Derecho Civil I

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MANUEL ALBALADEJO

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Catedrático Emérito de Derecho Civil de las Universidades Complutense de Madrid y San Pablo-CEU. Ex Rector y Rector honorario vitalicio de la de Barcelona y Ex Consejero de la Complutense de Madrid. Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Académico numerario de la de Cataluña y Académico no numerario de las de Granada, Lisboa, Costa Rica, Córdoba (Argentina) y Chile. Consejero de Estado. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Ex Presidente y Presidente honorario de la Asociación de Profesores de Derecho Civil.

DERECHO CIVIL INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL DECIMOQUINTA EDICIÓN Puesta al día de legislación y jurisprudencia

2002

LIBRERÍA BOSCH, S. L.—BARCELONA

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ABREVIATURAS MÁS USADAS

• = Anales de la Academia Matritense del Notariado. A.A.M.N. = Anuario de Derecho aragonés. A.D.A. = Anuario de Derecho civil. A.D.C. Archiv f.d.c. Praxis= Archiv für die civilistische Praxis. =- Archivio giuridico Filippo Serafini. Arch. giu. = Documentación jurídica. D.J. = Enciclopedia Jurídica Seix. E.J. I.J. = Información Jurídica. = Jahrbücher für die Dogmatik o Jherings Jahrbücher. J.J. = Código civil alemán. B.G.B. B.M.J. = Boletin do Ministerio da Justicia. = Código civil. C.c. = Código de comercio. C.com . = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. C.C.J.C. = Diccionario de Derecho Privado. D.D.P. D.G. = Diritto e Giurisprudenza. = Centenario de la Ley Notarial (Estudios jurídicos conC.L.N. memorativos). C.c. = Código civil. For. it. = Foro italiano. Giur. it. = Giurisprudenza italiana. L.A.R. = Ley de Arrendamientos Rústicos. L.A.U. = Ley de Arrendamientos Urbanos. L.A. = Ley de Asociaciones. L.e.c. = Ley de enjuiciamiento civil. 13

ABREVIATURAS MAS USADAS

L.H. L.H.M. L.P.E. L.P.H. L.R.C. L.R.D.A. N.D.I. Nvsmo. D.I. N.E.J. L.S. R.A.P. R.A.R. R.C.D.I. R.D.E.A. R.D.C. R.D.Com. R.D.J. R.D.M. R.D.N. R.D.P. R.D.Proc. R.E.D.A. R.E.D.I. R.E.P. R.F.D.U.C.M. R.G.D. R.G.L.J. R.H. R.J.C. R.N. R.P.E. R.R.C. R.R.M. R.T. R.T.D.C. R.T.D.P.C. T.E. T.S. Z.S.S. 14

= Ley Hipotecaria. = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. = Ley del Patrimonio del Estado. = Ley de Propiedad Horizontal. = Ley del Registro Civil. = Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. = Nuovo Digesto italiano. = Novissimo Digesto Italiano. = Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. = Ley del Suelo. = Revista de Administración Pública. = Reglamento de Arrendamientos Rústicos. = Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. = Revista de Derecho Español y Americano. = Rivista di Diritto Civile. = Rivista del Diritto Confmerciale e del Diritto generale delle obbligazioni. = Revista de Derecho Judicial. = Revista de Derecho Mercantil. = Revista de Derecho Notarial. = Revista de Derecho Privado. = Revista de Derecho Procesal. = Revista española de Derecho Administrativo. = Revista española de Derecho Internacional. = Revista de Estudios Políticos. = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. = Revista General de Derecho. = Revista general de Legislación y Jurisprudencia. = Reglamento Hipotecario. = Revista Jurídica de Cataluña. = Reglamento Notarial. = Reglamento del Patrimonio del Estado. = Reglamento del Registro Civil. = Reglamento del Registro Mercantil. = Revista de los Tribunales = Revue trimestrielle de Droit Civil. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. = Temi Emiliana. = Tribunal Supremo = Zeitschrift der Savigny Stiftung.

BIBLIOGRAFÍA

Por lo que toca a la presente Parte del Derecho civil, además de lo que dediquen a ella las obras que abarcan todo éste, pueden consultarse entre los más modernos, o importantes, los siguientes estudios específicos: BERCOVITZ, R., Manual de Derecho civil, Derecho privado y Derecho de la persona, 1996. DE CASTRO, Derecho civil de España, I', 1955, y II, 1, 1952, resumidos en Compendio de Derecho civil (varias ediciones, la última la 5.', de 1970). El negocio jurídico, 1967, reimpresión 1971. Temas de Derecho civil, 1972, reimpresión 1976. Obras que entre todas ellas abarcan completa la Parte General del Derecho civil. COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho civil, trad. esp., México, 1949. FERRARA, F., Trattato di Diritto civile italiano, vol. I, parte I (único publicado), 1921 GARCÍA AMIGO, Derecho civil de España, 1. Parte general, 1997. GARCÍA-VALDECASAS, G., Parte general del Derecho civil español, 1983. LANGE, B.G.B., Allgemeiner Teil, diversas ediciones. LARENZ. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, diversas ediciones. LARENZ, Derecho civil. Parte general, 1978, trad. esp. de la 3.' edición de la obra anterior. LEHMANN. Parte general, trad. esp. y notas de Navas, 1956. LEHMANN y HÜBNER, Allgemeiner Teil des B.G.B., diversas ediciones. MALUQUER DE MOTES, Derecho de la persona y negocio jurídico, 1993. DE LOS MOZOS, Derecho civil español, 1, Parte general, vol. 1, Introducción al Derecho civil, 1977. OLIVEIRA ASCENS ÁO, O Direito-Introduedo e teoria geral, 1995. ÓRTMANN, Introducción al Derecho civil, trad. esp. 1933. 15

BIBLIOGRAFIA

SANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, trad. esp. y concordancias de Derecho español de Luna Serrano, 1964. VON TUHR, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad. esp., 6 vols., Bs. As., 1946-1948, y el resumen titulado Parte general del Derecho civil2, trad. esp. y concordancias de Roces, 1927.

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CAPÍTULO PRIMERO

EL DERECHO CIVIL Sección primera

EL DERECHO* §1 EL DERECHO EN GENERAL 1. Derecho natural.-2. Derecho humano.-3. Positividad del Derecho.-4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.-5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.

SUMARIO:

1. Derecho natural.—La convivencia —vivir el hombre con los demás, vivir en sociedad— requiere un orden, sin el que no sería posible. * ALARCON CABRERA, La crítica contemporánea a la teoría de la norma como mandato, R.G.L.J., sept. 1987, pág. 446; ALIMENA, Osservazione su/la distinzione del Diritto en pubblico e privato, 1931; ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho civil», en R.J.C., 1931, págs. 43 y SS.; ALPA, Derecho público y Derecho privado. Una discusión abierta, en R.D.P., 1999, p. 3 ss.; BERCOVITZ, R., En torno a la matificación del Derecho Privado, Estudios de Castro, I, Madrid, 1976, pág. 151; BOBBIO, Teoría del ordinamento giuridico, 1960, y Teoría de//a norma giuridica, 1958; BOLLINGER, Derecho público y Derecho privado, 1976; BONET, Derecho civil, Introducción 2, 1956, y allí abundante bibliografía; «Derecho natural y Derecho positivo», en R.D.P., 1954, págs. 1.095 y SS., y allí abundante bibliografía, y «Derecho público y Derecho privado», en R.D.P., 1954, págs. 631 y ss., y allí abundante bibliografía; BONFANTE, «La progressiva diversificazione del Diritto pubblico e privato in Roma», en Scritti, IV, 1925, págs. 28 y ss.; DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, 1932; CALABRESI, Ideals, beliefs, attitudes and the Law, Syracuse University Press, 1985; CANO MARTINEZ DE VELASCO, «El Derecho, ¿es investigable?», R.D.N., jul.-dic., 1988, pág. 19; CARNELUTTI, Teoría general del Derecho, trad. esp., 1955; CASALS COLLDECARRERA, «Derecho privado», en N.E.J. Seix, t. I, 1950, pág. 907; CASTAN, «Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del Derecho», en R.G.L.J., 1946, II, y ed. separada, y La noción del Derecho a través de los sistemas filosófico-jurídicos tradicionales y modernos, 1947; CHEVRIER, «Remarques sur l'introduction et les vicisitudes de la distinetion du jus privatum et du jus publicum dans les oeuvres des anciens juristes francaises», en Archives de Philosophie du Droit, 1952, págs. 5 y ss.; CHICO Y ORTIZ, «La penetración del Derecho Público en el privado: su reflejo constitucional y la repercusión en el Registro de la Propiedad», R.C.D.I., 1982. pág. 1167; DABIN, Théorie generale du Droit 2, 1953; DAVID0AUFFRET-SPINOSI, Les grands sistemes de Droit contemporain, París, 1992; DE MARTINI, L'orientamento sociale del Diritto privato, Turín, 1992; DIEZ PICAZO, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, 1973; DORAL, La estructura del Ordenamiento Jurídico, 1963; EHRLICH, Beitrdge zur Theorie des Rechtsquellen: Das ius civile, ius publictum, ius privatum, 1902; FRIEDMAN, Introducción al Derecho norteamericano, 1988; GAYA SICILIA, La unificación del Derecho privado en un sistema federal (notas sobre el art. 64.1 de la Constitución suiza. «Homenaje

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§ I EL DERECHO EN GENERAL

Dios, creador del hombre, ha establecido la base del orden justo al prescribir a aquél unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal convivencia. El conjunto de esas reglas constituye el Derecho natural. Derecho que es perceptible por la razón humana, que es congruente con la naturaleza del hombre, y que representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo.

a la libre voluntad de los sujetos —que, entonces, podrían no acatarlas, frustrando así su fin—, sino que es susceptible de imponerse coactivamente. El conjunto de tales reglas se denomina Derecho humano.

2. Derecho humano.—También los hombres al ordenar su convivencia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, han establecido y establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en principio, no se deja Vallet», V, Madrid, 1988, pág. 223; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», R.D.P., 1992, pág. 947; GUASP, Derecho, 1971; HERNANDEZ GIL, A., El ordenamiento jurídico y la idea de la justicia, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1980; Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, Madrid, 1981; La ciencia jurídica tradicional y su transformación, Madrid, 1981; HOLLIGER, Das Kriterium des Gegensatzes zwischen den Offentlichen und den privatrecht, 1904; IRTI, Societá civile: elementi per un'annalisi di Diritto privato, Milán, 1992; JORDANO, «Derecho civil, Derecho privado y Derecho público», en R.D.P., 1963, págs. 868 y SS.; JIAG, Über die Abgrenzung des Privatsrechts vom iiffentlichen Recht, 1928; KELSEN, «Diritto pubblico e privato», en R. intem. de Fil. del Dir., 1924, págs. 340 y ss.; KIRAFLY, The English Legal System, 8. ed., Bruselas, 1990; LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, Madrid, 1981; LEVASSEUR, Droit des Etats Unis, París, 1990; LEVI, Teoria generale del Diritto, 1950; LEVY-ULLMANN, La definición del Derecho, trad. esp., 1925; LIPARI, Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza, traducción española, Bolonia, 1980; LOPEZ JACOISTE, Aproximaciones a una perspectiva jurídico actual, Libro homenaje a Roca Sastre, I, Madrid, 1976, pág. 81; MAGGIORE, «L'aspetto pubblico e privato del Diritto, etc.», en Riv. iternaz. di Fil. del Dir., 1922, II, págs. 111 y SS.; MARRONE, «Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1980, t. 248, p. 495; MARTINEZ DORAL, La estructura del ordenamiento jurídico, Pamplona, 1963; MARTINEZ VAL, «La Revolución Francesa y el Derecho privado», R.G.D., 1989, pág. 1845; MOCCIA (a cura de), II diritto privato europeo; problemi e prospettive, Milán, 1993; MOLITOR, Über Offentliches Recht und Privatrecht, 1949; MONTORO BALLESTEROS, Sobre las relaciones entre Derecho y moral, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 529; DE LOS MOZOS, «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», en Estudios Castán, VI. 1969, págs. 581 y ss.; Metodología y ciencia en el Derecho privado moderno, Madrid, 1977; DE LOS MOZOS, «El Derecho Común y el nacimiento de Europa», R.C.D.I., 1992, núm. 613, pág. 2523; PASQUAU L'AÑO, «Reflexiones acerca de la constitucional ización del Derecho privado como tarea jurídica y como tarea política», R.F.D.U.G., 1986; PASQUAU LIAÑO, Código civil y ordenamiento jurídico, Granada, 1994; PEREZ LEÑERO, «Sobre la distinción romana entre ius publicum y ius privatum», en I.J., 1951, núm. 73, págs. 871 y ss.; RAGGI, «Ancora sulla distinzione ,fra Diritto pubblico e Diritto privato», en R. it. per le Sc. giur., 1915, págs. 11 y ss.; RANELETTI, «Diritto pubblico e privato nell'ordinamento giuridico italiano», en Riv. Dir. pub., 1941, págs. 26 y ss.; RODRIGUEZ-ARIAS, «La distinción entre lo público y lo privado», en R.G.L.J., 1951, t. 190, págs. 264 y ss.; RODRIGUEZ ITURBE, El Concepto de Derecho en la doctrina española actual, 1967; ROMANO, Santi, El Ordenamiento juridico, trad. esp., 1963; ROMANO, «Silvio, La distinzione fra « ius publicum» e «ius privatum» nella giurisprudenza romana», en Studi S. Romano, 1939; ROUBIER, Théorie générale du Droit2, 1949; STEINWENTER, «Utilitas publica, utilitas singulorum», en Festschrift Koschaker, 1939, págs. 84 y ss.; TARDE, Les transformations du Droit, París, 1994; THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, trad. it.2, 1951; VALLET DE GOYTISOLO, «La crisis del Derecho», R.G.L.J., 1962, t. 212; VAN CAENEGEM, An Historical Introduction to Private Law, Cambrigde University Press, 1992. Es traducción al inglés de la edición francesa de 1988; VARIOS AUTORES, II diritto privato futuro, 1993; VAZQUEZ BOTE, «Una aproximación al concepto de Derecho», R.G.L.J., 1982, pág. 87; VILLAR ROMERO, «La distinción entre Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1942, 5. 171, págs. 7 y SS.; «La transformación del Derecho privado en el Derecho público», R.D.P., pág. 411; WILHELMSSON, Critica! Studies in Private Law. A Treatise on need-rational principles in modern Law, Dordrecht, 1992.

3. Positividad del Derecho.—Este Derecho se califica de positivo cuando está vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla. Así, actualmente, es Derecho positivo, por ejemplo, en España el Código civil de 1889 y en Italia el Código civil de 1942 y, antes de la entrada en vigor de ambos, era, por ejemplo, Derecho positivo en España la Novísima Recopilación, y en Italia el Código civil de 1865. La positividad del Derecho se refiere, pues, a un determinado momento y a un lugar determinado. 4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.—El Derecho positivo ha de inspirarse en el natural, no contradiciéndolo, sino desarrollando sus principios y reglas a tenor de las circunstancias y necesidades de cada momento y lugar. Sólo su armonía con el Derecho natural legitima al positivo. En otro caso no se trata de verdadero Derecho, sino de un puro mandato injusto, aunque su cumplimiento pueda imponerse por la fuerza. Ahora bien, como usualmente se llama Derecho positivo (aunque sea injusto) al conjunto de normas que rige impuesto por el poder directivo de la Comunidad (y así hablamos, por ejemplo de Derecho español, francés o italiano), aquí se llama Derecho positivo a todo el sancionado por ese poder directivo 1, y cabe distinguirlo en justo e injusto según que concuerde con el natural o discrepe de él. 5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.—Hasta ahora he dado al término Derecho su sentido (objetivo) de conjunto de preceptos o normas (norma agendi). Pero, derecho tiene otro sentido (subjetivo), según el que significa el poder (facultas agendi) que la norma concede a la persona. En este sentido se habla de tener derecho a esto o a lo otro, o de ser titular de un derecho de propiedad, por ejemplo. Se trata de dos conceptos distintos que se expresan con un mismo término. En adelante, cuando hable de Derecho, o de derecho, el sentido en que lo haga se desprenderá del contexto.

Ius est quod iussum est.

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§2 LA NORMA JURÍDICA SUMARIO: 1.

Concepto.-2. Caracteres.-3. Norma jurídica y disposiciones incompletas.-4. Textos no normativos.-5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.-6. Clases de normas.-7. Rígidas y elásticas.-8. Comunes y particulares.— 9. Necesarias y supletorias.-10. Generales y especiales.-11. Regulares y excepcionales.-12. Privilegio.

1. Concepto.—Según lo dicho, el conjunto de reglas o normas jurídicas positivas por el que se rige una Comunidad (así: España, Francia, etc.) se llama Derecho positivo. Por norma jurídica positiva entiendo todo precepto general cuyo fin sea ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el poder directivo de aquélla. Como quiera que la norma regula la conducta de seres libres que, de facto, pueden desobedecer su mandato básict, esta desobediencia debe ser prevista por aquélla, estableciendo, para tal caso, la adecuada sanción.

2. Caracteres.—Son caracteres de la norma los siguientes:

Imperatividad (véase art. 9, 1 de la Constitución), porque toda norma manda o prohíbe algo. El que toda norma mande (o prohíba), no quiere decir que de ella no nazcan sino deberes —de cumplir lo mandado— pues, frecuentemente a la vez que manda, concede a otros el derecho a que se cumpla lo debido. A mandatos o prohibiciones se puede reducir, en sustancia, el contenido de cualesquiera normas. Mas éstas no se limitan —como cree una opinión— a formular simplemente —en plan neutral o indiferente— juicios hipotéticos, en los que se establecen determinadas consecuencias —efectos jurídicos o tesis— para el caso —supuesto de hecho o hipótesis— de que se haga u omita algo, pero sin ordenar que se lo haga u omita (como si se entendiese que —por ejemplo— el Código penal no prohíbe el homicidio, sino que deja en libertad de matar, bien que estableciendo determinada consecuencia —la pena— para el caso —hipótesis— de que se mate). Cuestión diferente es la de que la redacción de la norma no se haga gramaticalmente utilizando términos imperativos (así: «queda prohibido matar»), sino de distintas maneras y, frecuentemente, como juicio hipotético (si sucede A, debe tener lugar B). Ahora bien, en éste va implícito el mandato o la prohibición, y la consecuencia, cuando es desfavorable, se establece porque de facto existe la posibilidad de que se viole aquél o aquélla. Mas, ya se comprende que, tendiendo la norma a ordenar la convivencia humana, no sería tal norma la que dejase en libertad a cada uno para obrar como quisiere, aunque estableciese consecuencias desfavorables para cuando se hiciese cierta cosa.

