota limitación ninguna, con .figuras cuya fun ción es atribuir plenitud de derechos. Pero" en estas hipótesis ese negocio vive subordinado al pacto obligatorio, donde corren las precisas atribuciones de que se reviste al fiduciario, para él * tanto más comprometedoras cuanta; mayor la confianza que se le otorga.

391

El fiduciario tiene aptitud suficiente para disponer a discreción de los bienes que le fueron trans mitidos, quedando gravado apenas con la acción de" incumplimiento del pacto obligatorio para resarcir daños. Cuando por tratarse de negocio abstracto, las partes no necesitan dar cuenta" de la razón de ser de la atribución que se presume dotada de razón suficiente (1524)» los rasgos propios de la fiducia resaltan con mayor claridad para distinguirla ¿Le la simulación. Sin quien pede un crédito, un derecho litigioso o en sucesión, o asigna mortis causa,-^(1959, Ley 53 de 1887, 33, 1967/1969* 1363), no está constreñido a declarar por que obra así*, es más sencillo comprender que el traspaso puede orientarse por directrices interiores, secretas, que limitan el ejercicio de los derechos por parte del adquirente para con el enajenante, así exteriormente no haya indicio alguno de esa situación, y el caso se presenta más nítido que si se raencio- f na la venta fiduciaria en la cual, declarándose un cambio de cosa por precio aparece evidente el con traste entre la función típica del negocio emplea do y la de garantía o ' apoderamiento para que lo usan las partes, de donde se concluye que en loe negocios con función única el desdoblamiento,mejor puede calificarse de medio indirecto que de exceso de crédito. Tal ves el punto de mayor importancia en la precisión de conceptos es el relativo al régimen de los bienes dados fiduciariamente en el evento de quiebra del fiduciante o del fiduciario* Si el primero resulta fallido, sus acreedores podrán hacer valer el pacto privado para llevar a la masa 1° 8 | derechos que el deudor tenía frente•al fiduciario, ? y si éste es el declarado en insolvencia, sus a-

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Ijeedores no podrán desconocer la subordinación ¿el título a ^ compromiso integrador del acto apan t e (Dcr. 750 de ,1940, arts. 40/4°., 41 (l) ) , ;¿'qtie no.podría plantearse dentro de la simulación sí se tienen presentes sus características y la exige^cia de atender a las fechas de asunción ¿8 la deuda y de ejecución del negocio dispositivo. 220.- Negocio indirecto.figura adicional en la "enumeración de los negocios aparentes (Scheingeschá'fte), es el negocio indirecto) figu^ad-Q o imitativo (nachgaf;Qrmte Rechtsgeschafte), con el cual por atajos se llega al resultado apetecido, que no es el normal de la figura empleada ni constituye un efecto reflejo suyo. fíl negocio sirve de medio para un fin ulterior, se emplea como vía si no'idónea, por lo menos aprobada para alcanzar una situación diferente de la que engendra por sí. Regularmente el negocio se traduciría en las consecuencias que por ley y por disposición social-le corresponden, que adquieren en este caso la dimensión de fase- preliminar o prodrárnica de las que se ambicionan sustitutivas de aquellas en cuanto se consume la operación. Se celebra un cierto acto de autonomía, no ,por lo que en sí significa ni para utilizarlo en' su plenitud, sino por lo que con él se obtienen mediata, indirectamente, otros efectos desorbitados 5 se le busca' en su forma, que no en su contenido prístino.

,\l) Declarado inexéquible S. de J.

recientemente por la C.

/ 393

Si se piensa en la antigüedad y se recuerdan -i • dificultades para la manumisión de esclavos „„ tendrá el expediente a que se acudía: venderlo > — petidas veces hasta alcanzar el número ante \ cual la ley lo redimía como castigo al amo abuai' vo s Y si se piensa en términos" de actualidad precisa el ejemplo de la forma "venta con pacto d retroventa" (1939) Que se emplea para • garantía prendaria más eficaz y expedita que la que conce den prenda clásica (2409 y ss.) y prendas industrial, agraria y pecuaria (ücr^-Ley 775 de 1932) En el negocio indirecto obra evidentemente una coa fianza o fiducia, que lo emparenta más íntimamente con el negocio fiduciario, contrastando con el en que el negocio fiduciario, sirve a fines atípleos, permaneciendo la función'práctica de las par tes en una zona no reconocida social dentro d« ninguna categoría específica de acto dispositivo, razón por la cual se acude a una de superior eficacia pero sí admitida; mientras que en el negocio indirecto, con el empleo de una sola casilla t o la combinación de varias, se realiza aspiración diferente de la que en verdad podría lograrse coa los medios usados. Quien ven¿Le con prepósitos de conceder un poder di enajenación, otorga confianza, al tiempo que alcanza con medio de eficacia superior al ordinario, indirectamente su finalidad. Quien entregt dineros para su inversión a sujeto especializado en esas tareas, hace confianza en él, se vale dt un procedimiento peligroso, pero también adecuado para lograr rendimiento a sus bienes, Quien encomienda su hacienda a título de venta a person* . que la organice y haga progresar, garantiza «* prosperidad por vía indirecta, cambiando tal rec dimiento por los riesgos que corre.

394

Ambas situaciones - ,. mun del a i w f Conteí»Pladas t-i* « ^ I- A . S ^ - o ¿ £ r ^ « « - * , colao sverdadera ^ * conriaa para° 8 Sd l n a df,fámulas oi " *° *Je r o l o i 0 í °", y l 8 | J : r ^ me? a ^e tteHabiendo perdí*rt de las n u ^ l t ^ r ^ / ^ - a s , 0 0 n „ la ^portañola J e f a ! s a l e s de negocio e S S r r ° U o ced a la necesid" e n tieopos r effio t os í l m U O h a de dificultades , j d e s °rtear i a s °* ^ r a r o n m6 r - 'vestidos ^ ^ ^ . • - - - . o ^ C o ^ . 0 0 1 0 » - - * l°s aue corren „ £ » (««ida t i p i o i d J ° ^ pactos '

ritmo creciente i l f ec °°rado intere'a / í * ^ e " comercio y f^ * e ^ ^ o r . a o i o f ' eb ^« al oonfian.a^uo^^ff^ción d e ^ . ^ o s de " " • ^ ^ «Pan.^ d 1 ^ 6 : - - - — i o - n ^ e n T ^ ^ 221

-~íijrust._

ízales fflotivos han det» • aete nueva fip-,,,,., » rainado el rio f Íduc 4enani9™ ^ " > d e l i n e ^ : ™ ? de una *Gons iste a en el

empeño de acudir a ordenamientos más 03tri ) ,?r0picios a los propósitos del disponente. Con el por el 1 ^gocio se pretenden objetivos no admitidos ¿eceoho a que están sometidos los nacionales del astado y en general los habitantes del territorio e¡\ donde se celebra, que de ese modo suscitan conflicto de leyes en el ánimo de hacer prevalecer la ffias favorable. 'i" ejemplos tradicionales de esta figura se encuentran en los matrimonios para sustraerse a que el fraudulento sea tratado como extranjero, en la na cionalización con el mismo propósito, y entre noso tros, en el divorcio en el exterior para contraer allí mismo un segundo matrimonio vigente el primer vínculoj estimado por la legislación nacional indisoluble. $.- Fraude a la ley futura.Temerosos de que' una situación determinada cambie por disposiciones legales o-por otros motivos, los particulares se valen de- su autonomía y se hacen firmes en el negocio, procurando de ese modo que al cairbio no les afecte. Se trata del egoísmo actualizado en excesiva previsión, en forma que, cumpliendo aparentemente con todos los requisitos exigidos por las normas del día y ejerciendo autonomía entonces admisible, resulte inaplicable el cambio en ciernes. Sn el caso de quien al borde de interdicción . . por prodigalidad enajena todos sus bienes para que la fedida inhabilitante no tenga .sujeta materia o reduzca su vigor al .mínimo, como también el de las

401

conocidas cláusulas patrón oro en los mutuos, an * teriormente muy usadas, con las cuales se preterí día sustraer el caso a las leyes sobre circulació forzosa de la moneda y eguivalencia de los disti* tos símbolos representativos (Ley 6 de 1932, Srt 2s). C°~ Traición al espíritu de la ley,Seta, la forma más habitual del fraude, consiste en la ficción de seguir fielmente las exigencias normativas, para en realidad contrariarlas, desnaturalizándola/- "burlando sus fine.s. Cada precepto responde a un objetivo determinado toda categoría negocial a una función práctica qufi la informa y le da. vida,. Habrá fraude a la ley siempre que se empleen los poderes que otorga para finalidades que no correspondan a su espíritu,, Jlparentemente el negocio es perfecto, ninguna falla se le encuentra por nimio que sea el examen practicado; la ilicitud corre internamente en tantí que su existencia corresponda no al verdadero contenido para el cual se ofreció a los particulares, sino a propósitos íntimos defraudatorios. Aquí, volviendo a las expresiones formuladas COE ocasión de los motivos del negocio y, en general, a propósito de ilicitud, precísase que la situación anormal ha de presentarse con el concurso de todos los intervenientes en el acto de autonomía, pues la intención individual no manifestada ni reconocible carece por completo de consecuencias, da da la indispensable protección debida a la buena fe extraña. Reducción ficticia de capital para eludir impuestos y prestaciones sociales, mantenimiento indefi

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JUdo d e funcionario interino que no reúne las cafiida¿eS P a r a °orar en propiedad, cobro de intereses usuarios incluyéndolos en el capital, arrendamiento a precios superiores a los permitidos ' hafc¿0ndo figurar el exceso en compensación de goces i'¿¿f erantes .o en títulos negociables a favor de ter_ * ceros, simulación de compraventa para huir al gravamen de las donaciones, traspasos por medio de • ¿Jjteí'Paes'ka persona para saltar sobre prohibición ja gal (venta en triángulo), son entre muchos, ejem pXos significativos de esta especie de defraudación. 224.- Tratamiento del fraude.Como varios son los casos de elusión de la norma, varias son también las reacciones frente a ellos, sin que pueda proponerse una solución única al "pro bleraa. La respuesta del ordenamiento cambia según las consideraciones generales y acorde con lo que considera más aconsejable dentro de las cirJunstancias. Lo que sí puede afirmarse es que el fraude merece y encuentra reprobación general y le gal. Sn oportunidades el negocio es totalmente nulo por ilicitud de motivación, de contenido o de objeto; en-otras se desprende del negocio la porción censurable para que subsista regularmente; en otras, se prescinde de la violación, se hace caso OGÍSO de las afirmaciones parciales y se aplican las normas pertinentes a la realidad escondida, a¿regando penas de índole pecuniaria. SI matrimonio doble en las por ejemplo, no constituye £cas, no crea comunidad de 'de parentesco distintos de

condiciones expuestas, bigamia, pero como inegananciales ni vínculos los de filiación, que

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será legítima por apariencia (l49)j la ¿ecisi-"¿ de someterse a jurisdicción foránea es conaid6l, da como no escrita (1519) j igual tratamiento r "-• ciben las imposiciones de restituir peso oro y moneda nacional (Ley 167 de 1938, Ley 46 de lQvft;las fugas fiscales no prosperan y ocasionan jun+ícon el impuesto debido, recargos y multas\ los fun cionarios laborales no -tendrán en cuenta las manió"' bras patronales a favor del operario, el pago ¿T las obligaciones que le correspondan evidentemente . (C. S, T. 198); la ley 200 de 1936 (art. 2l) r e „, cuerda al juez- que en todo momento ha de permaná--t cer vigilante e impedir la prosperidad de todo intento defraudatorio.

«

Otras proyecciones del fraude imponen sanciones' diferentes, la ineficacia negocial frente a terceros por decisión judicial a instancia de éstos y hasta la concurrencia del interés por que obran, o revocación del negocio por fraudulento, tema qU6 merece estudio especial.Siempre en el fraude juega un enorme egoísmo, el sacrificio de las reglas de conducta y de los intereses extraños en aras de una ventaja para el su jeto negocial. Cuando se dice que el fraude perjudica a terceros se emplea este vocablo en su más lata acepción, comprensiva tanto de sujetos determinados como del propio orden jurídico, y la represión de la figura obedece precisamente a la necesidad de mantener incólumes las normas fundamentales y los derechos de las gentes.

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parágrafo II.- De la acción revocatoria ?e

- Generalidades.-

¿coión revocatoria, llamada de ordinario y Botiv° "pauliana", es una típica protección ,_recho de crédito, "basada en el propósito de §• r a r a los acreedores quirografarios contra "«otos dispositivos del deudor que menoscaban ¿renda general (2488).

sin del amlos la

•a el derecho romano clásico surgió la figura de ia bonorum venditio aplicable a los deudores .fallidos, con la cual se tomaban los activos patri' poníales para ser vendidos en bloque por el bono" r\w_ emptor quien adicionalmente podía invalidar jos actos defraudatoríos del deudor que agravaba su insolvencia en ayuntamiento con terceros, luego ¿e su separación de la administración de lo suyo; medida que se complementaba con el interdicto por causa de fraude para permitir demanda contra terceros para que volvieran a la mesa el provecho reportado del fraude. 3rt el Bajo Imperio se conoció la actio in factum, antecedente inmediato de la actual revocatoria, qutí exigiendo, eventus damni, concilium fraudis y comisión o abstención maliciosa del deudor, permitía obtener la declaración de ineficacia de tal comportamiento. La acción revocatoria se ubica dentro de las varias tutelas del crédito en último lugar, como medida final a la que pueden acudir los sujetos ac tivos en demanda de pago. En efecto, lo primero que se le ocurre al acreedor frente a la renuencia ée su deudor al cumplimiento, es la acción ejecu r tiva, pedir orden de pago, perseguir bienes y rea-

405

lisar, con la intervención judicial, expropiad por causa de utilidad privada (Tits. XXXI y XXXTTT C. J.)j antes de la cual puede tomar medidas ca " telares, embargo y secuestro preventivos " (i"bid 274)) Que garanticen su persecución. Si otro acreedor le ganó de mano, cabe su Ínter vención principal en el proceso que se adelanta por vía de acumulación de juicios o con demanda de tercería (C. J. 396 I ss. 1062 y sa.), en solicitud de pago preferencial sobre el. crédito primario a prorrata con él, según las reglas de prelación ( C C . 2493 y s.s.). Siendo varios los acreedores e inminente, la in_ solvencia del deudor, pueden ellos unirse en acción universal de concurso (1084 C.J.) o de quiebra (Dcr. 75°/940) (1), según se trate de deudor y deudas simples o de obligaciones mercantiles y deudor comerciante. Como se presentan casos en que el deudor carece de activo patrimonial bastante como para saciar a sus acreedores, y rehuye el ejercicio de acciones y de fansas frente a terceros con negligBncia de que aquellos derivan perjuicios, procede su sustitución (legitimación por derecho propio), subrogarse en los derechos y acciones vacantes, hasta la concurrencia del valor de sus créditos. Así,'los acre£ dores del heredero pueden aceptar por este, pese a su repudiación inicial (1295)s pueden ejercitar la acción de pertenencia (Ley 120°de 1928, art. l 2 ) f pueden interrumpir las prescripciones que deja correr el deudor y, en general, obrar por derecho propio y cuenta ajena hasta el monto del interés

(l) Declarado inexequible por la C. S. de J.

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^ae defienden. Contra los actos f i c t i c i o s del deudor que sustraen aparentemente bienes de l a prenda general cabe a l ¿¿fé'sdor, como t e r c e r o , l a acción de simulación a enervar l o s efectos nocivos de l a aparienar ciag¿ las medidas a n t e r i o r e s no son s u f i c i e n t e s o no ¡jan podido e s g r i m i r s e , queda a l acreedor un filtij¡o a r b i t r i o , g a r a n t í a s u b s i d i a r i a : pedir l a r e v o catoria de los actos celebrados por el deudor en fraude suyo. ' 226.- Expresión l e g a l . iegalmente la acción revocatoria está consagrada en el art. 2491 C.C. en cuanto dice: "los acreedores tendrán para que se rescindan los contratos onerosos y la hipoteca, prendas y anticre-sis que 9¿ deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, es_ to es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero; los actos y contratos no comprendidos en el número precedente^ incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato". Y por el art. 36 del decr. 759 ¿e 1940 que declara anulables los actos 'gratuitos del quebrado posteriores a la cesación de pagos o en el año anterior,•los pagos de deudas no vencidas, las daciones en pago, los contratos con parientes dentro del segundo grado de afinidad y .cuarto de consanguinidad, o con sus consocios en sociedad de personas, las sociedades, fusiones,

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transformaciones y enajenaciones de establecimientos mercantiles, las cauciones prestadas, todos los actos de dominio y administración con conocimiento de causa por parte de quien celebra con el deudor la operación, realizados todos con posterioridad a la cesación de pagos, y los actos dig„ positivos y de administración ocurridos dentro de los cuatro años anteriores a la cesación de pagos en connivencia . entre^/las partes para el menoscabo de la prenda general de los acreedores. No obstante las expresionss legales "rescisión" y) "anulabilidad", lo que procede en estos casos eg la revocación, es decir, la ausencia de efectos del* negocio por obra de terceros damnificados, hasta el monto de sus derechos, y con la posibilidad de subsistir normalmente en el resto. 227-- Bases-de la acción revocatoria.La acción-revocatoria aquí examinada es un derecho propio del acreedor, sin perjuicio de su ampliación analógica a oportunidades similares (v.gr. a * favor del cónyuge contra los actos fraudulentos del otro miembro de la sociedad conyugal,.- disuelta o en trance de disolución). El acreedor favorecido con ella es el quirografario, o no amparado con garantía real, pues quien cuenta con el respaldo de prenda o hipoteca,. pudiendo demandar la venta de los bienes gravados (C.J. II89 y ss.), tiene así suficiente tutela, en cuanto no opte por la acción personal, renuncias do a su preferencia (2493)? o no se encuentre en circunstancias variadas por un ejercicio fallido ; de la acción real, en todo o en parte, casos e§ los cuales, por el total de su crédito o por 1*$; porción insoluta, -posee acción revocatoria. ,

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¿¿anta esta tutela se actualiza la responsabilice! deudor, dado que sus actos afectan indi:• jámente a quienes confían en su honorabilidad, i- SLi lealtad y en sus efectivos patrimoniales, pa *• j a satisfacción de los derechos de crédito; en las primeras, para un espontáneo cumplimiento de tas prestaciones, en los últimos, para la exigencia coactiva del hecho debido o para la apropiación pecuniaria en que se convierte la obligación específica. ita acción revocatoria a un mismo tiempo atiende los intereses del acreedor y reprueba la mala fe ¿el solo deudor o en complicidad con el - adquirente, P or ^° c u a lj siendo una protección al- derecho ¿e crédito, ante todo ostenta las características ¿e rechaao del fraude, motivo por el cual se la gxamina en esta oportunidad, 228.- Sujetos de la acción revocatoria.Corno se ha repetido, su titular es el acreedor, u¡10 solo o varios que concurren en su defensa, desde la iniciación del proceso, o con posterioridad, en forma de coadyuvancia (C .J . 233)* 31 destinatario de la demanda es doble, ya que al propio tiempo que se dirige contra el deudor, pues son sus actos los que originan el reclamo,, por loraíSIL o que tiende a recuperar bienes extraídos fraudulentamente del patrimonio de aquél, incluye al tercero adquirente y a los sucesivos causahabíentes suyos, en solicitud de condena a restitución, 31 sujeto procesal activo puede ser unitario o múl_ ^P^ej Q-Ue siempre constituido por quien ostente m-' título crediticio; el sujeto pasivo es siem-

409

pre plural, adquirente y suabquirente. La ac_ ción revocatoria habrá de comprender al deudor y a quien actualmente con el título proveniente ¿Le fraude, posea el bien cuya devolución se demanda. 229. - Condiciones de las

ejercicio de la acción,~ Snn

siguientes:

I.- Por parte del sujeto activos Es indispensable un derecho de crédito puesto peligro por las maniobras elusivas del deudor.

en '

Ese' derecho no es necesario que sea actualmente exigiblej una obligación sometida a plazo permite antes de que se venza el término instaurar la demanda, igual que una sometida a condición suspensiva o resolutoria pendiente. El primer caso no ofrece mayores dificultades, pues la declaración del estado de insolvencia o de cesación d~ Pendencia.3s una especial forma de existir las relaciones jurídicas consistente en su indefinición ac*ual, en e l sujetarse los resultados ulteriores a icontecimientos previstos pero inciertos. lío se ¿abe si el crédito va a subsistir o si desaparecerá sino una vez que el suceso previsto se realice 3 deje de ocurrir definitivamente. Se plantea una interinidad que muchos han calificado de simple ex vetativa, opuesto del' verdadero derecho, negando i la relación crediticia en pendencia todo alcan:e diferente de medidas cautelares, concedidas si ja quiere? graciosamente, que no corresponden a un íerechoj sino a una fase prodromica del mismo. tal vez el problema se aclare al diferenciar entre jfectos de la existencia del negocio y efectos fieles* Si negocio existe y atrae a los celebrantes, si es condicional, con amarres subordinados, .uterinos. Normalmente no pospone su vigor pleno, uno que desde la fecha en que los tramites preparatorios culminan, las partes al tiempo que se ayn- mutuamente han de orientar su conducta en la

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forma señalada.en el título, es .decir, que junto * oon la eficacia negocial se desarrolla la" final. Los particulares regulan sus relaciones, disponen de sus intereses, orientan sus actos conforme a i a aspiración que procuran alcanzar, mostrando cierto afán en su ohtención inmediata. Pero nada de es + o impides cuando las circunstancias así lo aconsejan, que ellos mismos circunscriban los resultados prácticos de su actividad a cierto tiempo, a ciertos sucesos, a cierta orientación^ o mejor que indiquen su deseo en tal sentido, para que el derecho ordene los efectos del negocio tras la tne ta señalada por sus autores. ~ Del mismo modo* como nadie puede desvincularse del acto social realisado, sino acudiendo a los mecanismos previstos por la ley, (1625) pues de por medio se encuentran derechos extraños .protegidos, nadie puede sentirse libre por cuanto sus deberes son apenas condicionales. Crédito y déoito emanados de negocio condicional • son aspectos de una evidente relación jurídica, no por inestaole menos real, como tales, garantizados aquellos con la tutela del ordenamiento, susceptibles de enajenación y para cuya definición resta apenas despejar una incógnita próxima. 235»- Clasificación de las condiciones.En lo atinente al influjo del suceso futuro so"bxe la relación creada con el negocio, las condiciones se dividen en suspensivas y resolutorias, segur, que la realización del hecho consolide o destruí* su vigor. Mientras pende la condición suspensiva, el acreedor no puede exigir su derecho, ** puede oorar sino dentro de los límites que su tí

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tul° p r e c a r i o l e impone, f a l t a un refuerzo para l a estructuración t o t a l de su p o s i c i ó n . Caso de s e r resolutiva, la condición crea r e l a c i o n e s en t e la. ¿ e j u i c i o , s u s c e p t i b l e s de p e r d u r a r o de d e s truirse, inseguridad en quien l a s aprovecha, aspiraciones de p a r t e del que espera r e c u p e r a r los ¿erectos o a d q u i r i r l o s a l f a l l a r l a s bases del c o n t r a r i o . (1536) por la- forma en que se contemple el suceso, se cía I" sifi'can las' condiciones positivas y negativas, t 4, ya se'parta de la realización'del hecho o de que f no se efectúe para determinar el futuro del caso íí (1531).

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f

í¡n cuanto al hecho 'mismo y a quién corresponde practicarlo, se califican en potestativas, casuales y mixtas, (1534) y las primeras en potestativas puras y simples. .potestativas son las que dependen de la actividad de una de las partes, acreedor o deudor. Puramente potestativas, las que se subordinan a su pleno arbitrio, simplemente potestativas, aquellas en que fuera del deseo o voluntad obran elementos adicionales. La ley repudia la condición puramente potestativa que se deja a la sola decisión del deu. dor, por cuanto allí no existe compromiso serio,, no hay verdadera obligación. Los deberes asumidos en circustancias reducibles a la expresión "pago si quiero" son nulos, falta en ellos la seguridad y la firmeza propias de un acto dispositivo, a menos que pueda dárseles un giro diferente: la con dición puramente potestativas acarrea la nulidad del negocio si es suspensiva; se ignora su inclusión, y se toma al negocio como incondicional, cuando es resolutoria. (1535)• ^ a condición potestativa pura cuando queda al cuidado del aeree-

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dor es válida, pues se supone que el titular del poder es el primer interesado en su consolidación. Condición causal es la que depende de la naturaleza sola, de sus cambios en concurrencia con actividades de terceros o de estos únicamente, en fixi de fuerzas extrañas a las partes. •Condición mixta es la que en parte depende del acreedor . o del deudor- y en parte de . un evento na tural o de personas ajenas al caso... ~~ Acláranse las nociones precedentes con estos ejemplos: Condición suspensiva: "El comprador no adquirirá el dominio sino al completar la totalidad del precio" (Ley 45 de 1930, i s s ) , Resolutiva:' "De no pagarse el precio en el tiempo señalado? se resolverá el contrato" (1546, 1935, 2294). Positiva: "Recibirá la herencia si se gradúa". Negativa: "Recibirá si no se casa con determinada • persona",, Potestativa pura por parte del acreedor; "Si el comprador no cubre el precio, el vendedor podrá demandar su pago o la resolución del contrato" (1930)« Potestativa simple de parte del deudor: "Le arrendare la casa si viajo al exterior"B Puramente potestativa por parte del deudor; "Dono y podré recuperar el objeto cuando quiera". Causal: "El asegurador indemnizará el siniestro amparado" (C. de Cc 674)- Mixta: "Recibirá el legado si aguarda a la mayoridad para contraer matrimonio"„ 236,- Posibilidad de la condición»SI acontecimiento contemplado ha de ser ble físicamente, al propio tiempo que

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realizaincierto.

decirj q.^e rasgo elemental de toda condición es ¿uda que engendra, la incertidumbre sobre el fu Tro y ü-en^T0 ^-e ^ a condición imposible se in.•-rtVen tanto los hechos irrealizables como los que pí-j-tagente habrán de ocurrir, éstos para converR ja modalidad en plazo (día cierto), aquéllos fÜira. provocar la nulidad del acto, siendo suspen§ofi a y positiva, pues de antemano se sabe que no Vadra .definirse el caso favorablemente al acreeff r - o para que se tenga como no escrita y origine l!jarQchos firmes desd.e el comienzo, Si suspensiva -^ negativa y, en todo evento, siendo resolutoífi*f

,• •

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. . .

