Instituciones De Derecho Civil

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ROBERIO DE RUGGIERO Profesor de la R. Un.iversidad de NápOles

INSTITUCIONES DE

DERECHO CIVIL TRADUCCiÓN DE LA 4.' EDICIÓN ITALIANA ANOTADA Y CONCORDADA CON LA LEGISLACIÓN ESPA~Oi.A. POR

RAMÓN SERRANO SU8ER

JOS~ SANTA-CRUZ' TÉIJEIRO

y

Abogado.del Estado y del Ilustre Colegio de Zaragoza, Ex-Pensionado en las Uni. versidades de Roma y Bolon!a

Doctor en Derecho. Laurea40 por la Universidad de BolODiá

Volumen primero INTRODUCCIÓN y PARTE GENERAL DERECHO DE LAS PERSONAS, DERECHOS REALES Y POSESIÓN

MADRID EDITORIAL REUS (S. A.) PRECIADOS,

6

CENTRO DE ENSERANZA PRECIADOS, l.-APARTADO

1929

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lNSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

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INDICE Paginas

BIBLIOGRA.FIA.. .. .• .• .. lo

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INTRODUCCIÓN y PARTE GENBRAL •

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CAPITULO PRIMERO. - Conceptos fundamentales ... ......•..... § l.-La vida social y sus normas. - Normas habituales, morales, religiosas, jurídicas y relaciones entre ellas. .. . , •.•.•. § 2. - Noción y fundamento del derecho.- La naturaleza humana, la convivencia, el orden, las libertades y su coexistencia. Definiciones del derecho. . . . . . ' . _ ...•. , . . .. .... . ...... . § 3.-Derecho objetivo y dt1'echo subjetivo. - Noción elemental. Referencia. . _.. ' . •.••..•.... . • ,....... " • . . .. . .. § 4. - El derecho ...~ la moral. Esfera de las normas jurídicas y de las morales. Criterios de distinci6n. Relaciones entre el dereeh.., y la moral. .......... • ..•.•...•. '. . .... . •.. § S.-El derecho natural y el de'"Ce/lO jt7s#ivo.-Concepto romano-

I

5 9 II

y concepto de la escuela filosófica. Funci6n y valor del dere" §

~h~~!t:;:!d~i~ C~n~~pt¿ ·r·o~~~~·y c~~c~pt~' ~·dd~;~o.· Fu~:

ción de la equidad y ayuda que presta al Juez... . .. • ..•• . .• CAPITULO n.-El derecho objetivo en parNcular • • " ..••.. . •• § ,.-Definición y caracteres del derecho objetivo. Elementos: a) fuente; b) forma y contenido: normas imperativas, permisivas, meramente o,,:,gativas; c) caracteres y dirección: universalidad, destinatarios; ti) sanción: coacción y posibilidad de la coacción; e) objeto: relación jurídica y sus elementos, hecho jurídico y espectativa. Institución jurídica . • . . . . . . . • . . • § 8. -Derecho público y derecho privado. - Criterio romano, criterios modernos. Definición de ambas ramas Las normas de orden público y su inderogabilidad .•...•••..•. " ." . ... . § 9. Derecho r¿nt'versal y particular, normal y singular, absoluto y disposltivo.-Caracteres de las distinciones, esfera de eficacia de las normas de cada grupo. El privilegio. El derecho siegular de guerra.. . ..• ' .....•... -...• , .. " ..•.. "ti IO.-División del de1"ecko júb#co . . a) Derecho constitucional, b) administrativo; e) peoal; á) procesal; e) internacional;/) eclesiástico .• •. • • • . . • . • • • . . . • • . •. .....••. . .•.•.••• § 1I.-DivisióJt del derecho privado. Derecho civil mercantil. Relaciones entre ellos. Materia del derecho privado •••• _•. _

CAPITULO lll.-L .... fuentes del d,,.,,ko objeti... •••.••••••••.•• § I'J.-Clasificación d4 las luentu.-Fuentes en sentido lato -J

'9 23

23 43

5' 6. 71

76

8-18

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Páginas

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fuentes técnicas. Derecho escrito y no escrito. Fuentes inme. diatas y mediatas; la custumbre, la jurisprudeccia, los princi. pi os generales y la equidad sobre el poder creador de normas del Juez,. " . .••...• •. ... . .. ..•. . . . . . . .... 13. La costumbre. Definición: Elementos: a) extemo o serie de actos semejantes; ó) interno o convicción jurídica; los usos de hecho. Va.lor. Especies: secundum legem jrader legan y con~ tra legem. Kl desuso. Conocimiento y prueba...... ..•...•. 14.- La teyo Decretos y reglamentos. Definición de la ley; le~ yes formales y substanciales. Sanción, promulgación, publica~ ción, vacait'o tegis: Sistema sucesivo y sincrónico. Obligatoriedad e ignorancia de la ley. Leyes delegadas, leyes delegadas en tiempo de guerra. Reglamentos y deccetos. Decretos-leyes. Reglamentos locales. Circulares. Poderes del Juez. Fiscalización externa y de mérito., .. '. ...... . . . ..... .... 15. La codiji'cación. - Causas generales y específicas de la codificación. Precedentes de la codificacióo moderna. La codificación civil francesa; historia, valor, influjo del Code civil. La discusión entre Savigny y Thibaut y ló:; Códigos modernos. I6.-La codificación en Italia y las fuentes del acree/lO civil italiano.-La legislación civil en los ex Estados italianos. Unifi· cación de las leyes civiles e historia del Código vigente; leye~ modificativas complementarias del Código. Leyes de guerra. Caracteres y defectos. Las reformas. ....• , •.•..•.••...••.

CAPITULO IV. " Interpretación da tas normas jur/dicas ••.•..•..• § 17.-- Concepto ~'V dementos de la interpretación.-Función de la inte:-pretación y materia a que se aplica. Leyes claras, reglas lógicas y normas legales de interpretación, diversidad de criterios interpretativos en las difereote-s ramas del derecho, naturaleza de las reglas interpretativas. Elementos del proceso interpretativo: a filológico; b) lógico: ratt'iJ vis occast'o, meus legis; el históriccl: los trabajus preparatorios; d) sociológico .... § 18.-Especies 'Y método de t'nterpretación.-1. Especies diversas de interpretación según el resultado: .a) declarativa; .b) extensiva; e) restrictiva. 11. AnRlogíR. Ficción legal. IU. Según la fuente; a) doctrinal; b) jurispl'udencial; c) auténtica: su abuso, la irretroactividad. IV. Métodos modernos de interpretación y lagunas del derecho ..•..• , . .. .... ..,......... • .••..• CAPITULO V.-Efectos y límites de eficaéla de las normasjurídicas. § I9.-I.ímites de las normas jurldicas en el tiempo. ~ Conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo. Cesación de las normas jurídic;as en el tiempo y sus causss; derogación. expresa o tácita; l'elnciones entre ley, costumbre y reglamento. Resolución de los conflictos. Aspecto abstracto y aspecto positivo del problema. Teqría de S~vigny: nor:mas relativas a. la adquisición de derechos ya la existencia de Instituciones iurídicas. Teoría del derecho adquirido; facultades legales y me~as expeente en el fin práctico. Así se han venido delineando en estos últimos tiempos, en que toda la teoría de la interpretación ha sido revisada, nuevos métodos de interpretaci6n que siendo diversos entre sí se oponen' todos al tradicional, fundado exclusivamt>nte en el uso de reglas 16gicas.

El método lógico tradicional contra el que se dirigen tod., las censuras, quiere que se investigue siempre l~;voluntad del le. gislador y que esta voluntad se mantenga siempre firme no obstante el cambio en las concepciones y la multiplicidad y conscenciamiento de los veterinarios municipales respecto al arto 20 de la ley de 26 de Junio de 1902, el Decreto-ley de 9 de Julio de 1916 que contiene normas de interpretación auténtica para la aplicación del arto 2 del Decreto-ley de amnistía de 29 de Diciembre de 1915. El Decreto-ley de 21 de Octubre de 1915 que interpreta el texto único sobre las pensiones de 21 de Febrero de 1895. ' (1) Se ·hallan excluidas solamente las relaciones reguladas por transacción o COn sentenci;;t que haya adquirido la autoridad de cosa juzgada (Código civil, artículos 1.772t 1.351).