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

Generalidad, es decir, la norma es un mandato general (Ius est commune praeceptum. Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur). Este carácter de general, se discute, entendiéndose por muchos autores que son también normas los preceptos o disposiciones reguladoras de casos individuales. El Tribunal Supremo ha señalado la generalidad como carácter de la norma jurídica: así en sentencias como las de 8 octubre 1965 y de 30 junio 1966. Aquélla, en su 3.° Considerando, dice que: «Partiendo de la distinción entre leyes materiales y leyes formales', en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de obligatoria y general observancia, mientras que las segundas sólo contienen actos concretos de administración, sin crear Derecho objetivo, es claro que la de 17 marzo 1906, por virtud de la cual el Estado cedió perpetua e irrevocablemente al Ayuntamiento de Cádiz determinados terrenos, es de naturaleza formal, por lo que, no constituyendo fuente de Derecho en sentido propio, resulta ineficaz para fundar en su supuesta violación un recurso de casación como el articulado en el motivo segundo que amparado en el número 1 [antiguo] del artículo 1.692...».

Se entiende que es general la disposición dictada para toda una categoría o clase de casos, cualesquiera que sean, con tal de que en ellos se reúnan los requisitos que —en abstracto— han sido prefijados (así, cuando se legisla que a la muerte de todo funcionario público, su cónyuge percibirá determinada pensión). Por tanto, falta la generalidad cuando se dicta una disposición para un supuesto individual: referente, pues, a una persona en particular, a una cosa concreta o a una relación determinada 2 (por ejemplo, cuando se concede una pensión extraordinaria al cónyuge del fallecido funcionario X). Aun los que niegan que la norma haya de ser general, entienden que normalmente lo es. En mi opinión, sin embargo, la generalidad es carácter esencial,

y no meramente normal; y las llamadas normas para un caso individual, son verdaderamente actos administrativos de los poderes públicos, actos que, a veces, cuando el asunto tiene especial importancia (real o supuesta), deben de realizarse (el mandato debe de emitirse) guardando precisamente alguna determinada de las formas (procedimientos) que son necesarios para dictar normas generales. Así cuando el nombramiento para ciertos cargos ha de hacerse por decreto o el presupuesto nacional aprobarse por ley o por ley concederse cualquier pensión extraordinaria. De ahí la distinción de las leyes en materiales y formales. Ley formal es acto emanado, con los debidos trámites y requisitos, del órgano del Estado que tenga el poder de legislar; aunque tal acto no contenga normas jurídicas (generales), sino sólo disposiciones individuales para casos concretos (por ejemplo, la supradicha

I Véase más adelante en el texto. 0 una pluralidad de personas, cosas o relaciones que, aunque se designen en conjunto, tal designación constituye sólo suma de designaciones individuales. 2

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concesión de una pensión extraordinaria al cónyuge del funcionario X). La ley

material la hay sólo cuando el acto del poder legislativo encierra normas jurídi-

cas (generales). Lo que ocurre es que la ley como forma de expresión, como medio de disponer, es un vehículo adecuado para exteriorizar la voluntad y los mandatos generales o individuales de los poderes públicos.

Coercibilidad, pues la observancia de la norma puede ser impuesta coactivamente, si no se cumple de forma voluntaria. Ello no quiere decir en absoluto que tal observancia se obtenga siempre por la fuerza; ya que precisamente lo usual es el acatamiento voluntario. La coercibilidad sólo significa la posibilidad de, en caso de inobservancia, imponer —e imponer en última instancia por la fuerza ejercida adecuadamente por el poder público— el cumplimiento de lo mandado o la sanción debida en su defecto. Para formar parte del Derecho positivo (en el sentido de conjunto de normas establecidas por el poder directivo de la Comunidad, sentido en el que he dicho 3 que utilizaré aquella expresión), a la norma le basta reunir los caracteres antedichos. Ahora bien, para ser justa debe estar, además, en armonía con los principios del Derecho natural, cuya concordia —como ya se sabe— con el Derecho provisto y, en singular, con cada una de las normas que lo componen, es la que las legitima. En este sentido se dice que otro de los caracteres de la norma es la le-

gitimidad.

La sentencia de 28 octubre 1930 dijo, en su 2.° Considerando, que «todo precepto de Derecho sustantivo del legislador entraña una relación de conformidad con un postulado de Derecho natural del que recibe el carácter de justificación y legitimidad».

3. Norma jurídica y disposiciones incompletas.—La norma jurídica puede ser que se presente englobada toda ella dentro de un mismo pasaje (llamémosle artículo, parágrafo, disposición, etc.) del Derecho positivo, o cabe que ocurra que esté, diríamos, como fraccionada, de forma que sea precisa la reunión de varios de aquéllos para construir una norma (de la que son fragmentos). Tal es el caso, por ejemplo, de numerosos artículos del Código civil que no encierran —como, p. ej., los 604, 618, 924, etc.— un mandato o prohibición completos, y que, por tanto, por sí solos, no sirven — como ha de servir la norma— para ordenar la convivencia de la Comunidad. Denominando disposiciones jurídicas completas a aquellas que en sí contienen una norma, las otras pueden calificarse de incompletas 4. 3 Supra, § 1, núm. 4. 4 La terminología es muy varia. También se las llama normas no autónomas o auxiliares, proposiciones jurídicas incompletas o preceptos o disposiciones jurídicas fragmentarios, etc.

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

La abundancia de estas disposiciones se debe a que la técnica legislativa de hoy ha abandonado, en gran parte, la forma imperativa de expresión, adoptando un estilo lógico, lo que unido principalmente a la tendencia a sistematizar el contenido de las leyes, ha llevado a estructurarlas de manera que quedan deshechas las que se podrían llamar unidades normativas, para así lograr más perfectamente unidades sistemáticas. Dentro de las disposiciones jurídicas incompletas, cabe subdistinguir especialmente: 1.0 Aquellas por las que se determinan puntos concretos de otras disposiciones o se modifican algunos extremos de las mismas. Como son: a) Las que desenvuelven conceptos (explicándolos, definiéndolos, aclarándolos, etc.), ya que sirven sólo para ilustrar el contenido de las disposiciones que emplean el concepto aclarado (p. ej.: C.c., arts. 40, 334 y ss., 618, etc.). b) Las que suprimen o restringen, para ciertos casos, la eficacia de determinadas otras disposiciones (p. ej.: C.c., art. 671 respecto al 670, 831 respecto al 830, etc.), pues se trata sólo de que reducen a sus justos límites a éstas. 2.° Aquellas que declaran directa o indirectamente la aplicabilidad de otras disposiciones. Como son: a) Las de remisión, ya que sirven sólo para indicar a qué otras disposiciones hay que acudir para regular el caso de que se trata (p. ej.: C.c., arts. 8 y ss., 604, 611, 1.541, etc.). b) Las llamadas ficciones legales o afirmaciones —conscientemente inexactas— de ser el caso que se contempla igual otro; pues, por tal procedimiento realmente se extienden a aquél, que es de distinta naturaleza (razón por la que no le alcanzarían), las disposiciones dictadas para éste (p. ej.: C.c., arts. 40, 2.°, 440, 450, 466, etc.).

4. Textos no normativos.—Por no contener (ni por sí solos ni en relación con otras disposiciones) ningún mandato o prohibición de carácter general y susceptible de ser impuesto coactivamente, no son normas jurídicas: 1.° Los preámbulos o exposiciones de motivos o textos análogos que a veces, suelen acompañar a las leyes. Sólo tienen valor interpretativo, es decir, sirven como elemento utilizable en la búsqueda del verdadero sentido que deba atribuirse a las normas a que se refieren. La sentencia de 30 octubre 1973 los considera interpretación auténtica. Véase también la de 21 mayo 1984. La sentencia de 14 octubre 1965 hace hincapié en ese valor interpretativo, advirtiendo, por otro lado que (obviamente), en caso de discrepancia entre una exposición de motivos y el texto legal, prevalece éste. La sentencia de 21 mayo 1984 no considera a las Exposiciones de Motivos susceptibles de fundar un recurso de casación. La sentencia de 19 abril 1971 recoge la de 1965, e insiste en la «falta de fuerza vinculante de la exposición de motivos, que sólo puede tener la misma ley, una vez aprobada». Y la de 22 marzo 1976, con cita de otras más antiguas (Considerando penúltimo) vuelve a remachar el tema de que frente a la exposición de motivos prevalece el texto de la ley.

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2.° Las divisiones de los Cuerpos legales en libros, capítulos, etc., ni las rúbricas o títulos que suelen darse a los mismos. Obliga sólo el contenido de los preceptos, y no la colocación sistemática de los mismos, que, como los epígrafes con los que se les denomine, puede ser errónea. Mas ésta es cuestión a decidir por la Ciencia del Derecho y no por el legislador (p. ej., derechos reales como los de censo, prenda, hipoteca y anticresis, se tratan en nuestro Código en el Libro IV, intitulado «De las obligaciones y contratos»). Cuestión distinta es la de que la ley, aun por error, establezca realmente para una figura algo propio de otra, y ello se muestre por el hecho de colocar —en la sistemática de tal ley— ambas figuras bajo un mismo epígrafe. Entonces hay que extender a la segunda figura lo que debería haber valido sólo para la primera; pero ello no porque sea obligatoria, es decir, normativa, la división legal, sino porque es un dato (tiene valor interpretativo) para ver el espíritu de las normas, o sea, que a través de ese dato se averigua que este espíritu alcanza a las dos figuras.

3.° Ciertos pasajes (como declaraciones, enunciaciones puramente teóricas, etc.) que el legislador, a veces, yendo más allá de su estricta misión, incluye dentro del texto de sus disposiciones (como, p. ej.: el de la ley revolucionaria francesa, del 18 de Floreal del ario II, según el que el pueblo francés reconocía la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma; o el del art. 155, 1.°, in fine, del C.c., según el que los hijos tienen la obligación, respecto a sus padres, de «respetarles siempre»). En cuanto a los textos legales de primerísimo rango, que, como una Constitución o una Ley de Principios, constituyen, sin duda, reglas jurídicas básicas para orientar el Derecho de que se trate, sin embargo, desde el punto de vista —del mero Derecho positivo civil— de si tienen, sin más, valor normativo directo para ser aplicados inmediatamente a la regulación de la vida social, antes había que decidirse —a tenor de una jurisprudencia— por la respuesta negativa mientras que no estuviesen recogidos o desarrollados en leyes ordinarias. Así, repetidas veces, habían insistido las sentencias del Tribunal Supremo: en que los textos constitucionales no derogan por sí solos las leyes anteriores; en que aquéllos no son por sí mismos «normas jurídicas completas», por lo que no alteran el Derecho vigente; en que si no se desarrollan en leyes, no excluyen que siga rigiendo la que existiese antes de los mismos, aunque adopte tesis contraria; en que, para que dejen de ser programáticos y tengan efectividad, han de ser desenvueltos por leyes civiles; en que no sirven para fundamentar el recurso de casación; y así, otras afirmaciones equivalentes. Todo lo que, sin embargo, no impedía que pudiese dárseles valor como criterio utilizable para interpretar —si era posible— las leyes vigentes en el sentido que tales textos constitucionales o programáticos propugnasen.

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

Fallos en los que se encuentran tales afirmaciones u otras equivalentes, son, por ejemplo, entre otros, las sentencias de 21 diciembre 1934 y 29 enero 1935, Resolución de 9 junio 1936, sentencias de 15 junio 1936 y 11 marzo 1940, Resolución de 6 noviembre 1950, sentencia de 14 noviembre 1963, Resolución de 8 mayo 1980, etc.

Hoy las cosas no son así. La Constitución de 1978 deroga (Disposición derogatoria, 3) cuantas disposiciones se le opongan, y sus preceptos rigen de forma directa por lo menos cuando sean aptos para regular suficientemente el tema en cuestión (arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero véase el artículo 53, 3.°. Sobre el tema, sentencia del Tribunal Constitucional de 1 junio 1981, y del Tribunal Supremo de 23 julio 1980, 8 abril 1982, 16 febrero 1984, 10 febrero 1986, 28 abril 1989 y 30 nov. y 26 dic. 1990, 4 julio 1991 y Resoluciones de 14 febrero y 13 marzo 1980, 30 junio 1981, 4 marzo 1994, 15 abril 1996, 19 mayo 1997.

5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.—Los particulares, funcionarios, autoridades y órganos del Estado, ¿son siempre —todos o algunos de ellos— destinatarios de todas y cada una de las normas por las que se rige la Comunidad, o únicamente lo son de aquellas que les afecten (por tener que cumplirlas o aplicarlas y hacerlas cumplir)? Dentro de lo discutido de la cuestión, considero preferible la segunda solución. Que las normas vayan destinadas a quienes afecten, no quiere decir que se imponga a todos los posibles destinatarios el deber de tomar conocimiento de ellas. Imponer tal deber o establecer la presunción de que son todas conocidas, no sería justo, por tratarse de cosa prácticamente imposible. Nuestro Ordenamiento ni impone aquél ni establece ésta. Sin embargo, algunos han creído que el artículo 6, número 1, del Código civil —«La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento»— significa el deber o la presunción de conocer todas las normas del Derecho positivo. Ahora bien, este artículo no equivale ni a lo uno ni a lo otro, sino que, al establecer que el Derecho obliga aunque no se le conozca, y que la sanción por incumplimiento se aplica también al que lo incumple por ignorancia, recoge sólo una exigencia evidente para la convivencia social, pues ya se comprende que la organización jurídica no puede depender de que los individuos conozcan efectivamente las normas; y, por otro lado, si así fuese, se llegaría a la pintoresca conclusión de que resultaría más obligado el que —por ser más diligente e ilustrado jurídicamente— más normas conociese. 27

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Pero si no todos los posibles destinatarios tienen el deber de conocer la norma, puede pensarse, sin embargo, que, al menos, sí se hallan en él aquellos que pueden tener que aplicarla (jueces, autoridades, funcionarios). Mas, ni siquiera esta tesis es exacta, pues, de hecho, tampoco es posible que conozcan todo el Derecho que les afecta. Realmente lo que hay es lo siguiente:

Quienes, por cualquier razón, hayan de aplicar (Juez, por ejemplo) o explicar (Catedrático, por ejemplo), determinadas normas, deberán tener el conocimiento de las mismas que para aquello sea preciso. Lo cual no les obliga a conocer ni a tener presente en la memoria todo el Derecho (y en todos sus detalles) a priori, sino sólo a tomar conocimiento de las normas que sean, antes de utilizarlas' (cosa que, en la práctica, suele traducirse en llegar a conocer —por lo menos, en sus líneas importantes— toda la parte del Derecho de la que cada funcionario, por razón de su cargo, ha de ocuparse). El repetido deber de conocimiento implica la previa búsqueda de la norma que haya de ser conocida. Esta búsqueda, que cuando es de normas de Derecho (salvo el consuetudinario) vigente en España, compete al funcionario o autoridad encargada de su aplicación 6, cuando es de normas de Derecho consuetudinario (por su falta de publicación en una colección oficial, cuya consulta permitiese hallarlas) o de Derecho no vigente en nuestra patria (Derecho extranjero o Derecho español ya derogado), compete a los interesados (p. ej., a los litigantes, en el pleito), quienes han de alegarlas y probarlas. Valga ahora, en general, con lo dicho, pero para más especificaciones, véase lo que se expone más adelante 7.

6. Clases de normas.—Se pueden distinguir diversas clases de nor-

mas. Voy a referirme a las más importantes: normas rígidas y elásticas, comunes y particulares, cogentes y dispositivas, generales y especiales, regulares y excepcionales. También se habla usualmente, no de normas, sino de Derecho o de normas de Derecho rígido y elástico, regular y excepcional, etc. El sentido es el mismo, en todo caso, pues el conjunto de normas de una u otra clase (elásticas, p. ej.), forman el Derecho de tal clase (elástico, p. ej.). 7. Rígidas y elásticas.—Llámanse rígidas (o de Derecho estricto) aque-

llas normas en las que el supuesto de hecho y los efectos o consecuencias

Este es el sentido del aforismo Jura novit curia. Sobre su alcance, véase entre otras muchas, la Sentencia de 10 mayo 1984, según la cual los litigantes no tienen que identificar la acción, siendo suficiente que se deduzca de la relación de hechos, no vinculando al juzgador la calificación de las partes, aunque no puede el juez cambiar la acción ejercitad a. 6 Este es el sentido de la máxima Da mihi factum, dabo tibi ius. 7 § 15, núm. 7, y § 16, núm. 5.

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

jurídicas son taxativos, de contenido concreto e invariable (p. ej., la mayoría de edad, y con ella la capacidad plena —efecto—, se alcanza a los dieciocho arios —supuesto de hecho—: C.c., art. 315, según su redacción actual); llámanse elásticas (o de Derecho equitativo) aquellas otras en las que bien el supuesto de hecho o bien los efectos jurídicos son flexibles, es decir, no están determinados concretamente, sino sólo indicados, en general, mediante conceptos cuyo contenido en cada caso singular es variable dentro de ciertos márgenes, de forma que es posible tomar en cuenta todas las circunstancias de cada hipótesis particular a que hayan de aplicarse, así como aplicarlas a tenor de las ideas socialmente imperantes, que pueden evolucionar de una vez a otra (p. ej.: cuando existe justa causa —supuesto de hecho elástico— se queda exento —efecto jurídico— de determinadas obligaciones, C.c., arts. 43, 1.776, etc.; y cuando se dan tales o cuales circunstancias —supuesto de hecho— se autoriza al juez para fijar unos efectos más o menos amplios —elásticos— C.c., arts. 1.103, 1.154, 1.801, etc.). Las normas rígidas son exigidas por la fijeza y seguridad jurídicas; las elásticas tratan de acoger concepciones sociales flexibles (p. ej.: buena fe, art. 1.258, buenas costumbres, art. 1.116, etc.) y de otorgar al juez cierto arbitrio para que, más que preceptos específicos detallados, aplique principios jurídicos a los casos sometidos a su consideración.