"lia imposibilidad se asimila una redacción absirusa, al punto de. ser ininteligible el contení ¿o de la cláusula condicional (1533). 237.- Licitud de la condición.v evento futuro e incierto no puede contrariar ni las leyes fiscales ni los preceptos éticos y de .orden público. Son ilícitas la condición inductiva a actos repugnados por el ordenamiento o la Boralidad media y la que consiste en la abstención áe cometerlos (1533, 1534). la nulidad de la condición trae consigo la nulidad del negocio entero, pues no hay manera de escindir el contenido de éste de la cláusula condicional, a laves que, en la figura misma se plantea un ejer_ cicio incorrecto del poder particular, salva la excepción relativa a las condiciones resolutorias inmorales, que se consideran no escritas (1537).

í

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238.-•Condición pendiente.-

.

1

Mientras se define el caso, existe situación A ' pendencia que origina problema cuya solución varía según las circunstancias y se trate de • condición suspensoria o resolutiva. Mientras no se sepa con certeza si la condición se ha cumplido o no se va ya a cumplir, el acreedor no tiene un carácter definido, falta concreción y nitidez a su derecho, que existe pero s^ plena vigencia; a esa estructura incompleta desde» el punto de vista de la producción de efectos tinales corresponden medidas preliminares, como son i la acción cautelar y aseguradora (1136, 1549) y la"; revocatoria, ya-estudiada en el capítulo precedente. Si se ta de

el deudor paga antes de cumplirse la condición. le abre la posibilidad de repetir y "guardar has adquirir la certeza necesaria a la transmisión sus derechos (1542, 2313). i

El poseedor bajo condición resolutoria tiene amenazado su título, por la contingencia de reintegrar lo recibido (1544)» pero hace suyos los frutos percibidos en el entretanto, salvo que la ley disponga para él caso diferente, y entonces se a- , pilcarán las reglas sobre prestaciones mutuas (1545, 1932, 1128, 961 y ss.). 239.- Condición cumplida.-

i

Se entiende cumplida la condición cuando el hecho ocurre, si es positiva,, o cuando definitivamente se sabe que no va a presentarse, si es negativa; en ambos casos requiérese la plena evidencia y la verificación integral de todos los pormenores

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J

$ reyjstos en el negocio, conforme a su inteligen•'ci3 ine^0T ^541) 1542)» También se considera cum/ijida. I a condición en el evento de que el hecho no s e presente por maniobras dolosas de quien dea su realización o ejercidas sobre él por el oe ndí beneficiario del mismo resultado (1538/30.). g^plida la condición, si es suspensoria, el derecDo deferido se hace firme, concluye la pendencia y exigir de inmediato el pago de sU titular podrá la prestación debida, como todo acreedor al ser d_e ,maridable el cumplimiento (1608). La pérdida de )a cosa en poder del deudor en el tiempo interme¿io se-dilucida en igual forma que toda pérdida de " especies (1J29, 1543), presumiéndose la ' culpa ¿el tenedor y siendo de su cargo la prueba de la diligencia y del caso fortuito^ lo dicho para pe'rdida es aplicable al deterioro. SI acreedor recibe la cosa en el estado que se encuentra, le aprovechan sus aumentos y mejoras, asume los riesgos le merma y daños, salvo que las disminuciones provengan de culpa del deudor, pues allí cabe al sujeto activo admitir el objeto como se halle y exigir el completo y la indemnización de perjuicios en dinero, o desistir de cobrar_ lo para convertir la deuda en genérica, comprensiva del equivalente pecuniario del cuerpo cierto y del monto de la indemnización por impuntualidad. La ocurrencia del suceso condicional hace exigióle la obligación sin necesidad de requerimiento alguno y coloca en mora al deudor que no acude a pagar lo debido, con las adehalas de riesgos e in deranización por retardo. Siendo la condición resolutoria? el poseedor procederá a devolver lo recibido, salvo que, aprove-

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chando esta medida al solo acreedor, desista él ¿ pedir la entrega y opte por solución diferente presentándose así una alternativa que de"be defi* nir tan pronto como sea posible (1544)« Según lo anteriomente expuesto, el deudor de condición resolutoria no está en principio obligado devolver frutos, pero sí los objetos productivos a menos que el título o la qUQ j.a ley ±ey establezca estaoiezca q„' también debe aquellos. 240c- Condición fallida,-, Resulta fallida la condición siempre que en el tiempo fijado en el negocio o durante el en que conforme a la naturaleza de las cosas el hecho no se verificó, si es positiva,, u ocurrió;, si es negativa Es el fenómeno inverso al cumplimiento, en forma que si a éste corresponde la exigibilidad en latísuspensorias y la restitución en las resolutivas, la condición fallida cancela por completo las es- t peranzas del acreedor, quien pierde definitiva y • retroactivamente su derechos y hace firme el título del poseedor en las resolutorias, consideran- ¡dose que su derecho nunca fué precario ni efíiíe- i ro. Se entienden fallidas las condiciones imposibles desde un principio o devenidas imposibles en el % curso del tiempo (1537)» 241->- Condición sobre hechos cumplidos.Diversas situaciones se pueden presentar cuando el hecho enunciado como condición, necesariamente fu- ^j turo e incierto, ya había ocurrido' para cuando se

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¿jebró el negocio: I* 5í el disponente o ambas partes, según se inUíjya. la condición en negocios unilaterales o en ?£ ¿laterales, sabían su realización, y el hecho L ^ g repetición, se interpreta la cláusula en el •"íntido de someter los efectos finales al nuevo su ¿ s o (1130). JY Si el hecho no puede, repetirse, no importa sí P«e sabía o se ignoraba su ocurrencia, se entiende f ^plida la"condición"(1129, 1130). J

0), Si una de las partes cobró a sabiendas y la oi*ra ignorante de que el hecho era pasado, a la víc "títza le cabe la acción de dolo para anular el traify> (2284).

t 242- — La condición y los terceros.í Quienes tienen derechos condicionales pueden trans•r $dtirlos, advirtiendo al adquirente la precariedad ••¡ ¿3 su título. La reiterada regla que limita la i enajenación a los derechos poseídos por quien enI trega, impone el traspaso de las limitaciones y ; riesgos provenientes de la condicionalidad de la ¡i, situación. i 31 acreedor bajo condición suspensiva puede enajeI nar su crédito, lo que equivale" a cederlo sujeto I al evento incierto; el acreedor bajo condición sus_ pensíva puede obrar de igual modo, como también su asador. Intervienen aquí los principios de apariencia y buena fe para respaldar los intereses de terceros Que reciben con ignorancia inculpable de las deficiencias del título, creyendo en su plena soli-

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dez : Las condiciones pueden ser expresas, tacitas y Se__ cretas. Las primeras son las que abiertamente ~~^ manifiestan y cuya redacción impone el desenlace contemplado ante la presencia del hecho (193^ 1148). Tácitas son las que sin estar denominadas en el ^g gocio, se desprenden de la propia naturaleza de i^ estipulación y de su reglamentación legal (1546 1194, 1202, 1930). • ' Secretas, las que, como el término lo indica, n o aparecen al publico, sino se contienen en acuerdos privados entre las partes, las cuales, conforme a las reglas generales de efectos del negocio, no pueden esgrimirlas contra terceros ignorantes de "buena fe. La enajenación de cosa mueble debida tajo condición no da derecho a juicio reivindicatorío contra* terceros de "buena fe (1547) Ley 45 de 1930, art. 1 $ . ) . La de inmueble, como el gravamen constituído sobre éste no afecta a terceros sino cuando la condición constaba en la escritura que sirvió de fundamento al disponente (1548), no puede resolvejr se su enajenación. Los derechos condicionales son también transmisibles por sucesión mortis causa, a menos que la muerte del titular del derecho conlleve la pérdida de toda aspiración, sea por la intransmisibilidad del derecho, sea porque la condición envolvía su supervivencia para cuando el evento futuro se presentara (1549)•

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?*243 .- Efecto r e t r o a c t i v o de

la condición.-

vj tratamiento de l a condición implica r e t r o a c t i ^¿ad. Cumplida, s e ' c o n s i d e r a que l o s derechos nurica han sido i n t e r i n o s , que surgieron puros y gimples desde el t í t u l o , que no ha habido soluc c ión de continuidad. F a l l i d a , el acreedor jamás tuvo nada que ver con el deudor, todas sus r e l a c i o , fl0s desaparecen en forma equivalente a s i nunca hu_ bíeran e x i s t i d o .

\ • i 1

Tj3 eficacia r e t r o a c t i v a de l a condición es consecuencia elemental de su n a t u r a l e z a : e l derecho crediticio e x i s t e y l o único que impide l a producción ¿te I a t o t a l i d a d de sus e f e c t o s ( l o s f i n a l e s ) , es el estado de pendencia que padece. Despejada esa incógnita se c o r t a toda duda, o se extingue e l crédito o se m a t e r i a l i z a y hace d e f i n i t i v o s i n v a el derecho se consolida c üaciones n i d i s t i n g o s , Q se destruye. Y como todas e s a s consecuencias provienen en últimas del negocio, a él se refieptoj con é l se datan, y e l período intermedio c a rece de importancia. Se t r a t a de una posposicio'n de c i e r t o s efectos, sumada a l a incertidumbre de s i podrán producirse o afirmarse, emanados del negocio, y como en él tienen su causa, forman unidad compacta que impone la r e t r o a c t i v i d a d , Dicha r e g l a solamente exceptúa l o s . casos en que los hechos cumplidos en l a s i t u a c i ó n i n t e r i n a adquieren t a l trascendencia que no permita b o r r a r l o s 0 desconocerlos. Y s i l a a s p i r a c i ó n general l l e v a t suprimir los efectos del e n t r e t a n t o , aquí la Condición no podrá opera*" sino para el f u t u r o , (no June sino ex nunc).

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Incumplido un contrato de arrendamiento v. g^, es posible desandar todo el trayecto recorrido durante su vigencia, se "resuelve" pero de la decisión para adelante, mejor se "resilla".

Parágrafo II.- Sel plago 244-- Concepto de

plazo.-

El tiempo influye decisivamente en el derecho, y su simple transcurso es de por si un hecho jurídi-t co. En cuanto a la subordinacio'n de los efectos del negocio al paso del tiempo, se contempla la p0 t sibilidad de someter la exigibilidad de los derechos a la llegada de un día y "de atribuir prerrogativas por tiempo limitado (l55l)« A diferencia de la condición, el término indica certeza, repugna toda idea de incertidumbre, auncuando sea indeterminado. Puede ignorarse cuándo sucederá el hecho, mas no hay duda sobre su ocurrencia. 245*- Clasificación,Si plazo puede estar dispuesto abiertamente en el título, plazo expreso^ o desprenderse de su redacción y del giro que a sus compromisos hayan dado los miembros sociales, plazo implícito,o tácito.* Puede también contemplarse en la propia ley, plazo. 1egal, • de lo que abundan ejemplificaciones: 1289» 1361, .2225, 228?; puede derivar de la decisión ju dicial, cuando por autorización legal se encuentra el juez en condiciones de fijar la época para ei^ cumplimiento de actividad procesal o sustancial:

428 /

, 990, 961, 549 C. J., advirtiendo que en nuessistema no puede el juez fijar, tiempo sino cuando ¿¿rectamente le incumbe esa misión; nunca otorgará plazos de gracia al deudor y cuando haya de señajar épocas, lo hará con base en las circunstancias 0eculiares del caso (366.C. J«). /

tr0

j n las demás oportunidades el plazo es materia de contenido accidental y contingente del negocio y, precisamente^ el que se estudia en esta oportunidad. ¡¡Qsd.3 el punto de vista de los efectos del tiempo 3@ .habla de plazos suspensivos y resolutorios, se-un disponga la espera de cierto tiempo para exigir el derecho o se otorgue por uno limitado: parare a seis meses, arrendamiento por igual término246.- Plazo y condición.3n oportunidades se presenta dificultad para satber si una determinada cláusula contiene plazo o condición, lo que se aanja con la fijación de los = iías: los días ciertos indican plazo, los inciertos, condición (1139)- Ocurren días inciertos i indeterminados3 se ignora sí sucederá y cuándo (al día de la boda de Fulano); inciertos pero detarminados, hay duda sobre su ocurrencia,, pero la oportunidad está localizada en el tiempo (el día [»Q que Fulano llegue a la mayoría de edad) ; cieritos e indeterminados; precisamente llegara el día, pro no se sabe cuándo (a la muerte de X ) ; cierto (/determinado es el que se conoce y simplemente' se IfJarda midiéndose el interregno en unidades de ('•lempo: horas, días, meses, anos, (a 20 días, dende 3 meses, por 5 años, en 3 horas).

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j

y

•

247-~ Plazo pendiente.-

'

Antes de la llegada del día la obligación no es exigióle, si es suspensivo; el derecho persiste si resolutorio. No hay duda alguna sobre la existencia del derecho, que no está sometido a albur alguno, sino propuesto en la realización de i oa efectos finales o limitado en los mismos a u^ia cierta medida temporal. Por consiguiente, si el deudor cancela la obligación sin esperar al día fijado para su pago y el 1 acreedor acepta su actitud, se considera que ha ha "bido renuncia al beneficio que la suspensión le re" * portaba y no se le admite pedido alguno de repe~ tición (1552). El acreedor a plaao no puede cobrar sino cuando llegue el día, a menos que el deudor sea declarado en quiebra o caiga en notoria insolvencia, o que tratándose de obligación caucionada con prenda o hipoteca, el respaldo disminuya notoriamente por destrucción o deterioro de los bienes afectados imputables a culpa del obligado, sin que renueve o mejore las garantías (1553 C.C. 1201, 1202 C.JM Dcr. 750, art. 3 e ) . Si deudor tampoco puede anticiparse•a pagar, a menos que el término haya sido establecido únicamente en su beneficio, o que el acreedor tolere el adelanto, o que junto con la obligación principal cubra los accesorios, que se producirían en el tiett po que falta para el vencimiento (229)> -o que se haya estipulado cosa diferente (como es de uso en el mutuo con la llamada "mensualidad muerta"). Siendo resolutivo el plazo, las partes no puedeSj unilateralmente exigir entrega o recibo previos

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y han de concurrir a la ejecución de sus deberes por todo el tiempo dispuesto. Así 1982, 2Q03,C. C, 80 y s.s. C.S.T. Debiendo indemnizar todos los perjuicios que la ruptura unilateral o el -estorbo injustificado a la continuación acarreen al contra rio (1991 C.C.,64/2». G.S.T.). 248.- Plazo

cumplido.-

Llegado el día, la obligación se hace exigible, salvo que deba operar requerimiento o intimación •previa para constituir en mora al deudor (1008). En el caso de término resolutorio, el. cumplimient to impone deberes restitutorios conforme al negocio y a 'las disposiciones legales pertinentes. Mayor aclaración de estos puntos vendrá en la sección segunda, al tratar de la mora debitoris y el incumplimiento por retardo o impuntualidad. 249-- SI modo.-

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,

% Consiste el modo en una destinación especial que testador o donante imponen a la atribución patrimonial que realizan, en favor del propio destinatario de la misma o de un tercero (1147). Puede el enajenante establecer para el caso de incumplimiento la pérdida del beneficio, mediante cláusula que se denomina "resolutoria" y convierte el fenómeno de modal en condicional, dado que el que se estudia ahora es apenas una recomenda_ ción u orientación sobre el servicio que ha de extraerse de los bienes recibidos, o una utilidad en beneficio de terceros con que se grava al asignatario, que apenas da derecho a ellos para percibir su parte. La resolución obliga para con el tercero a su porción de provecho y el resto a—

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%

crecerá a la herencia (1154)• De convenir solamente al "beneficiario de la cesión el destino indicado por testador o donante, no engendra la cláusula obligación alguna, que al Xnteresado se deja el practicar o no los consejos ¿g su favorecedor (ll50).

Aquí, como sucede con la condición, se exigen también posibilidad física y licitud de la actividad ' ordenada por el disponente; las cláusulas ininteligibles o no cumplihles materialmente y las in- t ductivas a obras inmorales o contrarias a las normas cogentes, acarrean la nulidad plena de la 'dis- ( posición. La imposibilidad"sobreviniente liberta al.asignatario de la carga impuesta, y la imposibilidad que sea tal apenas en la forma como el tes tador pretendió que se cumpliera el hecho, puede" sortearse acudiendo al juez y ofreciéndole una obra sustitutiva o acatando la que él indique somo sucedánea de la que el título contempla, previa au-, diencia de las personas a quienes la destinación modal aprovecha (ll5l). " No determinando el testador suficientemente la época y la manera* de adelantar la obra, el juez, con conocimiento ' de causa y procurando fidelidad a la intención de aquél, las precisará, destinando al asignatario modal, cuando menos, -una quin ta parte del valor del objeto entregado (1152). Ejemplos de modo pueden encontrarse en la asignación para educación del heredero o de sus hijos, en legado para cuidar de mausoleo, en herencia en pro de establecimiento docente u hospitalario, con cargo de sostener becas o enfermos.

- *

4

M LA

INEFICACIA DEL KS GO ciO JURÍDICO CAPITULO XXI

IHEFICACIA,. IFJ5XI5TEHCIA E INVALIDEZ 250••- Concepto de ineficacia.Trayendo de nuevo a cuento la distinción entre efi cacia negocial y eficacia final del acto de autono mía privada, s e insiste en la doble acción que éste posee; su sola .presencia indica ya un efecto, vincular a quien dispuso de sus intereses a las relaciones que desencadenó con.su comportamiento; si la disposicion.se ajusta a todas las exin-enSias legales, si es válida, habrá de producir todas las consecuencias finales a que normalmente es ta llamada. — Distingüese así entre existencia y validez del negocio y, desde ,el punto de vista de la acción, j entre efectos negocíales y finales. A partir del momento en que el concepto de negocio se encuentre completo, el acto existe y su consecuencia elemental está allí: vinculación, atadura de quien lo celebra. B n seguida se preguntará sí ese acto merece subsistir, lo que equivale a averiguar uor la atención que los particulares que así actúan^hayan gestado a las exigencias de todo orden que la ley -formula a los negccios para prestarles su coopera Pión.

—

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Mientras no baya negocio no es posible tratar i ^ problema de su validez; ésta resulta ser un pred i cado que como tal, demanda la presencia de un E ^ jeto susceptible de calificación. Habiendo ya negocio, no solamente se puede esta blecer su grado de regularidad, sino que surge 61 * deber de determinarlo. El derecho apoya el eiercicio de la autonomía particular cuando ésta sigU6 exactamente las rutas trazadas por él; el poder de los miembros sociales está condicionado a ia forma como se utilice. Son válidos los negocios* que reúnan todos los requisitos demandados por ia ley, e inválidos, los que se aparten de sus dicta- á dos. . El negocio válido es apto para originar todas las consecuencias propias de su naturaleza que la ley le atribuye y las que los particulares han solicitado al completar el contenido básico o habitual de la figura (1501, 1603). Pero puede suceder que una conducta dispositiva ajustada por entero alai }• exigencias normativas fundamentales, llegue a pug- $ nar con intereses extraños igualmente protegidos;. y, da contragolpe, a reducir sus efectos a las solas partes o a un campo en que no afecte las posi- • ciones respetables, jün tales oportunidades el negocio válido y plenamente eficaz en principio, resulta parcialmente ineficaz. Existe, vincula a] las partes, las obliga a cumplir los deberes.esta- ; blecidos, pero no logra avanzar hasta donde es j condiciones ordinarias podría ir. | Para materializar la idea en ejemplos podrían proponerse estos: el testamento verbal requiere su regularización en el tiempo y condiciones previstos en los arts- (lO^O y ss,), De no proceder^ así, la disposición.es inane, no existe para el ¿*

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'recho. Una vez definido el problema de la existencia del acto se confrontará su cumplimiento de los- requisitos de validez: de no emanar de persona incapaz, de no contener, disposiciones contrarias al derecho y a las buenas costumbres, sus dictados se rán cumplidos, es"válido. Pero esto no impide eT que se.reduzcan las asignaciones en cuanto afecten la porción correspondiente a los herederos, forzosos (1274). una compraventa de.inmuebles exige escritura pública registrada (1857, 2673); sin '.esta formalidad no existe como tal 5 otorgado dicho instrumento se averigua por la validez; de no revelarse irregularidad, producirá todas las consecuencias propias del contrato de cambio y derivadas de las cláusulas introducidas por las partes. Mas, si de por medio se encuentra una .simulación (l759> 1766) o un fraude a acreedores (2491), los 'íitulares de los derechos vulnerados obtendrán la declaratoria de ineficacia total del negocio aparente, la revocación del fraudulento, disminuyendo las consecuencias del negocio válido. De manera similar, un negocio surgido con toda la regularidad exigida puede alterarse posteriomente por razones congénitas, o sobrevinientes que aten_ tan contra su perduración y eficacia: será resuel_ to o resiliado por la llegada del hecho previsto o por (l544j 1546) incumplimiento de los deberes : que procura, _será enderezado para la atención del í modo (ll5l), será revisado por imprevisión. -.Todo esto para mostrar cómo el concepto de ineficacia posee numerosos sentidos, pues abarca todo 1 fenómeno privativo de consecuencias del negocio,

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y comprende desde la inexistencia hasta la simni i reducción del exceso y la inoponibilidad, pasand por nulidad, la anulación, la rescisión, la re_ vocación. 251.- Inexistencia.Sobre la idea de inexistencia se ha debatido bastante, unos le niegan toda cabida dentro del sistema de- ineficacia del acto dispositivo, tanto deB de el puntó de vista teórico, como por la carencia de .aplicación práctica; otros se inclinan a su funcionamiento, con reparo proveniente de no estar* contemplada.en.íos textos. Demás está decir que no habiendo margen concreto para esta figura en los códigos, su desarrollo está sometido a los casos no contemplados con otra consecuencia, cuando realmente no se observa ninguna otra respuesta eficaz de parte del derecho a las tentativas frustradas de los particulares. . De no recorrerse en la práctica la definición de u na de las varias categorías específicas cié negocio no puede decirse que haya en verdad disposición de intereses, la tentativa incurre en la forma más absoluta de ineficacia que pueda concebirse: la inexistencia, ya que el conato no alcanza siquiera a vincular a quien lo promueve, su fracaso se palpa desde el comienzo. Precisamente la ausencia de gobierno de estos casos por parte de la ley está indicando la completa irrelevancia del acto físico, la total indiferencia que frente a él adopta el derecho, y si desdi | el ángulo legislativo puede, omitirse su contempla- '" ción, doctrinaria y teóricamente no es dable . om>* tir su estudio. . .

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gi se traen a la memoria los casos ya enunciados del testamento verbal (1090 y ss.) no regularizado a tiempo, de la compraventa de inmuebles sin escritura pública (1857), si a ellos se agregan el ¿e hipoteca sin escritura o con escritura sin registro oportuno (2434» C.C., Ley -56/904, árt. 12), el de testamento ordinario carente en absoluto de solemnidades (1055)9 s e apreciará; la diferencia que -media-entre el acto irregular, así sea por el aspecto formal, que no está" en condiciones- de .subsistir, pero que existe física y jurídicamente, que *ata a los otorgantes al punto.de'exigir demanda y decisión judicial para liberarse de los compromisos adquiridos, del acto cuyas fallas . son tan grandes y protuberantes que ni siquiera requieren intervención de funcionarios para -su desconocimiento. Con los mismos ejemplos podría decirse que, quien se funde en un testamento que de tal no tiene sino §1 nombre no logrará siquiera admisión al proceso divisorio, como quien ostente una "hipoteca" sin registro oportuno o constituida por documento privado, no alcanzará ninguna consideración en sus a_s piraciones de venta; allí sobra cualquier decisión judicial que declara la ineficacia del título, tan irregular que por sí solo se cae. Lo mismo puede . sostenerse en torno al ejemplo clásico, der donde partió el estudio sobre el problema, del matrimonio entre personas del mismo sexo (113, 140)* Otras hipótesis de inexistencia, como la . compraventa de cosa propia y el seguro de riesgo aparente e irreal, están contempladas específicamente -•n la ley como causales de nulidad absoluta (3.872 '. ' C. 681/32. C. de C ) . v .todas maneras la noción de inexistencia.resulta

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indispensable para completar el concepto global ¿ * i n e f i c a c i a y mostrar sus d i s t i n t o s grados y ef»L tos. 252.- I n v a l i d e s . La invalidez es la reacción del ordenamiento fren'te a la omisión de los requisitos per el impuestos al negocio, sea a_ue se prescinda de un presupuesto o condición, sea que se la allegue pero i-. rregularmente o viciada. El negocio no habrá ¿ 0 perdurar y" no permitirá' la obtención plena de j . ^ efect'os que le son propios, sino en cuanto. i0B particulares al celebrarlo se sometan íntegramente I a las existencias de todo orden que el derecho lee formula.. Si los sujetos negocíales se alzan contra las disposiciones de ley,"las toman como cosas de poco va lor, el resultado no se hace esperar, 'la misma norma .que ha establecido las bases.para el recona* cimiento de la autonomía privada, vuelve por sus fueros, reacciona privando al intento de efica- ' cia. Nulidad (nulidad absoluta), anulabilidad (nulidad relativa), rescisión, reductibilidad del exceso, son medidas que indican la respuesta de la ley ante las diferentes hipótesis de transgresión de sua dictados, que en su variedad comprenden los cásoa. según su magnitud y las necesidades que se poner. de presente. Inválido no es solo el negocio nulo, sino todo n*gocio al que se priva de consecuencias por irregularidad en su conformación, per defecto o vicio que se presentó simultáneamente con la conducta dispositiva, con ocasión suya y dentro de ella.