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tante transformación de las relaciones sociales; quiere que a esta

indagación se aplique el proceso lógico de la deducción, no admitiendo otras normas que no sean las dictadas por el legislador y señala para la investigación de las no expresamente formuladas

los demás procedimientos de la lógica formal y sobre todo el de la analogía. A él se opone por un lado el método de la libre investigación del Derecho por parte del Juez, el de la decisión inspirada en la naturaleza real de las cosas y en el Derecho justo aun cuando se oponga al Derech" positivo vigente; por otro, el método histórico-evolutivo, según el cual concebida la ley no como manifestación de la voluntad de su autor sino como entidad distinta, autónoma e independiente de la persona del legislador, es posible que le sea conferida una capacidad de adaptación a todas las exigencias y condiciones nuevas de la vida con tal que resulte respetada la letra del precepto; y el positivo y teleológico que quiere investigar el fin práctico de las normas particulares independientemente de la intención del legislador cuando ha regulado expresamente la relación y abandonado la falsa posición del des· cubrimiento de una intencióni maginaria y cuando la regulación falta se deduce de las necesidades mismas, de la observación objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación concreta de las exigencias reales y de las utilidades prácticas, el criterio para la determinación de la norma mejor adaptada al caso (1). (1) No es posible ofrecer un Índice completo de los trabajos publicados por aquellos que sostienen las nuevas id~as ni sería fácil hacer categorías netas según sus varios métodos porque muchos representan sentencias mixtas. V~r, entre otros, Kohler, Ueber die interpretation von Gesetzen' (eus Grunhsts zeitsch".. f d. Privo und by! Redd, XIII, 1886, pág. 1 Y siguientes yen Krit Vurtelja!wesscnrift, f. Gesetzgebung una R. W. XXXVI, 1894); Geny, Methode d'inte,-pretalion el sou,'ces en Droit privéjositif, París 1899; Ehrlich, F'1'eie Reclttsjindung undfrie Recktswissenschaf, Leipzig 1903; Stalnpe, Rechtsfindung surck Konsb'uktiorl (Dent. JUl'. Zeit1l1tg, X, 1905, página 417 y siguiente y otros artículos, 713, l.o(8); Stamler, Die Lehre von dem 1'iclttigen Recltte, Berlín J 902; lung, P{)sitives Redlt (1 estJchrijt), Giessen, 1907; Kantorowiez (Guaf"rus Hariu5) De,- Kamj! um dt'e RIC/dswissenschaft, Heidelberg, 1906 (traducci6nitaliana deMajetti de la 2. a ed., Palermo 1?08; Saleilles, Ecole Iristorique et Droft 1taturet (Rev. trim. du D, .. civ., 1, 1902,

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Por caminos distintos tienden todos estos sistemas a conseguir de una manera más completa, más racional y más moderna

las altas finalidades del Derecho, a poner el organismo de la legislación e;" más directo contacto con las multiformes manifestaciones de la vida actual, a hacer más fácil y rápida la obra de

integración de la ley por parte del intérprete, a sacudir el yugo del formalismo rígido e inflexible que el uso de la lógica pura lleva consigo_ No hay que olvidar que fueron los excesos del método lógico; las sutilezas de sus artificios dialécticos, y la exagerada confianza en las escasas reglas escolásticas convertidas en mano de los prácticos en infalible expediente para resolver todas las relaciones, las causas que provocaron como reacci6n la ma~ yor libertad del Juez invocada por los modernos escritores; y

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página 80 Y siguientes); LC$ me/hoda. d'enseignemcni du ,Droit (Rev. in!. de l'enseign, 1902;'; Meihode historr.·que el codiJica#on : Aitl del congresso stori· CO, Roma 1904, IX, pág. 3); Le code civil el la me/lzode historique (L'Z'vre du cmtenaire, 1, pág. 95 Y siguientes); I faitori d; interpretaz;ione giuridka (Corte d'Apello, IX, 1908); Van der Eyeken, Meth"de positbe de l'interjwetation furz.'dique, Bruselles 1907; Brütf, Die lmnsl der Redztsanwendung, Berlín 1907; Reichel, Geseiz tmd Rickterspruch. Zurich 1906; Di Carlo, Del uno'lJi metod:" á'interpret del Diritto, Palermo. 1919 Pertenecen a la llamada escuela la de la libre investigaci6n, Ehrlich, Stampe, Stamler y sobre todos Kantorowiez y su traductor italiano Majetti, también Galdi, Le riforme delta ¡egisl del Vir. Privo e la scuola del Diritto liber(l (Hi-l.!. giur, esoc., 1906, pág, 481 Y siguientes; 1907, pág. 145 Y siguientes). Defensor del método histórico evolutivo es Salei1les y entre nosotros Degni en la obra antes citada y un gran ilustrador del método teleol6gica es Van der Eyeken De todas estas doctrinas pueden leerse resúme"nes y críticas en Degni (que ilustra con abundancia de datos yargumentos el método hist6rico evolutivo); en Coviello, Dei modernz' melodi di interpretazione della legge (Corte d'Apello, 1908, IX, pág. 1 Y siguientes); Gdsostomi, Di alcune recente teoM'e sulle fOfta e mUe interpretazione nel Diritto priva/o, Frascati, 1904; en Polacco, Le cabale del mondo legale, Venecia, 1908; Donati, Il problema delle tacune nel ordinamenio gt"uridico italiano, Milán 1910; Ferrara, Pofe,'e del tegislato1-e e funzione del giudict. (Riv. DiT', civ., 111, 191 [, pág. 490 Y siguientes); Pacchioni, .!poteri creativi" della giurisprudenza (Hiv. Di,-. comm., 1912, pág, 40 Y siguientes); Miceli La scuola libero del Dirifto (Am, della MM.jil., U, 1913, pág 436 Y siguientes); ver también Cesarini Sforza, El modernismo giuridico (Filang, XXXVII 1912, pág, 373 Y siguientes,

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INSTlTUCíÓNES DE DERECHO CIVIL

también ésta sufrió extravío cuando más bien que limitarse a se-

cundar y fecundar los gérmenes latentes del Derecho positivo sobrepuso el Juez al legislador y le confirió la potestad, no sólo de integrar la ley sino también de desaplicada y reformarla. En cada uno de esos nuevos métodos hay elementos buenos

y ciertos pero contienen extremos falsos, exagerados y

unilate~

cales.

Es demasiado radical el sistema de la libre investigación que alguien ha juzgado revolucionario y anárquico. 11ayor mérito posee ciertamente el método hist6rico·evolutivo, que ha recibido de Saleilles un vigoroso i~pulso, pero también peca de indeterminado e impreciso en sus contornos cuando afirma que a la vo-· luntad legislativa expresada "n la norma se pueda y deba dar un.

contenido diverso cuando las exigencias de los tiempos 10 aconsejen sin determinar los m~dios ni fijar los límites precisos para que esta transformaci6n de contenido no degenere en arbitraria.

N o menor es el peligro del método teleol6gico puro a pesar de ser científicamente correctísimo el principio en que se inspira,.

Esta cuesti6n del método va estrechamente unida a otra de la que hemos hablado precedentemente: la de si existen lagunas en el ordenamiento jurídico; porque si existen es de suma im-

portancia ver de qué modo pueden llenarse por el intérprete (l). Las respuestas que se han dado por los escritores a tal cuesti6n

son muy distintas. Existen y no pueden menos de existir lagu~ nas en todo ordenamiento por perfecto y completo que sea (se, afirma por unos) porque no hay legislador que sea capaz de pre·, ver y disciplinar todos los casos que nuevas e ¡m.previstas nece-

sidades crearon. El Derecho está lleno de lagunas; porque cuan·· (1) Ver Bergbohm, Jurí!prudeurund Recgtsplu'losophie, Leipzig 189.2; Zitelm (art. 5." de las disposiciones preliminares) (2) (3). Ya sea expresa o tácita, total o parcial, la derogación de las normas no puede efectuarse sino en virtud de un acto dictado por el poder soberano, al que corresponde la facúltad de dictar los preceptos. Prescindiendo aquí de la cesación de una costumbre por otra costumbre contraria, la cual no es eficaz sino en

cuanto la ley le reconoce eficacia, no puede una ley derogarse sino por otra contraria, y ni la costumbre (4) ni el Reglamento Conviene observar que para dar seguridad a las relaciones y evitar controversias graves en toda ley nueva, se suele dictar una disposición derogando la anterior expresamente. Tal es el caso de la derogación de los Códigos preexi::itentes y de los demáE derechos generales o locales contenida en el arto 48. Precisa añadir que tal fin no sc consigue cuaodo el legislador se limite a declarar derogadas todas las disposiciones contrarias a la nueva ley o incompatibles con ella; muy frecuentemente se recurre a tal fórmula que no dice nada y es superflua y ociosa con relación al principio establecido en el arto 5.'· de las disposiciones preliminares. Una legislación más perfecta debe especificar en lo posible las normas a las que se quiere privar de eficacia con la nueva disposición. (.z) En las fuentes romanas se distingue entre abrogación abolición completa de la norma y derogación o sea abolición parcial (L 102, D. 50" 16. Deroga/u,. legi aut abrogatu.r, deroga/uro ¡tgi cuum pan dt!'i'rakilur; abroga/uT" legi cmm proT"su.r /ollitur, ver Ulp. Fr. I, 3) distribución que ofrece escaso interés. (3) NOTA DRL TRADucroR.-También en el arto 5.° del titulo preliminar del Código civil español se contiene la declaración de que las leyes sólo se derogHn por otras postf'riores, discrepando de la contenida en el correspondiente del Código italiano al omitir el modo como esa derogación tiene lu~ar: declaración expresa del legislador, incompatibilidad de las disposicIOnes nuevas con las precedentes. etc. (4) Diverso era el principio vigente en el De-recho romano, por lo (1)