Comunes y particulares.—Según su ámbito territorial de aplicación, se dividen las normas en comunes (o generales o universales; pues la 8.

terminología, en este caso como en los demás, es variada; lo que puede inducir, a veces, a confusión), que rigen en todo el territorio de que se trate (p. ej., España), y particulares (locales, comarcales, regionales), que sólo rigen en una parte de él. Por ejemplo: de un lado, el Código civil (vigente directa o supletoriamente en toda España) y, de otro, el Derecho particular de Cataluña o el de Navarra o el de Aragón, por ejemplo. 9. Necesarias y supletorias.—Según establezcan, para el supuesto de que se trate, una regulación, bien forzosa, bien sólo supletoria (para el caso

de que los interesados no hayan dispuesto diferentemente), se dividen las normas en necesarias (o imperativas o de Derecho cogente) y supletorias (o dispositivas o de Derecho voluntario). Ejemplos: Código civil, artículos 5758 (el matrimonio ha de contraerse en la forma que establece la ley), y 1.475 (el vendedor sólo cuando no hayan pactado otra cosa responde de la evicción al comprador [consiste la evicción en que un tercero prive legalmente al comprador de la cosa que le fue vendida, porque realmente era suya y no de quien la vendió]). 29

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La ley 8 del Fuero Nuevo de Navarra dice que: «En razón de la libertad civil, esencial en el Derecho navarro, las leyes se presumen dispositivas.» También el artículo 4 de la Ley de Derecho civil foral del País vasco.

Lo expuesto no contradice el carácter imperativo, que antes se afirmó de toda norma. Lo que pasa es que el término imperativo se utiliza en dos sentidos; y las normas supletorias, que no son imperativas en el sentido en que ahora contrapongo normas necesarias (o imperativas) a normas supletorias, sí son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo que mandan, bien que sólo mandan para el caso de que los interesados no hayan regulado el punto diversamente; razón por la que no se aplican sino en este caso (porque no están dictadas sino por él) 8. 10. Generales y especiales.—Se llama general a la norma que contiene una regla general. Un ejemplo: salvo otra disposición, las acciones personales prescriben a los quince arios (C.c., art. 1.964). Otro ejemplo: el matrimonio se contraerá ante el Juez encartado del Registro Civil o el Alcalde (art. 51). Las normas —relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o relaciones— que se apartan de la regla general para mejor aplicar el principio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas especiales. Un ejemplo: las acciones que señala el artículo 1.966 del Código civil prescriben a los cinco arios, y a los tres, las que indica el artículo 1.967. Otro ejemplo: en defecto del Juez o Alcalde, los militares en campaña pueden contraer matrimonio ante el Oficial o Jefe superior inmediato (art. 52, 2.°). Según lo ya dicho, al conjunto de normas generales se le puede llamar Derecho general; y al de normas especiales, Derecho especial 9. En la duda de cuál procede en un caso, se optará por aquérb". Conviene insistir en dos puntos: 1.0 El Derecho especial no es antitético del general, sino que es el resultante de aplicar los principios que presiden éste a las singulares características o necesidades de ciertas clases de personas, cosas o relaciones (así, en los ejemplos antes puestos, se acorta en las normas especiales sobre prescripción, ésta a cinco o tres años, y se dispensa de contracción del matrimonio ante el Juez o Alcalde a los militares en campaña, porque se estima que el espíritu que preside las coSalvo (se sobreentiende) en cuanto que también mandan —e igualmente son del todo imperativas, es decir, se imponen siempre en esto— que ha de hacerse lo establecido por los interesados cuando éstos hayan regulado el punto diversamente a como lo hace la norma supletoria. 9 No se confunda el sentido en el que se utilizan aquí estas expresiones, con el que tienen con otros casos: véase infra, § § 4, 9 y 10. Sentencias como las de 21 de abril 1951, 10 febrero 1986, 24 enero 2000.

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

rrespondientes normas generales, queda mejor adaptado a las peculiaridades de ciertas acciones —las de los arts. 1.966 y 1.967— o a las circunstancias de ciertas personas —los militares en campaña—, acortando el plazo de prescripción o permitiendo el cambio de quien ha de autorizar el matrimonio). 2.° Es esencial del Derecho especial el sustraer el punto regulado al imperio de una regla general que, en sí misma considerada, sería valedera para él (en sí misma, la regla general —prescripción de quince años o necesidad de presencia del Juez o Alcalde para todo el que pretenda casarse— valdría también para las acciones de los arts. 1.966 y 1.967 y para los militares en campaña), sometiéndolo a un precepto especial, ius proprium de las personas, cosas o relaciones de que se trate, que diverge del aplicable a los demás. Por tanto, no hay Derecho especial cuando el que una norma rija sólo para determinadas personas, cosas o relaciones, se debe a que, en sí misma considerada, ni es ni sería valedera sino para ellas (p. ej., no es de Derecho especial una disposición sobre el uniforme de los militares o sobre los derechos pasivos de los funcionarios públicos, porque, de por sí, tales disposiciones no podrían valer para todos los ciudadanos).

11. Regulares y excepcionales*.—Así como las normas de Derecho especial aplican los principios que presiden el Ordenamiento jurídico a las singulares características de ciertos supuestos, hay otras normas, denominadas excepcionales (de Derecho excepcional), que derogan dichos principios para determinadas hipótesis. Estas normas sí son antitéticas con tales principios. La norma especial se aparta de la regla general (para, así, mejor aplicar a casos particulares el principio que preside ésta); la norma excepcional se opone a la regla general (para que el principio que preside ésta, no reciba aplicación en el caso exceptuado). Así como a las normas especiales se contraponen los generales, a las renormas excepcionales (llamadas también singulares) se contraponen las gulares (o normales). Conjunto de normas regulares (Derecho regular) que es el que aplica los principios que presiden el sistema jurídico, regulando las relaciones de modo habitual y estable. Son normas de Derecho regular, por ejemplo, las que establecen la libertad (dentro de ciertos límites) de donar (C.c., art. 624), o la de celebrar los contratos en cualquier forma (C.c., art. 1.278); son normas de Derecho excepcional: la que prohibía la donación entre cónyuges (antiguo art. 1.334), y la que requiere forma de escritura pública para el contrato de donación de inmuebles (art. 633). Es falso que —como algunos creen— el Derecho excepcional no sea interpretable extensivamente; lo es, ya que —como a su tiempo se verá D)-- la * AMBROSINO, lus singulare, 1949; GUARINO, Sul problema storico e dommatico dello «ius «tus singusingulare», 1944; GUELL JI Diritto singolare e il sistema giuridico, 1942; ORESTANO, lare» e «privilegium» in Diritto romano», en Annali Univ. Macerata, XI, 1937, págs. 5 y ss. i° Infra, §

21, núm. 1.

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interpretación extensiva, sólo muestra que el verdadero espíritu —que es el que debe prevalecer— del precepto es más amplio de lo que parecía. Nuestro Tribunal Supremo, sobre este punto de la interpretabilidad extensiva del Derecho excepcional, se ha pronunciado lo mismo afirmativa que negativamente. En efecto, la mayoría de las sentencias que tocan el punto, lo hacen para sostener que tal Derecho «es de interpretación estricta» —exceptio est strictissimae interpretationis— o «restrictiva», o, lo que es lo mismo, que «no cabe interpretarlo extensivamente»: así las sentencias de 31 enero 1956, 27 enero, 3 mayo y 3 noviembre 1961, 2 febrero 1962, 22 y 24 junio 1965, 3 noviembre 1967 y 4 julio 1968, 26 junio 1970, 19 febrero y 11 abril 1972, 30 septiembre y 15 diciembre (Sala 6.') de 1975, 24 enero 1976, 10 marzo 1978 y 7 febrero 1995 que dice que el artículo 4.2 significa que es de interpretación restrictiva todo precepto excepcional (también la Dirección General de los Registros y del Notariado: así, Resoluciones de 26 marzo, 25 mayo, 1 junio y 17 noviembre 1971, 1 y 22 febrero 1972, 21 julio y 12 noviembre 1973, 11 diciembre 1974, 22 julio 1985 y 12 enero y 26 septiembre 1987 y 24 julio 1995, entre las más modernas). Pero, por el contrario, otras sentencias —así las (1%27 junio 1941, 28 septiembre 1968 y 24 enero 1970— sostienen que es susceptible de interpretación extensiva. Ahora bien, la verdad es que en los casos en que el T.S. deniega la interpretación extensiva, realmente suele tratarse de hipótesis, en las que se estaba, no ante tal interpretación, sino verdaderamente, bien ante aplicación analógica de un precepto excepcional, bien ante un precepto del que se discute si tiene si tiene un sentido más extenso (propugnando así su interpretación extensiva), cuando, en verdad, no sólo es que la letra es más estricta, sino que tampoco concurren otros datos de los que inferir que, a pesar de ello, el espíritu sea más extenso que aquélla. La posición que estimo más acertada (presupuesto que las normas excepcionales son interpretables extensivamente, si es esta interpretación la adecuada al caso que sea) es la que asimismo expresó la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 junio 1972, según la que «toda disposición prohibitiva o limitativa [que encierra una disposición excepcional] ha de procurar interpretarse en sus justos términos, y no en forma extensiva» (lo que no excluye ésta, si es que procede).

La analogía consiste —como después se verá 12_. aplicar a un caso no previsto el principio que se obtiene de la norma que regula otro previsto; y como quiera que la norma excepcional es precisamente derogación de un principio para un caso, a otros posibles casos no previstos hay que aplicarles el principio general y no la excepción. Sin embargo, se afirma por algunos que se puede aplicar por analogía la norma excepcional cuando el caso no previsto caiga dentro de la misma ratio que justifica la no aplicación del principio general al caso exceptuado. En tal sentido la sentencia de 7 noviembre 1940 sostiene que sólo con adecuadas reservas puede admitirse que el Derecho excepcional no es aplicable por analogía, y la de 27 junio 1941 dice que la norma excepcional es susceptible de aplicación analógica dentro de la ratio de la excepción. Criterio que sigue la de 28 septiembre 1968. La de 24 enero 1970 se limita a decir que «no es rigurosamente exacto que las normas de Derecho excepcional estén necesariamente sustraídas al juego de la interpretación extensiva, ni rechacen siquiera en absoluto el empleo del procedimiento analógico».

Lo que no admite el Derecho excepcional es el ser aplicado por analogía.

Pero entonces se trataría de que la norma excepcional respondería a otro principio (que sería el que se aplicaría por analogía) que habría desplazado, en el sector jurídico a que se refiriese, al primer principio general; y no se estaría verdaderamente frente a una norma de Derecho excepcional, sino frente a dos principios, cada uno aplicable a un sector jurídico; y la supuesta normal excepcional no sería Derecho excepcional respecto del primer principio, sino Derecho regular respecto del segundo. Y cuando claramente se vea que la repetida norma excepcional lo es verdaderamente, pero se estime, sin embargo, que debe aplicarse a otro caso distinto de aquel al que literalmente se refiere, entonces es que se estará ante un supuesto en el que el espíritu de la norma excepcional alcanza a aquel otro caso, aunque no le alcance su letra. Tratándose, pues, de norma aplicable al repetido otro caso, no por analogía, sino por interpretación extensiva, es decir, porque el espíritu de tal norma comprende también dicho caso. Esta jurisprudencia vista del Tribunal Supremo favorable a la aplicación analógica del Derecho excepcional se explica porque en los casos que contempló se daba realmente alguna de esas dos hipótesis señaladas como justificadoras de la admisión de lo que podría llamarse falsa aplicación analógica.

Así lo dicen algunas sentencias, como las de 13 noviembre 1953, 31 enero 1956 y 31 marzo 1973, y lo implican las que le niegan la interpretación extensiva, amén de que ha venido a proclamarlo, en su párrafo 16, la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil".

12. Privilegio.—E1 término privilegio se emplea en dos sentidos: En sentido amplio significa disposición general dictada en beneficio de cierta clase de personas, cosas, relaciones, etc. (p. ej., ley que exime de determinados impuestos a los comerciantes, o a los residentes en la pro-

" Dice así: «No obstante las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determinadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradicionalmente llamado «ius singulare» que, por constituir una derogación del derecho general para determinadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

excepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben someterse al mismo régimen, de una parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo su esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcionalidad.» 12 Infra, § 16, núm. 6.

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§ 3 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

vincia X). Es, pues, norma jurídica favorable (para los privilegiados), por concesión de ventajas o exención de cargas; constituyendo Derecho especial, excepcional o particular. En sentido estricto, privilegio significa disposición individual (lex in privos lata), beneficiosa o no (privilegia favorabilia et odiosa). Entonces, sólo puede ser norma jurídica para aquellos que no consideren que la generalidad es de esencia a ésta 13.

ción en cuestión se rige en parte por normas de Derecho privado (las que la regularían si se diese entre particulares), y, en parte, por normas de Derecho público (las que establecen una regulación discrepante de la normal que regiría si en la relación no interviniese el ente público, sino que se diese sólo entre particulares). Por ejemplo, los preceptos administrativos que se aplican cuando en un contrato civil (no administrativo) una de las partes es la Administración pública Distinguir ambas ramas, pública y privada, no es pretender ni separarlas ni negar la unidad del Derecho. Aparte de que lo que en teoría se separa conceptualmente, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes e instituciones jurídicas.

§3 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO SUMARIO: 1. Derecho público y Derecho privado: criterio adoptado.-2. Otros criterios.— 3. Posiciones tripartitas.

1. Derecho público y Derecho privados criterio adoptado.—El Derecho positivo se divide en dos ramas: pública y privada, habitualmente designadas como Derecho público y Derecho privado. Ambos, según la opinión que considero preferible, pueden distinguirse de la siguiente manera: Es Derecho público el conjunto de normas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales, es decir, oficialmente, entre sí o con los particulares. Como el Derecho político, el administrativo, el penal, el fiscal, etc. Es Derecho privado el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o en que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el carácter de particulares (p. ej., para instalar ciertas oficinas suyas, el Estado, al igual que podría hacerlo cualquier particular, toma en arriendo un inmueble). Como el Derecho civil y el mercantil. La sentencia de 21 de febrero 1970, en su Considerando último, dice, refiriéndose al Derecho civil y al mercantil, que «es indudable que ambos figuren el Derecho privado, en que se regulan las relaciones jurídicas existentes entre particulares».

Mas, hay que agregar que en las relaciones de los entes públicos con particulares, aunque aquéllos no actúen oficialmente, sino como un particular más (así en el arriendo antes dicho que de un inmueble para instalar oficinas suyas, lleva a cabo el Estado), son también constitutivas de Derecho público aquellas normas especiales que se aplican por razón de la intervención (aun como un particular) del ente público. De modo que la rela13 Véase supra, núm. 2.

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Las normas de Derecho público y las de privado, unas veces se dan regulando por ellas solas (sólo las de cada grupo) unas cierta institución (así, es todo Derecho público el que regula los delitos y las penas); y otras veces, una institución es regulada en ciertos aspectos por normas públicas, y en otros por privadas (así, la propiedad y su defensa civil, lo es por el Derecho civil, su defensa penal, por el Derecho penal, su tributación, por el Derecho fiscal, su régimen administrativo, por el Derecho administrativo, etc.).

Las normas que componen el Derecho público y el privado se puede decir que están inspiradas prevalentemente en el interés de la Comunidad, las primeras, y en el de la persona, las segundas. Porque en el Derecho actúan dos principios: el de Comunidad y el de personalidad —encaminados los dos al fin de ordenar (justamente) la convivencia social— que operan juntamente en cada norma. Mas, como éstas regulan diferentes realidades, para adaptarse en cada caso a la mejor consecución de dicha ordenación justa, conviene que unas veces se reconocen prevalencia a un principio, y otras a otro. Por lo demás es inexacto pensar que las normas de Derecho público son siempre de Derecho cogente (que se impone necesariamente) y las de Derecho privado siempre de Derecho dispositivo (aplicable sólo cuando los particulares no hayan establecido regulación diversa). A esta distinción, no coincidente con la del Derecho en público y privado, ya me he referido; ahora basta señalar que existen numerosas normas de Derecho privado co gente (piénsese en los abundantes ejemplos que ofrece el Derecho de familia, en la inadmisión de que el testador pueda renunciar a revocar su testamento —C.c., art. 737—, en la irrenunciabilidad a la acción para exigir responsabilidad por dolo --C.c., art. 1.102—, etc.). Y es igualmente equivocado estimar que las normas de Derecho público son normas de Derecho no patrimonial (que regula intereses y materias extrapatrimoniales), y normas de Derecho patrimonial las de Derecho privado; pues todo el Derecho de familia y el de la persona (ambos Derecho privado) son no patrimoniales. ' Véase infra, t. II, § 64, núm. 6.