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A

253*_ Otras formas de ineficacia.Amén de la inexistencia y de la invalidez se cuenta con medios distintos de restar efectos al negocio, ya entre las propias partes, ya frente a terceros, por razón de que sus alcances ordinarios no se compadecen con la protección que la ley brinda a ciertas situaciones y derechos. Cuando se menciona la revocación del acto fraudulento, la declaración de simulación, y la reducción - de las prestaciones por imprevistos que las desequi libran, se enumeran medios de enderezar o destruir I OLÍ negocio, aparentemente correcto y sin tacha, pero que íntimamente o por razones distintas no • corresponde a lo que el ordenamiento quiere que sea el ejercicio de la autonomía particular. En términos similares se presentan los fenómenos de la resolución por incumplimiento (resiliación) y de la ineficacia sobreveniente por ocurrencias previstas y establecidas por las partes (condi, ción, plazo, modo); el negocio válido, ya que no se opone a ninguna regla cogente o ética, no alcanza a producir efecto alguno, o produce consecuencias hasta cierto momento, o engendra resultaj dos que luego serán destruidos (ineficacia con e¡ fecto retroactivo), porque el juego de las premiI sas en que se basó por definición o por cláusula I especial ha mostrado incompatibilidad entre su man i tenimiento y el régimen que le es propio. I Reiterando las afirmaciones hechas en este capítu1 lo se concluye: ineficacia es término que engloba I toda resta que se verifique a las consecuencias in 1 ternas y externas del negocio, y de tal modo, co_m •.aprensiva de la invalidez, pérdida de resultados W por transgresión de las reglas que enuncian los

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C

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requisitos negociales, como de otras "varieds des de sanciones cuya rigidez varia a tono con ]_a necesidades del caso.

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CAPITULO LE

LAS

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MJLILADES

254*- Antecedentes.- * Sn cuanto las instituciones jurídicas adquieren cierto desarrollo que permite ver los negocios más allá del ropaje que los cubre, se inicia la investigación de la conducta particular en orden a verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y morales que la gobiernan y a aplicar sanciones a los conatos irregulares. HUstóricamen-te la primera medida de reclamo contra uso indebido del poder dispositivo es la exceptio doli generalis, esgrimible no solamente cuando por engaño se obtenía la celebración del acto, sino cuando sus términos indicaran transgresión de las normas fundamentales de la sociedad o un quebranto injustificado para uno de los ínterviaientes. entonces a nuestra época el problema de la reac ción legal frente a los negocios ejecutados en ignorancia o con desprecio de su disciplina ha sufrido innumerables vicisitudes, anotándose a lo largo de su camino un rumbo constante: la distinción entre transgresiones mayores y menores, entre *A contrariedad a las normas de interés común, >iya vigencia está por encima de cualquier necesi-

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dad individual, y la relativa a normas que ti Sn * den a proteger intereses particulares, de iir,p0r tancia más reducida. Aclarándose que unos y otro dictados son básicos, no simples recomendaciones consejos a los individuos; antes bien son órdenes de forzoso cumplimiento, divergiendo en ^\xato a los intereses directamente amparados. 2 55.- La nulidad.-

Se dice que el negocio es nulo cuando l a .totaljji a ¿ de" sus efectos f i n a l e s se h a l l a en entredicho y"~Stí propia e x i s t e n c i a amenazada en razón de_.y_iciqs'''~~'0^ f alTas" "dé la" "mayor gravedad que se han presentado ( erí su" "celebración. Son nulos l o s negocios } ~ eolio también"aquellos altamente defectuosos en sus presupuestos y a s p e c t o s . '" "" Distinguiendo l a nulidad de l a i n e x i s t e n c i a es de a d v e r t i r que el j u i c i o de v a l o r sobre el ejercicio de l a autonomía p a r t i c u l a r no puede e m i t i r s e si¡¿p en presencia de un a c t o completo de comportamiento que corresponda a l a d e f i n i c i ó n de. uno de l o s ti- *> pos negocíales reconocidos, de donde -resulta improcedente afirmar que una mera t e n t a t i v a de dis p o s i c i ó n pueda ser v á l i d a o nula, pues ese calific a t i v o puede a p l i c a r s e únicamente a l o s verdader o s negocios. Til negocio por nulo que sea, e x i s t e , vincula a las ; p a r t e s , e inclusive'comienza " a ' a c t u a r , con la sol\ "perspectiva de "que en comprobando su oposición ccx el ordenamiento, l a s cosas se r e t r o t r a i g a n y desaparezcan sus r e s u l t a d o s y su propio s e r . Si l a i r r e g u l a r i d a d anotada no es tan pro tuberas* tü,_.£i^su invocación se deja _al ..juicio d e l . sujej^ protegido ...con ese medio, de no e x i s t i r contrariar

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da^eJ^jnormaajEfigent^^^^error grave en los .presupuestos de validez, la^situacló^varía^ el_ne~ gocio no es nulo,_ apenas anulable'^instancia " del ' ijrtgrg3a"dop. Batos dos~casos los denomina "nuestro Código "nulidad absoluta" y "nulidad relativa" en su orden y, auncuando sus efectos son los mismos, en su razón de ser y motivaciones difieren apreciablmente. Mientras que el negocio del tqdo_ irregular es nulqji^p£od^ce8fé^toVTiñaIes''~inde^ ^y^5j_Jlue__en r igor no deberíáíT'acarrear, tan solo e^JSil^-.'le^ecisió^ el"ae"f_ gocio anuladle presenta__defi ciencias que atañen solo a una~de las partes, única habilitada para, demandar,__y puede sanearse en corto tiempo, o ser "convalidado. Aspectos éstos que se conservan desde la ordenación antigua, cuando para la anulación se exigía licencia del Pretor en el derecho '• romano y "patente de rescisión" en el consuetudi_ " nario. 256-- Causales de nulidad.i ~~ " 3s nulo el negocio a que falta alguno de los requi 'sitos^bas icos "para "su validez " (1740,' 1741, 15Ó2)V Idea que se concreta en las siguientes circunstancias: &)*-'t Solemnidades.Defectos en las solemnidades sustanciales o requeridas para el negoció" en rasón de su naturaleza y_no por la calidad, estado o condición de qujenes lo celebran. Si las f9rgml.as.se omiten totalmente, e l . _fenómeno. no es "de nulidad, sino de inexistencia . (176O, Ley 153"de"1887, art D 89)0 '.'El negocio no alcanza a la $vi&a jurídica como t a l , puede convertirse en otro diferente o pasar completamente inadvertido para

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el derecho, pero en ningún caso situarse dentro ¿e * la órbita apetecida (0. de Ce 473, C.O. 2083). Si el testamento, v, gr. no reúne ninguna de ]_as condiciones de forma que la ley establece según su clase (1055 y ss n ), no es acto dispositivo, s-jque se exija decisión judicial que declare su total ineficacia; en cambio si-'se acudió a los patín nes prescritos pero no en su plenitud (si no se e C fectuó ante el número de testigos de rigor, si hu, bo solución de continuidad en su otorgamiento, p 0r ejemplo), la'informalidad no es de la magnitud suficiente como para te-nerlo por inexistente, pero* sí para privarlo posteriormente de toda validez con decisión judicial de nulidad (nulidad absoluta). b ) , ~ Ausencia de los presupuestos de val~ícLezyLps actos de los absolutamente incapaces son nulos (l74l/2£e)? I a i'ñidoneidad'"4"er"obj;etó tráe^TcaG sigo nulidad; la falta_ de legitimación activa $ pasiva es causal de plena invalides.-—'' —"" """* , c)„- Ilicitud'de la disposición.La transgresión del ordenamiento dentro del ejercí ció de la autonomía, en el contenido, en el objeto o en la motivación del negocio; es sancionada con la perdida de toda eficacia final (l74l)« d)„-{InexistenciaTCasos de verdadera inexistencia, por no haberse recorrido la definición, tratados como de nulidad (1872 C.C., 642/3c-, C. de C.)« Razones para la nulidad son el defecto de requisi* tos y la ilicitud, que se toman como oposición d*

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Xos p a r t i c u l a r e s a l a d i s c i p l i n a negocial,. que pro reacción del. ordenamiento» Contrastando con Xa ideación n a t u r a l i s t a del fenómeno de la autonomía privada, que ve en l a nulidad l a compro'bación ¿e, f a l t a de p a r t e s s u s t a n c i a l e s del acto,- la^ f i g u ra-, destaca sus verdaderos rasgos a l ' p r e s e n t a r l a como sanción considerada por l a ley. oportuna y aplicable en d e t e r m i n a d a s ' s i t u a c i o n e s , • •

Yoca

L a - i l i c i t u d es repudiada,en todas sus manifestaciones,, y e l derecho estima s u f i c i e n t e l a represión fundada en l a ablación de e f e c t o s f i n a l e s a Xos actos .que l a contienen. Un cuanto a- l a s c i r l cunstancias que deben preceder y e s t a r presentes en la celebración del negocio, l a l e y destaca lo relacionado con formalidades y presupuestos de v a lidez, de modo que en hallando defectos en t a l e s requisitos pronuncia también l a privación de toda eficacia. 257*- -JSje'fcióio de j a a c c i ó n . , Dentro del régimen del Código la nulidad podía .ser, demandada por quien t u v i e r a i n t e r é s . e n l a deci3ÍoíT7-e"xcepto el que a sabiendas de l a s . i r r e g u l a ridades hubiera celebrado o ejecutado el acto o contrato (1742). En l a a c t u a l i d a d , por disposiI ción de l a ley 50 de 1930, a r t . 2 » . , l a nulidad 1 puede impetrarla, por v í a de acción o de excepción 1(0. J . 227, 228, 341), todo el que j_ustif ique_ _neI cesidad o__conveniencia en su pronunciamiento,__sin i rejiriccipnes de ninguna. índole, a l e g a r l a el _ MiSaisterio Público en "guarda de_ la___moral o de l a ley,^ • i iñ^lirs^~~a^cl'afarla"bfíciosamente e l juez, ^ cuanMío~~1,ap-are'sca"dé' m a n i f i e s t o " . jB>Dseen_ .i_nterés_en inv^car_l.a__nulidad l a s j?ropias^ Wíartes y sus causahabientes,,_como también que pue-

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dan derivar "beneficio de la declaración o, lo n U e es igual, a quienes perjudique la supervivencia del negocio nulo. De no ser las partes o sus suCe sores quienes la oponen, pues en tal caso la pers"¡T nería está de plano justificada, es indispensable a la persona que la plantea, legitimar su'"~~~causá comp^rolml^ed~íñteYe^^ en~ " 'gy~ posición. El Ministerio Público ha de ser en extremo cauto en sus intervenciones, en forma de reducir sus solicitudes a los" casos de negocio ilícito o de ano-í malías "bastante serias, dado que su presencia gB subordinada, como que a las partes incumbe por sobre cualquier otro sujeto, la vigilancia de sus in tereses. Habrá de participar activamente aquéT cuando las partes se atrincheran tras el negocio incorrecto para dañar.a terceros o silenciar el control de la ley. SI juez obra oficiosamente en limitados casos inr dicados por el precepto que se comenta con la expresión "que aparezca de manifiesto" el motivo de ineficacia. Jurisprudencialmente .se agrega que la nulidad reconocible y ¿ecretable por el juez sin previa alegación parcial es la que salta a la vista, la que por su protuberancia no puede ignorarse, y esté contenida en negocio que se trata de ejecutar en el proceso, lo que equivale a restringir el arbitrio judicial a las oportunidades en que de no tomar parte en la litis para guardar la integridad de los principios elementales, 96 produciría decisión asentada en disposiciones irre guiares a plenitud de conciencia. 258.- Prescripción.Para nuestro derecho no hay acción

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imprescripti-

t

•ble y, a falta de señalamiento de tiempo inferior, corre el de la ordinaria (2536) actualmente fijado en 20 años por la misma ley 50 de 1936, art. 2a., que se cuenta desde el día mismo del negocio. Transcurrido^ ese ^lo^Qo^^L^^^^^FJ^^fk^^J^-^Sú-^^ mo o_declaracíó*n no solicitada de juez,_el negocio p.or_nuIo_9.ü"é""" Hay a '^^o^^quidaT" p erfe c c i onad o, sus"~" irregularidades pierden toda'virtualidad, se "" Ka" s¡arie"a d o ~1 a__J.ii v a 1 i d é z, tgsta u n a r a z ó n m á s p a r a d i s t i n g u i r e n t r e

negocios

nulos e inexistentes-, pues si el paso de los años convalida todo vicio, su efecto vivificante no puede financiar'se sino sobre realidades, nunca en meras tentativas, El acto frustrado,.el intento que no alcanzo' a prender, es impermeable; el tiempo, como cualquiera actividad particular no lo alteran. Proponiendo nuevamente los casos de inexistencia más destacados: el testamento carente de formas, la venta de inmueble sin escritura pública, la hipoteca sin el mismo requisito o con instrumentono registrado oportunamente, no crean ningún derecho, no pueden existir por el solo correr del tiejn po, no pueden ser "ratificados" por las partes. Su inexistencia les imprime verdadero carácter, les 1 impide vivir posteriormente y con efecto retroacti 1 70, 1 3n cambio, l o s n e g o c i o s deformes o i r r e g u l a r e s por I cualquier c o n c e p t o , como e n t i d a d e s j u r í d i c a s que • son, pueden a d q u i r i r e l v a l o r que no t u v i e r o n , ya • por i n s i s t e n c i a de sus a u t o r e s , y a p o r e l correr j|ie los años f i j a d o s por l a l e y .

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259>- ^ n u l a b i l i d a d f

(Nulidad r e l a t i v a ) . -

Enfrentada dentro de su mismo t e r r e n o a l a n u l i dad, se p r e s e n t a l a a n u l a b i l i d a d o nulidad r e l a t i va, como "sanción___ menor, de i n t e r é s general concretada aj"la"defensa de intereses^"singulares^* cuyo e j e r c i c i o se deja a l "buen c r i t e r i o de.. los_sujetos ¿"quienes "beneficia. ~ Anulabilidad que en nuestro ordenamien-to-se llama también ""rescisión", posibilidad, de reclamo coriT" t r a defectos 'del negocio c o n s i s t e n t e s en olvido ¿e « c i e r t o s r e q u i s i t o s personales o en v i c i o s del aspecto s u b j e t i v o concreto de la d i s p o s i c i ó n ' ^ De tiempo a t r á s "la importancia de esta figura ka sido subordinada, de i n f e r i o r calidad, más fundada en razones de equidad, que en motivos de urgenc i a pública^ al punto de que como se anotó ante- . riormente 5 hubo épocas en que su e j e r c i c i o se sometía a un t r á m i t e p r e v i o , a una especie de dia¿* n ó s t i c o p r e l i m i n a r del caso. i

2óOe-

Causales.-

Originan nulidad relativa o anulación, los defectos de formalidades de protección o __ h"a"biÍitantÍiL. (las de otras formas generan verdadera nulidad) __# los vicios de la voluntad (l74l/lg- y 2^„). La primera razón de anuiabilidad radica no en la incapacidad relativa de los sujetos intervinientes o de uno de ellos, pues la falta de poderes debida a deficiente desarrollo mental no significa de suyo irregularidad del negocio, sino en que no se cumplieron los trámites previos y coetáneos que Is, ley encarece, habida consideración de que allí es- I tá en juego interés de persona> inhábil, y para su debida seguridad. 448

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-J

i

los incapaces pueden en oportunidades obrar sin -trabas y válidamente, en tanto que en otras, su actuación ha de ir acompañada de ciertas formas que los habilitan y protegen. personas de suyo capaces gozan de miramientos singulares de parte de la ley en atención a su estado 0 condición, que se traducen en posponer su vinculación definitiva al negocio para cuando se hayan cumplid-0 las diligencias ordenadas, generalmente ¿e notificación. Y

En todos estos casos se p r e s c r i b e n formalidades t que no se derivan de l a n a t u r a l e z a del negocio, que zio miran inmediatamente a su importancia o i n flujo para la sociedad, sino a l a c a l i d a d , estado o condición de l o s sujetos que a l l í están p r e sentes, y que por l o mismo no se exigen en las oportunidades en que son o t r a s l a s personas que . celebran la d i s p o s i c i ó n . 31 olvido de t a l e s solemnidades, como su cumplimiento á"medias, permite al s u j e t o protegido con ¡jüTaso a su r e p r e s e n t a n t e l e g a l formular reparos pTirta-omisión"_ (1743). Los v i c i o s de l a voluntad, e r r o r espontáneo y p r o vocado (dolo), e intimidación ( f u e r z a ) , h a b i l i t a n a quien los padeció para demandar l a anulación o so_ licitarla como defensa cuando se t r a t e de compelerlos a l a ejecución de l a s obligaciones a s í asumidas ( 1 7 4 1 / 3 8 . ) . 26l.-, AcciónJiípnio se precisó a n t e s , l a alegación de los^m.ojti:^ fos de anulabilidad compéteTexolusívamen-fce al_ suítsícTen cuyo^favor se" cóñs'ágran; sólo él e s t á ha-

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b i l i t a d o para promover demanda o invocar excepción, y t r a t á n d o s e de i n c a p a c e s _ r e l a t i v o s , su r e p r e s e n t a n t e (_padre"b guardador), con- la" excspl ción conteñida en el a r t . 1744) por dolo del ±n~ capaz; en o c u l t a r su i n e p t i t u d . / Ssta . c a r a c t e r í s t i c a constituye rasgo sobresal i e n t e de l a s d i i b r e n o i a s entre nulidad y anulación, pues al paso que aquélla l l e g a a ser decla„' r a b i e de oficio por el juez, y se confiere como derecho a todo i n t e r e s a d o , é s t a r e s t r i n g e sus condiciones desde el.comienzo, atribuyéndose su t i t u - * l a r i d a d a l a s so?=ts víctimas de los quebrantos a , cuyo remedio provee, 2 6 2 . - PresoripoiÓEUrLa impugnación del negocio por razones de anulabil i d a d p r e s c r i b e en cuatro años, que se cuentan generalmente desde el día'""dV^sü"*célébración^ salvos los"evéñtbs de fuerza^yá^que la fecha i n i c i a l st, pospone h a s t a cuando haya cesado l a intimidación, y de personas relativamente incapaces ; que gozan de suspensión de l a p r e s c r i p c i ó n hasta cuando la incapacidad cese o se complete el término ext r a o r d i n a r i o (2530, 1750, 1731). Se ha considerado que l a persona j u r í d i c a indebida mente a s i s t i d a en la celebración de negocio a su nombre puede reclamar contra su validez en términos semejantes a l o s que rigen l a acción de los relativamente incapaces, doblándose el cuatrenio - d e p r e s c r i p c i ó n ( l 7 5 ^ / 4 e * ) j pero s i se observa la r e a l i d a d del suceso, habrá de convenirse en que l o s a c t o s d i s p o s i t i v o s realiz-ados por quien no estaba i n v e s t i d o de poderes no son simplemente ar.üf l a b l e s , sino en verdad nulos por defecto de legi-* timación a c t i v a , l o que l l e v a a entender l a dispo-

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s i c i ó n comentada como a p l i c a b l e a los solos e

T66?1°C I 75j?

V 1Untad del g S S t

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-

casos

("45/2-.,

263.-,- Efectos de las" ' nul' i dades.Bntre. .las partes la.nulidad y anulación declaradas judicialmente 'dan. derecho__a^as^artes_a_las__ _resr_ tituciones necesarias .parsTdestruir Jodos. los efec_ tos que él" negocio"" haya alcansadcTIl746). .. De _ser Va'r^ros^oV^u^etoV^ü'e "componen "la parte, la anu-_ '» l'acion (nulidad relativa) decr:etada^a" solicitud., de"urro"de ellos no aprovecha, a .los demás .. (l749)j I para "quienes el negocio sigue su_ CUTJSO normal*^. •Procura la ley que el negocio desapareaca.por.com¡plet.Oj que se borren rastros dejados, que todo neixo directo, e indirecto entre las partes se quebrante, " al punto de enumerarse el fallo de nuliídad dentro de los medios extintivos de las obligaciones (1-625/82,)' .Sólo que .la eficacia del fenómeno rebasa la sola terminación de .los • créditos; y que en ocasiones, los hechos ocurridos en el entretanto son superiores a cualquier aspiración legislativa, por lo cual, la nulidad no.podrá volver atrás y será acatada para lo sucesivo-?. Esto ocurre en los negocios de tracto sucesivo. Imagínese, por. vía de ejemplo,, la nulidad de -un contrato de trabajo porque se celebró con absoluta o relativamente incapaz o mediante engaño o erradamente; frente al mandato de volver las cosas al estado que presentaban con anterioridad a la relación laboral se colocan los hechos consumados y no susceptibles de destrucción* La sentencia'que declare la ineficacia obrará para el futuro, dejan."p intacto lo habido hasta entonces.

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En los restantes casos los interesados tienen acción para recuperar todo, lo que entr'ó'garoñlen _de-~~ sarrollo del negocio nulo, siendo -aplicables..^.las"*" reglas generales sobre responsabilidad por déte-" rioros y pérdidas """ (1543, 1604 a 16O8, 1729 J ss.jp sobre abono__deJmejoras^ y^ de_fru1x>s_, posesión_„_c[e buena y mala fe, al^ te_nojr.de-los disp.ues.to_. en,.xuan. W a reivindicación (art.C9_6p)y ss). "~ Cuando la razón de nulidad es la ilicitud- del negocio, la -repetición de lo pagado resulta imposible por mandato de la ley que así sanciona a quien * a sabiendas incurrió y persistió en ataque contra sus dictados o las reglas éticas (1525)? tema dentro del cual debe mencionarse la sola posibilidad de recobrar lo que se entregó por deuda de juego (ley 153 de 1887, art. 9 5 0 Sn su afán de amparar a los incapaces, nuestro código reduce las obligaciones de éstos emanadas de la declaración de nulidad, a entregar apenas la. que se pruebe haberlos enriquecido, entendiendo este giro en e± sentido de que el incapaz aumentó su caudal siempre que los objetos adquiridos por cuenta de negocio nulo o anulable con el producto de ellos le hayan sido necesarios, y caso de no serlo, subsistan y quiera retenerlos (1747). 264.-' Efectos respecto a tercerósTLa declaración de nulidad da derecho a reivindicar de terceros poseedores", ~sin perjuicio"" de las ex cepciones legales '(1748). " "" """ Entre las partes, los resultadas de las varias medidas^de—ineficacia son_similares: regreso al esy tado primitivo, dentro _de 1 o posible7~~ prestacio-j1' nes recíprocáa,rTtsuñoión de riesgosa Perb~eñ" 'To :

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rela_tiXO a terceros la desemejanza entre los r e sultados de~Ta~o"eclaración judicial en las distintas acciones es palmaria. En lo que toca con Xa nulidad (nulidad y anulación), debe descartarse con el mayor acento la proyección~"alT ~eféct"os 'aa'gtsr-t'er-ceros, pues éstos"suiTen Xos^^esulliácLos ig-ía~séñtencía ? desd¥7"lue"go","^~sxeiirpre"~qué '" Hayan" " ' "~" 5 ido"citados al.proceso,,, Los fallos son eficaces solamente respecto a las personas que intervinieron en los l i t i g i o s , de sus causahabientes universales y de los adquirentes singulares con posterioridad al r e g i s t r o de la deaaíida, s i versa sobre inmuebles (C. J . 740, Ley 38 de 1945) l s ) j o a la notificación de la misma en. los demás casos. Principio de donde se derivan los alcances limitados de la cosa juzgada: "Res Ínter al ios iudicata a l i i non praejudicant" (CT fT 74)) sin perjuicio de los resultados erga panes de fallos especiales, como los relativos a estrío civil y acciones populares (0 o J B? 475* 47^? C, C , 401, 2360j 1005)* ^ücediéndpse^acción reivindicatoría contra t e r c e ¡£s_al_ declararse_ia"~ñülidad del t í t u l o de donde ueáiata o inmediatamente derivah'ellos ' su posi[¡jpn, para "que'sea'aceptable "ese derecho y no pros/ íjere la excepción "res ínter alios acta", es_con_. Ilición necesaria notificar la demanda de nulidad laattá"n~al'"tercéro poseedor, para_ vincularlo . ._.. al _ Kroce~é"0""~y brindarle oportunidad de Jiacer...valer-sus., fergtií&ent os-"( intervención forzada), amén de _ que jr^liíiándá'So' "puede s o l i c i t a r la, prje^e^ia_suyaJ477 » J . ) y de que eiT""ün'mismo libelo se pueden acuc i a r las.acciones~de nulidad y reivindicación con_ «pSieñ~t"e""_fC*. J . 2Ó"9), - para" de este~modo ahorrar ... ffl^&po y esfuerzos»

453

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Esa reivindicación se sigue' por las^normas genera-. ""les de .Io acción dñ-dominio (C.C. '94é~y~ss) y ffie__ ' diante trámite^ ordinario ""fC . J . 734 y ss.), que ¿s el mismo de la nulidad, ~y "aspira a la condena ¿e-¡ poseedor actual a restituir el "bien a su verdadero titular, junto con las indemnizaciones a nue haya derecho, según el caso. j3e_exceptúan de .la reivindicación__únicamente los e ventos_q.ue-.contempladla ley. No siempre la "buena" fe del _tercero se^encuentra'amparada; por el coñ-~ t-rar'io, adquirentes honestos no pueden invocar la * apariencia y su ignorancia fundada del vicio sino encontrándose en una de las escasas hipótesis que' * eT^br&enamiento a&m±te.*__ • "~~ Son ellas,, tal ves la enumeración completa, las que siguen:

no resulte in-

a ) t - lío se pueden reivindicar las cosas muebles ad quiridas en tienda, feria, almacén, establecimie**" to industrial, donde-se..vendan objetos similares", de quien hubo de buena fe, sin pagarle el precio" que-'por ella'dio. y io que invirtió en su conservación y mejora (947)""" " " '" " b ) . - Los terceros adquirentes de sociedad por irrt i guiar derivó en de hecho (C.C. 2083) no respon- ? den frente a los socios por las acciones recupera- | doras que la declaración de nulidad (C. de C. 47?) conlleva. c ) . - Quien de buena fe adquirió del cónyuge sobreviviente bien de sociedad conyugal disuelta pero no liquidada, no está obligado a restituir.

d ) . - La acción de .indignidad ceros de buena fe ( l 0 3 0 ) .