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pueden derogarla. Puede un Reglamento posterior quitar fuerza al anterior por el citado principio, según el cual tiene potestad

de abolir las normas quien tiene el poder de dictarlas. Las cuestiones que en tal respecto se presentan, si, por ejempI.o, la abrogación de una norma con su sustitución por otra

hace cesar las excepciones que se hacen a la primera, si la norma especial deroga a la general y ésta nunca a la especial y otras, son cuestiones de interpretación que se resuelven por la indagación de la voluntad legislativa. Los aforismos en uso entre los prácticos Gener; per speciem derogatur, Le", speúali non derogat generali y otras semejantes son absolutamente falsas Induda· blemente la abrogación de una norma que abrogaba otra anterior no restablece esta última, ni siquiera en el caso de nO haber sido dictada una norma nueva. La cesaci6n de un precepto no es por sí sola capaz de conceder vigencia a unO precedente que había perdido ya todo valor (1).

menos hasta el siglo IV en que siendo reconocida a la costumbre la misma eficacia que a la ley, era atribuida a aquella la virtud de abrogar la ley.

Pero afirmó expresamente Juliano, fr. 32 § I. D. L 3. 'lucre ,'ectz"ssíma etiam et!ud recept"m est, uf leges non so/um suffragt"o ¡egis latorís sed etiam tacil(} co1tse,tJSu Omniutn per desuetudínem abrogan tu,', contra esto aparece en la compilación de Justiniano la célebre constituci6n de Constantino, l. 2. C. 8. 52 r53). Co-nsuteudinis ususque IOllgae'Yi non vilis auct~rt'tas est, venlm non usque adeo sui valt'lure lftlJmcllto, uf aui rationem vincat aut legen, lo cual ha 'dado lugar a infinitas controversias entre los intérpretes y ,a numerosos intentos de conciliación. -La explicación más satisfactoria de tal antinomia es la defendida felizmente por Scialoja {Sutie c. 2, cod.quae sit lenga e. c. la sua concilt'aziorte col. fr. 32 § I. D. de leg., en Arch. giur.• XXIV. 1880, pág. 420 Y siguientes; (De!le c. 2. quae-sit l. c. 8, 52: en A.ttl ti me", deU'Acc di Padora 11, 4. (886), según la cual Constantino se refiere a las costumbres antedores a una ley encaminada a privarle de valor Sobre la importancia de la sost. contra legen en el Derecho comm., ver Vanni Delta consuetudirze nei mot' rtJpporfi ca!. n/r. e (lo/la !¿gz·sl (Saggl di jilf1Wrale ti giur.; Bologne 1906,11, pá.g. 106 Y siguientes\ (1) Opinión contraria mantiene Gianturco, Sist. l, pág. 126, pero la afirmación carece de fundamento. Para que la primera ley derogada recobre su vigor precisa una dec1aración expresa del legislador y este es el oficio de las leyes llamadas restablecedoras o restauradbras, a las que

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVil.

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El problema, muy grave, que se ofrece en todo cambio de las normas jurídicas, el de saber la eficacia que tengan las nor· mas nuevas sobre los hechos y las relaciones producidos cuando regía la norma anterior, no se da, como es natural, con respecto

a los hechos y relaciones que hayan surgido y producido todos sus efectos bajo el imperio de la norma antigua, es decir, que se han desenvuelto al amparo de sus preceptos, sino .610 con respecto a aquellos que por una razón cualquiera deben producir o

seguir produciendo sus efectos en el tiempo en que la norma antigua no rige ya. Precisa, en otros términos, para que se dé el conflicto de leyes en el tiempo que la vida de una relaci6n sea lo bastante extensa para tocar dos momentos diversos en que ten ..

gan vigor sucesivamente normas de contenido substancialmente distinto (1). Tal problema no puede ser resuelto por la-ciencia con unidad absoluta de criterio; a lo sumo ésta puede indicar algunos

principios directivos; ni el legislador a quien soberanamente corresponde decidir sobre los límites de eficacia de las propias se refiere el mismo Gianturco (pág. 131, núm. 3), ver también Gabba, 'I en,.ia ddla relroatlivita, T, pág. 33. (r \ La teoría se denomina de la irretroactividad de las leyes, de la retroactividad o de los derechos adquiridos. Los trahajos especiales dt" mayor importancia son Bergrnann: Das fJe1'~ bol rück:wirkender Kraft neue,. Gesetze im Privatrecht, Hannover 1818; Lasalle, System der erworbenen Rechts 2.a ed., Leipzig, 1880; Gabba, 1e01'"la della ,'etroattivitá detle legt' 3.a ed., Torino 1891-98; Goppert, Das Prinzip Geselze haben Kein~ rockwirkender Krafl (lhering's Iahrb. XXII, 1884. página 1 y siguientes); Chironi. Delia non retroatlivila delle lef!.gi in materia civile Siena 1884; Fiod, Delta non retroaUivita delle leggi, Napoli, 1886, Vareilles Sornrnieres, Une 1 heorie nott'lJelle sur la rdroac!ivité des lois (Revue Critique de legisl. el jurt"sp", XXII, r 893, pág. 444 Y siguientes) Affolter, Das in/e,. !emporale Pr".''l'atrecllt, Leipzig. 1901; Simoncelli, Sul limiti ádla legEe nel ftmpo (St. per Scialoja I. pág. 335 Y siguientes); Duguit, Lal non retroa&! des ¡oil ct l't"nterlw. dei lois (Revista de derecho público, 1910. página 764 y siguientes); Donati, Jl contento del princiPio delts irretroatti. fJitaáella ltKge(Riv.#perleSc. pur., 19151 LV 235 LVI, pág. 1I7Y siguien.tes)~ FaJeo, Sue principio della t1 retroattivita della legge (Riv. di,. comm., [917,1, pág. 704); Ranelletti, Efftcacia delJe norme giur. amm. neJ temp(l (Riv. dir. civ., VI, 1914, pág. 49 Y siguientes). 4

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ROBERTO DE RUGGlERO

normas puede dar la solución con una disposición universal para regular todo ,conflicto, cualquiera que sea la norma, ]a na .. turaleza de la institución o la estructura especial de la relación Tal afirmación req uiere aclaraciones: Como ha observado Simoncelli (1), el problema puede con' siderarse bajo dos aspectos diversos, según que se estudie desde· un punto de vista abstracto o filosófico o desde un punto de vista estrictamente positivo. El haberse borrado la línea de separación d e ambas investigaciones ha sido causa de graves y a veces insuperables dificultades a que ha dado lugar la irretroactividad de las leyes. Si la investigación especulativa de los principios que, inspirándose en la justicia intrínseca y en la necesidad de dar seguridad a las relaciones, quieren que sean intangi. bIes los derechos y las posiciones jurídicas adquiridas bajo el imperio de una norma sustituída después por otra diversa y contraria, puede ayudar a indicar al legislador los límites del ejercicio de su potestad, la determinación de los principios pOSlti .. vos. no pueden deducirse sino de las normas que haya dictado el legislador caso por caso o, en su defecto, del sistema genera 1 indagando su intención. Responde a una exigencia de la vida social que la fe en la seguridad y estabilidad de las relaciones no resulte amenazada con el temor de que una ley posterior venga a transformar perturbando las relaciones válidamente constituídas; pero contra esta exigencia hay otra no menos digna de respeto, la de los cambios del ordenamiento jurídico impuestos por la evolu· ción de la vida social. Solamente de la conciliación de ambas necesidades puede derivar la acertada solución del problema. Sin embargo, puesto que al legislador no le son señalados límites por ningún otro poder, puede con una ley nueva despojar de los derechos antes conferidos y destruir no s6lo esperanzas o expectativas, sino también posesiones jurídicas definitivamente adquiridas. , Responde a la primera exigencia el principio, fortalecido en el asentimiento universal, de que las leye~ no son retroacti .. (1)

Ob. cit., pág, 357 Y siguientes.