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2. Otros criterios.—El criterio que sobre la distinción entre Derecho público y privado he adoptado no es, sin embargo, indiscutido. La doctrina, en este punto, se halla muy dividida, acogiendo muchos autores otros criterios distintos (como los más arriba rechazados, de la patrimonialidad o del ius cogen—ius dispositivum, etc.). Ahora bien, esos criterios rechazados y otros varios más, si bien han sido adoptados, a veces, por algunos autores, la verdad es que están, hoy por hoy, generalmente abandonados. Y, sin embargo, hay otro, que es actualmente quizás el más difundido, y que, no obstante, no he acogido. Se trata del que a continuación se expone; y las razones para no acogerlo son las que se dirán. Según una opinión, Derecho público es el conjunto de normas que regulan las relaciones en que intervienen el Estado y demás entes públicos dotados de imperium, es decir, de potestad pública. Y Derecho privado es el que regula lo relativo a los particulares, incluidas las relaciones en que aunque haya intervención de algún ente pútilico, éste actúe despojado de

§ 2 LA NORMA JURIDICA

3. Posiciones tripartitas.—Frente a la opinión dominante, que divide al Derecho en público y privado, algunos niegan razón de ser a tal distinción, y otros, en vez de una bipartición, establecen una tripartición, pretendiendo reunir en un tercer grupo —al que no siempre se le designa con una denominación igual— ciertos conjuntos de normas cuyos caracteres se consideran discrepantes de los propios del Derecho público y de los del privado. Así el Derecho del trabajo. Mas, realmente, se trata de que este hipotético tertium genus engloba en parte normas de Derecho público y en parte normas de Derecho privado, puestas bajo un común denominador por otras razones. Por ejemplo, el Derecho del trabajo encierra bajo la enseña de éste, normas públicas (así: las relativas al Procedimiento y Jurisdicción del Trabajo) y normas privadas (así: las relativas al contrato de trabajo). Por lo demás, no es adecuado a una obra general como la presente, el ir más allá de lo hecho, en materia de exposición y crítica de teorías sobre la distinción del Derecho en público y privado.

imperium.

Esa opinión ha sido, al menos según su letra, acogida o presupuesta en varias ocasiones por la jurisprudencia. Así, según la sentencia de 3 julio 1941, la distinción se basaría en que se actúe o no como poder público (con imperium), y no —agrega la de 19 febrero 1958—, aunque sea el Estado, como simple persona jurídica en posición de igualdad con la otra parte contratante. En parecidos términos las sentencias de 16 de marzo 1964, 4 marzo 1967, 24 junio 1968 y 30 abril 1976. Ver también las de 20 marzo 1975 y 9 junio 1998. A otros efectos pero en conexión con el tema Derecho público-Derecho privado, y relaciones jurídicas de uno u otro tiempo, véase la sentencia de 17 abril 1963.

Ahora bien, la realidad es que hay muchos organismos que son oficiales, que se regulan por disposiciones que forman parte del Derecho público, y no del privado, y que en las relaciones en que intervienen como tales entes oficiales, no se encuentra por ningún lado dónde se halle el imperium que —según ese criterio que no comparto— caracteriza como pública la relación en cuestión. Ello se debe a que en los amplios cometidos, la realización de los cuales ha asumido la moderna Administración pública, hay muchos que no exigen la utilización de la potestad de mando. Pero no por eso dejan de ser de Derecho público los organismos que se encargan de la gestión de aquéllos ni deja de ser Derecho público el que regula las relaciones correspondientes. Y por eso hay que rechazar el criterio que monta el Derecho público sobre la potestad de imperium. Otra cosa es que ésta sí sea precisa a ciertas personas de Derecho público (piénsese en los entes territoriales). 36

Sección segunda EL DERECHO CIVIL* §4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL SUMARIO: 1. El Derecho civil, Derecho privado general.-2. Derechos privados especiales.-3. Contenidov definición del Derecho civil.-4. El Derecho civil, unidad histórica.-5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».--6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.

1. El Derecho civil, Derecho privado general.—E1 Derecho civil es Derecho privado, pero no es todo el Derecho privado, sino sólo el Derecho R.D.P., 1989, pág. * ACOSTA-ROMERO, El fenómeno de la descodificación en el Derecho civil, 611; ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho civil», en R.J.C., 1931, págs. 43 y ss.; ALVAREZ-SALA WALTHER, «El Derecho civil del siglo XXI», Dos etapas en la evolución histórica del Derecho ciR.D.N., 1989, pág. 7; AMOROS GUARDIOLA, El Dereen Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 493 y ss.; ARCE Y FLOREZ VALDES, vil, Doctrina constitucional y Derecho Madrid, 1986; BARBANCHO TOVILLAS, cho civil constitucional, 1956, y allí abundante bibliografía; Concivil, Barcelona, 1994; BONET, Derecho civil, Introducción', La constitucionalización del Código civil, cepto y fuentes del Derecho civil, 1940; BONET CORREA, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. I., Madrid, 1989, pág. 177; DE BUEN, 1932; «Sobre el concepto de Derecho civil», R.D.P., 1921; Introducción al estudio del Derecho civil, BUSNELLI, «El Derecho civil entre Código y Leyes especiales», R.G.L.J., 1985, t. 258, pág. 757; CAEl Derecho civil, señas, PITAN'', Introducción a l'etude du Droit civil', 1929; CARRASCO PERERA, 1988; CASTAN, «La ordenación sistemática del Derecho civil», en R.G.L.J., imágenes y paradojas, Madrid, 1933; DE CASTRO, «Hacia 1954, abril-mayo, y ed. separada; Hacia un nuevo Derecho civil,

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privado general. Regula, pues, las materias privadas para las que no haya una definición del Derecho civil», R.ED.U.M., 1942, pág. 230; COING, Zur Geschichte des Privatsrechtssystem, 1962; DE LA CUESTA, «Sobre algunos puntos destacados en el debate civilístico de los años ochenta. Del siglo XIX: las fuentes del Derecho y las personas jurídicas», R.D.P., 1990, pág. 112; DE CUPIS, Osservatorio su! Diritto civile, Milán, 1992; DIEZ-PICAZO, «El sentido histórico del Derecho civil», en R.G.L.J., 1959, II, págs. 595 y SS.; Derecho y masificación social, tecnología y Derecho privado, 1987; «Codificación, descodificación y recodificación», A.D.C., 1992, pág. 473; DUBOU CHEP, La pensée juridique avant aprés le Code civil, 3.° ed., Lyon, 1994; FERNANDEZ CAVAJAL, Nota sobre el Derecho constitucional como nuevo Derecho común, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 257; FIGA FAURA, «Colisión interestatal de ordenamientos: Derecho civil y Derecho mercantil. Normas de conflicto», A.D.C., 1981, pág. 41; «Los civilistas y la evolución histórica del Derecho mercantil», A.D.C., 1984, pág. 369; «Invasión del ámbito civil por las normas mercantiles», A.A.M.N., t. XXXVIII, pág. 173; GHISALBERTI, La codificazione del Diritto in Italia: 1865-1942, Roma, 1994; Unitá nazionale e unificazione giuridica in Italia, Roma, 1994; GIL RODRIGUEZ, «Acotaciones para un concepto del Derecho civil», A.D.C., 1989, pág. 317; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», R.D.P., 1992, pág. 947; HALPERINI, Le impossible Code civil, París, 1992; HARTKAMP/HESSELINK y otros, Towards an European Civil Code, 1994; HERNANDEZ-GIL, Antonio, «El concepto del Derecho civil», en R.D.P., 1943, págs. 384 y ss.; «Derecho civil», en N.E.J., I, 1950, págs. 159 y ss., y allí bibliografía, y «Del Derecho rallan() como Derecho civil al Derecho civil como Derecho privado, en Estudios Castán», V, 1969, págs. 339 y ss.; «Derecho civil», en N.E.J. Seix, I, 1950, pág. 159; «Reflexiones sobre el futuro del Derecho civil», R.D.P., 1957, pág. 1175; IRTI, I cinquan'tanni del Codice civile. All'insegna del pesce doro, Milán, 1992; La edad de la descodificación, traducción española de Rojo Ajuria, Barcelona, 1992; JORDANO, «Concepto y valor del Derecho civil», en R.D.P., 1962, págs. 717 y ss.; «Derecho civil, Derecho privado y Derecho público», en R.D.P., 1963, págs. 868 y ss.; «Derecho civil y Derecho del trabajo», en R.D.P., 1964, págs. 1.023 y ss.; «Derecho civil y Derecho mercantil», en R.D.P., 1964, págs. 175 y ss., y «Derecho civil y Derecho agrario», en R.D.P., 1964, págs. 721 y ss.; LALAGUNA, «La relación entre el Derecho civil y el Derecho mercantil», en R.G.L.J., 1968, II y ed. separada; LOPEZ Y LOPEZ, Constitución, código y leyes especiales. Reflexiones sobre la llamada descodificación, Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1163; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, El Derecho civil a finales del siglo XX, Madrid, 1991; MARTINEZ CALCERRADA, Significación del Derecho civil ante la crisis, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. II, Madrid, 1989, pág. 325; MOISSET DE ESPANES: «El nuevo Código civil paraguayo», R.G.L.J., sept.-oct., 1989, pág. 475; DE LOS MOZOS, «El Derecho común en la formación del Derecho civil», en Estudios Serrano, I, 1965, págs. 157 y ss., y «La formación del concepto del ius civile en el Derecho romano», en R.G.L.J., 1969, II, págs. 529 y ss.; «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», Estudios Castán, VI, 1969, pág. 581; Derecho civil: método, sistemas y categorías jurídicas, Madrid, 1988; DE MARINO, «Introducción a la constitucionalización del derecho civil», R.G.L.J., 1986, t. 260, pág. 3; O'CALLAGHAN, La constitucionalización del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I.° del Tribunal Supremo, Homenaje Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pág. 427; «Jurisprudencia constitucional de la Sala

1.' del Tribunal Supremo», P.J., núm. 14, 1989, pág. 163; «Incidencia de la Constitución en la aplicación del Derecho civil», A.C., 1988, pág. 1; PASCUAL QUINTANA, En torno al concepto del Derecho civil, 1959; «El problema de las autonomías o especialidades jurídicas», en R.G.L.J., 1958, II, y ed. separada, y «La encrucijada del Derecho civil», en Estudios Castán, I, 1968, págs. 417 y ss.; PERLINGIERI, «Por un Derecho civil constitucional español», A.D.C., 1983, pág. 1; 11 Diritto civile nella legalitá costituzionale, 2.° ed., Nápoles, 1991; REINACH, Fondamenti «a priori» del Diritto civile, Milán, 1990; RODRIGUEZ-ARIAS, Concepto y fuentes del Derecho civil español, 1956, y «Orientaciones modernas del Derecho civil», en R.G.L.J., 1964, II, págs. 393 y ss.; ROJO AJURIA, en C.C.J.C., núm. 13, 1987, pág. 4413; RUIZ VADILLO, «La Constitución española y el Derecho civil», R.D.P., 1979, pág. 233; SALVADOR CODERECH, Derecho civil, en la obra colectiva la enseñanza del Derecho en España, Madrid, 1987, pág. 44; SANCIÑENA ASURMENDI y otros, «La Constitución española de 1978 y el Derecho privado», R.J.N., núm. 3, 1987, pág. 97; SANTORO PASARELLI, Ordinamento e Diritto civile: ultimi saggi, Nápoles, 1988; SANTOS BRIZ, «El Derecho civil: evolución de su concepto y tendencias actuales», en R.D.P., 1977, págs. 14 y ss.; SARAZA, Doctrina constitucional aplicable en

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§ 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

dictadas normas o disposiciones particulares constitutivas de otros Derechos privados especiales. 2. Derechos privados especiales.----Actuámente, entre nosotros, deben considerarse como Derechos privados especiales el Derecho mercantil, y la parte no pública del Derecho del trabajo (laboral), los cuales se rigen por leyes propias, son estudiados por una doctrina científica distinta de la que se ocupa el Derecho civil, y constituyen disciplinas autónomas en los planes de estudio de nuestra Facultad de Derecho. Pero, el tema de los Derechos especiales, requiere aún el siguiente esclarecimiento. Según se dijo', norma jurídica especial es la que se aparta de la general para -con el criterio que preside ésta- regular en particular, habida cuenta de sus peculiaridades, ciertas situaciones. Y también se dijo que el conjunto de tales normas podía llamarse Derecho especial. Ahora bien, esto es en el sentido, no de que formase una unidad aparte por razón de la materia, sino simplemente de que bajo tal título se entendía aludir a la totalidad de las normas especiales (cada una en su sector y coexistiendo en el mismo Cuerpo legal con las generales) que hubiese. Pero ahora hablo de Derecho especial en otro sentido: en el de conjunto unitario de normas que separadamente del Derecho general, y formando un Cuerpo legal aparte, regulan una institución o materia determinada. En este sentido es Derecho especial el mercantil o el de arrendamientos urbanos. Mas, todavía hay que señalar que el primero, constituyendo una disciplina autónoma en el plan de estudios de nuestras Facultades, es un Derecho privado especial que cae fuera del ámbito del civil o general, y del que, por tanto, no he de ocuparme aquí. Mientras que el segundo, aunque especial, en el sentido dicho, sin embargo, no constituyendo una disciplina aparte en aquel plan de estudios, ha de ser objeto de examen dentro del Derecho civil, que, de esta forma, puede decirse que siendo derecho privado general, sin embargo, alberga Derechos especiales en el sentido de regulaciones -contenidas en las llamadas leyes especiales- relativas a ciertas figuras particulares que tienen para ellas normas peculiares distintas de las aplicables al tipo general de figura al que pertenecen. Tal es el caso del arrendamiento de inmuebles urbanos, regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.), y no por los artículos que sobre arrendamiento de cosas contiene el Código; y lo mismo puede decirse del arrendamiento de fincas rústicas, regulado por la Legislación de arrendamientos rústicos, y no por el Código; y de la propiedad intelecGeneral de Comateria civil y procesal civil, Madrid, 1994; SEBASTIÁN LORENTE, «La Comisión Milán, 1994; TOdificación», A.C., 1993-4, pág. 805; SESTA, Per i cinquan'tanni del Codice civile,

RRALBA SORIANO, «El Derecho civil desde la codificación hasta el tiempo presente», R.G.L.J., sept.Barcelona, 1963; VARIOS oct., 1975; VALLET DE GOYTISOLO, Panorama del Derecho civil, Padua, 1991; DE LA VEGA BENAYAS, «SoAUTORES, La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi, bre el benéfico influjo de la Constitución en el Derecho civil», La Ley, 1984-3, pág. 892; WELZEL, Derecho natural y justicia material, traducción española, Madrid, 1957. ' Supra, § 2, núm. 10.

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tual, regulada por la Ley de Propiedad Intelectual, y no por los artículos del Código referentes al derecho de propiedad.

3. Contenido y definición del Derecho civil.—Separadas del tronco central del Derecho privado esas dos ramas —mercantil y laboral— el Derecho civil abarca el resto (privado general), compuesto por las siguientes materias (bien en su totalidad, bien, al menos, en su parte básica): la personalidad (física y jurídica), la familia, el patrimonio y la sucesión hereditaria. Es en ese sentido de ramas separadas del tronco central del Derecho privado, en el que se habla ahora de Derechos especiales. Sentido distinto al que tiene esta expresión cuando significa' conjunto de normas especiales. Por tanto, incluso el Derecho privado general (contrapuesto al Derecho especial en aquel primer sentido) contiene normas de Derecho especial (en este segundo sentido).

A la vista de lo dicho, se puede definir el Derecho civil como «Derecho privado general, que regula las relacionts más comunes de la convivencia humana». La sentencia de 5 diciembre 1921 dijo del Derecho civil «que es el llamado a juzgar de todos los actos o hechos de la vida privada social».

Independientemente de la posibilidad de formular o no una definición exacta de Derecho civil, lo que sí se puede asegurar es que, por la diversidad de materias que regula, toda definición que no sea descriptiva, difícilmente evocará, en aquel que inicia su estudio, lo que verdaderamente es y encierra esta rama jurídica. Por eso es, quizás, más práctico describir su objeto, diciendo que «Derecho civil es el Derecho privado general que regula la personalidad, la famika, las relaciones patrimoniales y la sucesión hereditaria». Siendo de advertir que entre esas relaciones patrimoniales se hallan los derechos sobre cosas —derechos reales, de res = cosa— y los derechos a una determinada prestación que realice otra persona a favor nuestro —derechos de obligación.

4. El Derecho civil, unidad histórica.—El Derecho civil no constituye una unidad lógica, sino histórica, en cuanto que han sido razones de este tipo las que han determinado la agrupación, bajo el nombre de «Derecho civil», del conjunto de materias que actualmente lo forman. 5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».—Ahora bien, si

ciertamente, hoy el Derecho civil, en sentido estricto, es lo más arriba señalado, debe advertirse que: Supra, §

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2, núm. 10.

§ 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

1.0 Actualmente la expresión «Derecho civil» se utiliza, también, en otros sentidos: así, cuando se contrapone a Derecho canónico, Derecho civil significa Derecho (todo el Derecho, luego no solamente el estrictamente civil, sino también el penal, el administrativo, etc.) del Estado, frente al Derecho de la Iglesia (canónico). 2.° Históricamente «Derecho civil» ha significado, principalmente 3: A) En Roma, el Derecho peculiar de cada pueblo, el que éste constituye por sí y para sí. En tal sentido se habla de Derecho civil de los romanos o de Derecho civil de los atenienses; e ius civile se contrapone a ius gentium, que es aquella parte del Derecho compuesto por las reglas comunes a todos los pueblos. B) Desde la Edad Media, por Derecho civil se entiende el Derecho romano, en contraposición a los Derechos de los diversos reinos y comunidades entonces existentes. lus civile, ya no es el propio y peculiar de un pueblo, sino el Derecho romano (todo), el máximo Derecho de la Antigüedad, magna obra que sobrevivió a la caída del Imperio y, compilado por el emperador Justiniano, conservó enorme autoridad en la Edad Media, considerándosele como una especie de Derecho común y universal. C) Que con la expresión «Derecho civil» se designe el Derecho privado (o bien sólo el privado general) es cosa que se va realizando paulatinamente; a fines del siglo XVIII ya está extendida la nueva acepción, y las codificaciones de la época, especialmente la francesa, de 1804, la difunden y le dan estado oficial, al calificar de Código civil de los franceses al Cuerpo legal que recoge el Derecho privado general de Francia. La razón de ello es doble. Por un lado, lo que de Derecho público contenía la compilación justiniana, había caído en desuso (por el cambio de circunstancias y organización política), aplicándose sólo el Derecho privado, por lo que, insensiblemente, lo que se venía denominando Derecho civil, era sólo Derecho privado. Por otro lado —y presupuesto lo anterior—, ante el florecimiento de nuevos Derechos nacionales, se hablará de Derecho civil francés o italiano, etc., para referirse a sus respectivos Derechos privados; desapareciendo del lenguaje la excluSiva aplicación del término civil al Derecho romano.