454

no pasa contra

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e).- El título del heredero putativo se sanea ¿iea años de posesión efectiva de la herencia j. 950, C. C. f66/4-a.,. 757).

con ' (C,

La hipótesis frecuentemente mencionada del art. i934.CC, declaración escrituraria de pago total de precio, no susceptible de desconocimiento fren_ -te a terceros . sino en.los casos de nulidad o falsedad instrumentales, no corresponde a la mateia de nulidad, sino a otro tipo de pérdida de efi r cacia del negocio: la resolución. 265.-' Confirmación del negocio nulo o anulable.-. En ejercicio de su poder regulador deintereses las partes pueden volver sobre sus _p_asosAinsistir arTTiaíizar la disposición irregular, confirmando™" ja mediante un ñué^o~laégbbío7~va~"^°"t'3.l'nisrite ajusf^o^a~Tas exigencias "legales, o con su conducta concluyente, que adelantada con conocimiento de J,os vicios, permita determinar renuncia a -: reclamo y ánimo de validación (1752, a 1754)Este fenómeno se denomina de saneamiento de la nulidad, y el acto en "cuya virtud se logran tales _ eréc^to"s,"''de'"conf"ifmacion" o" ratificación. ~~ Para que .la __conf irmación o ratificación del negocio nulo seji_j¿e_n¿itia*es preciso, ante todo, que el motivo de invalidez no sea la ilicitud. Excluí-: dos de"*toda tentativa de afianzamiento se hallan los negocios aquejados de inmoralidad o violación & las normas cogentes (Ley 50 de 1936, 25.). Dentro del régimen primitivo del código los actos nulos (nulidad absoluta) eran inconfirmables; en la iqtualidad los únicos que continúan ineficaces, no .obstante, la persistencia1 de las partes, son los

455

ilícitos (C.C., 1742, L. 50 de 1936, 2*.), Cualquiera otra que sea la razón de invalidez, e ¿ negocio es convalidadle por actividad que carecien do de los defectos que motivaron la nulidad, se a delante precisamente por parte de quien o quienes podrían haber invocado en su defensa la ineficacia (1755)? y c o n l a s solemnidades de rigor, si el vicio fue de forma. Dicha confirmación puede presentarse en. cualquier momento antes de que se pronuncie el correspondiente fallo o de que el car so del tiempo haya saneado la actuación. ~* » Cómo negocio jurídico de naturaleza complementaria que es, la convalidación del negocio nulo o anulable tiene e'fTc'acia—-retrróac"tiva'^ en cuanto se~ 'considera que con é*í"" todo'el intervalo y los efec tos durante ese tiempo producidos son válidos y se" "borran las deficiencias iniciales,, Se plantea en el negocio nulo ratificable una suerte de pendencia que viene a definirse favorablemente en est% oportunidad, de modo negativo cuando opera la decisión judicial. Así las cosas, y como el resultado deriva de un ao to de autonomía, los particulares no pueden afectar intereses de terceros constituidos sobre los diferentes aspectos de sus relaciones en el periodo intermedio» Aquéllos que derivaron su posición de la de nulidad han de quedar indemnes con la confirmación que no les es oponible, quienes fincaron sus esperanzas en su saneamiento harán firme su derecho, ya no materia de amenazas," en el bien entendido que la pugna entre terceros interesados en la paralización de los efectos del acto y su saneamiento será resuelta, en igualdad de cil^ cunstancias en favor de los. que optan por la úl- f tima de las fórmulas.

456

La posibilidad de convalidar actuaciones absoluta, mente nulas no afectadas por ilicitud ha llevado a algunos a sostener que las únicas nulidades (absolutas) que hoy contempla el ordenamiento patrio son las derivadas de objeto, contenido o motivación contrarios a derecho y preceptos éticos, haciendo radicar la distinción de manera exclusiva en la ratificación del negocio y perdiendo de vis ta estructura y función de las dos medidas, que pese a su proximidad, ahora mayor, conservan cara_c terísticas diversificadoras inobjetables* 5

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CAPITULO XXIII RSDUCTIBILIDAD POR EL EXCESO. BESCISIOH. 2 6 6 . - Autonomía p a r t i c u l a r y c o n t r o l

legal.-

Que _ e l ^ e g o c j i c _ ^ s e a _ y á l i d o _ i m p l i c a una apreciable p r o b a b i l i d a d de que e l t o t a l de sus consecuencias 'se i r á n a p r o d u c i r / p e r o no l a c e r t i d u m b r e de que la a s p i r a c i ó n p r á c t i c a se l o g r a , pues a s í como e s p o s i b l e un a l e j a m i e n t o ae i n f e r i o r trascendencia de l a s r e g l a s de d e r e c h o , tan¡bién__las a p a r t e s o e l solo deudor pueden d e j a r de c u m p l i r con sus compro l u s o s y de e s t e modo v a r i a r , e l " r e s u l t a d o " p r e v i s t o . SI tema de l a i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o es de por sí v a s t o , como que contempla toda una gama de matices de i n f r a c c i o n e s y de r e s p u e s t a s de l a l e y y, o s t e n t a una g r a n d u c t i b i l i d a d en l a a s p i r a c i ó n de abarcar t o d o s l o s c a s o s y r e s o l v e r l o s en l a forma que conforme a l a m e n t a l i d a d d e l tiempo se considere más a p r o p i a d a . Los miembros s o c i a l e s r e g u l a n sus r e l a c i o n e s por sus p r o p i o s m e d i o s , a c a t a n d o l a s p a u t a s que e l o r denamiento l e s i n d i c a , y con e s e modo de o b r a r tie_ nen a s e g u r a d a una v a l o r a c i ó n p o s i t i v a de su i n t e n to y e s p e r a n z a f i r m e de l o g r a r l o s r e s u l t a d o s prá_c ticos que l o s i n s p i r a n . Mas como e x i s t e s i t i o p a Wjvulneración de i n t e r e s e s $' p a r a desproporción l a s consecuencias., d e l _acto c o n t r a r i a m e n t e a l o Suej&ebe s e r una a c t i v i d a d c a b a l , la" l e y p r e v é el

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caso y lo sanciona, en primer término con la redn óiórT'cLel" exceso, y cuando ello'~no- es-f ajsti-ble-p-con — la rescisión del negocio. "' "" ----Cuando aquí se menciona el término "rescisión" e a para atribuirle un sentido concreto, no el que _ tradición le otorga en oportunidades nuestra ]_e_ gislacio'n (C. C. 1291, 1405, 1484, 1750. Ley 201/ 959) , sino el que corresponde a las consecuencias de la lesión grave o enorme. De otra parte, la necesidad de mermarj.a despropor-s cion en que se incurre al tiempo de celébrá'rse",,j[1 negocio no solamente se presenta con motivo de } a lesión en su tipicidad en precedente oportunidad puntualizada, que, por el contrario, ocurre en otros casos, a solicitud de terceros en capacidad de reclamar contra el desmedro. En tales circunstancias es dable sostener que en algunas hipótesis señaladas legalícente' se presenta"" desbordamiento^ déTlos poderles particulares, cuya!"" consecuencias nocivas las recibe indebidáment*""* uno de los sujetos participantes en la. disposicióa.^ o terceros con derechos precisos así vulnerados. 267-- Reducción.Se plantea, ante todo, en las hipótesis contempladas de lesión (compraventa y permuta de.._ inmuebles, mutuo con interés,"cláusula penal, anticresis en lo relativo al pacto de'intereses, parti-. c¿j5n, aceptación de herencia), como" también en el^ testamento, ya que si dispóñente cuenta a la sazón con legitimarios cuyos derechos forzosos desconoce, o si los adquiere luego sin ajustar su dicho a los nuevos sucesos, tales asignatarios (deseen** dientes legítimos, hijos naturales y su posteridad

460

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legítima, ascendientes l e g í t i m o s y padres n a t u r a les., C. C. 1240) _resultan^_a£.eciaáQs_pojileí„ezage^ testador. r ado empleo que de su autonomía hizo el feñomeno"dá c a r a c t e r í s t i c a s ~ p a r e c l d a s " s e p r e s e n t a también cuando el-de cujus donaren--vida bienes de tal consideración que "su egreso meriosca'ba" l e g í t i mas" ' r i g o r o s a s o cuarta de mejoras (1243). ^a reacjción i n i c i a l entonces, es procurar que . el desproporn egocio s u b s i s t a pero l i b e r t a d o de l a "cionólidád^que'io" aquejaba," por l o _ c ú a l , .cuanto '¿5 primero, se pronuncia l a .reducción^ En algunos casos esa es l a única medida invocable ( i n t e r e s e s , Cláusula penal, reforma de testamento, r e s t i t u c i ó n de lo excesivamente donado); en o t r o s el-pensamien. to inmediato (compraventa y permuta). A veces ni siquiera hay que acudir a e l l a , sino. simplemente pasar por a l t o l a d i s p o s i c i ó n , que de ese modo no tendrá efecto ( l o s legados se pagan luego de completadas l a s l e g í t i m a s e f e c t i v a s y s i se han pagadora para cuando se comprueba el f a l t a n t e ( l 4 3 l ) j aus b e n e f i c i a r i o s c o n t r i b u i r á n proporcionalmente y en el orden e s t a b l e c i d o en "el testamento o en la ley). (1420). i la r e s c i s i ó n no se l l e g a sino^ en extremo, cuanl _s_pjj eficaces contra terceros los negocios dirimentes (retracto), no valen tampoco para ellos los disi^ mulados, ni los ejecutados~en-sü~fraude, la " "~ápaT~ "riencia se impone por regla' general"""'en fiducia y~ negocio indirecto, las condiciones""' secretas " "*no~" pasan a terceros, como no prospera la reivindica- ' ción de "bien mueble sujeto a condición no sabida, es firme el derecho derivado de negocio nulo, cuan do el tercero de buena fé se halla en caso indicado por la ley, las convaliciones a espaldas de terceros son inanes en torno a ellos, la rescisión no los toca. Y en los datos de materias por examinar se hallarán los casos de la vinculación del representante cuando no aclara su calidad de parte formal, de la del dueño del negocio cuando dio pie para pensar en representación, de imposibilidad de aclara- ¿ ciones sobre titularidad real en torno al mandato { impropio, de necesidad de conceder al negocio e? sentido que objetivamente presentaba para su cele-

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¡jración dentro de las c i r c u n s t a n c i a s que concurrie r o n a e l l a , cuanac se t r a t e de a p r e c i a r su i n t e l i gencia por t e r c e r e s . 277.- pperancia de la inoponi"bilidad. nomo medida de ineficacia tampoco l a i n o p o n i b i l i ^3d se traduce en sanción única, sino que se adapta a los hechos j actúa conforme lo aconsejen. Ca_ 30S habrá, como en la acción de simulación, en que su 32 tercero destruye l a apariencia creada para íngaño; otros en que lo rompe el negocio solo has_ ta la concurrencia de su derecho, como en l a r e v o cación de los fraudulentos; otros en que se a t i e ae a lo por él percibido como única, r e a l i d a d ( s i mulación, condición); casos en f i n , donde l e basta íesconocer todo, pacto sobre l a s i t u a c i ó n de donde ¡on anterioridad hubo su derecho ( d e s t r a t e , confirmación, r e s c i s i ó n , o l a nulidad d e c l a r a d a , l e gitimidad p u t a t i v a . 149)?or su p a r t e , los sujetos negocíales saldrán afactados de contragolpe por la defensa de l o s ter_ ;eros que derrumba l o que en vano procuraron opoJasrles, sin que por e l l o s puedan s e n t i r s e para entre sí l i b r e s de sus compromisos. Se t i e n e entonas desdoblamiento de los efectos del negocio que ¡on plenos para los celebrantes y ninguno o menos para t e r c e r o s .

473

3

CAPITULO

XXVI

COWSRSÍOÍIDBL NEGOCIO

IWALIDO

278.- Con.c,ept.o de Tconversión.-SI negocio que no subsistió porque en virtud de las irregularidades que se presentaron para "su forma* ción fue declarado nulo, puede por reflejo, adqui"f rir una eficacia diferente. Dado el parentesco y la semejanza que ocurre entre ciertas formas de ejercicio de la autonomía y el empeño de salvar la disposición particular, es posible que el- negocio se convierta, pues no sirviendo para una determinada función que fué la prevenida, es útil para o*£ra coordinada con ella, sucedánea suya o acompañante dentro de un acto complejo.

279-- P o s i b i l i d a d de

conversión.-

Slemento para__que„un;n^gocio__nulo se concierta en otro válido es que l a i r r e g u l a r i d a d que lo enferma ño~constitiiya un atentado^ contra .el-orden público oTlas re~glasllmora'les, ..pues a s í como el acto i l í c i to es'iñconformidable, también es inconvertible, por la repugnancia n a t u r a l con que e l ordenamiento contempla l a i l i c i t u d , Adicionalmente se_ r e q u i e r e que_._los defectos a n o t a dos para la nulidad decretada no contaminen a l n e Socio al cual podría c o n v e r t i r s e e l , infirmado. Co'ít> distTntoiTsan los r e q u i s i t o s exigidos por l a

475

ley para cada tipo de negocio, la conversión es viable cuando la nulidad no derive de ¿eficiencia" de condición predicable para todo acto" de autono-/ mía," sino de una exigida solo para el caso concre"to, y'~no común al" sustituto^ De esta suerte un testamento, nulo por defecto e.i el número de testigos puede valer como reconocimiento de filiación natural por escritura pública (Ley 45/936, 2 a .) o como escrito del presunto pa-' dre que envuelva una confesión inequívoca "de"~~i"a paternidad, . (art*. 4"2• /3) • Un escrito que no con tenga la expresión u a la orden" o penda de condición5 no será instrumento negociable (Ley 46/923 5 e c ) , pero di documento ordinario de deuda. Una hipoteca no inscrita a tiempo (Ley 56/904, 12) val drá como reconocimiento de deuda, cuando el propie tario garante sea el mismo obligado (2439/2se]7 Una sociedad informal se convierte en de hecho (2083). 280„- Alcances de la conyersión.La conversión va hasta donde se logre la salvación del acto particular, hasta"dcnde lo permitan' las" exigencias- legales y sea indicada en una sana iti-" terpretación de la intención del único autor del"" negocio (ll27) o la común de las partes (l6l8).

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CAPITULO XXVII "CONCLUSIÓN DE NEGOCIO POS PERSONA DISTINTA DEL INTERESADO r

Parágrafo I.- De la representación'

* 281.- Noción.Dos sentidos pueden dársele a la representación, u no lato, equivalente a toda forma de celebrar por cuenta ajena actos dispositivos, y otro restringido, en que aquí se emplea, como gestión de - negocios ajenos estando investido el agente de pod^r al efecto y declarando ot>rar a nombre del patrocinado y no en el propio, contemplada por el art. 1505 C. C. y los arts. 331 y ss. del C. de C. En la representación ocurre un desdoblamiento de la parte que a ella acude, pues uno es el sujeto que realiza la actividad negocial y otro quien recibe sus efectos, una la parte formal y otra la material, previa la aclaración de que a cargo del representante se encuentra el deber de advertir a las personas con quienes opera su condición ae tal, a fin de no inducirlas a error en torno al individuo con quien se entienden * 3s la representación una figura de relativa recien_ \9 data, pues el derecho antiguo, dadas las caracrtWrísticas personalísimas del vínculo obligatorio, [to consentía que resultados tan importantes y drás_

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282.- Representación y figuras

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la intervención de extraños en el campo privado da lugar a instituciones similares a la representación, que debe ser distinguida nítidamente de elias para aclarar más su entidad. Quien limita su participación en el negocio a llevar la vocería ajena, a servir de correo de lo declarado por otrOj n o e s u n verdadero representante, sino un correo, portavoz. o recadero, caracterizándose su posición en cuanto que no tiene ningún discernimiento, posibilidad alguna de expresar su propia opinión, de colaborar, sino simplemente transmite ; lo resuelto por la única parte. Y el que calla su condición de gestor y dice o da a entender que obra por cuenta propia, así actúe en nombre extraño, no es tampoco representante regular. Se habla entonces de representación indirecta o impropia, para indicar cómo necesita la tramitación de los derechos adquiridos a favor de su dueño, sin que se produzca el traslado auto_ i páticamente, como sucede en la representación verj dadera. Tales los casos de fiducia, interposición de persona, presencia de prestanombre. 283.- Características de la . representación.De su naturaleza derivan rasgos distintivos y peculiares que permiten precisar mayormente el con oepto: ,La representación favorece siempre inmediatamente, •Tías más de las veces de modo exclusivo, al representado. Cualquiera que haya sido el antecedente que la impone, lo que preocupa ante todo es ,&e los intereses del titular estén correctamente [atendidos, pasando a segundo plano los derechos

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Pero el poder no debe confundirse

488

con la

aptitud

representativa.

Casos se dan en que existe un negocio de mandato y no hay representación, como de / representación sin contrato. Se puede obrar en f plena regularidad nombre ajeno válidamente y cor. fun- f r ¿9 términos, desde que haya atribuciones que ¿en una legitimidad para'invadir terrenos ajenos i y desde que quien "brinda la asistencia, • cuente con cierta amplitud elemental que lo constituye re presentante y no mero correo» Guandc e.l poder es tan estrecho que el mandatario apenas 'transmite el pensamiento del deudor, sin que cuente con oportunidad alguna de revelar su propio concepto, el man / ¿ato será fuente de nunciatura, que no de repre- f S y cuando la representación no está pre_ | f sentacion, cedida de un negocio jurídico, se verifica caso \ 8zcluyente de mandato. ¡

;H) Bsto para concluir que puede darse representación ¡-sin negocio jurídico previo ni mandato que no o- ¡ rigine poderes representativos, con miras a concretar las diferencias que entre las dos instituciones se plantean. 288.- Relación

interna y relación externa.-

Uno es el nexo establecido entre mandante y manda- ¡ tario, representante y asistido, otro el que sur- ¡ ge en ejercicio del poder entre titular real de ( los intereses y tercero o terceros. \ De' antemano se descarta la oportunidad de representar en la celebración de negocios personalísi¡aosj que constituyen, por así decirlo, expresión Ese el motivo para excluir la :ie la intimidad. ¡figura estudiada en materia de testamento (1060), lien torno a reconocimiento de filiación natural, i?, para admitirla en casos dudosos como el de matrimonio.

489

Cualquiera que sea el modo de comportarse el gestor en los negocios que efectúa en virtud del enI cargo que se le ha encomendado continúa con la v¿ n i culación adquirida* Si acto de apoderamiento sigT inifica aptitud para representar, mandato quiere I decir en todo caso obligación de proceder por cuen jta del cliente en todos los casos contenidos e^" jel contrato y de modo favorable a él. 1 Para que se contemple real representación es preci I so advertir la calidad en que se obra, expresar" l que el negocio se celebra por cuenta ajena y no+ i en propio nombre, pues de lo contrario el tercero no enterado podrá hacer valer sus derechos fren \ te a quien actuó, como si fuera el único interesado, ignorando la relación interna (2177)» \ Si el gestor no dice para quién obra, se vincula ] personalmente frente al tercero, sin perjuicio de f su responsabilidad para con quien le encomendó la . misión. De operar más allá de las atribucionef í que se le otorgaron, se convierte en agente ofi'; cióse, pero si el real interesado se comporta fren •. te al tercero como si existiera autorización o si i la conferida contuviera poderes suficientes como para la gestión que se realiza, su reticencia es para rbastante para comprometerlo con el tercero y ' forzarlo a respetar lo consumado en su nombre. í Precisamos los conceptos anteriores diciendo que i todo gravita en la actitud asumida por mandatario íy representado. Si el primero omite poner de pre / senté su condición y las facultades con que cuenI ta, quedará obligado personalmente para con las < personas que atienden su conducta (2180, ^00), ; fuera de los vínculos previos que lo atan al poder, = dante. Cuando el segundo obra de modo significa-^ ?tivo de anuencia al comportamiento desarrollado en

490

su representación, resulta comprometido para con / no obstante la falta de poderes! 10 s terceros, (2199)_J De 1& representación auténtica se desprenden efectos inmediatos para el representado y desvinculación plena del asistente una vez concluido el negocio, al tiempo que nexos entre el gestor y el pa i trocinado en torno a la manera como aquél desempeñe el cometido que .se le asignó. — kl representante debe rendir, cuando-menos cuentas al término de sumisión, -debiendo intereses corrientes sobre .los saldos que retenga una vez de_ finida su administración -(2182, 511, ^13>' '•• '1366, 1367)289*- Terminación

del poder»-

SI gestor está en capacidad de obrar en cuanto sub_ pastan sus atribuciones; concluidas, por el deber de lealtad inherente a toda representación, ha de / abstenerse de. realizar todo acto por cuenta de su j antiguo mandante. __\ 31 poder concluye en terminando el motivo que originó la representación; una vez que el incapaz a_d quiere plena idoneidad para conducir sus propios intereses, cuando cesa la .causa de la guarda ocasional (reaparición del ausente, .aceptación de la -¡ herencia, nacimiento), .ali finalizar la obra encoaendada o vencer el tiempo-fijado.. (2188) * También al fallecimiento del representado (2189/53.9 2194 y 2195)? salvo que urja continuar la operación para el beneficio de los' herederos, .. o que se trate de representación judicial, caso en que subsiste «1 • encargo hasta cuando esté satisfecho o los sucesores cambien,de personero, siempre que el deí 491

I

ceso se presente luego de notificada' la demanda (264 C.J.)* La muerte del mandatario pone fi n a la representacio'n, debiendo sus herederos avisan la, con riesgo de responsabilidad-por su incuria en tal sentido y en adelantar las gestiones a s u alcance' necesarias para la defensa del mandante (2196). I Concluye también la representación cuando alguno ; de los sujetos se incapacita o inhabilita y por re nuncia o revocacio'n del poder, En los primeros e^ ventos, porque ocurre incompatibilidad entre las-* j actividades que se encargan y la situación partii cular de gestor o representado, con la advertencia * > de que puede ser representante quien apenas cuente _con capacidad relativa (21'54) * [ La renuncia pone fin al mandato, pero si carece de '^motivos y perjudica al representado, obliga a •resarcir todos los quebrantos que se le ocasionen. : ;Tratándose de poder para litigios ocasiona susj ¡pensión en el' proceso hasta cuando se provee al re .levo de apoderado (2193 C.C., 370 C.J.)" La revocación es un acto arbitrario del mandante,* notificada termina el poder, imponiendo la carga de avisar adecuadamente a las personas a quienes concierna la noticia, so pena de permanecer vinculado por los actos posteriores ejecutados por ell'os de buena fe con el apoderado (2199)j y quedando pendientes las relaciones entre representante y patrocinado a efectos de determinar si la revocación fué justificada, caso en el cual el negocio de apoderamiento finaliza del todo,' o si fue apresurada y sin-meditar, para poner de relieve las indemnizaciones a cargo del cliente, comprensivas de todos los gastos efectuados por cuenta | suya, del valor de la obra ejecutada hasta enton-

492

1

ces y ¿e todo lo dejado de percibir con la imposibilidad de seguir actuando (2063, 2066? 2054, 2 °56). 2055?

£a representación, legal concluye también por providencia judicial que remueva al padre, guardador de causa 0 aliácea, proferida con conocimiento (311, 627, 1357, 1364). 29 Q-"~ Aclaraciones.aglobando en una sola idea los diferentes campos ¿e aplicación del concepto representativo, conviene insistir, en la doble valencia suya, una entre] gestor y asistido, contra entre ellos y terceros, y en cómo ambos aspectos se regulan simultáneamente por los términos del acto de apoderamiento y la ley, y por la conducta que las partes asuman en. relación con el negocio realizado. . — Po'ir otra parte, ha de destacarse la diferencia manifiesta entre la representación de personas y de intereses, pues si la extralimitación de poderes an ésta puede vincular al mandante o ser ratificada por él posteriormente, la primera es más estric ta, concluyendo en la nulidad de los actos excesivos por ausencia de legitimación. 3e ha procurado aquí solamente esbozar los contornos de instituciones cuyos términos preciaos han de examinarse dentro del tratamiento de ¡las figuras concretas que las "contienen. Í£L- Representación impropia.^ contempla un caso singular de" actuación a nomfae ajeno en que no se cumple el proceso a cabafidad porque el agente oculta su posición real,

493

i

I sea porque así conviene . cuida, sea porque omite

mejor a los intereses que la diligencia debida.