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

17f

vas (1); es que recibe confirmación en la naturaleza misma de la virtud normativa de los preceptos encaminados a regir las

relaciones jurídicas que se forman en el tiempo en que tienen vigor y que no se extienden a hechos anteriores cuya disciplina no podía ser dada por una norma inexistente. En este concepto

general se inspira el notabilísimo texto de las fuentes romanas (1. 7 c. 1. 14), Leges et conslilutiones fuluris ftrlum esl dare forman negotiis, pon adfacta praeterito revocan (2) y la regla establecida en el arto 2. 0 de las disposiciones preliminares. cLa ley

dispone siempre para el porvenir y no tiene efecto retroactivo. (3). Un principio formulado de modo tan general, si bien puede servir para indicar la dirección que debe seguirse para regular la transición de una norma antigua a una nueva. en la práctica se

muestra completamente insuficiente para resolver los conflictos concretos. Si no significa solamente que la nueva ley no se apli. ca a las relaciones que produjeron todos sus efectos bajo la ley anterior, y que, por consiguiente, se han agotado ya o termina . . do mediante juicio o transacción, sino que se refiere también a las relaciones y hechos anteriores, cuyos efectos o consecuencias inmediatas o mediatas se hallan aún pendientes, no se sabe cuáles sean estos hechos o relaciones, cuando se deba hablar de efectos actuales de una re]ación o hecho anterior, cuando un hecho nuevo deba considerarse consecuencia de otro ocurrido

bajo la norma precedente, etc. Por su excesiva generalización y (1) Entre los profanos está tan Clrraigado que se consideran comointangibles incluso por la ley, derechos adquiridos al amparo de una ley anterior, confundiéndose así una cuesti6n de política legislativa con otra. estrictamente jurídica. . (z) La continuaci6n (nisi nomz'natum etiam de prae/erilo tempore adhuc' pendentióus negotiis cantum sió) se refiere a la facultad dell~gislador de retrotraer la eficacia deIa nueva norma. Ver también l. 66. (65) § l. C. 10.. 31 (31) eadem 'IJt'ddicd constltuzümesirvae memoriae zenonis {X die 9uo promulgata esf mas virer obtlnente cum convenlat leges fufurls 'f"egulas lmponere non jraelen'ti's calumnias exe'f" citare. (3) NOTA DEL TRADUCTOR.'· En el arto 3.° del Código civil español se proclama el carácter, general",ente irretroactivo de la nonna. La irretroactividad viene proclamada, por tanto. con carácter menos absoluto "y categ6rico.

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ROBERTO DE RUGGIERO

por su vaguedad, la regla como precepto legislativo no tiene más que un valor muy relativo. y el legislador italiano ha demostrado tener prácticamente plena conciencia de ello (1); las leyes más importantes que modifican el régimen jurídico contienen todas especiales disp05i~ dones transitorias encaminadas a determinar los efectos precisos que la nueva norma df>be prod udr en las relaciones anterio·

res. Y respecto al Derecho civil, la misma ley de 2 de Abril de 1865, que autorizaba al Gobierno del Rey a publicar el Código, que contenía el citado principio general, le autorizaba también para formular las disposiciones transitorias, que fueron publica-

das en 48 artículos, con Real decreto de 30 de Noviembre de 1865 (mientras otras fueron niás tarde dictadas con Real decreto de 25 deJunio de 1871 para las provincias de Venecia y Mantúa) y a las cuales se debe recurrir prra la solución de toda -cuesti6n que se suscite en el campo de las instituciones del De-

recho civil. Esta crítica negativa no exime al jurista de la necesidad de buscar un criterio teórico y sistemático (deducido del Derecho positivo y no formulado por abstracción filosófica) que reduzca a unidad orgánica las decisiones particulares y proporcione al Juez una norma directiva cuando la ley no contenga el criterio de transición O no 10 contenga de modo suficiente. Una teoría debida a Savigny (2), que luego ha integrado y corregido en algunos puntos Simoncelli, parte de la distinci6n de todas las leyes o normas jurídicas efl dos grandes categorías. De un lado las que se refieren a la. ~dquisición de derechos, esto es: la unión del derecho a una persOtna y consiguif"ntemen. te su pérdida en la otra (por ejemplo, la "ueva ley exige para la transmisión de la propiedad la tradición. mientras la anterior (l) Más 16gico es, a nuestro parecer, el sistema seguido por ellegislador alemán, el cual ha omitido el consignar una regla de carácter 'general como la de nuestro arto 2.° por reputarla insuficiente y ambigua .. En la ley de introducción (Ein fuhrungs Geutz zum By B) ha consagrado una sección entera (§§ 153-:z 18) a las disposiciones transitorias regulando _en cada institución o rdación el tránsito dd viejo al nuevo régimen. (2) SilDtema VIII, pág. 376 Y siguiet;tte,s, 53.! si~uieptes.

~-."

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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL.

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declaraba suficiente el consentimiento}. De otro las· que conciernen a la existencia o inexistencia de una institución jurídica (por· ejemplo, la ley nueva suprime la esclavitud o el derecho de los. diezmos, instituciones que antes eran protegidas por el Derecho objetivo), o ya al modo de ser, es decir, a sus transformaciones íntimas, aunque perdure su existencia (por ejemplo, una ley nueva que, manteniendo la propiedad la declara protegida so~ lamente por las acciones posesorias mientras la antigua la tute.. laba con la reivindicación). Ahora bien; a estas dos categorías corresponden en lo que a la retroactividad se refiere dos reglas opuestas. A las primeras se aplica el principio de la no retroactividad en el sentido que:)a nueva ley no ejerce acci6n alguna,. no sólo en el hecho pasado, sino que tampoco en las consecuen~ cias posteriores del mismo (la propiedad adquirida por simple consentimiento, no sólo es reconocida como validamente transo mitida en el tiempo en que imperaba la norma vieja, sino que también es mantenida luego) y ello por el respeto debido a la seguridad de las relaciones. A las segundas se aplica el principio de la retroactividad en el sentido que con la abolición de la instituci6n jurídica no s6lo no podrán crearse en 10 sucesivo relaciones de tal naturaleza sino que serán abolidas y destruídas las relaciones creadas al amparo de la ley anterior (queda suprimido el derecho de cobrar los diezmos; los esclavos quedan libera· dos y lo mismo para las leyes que se refieren al modo de ser de los derechos) y la razón estriba en que el Estado, por considera· ciones de orden público, no puede consentir el que perduren re· laciones jurídicas contrarias al nuevo ordenamiento, constituíaas anteriormente (1). A esta doctrina, que tiene indudablemente un gran valor científico, pero que no consigue dar un criterio seguro, no sien· do como no es posible la separación neta de ambas categoría. (el mismo Savigny se vió obligado a hacer una, serie de excep' ciones y reservas al doble principio), se añade otra, que es, a decir verdad, la más difundida y que, formulada por Lassalle (2), (1) Ob. cit., pág. 368 Y siguientes. (2) Systelfl. . der erwor~enen RedJte.

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ROBERTO DE RUGGIERO

ha tenido entre nosotros un decidido defensor en Gabba (1), .al cual es debida la más completa elaboración de la teoría del derecho adquirido. El principio en que se funda, es el de que la prohibición general de la retroactividad debe limitarse a los derechos adquiridos y por tales se entiende, según la más precisa formulaci6n que ha dado Gabba, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto a producirlos en virtud de la ley vi· gente, al tiempo en que el hecho se realizó y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, si bien la ocasión de hacerlos valer se haya presentado bajo el imperio de la nueva ley. No son estos solamente los derechos adquiridos en virtud de un hecho o de un acto de la persona (por ejemplo, el derecho de crédito en virtud de un contrato), lo son también los independientes de tal hecho o acto, es decir, aquellos que se adquieren ipso jure o sea directamente en virtud de la ley. En oposición a los derechos adquiridos, están' de una parte las abstractas facultades legales, las cuales constituyen el supuesto para la .adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos (como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la facultad de testar), de otro las meras expectativas, es decir, la esperanza de adquisición de un derecho fundado en la norma vigente y aun no convertidas en derecho por defecto de alguno de los requisitos objetivos exigidos por la nOrma (por ejemplo, la expectativa a la sucesión en la herencia de una persona por parte del pariente que se halle dentro del sexto grado (2). Ahora bien; mientras la ley nueva no puede lesionar el derecho adquirido, debe serie reconocida eficacia retroactiva en 10 que respecta a las facultades legales y a las expectativas, porque ni aquéllas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de la persona. Y puesto que en el patrimonio no entran sino los derechos privaLa retroattivita de/le Jeggi. (2) Sobre el CODcepto de expectativa, ver Venezian, Le tute/k dell aspettati1JQ, 1900, y Demoque. Des IJ,-o#s tv8ntuets el des hijotáéses ou ils prennent naiuanct (R~. trim. de Dr, c;v., 1905). (1)