6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.—Por la diversidad de las partes que lo componen, por la amplitud adquirida por algunas de ellas y por el afán de especialización, ha habido y hay intentos de separar nuevas ramas (nuevas Derechos) especiales, del tronco del privado general (civil), fraccionando, así, aún más el Derecho privado. Se habla de Derecho hipotecario, de Derecho agrario, etc. Sin embargo, hoy por hoy, en Digo principalmente, porque tiene otras varias acepciones, que coexisten con las que señalo en el texto.

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la enseñanza de nuestras Facultades de Derecho, esas pretendidas nuevas ramas aún no han alcanzado independencia, es decir, no son objeto de una disciplina aparte; razón por la que la exposición de nuestro Derecho civil debe abarcarlas también. Mucho se ha discutido sobre la separación o independencia o autonomía (la terminología no es unánime; pero con ella se quiere indicar lo antes señalado) de nuevas ramas del Derecho privado. Al desacuerdo me parece que ha contribuido el no haber distinguido siempre debidamente diversas clases (legislativa, doctrinal, didáctica y científica) de autonomía, separación o como quiera denominársele. Por ejemplo, la llamada autonomía legislativa (que sólo consiste en que el sector jurídico de que se trate esté regulado separadamente), depende únicamente de la conveniencia de hacer una ley aparte; y la tiene —entre otros— el Derecho hipotecario (Ley Hipotecaria). Pero no porque tenga autonomía legislativa, se va a pretender que una parte del Derecho civil sea independiente, como si, pongamos por caso, por el hecho de que la materia testamentaria viniese a encontrarse anticuada y se dictase para regularla una ley nueva, se pretendiese que del Derecho civil se desgajara un nuevo Derecho: el iltestamentario. La llamada autonomía doctrinal consiste en que el sector jurídico de que se trate sea estudiado por la doctrina (por los autores) con independencia; de tal forma que llegue a existir una doctrina (conjunto de libros o tratados) relativa al particular. Como hay autores civilistas, mercantilistas, administrativistas, especializados en tales materias, que estudian y escriben sobre ellas, también hay, o puede haber, hipotecaristas4, matrimonialistas, etc., que hayan creado o puedan llegar a crear una doctrina aparte que se ocupe, no de todo el Derecho civil, sino sólo de la hipoteca o del matrimonio. Pero ya se comprende que no por eso se desgajaría del Derecho civil, ni un Derecho hipotecario ni uno matrimonial, pues sólo se trataría de que determinados civilistas habrían dedicado su atención, no a todo el Derecho civil, sino sólo a una parte del mismo. La llamada autonomía didáctica consiste sólo en que en los planes de estudio, determinado sector del Ordenamiento jurídico sea objeto de una disciplina o asignatura particular. Ahora bien, en nuestras Facultades se estudia Derecho civil, Derecho mercantil y Derecho del trabajo. Aquellos dos y éste (en la parte que no es Derecho público) abarcan todo el Derecho privado; luego ramas didácticamente autónomas de dicho Derecho privado no hay otras que la mercantil y la laboral. Por último, en mi opinión, no es posible hablar de autonomía científica de ninguna rama especial del Derecho privado, pues por lo menos todo él (con lo que no entro en si también el público) forma una unidad, en cuyo campo total valen y se utilizan los mismos conceptos y categorías científicas. La negación de autonomía a las susodichas partes del Derecho civil no quiere decir que dentro de él no haya unas perfectamente diferenciadas de las otras, e, incluso —como se verá al estudiarlas en particular—, ralicalmente distintas, desde ° Aunque en nuestra terminología corriente se llama hipotecarista al que se ocupa del denominado Derecho hipotecario, que estudia no sólo la hipoteca, sino todo el Derecho inmobiliario registral, a veces sin tratar de la hipoteca, que queda para el Derecho de bienes.

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§ 5 PLAN DEL DERECHO CIVIL

cierto punto de vista: por ejemplo, el sector relativo a la familia, del atinente a las obligaciones (que es —como sabemos— un subsector del Derecho civil patrimonial). Pero ello no implica sino la necesidad de admitir divisiones dentro del Derecho civil; divisiones que pueden titularse «Derecho de familia», «Derecho de obligaciones», etc., aludiendo, no a que constituyan un Derecho independiente, sino al conjunto de normas jurídicas (las referentes a la familia, a las obligaciones, etc.) que —dentro del Derecho civil total— abarcan.

§5 PLAN DEL DERECHO CIVIL SUMARIO: 1. Necesidad de un plan.-2. Planes más usuales y plan adoptado.-3. Contenido concreto de cada parte.

1. Necesidad de un plan.—El conjunto de disposiciones que componen el Derecho civil requiere una ordenación, lo mismo para ser estructurado adecuadamente en un Cuerpo legal por el legislador, que para ser expuesto científicamente por los tratadistas. 2. Planes más usuales y plan adoptado.—Dentro de los diversos planes de ordenación que los Códigos o la doctrina han adoptado, señalaré sólo los dos principales, y ambos en su estructura más generalizada, pues dentro de ellos, también hay discrepancias entre sus seguidores: 1.0 El llamado plan de Gaio o romano-francés, por haber sido utilizado por aquel jurisconsulto romano en su Instituta, por Justiniano en la suya, por los comentaristas de ésta y por el Código civil francés. A tenor de dicho plan, y dentro de variantes del mismo, el Derecho civil se divide en tres partes: personas, cosas y acciones o modos de adquirir. En su orientación más extendida —y salvo modificaciones introducidas en ciertos casos por las legislaciones o autores que lo siguen— dentro de la primera parte se comprende la persona y la familia; dentro de la segunda, el Derecho relativo a las cosas o bienes, o sea, el que regula los derechos reales o derechos sobre aquéllas; y dentro de la tercera (más o menos acertadamente, por muchas razones) lo atinente a los modos de adquirir tales derechos y, como tales modos, los vínculos obligatorios (Derecho de obligaciones) y la sucesión por causa de muerte (Derecho sucesorio o hereditario). 2.° El llamado plan de S avigny o alemán —que es el más difundido modernamente—, por haber sido adoptado por dicho jurista alemán, por gran parte de los pandectistas y civilistas alemanes y por el Código civil de ese país. A tenor de este plan, el Derecho civil se divide en dos partes: una general, que engloba lo relativo a los elementos comunes a todas las figuras jurídicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del 43

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§ 6 EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

Derecho; y otra especial, que, a su vez, se subdivide en cuatro que, respectivamente, tratan de: derechos sobre las cosas o derechos reales; obligaciones o vínculos que confieren a una persona el derecho a exigir a otra una prestación; familia; y sucesión hereditaria. En este plan, que es el que seguiré, ha sido discutido si —para mayor claridad y rigor, yendo de lo más simple a lo más complejo— el Derecho de cosas debe preceder al de obligaciones, o éste a aquél; habiéndose inclinado en la actualidad el vigente plan de estudios de nuestras Facultades de Derecho, por la segunda solución. Por ello, el orden que, en definitiva, adoptaré al exponer el Derecho civil será: 1.0 Parte general; 2.° Derecho de obligaciones; 3•0 Derecho de cosas o bienes; 4.° Derecho de familia; 5.0 Derecho de sucesión hereditaria.

§6 EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

3. Contenido concreto de cada parte.—Es más seguro el contenido concreto que corresponde a cada Parte especial; en ellas —como se acaba de ver— se exponen, respectivamente, los Derechos de obligaciones, bienes, familia y sucesiones. Queda, pues, sin tratar en las mismás un tema central del Derecho civil, la persona, que ha de examinarse en la Parte general, porque, construido todo aquél en función de ella, sobrepasa el ámbito de cada Parte especial, y debe de ser conocida con anterioridad a entrar en éstas, que la presuponen. En la Parte general se tratan, además, como temas comunes a las diversas partes especiales, que también requieren ser conocidos previamente, la relación jurídica, el objeto del Derecho y los hechos jurídicos, así como ciertas categorías de derechos que, por diversas razones, no son objeto de estudio en una Parte especial; y a todo ello precede una Introducción, donde se estudia el Derecho objetivo y sus fuentes. Ciertamente, cuando se desarrolle lo anterior, se verá que en dicha Introducción y Parte general hay materias no exclusivamente privadas generales, es decir, civiles; ello es debido a ser el Derecho civil el Derecho común (aplicable en defecto de normas de otra rama jurídica particular), en cuya exposición científica también se engloban los puntos que, aun sin ser exclusivamente civiles, no son, sin embargo, tampoco exclusivos de una de dichas ramas jurídicas particulares. Aunque no son propiamente (o no lo son exclusivamente) materias privadas generales, se suelen estudiar dentro del Derecho civil algunas, como las fuentes del Derecho (cuya verdadera sede se halla en la Teoría general del Derecho, disciplina que falta en el plan de estudios de nuestras Facultades), la nacionalidad (cuya verdadera sede se halla en el Derecho político o en el internacional, etc.). Materias para las que el que se acepte tradicionalmente entre nosotros que sean estudiadas dentro de las exposiciones de Derecho civil, se apoya en el hecho de que su regulación está incluida en el Código civil, y —como se acaba de ver— en la consideración (que fundamenta dicha inclusión) de que siendo el Derecho civil Derecho común (en el sentido de Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurídica), corresponde tratar en él de lo que (quizás, a veces, injustificadamente) se estima que no pertenece a una rama jurídica particular.

1. Concepto.-2. No uniformidad del Derecho civil español.-3. Limitación de nuestro estudio al Derecho positivo civil español común.-4. Cuerpos legales básicos que contienen nuestro Derecho civil común y los forales.

SUMARIO:

1. Concepto.—Si el concepto de Derecho civil lo referimos al Derecho patrio, se puede decir que el Derecho civil español es el Derecho privado general que en España regula o ha regulado —según se trate del Derecho civil vigente o del histórico— las relaciones más comunes de la convivencia humana. el Derecho ci2. No uniformidad del Derecho civil español.—Pero vil vigente en España no es uno sólo para todo el territorio nacional, sino que coexisten varios. De ellos, uno —llamado común 1— es aplicable, dien otros, a todo el país, y otros rectamente en unos casos y supletoriamente —llamados forales— lo son sólo a determinadas regiones (regiones forales). 3. Limitación de nuestro estudio al Derecho civil positivo español común.—Aquí prescindo, en principio, del estudio de nuestro Derecho civil histórico, del de la formación histórica del vigente (salvo una breve referencia a los precedentes y elaboración de nuestro Código civil y Comps. forales), limitándome al estudio del Derecho civil positivo español común. 4. Cuerpos legales básicos que contienen nuestro Derecho civil común y los forales.—Nuestro Derecho civil común se halla recogido fundamentalmente en el Código civil, aunque, en cuanto a extensión legislativa, sea mayor la del conjunto de leyes que, además del Código, regulan materia civil. Los Derechos forales se hallaban recogidos principalmente en sus respectivas Compilaciones, que hoy algunas regiones forales han sustituido por Codificaciones de su Derecho civil regional, habiéndose dictado, además, en todas ellas más leyes civiles.

' No en el sentido, ya visto, de Derecho aplicable en defecto de otro, sino en el sentido del territorio al que se aplica.

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§ 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA MANUEL ALBALADEJO

Seccion tercera LA CODIFICACIÓN EN GENERAL Y LA DE NUESTRO DERECHO CIVIL §7 LA CODIFICACIÓN EN GENERAL SUMARIO: 1. Codificación y compilación.-2. Ventajas e inconvenientes de la codificación.-3. El movimiento codificador.

1. Codificación y compilación.—Una recopilación o compilación de leyes es simplemente una colección de disposiciones de diferentes procedencias y tiempos que se reúnen y ordenan con criterios que pueden variar (así, por materias, cronológicamente, etc.), pero que conservan su individualidad, no llegando a formar un verdadero organismo, careciendo, por ello, de unidad interna. Diferentemente, un Código es un coitunto de disposiciones, ordenadas sistemáticamente, que, de modo completo y unitario, regula una materia. Nuestro Derecho civil —como he dicho— se halla recogido fundamentalmente en un Código puesto en vigor en el ario 1889. 2. Ventajas e inconvenientes de la codificación.—La materia civil es, sin duda, preferible que se halle regulada en un Código que de otra manera. En ese sentido debe decidirse —al menos para nuestra disciplina— la antigua controversia sobre las ventajas e inconvenientes de la codificación, mantenida especialmente a principios del pasado siglo en Alemania, y cuyas figuras más representativas fueron, de una parte, Thibaut, reclamando la formación de un Código , y de otra Savigny 2, oponiéndose a ella sobre la base de que siendo el Derecho un producto del Espíritu del Pueblo, un producto de la Historia, podría verse cristalizado, paralizado en su desenvolvimiento ulterior, al ser codificado. Es innegable que regirse por un Código tiene inconvenientes, siendo el principal el carácter de permanencia (un Código no es —por muchas razones— cosa para cambiar con frecuencia) que tendencialmente confiere a la regulación que establece; lo cual, a primera vista, obstaculiza seriamente su evolución a tenor de las exigencias de la vida. Mas, en particular, ese inconveniente principal puede salvarse, al menos en parte, mediante oportunas modificaciones, que, sin cambiar el Cuerpo legal en su integridad, pongan a la altura de los tiempos los puntos que lo requieran. Y, por otro lado, aun de estimarse los inconvenientes insalvables, las ventajas que un Código ofrece son superiores a aquéllos. Contándose entre tales ventajas las inherentes: a la simplicidad y a la regulación sistemática; a la existencia de unos principios generales unitarios que, presidiendo el todo legislado, permitan su clara apliÜber die Notwendigkeit emes allgemeinen bürgerlichen Rechts fir Deutschland, 1814. Von Beruf unserer Zeit fir Gesetzgebung und Rechtswissenchaft, 1814. Ambos trabajos recogidos en el libro Thibaut y Savigny. La codificación, 1970.

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cación a los casos no previstos; a la facilitación del conocimiento del Derecho (contenido en el Código, y no disperso en disposiciones separadas), etc. Por eso se explica el triunfo que en la realidad ha obtenido la idea codificadora, lo mismo en el pasado siglo que en lo que va de éste.

hacia fines del si3. El movimiento codificador.—Principalmente glo XVIII, se produce en Europa un movimiento codificador que habría de dar a luz los modernos Códigos civiles, algunos de ellos aún vigentes, al cabo de más de un siglo. El «Derecho territorial general de los Estados prusianos» (Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten) de 1794, el Código civil francés de 1804 y el Código austríaco de 1811, son producto del mismo. De ellos, sin duda, el que más influencia ha ejercido dentro y fuera de Europa ha sido el Código francés, promulgado bajo Napoleón, y, en gran parte, como fruto del propósito personal de éste. Señalando, de otras codificaciones, sólo las más interesantes para nosotros (bien por la influencia ejercida sobre los redactores de nuestro Código, bien por su perfección, bien por cualquier otra razón justificadora), podemos enumerar los siguientes Códigos: el italiano de 1865, el portugués de 1867 (sustituido hoy por otro de 1966), el alemán de 1896, el suizo (de obligaciones) de 1911, los suizos (civil y de obligaciones) de 1912 (fecha de entrada en vigor) y el italiano de 1942. §8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA SUMARIO: 1. La codificación española.-2. La Ley de Bases.-3. Redacción y entrada en vigor del Código.-4. Las dos ediciones del Código civil.

España el deseo codificador sen1. La codificación española.—En tido ya en el siglo XVIII, de primera intención no consigue un Código, sino una mera recopilación, la Novísima Recopilación (1805), con la que se pensó, quizás, alcanzar parte de los objetivos a que se aspiraba con aquél. Pero realmente ni siquiera se consiguen plenamente los propósitos de completar la Nueva Recopilación (1567), modernizarla y subsanar sus defectos. El primer paso eficaz para la codificación es la propuesta para que se llevase a cabo la de las más importantes ramas de nuestro Derecho, hecha (por el diputado Espiga y Gadea) y aprobada en las Cortes de Cádiz La Constitución de 1812, en su artículo 258, decía: «El Código civil, el criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía...» Y en aplicación de dicho precepto, se llegó a nombrar una Comisión encargada de redactar un proyecto de Código civil. Pero la reacción de 1814 interrumpió sus trabajos. 47

MANUEL ALBALADEJO

Bajo el nuevo período constitucional (1820-1823) reaparece el propósito codificador, y la Comisión redactora del Proyecto de Código civil, nombrada en 1820, llegó a presentar uno que abarcaba un Título preliminar y parte del Libro I (año 1821). Restablecido el régimen absolutista en 1823, desaparece la Comisión redactora, pero no se abandona la idea de codificación, que pasa a convertirse en aspiración general, dando como resultado el Proyecto (de carácter particular) de Gorosabel (1832). Reanudados los trabajos para la codificación del Derecho civil, en 1833 se encargó por Real Decreto de la redacción de un Proyecto a Cambronero, y al no poder terminarlo por muerte, otro Real Decreto, de 1834, encomendó la conclusión del mismo a una Comisión, que lo concluyó en 1836.

El más importante Proyecto de Código civil que la historia de nuestra codificación ofrece es la de 1851, fruto de la labor de la Sección correspondiente de la Comisión General de Códigos, que, creada en 1843 y reconstituida en 1846, dio cima al Proyecto y lo remitió al Gobierno el 8 marzo 1851. Su artífice máximo es García Goyena (que en 1852 publicó sobre él sus «Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español»). Sus caracteres son: liberalismo decidido, progresismo moderado, criterio unificador a base del Derecho de Castilla (Derecho común; con la consiguiente derogación de los Derechos forales), y afrancesamiento notorio (siguiendo al Código Napoleón en su plan general, en su orden de materias, en muchos artículos literalmente, en recoger instituciones de origen francés, etc.), a pesar de que en teoría —según sus autores— tomó como modelo nuestro Derecho histórico, y de que en ciertas partes conserva la tradición patria: por ejemplo, en cuanto a la importantísima de organización de la familia. El Proyecto de 1851 no llegó a ser Ley. Frente a él —aparte de otros obstáculos— se levantaron los defensores de los Derechos forales; y los Gobiernos, con el fin de evitar dificultades políticas, optaron por desistir de la proyectada codificación. No obstante, la trascendencia del Proyecto de 1851 es definitiva respecto a nuestro Derecho civil. Las posteriores discusiones y vicisitudes relativas a la codificación giran en cierto modo en torno a él, y por disposición expresa de la Ley de Bases (Base 1.°) que precedió al Código civil de 1889, éste debería tomarlo como modelo en cuanto que contenga «el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio». Fracasado el intento codificador total (de todo el Derecho civil) a base del Derecho común, comienza una llamada «política de leyes generales», es decir, de leyes aplicables en toda la nación (generales, en ese sentido), y no sólo a los territorios de Derecho común. Leyes que venían a ser codificaciones parciales en cuanto regulaban unitariamente sólo determinadas materias. Ejemplos son: ley Hipotecaria (1861), ley del Notariado (1862), ley de matrimonio civil (1869), ley del

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§ 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA

Registro Civil (1870), etc. Con ese sistema se pretendió satisfacer las necesidades de la práctica.