Dentro de lo anotado puede manifestarse cómo entonces el comisionado asume directamente los debe¡ res dependientes del negocio para con el tercero, i sin librarse de sus compromisos de mandato» Muchas veces ocurre el caso de obrar a nombre ajeno en la necesidad de esconder la representación, , como también de falta de cuidado del representante en indicar su exacta posición. En lo tocante a-las relaciones externas, el "problema se define : sencillamente protegiendo la buena fe de quienes tratan con el gestor basados en su apariencia de titular. Pero cuando se procura deslindar situaciones entre las partes, habrá de estarse a las re comendaciones hechas al mandatario y a las cláusulas de la procura, a fin de establecer responsabi lidades. U A. / Abreviando las cosas desde el punto de vista mera• mente conceptual habrá de convenirse en que tales hipótesis no muestran exactamente casos de representación, por lo que impiden la radicación inme• diata de los efectos del negocio en cabeza del real interesado j pero como se dan otros rasgos de la figura y de por medio se encuentra un po. der, se lansa una denominación intermedia: representación impropia, que designa dificultades y características del caso. Parágrafo II«- Je la agencia oficiosa 292.- Gestión de negocios,f

Megotiorum gestio o agencia oficiosa es figara4 que corresponde a la provisión espontánea de dili-

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gencias ajenas o _a_extralirQÍtapión en..las_. funcio- ; ^es propiasjie^un poder, qu~e interesa' determinar' ¿ñ ánimo de señalar las vinculaciones posibles en- ¡ tre gestor y dueño del negocio y entre ellos yi terceros. -^ Como anteriormente" hubo oportunidad de relevar, el titular de los intereses se vincula tanto. cuando otorgó poder-suficiente, como cuando con su actitud dio asidero al extraño para imaginarlo." Trátase entonces de. verdadera representación.. En cambio, si el gestor proveyó por propia cuenta y riesgo administración y conservación de intereses del ausente sin previo acto de", apoderamiento, o si el apoderado actuó a sabiendas- o con descuido por fuera de sus. facultades, surge la idea ezac ta -de la gestión oficiosa (2034)« fin lo tocante a los nexos entre agente^y_dueño, la Cuestión decisiva es necesidad o conveniencia de las obras adelantadas* De comprobarse tales datosj el interesado habrá de reconocer la actuación concluida y pagar los gastos efectuados por cuenta suya (2036, 2038), extendidos sus deberes a la posición con terceros. A la inversa, si el dueño recibe quebranto de la conducta del gestor, lejos de reconocer"sus negocios y retribuir, expensas, cobrará indemnización, en cuya.mensura influirán notablemente buena o. mala fe"del agente. . Directamente éste.se obliga para con los extraños, que sólo podrán . volver contra el titular de los derechos en la medida de . su provecho o cuando' él rarificó la. actuación operada, en su ausencia. Anótase aquí una nueva oportunidad de empleo de los principios de apariencia y buena fe, en.cuanto 495

•:las decisiones dependen en su mayor parte de los :antecedentes del negocio y del comportamiento de ;los sujetos a quienes concierne el problema. De to . das maneras el titular se vincula cuando el resul-"' í tado de la obra ajena le es favorable 6 fue"" "el* ^ que indicó la necesidad» Y tanto más si cuando pu • do conocer los hechos aprobó su contenido, ya de • manera, expresa, .ya obrando delmodo ininteligible de nor.partir de la supuesta ratificación. Dicha 'ratificación consiste en1 conformidad "..-con la * , qbra.no/patrocinada desde el' comienzo y en _ forma ..regular, .constituye un acto unilateral del '..- dueño del negocio,./noVusceptible de revocación y,''relativo á la totalidad' de lo hecho, SI interesado ño "está- en condiciones de aprobar en parte' y repudiar.'el resto de la gestión, sino de admitirla tal" cual, o rechazarla en "bloque. fLa ratificación equivale al acto de apoderamiento, que en este caso no se sucede previa sino poste-*' .riormente, y a la imposición legal de los efectos al dueño del negocio, para asimilar estas situaciones a las examinadas a propósito de la representación. Parágrafo III«.«- De la estipulación por otro 293.-* Su naturalesa»*j Consiste en la obligación asumida en contrato por j una de las partes en el sentido de que un tercero »aprobará lo que por éT se promete o ejecutará un i hecho anunciado (l507)« Difieren manifiestamení te de la representación en cuanto el tercero es i verdadero extraño al caso, en que no se está en* | '. rigor .proveyendo a sus asuntos, y en la total in- | •; dependencia suya de la estipulación a él relativa. *

49 6

f

Cuando el derecho latino preceptuaba "alteri stipulari non potest", excluía toda forma de representación, al tiempo que ¿a promesa de obra ajena (contrato de porte-fort) .y la contradicción en favor de tercero. Las mismas razones que impedían la primera se aplicaban a sus sucedáneos y afines. para precisar adecuadamente la naturaleza de la institución que ocupa estas frases conviene ' advertir que el tercero es realmente tercero, no se vincula a la obra extraña sino en cuanto quiera, * cuando analizar por él su conveniencia ejecute el becho ofrecido, sin que se encuentre en ninguna J necesidad para con las partes de aceptar la promesa. Se plantean los momentos de la figura: dos sujetos contratan, uno estipula y otro promete; de su acuerdo surge para el promitente deber de obra a^ena. La obligación suya consiste en la activiI dad de un tercero; si éste y el promitente han i tratado al respecto y de allí surgió autorización 1 la figura deja de ser estipulación por otro para 1 convertirse en verdadera representación. Si estiI púlante aspira a un hecho concreto que no depende I directamente de su contraparte: la obra del terI cero, y el promitente le garantiza no sus buenos I oficios, pues no se trata de obligación de medios, i sino un resultado concreto, que el extraño se cqm I portará como desea el promitente. I Si el tercero obra como sg_eapera, el contrato en itre las partes "concluye por ejecución de sus prestaciones. Pero si el tercero.se aleja de lo prea^sto en el negocio, que para ello tiene plena capacidad, la situación cambia, pues el promitente incumplió e incurrió en la cláusula penal consa-

497

grada o en la indemnización ordinaria de perjuicios efectivamente causados al estipulante. El tercero como tal, es libre de apro"bar o improbar lo dicho en su ausencia. Realizando la obra señalada, pone término al contrato t previo para acordar un nuevo negocio con el estipulante; permaneciendo al margen.de ella, consagra el incumplimiento del promitente y da base para reclamo de perjuicios. Una vez aceptada la estipulación por el tercero,1 el promitente' se desvincula, "salvo que a su ' obligación' inicial sucede fianza .o solidaridad de la que"adquiere.aquél„ 294.- Aplicación.No es frecuente, encontrar casos de estipulaciones por otros pero cuando se presentan, obedecen al deseo de proveer a intereses extraños y respaldad con la propia obligación actividades ajenan. Sn cierta forma esta institución complementa a la agencia oficiosa atendiendo las necesidades por e11a descuidadas o que asiste deficientemente. Como caso concreto de su servicio se plantea el en que el padre, interesado en el incremento patrimonial de su hijo menor, promete que éste, una vez adquirida la mayoridad, venderá al estipulante un determinado bien, para así salvar las dificultades creadas por las formas habilitantes y de protección, al mismo tiempo respaldar un créjlito. *

498

parágrafo IV.- Contrato en favor de tercero 295*" Estructura.¿sí gen tes, jas ¿el

como l a s a t r i b u c i o n e s p a t r i m o n i a l e s que emerdel c o n t r a t o normalmente b e n e f i c i a n a l a s par_ cabe la p o s i b i l i d a d de que p o r . d i s p o s i c i o n . d e mismas algunos de l o s r e s u l t a d o s provechosos negocio se d i r i j a n a un t e r c e r o (1506).

la. e s t i p u l a c i ó n para.-otro o c o n t r a t o en favor de bercero i n d i c a un g i r o p a r t i c u l a r que l a s p a r t e s 1 imprimen"a sus compromisos para que^de -\ inmediato 0 .cuando, se, presente, determinada 351? C.J.). Para acreditar que la responsabilidad no puede reducirse al esquema contrato - extracontrato, sino clasificarse con referencia a los deberes conculcadosj genéricos y específicos, abstracta y concreta. 313.- Culpa, riesgo y

responsabilidad.-

Recordando la enunciación del problema hecha a [propósito de la clasificación de las fuentes obli[facionales, se menciona nuevamente el empeño habitual de denominar la que ocupa ahora la atención' [responsabilidad", "acto ilícito", "culpa" para fcílkr nueva razón del nombre de "daño" que se le o—' 523

torga. lespcnsabilidad es deber, obligación de restituir, reparar o compensar, en fin, de indemnizar. Indagando por la fuente no pusde responderse con su re sultado: lo que se busca es si antecedente de la obligación, que mal puode ser ella misma. La ilicitud tiene las dos acepciones o valencias anotadas y su falta de univocidad conduce a dificultades que son suficientes para desechar su aceptación. Más directa es la voz "daño" que muestra la realidad del tema y da relieve a lo concreto y ob jetivo que se encuentra en él. Cabe afirmar para la presentación del argumento, que el daño es la fuente de la relación obligatoria, que seguidamente se precisarán los conceptos y en el desarrollo de la teoría se mostrarán los casos en que no hay responsabilidad u obligación indemnizatoria, por no ser resarcible. Tradicionalmonte sa ha asentado la responsabilidad* en la culpa; aserto que se generalizó e hizo absoluto para concluir que donde no se presente culpa no hay responsabilidad ni se decreta indemnización. Pero el correr de los tiempos y los cambios de men talidad operados conducen a modificar la ubicación de los términos, a radicar en el daño la causa de la responsabilidad y hacer de la culpa, en vez de elemento de existencia de la obligación, da_ to cuya ausencia puede llevar a exoneración. Siendo muy distintos los temas puede permitirse una comparación .entre-lo que ocurre aquí .con la cul pa y lo que sucede con la voluntad dentro de la? teoría del negocio. Aquí con la culpa como allá

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c0 n

el aspecto subjetivo se jugó al naturalismo y compuso el cuadro de manera mecánica;• allá se decía que la voluntad copaba la entidad del nego-^ responsacio, como aquí la culpa la figura de la bilidad, en forma que de no existir una y otra, no habría negocio ni indemnización: en la autonomía participase aprecia hoy un fenómeno social con ción del aspecto subjetivo en forma negativa y varía, para permitir en las señaladas ocasiones en que la necesidad lo aconseja, invalidación por fallas en su formación, limitada a los casos y con los requisitos que la ley por razones políticas , determina. Sn la responsabilidad la culpa, aspecto subjetivo, interviene similarmente, en ocasiones prefijadas y para reducir los alcances indemnisatorios del daño. En vez de afirmar que sin culpa- no se resarce, se propone la idea del daño guyo reparable, salvos los casos exceptivos que su gisre el ordenamiento. Si en oportunidades no se permite la revisión del negocio a pretexto de fallas en la voluntad, ya que el tema se excluye, en • ocasiones toda discusión sobre culpa es extraña e inoficiosa, pues la ley prescinde de ella. sg

mente Como 1a idea de culpa sigue pesando en la responsabilidad, se para c onsiderar el asunto presunción fuerza n las situaciones y se -habla de sucede suya d e derecho, cuando lo que realmente la as que basta el hecho objetivo del daño para índemn ización y se ciega toda posibilidad de controver sia sobre la conducta del agresor. un est e campo adquiere

señalada importancia la se aplica constantemente. [noción de riesgo que iiesgc • , contingencia, peligro, intervienen aquí pa_ * la existencia de cargas sobre quien ai i riiid-r ,-Iidel an.xa ciertas actividades, ora por su propia

525'

iniciativa (2356), o r a porque la ley se las impone (2346 a 2348), no tanto en el sentido de exigirle prudencia, atención y pericia, superior a la ordinaria, cuanto para advertirlo de las consecuencias que de antemano asume en el caso de que él mismo o sus protegidos, asistidos o' dependientes injurien a otra, persona. 314-- Reglas bilidad.-

comunes

en el derecho

de responsajt

,]\To obstante la corriente consideración del problema de la obligación negocia! incumplida como apéndice de la teoría del contrato, ha hecho carre ra el tratamiento coriiún de la responsabilidad, considerando los rasgos uniformes que presentan las distintas categorías en que se clasifica, y sin p3.rder de vista 1^3 diferencias notables entre la abstracta y la concreta oue en cada^ ocasic^i se harán notar* ¿¡n. todo caso de rasponsahilidad el punto de partida os el daño que debe repararse íntegramente, salva la existencia de n.ctivo exonerados o atenuador de la indemnización. La necesidad de reparación no varía según la condición de las partes o conforme al grado de malicia del agente: habrá de repararse todo el daño efectivamente causado por el responsable. Responden las personas por sus propios actos y omisiones nocivoss como por los de quienes se encuentran a ellas sometidos y cuya dilección mantengan, y por los quebrantos causados por animales y cosas bajo su guarda. Difieren las dos especies de responsabilidad en sa t régimen probatorio y además, en la posibilidad de establecer circunstancias especiales para los ne

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godos que modifiquen legal genérico.

parcialmente

el

gobierno

Igualmente es admitida la víctima de daño recibido en desarrollo y con ocasión de un negocio jurídico, cuando ese quebranto no constituye exactamente violación de los compromisos de su deudor, o cuando del incumplimiento del contrato se despende lesión a derechos sustanciales, reales emanaciones de la personalidad, para optar por la acción abstracta, dado que esta apenas es un refforzamiento de los deberes comunes, precedentes y prevalecientes en toda oportunidad.

527

CAPITULO ESTUDIO ESPECIAL

II DEL DAfO

313.- Concepto.paño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la ves que en al padecimiento moral que la acongoja. Todo detrimento que" resulta de la actividad del demandado, principalmente en el patrimonio, pero también en los sentimientos del ofendido,, constituye daño y es materia de indemnización que procura restablecer el orden turbado con las medidas restitutorias, reparadoras y compensatorias dichas. i 31 daño es motivo de la responsabilidad y materia lie indemnizaciónj debe repararse todo el daño y na llamas .¡ue el daño, por lo cual se destaca la imjportancia que en este terreno tienen las pruebas, Ipnes se requiere certidumbre de la realidad del • perjuicio y de su cuantía, para así proferir las iiondenas pertinentes, iírátase prácticamente de un problema de cálculo de lífectivos y de ponderación de conjeturas para deí-sriBinar conclusiones ciertas: medir la diferencia er_ el patrimonio, en la capacidad vital y . de . •.'abajo ocurrida por causa del delito, y reducir•f* h dinero 0

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3l6«- Clasificación.Englobada toda expresión de perjuicio en el concepto mencionado, con arreglo a diferentes aspectos se le clasifica como sigue: Sn cuanto al impacto mismo de la acción se habla de daño a la persona, (perjuicio corporal -vida e integridad física-, perjuicio estético, atentado contra las facultades intelectuales, contra i 0s sentimientos), y daño al patrimonio (sustracción de sus elementos, pérdida o deterioro de los mis1*DIOS, necesidad de sufragar gastos, merma del rendimiento, escape de ocasiones de ganancia). Y en el aspecto del esparcimiento, especialmente en materia de responsabilidad concreta, se mencionan l° s daños a la propia víctima y los daños a terceros, precisando bien que todo el que sufra por la actividad ajena es víctima y en tal sentido titular de acción de responsabilidad; sólo que se d¿fe rencian las lesiones ocasionadas al acreedor con el incumplimiento en la prestación de las que por el mismo hecho se infringen a terceros, como también el deterioro que experimenta quien directa e inmediatamente recibe el impacto del delito, de aquel que de contragolpe sufren dependientes suyos o personas ligadas a él sentimental o económicamen_ te. Por ejemplo, se distingue el daño del propietario ante la destrucción de paredes de la casa arrendada por parte del inquilino, del que recibe el vec,i no por infiltraciones de agua provenientes de 1* misma circunstancia, y el perjuicio de quien en aocidente imputable a extraño sufre lesiones corpors les que lo reducen a inmobilidad transitoria o **J finitivaf del re 3a aptitud de -trabajo para demeritar el ren¿iií¿iezi±o, .sea,.por... circunstancias personales da! su jeto, sea por defecto de confianza en el público, ya no se trata de atentado contra los sentimientos de la persona, 'sino contra su patrimonio y el perjuicio es evidentemente económico, material, radicado en el capítulo del lucro cesante. Así la persona jurídica no es susceptible de recibir dano moral puro, sino exclusivamente material. TTsualmente el daño moral accede al quebranto paj trimonialj r-e.ro del mismo modo como ocurre per-J juicio eccrói^c^ sin reflejo subjetivo, puede dar

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ge

el solo daño moral, que adquiere l a s proporcioñes _ de""re^oñ"ociniiento de lo__intangible. C o n t i nuando con l o s mismos ejemplos propuestos en ocasiones a n t e r i o r e s , el accidentado en c o l i s i ó n de vehículos puede cobrar todos l o s gastos de r e s t a blecimiento, l a ganancia que no pudo c a p t a r , al tiempo que el e s t r a g o que esos hechos producen.en sus s e n t i m i e n t o s ; el arrendador mal podría, pensar en e x i g i r compensación por depresiones ocasionadas" con el r e t a r d o del i n q u i l i n o - e n piigar l a ren t a ' p o r destrucción del inmueble que r e c i b i ó en l o "cación; el usuario del vehículo de s e r v i c i o público percibirá el valor ds la reparación y u t i l i d a des no recogidas en el í n t e r i n , pero . nunca daño moral. Si hermano podrá cobrar solo daño moral por l a pérdida del hermano de quien no • r e c i b í a auxilio económico, Sn r i g o r , l a idea de precio de afección no . surge sino cuando l a ofensa h i e r e l o s sentimientos, ¿fciando l a l e s i ó n conculque bienes, s u p e r i o r e s , en cuanto se afrenten l a vida misma, la integridad personal, l a r e p u t a c i ó n . • Be ordinario b a s t a e s t a b l e c e r la c a t e g o r í a de la j injuria, y los n-esos con .la víctima d i r e c t a cuan_' 1 do es. un extraño ...al ..hecho 4¡iisrao -tiuieja ..fieman-, pretium da, pu ra de a l l í d e r i v a r la condena al s_. Sin embargo, esa« c i r c u n s t a n c i a s no dolor i f i c i e n t e s , ' pues agregadas a e l l a s debe i r la son su del impacto, c o n s i s t e n t e la.más de l a s prueba en la expresión, de los vínculos a f e c t i v o s feces, ^ue a-t an a l reclamante con quien padeció l a a f r e n ta (C a s . o c t . 14/59, G.J. XCI," 758' y s s . ) . Ilógico suponer que l o s padecimientos de l o s p a que e x i s t e íres a fectan a los h i j o s y su inversa, y lina se l i d a r i d a d e s p i r i t u a l e n t r e l o s cónyuges, 535

en general mismo modo esta regla elemental

en el grupo familiar íntimo. Pero del como pueden presentarse excepciones a de experiencia, extraños a la comunidad pueden resultar lesionados moralmente.

Si los cónyuges esta"ban legalmente o de hecho separados, difícil creer el perjuicio moral que uno de ellos reciba por lesión del otro. En torno a los.hijos, grande será el impacto moral que ellos reciben con los padecimientos de sus ascendientes si viven juntos, y menor, llegando al mismo, si de tiempo atrás se independizaron, si ! se han presentado disputas que condujeron al total alejamiento, e inclusive la enemistad. En cam bio, la muerte o las lesiones personales de uno de los concubinos afectarán al otro y serán daño m_o ral indemnizarle, no obstante las protestas fundadas en falsos conceptos éticos. Proponiendo conclusiones se afirma que pueden deman dar daño moral la propia víctima y sus efectivofc allegados cuando la lesión de veras produce tristeza, amargura, depresión y cuando los lazos sentimentales son realmente estrechos como para compartir los afectos ajenos. 3l9•- Reparación

del daño moral.-

La propia naturaleza de este perjuicio, su dificultad para percibirlo y reconocerlo que llevó a excluirlo dentro de la enumeración de capítulos del resarcimiento, siguen concurriendo para la estimación de su cuantía y para determinar la for ma de compensación. En ocasiones bastará la publicación de la sentencia, como cuando tratándose de calumnia o de difamación, al notificarse al público la condena del maldiciente se restablece la buena fama^de que gozaba la víctima. En otras

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amén de la divulgación del fallo se condenará a suma de dinero; valga el mismo ejemplo cuando den tro del criterio del juez la sola publicación no •basta. En otras habrá de convertirse la afección en dinero, y entonces se plantea la mayor dificultad: ¿cómo avaluar el puro sentimiento"? Contra quienes consideran que los datos espirituales uo pueden meairse pecuniariamente, se afirma que preferible a negar toda reparación es entregar al_ go que si no corresponde exactamente al bien perdido o vulnerado, permite ocasiones de distracción .7y entretenimiento que ayudará a disipar la amar gura. En nuestro sistema, partiendo de la regla contenida en el art. 95 ¿el C. Penal, el fallador que reconoce la "exTsTencia d"e un perjuicio de afección, condena al pago de suma de dinero que-puede llegar hasta dos mil pesos, Otros sistemas, ya por solo esfuerzo doctrinal, ya con auxilio legislativo, otorgan al juez mayor libertad y admiten un mayor juego de la iniciativa particular y de las condiciones personales de las victimas. Svidente. que infunde temores dejar en manos del arbitrio judicial la reparación del daño moral, pero también repugna la idea de un reconocimiento i deal del daño, limitado a suma irrisoria, con 91 f enómeno. devaluatorio de la moneda. Sugiérese una elevación de la cuantía.', ora por decisión jurisp rudencialj ora modificando, el texto • en cita con miras a acomodar JU previsión a ld.s circunstancias - económicas presentes. Así habría seguridad,, dado que el libre criterio-del sentenciador esta.ría iimitado con cifra máxima, al tiempo que se ¡perra itiría la evaluación de las distintas circuns>nc ias.

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El esposo que pierde a la esposa y contempla la orfandad de familia numerosa, probablemente sufrirá más que quien experimenta pérdida similar no teniendo aún familia, y este menos que el cónyuge que en la ancianidad sin otro apoyo moral que el,otro cónyuge contempla~su deceso. 531 hijo mayor independiente sufrirá menos con la muerte de sus padres que el que. aún requiere de los consejos y del calor de la familia. Con la tarifa ineficaz de hoy toda apreciación oscila entre nada y dos mil pesos; con un cambio de guarismos habría lugar a mayores y más sensibles ' matices, y por ende'a un perfeccionamiento del régimen de responsabilidad. 320.- El daño moral en la responsabilidad

concre-

ta, Jurisprudencia y doctrina nacionales y foráneas | una' expresan su rechazo a toda inclusión del daño moral en el incumplimiento contractual, agregando que su computo puede darse tan solo en la responsabilidad común por delitos y culpas. Se considera que el problema no puede reducirse a términos de reglas fijas y de valor universal, sino a dictados y orientaciones que, envolviendo una concepción cabal del tema, permitan una mayor conformidad con los hechos. Absurdo pensar que el prestamista a quien no sel cubre su dinero en oportunidad pueda reclamar daño! moral, o que el vendedor no satisfecho en el pre-T ció intente demanda similar, o que el empresaricT pudiera sentirse lesionado en sus afectes por elT abandono del empleo por parte del dependiente. H

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*

llí se excluye la consideración del daño moral no gor tratarse de incumplimiento de deberes concretos (negociables - contractuales), sino por la au La regla se exsencia de afectación sentimental. prácticamente diciendo que. no hay oresaría más ¿año moral donde no se cause herida a los afectos de l^s personas, y que en la mayor parte de los ^uebra'nt os derivados de retardo-o violación definitiva de obligaciones negocíales no se presenta ese factor. pero cuando' la violación del trato causa perjuicio a los derechos elementales de la persona, es * inadmisible la expresión corriente. Si el" transportador publico de personas trasgrede su obligación de garantía, si el cirujano incurre en culpa al practicar su intervención, si..el abogado 'descuida el caso de modo que su negligencia ocasiona la condena penal del definido, las consecuencias id un comportamiento de esa índole afectan indudablemente los sentimientos de víctima inmediata y I allegados, quienes podrían cobrar'perjuicios mora| les contra toda consideración doctrinaria. I Sste aspecto del argumento toca directamente con I al tema del•cumulo de responsabilidades y la- poIsibilidad de elegir entre el estatuto de indemnización por daño derivado de olvido de deberes conicretos y el aplicable a la responsabilidad genéjrica. La víctima de lesiones mayúsculas puede opilar, cuando de antemano se encontraba amparada al Isfecto por términos de negocio, entre los dos réIjíníenes. Los restantes damnificados irán forzosamente por las vías de la responsabilidad común, a líenos que se sitúen como sucesores de la víctima, • foso en el cxal heredan la alternativa.