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dos, toda una serie de derechos, se substrae al principio de la irretroactividad, como son los que derivan de normas de Dere-

cho público, que no pueden dar lugar a derechos adquiridos. Las objeciones a que da lugar esta segunda doctrina, son múltiples y graves. Muy discutible es la noción misma del dere· cho adquirido, cuyas definiciones son tantas como son los escri-

tores que suscriben tal teoría. Los más sinceros entre sus partidarios confiesan que la determinación de los requisitos necesarios para que un derecho

pueda considerarse adquirido, no puede ser hecha de modo uniforme para todas las instituciones jurídicas (1), lo cual le pri· va de aquella unidad y seguridad de criterio a que aspira. Mu. chas veces, y precisamente en los casos más graves, la dificultad consiste en distinguir si una determinada situación jurídica es derecho adquirido o mera expectativa o abstracta facultad jurí. dica y si, por tanto, la norma nueva tenga O no, con respecto a ella, eficacia retroactiva. Dos ejemplos típicos de esta incertidumbre los ofrecen los conflictos de leyes en materia de mayor edad y de capacidad de testar. Si la nueva norma eleva de veintiuno a veinticinco años ellí-

mite de la menor edad (sin que nada se disponga por vía transi· toria), ¿volverán a ser menoreS los que eran ya mayores por haher cumplido los veintiún años? Algunos lo afirman así, bao sándose en el concepto de que la mayor edad es sólo una capacidad y entra, por tanto, en la categoría de facultad legal; solamente los actos realizados con los terceros, por quienes, según la ley antigua, habían alcanzado la mayor edad, no serían afec-

tados por la nueva ley, porque tales constituyen para él y los terceros derechos adquiridos (2). Para otros, constituye un de· recho adquirido la mayor edad en cuanto que el estado persona], una vez adquirido, se convierte en derecho intangible (3). (1)

Crome, Par. gen., pág. 59.

(2) Gianturco, Sist. 1, pág. 136; Crome, Par. gen. pág. io; Melucci, 1st. pág. 61; Demolombe, Cours de Dr. ero. 1, o. 45; Windscheid, Paod.I, página 90, D. 4. (3) Gabba, ob. dI. 11, pág. 80; ChiroDi y Abello, Tratt. 1, pág. 90; Chi·

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ROBERto DE iÜ.iGGIERO

Mayór es aún la perplejidad frente, por ejemplo, a dos leye~ de las cuales la posterior modifique la capacidad de testar, como era regulada por la anterior. Si la ley del tiempo en que fué hecho el testamento, confería la testament; factio, .activa a 105 mayores de diez y seis años y la nueva exige que se hayan cumplido los diez y ocho, ¿cuál es la ley aplicable a las sucesiones que se abran bajo el imperio de la nueva ley en relación a los testamentos formados, rigiendo la antigua? La teoría del derecho ad-

quirido, no nos da aquí solución indubitable, porque ni la doctrina de la expectativa ni la de la facultad jurídica son suficientes. Cierto que es mera expectativa la de los herederos instituí. dos en un testamento válidamente formado bajo el imperio de la ley anterior, por quien había cumplido los diez y seis años, si la sucesión no se ha abierto aún, y hasta que esto no ocurra, la

ley nueva puede suprimirla. Partiendo de este concepto, se debería concluir que la ley reguladora de la capacidad será la posterior: el testamento válido, según la primera ley, será nulo 'Cuando la sucesión se abra, rigiendo la nueva, que exige los diez

y ocho años cumplidos. La cuestión puede ser examinada con relación al que dispone

en vez de serlo en relación a los llamados. Ahora, si bien es cierto que la capacidad de testar, siendo una capacidad jurídica abstracta, no constituyendo derecho adquirido, no se sustrae al roperío de Ja norma nueva} es cierto también que tal capacidad se ha exteriorizado y concretado en un acto: testamento} el

el

rooi, 1st. 1, pág. 22; Savigny, Sist. VIII, pág. 415; Regelsberger, rand. J, página 191; Aseoli y Cammeo en Crome, Par. gen. pág 60, D. 2. Distinguen entre capaddad y estado sin gran provecho, por ejemplo, Pacifid, 1st. 1, pág. 159, n. 3; Aubry et Rau, Cours de Dr. do. 1, pág. lOSt n. 20. La cuestión que aquí se considera desde el punto de vista de un conflicto entre dos leyes, faltando la decisi6n del legislador se renueva desde el punto de vista legislativo. Si el legislador quiere proveer COD normas transitorias ¿conviene o DO que conserve la mayor edad en a4uellas personas que le han alcanzado? Nosotros creemos preponderantes los moti'Vos en favor de la conservación, siendo desventajoso hacer vohTr al estado de menor edad a los que de ella salieron. Menos perjudicial es que por un cierto tiempo hayan personas de edad diversa que sean todal!l maJores de edad.

177

INSTltt)éíONES DI! DERECHO CIVIL

cual (cuando no sea revocado por su autor) subsistirá como

única y definitiva disciplina o regulación de la sucesi6n. Según este segundo aspecto, se debeda afirmar que la ley decisiva es la del tiempo en que el testamento se formó: éste, que era valido, según la ley primitiva, en cuanto creado por un mayor d, diez y seis años, es válido también luego si el testador muere vigente la nueva ley, haya cumplido o no los diez y ocho años.

Finalmente, el problema puede ser estudiado en un . tercer aspecto, teniendo en cuenta la naturaleza particular del acto testamentario. que es esencialmente revocable y la estrecha cone· xi6n que existe entre el momento de la manifestaci6n de su vo-

luntad y el de la muerte, e n cuanto que la voluntad declarada en el testamento, si no viene revocada se considera como con· firmada en los momentos sucesivos, hasta el último, o sea el de

la muerte (ambulatoria est va/untas. testataris usque ad vitae su&remum eritum). Por ello a regular la capacidad de testar, se deben aplicar juntamente la ley del tiempo en que el testamento fué hecho y la del tiempo de la muerte del testador. El testamento hecho válidamente por quien había cumplido los diez y seis años, subssistirá como válido, si dictada la nueva ley el testador muere habiendo cumplido los diez y ocho años, porque la disposici6n se entiende confirmada en el momento de la muerte y comO hecha a la edad legal según la ley nueva. Será nulo si muere antes. de los diez y ocho años, porque se habría observadú s610 la ley' primitiva y no la posterior. Estas tres soluciones han sido propuestas por los partidarios' de la teoría del derecho adquirido y por otros también. Quieren los más que se apliquen simultáneamente ambas leyes. (1); afirman otros, por el contrario que la capacidad debe regular.."

(1) Ver Gabba, 1eoria delta retroaltivitá, In, pág. 30& Y sigui'entes; Pacifici, 1st. 1, pág. 215; Melucci, 1st. pág. 64 Y sigui(' ntes~ Vitale t ne¡¡~ .luccasioni testam. e leg. 1, pág. 31 J Y siguientes; Fiore, Disp. gen. 1, página 338; Regelsberger, Paod. 1, pág. 12,.. RUGG1BJIO

02

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ROBERTO DE RUGGIERO

por la ley del tiempo de la muerte (1); otros, por la del tiempo de la formáci6n del testamento (2). A eliminar las dificultades (3) que ofrece la teoría del derecho adquirido-seguida en Italia-, nuevas teorías se han pro· pugnado por los modernos escritores. Prescindiendo de la que funda la distinci6n de leyes retroactivas y no retroactivas en la de derecho e interés (4) y ·de la que afirma ser retroactivas las leyes favorables e irretroactivas las perjudiciales (5)-que tienen eScaso valor científico-, todas las demás pueden reducirse

a dos. U na se basa en la distinci6n de normas de Derecho público

y normas de Derecho privado. Con razón afirma Simoncelli que la eficacia de las nuevas leyes con respecto a hechos y relacio· nes que ::::e han producido o creado al amparo de las anteriores, no puede ser la misma para toda clase de normas. Predominando en la esfera del Derecho privado, el interés

particular y la autonomía de la voluntad, el respeto debido a la confianza que dparticular deposit6 en la ley vigente, exige que la ley nueva no actúe retroactivamente sobre relaciones y efee·

que derivan de aquélla, aun cuando éstos se produzcan, rigiendo la norma posterior. En el público predomina, por el contrario, el interés del Estado, el cual.manda o prohibe para alcanzar un fin superior al del particular; la más intensa obligato. t()S

riedad de sus normas exige que la nueva norma se apodere de· (q Fulci, Sulle disposizlvni relato al/a pubblic. interpr. ed. afjlie. delle leggi, pág. 52; Gianturco, Sist. 1, pág. 143. (2) Udger, Syst des Osterr. Privatrecltts. § 21, n. 61. (3) Más complicada resulta aún la aplicación del concepto del derech~ adquirido a las relaciones reguladas por normas jurídicas internado-nales. Ver Ca vaglieri, La noz.ione dei Dirittl acquisiti net Dir. t'nternaz.jri· tlato, Roma 1913. (4) Laurent, Pdnc. dt' Dr. dv., J. n. 153. Huc, Comm. di Dr. ¿iv. It n(¡mero 60. (5) No exclusivamente sino en parte sobre tal concepto reposa la teoría defendida por Regelsbergert seg(¡n el cual el principio de que las relaciones jurídicas y sus consecuencias deben ser regidas por la ley del tiempo en que nacieron, hal1a una limitación en el Caso en que la nueva lev favoruca y mejore tales relaciones-.