De nuevo, se reanuda la empresa codificadora. Para suprimir los motivos de oposición foralista, se agregan a la Comisión de Códigos (por R. D. de 2 febrero 1880) representantes de los territorios forales. El plan es trabajar sobre la base del Proyecto de 1851, pero debiendo recogerse, para generalizarlas a toda España, aquellas instituciones forales que fuese conveniente; además de mantenerse en vigor, excepcionalmente, sólo para los correspondientes territorios, aquellas otras propias de éstos que, debiendo mantenerse, no fuesen aptas para ser generalizadas. A tales efectos, los representantes forales redactaron sendas Memorias sobre las instituciones civiles de sus territorios respectivos. Alonso Martínez, Ministro de Gracia y Justicia, considerándolo como el mejor camino para llegar a buen término, presenta al Senado (1881) un Proyecto de Ley de Bases para la formación del futuro Código. Así las Cortes podrían aprobar «los grandes principios y las bases fundamentales de la legislación civil», y de la redacción —en aplicación de ellos— del Código se encargaría la Comisión Codificadora, en cuyo seno se confiaba llegar más fácil y rápidamente a un acuerdo (especialmente con los foralistas) que por el procedimiento de discusión parlamentaria de un Proyecto de Código. El Proyecto de Ley de Bases, de espíritu gemelo al del R. D. de 2 febrero 1880, .tropezó con la oposición de las Cortes, que deseaban se les sometiese al Proyecto íntegro de Código, y con la de los foralistas, a los que, entre otras cosas, no satisfacía que, aun aceptándose (como en las Bases se hacía) el criterio de mantenimiento del Derecho foral, sin embargo, como supletorio de éste no se mantuviese también el Derecho que cada foral tenía como supletorio, sino que pasase a serlo el futuro Código civil. Ante la oposición que encontró para su sistema de Ley de Bases, Alonso Martínez presentó al Senado (1882) un Proyecto de texto íntegro de los Libros I y II (personas y propiedad) del Código, que fracasó también. Habiendo cesado en el Ministerio de Gracia y Justicia Alonso Martínez, y siendo nuevo Ministro Silvela (Francisco), presentó éste, otra vez (1885), al Senado un segundo Proyecto de Ley de Bases, que, a diferencia del de 1881, respetaba el Derecho supletorio propio de cada una de las regiones forales; Discutióse y aprobóse en el Senado, pasando al Congreso, donde se inició la discusión. Disueltas las Cortes, continuó (1886) el Congreso de las nuevas la discusión donde quedó el anterior, lográndose, finalmente, la aprobación del Proyecto, que, con leves modificaciones, se convirtió en la Ley de Bases de 11 mayo 1888, suscrita por Alonso Martínez, que de nuevo era Ministro de Gracia y Justicia. 49

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2. La Ley de Bases.—Consta la Ley de Bases de ocho artículos, y el octavo de veintisiete bases; señalándose el procedimiento para la redacción y entrada en vigor del Código, así como sus directrices fundamentales (recogidas en las susodichas bases). Según la Base primera, el Código debe formularse «sin otro alcance ni propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes», dar solución a «las dudas suscitadas por la práctica» y «atender a algunas necesidades nuevas». Para ello: a) Se inspirará en el Proyecto de 1851 «en cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las ipstituciones civiles del Derecho histórico patrio». b) Utilizará «las enseñanzas de la doctrina en la solución de las dudas suscitadas en la práctica». c) Para atender a las necesidades nuevas, lo hará «con soluciones que tengan un fundamento científico o un precedente autorizado en legislaciones propias o extrañas, y obtenido ya común asentimiento entre nuestros jurisconsultos, o que resulten bastante justificadas, en vista de las exposiciones de principios o de métodos hechas en la discusión de ambos Cuerpos colegiadores».

En cuanto a la cuestión de los Derechos forales, la Ley de Bases (arts. 5 y 6) adopta el sistema de mantenimiento, de momento, en toda su integridad, debiendo recogerse posteriormente las instituciones forales que convenga conservar, en Apéndices (al Código de Derecho común), aplicable cada uno en la correspondiente región. Se acepta, pues, el régimen de diversos Ordenamientos jurídicos, en vez de unificar toda la nación bajo un mismo Derecho. Sólo, excepcionalmente, se dispone la vigencia en España entera de lo relativo a los efectos de las leyes y de los estatutos y reglas generales para su aplicación, y a las formas del matrimonio. El valor de la Ley de Bases, como tal, sólo alcanza a obligar al Gobierno a ajustar a ella el Código que habría de redactarse. Ni cuando se dictó ni ahora constituyó ni constituye Derecho civil positivo. Sólo tiene actualmente un papel como elemento de interpretación del Código. Mas únicamente vale el sentido (averiguado de cualquier modo; es decir, también por toda otra clase de elementos interpretativos distintos de la Ley de Bases) que resulte atribuido a los preceptos del Código, aunque en algún punto discrepe de lo que en aquella Ley se estableció. El Tribunal Supremo ha insistido en sus sentencias en que la Ley de Bases ni obliga a los Tribunales ni su infracción por una sentencia da lugar a casación, y que su valor actualmente es sólo interpretativo. Así, sentencias de 24 junio 1897, 10 noviembre 1902, 21 noviembre 1934, 27 diciembre 1935, 23 junio 1940, 10 febrero 1947, 22 enero 1948 y 16 mayo 1963.

§ 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA

tubre 1888 se ordenó su publicación en el período oficial (hoy «Boletín Oficial del Estado - Gaceta de Madrid») comunicándose luego aquélla a las Cortes, que, en teoría, empezaron a deliberar sobre si el texto codificado concordaba o no con la Ley de Bases (único extremo a que, según ésta, debía alcanzar la discusión), pero que en la práctica entraron en el examen y crítica de las propias disposiciones del Código en sí. Entre tanto, próximo a expirar el plazo de sesenta días, por cuyo transcurso, a partir de haberse comunicado a las Cortes su publicación, entraría en vigor aquél (según disponía la Ley de Bases), se prorrogó por Real Decreto de 11 febrero 1889, dicha entrada en vigor, hasta el 1.0 mayo 1889, fecha en que, efectivamente, comenzó a regir. 4. Las dos ediciones del Código civil.—Mas a consecuencia de los ataques que, por distintas razones, se dirigieron al Código en la discusión en ambos Cuerpos colegiadores, tanto en el Senado como en el Congreso se presentaron propuestas tendentes a que se hiciese una segunda edición corregida del mismo. Recogida la presentada en el Congreso, se ordena por Ley de 26 mayo 1889 que el Gobierno, dentro del plazo máximo de dos meses, «haga una edición del Código civil con las enmiendas y adiciones que, a juicio de la Sección de lo Civil de la Comisión General de Codificación, sean necesarias o convenientes, según el resultado de la discusión habida en ambos Cuerpos colegiadores». Siendo promulgada esta segunda edición —que la Comisión tuvo rápidamente a punto— el 24 de julio, para entrar en vigor el 27 del mismo mes de dicho año de 1889 (día que terminó la inserción del texto reformado en la Gaceta), yendo precedida de una Exposición de Motivos, referente no al Código, sino a los fundamentos de las principales enmiendas y adiciones introducidas al hacer la segunda edición. Según la Exposición habrían sido corregidos 23 artículos y añadidas 13 Disposiciones Transitorias; pero realmente se modificaron 181 artículos (de ellos 37 resultaron reformados, y en tres —663, 995 y 1.280— se acogieron criterios distintos a los aceptados en la primera edición).

3. Redacción y entrada en vigor del Código.—Con inusitada rapidez redactó el Código la Sección de Derecho Civil de la Comisión de Códigos, según lo establecido en la Ley de Bases, y por Real decreto de 6 oc50

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MANUEL ALBALADEJO

§ 9 EL CÓDIGO CIVIL

Sección cuarta

civil ni todo el Derecho civil se contiene en él. Como después se verá, hay materia civil regulada en leyes fuera del Código, y, por otro lado, éste trata de algunas cosas que propiamente pertenecen a ramas jurídicas distintas del Derecho civil o que no son exclusivas de él. Lo que, al menos en parte, se explica porque el Código viene a pretender contener no sólo el Derecho privado general (es decir, sin el mercantil, ya codificado antes de su aparición), sino todas las disposiciones de Derecho común (en el sentido de que tales disposiciones no hayan pasado a formar parte de una rama jurídica particular). Ejemplo de lo dicho es que en el Código se comprenden materias como: las fuentes del Derecho, Derecho internacional privado, nacionalidad, bienes de dominio público, ciertas limitaciones de la propiedad por razones de interés público, prueba de las obligaciones, etc. Algunas de ellas, a pesar de no ser Derecho civil, sin embargo, como ya sabemos, se suelen estudiar dentro de éste.

EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Y NUESTRA DEMÁS LEGISLACIÓN CIVIL

§9 EL CÓDIGO CIVI SUMARIO: 1. Estructura de nuestro Código civil.-2. Contenido.-3. Influencias recibidas.--4. Orientación y juicio crítico.-5. La Disposición Final Derogatoria.-6. La revisión del Código civil.-7. Reformas al texto del Código civil.

1. Estructura de nuestro Código civil.—E1 Código sigue el plan adoptado por el francés (es decir, personas, cosas, modos de adquirir), pero dividiendo en dos Libros lo que en aquel plan constituye el tercero. Así, pues, a diferencia de los Código francés e italiftno de 1865 y del Proyecto de 1851, el Código español consta de cuatro Libros, a los que precede un Título preliminar. Los Libros se dividen en títulos, los títulos en capítulos, los capítulos en secciones, y las secciones en artículos, ascendiendo el número de éstos a 1976. El Título preliminar trata «De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia». Los Libros: I, «De las personas» (arts. 17 a 332; comprendiendo lo referente al Derecho de la persona y al de familia, salvo el parentesco y el régimen matrimonial patrimonial), II, «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones» (arts. 333 a 608; comprendiendo el Derecho de bienes, salvo la ocupación, la usucapión, los censos, los derechos reales de garantía y algunos de los de adquisición); III, «De los diferentes modos de adquirir la propiedad» (arts. 609 a 1.087; comprendiendo la ocupación, el contrato de donación, el parentesco y el Derecho de sucesiones); IV, «De las obligaciones y contratos» (arts. 1.087 a 1.975; comprendiendo el Derecho de obligaciones, al derecho real de censo, los derechos reales de garantía, algunos de los de adquisición, la usucapión y la prescripción extintiva y el régimen matrimonial patrimonial).

En el Código, además, se contienen algunas disposiciones referentes a materias reguladas por leyes especiales. Así se pretendió cumplir el mandato de la Ley de Bases sobre que se incluyese en el Código lo que en cada una de ellas pudiese estimarse como «fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos» (Base 10.°). Sin embargo, tal cumplimiento es bastante defectuoso, y en ocasiones el Código simplemente reproduce, más o menos modificado, algún precepto (según el texto de entonces, texto que unas veces sí y otras no, es el actualmente vigente) de tales leyes especiales —Registro Civil, Hipotecaria, Aguas, Minas, Propiedad intelectual, etc.—, remitiéndose para lo demás a éstas. 3. Influencias recibidas.—Nuestro Código ha recibido principalmente influencias inmediatas de: 1.0 Nuestro Derecho histórico. 2.° Nuestro Derecho común vigente en la época de las codificaciones (y, dentro de él, de ciertas leyes especiales particularmente interesantes: Ley del Registro Civil, ley Hipotecaria, etc.), así como de la jurisprudencia sobre el mismo. 3.0 El Proyecto de 1851. 4•0 Los Códigos francés, italiano de 1865 y portugués de 1867. 5•0 Las legislaciones forales. 6.° La doctrina patria y, entre las extranjeras, particularmente la francesa. Influencias mediatas capitales —interdependiente de otras de menor grado o reducidas a cierto número, no decisivo, de puntos— han sido la germánica, la canónica y, aún más, la romana (baste pensar en la misma, p. ej., a través de las Partidas y de los Derechos latinos).

El último artículo, 1.976, contiene una «Disposición Final» derogatoria del Derecho anterior al Código, que luego examinaré. El Código acaba con unas «Disposiciones transitorias», relativas al paso de la legislación antigua a la nueva, que constan de una regla general y trece particulares, y con otras «disposiciones adicionales» que en número de tres establecen y regulan la revisión del Código cada diez arios.

4. Orientación y juicio crítico.—La orientación de nuestro Código es —como de su época— liberal e individualista; pero moderada e incluso rectificada con ciertos matices sociales, en los superó a sus modelos, y, concretamente, al Proyecto de 1851.

2. Contenido.—E1 Código regula las instituciones fundamentales que

Juicios del Código pueden formularse desde muchos puntos de vista. Reduciéndonos a enjuiciarlo en general y exclusivamente desde el jurídico, se puede decir que ciertamente no es perfecto, pero que en nuestra Patria señala un pro-

forman el Derecho civil. Sin embargo, ni todo lo que contiene es Derecho 52

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§ 9 EL CÓDIGO CIVIL

MANUEL ALB ALADO°

greso para la vida (jurídica) española de entonces y el Derecho que la regía. Es un Código mejor que lo que la producción científica española de su tiempo permitía poder esperar, y, aun siendo peor que nuestra producción científica actual, jurídicamente se encuentra todavía por encima del Derecho positivo que hoy se hace en España. Es, por otro lado, un Código sencillo y asequible, sin preocupaciones terminológicas ni de construcción sistemática. Cosas que, ciertamente, redundan muchas veces en inexactitud en la terminología y en defectos de construcción; pero que otras le dan incluso una cierta flexibilidad que permite su adecuación a las circunstancias.

Brevemente, se podría decir que es un Código mejor para la vida jurídica que para la Ciencia del Derecho.

5. La Disposición final derogatoria.—En primer término, el Código, teniendo la normal fuerza derogatoria de cualquier ley —lex posterior derogat anterior—, quita vigencia a todas aquellas disposiciones (sea cualquiera la rama jurídica a que pertenezcan), lít las que contradiga o sean incompatibles con él. Pero, además, la llamada Disposición final (del Código) —art. 1.976— establece: «Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código, y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de leyes directamente obligatorias como en el de Derecho supletorio. Esta disposición no es aplicable a las leyes que en este Código se declaran subsistentes» de una u otra forma (así, aludiéndolas nominal o genéricamente: p. ej., las mencionadas en los arts. 332, 344, 425, 427, 429, 617, 1.880, etc.). Ahora bien, ese artículo 1.976 había que combinarlo con el antiguo artículo 6, y hoy con el 1, números 1 y 3, que le sustituyó, y que en cuanto ahora importa, establecen lo mismo: que en defecto de ley, se aplica la costumbre1,2. Y de tal combinación debe deducirse que, a partir del Código (y además, naturalmente, de las normas que nazcan con posterioridad), no hay más Derecho civil común que el que él establece, bien recogiéndolo, bien remitiendo al mismo, como hace al enviar a leyes especiales o a la costumbre. Queda, pues, derogado todo el Derecho civil vigente al publicarse el Código y no contenido en leyes especiales declaradas subsistentes en éste o en costumbres reguladoras de puntos a los que no sea exactamente aplicable la nueva le' La diferencia entre el antiguo artículo 6 y el nuevo 1, de aquél se refería a la costumbre del lu-

gar, y éste no, no importa ahora.

2 Si algo era regulado por la costumbre en el antiguo Derecho y esa costumbre sigue siendo la misma y en el nuevo Derecho no existe ningún precepto legislativo que le sea exactamente aplicable, seguirá siendo regulado por la misma costumbre, no por ser costumbre del antiguo Derecho, sino por ser regulación consuetudinaria a la que el nuevo Derecho remite en defecto de la legislativa (C.c., antiguo art. 6; hoy art. 1, núms. 1 y 3).

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gislación o la antigua declarada subsistente. Sin que valga, tal Derecho, ni siquiera para regular ningún punto que carezca de regulación particular en el nuevo, pues, a falta de tal regulación particular (legislativa o consuetudinaria) en éste, se aplicarán los principios generales del mismo, según dispuso el Código en su antiguo artículo 6, in fine, y dispone hoy en el 1, número 4. El Derecho derogado sólo servirá, en adelante, como elemento (histórico) de interpretación del nuevo, en cuanto que puede ser útil para descubrir el sentido de éste.