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Pero, asi se escoja la acción concreta, no puede excluirse la indemnización del daño moral, siempre que concurran sus elementos configurativos. 321.- Daño actual y daño futuro.3s reparable todo el perjuicio y nada más que el perjuicio; puede afirmarse que este es el principio "básico de toda la teoría del daño, y. de él se desprende la necesidad de precisión de los datos en "búsqueda de soluciones justas y acertadas. El perjuicio indemnizable no es otro que el que se ha* ya producido, esto es, actual. La presencia del quebranto se observa con relación a la fecha de la oportunidad probatoria. SI juicio se profiere de conformidad con las:probanzas producidas durante el debate y al tenor de las reglas procedimentales (593» 597j' C.J.)J- dentro de un sistema basado en la preclusiÓn de ocasiones. Juega entonces cierto albur en .cuanto que según Ja proximidad cronológica., entre el día de los hechos y el término probatorio y la naturaleza de los efectos,el concepto que para entonces pueda formarse será definitivo en el juicio y provisorio en la realidad, Esa la razón para ampliar ' la regla inicialmente expuesta y concluir que a mas del per juicio • actual- se debe.'indemnizar el futuro que con necesidad lógica se.producirá, una vez estudia das las probabilidades-y admitido un evidente margen de contingencias. Tratándose de danos a la integridad física: para el día del experticio médico sobre incapacidad y margen de recuperación puede el tratamiento dar pie para cierta inseguridad en. el concepto si s£ le sitúa exactamente en la fecha, sin posibilida-t des de revisión, incertidumbre que se reducirá no*

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doriamente si se admite formulación .de pronósticos y se refuerza la atención para emitir canje-' turas lo más fundadas que se pueda. Se dirá v. gr., no el paciente sanará completamente en un mes si tose presentan complicaciones; no se curará del ¿o, pero readquirirá un tanto por ciento de su aptitud laboral; en apariencia la lesión es leve, pe_ en r o en el transcurso de tantos años se agravará términos de mermar o cercenar la aptitud, o disminuirá el tiempo probable de vida; al cabo de., tanto tiempo habrá necesidad de una nueva intervención quirúrgica o de un tratamiento postoperatorio. 3n "tales circunstancias el juez se halla en condiciones de medir la influencia de la acción nociva en persona, patrimonio y sentimientos de la víctima y de ordenar la indemnización adecuada compren siva de lo que se consumó para el día de la vista y lo que ocurrirá en el futuro. .^tsceptibles de apreciación actual y futura son tanto los daños como los perjuicios; lo presente porque se sometió a la observación directa y a las reglas de la técnica, lo futuro, desde que to; do indique la seguridad de su producción desprenj dida de la misma raíz juzgada. 322.- Daño cierto y determinado.Certidumbre y determinación del quebranto son circunstancias indispensables para su reconocimiento y reparación, que se colman con la prueba fehaciente de su ocurrencia pasada o futura incontrovertible dentro de un exacto cálculo de probabilidades, de sus conceptos y de su valor. I'

Contrasta l a f a c i l i d a d con que en el lenguaje u [ítial se exagera e l p e r j u i c i o y se calcula su monto 541

én sumas fabulosas con el rigor de su prueba y valoración. De ordinario las víctimas hacen lenguas sobre los daños padecidos y suman sin medida desembolsos imaginarios, utilidades fantásticas que habrían recibido, pesadumbres horrendas, pero al llegar a la asunción de pruebas las más de esas conjeturas se.desvanecen para reducirse a la verdadera magnitud de lo cierto y determinado. Cuánto vale una vida humana, cuánto un miembro, cuánto una capacidad vital, cuánto una honra, son interrogantes elementales en esta materia, que se despejan con arreglo a patrones elásticos, ondulantes, y m á s con los elementos de juicio suministrados dentro del proceso. Se recuerdan siempre las tablas de GARUFA sobre calculo de duración promedia de vida; con ese auxilio y mns concretamente ccn los cálculos actuales de las compañías de seguro y de los establecimientos de seguridad social se puede medir* con cierta firmeza el tiempo probable de duración de un individuo. Intervendrán en la consideración, no como atenuantes, sino como factores de innegable ayuda en el concepto, las circunstancias individuales, tanto de la víctima como de sus allfígadrs . Las leyes laborales contienen tarifas para la indemnización, que marcan el valor de vida y desfiguraciones permanentes, de pérdida de actitud "por accidentes y enfermedades profesionales o no, (C.S. T. 209 y ss. 247 yss. 292 y ss.), con valor reducido a los estrictos marcos de prestaciones no ampliadas en contratos individuales, pactos, ordenaciones administrativas y convenciones, aplicables so-* lamente a los supuestos en ellas contemplados y pa para solos efectos de la relación laboral.

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3Via

absurdo extender esas medidas de. eficacia sin_ ¿Lar como pautas para el Juzgamiento .de la responcosa. 3l)ilidad común ¡y nunca se ha pretendido tal | 3 aún, cuando si trabajador considere que el pereció lo ha recibido no por simple riesgo de su ac jv-idad, sino mediando culpa del empresario, es re-, ib ido en acción ante la justicia laboral para reamar el faltante de indemnización, o sea la difejjioia entre el resarcimiento automático y tarifa, y- el efectivo monto del daño (C.S.T. 216) . ;*cuando se trata de lesiones al patrimonio, sus;3cció*n de valores, deterioro o destrucción de bie JSJ desembolsos necesarios, asunción de deudas, su .•naba y justiprecio no ofrecen dificultades exaudas, valorar perdida de vida, de miembros, des_ curación física, merma de capacidades intelectuade}3) disminución del saldo vital y similares amentos es tarea en extremo ardua. líarvienen en el tratamiento del -punto primerameni las consideraciones generales, las reglas de íjeriencia, los conocimientos comunes y los datos Iónicos de valor universal, necesariamente acomodos a las particularidades del caso, y, en seguiL las circunstancias propias de la víctima y de b relacionados. Concretando la observación a eplos piénsase en el padre de familia que fallece •robra del demandado en juicio de rosponsa'bili; sus deudos, cónyuge, descendientes, ascendien, hermanos . reclamarán, y al tiempo que se pregan, hechos comunes para todos, necesaria será discriminación de las condiciones singulares de ano de ellos. Se computará el término probae vida del difunto, para lo que los cálculos ríales serán punto de partida, complementado la .observación postuma del estado de salud del b, pues se concibe la posibilidad de quebran-

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tos serios que habrían llevado a resultado similar en corto tiempo, descontada la agresión de que se le hizo victima. Se mirará la edad de la esposa y se le relacionará con las mismas tablas y con la situación del marido, a fin de precisar durante cuánto tiempo necesitaría el apoyo económico suyo y cuánto habría durado éste normalmente. En torno a los hijos se distinguirá entre los ya establecidos quienes pierden apenas un apoyo moral, consejo y respaldo paternos, y los menores que fuera de esa asistencia requieren la colaboración económica para concluir su educación y poder has-' tarse a sí mismos. Sobre los ascendientes habrá de indagarse qué ayuda recibían, su necesidad en valor y en tiempo. Lo mismo respecto a los colaterales. Y con relación a todos, el rendimiento promedio que obtenía el difunto'de sus actividades y negocios y la disminución del mismo por "causa de su muerte. Las condiciones económicas del demandado no puedan ser tenidas en cuenta, apenas las de la víctima y en la consideración de éstas se excluirán todas las ventajas e indemnizaciones que con motivo de la agresión haya podido recibir. Seguros de vida o de incapacidad, sean particulares o laborales, gratificaciones, donativos o auxilios de ter ceros, herencias, legados, en fin toda suerte de ingresos fundados o no en el perjuicio sufrido no intervienen en el justiprecio del daño; apenas los que provengan del victimario directamente o de con tratación del mismo en previsión del suceso. Para el cómputo de daños diferentes de la pérdida de la vida, se procederá de - manera análoga, * siendo fundamento de la decisión el dictamen ij ¡ peritos que luego de reconocer al paciente expre- c sen su concepto "sobre la disminución de sus capaci ?

\ , 544";

dades físicas, intelectivas, -vitales, previo el análisis que del mismo haga el juez dentro de su iniciativa (C, J. 722). Allí se tendrá presente junto con la "baja de aptitud, sus resultados patrimoniales, -la posibilidad de encauzar la actividad por otros derroteros y el costo de ese cambio. Un pianista o un dibujante que pierden las extremidades 'superiores, por ejemplo, sufren impacto en su capacidad vital y de trabajo, pero pueden' orieii tar sus actividades en lo" futuro hacia otras pro lesiones. Se ponderará entonces la diferencia de ingresos, el tiempo que permanecerá cesante . y el costo del aprendizaje de la nueva industria. 323-- Avalúo de los perjuicios.Acreditada existencia y realidad del daño sufrido es indispensable su valoración en dinero. Si en al proceso se encuentran bases suficientes para el calculo, podrá el juez condenar en concreto a la indemnización, fijando cifra para oada capítulo o un guarismo global que corresponda a las especificaciones previas. Paro cuando, no habiendo duda del quebranto, se ca reaca de elementos para su reducción a dinero, la condena será en abstracto, para que en incidente posterior, según los trámites del art. 553.del C J. se produzca la liquidación: cuenta • discrimina ¡da y juramentada que propone la víctima, objetable por el demandado, término probatorio para verificar su justesa, fallo regulador» La omisión lie' objeciones durante el traslado que de la cuenta ¡16 corre alagresor, equivale a aceptación.

li

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324»- Forma de la indemnización.En lo que respecta al daño moral ya se dijo cómo se compensa; en materia de daño patrimonial se intenta la restitución del bien, y cuando tal actitud no sea posible, se reducirá el daño a dinero para proceder a la reparación. Cada concento' del" daño recibirá su justiprecio pecuniario y habitualmente la condena será al- pago de - una suma comorensiva de todos los factores intervenientes. Mas comienza a pensarse en .sustituir* o adicionar este régimen por medidas que .contemplen inej-or las necesidades comunes y, en lo . tocante al perjuicio (lucro cesante), en fijar una renta periódica debidamente asegurada, pagadera mientras subsista la necesidad de percibirla. Se ha llegado en algunas organizaciones a crear cajas o bancos especiales para tales efectos, que reciben depósito de capitales suficientes para producir el rendimiento fijado, los administran, pag^n la indemnización periódica y restituyen los bienes cuando cesa la causa que originó su adscripción al fondo común. Análogamente a como acontece con el réginen de seguridad' social, donde la caja de auxilios paga al anciano, al inválido, a los deudos del trabajador, la pensión asignada mientras subsistan las consecuencias del siniestro, en las reparaciones anotadas se fijan, suma, beneficiario y duración de la renta, y se exige seguridad de pago. Comparando el régimen de reparación en forma de ca pital con el de forma de pensión, se aprecian las ventajas de éste, para el demandado, pues no & desprende de bienes productivos sino transitoria-,, mente, pagando con sus rendimientos; para la víc-

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i

imá, puesjfácil le será demostrar la merma de u resarcimiento con las nuevas circunstancias y, specialmente» con la desvalorización de la mone.a, .y los "beneficios de la primera especie, para u.ien indemniaa, pues se desentiende del problema - deja a la iniciativa del acreedor la " inversión ^e los dineros del modo que mejor le parezca, .y ¡ara. la víctima, en' cuanto que en "bloque' recibe, la irestación, amparándose contra eventualidades y riesgos futuros.-'' _ 325.» Modificación del

valor

de-la reparación,-

3orno tiempo después de fallada la-controversia, y fijada la condena o de haber sido transigido élLli' tigio pueden presentarse- variaciones en", el-.daño.,, sea porque disminuyó ('el tiempo señalado' para . él restablecimiento fue inferior al previsto, la viuda o el hijo menor fallecen antes del tiempo calculado para la perduración de la primera o para la capacitación media del segundo), sea porque aumentó (lesiones que en principio se creyeron- leves luego se agravan, lesiones que se pensó no requerían tratamiento adicional, exigen nuevas intervenciones quirúrgicas), surge la necesidad de fijar criterio sobre la posibilidad da revisar los términos de la transacción o del fallo* Lo primero que ocurre afirmar es la imposibilidad minuir el valor de la condena. Pese a lo Hue pü ediera pensarse sobre la existencia de un en rarique c imiento excesivo a expensa ajenay sin zón j u stificadora, doctrina'y jurisprudencia con.ceden plana validez a la cosa juagada en'favor de la v í c t ima. :¡uando el camoio muestra defecto de reparación, no y de instan te. la intangibilidad. de los fallos

' 547

las transacciones (C.J. 473 C.C. 2483), puede admitirse una; reyisión, siempre que los factores aducidos' sean evidentemente nuevos, no se hayan trutado en juicio o transacción y varíen apreciablemente la situación, pensando en que las • bases objetivas de la decisión particular o judicial fue ron erradas o no contemplaron loé hechos plan~ teados (2480), como también en un eventual error de cálculo susceptible de rectificación (2481). La cuestión se reduce entonces a analizar los fundamentos reales de transacción y sentencia, en exa* minar si se previo allí la agravación del perjuicio, si se incluyeron pronósticos desfavorables, o si inclusive se advirtió tal evento para elevar la indemnización. 326.- Perjuicio directo e indirecto.Repítese que es reparable todo el daño causado y nada más que él. De este principio se desprenda la necesidad de establecer una efectiva conexión entre la actividad del demandado y el quebranto pa decido por la víctima. Si todo lo que deriva del acto nocivo es indemnizable, cuanto no venga de allí, sino -de factores extraños, no tiene por qué ser incluido en la cuenta. Más que con el propio daño, este requisito versa con la relación causal, lo que lleva a pensar a alguno en suprimir ésta como elemento del tipo de la responsabilidad (acción nociva, generalmente culposa, 'daño y relación de causalidad entre la primera y el segundo). A este propósito se argumenta que las apariencias deben ser examinadas con todo detalle para que no se quede fuera ningún re| gloñ de las consecuencias lesivas del ilícito1, a'la vez que no intervenga en la apreciación nada dfl

548"

r

' lo 1 u e

sea

extraño.

31 conductor de automóvil pagará al peatón atropellado clínica, tratamiento medico, drogas^lucro aflicción, en fin," lo que "directa e .incesante, mediatamente provenga del accidente, pero no complicaciones debidas a .un estado orgánico especial ¿a I a víctima, a deficiencias del cuidado médico, por a desobediencias del comportamiento prescrito los facultativos. El deudor que pagó con reses infectadas, en el ejemplo clásico, deberá todo lo ^ue el acreedor que las recibió haya gastado' en su cui^o y mejora, el precio, de las que perecieron, I ja disminución de valor de las restantes, el tiempo invertido en su atención, más no el contagio a otros animales, ni las pérdidas por descuido del propietario. En fin, se opone al perjuicio directo el indirecto, con el giro usual de "cascada de perjuicios". Ocurre a este propósito examinar el valor de la disposición que prescribe responsabilidad total pa_ ra quien incurrió en dolo o en culpa grosera y abilidud limitada a lo previsible a cargo respons del q u e obró con culpa leve o levísima (l6l6). Este p r e c epto carece de importancia, .pues se ha llegado a conuluír que basta la producción de daño en c i r c u n s tancias no excluyentes de responsabilidad, indemnización, para qu e la víctima merezca plena .Los d a n os previsibles y los imprevisibles se aunan para f o miar un todo compacto: el perjuicio resari c i b l e , siempre que directamente provenga de la act i v i d a d imputada al demandado, quien desde este a_s pecto s olamente puede enderezar su defensa acrediíando 1 a falta de conexión entre lo que él hizo y ios r e s ultados que se le atribuyen. S ?or o t r a parte,

discriminar

entre lo

previsible

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y lo imprevisible cuando se celebró un negocio jurídicos en torno a las consecuencias de su incumplimiento, no deja de ser un mero juego de palabras, "pues la responsabilidad no surge del negocio, sino de su transgresión, y el moroso o definitivamente ' incumplido se encuentra en el deber de cubrir todo lo que con su comportamiento ilícito ocasionó* Y cuando se rüenciona el factor imputabil idad, causalidad física, cabe apenas diferenciar entre lo que conforme a la lógica y a l^s máximas del sentido común se"origina en un hecho, de lo que fortuita o eventualmsnte deriva de él. Si causante del daño original' pagará lo que estrictamente corresponda a su .acción. Otros intervenientes indemnizarán lo que provenga de su obra, .posterior. 327-- Perjuicio moratorio y compensatorio.3n el . terreno de la responsabilidad concreta, la* obligación, reparadora se funda en la actividad del den.and.ado contraria a los compromisos adquiridos, de donde adviene la exigencia de establecer cuan do se entiende incumplido el deber específico pre visto :ÍL la ley, en la sentencia" o en el negocio jurídico. Para saber cuándo se viola un deber, indispensable es el conocimiento de sus términos y 'de su 0portunidad,. Se incumple desde que no se pague a tiempo,.cuando no se paga toda"la prestación y, obviamente, cuando no se cancela nada. Distingüese de este modo entre el simple retarda n inmutabilidad, el pago parcial y el incumpliniien^ to total y ..IOL'initivo. Desde que paso la ocasión de S'::lucl-.•:•;-.•: ] :-J obligación sin que se procede

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í

ello hay violación del de"ber concreto, hecho que puede sanearse con pago extemporáneo y agravarse al cumplimiento. con sostenida renuencia &

¿Cuándo debe realizarse la prestación? En la opor_ tunidad fijada en el título, que puede señalar un ¿ía cierto o incierto, determinado .o inde-termina¿o," Las obl.igaciones, a plazos han de cancelarse a las condicionales al • verificarse gu vencimiento, el suceso previsto, -segdn las' ans.u totalidad circunstancias estudiadas en su tiempo. {Cap* XIX, legunda parte. Sección primera). 15a diferencia entre el plazo explícito, que alude - a un día cierto, determinado (dentro de tanto tiempo, a tal fecha) o indeterminado (cuando fallezca Fulano) y el implícito, cuando no fijándose fecha, de los términos del negocio y de la naturaleza de las prestaciones se deduce que lia de esperarse un tiempo o que la actividad internante al acreedor sólo puede ejecutarse en cíe_r ta época. (Quien compra cría que esta por nacer o sementera por recolectar, no puede exigir ya el pago, sino que aguardará a que se complete el terrino de la gestación o el ciclo agrícola para solicitar la entrega. Quien -va-oAe semillas deberá darlas en oportunidad previendo tanto la alteración de los productos como la época acostumbrada para 'su siembra). Siendo la obligación condicional, verificada pcürrencia cierta se hace exigible el pago.

la

|3n los restantes casos y, además, cuando la ley bel negocio provengan requerimiento, la obligaron no es exigible sino luego de la intimación, privada o judicial, según las circunstancias. (El Prendador puede exigir los cánones desde cuando

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se causen, pero la restitución del "bien solo con posterioridad a requerimiento doble con intervalo de a Ib menos cuatro días, (C.C. 2035. C.J. 1104), El vendedor que ha estipulado pacto comisorio (1035 y ss cláusula penal, 1591)« ** --

I Interesa aquí estudiar el pacto de arras como hi**

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í

pótesis de presunción del daño y de previo avalúo de su cuantía. Eegulado como accesorio de la compraventa, este pacto tiene vigencia general y tradición antiquísima que data del derecho griego; consiste en la entrega de "bienes en prenda o garantía de la celebración o de la ejecución del con trato (1859)) o como señal de haber quedado convenidos los contratantes, acompañada de la estipulación de las circunstancias propias del negocio a que accede y de las suyas. Previenen de ese modo los contrayentes el caso de transgresión a lo acor, 'dado, en oportunidades opcionan la^ retractación de una de ellas y fijan para entonces el valor de ' xa indemnización debida o el precio de la falta a la palabra empeñada. De la naturaleza del-pacto es la posibilidad de re tracto (arras-destrate), giro que acompaña a su consignación dentro del negocio de no determinarse en el contenido derrotero distinto (l86l/22.), 1 §•£ decir que el objeto se entrega en prenda de la í celebración o ejecución del contrato se advierte la posibilidad de destrate, de desistimiento de cualquiera de los negociantes en el tiempo estipulado, en dos meses a partir de la contratación si no se ha fijado plazo, y en todo caso antes de que se consume el negocio con la formalidad faltante o comience su ejecución final (l859)« entonces, planteado el incumplimiento de quien dio las arras, se produce su pérdida en favor de la contraparte que definitivamente incorpora los bieiaes a su patrimonio a título de indemnización, y contemplando el desistimiento de quien las recihió, se decreta su obligación de devolverlas dobladas . -liando los contratantes imprimen a su pacto

acci-

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dental orientación distinta se habla de arras penitenciales : entregando y recibiendo bienes en señal, de h.iber quedado acordadas las partes o como parte de precio, tales bienes son arras, o mejor, quedan en rehenes; el contrato se celebró ya, salvo lo establecido en torno a solemnidades, como en el caso de compraventa de inmuebles (l857/2£.),- y han ^comenzada-a\ ejecutarse las prest.acionss que-en gendra. Un imcumplimiento es violación del negocio, origen de .resarcimiento, y las .arras adquieren el valor de- cláusula penal, siendo aplicable el gobierno previsto para este otro pacto. ' Difieren las arras penitenciales de las arras comunes (destrate), en cuanto en éstas de antemano se fija el valor del incumplimiento, sin admitir modificación unilateral alguna ni prueba de que el quebranto sufrido con el desistimiento fue superior o inferior a lo acordado; el monto de la indemnización está preseñalada de manera invariable; en tanto que las asimilables a cláusula Jfe nal excluyen la idea de destrate y asumen categoría de dato aproximado, que si se admite por el acreedor que las cobra lo releva de toda demostración de perjuicio y que si por él se -consideran exiguas lo facultan para acudir a la indemnización ordinaria de todos los perjuicios que logre demostrar (l600), 331 = - Cláusula penal,- • Contenido Ltccidental- del negocio, la cláusula penal consiste en 1^ expresión de valor o actividad pecuniariamente apreciable o en una suma de dinero que habrá de cubrirse por quien incumpla obligación negocial en favor de su acreedorm Aquí como en la situación antericr se previene el

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incumplimiento, las partes al contratar cuando no hay todavía diferendo, imaginan esa contingencia y entre ambas determinan el estatuto aplicable entonces. No se da nada por anticipado, no hay garantía real de pago, simplemente se señala el monto de la indemnización que habrá de cancelarse ante la mora o el " incumplimiento definitivo..- •;•. Si.en-las arras, se .destaca mayormente, .el-'- a-speo4G..^.--V;,. garantía • sobre el fijación.' anticipada-'; de-".-':per-í .:'? ':-\ juicios, -quí ;este- cobra relieve- éit:.desmedro~- \ deí-"':-":. primero. Multa, pena, cláusula penal exigen declaración ejt* presa que puede asumir dos direccioness la corriente, de. su naturaleza que prevé únicamente la violación, total o parcial del deber en forma definitiva, y la que alude a-. la sola mora, . .quedando . . a .salvo el derecho de "perseguir" el. cumplimiento de. la obligación .específica o genéricamente ,(l594j • I6OO)"- • De todos modos, no puede cobrarse la muí— ihj como no puede tampoco demandarse nunca perjuicio, antes de haber sido constituido en mora el deudor (1594), si la prestación es positiva y tes de la transgresión si negativa (1596). lisreflexión elemental indica cómo la base de da indemnización es el incumplimiento dañino 1 deber y Burea el rasgo común entre las dos ñas (1595). cláusula penal compensatoria regula de antemano s perjuicios que el acreedor habrá de recibir T el incumplimiento definitivo de su deudor; se •berá íntegra si la violación fué total; en par¡, la que corresponda al faltante cuando el deu»r canceló algo de su compromiso (1596), y siem •e habrá de esperar el acreedor al retardo del ijeto pasivo de la relación. Apenas se comprueba s ' impuntualidad de éste, surge para 3l beneficiario

Í

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de la estipulación punitiva opción para demandar la obligación principal o la cláusula accesoria, sin que se le considere, salva estipulación contraria, legitimado para exigir una y otra al tiein po. La cláusula penal moratoria, que exige adición concreta del pacto (l594), atiende al simple riesgo de retardo. Ocurrida la mora se.hace exigible la indemnización acordada, como también la persecusión del deudor, para el pago del deber incumpli-^. do o .de su equivalente monetario. Más drástica, constituye estimación previa de los perjuicios de f la sola impuntualidad, dejando intacto el negocio para que se desenvuelvan sus consecuencias propias o las transformaciones con su violación. Frecuente es la inclusión de la pena en promesas de'compraventa; este ejemplo permite la distinción entre los dos giros anotados; si se estipula ' que cualquiera de los promitentes al incumplir deberá pagar cierta suma de dinero al otro, al pre- , sentarse el suceso previsto se hace exigible o la celebración de la venta convenida o el pago de la multa, luego de lo cual quedan desligadas las partes. 3n cambio, si se estipula que la pena se debe por simple retardo sin extinguirse la obligación prin- I cipa!, ante las mismas circunstancias podra el' con | tratante presto a cumplir cobrar al moroso la miri 1 ta y además la celebración de la compraventa o ^ i equivalente en dinero= Para hacer más ostensible I el servicio de la cláusula en estudio se mencio- M na el caso en que nada accesorio se haya con- M certado; allí el acreedor podrá cobrar la i?** M demnización, pero, para recibirla tendrá que mos"W trur la evidencia del daño y su cuantía, M