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¡los hechos y relaciones anteriores y los regule a tenor del nuevo 'precepto (1). El criterio fundamental será,pues,la preponderancia para designar todos los derechos no patrimoniales o también éstos y los de obligación, distinguiendo así de éstos los derechos que COrresponden al individuo por el mero hecho de ser persona. Hay que añadir que una gran disparidad reina entre los es·

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ROBERTO DE RUGGIEllO

critores sobre si son O no admisibles los derechos sobre Ja propia persona. A este propósito, escribe Windscheid (1) que deigual manera que la voluntad del titular es declarada decisiva para un'a cosa por el orden jurídico cuando éste concede un Derechoreal, así es decisiva también en cuanto a su propia persona, ya

en lo que se refiere a su existencia física, ya en cuanto a su existencia psíquica. El derecho a la vida, a la integridad corporal, al honor, a la exteriorizaci6n de las actividades psíquicas o físicas y otros, no implicando una acción sobre personas o cosasajenas, repr~sentan poderes que el hombre tiene sobre sí mismo,. sobre sus propias fuerzas físicas o intelectuales. De aquí el derecho sobre el propio cuerpo; sobre el nombre, sobre la propia imagen Y. por conguiente, un derecho a disponer de la propia' vida del propio cadáver, de partes del cuerpo, etc. No podemos nosotros entrar en la discusión de tan arduo problema, ni resumir las teorías de los escritores, tanto más cuanto que sobre la clasificaci6n de los derechos subjetivos relativos a la propia persona, hay controversias (2). Precisa tener presente que cuando se habla de derechos sobre la propia persona nO debe entenderse de la personalidad en sí, la cual, COmo ya dijimos, es el supuesto de los derechos todos y coincide con el concepto de capacidad jurídica, de modo que respecto a ella la cuestión no puede ser planteada siquiera. Por otra parte, los derechos que integran la personalidad (derecho a la vida, inte· gridad personal, honor, nombre, imagen, etc.) pueden dividirse en dos categorías, según que el objeto del derecho se considere Pand. 1, § 40, pág. 177. (2) Ver Kramer, Uberdas RecMin Bezug auf den mi!ruchlichen Kürjer, Berlín 1881; Schultheis, Ube,- die Mügliclz~eitflon PrivatrechtmerhiUtmlrsen am menschtichen Leichnam und Pei/en derselbm, Halle 1888; Gareis, Das Recht am Plenschlichen KtYrjez (Festgabe für Schirmer K¿jniosber, 1900, pá~ gica 59 y siguientes), Maschke, Die Pelsonlichkeitsrechte im bUf·O. Rechtt 1902. Ravá, 1 Diritti Stete projria jen01la (Riv. it. p. le. se. giur., XXXI, página 289 y siguientes. XXXII pág. I Y siguientes; Perrean, Des Droit de la perso1tna~ite (Rev. trim. de Dr. civ., 1909t pág. 501 Y siguientes) las notas de Fadda y Bensa a las Paodectas de Windseheid 1, pág. 601~6.27 n. e. y de Venzi a las 1st. de Paci6ci. Maz~oni lI, pág. 10-24 D. 01. Y la ex~ posiCión de Ferrara, Tratt. Dir. civ. 1, pág. 388 Y siguiente. (,)

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la persona física, el elemento corp6reo del sujeto o ,Ja cualMad y notas psíquicas o intelectuales, el elemento inmaterial del, mismo. Contra la admisi6n de un derecho sobre la propia persona ~e ~ponen estas dos objeciones: primera, que ni las fuer.zas· ¡ físicas, ni las psíquicas o intelectuales como extrinsecaciones de la multiforme actividad humana, pueden separarse del hombre. de quien proceden y representarse como entidades independientes y partes separadas de la persona, la cual constituye un . todo orgánico incapaz de ser descompuesto en los elementos o funciones que lo componen; segunda, que el querer considerar la persona misma como objeto de! derecho (subjetivo), tropieza. con una dificultad insuperable, la de dar a la persona simultá ... nearoente dos funciones contradictorias e inconciliables en la re- . laci6n jurídica, la de sujeto y la de objeto de derecho. Lo cuaV

es cierto en cuanto que una efectiva separación de las partes del todo no es posible; pero es concebible abstracta mente, sobre' todo cuando se considere la personalidad en sí como entidad compleja y aut6noma, como sujeto de los derechos que se incluirían en la categoría examinada. Mas concretamente, si se examinan los derechos constituti-

vos de la personalidad en lo que se refieren al elemento físico o material, todo el problema se red uce a ver si la persona tiene un derecho sobre el propio cuerpo; la cuesti6n se presenta bajo un triple aspecto, según se considere el cuerpo de la persona viva, . e! cadáver o las partes separadas del mismo, y la solución es.

afirmativa en los tres aspectos (1). (I) En el primer caso no puede hablarse de un derecho de propíe:'" dad que la persona tenga Bobre su propio cuerpo o de un derecho patrti." monial (podría aquí aplicarse la frase del fr. 13 pro D. 9. 2 quoniam dominus membrorum suorum nema 'lJt"detur), pero sí de un derecho personal en cuanto que se garantiza al hombre por el derecho objetivo la facultad natural de disponer del propio cuerpo, de la propia vida, d~ la propia acti;. vidad física. Si de ello debe deducirse, como lógica conse.:uencia de tal prem~sa la existencia de un derecho al suicidio, a la automutiJaci6n o a . la destrucción del feto como portio 'lJiscl!rum, por parte de la madre es . ' cuestIon que se resuelve a tenor de las normas particulares QU~ cada De;. recho positivo dicte para limitado o suprimirlo. Limitaciones se dan en todo ordenamiento jurídico, dictadas por motivos de orden público o de

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RUGGIRRO

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'ROBERTO DE RUGGIERO

. . Más compleja es la cuestión si se consideran los derechos . .que se refieren al elemento inmaterial en las varias figuras que

asume: derecho al nombre, a la razón comercial, título nobiliario, blasón, enseña, producción del ingenio (derechos de autor y buec:\s costumbres que no consienten ciertos abusos de libertad aun cuando éstos recaen sobre la propia persona. No puede nadie 1 por respeto a la dignidad humana. darse a sí mismo en esclavitud; hasta en-el Qerecho romano que admitía la esclavitud, la venta de sí mismo es reprobada po,r el alto concepto en que la libertad debe ser tenida y si por una disposición del edicto pretorio mantenida hasta Justiniano (§ 4. lnst. 1; 3) cae en servidumbre el ciudadano mayor de veinte años que ~olosa. mente ~e halla dejado vender como esclavo para participar del precio de la venta, la escl,witud se considera que corresponden a todo ciudadano (disposición transitoria del Código civil, arto 22, Decreto de 7 de Julio de 1866, arto 2.'). Incapacidad natural e incapacidad lega/.-Como resulta de la exposición que precede a las varias incapacidades totales 00 parciales declaradas por la ley no corresponde siempre una incapacidad natural de la persona, es decir, una condición subje-'tiva psíquica que por inmadurez del juicio, debilidad o enfermedad mental, aminore o suprima com!Jletamente la conciencia y la voluntad. S610 en algunas se presupone, como son la menor edad, la intervención judicial e inhabilitación. Quien es declarado incapaz por la ley, no es por necesidad naturalmente incapaz_ ¿Qué debe decirse en el caso cÍe que la ley. declare capaz a quien es incapaz naturalmente? U na incapacidad natural puede existir también en las personas que la ley considera capaces, como ocu· rre con el que sufre enfermedad mental más o menos grave, la cual no haya dado lugar a que se dicte senteI)cia de intervención o de inhabilitación, o bien en el caso de quien por embriaguez,.