6. La revisión del Código civil*.—Con el fin de ir modificando aquellos puntos de la legislación codificada que lo requiriesen, bien por haberse comprobado su deficiencia inicial, bien por haber sido superados por la evolución jurídica, la Ley de Bases estableció un sistema de revisiones periódicas, que se recogió en el Código en las «Disposiciones Adicionales». Sin embargo, en la práctica no se ha aplicado, y las reformas hechas hasta ahora al Código han seguido otros caminos. Tal sistema de revisión es el siguiente: el presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias (antiguas) Territoriales elevarán al Ministerio de Justicia al fin de cada año una Memoria en que se recojan las deficiencias y dudas que las Salas de lo civil hayan encontrado al aplicar el Código (Disposición Adicional 1.`), y en vista de ello, de la Estadística civil, de los progresos realizados en otros países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir (Disposición Adicional 3•a)•

7. Reformas al texto del Código civil.—E1 texto del Código ha sido objeto de numerosas modificaciones en su siglo y pico de vida. Pueden enumerarse como leyes reformadoras: Ley de 21 julio 1904, que afectó a los artículos 688 y 732, por la que se suprimió en el testamento ológrafo el requisito de papel sellado. Real Decreto-Ley de 13 enero 1928 referente a los llamamientos en la sucesión intestada (que redujo hasta el cuarto grado) y a la sucesión del Estado (arts. 954 a 957). Ley de 8 septiembre 1939, por la que se modificó el Título VIII del Libro I, relativo a la ausencia. Ley de 26 octubre 1939 sobre la propiedad de casas por pisos, que modificó el artículo 396, que luego ha sido otra vez modificado. Ley de 5 diciembre 1941 que introdujo la prenda sin desplazamiento, en forma de artículos bis. Reforma hoy derogada. Ley de 20 diciembre 1952 que redactó de otra forma el artículo 321 relativo a la situación de la hija mayor de edad, pero menor de 25 años. Artículo actualmente derogado. * FUENMAYOR, «La revisión periódica del Código y de las Compilaciones civiles», en A.D.C., y ss.

1972, págs. 215

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Ley de 15 julio 1954 modificadora del Título 1 del Libro I «De los españoles y extranjeros». Modificado otra vez por la de 13 julio 1982 y luego otra vez en 17 diciembre 1990. Ley de 17 julio 1958, que da nueva redacción al artículo 1.924, estableciendo créditos preferentes. Ley de 21 julio 1960, que da nueva redacción a los artículos 396 y 401. Ley de 4 julio 1970, modificadora del Capítulo V, Título VII, del Libro I, relativo a la adopción, hoy regulada por Ley de 11 de noviembre 1987. Ley de 22 julio 1972 que modificó los artículos 320 y 321. Ley de 26 mayo 1978, que modificó diversos artículos como consecuencia de la despenalización del adulterio y del amancebamiento. Real Decreto-Ley de 16 noviembre 1978, que modificó otros varios como consecuencia de establecer la mayoría de edad en los dieciocho años. Ley de 31 marzo 1984 que eliminó de algunos artículos del Código la figura de la interdicción civil, ya suprimida esa pena en el Código penal. Ley de 29 junio 1984, que modificó el interés legal del dinero, derogando el párrafo segundo del artículo 1.108 del Código civil. Ley de 11 noviembre 1987, de reforma di la adopción y regulación del acogimiento familiar. Ley .de 15 octubre 1990 que borra discriminaciones por razón de sexo. Ley de 20 diciembre 1991 que introduce modificaciones en tema de testamento. Ley de 23 diciembre 1994 que autoriza el matrimonio por los Alcaldes. Y, para no cansar, concluyo diciendo que hay otras leyes más, que o modifican algunos otros particulares del C.c. (a veces, de los ya antes modificados) o son leyes sobre materias distintas al C.c., pero que afectan a lo que éste decía, como la nueva L.e.c. de 2000.

Las leyes de 24 abril 1958, de bases de 17 marzo 1973 (texto articulado aprobado por Decreto de 31 mayo 1974), de 2 mayo 1975 y de 13 mayo, 7 julio 1981 y 24 octubre 1983 son las que constituyen las más importantes reformas. La primera afectó a numerosos artículos —bastantes más de medio centenar—, y se encaminó principalmente a acomodar el régimen del matrimonio al Concordato de 27 agosto 1953, introduciendo también novedades en materia de adopción (está regulada hoy por Ley de 11 noviembre 1987), abordando (mínimamente) el problema de la capacidad jurídica de la mujer y modificando los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente. La segunda que estableció unas bases para la modificación del Título preliminar del Código, con arreglo a las que se redactó de nuevo tal título, cambia los 16 artículos del mismo, dándoles la redacción aprobada con fuerza de ley por el Decreto de 31 mayo 1974*. * La reforma del título preliminar ha dado lugar a abundante bibliografía. Parte de ella consistente en estudios generales sobre la reforma, y otra, en particulares sobre alguno de sus extremos. Entre los primeros (los segundos corresponde mencionarlos en las materias sobre que versan) están: CASTAN

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§ 10 LA LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO DEL CODIGO

La tercera, que, como la primera, afectó también a más de medio centenar de artículos, se encaminó principalmente a suprimir las restricciones de capacidad que sufría la mujer al casarse, a que no pierda su nacionalidad si lo hace con varón de otra, y a que las capitulaciones matrimoniales puedan otorgarse no sólo antes, sino también después de celebrado el casamiento. Las cuarta, quinta y sexta son las de más trascendencia y cambian por completo el Derecho de familia y lo relativo a la incapacitación de la persona y puntos del Derecho sucesorio. En algún caso, lo que se modificó ha vuelto a ser modificado de nuevo, como en el caso del matrimonio civil cuya celebración se ha retocado por la Ley de 23 diciembre 1994.

§ 10 LA DEMAS LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO GENERAL DEL CODIGO** SUMAIUO:

1. Legislación civil no codificada.-2. Carácter supletorio general.

1. Legislación civil no codificada.—Sería prolijo e inútil hacer ahora una lista de leyes civiles distintas del Código que éste declaró subsistentes, VÁZQUEZ, «Notas sobre la historia de la reforma del Título preliminar del Código civil», en D.J., 1974, págs. 1.137 y ss., y «La génesis de la reforma del Título preliminar del Código civil», en R.D.P., 1976, p. 3 y SS.; GONZALEZ BOTELLA, «El nuevo título preliminar del Código civil», en Di., 1974, págs. 1.159 y ss.; HERRERO DE MIÑON, «Marginales al nuevo Título Preliminar del Código civil», en R.E.D.A., 1974. núm. 3, págs. 359 y ss., y «Aspectos constitucionales del nuevo Título preliminar del C.c.», en R.E.P., 1974, núm. 198, págs. 89 y ss.; LORENTE SANZ, «La modificación del Título preliminar del C.c.», en Bol. 1. Col. Abogados de Zaragoza, 1974, núm. 55 (octubre); LUACES, «La revisión del Título preliminar del C.c.», en U., 1973, núm. 36, págs. 110 y ss.; RUIZ VADILLO, «Comentarios a la Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Cc.», en R.G.D., 1973, junio-agosto, y ed. separada, y El nuevo Título preliminar del Código civil, en Libro homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 781 y ss.; SERRANO ALONSO, «Aproximación al nuevo Título preliminar del C.c.», en Boletín del I.C. de Abogados de Oviedo, 1974, núm. 8, y ed. separada; DE LA VEGA, Teoría aplicación y eficacia de las normas en el C.c. Comentario al nuevo título preliminar, 1976. Otra parte de los estudios a que me refiero, aparece recogida en números monográficos que algunas Revistas dedicaron en su día a la reforma (así, Di., núm. 4, octubre-diciembre 1974) o en ciclos de conferencias sobre la misma (como el del Colegio de Abogados de Barcelona, Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislación, Ciclo de conferencias sobre el nuevo Título preliminar del Código civil, 1976) o en libros dedicados a comentarla (como Comentarios a las reformas del Código civil, I, 1977). ** LALAGUNA, «Aplicación del Código civil como Derecho supletorio de otras leyes», en R.D.P., 1976, págs. 598 y ss., y «Valor del Código civil como Derecho común después de la reforma del Título preliminar», en Documentación jurídica, 1974, págs. 1.261 y ss.; DE COSSIO, «El Derecho común y los Derechos especiales en el nuevo título preliminar», en Ciclo de conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 31 y ss. MOLERO, La supletoriedad del Derecho común en el Derecho del trabajo, 1975.

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MANUEL ALBALADEJO

§ 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL

cuando eran anteriores a él, o que después han ido apareciendo y modificando nuestro Derecho civil positivo, pero no mediante alteración del texto del articulado del Código, aunque sí quitándole fuerza legal a veces. Tales leyes se irán viendo, según se expongan las materias a que afectan.

puesto por cualesquiera otros grupos de normas distintas del Código civil, que rigen ciertas instituciones o materias (así: Código de comercio, Legislaciones hipotecaria, de aguas, de minas, de propiedad intelectual, de arrendamientos rústicos y urbanos, etc.).

Por dar una somera idea de conjunto de la importancia de la legislación civil no codificada, citaré algunas de las leyes principales hoy vigentes: por ejemplo, Ley Hipotecaria (según la última reforma aprobada por Decreto de 8 febrero 1946) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 febrero 1947), Ley del Registro Civil (8 julio 1957) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 noviembre 1958 y reformado en numerosas ocasiones. Leyes de Arrendamientos Rústicos (de las que hubo varias, y la actualmente vigente es de 31 diciembre 1980) y Urbanos (ley que ha sido modificada varias veces, y cuyo texto vigente entró en vigor en 1 enero 1995), de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (16 diciembre 1954), de Propiedad Horizontal (21 julio 1960, reformada por Ley de 23 ebrero 1988), de Propiedad Intelectual (11 noviembre 1987), de Arbitraje (5 diciembre 1988), de Fundaciones (24 noAembre 1994), etc.

En la duda sobre si un caso cae bajo el Derecho especial o el general (o común) debe de aplicarse éste por su carácter atrayente. Así sentencias, como las de 17 mayo y 16 octubre 1954, 26 febrero 1955, 4 octubre 1995, etc.

2. Carácter supletorio general.--Por considerar el Derecho civil como Derecho general o normal o común (no en el sentido de opuesto a foral, sino

en el de que forma, dentro de nuestro Ordenamiento jurídico, el núcleo central, el Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurídica), y porque el Código civil se redactó con el propósito de encerrar en él la totalidad de la regulación de la vida social no regulada por otras normas, el antiguo artículo 16 del del mismo estableció que «en las materias que se rijan por leyes especiales, la deficiencia de éstas se suplirá por las disposiciones de este Código». Texto que hoy está sustituido por el del nuevo artículo 4, número 3, que ordena lo mismo: «Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.» El sentido, pues, de dicho artículo es que lo dispuesto en el Código civil, es Derecho supletorio general de las leyes especiales civiles y de cualesquiera normas jurídicas no civiles, aun públicas 1• En ese sentido se puede calificar al Derecho contenido en el Código civil de Derecho general, y se puede denominar Derecho especial2 al com' Cuando éstas no regulan todo un tema, como pueda ocurrir, por ejemplo, sobre el funcionamiento de ciertas comunidades o la necesidad de mayorías para su gobierno, o la fijación de plazos o el comeinzo del cómputo de éstos, o el momento de entrada en vigor de las leyes o la invalidez de actos por no reunir condiciones, o la mancomunidad o solidaridad de las obligaciones, o la constitución en mora, o la responsabilidad civil, aun por delitos o faltas, o la moderación de la contractual a tenor del artículo 1.103 del Código civil, o la interpretación de las normas que sean, o su retroactividad o no, etc. Para los contratos administrativos, el artículo 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, llama a la suplencia al Derecho privado. 2 Véase otros sentidos en que se habla de Derecho general y de Derecho especial, supra, § 2, núm. 10, y § 4.

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Sección quinta DERECHO COMUN Y DERECHO FORAL

§ 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL* SUMARIO: 1. Derecho

común.-2. Derecho foral.-3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en España.-4. Codificación del Derecho común y compilación del foral.

1. Derecho común.-El Código no estableció el mismo Ordenamiento jurídico civil para España entera, sino que, junto a normas aplicables (al * ALEGRE GONZALEZ, Reflexiones en torno al Derecho interregional privado español, Homenaje Vallet, t. I., Madrid, 1988, pág. 53; ALONSO MARTINEZ, El Código civil en sus relaciones con las legislaciones forales, 1884, nueva ed., 1947; ALPA, Diritto privato e legislazione regionale, Derecho Privado y Constitución, núm. 1, 1993, pág. 83; ALVAREZ VIGARAY, Constitución, Código civil y Derechos forales, Centenario del Código civil, dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. I, Madrid, 1989, pág. 157; ALVAREZ-SALA WALTER, «Congreso de jurisconsultos sobre los Derechos civiles territoriales en la Constitución», A.D.C., 1982, pág. 375; ARCE JANARIZ, Comunidades Autónomas y conflictos de leyes, 1988; BERCOVITZ, R., La conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles forales o especiales, Derecho Privado y Constitución, núm. 1, 1993, pág. 15; CASTAN, Derecho civil, 1, I", págs. 281 y ss.; DE CASTRO, Derecho civil, P, págs. 232 a 303; «La cuestión forla y el Derecho civil», A.D.C., 1949, pág. 1003; CERDA GIMENO, Estudios sobre codificación y Derechos civiles territoriales, Madrid, 1993; CLAVERO, El Código y el Fuero. De la cuestión regional en la España contemporánea, Madrid, 1982; CLEMENTE MEORO, «Las competencias de la Comunidad autónoma valenciana en materia de Derecho civil», R.G.D., mayo, 1994, pág. 4923; DURAN R1VACOBA, Hacia un nuevo sistema del Derecho Foral y su relación conel ordenamiento civil común, Madrid, 1993; DE ELIZALDE Y AYMERICH, Prelación de las normas civiles en el sistema de fuentes de las Comunidades Autónomas, La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pág. 727, y «El Derecho civil en los Estatutos de autonomía», en A.D.C., 1984, 389 ss.; FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, «La materia civil desde el punto de vista competencial: algunas precisiones», R.J.C., 1983-1, pág. 181; GAYA SICILIA, Las bases de las obligaciones contractuales, Madrid, 1989; GIMENO Y GOMEZ-LAFUENTE, «Castán y el Derecho foral», R.C.D.I., 1989, pág. 1507; GUILARTE ZAPATERO, Actualidad y perspectivas del pluralisnw legislativo en el Derecho civil español, Valladolid, 1993; HERNANDEZ GIL, A., «Reflexiones sobre el Derecho foral y la unificación del Derecho», R.G.L.J., 1955, I, pág. 7; ITURMENDI, Las Compilaciones forales en el proceso de la Codificación española, 1973; LACRUZ, «Los

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§ 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL

menos supletoriamente) a todo el país, dispuso el mantenimiento de otras particulares, para regir sólo en ciertas regiones de éste. Eso vino a significar el antiguo artículo 12, 2.°, al decir que «las provincias y territorios en que subsiste [es decir, en que al dictarse el Código, estaba vigente] Derecho foral lo conservarán por ahora en toda su integridad».

El Derecho civil común es el aplicable (el único aplicable ') en el tei rritorio nacional no constitutivo de región foral, y, al menos supletoriamente, a estas regiones, y se trata de un Derecho único. El Derecho civil foral es el aplicable sólo en ellas (llamadas por eso forales), y se trata de diversos Derechos, uno para cada región que sea. El Derecho civil común está compuesto hoy día por el Código civil, las leyes civiles declaradas vigentes por él y las también civiles que posteriormente se hayan dictado, modificando aquél o éstas o dando regulación legal a una figura que antes carecía de ella. Y, a falta de ley aplicable al caso, éste se resuelve por la costumbre, y, en su defecto, los principios generales del Derecho (C .c., art. 1).

Derechos forales», en Estudios de Derecho civil, 1958, págs. 17 y ss.; LASARTE, Autonomías y Derereimpresión de la 1.* ed., Madrid, 1992; LOPEZ JACOISTE, «El Derecho forla como Derecho agrario», Estudios Serrano, I, Valladolid, 1965, pág. 483; LOPEZ JACOISTE, «Los principios generales en la codificación foral», R.C.D.I., 1966, pág. 617; MARIN LOPEZ, La ordenación de los Registros e instrumentos públicos como título competencial del Estado, Derecho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 111; MARTIN BALLESTERO, «La unificación del Derecho privado en España», A.D.C., 1956, pág. 505; MORENO QUESADA, Competencia en materia civil de las Comunidades Autónomas, 1989; MUÑOZ MACHADO, Las potestades legislativas de las Comunidades Autónomas, Madrid, 1979; NAGORE YARNOZ, «El artículo 2 del Decreto-Ley promulgador del texto del Tftulo preliminar del Código civil y su relación con los Derechos forales», R.D.N., 1980-2, pág. 151; NAVARRO FERNANDEZ, «Constitucions, Códigos y Fueros. La codificación civil en España y la cuestión regional», A.C, 1994-3, pág. 677; PECOURT, E/ nuevo sistema español de Derecho interregional, Pamplona, 1975; RAZQUIN LIZARRAGA, «Un hito en la jurisprudencia constitucional sobre los Derechos históricos: la S.T.C. 140/1990, de 20 de septiembre», R.J.N., núm. 11, 1991, pág. 79; ROCA TRIAS, «L'estructura de l'ordenament civil espanyol», R.J.C., 1983-1, pág. 125; RUBIO TORRANO, «El artículo 149.1.8 de la Constitución y la reciente jurisprudencia constitucional», RIN., núm. 15, 1993, pág. 293; SANCHEZ GONZALEZ, Breves reflexiones sobre la doctrina constitucional relativa a las bases de las obligaciones contractuales, Derecho Privado y Constitución, núm. 1, 1993, pág. 151; Las bases de las obligaciones contractuales en la Constitución. El artículo 149.1.8.°, Madrid, 1991; SANCHO REBULLIDA, «El futuro de los Derechos forales», R.G.L.J., 1977, pág. 315; VALLET DE GOYTISOLO, «La esencia y principios del Derecho civil foral», en R.J.C., número extraordinario del 75 aniversario, 1970, págs. 367 y ss.; «Plenitud y equilibrio de percepción sensorial en las antiguas fuentes del Derecho foral», A.D.C., 1970, pág. 459; VAQUE ALOY, «Los conceptos de cho Privado en al Constitución Española,

«conservación», «modificación» y «desarrollo» del artículo 149.1.8.° de la Constitución: su interpretación por el legislador catalán», Derecho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 239.