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malquiera Que sea su carácter, la estipulación pe_ de ¡al trae para la víctima la apreciable ventaja dispensarla de toda prueba del daño; de nada valLrá el.deudor desconocer, la existencia de perjui•io,:alegar.y-demostrar que lejos de haberse pre.entado detrimento¿para la contraparte hubo bene'icio con-su incumplimiento, de todas maneras la :ulta se-debe; (1599). •• • • ]sro si resulta escasa la previsión parcial y el quebranto sobrepasa su. estimación preliminar, pue\$ el acreedor escoger entre cobrar, la multa e ir¿e.por la indemnización ordinaria de perjuicios* \clarando que, si para exigir la primera, como se -a expuesto, .está relevado de la carga proiia±,Qsegunda^ le incumbe la plena de:ia, dentro de la oonse:ostración de los hechos nocivos, de sus ¡aencias y de su valor, y no recibirá más de lo jue efectivamente alcance a acreditar (l600). ;at-?, como se anotó en su día, exceso en la estilación penal y su reducción por lesiva- (l60l); rundo pacto principal y multa consisten en paUr cantidades determinadas y la segunda .. supera i doble de la primera, se puede rebajar a instanla del deudor hasta dicho doble que es el máximo -pitidoj cuando las obligaciones o una de 3flas son de valor inapreciable o indeterminado, que_ al buen criterio del fallador decir si ha habióles ion y hasta dónde debe reducirse la multa; las cláusulas penales accesorias a contratos mutuo el exceso consiste en todo lo que rebase isáximo interés que se permite estipular, hoy el y medio por ciento mensual (diea y ocho anual), jr.cuanto el interés corriente "es legalmente el ,mpor .ciento mensual (l2 anual, Ley 134 de 193V -f*. Í3/«- ; Ley 128 ,de 1936, art. 2e./7Q) 7 se Me pactar hasta uña mitad por encima de él (2231

Í

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C.C.); entonces se admite la rebaja hasta el mismo máximo admisible (l60l/39.),Como accesorio que es, la cláusula penal sigue la suerte de la operación primaria y cae cuando ella sa arruine, cualquiera• que s e a el motivo, • especialmente en el evento de nulidad; a la inversa, la invalidez del pacto punitivo deja en su ser el con trato principal (1593). ~" La obligación penal accesoria es susceptible' 'de garantía personal y real y en tales casos las canciones respaldan íntegramente el pago de la indemnización, cualquiera que sea la naturaleza del objeto, el número de deudores o la situación de ellos {1598). Si el objeto materia de la cláusula es divisible, la obligación'de pagarla será divisible; si indivisible, cualquiera ds los codeudores habrá de pagar la totalidad de la indemnización pese a no #a berse acordado solidaridad; argumento que tiene especial interés cuando el deudor incumplido o alguno de los varios deudores fallece y el acreedor ha de entenderse con sus herederos: siendo di_ visible la multa, cada uno de estos responde a pro rrata de su cuota en la herencia, pero si es divisible, cualquiera podrá ser compelido al pago íntegro; si uno soló de los herederos impidió el cumplimiento, el acreedor posee acción únicamente contra él pero reducida a su cuota sucesoral, exceptuando el caso en que la estipulación se dirija a impedir el pago parcial, pues entonces el heredero que obstaculiza la acción de los demás debe toda la pena y los demás sólo su cuota, derecho a repetir lo pagado contra el primero, como sucede en los casos de obligación indiv *le (1597)-

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CAPITULO III DE LA IMPUTABILIDAD DEL DAÑO 332.- Relación de causalidad.para establecer la responsabilidad del demandado frente al actor, Ppara decretar el resarcimiento del daño experimentado 'por la víctima, es indispensable la plena demostración de que la actividad u omisión del sindicado es razón de ser del de trimento, o en otras palabras, que existe nexo cau sal "entre la conducta de la persona a quien se imputan los hechos y el daño en reclamo^ Trayendo ?|e nuevo el principio cardinal de esta materia: es indemnizarle todo el daño y nada más que el daño, resulta elemental que la persona responda únicamente de lo que ocasiona y no de lo debido a factores extraños. En presencia de un quebranto patrimonial o moral salta la necesidad de buscar su origen, indagar por el responsable. Si s^ trata de daño que la propia víctima maliciosa o descuidadamente se ocasionó, mal podría ella atribuirlo a persona distinta, o como se diría en el lenguaje familiar, "buscar el ahogado río arriba*1. Si el perjuicio lo causó persona distinta del demandado y por la que -no está llamado él a responder, a ese tercero deberá acudir la víctima y no a quien nada tie Síe que ver en el asunto. Por último, si la ocu-

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rrencia provino de fuerzas naturales o sociales anónimas e irresistibles, la victirria habrá de padecer su mala suerte, sin posibilidad de descargar su quebranto sobre persona determinada. Esto analizando las .cesas en su mayor simplicidad, pues en la vida corriente es en extremo difícil distinguir dentro de.la totalidad de los factores que concurren en un suceso dañino, cuál o cuáles fueron causa y cuáles simples accesorios sin participación- necesaria. Obvio-que todas las circunstancias presentes se incluyan en el resultado,; pero .también que no todas con la misma intensidad, lo cual permite, en base a reglas de experiencia y de técnica, distinguir" las verdaderas causas d.e las simples, condiciones* u ocasiones. En materia de responsabilidad no se exige una causalidad lógica estricta, como tampoco relación natural exacta; hay cierta libertad de apreciación que permite declarar responsable del suceso, to-* tal o parcialmente a quien.intervino en .él de manera acentuada, aun cuando su participación no haya sido exclusiva o dentro de criterios más estríe tos se le relevara de cargos, n?a apreciación del vínculo causal es cuestión más 'que todo de hecho, casuista; la teoría se contenta con trazar los linean lentos generales, diciendo que pura concluir que Ja conducta del den.^ndado produjo el daño, b¿-..sta con su .participación efectiva y fiuidaments! en realización del detrimentos Indispensable • distinguir ja inr.utación moral ^e ls física-, no es igual afirmar que una persona causó el daño a sostener que incurrió en culpa. Casos se t Jan de actividad culposa sin resultados nocivos,

564

a

juo de conducta d i l i g e n t e y cuidadosa que quebrantos.

origi-

, u izá l a mentalidad i n f a n t i l , no por inferiormenfacilt 5 desarrollada menos aguda, d i s t i n g u e más i t e l o s dos aspectos del problema:' s i se p r e juiíta al niño por l a ruptura del adorno f a m i l i a r ^ p o n d e r a que él no fue, sindicando al hermano, jj s i r v i e n t e , al animal, al v i e n t o como autores j e l daño, o d i r á que nada sabe, s i é l considera En carnue en verdad no p a r t i c i p ó en el suceso, eo s i obra en la conciencia de haber quebrado el ^tjeto c o n t e s t a r á : no tuve l a culpa, me empuja^nj estaba oscura l a h a b i t a c i ó n , o con j u s t i f i c a ron s i m i l a r . por el c o n t r a r i o , en l a vida c o r r i e n t e se confundan los conceptos de causa y culpa en forma impresionante! aglomerada l a gente a contemplar c o l i jilón de vehículos que acaba de suceder, l a p r e 7 puta obligada es ¿Quién tuvo l a culpa?, en la aal involucran l a s dos imputaciones, preocupándola más' por quién fué el a u t o r , que por como obró ¡1. estos ejemplos deben agregarse l o s de r i g o r : el inductor de automóvil que transgrediendo multi:ss disposiciones de t r á n s i t o pasa por encima de cadáver, puede aparecer como causante de homiLiio, pero al e s c l a r e c e r los hechos se a c r e d i t a [í su inocencia por f a l t a del nexo causal entre su ptividad y el r e s u l t a d o que se l e imputa. |ual que en el caso de quien administra pócima Venosa en dosis mortal a persona que f a l l e c e l ú e I no por envenenamiento sino por razón ajena a lies hechos. A l l í no hay responsabilidad por a u Pcia del' nexo c a u s a l , no. obstante l a culpa o

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el dolo comprobado. En cambio, dentro del último evento, la enfermera que hizo beber al enfermo solución que le produce la muerte, ignorante del veneno vertido en el vaso y pensando de buena fe en el remedio recetado, no podría excusarse alegando su no intervención, sino mostrando su cuidado, diligencia y pericia.insuficientes para evitar el mal. 333.- Maneras de apreciar

la causalidad.-

¿Cómo establecer si el efecto nocivo' por que demanda la víctima se originó o no en la conducta del sindicado? Diversas teorías se han expuesto para solucionar la dificultad manifiesta. La denominada equivalencia de condiciones considera que la culpa es causa del daño cuando se responde con base en los hechos acreditados en el proceso que el resultado no . habría , sobrevenido sin la participación del demandado, tesis que acíge nuestra jurisprudencia con el nombre de causalidad ocasional: "Basta con que dentro de las diversas causas cuya intervención fue necesaria para el daño, exista una que pueda ser imputada a culpa de la persona a quien se sindica como responsable" (Cas. 1935, G.J. IJQ. 1907, 305). ^La causalidad adecuada sostiene que únicamente deben considerarse como causa de un perjuicio los acontecimientos que normalmente deben producirlo: se requiere que la relación entre, conducta y daño sea adecuada y no ocasional o fortuita.I

Sn este terreno forzoso es tornar a la dist nítida al extremo entre culpa y relación d salidad. El daño lo causó o no lo causó el

%6

dado, es el interrogante aquí formulado. Si se le sindica además de haber sido malicioso, imprudente, negligente o falto de pericia, es cosa diferente que a este propósito nada importa. Para saber si un individuo produjo daño, nada .tiene que ver su preparación, cuidado o mala fe, pues lo úni co que se examina es su participación física en los hechos. Que si media culpa se considera mayor la intervención que si no se le puede achacar error de -conducta, constituye planteamiento tremendamente equivocado, proveniente de confusión entre dos as, pectos independientes de un mismo problema. El pun to de partida en todas estas disquisiciones es el daño; la víctima no es recibida, en acción de res ponsabilidad si nada sufriój el daño es de por sí injuria a derecho tutelado y si puede imputarse a alguien, determina indemnización, responsabilidad. La única forma de apreciar la falta del demandado consiste en considerar su huella objetij va, los perjuicios sufridos por la" víctima, que Í deben ser directos, efectivamente causados por su i acción o su omisión, lo que equivale a aseverar que los únicos daños reparables son los que podía producir normalmente el comportamiento del demandado. «ate 8Umirá a C t U d p 3 S Í V a e B ' t p r o v l B ^ S l n q U "3 S S e s f ™ °lo ° « ' l „£ " ' ° ° ^ a r á Por convencer | lúe su conducta estuvo a la altura de lo debido «inclusive sobrepasó las exigencias normales.'

601

Conviene aclarar que estas apreciaciones reciber censuras y son contradichas expresando que siempre debe el acreedor probar si incumplimiento, sin pa_ rar mientes en contenido y naturaleza de la 0_ bligación, o sea que cuenta con doble carga, crédito y transgresión, argumentando para el caso co •lornhiano, que el citado artículo "1757 C* C, riei" exclusivamente los casos en que se demanda la ejecución del deber y nunca para cuando se cobra" ixidemnización por su quebranto. lío se alcanza a comprender por qué* se pretende circunscribir artificialmente las proyecciones ¿e la norma y por qué se ha de exceptuar el problemaresponsabilidad de las orientaciones probatorias generales. En cuanto a lo primero, la réplica recordará cómo el ilícito se palpa en sus efectos nocivos generadores•de responsabilidad, suficientes para la condena si no hay motivo exonerador de mostrado, y en torno al segundo aspecto basta destacar el absurdo de exigir prueba de hechos neptí vos indefinidos. Por lo demás, los planteamientos sostenidos se te man de decisiones repetidas de la Corte (Cas. 1935, G. J. 1905» 178 entre otras), que contrasta el caso del mero recuerdo contractual de los deberes genéricos de prudencia y diligencia, con el dt, exigencia de,resultado específico, diciendo que s:para los primeros la responsabilidad se desprendí; de comisión u omisión erróneas, debidamente cof] probadas, en los segundos, de no acreditarse cau-í sal exoneradora, la sola ausencia del resulta¿>j compromete al deudor. 348.- Graduación de culpas.-

?

SI C. C. colombiano, siguiendo la tradición ror*l

602

aclarando aue l a ,esp»áaítidad Z L W°*»*, mente se compromete en i " l l a a < 1 del deudor solación ^.eneftoL « o l J w - í r T '°Uand° i a ^9™~ (depÓSÍ to), ya hasta la „ " S ' f ^ ^ " para « a s p a r t e s \ co^nta) T í í ^ " ^ tima en los os^c Q uM^aventa; j llega a la úldo (cómodo)

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spSonsahind H" S S S r U f 0 r m a ' n e S a t i - a ' ocluyendo 0 U P p r S i o ^ ^i^^uaatra^uidadd y d i l i g e n •349.- Obligación de dar,Cotto se expuso dentro de las vicisitudes de la í á í i ^ » Y b í l 8 a t ° r i * ( i m P ? s i t i l i d a ! i sobreviniente, perdida de la cosa debida), el deudo, de cuerpo cierto asume el compromiso de conservar la especie 7 entregarla oportunamente (1605, 1606), siendo u ar todos Z ® ° eo los riesgos que sobrevengan "si se halla en mora o en cualquier tiempo, desde que t ^a prometido su entrega a varias personas por di ¿"eíi "rentes conceptos, en ^ista de su mala fe (l607~

603

-

i

1731 y ss.); cuando la cosa perece hallándose el obligado en tiempo para entregarla, presumiéndose que incurrió en•culpa previa o de dependientes BU yos (1730, 1738), se le admite descargo fundado en su diligencia y celo corrientes o en pérdida 0 deterioro causados por acontecimientos • fortuitos presentados no obstante su vigilancia y cuidado (1604/33., 1733).

El deudor de bienes de género se mantiene atado, aunque perezcan sin culpa los individuos que 'alistara para el pago, y no se libera sino con la t prestación-misma, por lo que debe sustituir los de saparecidos con otros objetos de similares condi- ¿ ciones y en igual número de los fijados en el título (1566). 350*- Obligación de hacer.Complementando lo dicho sobre esta materia con ocasión del daño, se reitera cómo la obligación da hacer reside en actividad personalísima del- deudor o en hecho anónimo y fungible, y cómo en todas sus formas, puede el acreedor ante la sola mora del 0bligado pedir el equivalente pecuniario del deber y la indemnización de perjuicios, insistir en el cumplimiento específico, requiriendo judicialmente al deudor para que concluya la obra en nuevo plazo que señale el juez y pague perjuicios de retardo (C. J. 990), o también solicitar autorización judicial para que el hecho sea ejecutado por tercero o por el propio acreedor, a costa del deudor y con indemnización de incumplimiento (C.C. 1610, C. J. 971 y ss., Ley .66 de 1945, art. 1 Q ) . 351•- Obligación de no hacer.í

A

diferencia de los deberes positivos, en los que

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*$l incumplimiento se presenta con la mora y puede consistir en" simple retardo, en pago parcial o en omisión definitiva, los deberes negativos u obligaciones de abstención poseen naturaleza singular ^us excluye toda consideración de impuntualidad y ¿e incumplimiento parcial, quebrantándose simplemente con el desarrollo de la conducta prohibida (1615). ¿os deberes genéricos o abstractos imponen las más ¡je las veces abstención, en tanto que los concreb^s u obligaciones frecuentemente llevan a obrar, ¿ctividad sola o materializada en entrega de cosas, circunstancias q.ue han conducido a cierto religamiento u olvido de las obligaciones de no hacer. • Sin embargo, en la práctica se presentan aúltiples casos de obligación negativa y su importancia es grande y real. ?uera de los ejemplos de rutina desprendidos de sentencias en juicios de servidumbre (abstenerse ie*transi'tar por un predio, de obstaculizar las la ¡ores de limpieza del acueducto, de levantar de ¡¡ierta altura una pared, de abrir ventanas sobre jrecindad), se proponen otros de mayor plasticidad: |il arrendador debe abstenerse de perturbar la tejuncia de su in^uilino {19&6); el vendedor de establecimiento de comercio debe no hacer competen:ia desleal al comprador; el inventor que con— ¡ede derecho exclusivo de utilizar su patente deírá, mientras dura la concesión, abstenerse de ministrarla a terceros; el distribuidor de merecías para un determinado territorio no puede iludir regiones extrañas; el editor que adquiera ¡•echo de reproducir obra literaria, pictórica o ical» no puede imprimir más ejemplares de los aitidos; 'el agente vendedor de mercancías nc de modificar por su propia cuenta precios y con

60 •-

¿Liciones fijados por el comitente.

f

En todos estos casos el problema de responsabili-, dad .se circunscribe a la verificación de los he_ chos a establecer si se incurrió o no en el acto vetado, circunstancias que corresponde . probar a quien demanda reparación. Acreditada la transgresión del deber, ha de indagarse si el resultado de la actividad prohibida es susceptible de destrucción 0' no, si cabe deshacer lo hecho, para lo cual fuera de los " factores físicos intervienen consideraciones económicas: e¿ la obra no es físicamente borrable, el único remedio es reparar los daños ocasionados con su ejecución, pero siendo deshacíale se ponderarán las consecuencias nocivas para el acreedor con las que derivaría el deudor al ser constreñida a su destrucción, y si las primeras sobrepasan considerablemente a las segundas, la obligación de no ha- . cer incumplida se convierte en de hacer (destruir) •e indemnizar perjuicios; por el contrario, al no í haber proporción entre quebranto del deudor e in-| teres mínimo del acreedor, se optará como en e]| primer caso por la sola reparación. De todas maneras el deudor es oído para mostrar que el resultado apetecido cuando se estableció H obligación, puede satisfacerse por otros medio;! que él pondrá a su costa al 'alcance del acree-I dor, y siempre las incomodidades, costos, y el I total de perjuicios sen le cargo del sujeto pasi-I vo incumplido (1612). I Si por ejemplo, el deber consistía en abstenerse de.transitar por un predio, por lo mismo que el n so no puede destruirse, la solución está en fw gar la multa, fijada para la infracción; si el d*f

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ber era de no obstaculizar la entrada de

traba.a-

las inultas establecidas, el contraventor pagará los jornales perdidos por su causa; si el dfber consiste en no construir estación 'de gasolina en al terreno comprado, resultará más onefoso al adTenlttol : n C U ^ 1 Í d ° d ^ r u í r la edificación ,ue al vendedor soportar las incomodidades v el deprecio .délos predios vecinos y la cuestión se arreglara con indemnización de perjuicios; si el deber consiste en no explotar el fundo de manera perjuif ruinosa, la violación permitirá demandar cios, exigir garantía contra futuras transgresiones, e inclusive la cesación del arrendamiento; si el deber es de no tender cercado, podrá el aeree dor hacerlo destruir por un tercero o por el deu dor o derrumbarlo él mismo, según las reglas del deber de actividad; si la omisión pactada era no levantar muro para conservar luz, podrá el deu dor incumplido enderezar las cosas al punto de suministrar claridad a la habitación cegada, VOT cía raboyaa u o t r o medio apropiado, fuera de las indemnizaciones de rigor.

H\

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CAPITULO

VI

DE "LA RESPONSABILIDAD CONCRETA

(Continuación)

352.- Responsabilidad negocia!.Joudiendo a lo ya expresado, la responsabilidad concreta surge cuando se vulnera un deber singular, un a obligación, es decir, .siempre que el asreedor resulte insatisfecho por defectuoso comportamiento del obligado, cosa .que ocurre al no o realizarse la prestación resultante del título fuente obligacional. • Como' las obligaciones cuyo quebranto es más abunisgite son las contractuales, el tema se suele a¡'jarear bajo el mote de "responsabilidad contractual", con la falta de sistema y de orden ya anotada. ¡3se yerro trae además dificultades en la . consideración de problemas que con arreglo a planteamientos adecuados se solucionan sencillamente: si la responsabilidad se divide en contractual y extrapntractual, ¿qué normas gobiernan las faltas a pberes precedentes a la culminación del contral',oy a posteriores a Si* terminación? ¿Habrá acaso Ua aona intermedia? 0, como los hechos ocurren r-iara del contrato, ¿se aplicará la teoría de la responsabilidad común?. t

tatrastando la responsabilidad con l a concreta, kio incumplimiento de obligación, s i n que i n t e r e 609

se la fuente originaria, se seguirá por las reglas de ésta, es decir, con arreglo al régimen de los contratos el más destacado y más nimiamente disciplinado por el ordenamiento. Y si se quiere incurrir en preciosismo y sutileza, clasificadora, podrá hablarse de responsabilidad negocial para in^ dicar la necesaria reparación de los daños causados por incumplimiento de deber proveniente de acto de autonomía privada. 353»- 31 precontrato.f>

Si lo importante es el contrato, si no se admite otro instrumento regulador de los intereses privados, obvio tomar como puntos de referencia exclusiva su celebración y su extinción, pero si no se incurre en errores de perspectiva, observando que el contrato es una especie, muy importante por cierto, de un género más vasto, el negocio, y que éste es solo una de las varias fuentes de obligaciones' y no la. única, la solución se facilita y e* problema del precontrato deja de ser tan conflictivo como se ha presentado. Antes de que el contrato se entienda perfeccionado ocurren en muchos casos conversaciones (pourpar- j lers, trattative), tanteos de disposición que I crean ciertos vínculos, pues excitan la confianza I de los interesados,' su incumplimiento provoca in- I quietud en torno a la posibilidad de cobrar • per- r juicios. En qué medida esos anticipos constitu- f jen negocios preliminares o preparatorios, a qué rc punto la falta de seriedad y de lealtad en la an- 1 tesala del contrato compromete al incumplido, # son las más señaladas preocupaciones, que mueven a i** precisar las fases que ocurren al concluir tratos.xj'

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354-— La oferta.Defínese la oferta como un proyecto acabado de contrato, como una propuesta q ue S 9 formula al público en general o a persona determinada para celebrar convenio dispositivo de intereses, a la"que so lo falta para convertirse en contrato la aceptación del destinatario y en algunos casos también el lleno de algunas solemnidades. la oferta constituye un comportamiento unilateral susceptible de practicarse con cuanto medio de expresión^ se conciba, verbalmente, personalmente o por teléfono, por escrito, carta, telegrama, circular, por aviso en periódico o en la radio, por dibujos y frases en carteles, vitrinas, salones de exhibición, por colocación de artículos en puestos especiales, por ciertas actitudes con significación conocida en razón de la práctica (hay oferta en todos los casos que habitualmente sirven de ejemplo, cqfo en otros menos señalados: colocación de resistas y periódicos en kioscos, en la máquina que contra introducción de moneda entrega el artículo, en la circulación de autobuses y automóviles de ser TÍCÍO público). til ser verbal, la oferta ha de recogerse inmediataliante, pues de lo contrario el emitente no adquiere responsabilidad alguna con su retiro posterior, a líenos que se haya comprometido expresamente o por fábitos anteriores a mantenerla durante cierto tiem (C. de C. 184). [i la oferta se formula por escrito, deberá contest e dentro de las 24 horas siguientes, si el desJtoatario reside en el mismo lugar en que se ami*íwo, o a vuelta de correo si se halla radicado en fro sitio (185).