,

. chos civiles y políticos de los israelitas y consecución de grados académicos; ley de 19 de Junio de 1848 que concede a las personas de un culto cualquiera el goce de los derechos civiles y los admite a los cargos civiles y militares Reales decretos de 14 de Junio de 1855, 4 de Julio de 1859, 10 de Agosto de 1859, :25 de Septiembre de 1860, I2 de Febrero de 1861, 17 de Febrero de 1861 y 13 de Octubre de 1870 que extienden la ley citada y equipara a los que profesan diversos cultos en las provincias de Módena, Lombardía, Romagne, Marcas, Umbría, Sicilia, Napolitano. Roma. Sobre los rigores de las legislaciones antiguas contra Los heréticos y hebreos, ver Solini, Sto-ria del Di,.. t"t., 2.R ed., pág. 880 Y siguientes. (1) Ver ley de 9 de AbriL de 1859 que suprime el fuero eclesiástico y las inmunidades eClesiásticas en el Piarnonte; Decreto prodictatorial, 18 de Octubre de 1860 sobre· la abolición de los Decretos y rescriptos que concedían privilegios e inmunidades a favor de los eclesiásticos en }a Italia meridional; Real decreto de 22 df' Octubre de 1870 sobre la abolición de todo privilegio de fuero en Roma, ver SalvioJi, Storia del/e t"mmtn#á e delle questizie delle clliese in Italia, 2. 3 ed., Napoli, 1917.

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357

'Sonambulismo, perturbación pasional o por otra causa transitoria no se halle en posesión plena de su conciencia y de sus facultades mentales. Surge aquí un problema grave y discutido: si debe tenerse en cuenta yen qué medida esta incapacidad natural, de la que no hace mención el Código (1). La disputa gira en torno del valor que debe atribuirse al 'silencio guardado por el Código sobre la incapacidad natural, relacionado con la referencia hecha en los artículos 763 y 1.052 Y con las disposiciones particulares de los artículos 336 y 337. Los dos primeros declaran que el testamento y la donación no son válidos si se realizan por persona afecta de enfermedad mental, aunque ésta no haya sido judicialmente comprobada mediante la interdicción; basta, pues, probar que la enfermedad subsistía en el tiempo en que el acto fué realizado para que pue-da conseguirse su anulación. Los dos restantes establecen que los actos anteriores a la --interdicción pueden ser anulados si la enfermedad existía en el -tiempo en que tuvieron lugar dichos actos; exigen que la inter·dicci6n haya sido declarada después y además que por la cali-

•

(1) Contra este sistema que sigue el del Código francl.s, están los -sistemas de 105 Códigos suizo y alemán que prevén la incapacidad natural derivada, no de estados permanentes de inconsciencia, sino también -de estados transitorios de perturbación de las facuItades psíquicas. El p~imero declara que los actos de quienes son incapaces de discernimiento no producen efecto jurídico (art',18 1 y que las personas incapaces de .-discernimiento, los menores y 105 sujetos a interdicción Sf" hallan priva·dos del ejercicio de los derecbos civiles (art. 17) y explica que es capaz ·(le discernimiento cualquiera persona que no esté privada de la facultad de obrar razonablemente por efecto rest.mcion de muerte (capítulo IV,). Dedica el capítulo Va los efectos de la ausencia en lo referente a derechos eventuales del ausente. En materia de quienes pueden pedir la declaración de ausencia de los artículos ISl (! IS3 del Código civil español ~se ~educe idéntica doctrina a ]a expue:sta en el texto, pudiendo aceptarse también la doctrina que expone el autor en cuanto a las personas que son parte legítima para reclamar las medidas provisionales en casos de ausencia, problema que se plantea al co_mentar el arto 181 del Códign civil y es resuelto en ese sentido por la mayoría de log tratadistas. Los requisitos referentes a la declaración de ausencia y plazos de tres al10s si no dejó representación el flusente y seis si la dejó corresponden a los exigidos en los artículos 184 a IS6 del Código civil español, varian'do únicamente los plazos que se reducen a dos años si I'!l ausente DO dejó administrador de sus bienes y a ciuco si lo hubiera c16:jado. El arto 22 del Código civil Hallano referente a quienes pueden pedir la df"c1aración de ,-\lIsencia, concuerda· con el 185 del Código civil español que adiciona a las personas enumeradas por el italiano el cónyuge pre"'sen te. Los artículos 23 al 26 del Código civil italiano se refieren a los trámites para obtener la declaración de ausencia. En el titule XII de la leyespañola de Enjuiciamiento civil, se establece el procedimiento para obtenel" la administración de los bienes de los aU8entes en ignorado paradero, cuyos trámites s(m muy pat·ecidos a los que indica el autor, suprimiéndose tan sólo el requisito de que entre la primera providencia y la sentencia hayan de mediar al menos seis meses. También el C6digo civil español suspende los efectos de la sentencia que declara la l'Iusencia hast::t pasados seis meses de su pwblicación en los periódicos ollcil-lles (artículo 186). Declarada la ausencia se confiere la administración de los bien.es del ausente a las personas enumeradas en el art. 220 y por el or,pen° señalado en el mLsmo (ver arto 187 del Código civil español). El arto 26 del Córligo civil italiano dispone que cuando la declaración ,de ausencia haya sido solicitada por los herederos testamentarios pres('nte.~, se procederá a la apertura de los actos de última voluntad del

j

Piola, Deglt atti dello .!ltafo civile, N apoli, 1909; Berriat-Saint·Prixt Reclie'rdies sur la legúlaNon et la tClZne des acfes de fetal civil, París. 1843; _Rieff, COrlt"'. sur la 101 des actts de l'etat civil 1844: Mercier Traité theorie etpral del actes (le l.etatei.!1, París, 189"

I

(1)

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INSTITUClONES DE DERECHO CIVIL

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construir la nueva figura jurídica del cuasi usufructo, que se desvía notablemente de los principios de la figura normal (art. 483). c) Cosas fungibles (z).-Completamente distinto del crilerio examinado es el que sirve de base a la distinción entre cosas fungibles y no fungibles, como es distinto el campo en que la distinción despliega su eficacia. No todos los escritores advierten la diferencia, habiendo más de uno que las confunde engañado por una cierta afinidad indiscutible (3). Reposa la cualidad de fungibles en la aptitud que tienen, naturalmente o pueden tener por voluntad de las partes algunas J

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Es causado por un error de confusión de las consumibles con las deteriorables la inclusión que se ve hecha en el § 2 de la Inst. 24 (guae iPso tlSU consumuntur ... quo nume1'O sunt vincun .Jleum jumenfttm vestimenta ... ) de los vestidos entre las cosas que se consumen. Ver sobre el texto y las categorÍlls en derecho romano, Pampaloni, Sult oggeto del guasi usu/rutio (Bull.lsf. di,.. rom., XIX, 1907, pág. 85 Y siguientes). (2) Bensa, Sul concetto di cose fungibíli ntl dir. U. (St. pel' Fadda, 11, página 353 y siguientes). (3) Hasta algún C6digo comete este error; así por ejemplo el Códi~ go español (art. 337) que define por cosa fungible aquella que se consume por el uso. Huellas de cierta confusión se hallan en el Código francés (artículos 587, 1.874 Y (.892), ver Planiol, Traité J, núm. 2.183, Filomu51, Diritti reali, 2.a. ed .. Roma. 1909, pág. 22.

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cosas (1) para ser Eiubstituídas unas por otras cuando perteneciendo a un determinado género no tienen una individualidad propia y distinta, de modo que en l.os pagos puedan subrogarse una. por otras d,l mismo género (art. 1.287) (2). Aparecen siempre como cosas cuya individualidad se determina midiéndo· las, pesándolas o numerándolas, son quantitates o genero (3), por tanto, cosas quae numero, pondere 1nf1tsure consístunt, como el dinero, el trigo, el vino, el ganado, etc. (4). No fungibles son las que tienen una individualidad propia, la cual las hace inidóneas para ser substituídas por otras; como un clladro, un edificio, un fundo. Como hemos indicado ya, la fungibilidad no se halla necesariamente vinculada a una cualidad intrínseca y objeth'a de las cosas; puede el m,o o la voluntad suprimirla en cosas que intrínsecamente son fungibles (asÍ, en el dinero, que es, por excelencia, fungible y que puede ser considerado no fungible si en vez de darlo en mutuo lo doy en depósito o en comodato [osteudendi gratia]; no se puede, sin embargo, atribuir esta cualidad a cosas que no Jo son por su naturaleza. Sí es cierto que el mayor número de cosas fungibles está representado por pI de las consumibles, esto no es razón suficiente para identificar las cosas fungibles con las consumibles, las (1) Cosas muebles se entiende, ya Que para los inmuebles la aplicación de la idea de fungibilidad resulta prácticamente inaduable dada la individu~1idad propia incluso por la situación de todo terreno. (2) Paulo, fr. 2. § 1. D. 12. f. QuJa in genu'esuofunctionem redpiunl

"tr soltttionen. (3) Género es el total de cosas que poseen notas y caracteres comu.es; en él entran todas las cosas que revistan tales caracteres; y puede lIaber según la mayor o menor cantidad de notas comunes, un género lLmplísimo (por ejempJó, caballos, uvas, grano) o un género restringido (caballos normandos de tiro, uvas negras de Puglia) y hasta un género IiID.itadí5ímo (vino de Barlelta de la última vendimia, caballos del mismo cana do). Especie es, po!' el contrario, la cosa considerada individualmente, el corpus certum lo que se considera en sus nota8 particulares y en su', individualidad (mi estornino, esta bota de ~ino). Adviértase, sin embar-go, que nuestro le~islador adopta el término especie para indicar el gé• e["o. (4) Ver Gayo 111,9°. RUGGlli:RO

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inconsumibles con las no fungibles, ni men9s aún para restar valor a -la doble distinción. Todas las cosas consumibles son , en

sentido jurídico, también fungibles, como los alimentos, dinero, carbón l leña, que se consumen y se determinan a un tiempo por cantidades) peso y medida. No todas las cosas fungibles son siem-

pre consumibles, como las distintas reproducciones de una estatua o las varias copias de un libro, cuando no sea el comerciante

quien dispone de ellas. Y tiene valor y eficacia diversa, ya que mientras la consumibilidad se tiene en cuenta) como se ha visto, en relación a los derechos temporales de goce, la fungibilidad se refiere a otras relaciones jurídicas en las que (por ejemplo, en el mutuo) es esenci,al tal cualidad en las cosas por admitirse la po-

sibilidad de recibir o restituir otro tanto) o en algunos sectores especiales del derecho de obligaciones, como en la teo~ ría de la so/utio y de la compensación; s610 en las deudas de cosas fungibles el deudor puede pagar coo cualquiera d" los objetos del género, mientras en aquellos de cosa cierta y deter~ minada no es posible la liberación si no es prestando la cosa misma que en la obligaci6n se dedujo (art. 1.245); en éstas produce extinción del vínculo la pérdida de la cosa prometida (artículo 1.298), nunca en las primeras, porque el género no puede perecer nunca. Sólo en las deudas de cosas fungibles se verifica la compensación de derecho (art. 1.287) (l). d) Cosas divisibles.-Por la aptitud que tienen las cosas a ser reducidas en partes sin que se altere con el fraccionamiento la forma y esencia o cambie considerablemente el valor, se las llama divisibles; todas las demás se dicen indivisibles (2). No coincide tampoco aquí el criterio jurídico de la divisibilidad con el físico, según el cual cualquier 'cuerpo puede ser fracdonado; opérase aquí con el criterio económico, siendo necesario que se conserven las partes resultantes de la división homogéneas e inalteradas en su esencia Con relación al todo, pues si el fraccio(1) La distinción que se examina no es aplicable sólo a las cosas cor poraJes siDO también a los hechos del hombre, obras, servicios; son fun -gibles aquellos en que no se tiene en cuenta la persona. del deudor; no -fungibles aquellos en que prevalece el intuitus jersontU. (2) Pompooio, fr. 26. § 2. D. 30. w

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namiento determina que los valores de las partes sum'adas no

dé el valor del todo (como OCUrre con un brillante que se reduz· ca a fragmentos), la cosa debe considerarse indivisible. Este criterio del valor no es por sí s610 suficiente; precisa también que

las partes conserven su esencia y pyedan servir para el uso aJ que el todo era destinado (art 683). Divisibles, por excelencia, so'n las cosas que no tienen carácter unitario como las

cantida~

des (l);d.visibles son los fundos, los edificios y más fácilmente aquéllos que éstos; para ambas especies de inmuebles el concep·

to de divisibilidad no es tan absoluto como deriva de la defini· ción abstracta del mismo; oportunamente el legislador lo templa

atenuándolo, refiriéndose a una divisibilidad fácilmente actua· ble (2) (es decir, que no sólo no altere la esencia y el valor, .sino que tampoco dificulte el uso y el goce) para declarar indivisible

el inmueble cuando esto no puede conseguirse (art. 988; ver también arto 994) (3). A la divisibilidad o indivisibilidad material, se contrapone la meramente intelectual; la cual del mismo modo que puede darse en las cosas divisibles, en tanto dura el estado de indivisión, es la única posible en las cosas indivisibles (4), se concibe entonces a cosa como perteneciente a varias personas, como corres pon .

diente a cada uno de los condóminos por partes ideales, partes pro ;,tdiviso (5) y cuando precisamente sucede que la cosa nO sea materialmente divisible, el derecho de pedir la división (que corresponde a quien quiera que se halle en comunidad) se con· vierte por necesidad en el de ex:.igir la venta para hacer efectivo (1) (2)

Ulpiano, fr. 19. i. f. D. 46.3.

Ver § 5. Ins!. 4. 17. (3) De Ruggiero, La comoda divirion~ &gli immobiU ~ J'art. 988, Código civzl (Dir. e giur. 1916, n, pág. 29 Y siguientes). El art. 24 de la Ley de 27 de Febrero de [908, núm. 89 sobre las cosas populares, excluye a prio·

la divisibilidad de los bienes de familia (homestead). (4) La división intelectual es tambiém la úoica forma posible de di· visión de los derechos. Pero no todos los derechos son intelectualmente diviaibles: tales, por ejemplo, las servidumbres, el uso, la habitación, las obligacionos con prestaciones indivisibles. Didsible por excelencia es el dominio. ri

(5)

U1piano, fr. 5· D. 45. 3.

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su derecho en el importe de la venta (arlo 998). Pero aun esto en determinadas circunstancias puede ser prohibido cuando se tra-

te de cosas, que slendo comunes a varios y siendo gozadas por cada uno, no pueden ser enajenadas ni adjudicadas a uno de los partícipes, como sucede cop el techo y la escalera de un edificio

que sea propieqad de varios; de esa comunión forzosa y perenne no puede salirse ni con la división material ni con ninguno de

los expedientes indicados (arlo 683). También la voluntad de las partes puede atribuir a cosa que es físicameute divisible el carácter de indivisibilidad como cuan-

do, por ejemplo, por una obligación de dinero debida por varios •

deudores se haya estipulado el pacto de que no pueda ser satisfech~

separadamente (arlo 1.205).

La distinción, que tiene gran importancia en toda ]a materia de la copropiedad y que produce efectos, tanto en la esfera de los derechos reales como en la de los derechos de obligación, no puede ser apreciada en todo Su valor si no es en sus aplicacione-s concretas, y de ellas nos ocuparemos más adelante. t) Cosas simples y compuestas. Ulliv,,·salidad. (I ).-·Parte el Derecho, al distinguir las cosas simp1es de las compuestas, no

de los criterios de la química (según la cual son poquísimos los cuerpos simples de tal manera que los tenidos por más unitarios en el sentido jurídico, son compuestos), sino de los criterios filosóficos y económico social; son simpJes las cosas que tienen una individualidad unitaria y se consideran tales en el lenguaje corriente una piedra, un caballo, un libro; compuestas las que resultan de la conjunción o conexión más o menos ¡nlensa de varias cosas simples, en las que las partes componentes se pueden distingir y eventualmente reparar. Esta conjunción puede ser física y corporal, dando lugar a una entidad compuesta de partes diversas entre sí, físicamente coherentes, como el edificio y la nave, y puede ser también ideal en cuanto varias cosas se reunan. con Tínculo meramente conceptual como es la grey o la

biblioteca. (:) Goppert, Einlttitlicht, ZuraNttflrtrdr.it tiltd gttamttac!t~1t, (8,,; Fendi, Le UlJi"w,it.les rerUtll, Ferenze, 1906; Milone. L.e ttnifJe,.sifafu ,"ertim, N Ilpoli, 119"4.

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De la filosofía estoica derivaron los jurisconsultos romanos la tripartición de los corpora en tres géneros (1): simples (corpus quod uno spiritucontinetur, ~,wf"'o,) en los cuales el