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El oferente mantendrá la propuesta por todo el tiempo a que se haya comprometido o durante '* " los términos legales o de costumbre del lugar o particular entre él y el destinatario, y su retractación prematura le acarrea responsabilidad, de la que sólo se libra cumpliendo lo prometido. Auncuando la respuesta por la cual se acepta la oferta parta extemporáneamente, luego de caducada ésta, el oferente por previsión ha de avisar pron-" tamente al aceptante su rechazo del contrato, so pena de incurrir . en .responsabilidad y de indemnizar todos los daños y perjuicios que la- omisión de tal noticia ocasione al destinatario. Si proponente cuenta con la posibilidad-de retirar la"ofertá' en el'intervalo entre su emisión y" su aceptación, salvo que se haya comprometido a esperar contestación o a no disponer del,objeto del contra tOj sólo después de desechada' o de transcurrir un determinado plazo, reza el art. 186 del C. de C , agregando que el retracto debe probarse, pues no* se presume. Nuestro ordenamiento considera que con-la muerte e incapacitación del proponente, anterior al envío de la aceptación, la oferta caduca y sus herederos o guardadores no tienen obligación alguna de respetarla (l88), con lo que se plantea situación anómala y difícil, no sólo por cuanto se contraría sin fundamento la regla de que cada quien se vincula por sus propios actos, cuyas consecuencias pasan a sus sucesores, sino porque se pro voca inseguridad inmotivada en el comercio. El retracto consiste en echar pie.atrás, en retirar la propuesta, y constituye, sea tempestivo c intempestivo, siempre que carezca de razón suf¿"

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.¿ente, motivo de indemnización. (187), salvo. ..que ,nte la responsabilidad el oferente opte por man-¿ner su palabra. ;3be entonces preguntar qué sentido tienen las ñor. ras qiiQ señalan la necesidad de . conservar la oferrefieren :a durante el tiempo debido y las que se ara3 posible retiro oportuno, siendo así que en bos casos puede ocurrir responsabilidad, ' a lo que intem5a contesta precisando que si el retracto pestivo o prematuro es sin excepción fuente de ovjLigación indemnizatoria, el oportuno, no por regular exonera, pues al ser malicioso o injustificado significa deslealtad, aala fe, . que provoca :gparación. Araí juegan los principios fundamentales que gobiernan el ejercicio de la autonomía privada: los particulares deben obrar en todo momento con plena corrección, con absoluta buena fe, han de guarda_r se^lealtad y responden siempre que su conducta uaya inspirado a los demás confianza exenta de yerros culpables. So pudiendo el destinatario forzar al proponente 1 la celebración del contrato ofrecido, cuando ruejos le compete exigir de él pago de todos los Quebrantos que la frustración del trato conlleva, ún que la sola circunstancia de h^ber observado ',os términos y seguido a la letra disposiciones le_ {lies y cláusulas ae la oferta sea excusa sufi[U9nte para amparar evidentes abusos. respecto el código italiano prescribe en su |ít. 1337 que "las partes en la gestación del con [rato y en su desarrollo deben comportarse de buenfife" y en sus arts. 1327 y 1333 establece de*rreparador de todos los perjuicios causados con

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la revocación inmotivada. Sn nuestro estatuto los alcances de la oferta se encuentran limitados exageradamente en algunas oportunidades: la propuesta de contrato dirigida a persona indeterminada (circulares, catálogos, notas de precios, prospectos o cualquiera' otra especie de anuncios impresos) no es obligatoria para quien la formula, y la dirigida a persona determinada se subordina siempre a la condición de que las mercancías ofrecidas no hayan sido vendidas en el entretanto, que su precio no sufra alterado- * nes y se encuentren en el domicilio del emisor (192 C de C.). Criterio demasiado estrecho que permite despertar confianza ajena de modo irresponsable y sin compromiso alguno. Conviene por último precisar que siendo la oferta un negocio jurídico de formación unilateral, su quebranto obviamente cae dentro de la responsabili dad concreta, para lo cual es indispensable pre# cisar cuándo y en qué condiciones se considera rea 1 izada. 3n la forma verbal se confunden en un solo acto emisión y remisión, entendiéndose que el proceso concluye desde que se expresan los términos de la propuesta; cuando la forma empleada es la escrita, cabe distinguir entre emisión y remisión, pues en tre la redacción del documento' y su entrega al destinatario o depósito en el correo o telégrafo, es posible un desistimiento que trunca la actividad.

j | I 1 I

La oferta puede ser aceptada, rechazada o modifi- I cada, la aceptación expresarse o desprenderse ^e0M cciíiportaü.iento concluyente (190), entendiendo 5'Jí I el contrato previsto se perfecciona desde cuando "W1

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se expide respuesta aprobatoria y en el lugar en que^se emite (168, 191, Gas. de 1947, G, J. LXII,

La modificación, como su aceptación condicional, pasa a convertirse en nueva 0 f e r t a ocupando el des tmatario inicial la posición de proponente y siguiéndose las reglas de la propuesta para las ocurrencias posteriores. 355-- El contrato

de promesa.-

[¿ientras que la oferta es un negocio unilateral, ! la promesa es un contrato, negocio bilateral y so lerr-ne, en el que dos partes se obligan recíprocamente y por escrito a celebrar al vencimiento de un te'rmino o al sobrevenir hecho futuro e incierto, el contrato que detallan tan cabalmente que ra ra su culminación sólo falte esperar el día o reunir ciertas solemnidades (Ley 153 de 1887/89, C. Q« 1 01 1 ) •

Coco verdadero contrato, reuniendo los requisitos exigidos pura los negocios en general y para él en concreto, provoca obligaciones que ante todo consisten en celebrar un acuerdo posterior al que el le promesa sirve de pre'ambulo o preparación, cujo incumplimiento genera deber reparador corno tola violación de nexo positivo (de hacer), conforce al régimen general de responsabilidad, 356.- 51 contrato de opción.La opción es un contrato, negocio unilateral, en ionde una sola de las partes se obliga para con la °tra que se reduce a admitir los beneficios, a sos' r 'ener durante algún tiempo, cierto o incierto (pía )""|io o condición), determinadas circunstancias para 1

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un negocio en favor del estipulante o de un tercero. Conforme al art. 23 de la ley 51 de 1913, la opción impone a quien la concede, el'deber-de cumplir su compromiso, consistente en'no alterar las "bases dentro de las cuales puede celebrarse el con trato, durante el tiempo fijado, o, a falta de se fialamiento, por un año. Con grandes semejanzas con el contrato de promesa, preséntase entre las dos figuras una diferencia no * toria: mientras que en el caso en examen una sola de las partes se obliga (quien concede opción), en tanto que la otra no asume deber alguno (estipulante), en la promesa las obligaciones son recíprocas, nudiendo decirse en concreción de las instituciones estudiadas, que la oferta es pro mesa por negocio unilateral, la promesa es un contrato bilateral y la opción contrato unilateral, todos ellos preparatorios de contrato definitivo,* presentándose siempre en su transgresión responsabilidad concreta. 357-- Responsabilidad post-contractual.Una vez cumplido el negocio y satisfechas todas las obligaciones principales que engendró, las par tes quedan libres, en aptitud para obrar a su antojo, sin sujeción a los compromisos extinguidos. ¿ísta a lo menos es la regia general, dado que en oportunidades pudiera decirse que el negocio difunto sigue imponiendo deberes, pues exige conservación de la buena conducta, que las partes se ob serven lealtad y no abusen de las prerrogativas que adquieren por su causa. Auncuando nada se diga en el contrato, es

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eviden-

te m e las partes deben guardarse la esualda, pues los negocios obligan.a una particular seriedad y correccio'n a todo lo largo de su desenvolvimiento-y aun después de finalizados. Si alguien vende una industria acreditada bajo su nombre,' elemental resulta su impedimento para montar establecimiento similar de inmediato y en las vecindades del enajenado, así el hecho se presente luego de cumplidas todas las prestaciones básicas del cambio de cosa por precio. Si alguien contrata edición de obra literaria o científica, entrega los originales y recibe la paga, no por cumplidos tales hechos puede considerarse libre de comportarI se de buena fe, y en aptitud para acordar en seguida- una nueva edición que haga competencia desleal a la primera. Las transgresiones de esos deberes de corrección no pueden considerarse indiferentes, sino ilícitas, y afectan a la víctima no simplemente como omisión d«- la conducta adecuada que se exige a todos los hombres, sino de modo más directo, pues la relación concreta (negocia!) precedente ha sido base de obligaciones y quebranto, y por lo mismo el régimen aplicable al caso será el de responsabilidad particular. Como ejemplo interesante de estos sucesos ha de proponerse el contenido en el art. 44 del C.S.T., "cláusula de no concurrencia'1 Cuando el patrono \°.S53. que el trabajador una vez calido de su empre Ha no comunique sus secretos y técnica a la competencia que lo buscará para que le preste servidos, es decir, que le guarde absoluta lealtad, ¡abe estipular en el contrato la obligación negativa del operario técnico, fijar su término y pa&r retribución en cuantía no inferior a la mitad •&1 salario devengado, para que así la restricción

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de la libertad de trabajo resulte compensada, todo sin perjuicio de reclamo por todos los actos nocivos y maliciosos ue en este sentida se e?ecn+on por el trabajador aún después de concluida la reía ción laboral. ~~

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;

DE LA iifíSPONSABltlDAD

ABSTRACTA

CAPITULO^Vil ACTIVIDAD PE3S0HAL 358.- El a s p e c t o

subjetivo.-

"SI que ha c o m e t i d o un d e l i t o o c u l p a que ha inferido daño a o t r o e s o b l i g a d o a l a indemnización", 1 dice e l a r t . 2341 C . C . , d a t o i n i c i a l de t o d o el tema de r e s p o n s a b i l i d a d en d e r e c h o común o por i n I fracción de l o s d e b e r e s que de manera universal I vinculan a l o s h o m b r e s . Cada q u i e n e s t á llamado 1 a*cuidar de su c o n d u c t a y o b l i g a d o a r e s a r c i r l o s I daños que c a u s e cuando omite l o s a c t o s d e b i d o s o I incurre en l o s p r o h i b i d o s . ¿ P e r o ¿ cuál' e s l a r a I razón ú l t i m a de l a r e s p o n s a b i l i d a d ? Permanehte1 mente ha dominado l a i d e a de c u l p a como f a c t o r b á I s i c o , a l extremo de a f i r m a r que s i n c u l p a r e a l o I presunta no puede h a b e r r e s a r c i m i e n t o de d a ñ o s . iPropónese a q u í , como s e ha a n u n c i a d o en l a s conI sideraciones p r e c e d e n t e s , un enfoque di:; t i n t o del I problema, s o b r e e l c u a l se v u e l v e p a r a :;r:-/or c l a I ridad: •Para l o s c a s o s o r d i n a r i o s de r e s p o n s a b i l i d a d por ••1 a c t o p r o p i o d e l demandado, l a d o c t r i n u t r a d i c i o laal e i m p e r a n t e e x i g e de l a v í c t i m a demostración ¿ l i 9 ! e r r o r de c o n d u c t a en que i n c u r r i ó a q u é l . Por "' iiuestra p a r t e s e e s t i m a que e l s o l o darlo es hecho |ío s u f i c i e n t e m e n t e grave y d i c i e n t e como p a r a s u -

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SI f.^píjs! í.-et

;,«f •-¿^7 ^ ^

poner la necesidad indemnizatoria, dejando a salvo el derecho del acusado a probar que su comportamiento fue irreprochable (ausencia de culpa) y p 0 r lo mismo a obtener absolución. De tiempo atrás se aboga por una mayor objetivación de.la responsabilidad; son memorables los esfuerzos de SALEILLES'y'JOSS^RAND en destacar el riesgo frente a.la exclusiva consideración de i a culpa, y mención especial merecen las Mercuriales del procurador belga Paul LECL3RCQ (1927), quien * con gran agudeza conceptúa que la presencia del da ño es suficiente para decretar reparación siem~ pre que por el demandado no se aporte demostración de haber hecho todo lo indicado para evitarlo o im pedirlo, o sea que entre la culpa civily la penal, se presenta trascendental diferencia de matices', en cuanto que en la primera, aden¡ás de imprudencia o negligencia gravita la simple omisión de cuidados que habrían alejado el accidente, de1 don de se desprende presunción constante de culpabilidad, derivada del solo daño y desvirtuable por el acusado. Similar es el planteamiento que se propone, pero con cambios en la ubicación de los conceptos: mien tras que la teoría constante exige demostración de culpa sea por pruebas que aporte la víctima, sea por presunción legal para declarar la responsabilidad, y en los casos corrientes no admite preaun- i clones, interpretando el citado art ículo 2341 ¡ (correspondiente al 1182 del C. C. francés) como j trípode que pesa sobre la parte actora exigién- | dolé comprobación de culpa, daño y relación causal entre aquella y éste, y la argumentación del jurista belga procura encontrar en el daño presun-* ción de culpabilidad descargarle al comprobarse di. ligencia y cuidado ordinarios, la posición nues-

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oienoias en au actividad. Lo habitual es que S i paródica obra con impericia, falta de aíenoSn descuido, negligencia, .en fin, .incurriendo en ^1 ,ros que persona avisada no. habría cometido de hallarse en sitiares condiciones. Así los . hechos, 3s absurdo partir del supuesto contrario,' . exigirprueba de culpa " cuándo", ae la. sapone en" la - práctica, es volver la. espalda-a- la realidad." -Y • ;resul- '" ta aconsejable prescindir, de perjuicios,- .-separar la responsabilidad " penal, de la civil",, impedir que .1 tema de la inmutabilidad moral, " tan importante, en aquella vicie inmotivadamente las . consideraciones objetivas de la segunda, " todo' en el"empeño de hacer reaventé justa y actuante la investigaciony sanción de los hechos provocadores de d«|.io privado. Siendo el daño en principio siempre reparable, :oanao se causa en actividad ordinaria con los pro • ?ios actos u omisiones del demandado, pero •"logra m e mostrar su inocencia, cuidado, previsión acucia, la demostración de ausencia de error de jicn.ucta conduce, a la-exoneración. ^cuando aparentemente' sea"mero juego de " palaras, en el fondo la cuestión es de trascendenÍla» p u e s n o e s i ^ i a l decir que no hay reparación m culpa probada, a afirmar que aquí se • admite •aeba de ausencia de culpa (corrección de conducl > para absolver. Además de facilitar la tarea

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de la víctima en trance de reclamar indemnización la segunda postura se acomoda mejor a la realidad de las cosas e implica un evidente cambio en la consideración de los factores influyentes en la responsabilidad, ya que en ves de tañer al error en la actividad como condición sine qua non ¿e]_ resarcimiento, se toma la conducta sana como causal exculpativa y razón de fallo desestimatorio, y el aspecto subjetivo de la responsabilidad interviene, como se ha sostenido, apenas de manera ocasional y nsgativa, como base•de absolución cuando fué correcto y no en su vicio como exigencia* ciega para la condena. 359•- Alcance de la responsabilidad personal.- ' Sstá en condiciones de demandar indemnización,todo el que haya recibido perjuicios, quien sufriera en su persona, intereses, honra o sentimientos, y cuando se trata de lesión en bienes-, fuera del directo titular del derecho afectado; en ausencia suya, su guardián que ha de responder por él (2342). Está obligado a la reparación toda persona que oca sione quebrantos, sea como único autor, sea que obrara como cómplice o auxiliador o con la colaboración de otras personas. Quien no interviene en el suceso pero recibe beneficios del mismo, en cuanto aprovecha del dolo aje_ no y hasta la concurrencia de su lucro, está obligado a contribuir a la reparación (2343)* 360.- Actividad humana.Son reparables únicamente los danos derivados a«l comportamiento del hombre, cuando la persona olar^

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como tal, excluyéndose en consecuencia todo los ca sos en que el individuo es moro instrumento, sea" como bólido u objeto material, sea porque se encuentra bajo sugestión hipnótica o insuperable coacción ajena, ya que entonces el directo autor del quebranto no 33 quien realiza el hecho sino quien lo empujó, sugestionó o presionó, y c'ontra él habrá de enderarse1 la reclamación. 31 que comete crimen por orden superior, a- la fuer_ aa o hipnotizado, no es responsable, pues los acHos no son verdaderamente suyos, sino de quien 0bra a través de él (C. P. 23/l5.)j como tampoco es responsable quien empujado por otra persona ocasio na atropello, pues siendo mero instrumento, todo el peso indemniaatorio recaerá sobre quien lo impulsó 36I.- Imputabilidad del acto.t¡fo que si derecho civil exige es simplemente el resultado nocivo por el cual vuelve la víctima pro venga de actividad u omisión del demandado, que antre la conducta suya y el daño exista la relación de causalidad adecuada anteriormente expuesta. A diferencia del derecho penal que se preocupa, según una tendencia, por medir el grado de peligrosidad del delincuente.y conforme a otras por averiguar la conciencia y voluntad con que él obró, y siempre por la imputabilidad moral del acto, el derecho privado y el administrativo se 0rientan en la sola búsqueda de la relación objetiva o impu'.aoilidad material de loa resultados perjudiciales. JDentro del sistema penal anterior se consagraban r*|incapacidades para comisión de delitos, se fijar*|ba edad mínima a partir de la cual había imputabi-

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lidad moral y se excluía aptitud delictiva, en tetros sujetos afectados por dolencias síquicas ^ Q I P. 1890, art'. 29). 31 código civil sigue esa misma orientación clásica y señala la plena irresponsabilidad de los menores de 10 a;^os y de; los dementes (2346), para trasladar la obligación in_ demniyatoria a los padres o guardadores a cuyo car go se encuentren tales incapaces. ~~ Nuestra legislación punitiva actúa"" parte de concepciones distintas, cuida del estado de desarrollo físico y mental del- delincuente, no para • exonerarlo de' responsabilidad, sino para aplicarle la sanción1 más adecuada a sus cond-ir-iones y a su potencial peligroso, y, distinguiendo las consecuencias entre penas y medidas de seguridad, vincula al delincuente menor o demente a través de las últimas. Siendo penalmente responsables incapaz, menor, demente, ebrio o drogado, también han de serlo entf torno al daño privado que ocasionen, y por lo mismo, se estima implícitamente derogado el dicho art. 2346 C.C. por las disposiciones generales del código del crimen, especialmente con sus arts. 11, 24, 30, 93 y 100 y 101. De esta suerte, los danos que lleguen a causar infante y demente vinculan su propia responsabilidad particular, sin perjuicio de la indemnización correspondiente a padre o guardador en juicio de re_s ponsabilidud indirecta. Se ha ganado mucho en ob jetiVidad con. este planteamiento,- pues no se exige ya discernimiento, formación de conciencia, capacidad intelectiva o libre ulbedrío, para pronunciar la condena, sino que la sola circunstancia de haber determinado el insuceso es suficiente al efecto, pudiendo la víctima demandar al incapaz (C

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j. 240,1, con.o también al padre o guardador que lo cuidaba a la época en que se produjo su actividad (2347). gn cuanto al ebrio y al drogado la conclusión es ¡ás simple, pues de atrás se les responsabilizaba E 48 sus actos, previos increíbles malabares para salvar la doctrina. Se decía que ellos incurrían 9íi culpa no al cometer los actos nocivos, sino al . inferir alcohol o estupefacientes, bastando su vi i lia, licenciosa o su liviandad para que se creara ¿ssde entonces una suerte de período sospechoso (2345)» Considerándose hoy que como seres huma¡ nos que son, responden por su conducta. 1 3^2* — Xíesponsabilidad de la1 persona jurídica.1 Divididos los sujetos de derecho en individuales y plurales, denominándose usualmente los últimos per_ sonas jurídicas o moralos y reconociendo que su naturaleza supone la presencia de individuos que los asistan y obren por la entidad, se plantean va rios interrogantes sobre su posición dentro del • tema de la responsabilidad. IDsruás. está decir que pueden ser sujetos pasivos de ¡ilícitos, que es posible dañarlos tanto en persolaa, como en su patrimonio y reputación. Lo priJjero no en la misma forma que a las llamadas perjsonas físicas, pero sí, reconociendo su propia estructura, en todos los casos en que la actividad conduzca a desconocimiento de su personería. ITal el evento, por ejemplo, de gestiones en dat-os falsos presentado ante Superintendencia de Sociedades Anónimas, Bancaria o de Cooperativas, la te los Ministerios correspondientes, Cámara de *|kgrcio o Juagados, que lleven a suprimir la per_ -tiñería de sociedad, fundación o corporación, como

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también el de renuncia intempestiva e inmotivada ' del socio que provoca la disolución de la sociedad (C.C. 2134 y ss.). Los danos a los "bienes y los atentados contra la fama operan de manera s ¿ _ milar a coico acontece con los individuos, "dando lugar a las indemnizaciones de rigor0 Lo que no pueden reclamar las personas jurídicas como se relevó en su oportunidad, es daños morales dado que estos entes carecen de personalidad sentimental, que por lo demás, se hallan expuestos a las mismas contingencias de todos los sujetos de -derecho. 31 punto a la posición activa el problema más arduo: las personas' morales no se mueven por ' sí mismas, sino a través -de sus órganos administradores, de donde la pregunta elemental que surge-, ¿hasta dónde la actividad de los gestores compromete la responsabilidad del ser de derecho por el cual obran, y exige discernimiento del caso y *&ciar-ación de sus circunstancias?. Sn principio se responderá diciendo qué el estudio de lo acontecido se podrá apreciar si el individuo obró por su propia cuenta o si en función administrativa, declarando en el primer caso ausencia, de nexos con la persona jurídica y su consecuencial irresponsabilidad, p^ra decretar su compromiso en la segunda hipótesis. Kás la situación se agrava si se tiene en cuenta que la complicación de las actividades indica cón.o las entidades no solamente obran a través de quienes tienen a su cargo la dirección de su marcha (síndicos, administradores, socios gestores, presidentes, gerentes, juntas directivas), sino también con la actividad de numerosos subalternos, ca

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ya "^categoría mayor o menor dentro de la organización de la empresa no influirá en su consideración por parte del público. La división del trabajo y la complejidad .de las funciones impiden a los sujetos a quienes corresponde en últimas la representación de las personas jurídicas encargarse de todos sus menesteres, habiendo de dejar numerosas diligencias al resto del personal, iüs entonces del mayor interés determinar cuál es la responsabilidad de la empre'''sa frente a los actos ilícitos cometidos en función suya, si directa, por actos propios, si in! directa, por actos de sus subordinados. Sn materia penal se admite capacidad delictiva de ¡ la persona jurídica; claro que no podrán cometer, a lo menos directamente*ciertas infracciones que exigen participación física del sujeto, pero sí in currir en complicidad (no podrá sindicarse a una sociedad de homicidio, pero sí de . complicidad o de instigación) y ante todo, su propio destino e_s tá indicando la posibilidad de violaciones del ordenamiento a través de figuras importantes, algunas novedosas (se ha desarrollado con gran auge el derecho penal de los negocios, donde se contemplan delitos fiscales y contra la economía y seguridad públicas que admiten como autores a las personas jurídicas, sindicables de quiebra fraudulenta, de monopolio, de distracción a las rentas, de aldulteración de productos, de atentados contra la salud, la riqueza o la seguridad colectivas). Y si esto ocurre en materia en que el detalle y imputabilidad moral influyen en grado sumo, en «•.terreno privado, que se basa sistemáticamente a-fla relación objetiva, el caso' tiene que ser y cJaás sencillo.

la el en es

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Cuando se reclama por el daño causado por • funcionario o dependiente de persona jurídica lo importante es dilucidar si los hechos ocurrieron en ejercicio de actividades de la misma, si la calidad representativa o administrativa influyó en la producción del perjuicio. En caso afirmativo " no halará duda sobre la vinculación de la entidad jurídica; en cambio, cuando al individuo obró aisladamente, sin que ss pueda palpar su nexo con la empresa, ésta queda libre y aquel responderá exclusivamente. Si un-gerente en altercado con cliente de la empresa la causa lesiones personales, obvio que responderá solo, sin vincularla. Pero si como personero suyo envía informes equivocados sobre un individuo que puede considerarse víctima de difamación, o altera los libros de contabilidad para rehuir impuestos o prestaciones sociales o destruir prueba favorable a contendor, elemental también que su conducta no es personal sino funció-* nal, que obra como empresa ya que solo su posición le permitió causar el quebranto, todo lo cual indica respe \sabilidad de la persona moral. Los actos del personal administrador de la entidad, de quienes ejercon funciones directivas y la rapresentan, comprometen directamente su responsa bilidad. La víctima entonces podrá demandar indemnización de la persona jurídica, derivada de su actividad propia, y también de los gestores y de éstos y de aquella a un tiempo (cas, 19¿77 G. J. 1927, pág. 421). Los daños que produzcan los demás empleados de la empresa se consideran causal de responsabilidad in^ directa, de derecho o por el hecho ajeno, analizados en el capítulo siguiente, con arreglo al art. 2347 C C * 628

363-— Responsabilidad

de

la administración

pú-

blica. por múltiples conceptos se compromete la administración, por sus declaraciones, sus actividades, sus omisiones. 3e descarta dentro del período pre senté toda posibilidad indemnizatoria de darlos ocasionados con motivo de los comportamientos funda_ ¡r¡entalss -del estado, por irregulares, e injustos que sean sus mandatos primarios.ninguna responsabilidad es exigióle. Leyes y decretos legislativos son acusables por inconstitucionalidad (C. N. 214)» las providencias judiciales son susceptibles de recursos ordinarios y extraordinarios (C. j. tít. XIV), con lo cual se considera satisfecha }a necesidad de protección particular contra los i abusos del poder público en sus expresiones cardinales. Además, todas las declaraciones administrativas s&i demandables, ya en acción pública, ya en acción privada ante la jurisdicción contencioso-adsinistrativa (C. II. Tit. XIII, Ley .67 de 1943).. en busca del restablecimiento de la legalidad y de los derechos particulares vulnerados, las actividades quu se materializan en operaciones y resultan nocivas son juzgadas por la jurisdicción ordinaria (C. J. 155, 156 37, 76), igual que toda con trovsrsia con oportunidad de ejecución de contrato administrativo (C. J. 40, Ley 67 de 1943, 2s). h nuestra organización política la acción parti:ular procura, a la vez que la cesación de efectos acto y operación publica, el restablecimiento orden quebrantado y la reüiración de los perios recibidos, deduciéndose responsabilidad pa_ oda entidad común, cualquiera que sea su oriS-J misión y su funcionamiento, dentro del rá629

gimen.concreto o en el abstracto, según iae cunstancias, en forma análoga a como sucede particulares.

ci r , entre

En .punto a transgresión de deberes específicos singularmente de los emanados de contratos, }Ds fundamentos de la responsabilidad son los anotados para relaciones entre personas de derecho privado en cuanto no pugnen con la particular naturaleza de las relaciones públicas, pudiéndose entonces deducir responsabilidad personal o directa de la administración. * Sn ios demás casos la responsabilidad es siempre indirecta o por el hecho ajeno, reservando para cuando se trate esta materia la concreción de ideas a tal propósito. 364.- Responsabilidad solidaria."Si un delito o culpa ha sido cometido por dos *Q más personas, cada una de ellas será solidariajuenr te responsable de todo-perjuicio procedente de! mismo delito o culpa", estatuye el art. 2343 C. C. para sancionar rcás drás ticamente la actividad-ilegal "y facilitar la reparación de la víctima. Cada cual de los autores de la infracción dañina se encuentra en el deber inder.niaatorio pleno, pudiendo luago -en virtiu de la subrogación (l579> 1668/3 e )- volverse contra los demás copartícipes , para qae le entreguen la cuota uu.e les corresponde ? y que hubo de pagar por ellos. | Pero para que pueda hablarse de verdadera responsabilidad solidaria es indispensable que el proceso se haya ventilado con audiencia de todos Ion sindicados, pues de lo contrario los que no inter-

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vinieron podrían excepcional- alegando los efectos parciales de la coso, juagada (C. J. 473), o" sea que la solidaridad se desprende de la condena, Lina vez que la obligación reparadora ha sido deducida en juicio, en el sentido- de permitir su ejecución total frente a cualquiera.de los convictos. ¿3n tal dirección se coordinan las actuales apreciaciones y la emitidas a propósito de la ruptura del nexo causal por intervención de tercero. Si "* uno solo de los varios causantes es demandado, podrá oponer al reclamante reducción de la . condena por no haber sido el único autor del daño, pero si se les demandaba todos al tietppof la orden de reparar .'especificará 'obligación solidaria. Por otra parte considérase oportuno puntualizar si la solidaridad de los varios intervinientes exige cierta coordinación previa en su conducta o apenas