Bibliografía muy abundante sobre el tema, en: DE CASTRO, la recogida en las páginas citadas de su Derecho civil, CASTAN, Derecho civil, I, 1 ", págs. 19 y ss., 281 y ss. y 387 y ss. Para la fase actual de los Derechos forales, en relación con la Constitución, DELGADO, «Los derechos civiles forales en la Constitución española», en R.J.C.„ 1979, págs. 643 y ss.; LASARTE, Autonomías y derecho privado en la Constitución española, 1980; ROCA TRÍAS, «El derecho civil catalán en la Constitución de 1978», en R.J.C., 1979, págs. 7 y ss.; AROZAMENA, «Competencias de las Comunidades autónomas en materia de Derecho civil», en A.C., 1988, págs. 2.181 y ss.; MEILAN y RODRIGUEZ, «Derechos forales y competencias exclusivas de las comunidades autónomas», en A.D.C., 1988, págs. 19 y ss., y más bibliografía anterior recogida en LACRUZ, Elementos, I, 1.°, 1988, pág. 134; SERRANO ALONSO, «La relación Derecho civil común-Derecho civil foral en la Constitución española y en los Estatutos de autonomía», en Estudios Beltrán, 1984, págs. 675 y ss.; PUIG FERRIOL, «El denominado problema foral desde la perspectiva de un centenario», en Centenario del C.c., II, 1990, págs. 1617 y ss.; Varios autores (MORENO QUESADA, coordinador), Competencia en materia civil de las Comunidades autónomas, 1989; ARCE JANARIZ, Constitución y Derechos civiles forales, 1987; ELIZALDE, «El Derecho civil en los Estatutos de autonomía», en A.D.C., 1984, págs. 389 y SS.; GARCIA AMIGO, «La competencia legislativa civil según la constitución», en R.D.P., 1983, págs. 435 y ss.; SANCHEZ GONZALEZ, «La competencia de los Parlamentos autónomos en la elaboración del Derecho civil, etc.», en A.D.C., 1986, págs. 1121 y ss.; RUIZRICO RIUZ, «Las competencias en Derecho civil de los organismos territoriales, etc.», en R.F.D.U.G., 1986; VIDAL, «La potestad normativa de las comunidades autónomas en orden a la conservación, modificación y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales», en Estudios Prof. Sevilla, II, 1984, págs. 1.073 y ss.

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2. Derecho foral. E1 conjunto de normas particulares que se aplican -

sólo a ciertas regiones, constituye lo que se llama Derecho foral.

Con terminología -de fuero quizás no muy acertada, porque: por un lado, no todo el Derecho foral procede de fueros, y, por otra, procedía también de fueros parte del Derecho común anterior al Código. -

El Derecho foral, como ya indiqué, realmente no es uno, sino varios, pues, como luego se verá, cada una de las regiones de España donde rige Derecho foral, tiene uno distinto (así Derecho catalán, aragonés, navarro, etc); pero se habla usualmente de Derecho foral para referirse bien a todos los Derechos forales en conjunto, bien a una o varias normas que no sean de Derecho común. El Derecho civil foral está constituido hoy día por las normas civiles que contienen o declaran vigentes las Compilaciones (textos legales publicados sobre el Derecho propio de cada región foral) u otras leyes civiles (incluidas, por supuesto, las que en algunas regiones han sustituido a su antigua Compilación) dictadas para las diversas regiones forales por sus respectivas Comunidades autónomas, y por la disposición especial del Fuero del Baylio para cierta parte de Extremadura (véase infra § 12, núm. 9). Y en defecto de ley (o aun antes que ésta, si lo dispone el Derecho en cuestión), son Derecho foral de la región que sea, sus costumbres y los principios generales de su Derecho foral 2. En las diversas regiones del territorio español que no son regiones forales rige uniforme para todas ellas 3 el Derecho civil común. 1 Salvo lo que se dice, § 24. Aunque sólo sea porque, como ser fuente la costumbre y los principios generales, lo establece el Código (art. I), callando sobre el tema el Derecho foral que sea, como es suplido por el Código, serán fuentes forales por virtud de que las hace la fuerza supletoria del Código. 3 Salvo lo que se dice al tratar de la costumbre como fuente del Derecho. 2

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En las regiones forales rige en cada una su Derecho civil foral. En ellas, este Derecho es quizás más correcto llamarlo, a secas, Derecho civil de la región que sea (aunque la Constitución, art. 149, 1, 8. lo denomina foral); por ejemplo, Derecho civil catalán; y si se dice también Derecho civil foral, no es para discriminarlo del común, sino por arrastre terminológico y para referirse en conjunto a todos los Derechos civiles regionales. Por lo demás, también en dichas regiones rige el Derecho civil común en los términos que se especificarán más adelante. Ahora bien en la materia presente conviene destacar que la terminología que se usa —Derecho común y Derecho foral— es por ser la tradicional, y no indica en absoluto una diferencia de naturaleza entre uno y otro (como si uno fuese ordinario o normal o regular, y el otro, de algún modo, especial, excepcional, o, en suma, no ordinario). El llamado Derecho foral es, para la región en que se halla en vigor, tan común, como el común para las regiones no aforadas 4. Y sólo hay que es habitual, llamar común al Derecho común de éstas y foral al Derho común (foral) de las regiones forales. 3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en España.—Varias son las razones históricas por las que al aparecer el Código existían en España distintos Derechos civiles (el común y los forales), pero, entre ellas, la principal era la de que nuestra patria estuvo dividida en varios Reinos, cada uno con su Derecho propio, sin que éste se unificara cuando se produjo la unidad política de todo el país. Subsistió, no sólo la diversidad de Derechos, sino la autonomía legislativa de los antiguos Reinos, de forma que los mismos seguían produciendo leyes propias. Con motivo de la guerra de Sucesión, y por haberse puesto de parte del Archiduque Carlos de Austria, Felipe V abolió el Derecho especial de Valencia y los de Aragón, Cataluña y Baleares, y si bien los de estas tres últimas regiones los restableció después, sin embargo, los petrificó, pues les quitó la posibilidad de renovarse, al suprimir a dichas regiones sus órganos legislativos propios. Así quedó únicamente Navarra con tal posibilidad, que le fue arrebatada después, ya en el siglo XIX, como consecuencia de las guerras carlistas.

§ 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL

Código. Actualmente están hechos todos, y en vez de Apéndices su dices al (del Derecho civil especial de nombre oficial es hoy la de Compilaciones cada región), aunque alguna, como la de Navarra, queriendo conservar su denominación tradicional, se llama también Fuero Nuevo, la vasca, Ley sobre el Derecho civil foral del País Vasco y la gallega Ley de Derecho civil de Galicia, así como en Cataluña, después de su Compilación de 1960 (y aparte de otras leyes catalanas posteriores) ciertas materias que estaban incluidas en la Compilación, se han sacado de la misma y formado con ellas nuevos textos legales que se han denominado Códigos (de las instituciones Código de familia. civiles de que se trata), así Código de Sucesiones y En principio las Compilaciones se hicieron con el espíritu de recoger el Derecho peculiar de cada región tal cual regía en ellas (es decir, no con el propósito de innovarlo, aunque en algún caso introdujeron realmente innovaciones o suprimiesen disposiciones vigentes pero envejecidas). Pero hoy en algunas materias han sido remozadas, y ciertas Compilaciones han sido cambiadas enteras. Ello significa que, por regla general (y salvando los casos de excepción señalados), las aclaraciones que las Compilaciones aporten a puntos oscuros que presentase el Derecho anterior, servirán para decidir cuestiones sometidas a éste, MISMA regulación pues se tratará, no de una NUEVA regulación clara, sino de una aclarada, valga la frase. O si se quiere, es que las Compilaciones tienen —en los términos dichos— valor para interpretar el Derecho anterior que recogen. El Tribunal Supremo lo ha afirmado así repetidamente: por ejemplo, sentencias de 25 marzo (Cataluña), 24 octubre (Baleares), 29 octubre (Cataluña), 19 noviembre (Cataluña) 1964, 6 abril 1967 (Cataluña) y 20 noviembre 1971 (Vizcaya). Lo dicho téngase presente en adelante.

La Constitución de 1978 ha venido a consagrar la diversidad de los Ordenamientos civiles españoles, al establecer en su artículo 149.1, 8.a, que la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil se entiende «sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, especiales o forales, allí donde existan».

4. Codificación del Derecho común y compilación del foral.—Posteriormente, según se ha visto al hablar de la historia de nuestra codificación, no se llegó —aunque se intentó— a unificar el Derecho civil en todo el territorio nacional. A consecuencia de ello, subsiste la diversidad. Ahora bien, aun aceptando ésta, la Ley de Bases (arts. 6 y 7) ordenó que lo que debiese conservarse del Derecho particular de cada región se recogiese en Apén4 Ultimamente, Sentencia de 19 enero 1987.

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§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES SUMARIO:

1. Las regiones forales.-2. Derecho foral catalán.-3. Derecho foral aragonés.-4. Derecho foral balear.-5. Derecho foral gallego.-6. Derecho foral navarro.-7. Derecho foral vizcaíno.-8. Derechos forales ayalés y guipuzcoano.-9. Derecho foral de cierta comarca extremeña.-10. Diversidad entre los Derechos forales y el común, y entre el total régimen jurídico de las regiones forales y los territorios de Derecho común.-11. Vigencia del Derecho común en las regiones forales.—A) Suplencia del foral por el común.—B) La aplicación directa de cierta parte del Derecho común en las regiones forales.

1. Las regiones forales.—Las regiones que tienen Derecho foral o especial o particular se denominan regiones forales o aforadas. Son las si-

guientes: Cataluña, Aragón, Baleares, Navarra, Galicia, del País Vasco, parte de Vizcaya y de Alava (formando ambas parles una sola región), la antigua tierra de Ayala (Alava) y ciertas figuras en Guipúzcoa, y una última compuesta por determinado sector de Extremadura (Albunquerque, Jerez de los Caballeros y algunos otros pueblos). A tenor del Código, por región foral hay que entender cualquier territorio en el que al publicarse aquél rigiesen normas civiles distintas del Derecho común. Este viene a ser sustituido por el Código (art. 1.976); aquéllas subsisten (antiguo art. 12, actual art. 13). Da lo mismo que tales normas civiles diferentes del Derecho común sean muchas o pocas y que su origen sea uno u otro, pues, en todo caso, constituyen una regulación de materia civil peculiar para ciertas regiones, regulación a la que se aplica la denominación de Derecho foral, por contraposición al quep se califica de común. Subsiste Derecho foral en los territorios que más arriba he enumerado. 2. Derecho foral catalán*.—E1 Derecho legislado catalán se halló fun-

damentalmente recogido en la «Compilación del Derecho civil de Cataluña»

* BASSOLS I PARES, «Vers la codificació del Dret civil catalá. La reforma prévia de 1984, Discurs d'ingrés en Academia», R.J.C., 1993, pág. 347; BORRELL MACIA, «Derecho civil de Cataluña», en N.E.J., I, 1950, págs. 203 y SS.; BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña2, 5 vols., 1942; DE BROCA, Historia del Derecho de Cataluña, especialmente del civil, y exposición de las instituciones del Derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la Jurisprudencia, 1987; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales,

dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXVII al XXX; CONDOMINES-FAUS, Derecho civil especial de Cataluña, 1960; FIGA FAURA, Manual de Derecho civil catalán, 1961; «El Dret civil catalá en perill», R.J.C., 1993, pág. 91; GASSIOT, Comentarios a la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña, 1962; FOLLIA CAMPS, «Novedades en la legislación civil de Cataluña», A.A.M.N., t. XXIX, pág. 327; LOPEZ CONTRERAS, «La Compilación del Derecho civil especial de Cataluña», en Estudios de Derecho privado dirigidos por Martínez-Radio; MALUQUER DE MOTES, «Del artículo 149.I.8. de la Constitución al ordenamiento catalán: su reciente desarrollo en sistemas», Derecho Privado y Constitución, núm.

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§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES

que fue aprobada como Ley estatal en 21 julio 1960 y en 20 marzo 1984 parcialmente reformada por Ley del parlamento de Cataluña, que ha hecho también después otras nuevas reformas. La Compilación rige actualmente según el texto refundido aprobado por Decreto legislativo de 19 julio 1984 como Derecho emanado de Cataluña incluso en la parte que se mantuvo lo dispuesto por la ley estatal de 1960. En los últimos años se dictaron otras importantes leyes catalanas fuera de la Compilación que la han afectado grandemente, y hacen que hoy sea más importante el Derecho catalán de fuera de la Compilación que ésta. Salvo que se establezca otra cosa, lo dispuesto en la Compilación y restante Derecho catalán es Derecho aplicable a todo el territorio de las cuatro provincias catalanas, y sólo a él. Así, pues, la Compilación es, como regla, Derecho general para toda Cataluña. Junto a ese Derecho general hay otro local. Respecto a éste, dice el artículo 2 de la Compilación: «El Derecho local escrito o consuetudinario peculiar de algunas poblaciones o comarcas, tales como Barcelona, Tortosa y sus términos, el Campo de Tarragona, el Obispado de Gerona, el Valle de Arán, el Pallars Sobirá y la Conca de Tremp, será observado en el mismo territorio que desde antiguo aquéllas comprendían, en la parte que esta Compilación lo recoja o se remita a él» (Cfr. arts. 43, 48, 57 y siguientes, etc.). La Compilación vino a sustituir a las normas del Derecho civil especial de Cataluña, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes a la promulgación de aquélla (Disposición Final La antigua y actual). Tal Derecho especial de Cataluña, aparte de determinadas peculiaridades locales, estaba constituido básicamente como Derecho principal, por la recopilación titulada «Constitutions y altres Drets de Cathalunya», hecha en 1704, I, 1993, pág. 125; Introducción al Derecho privado de Cataluña, 1985; NAVAS NAVARRO, «La competencia en «materia civil» de la Generalidad de Cataluña», R.D.P., 1994, pág. 874; PORCIOLES, «La Compilación del Derecho civil de Cataluña», en R.G.L.J., 1960, t. 209, págs. 403 y ss.; ROCA TRIAS, «La modernització del Dret civil catalá», R.J.C., 1985, pág. 583; ROCA SASTRE y otros. Comentarios a la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, 1961; ALVADOR CODERCH, «El Derecho civil de Cataluña. Comentario al nuevo artículo 1 de la Compilación Catalana», R.J.C., 1984, pág. 793; «Constitución española, Compilación catalana y Derecho supletorio», en R.J.C., 1984, pág. 793; en C.C.J.C., núm. 3, 1983, pág. 781; La Compilació del Dret Civil de Catalunya i la seva historia, Barcelona, 1985; «"Interpretatio necessaria": Materiales para la reconstrucción del Título preliminar de la Compilación catalana», R.J.C., 1983-4, pág. 801; La Compilación y su historia. Estudios sobre la codificación y la interpretación de las leyes, Barcelona, 1985; SOTO NIETO, «Especialidades legislativas, sustantivas y procesales, en Cataluña. Alcance de las reglas 6.' y 8.° del artículo 149.1 de la Constitución», R.D.P., 1984, pág. 115; VARIOS, Comentarios a la Compilación del Derecho civil especial en R.J.C., número monográde Cataluña (Curso de conferencias), 1961; E/ Derecho civil de Cataluña, 2 fico de 1960, julio-agosto. VIVES Y CEBR1AN, Tradición, usatges y demás Derechos de Cataluña, vols., 2. ed., Madrid, 1989. Actualmente, sin duda que las obras de conjunto más importantes sobre Derecho catalán son los seis tomos de los Fundamentos del Derecho civil catalán de PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS, y los ocho tomos (XXVII y ss.) de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo.

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por orden de las Cortes de Barcelona de 1702, y como Derecho supletorio, por el canónico, en primer término, y después por el romano. Así, pues, actualmente rige la Compilación u otras leyes civiles catalanas 1, la costumbre y los principios generales del derecho civil catalán, y en su defecto, el Derecho común en cuanto no resulte opuesto al catalán (Compilación, art. 1, y Disposición Final 4 y C.c., art. 13, núm. 2, Constitución, art. 149, y véase lo que se dice infra, número 11). La Compilación, en principio, se hizo con ánimo de recoger el Derecho catalán tal cual se hallaba vigente al dictarse aquélla, pero, sin embargo, en ella se ha prescindido —en frase de su Exposición de Motivos— «de reglas que han quedado fuera de la forma de vivir y sentir de los que viven al amparo del Derecho especial». Y actualmente se le han incorporado preceptos renovadores. En cuanto a su estructura y contenido, la Compilación se compone de 344 artículos (que siguen teniendo esa numeración aunque algunos están derogados y sustituidos por normas fuera Mb la Compilación), cuatro disposiciones finales y siete Disposiciones Transitorias, hallándose divididos aquellos artículos en un Título preliminar y cuatro libros, que respectivamente versan, el Título preliminar, sobre la aplicación del Derecho civil especial de Cataluña, y los libros: el primero fue sobre la familia (hoy sustituido por el Código de familia); el segundo, sobre las sucesiones (hoy derogado y sustituido por el Código de Sucesiones); el tercero sobre los derechos reales, y el cuarto, sobre las obligaciones y contratos y la prescripción. Sin embargo, dichos libros —lógicamente, puesto que se trata de recoger el Derecho especial catalán— no regulan toda la materia civil a que se refiere la rúbrica de cada uno, sino que, dentro de aquélla, tratan sólo de determinadas instituciones (o incluso únicamente de ciertos puntos de ellas), las que en Cataluña disfrutaban de una regulación peculiar. Así, pues, en el libro primero, «De la familia», lo que trataba, y aun nuevas materias familiares, está ahora regulado en el Código de familia; en el libro segundo, «De las sucesiones», lo que se decía se ha cambiado por la regulación del Código de Sucesiones; en el libro tercero, «De los derechos reales», únicamente se dictan algunos preceptos relativos a la tradición, a la accesión, al usufructo, a las servidumbres (hoy reguladas por ley de 2 julio 1990) y a las enfiteusis (hoy regulada por ley de 16 marzo 1990), y en el libro cuarto, «De las obligaciones y contratos», exclusivamente se establecen normas sobre rescisión por lesión, venta a carta de gracia y tornería, censales, violarios y ' Como las de Contratos de integración pecuaria de 28 noviembre 1984, la de Acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, de 9 julio 1990, de Censos de 16 marzo 1990, de Garantías posesorias sobre cosa mueble, de 29 noviembre 1991, de Venta a carta de gracia, de 13 diciembre 1991, de uniones estables de pareja, de 15 de julio de 1998 y los más importantes Códigos de sucesiones, de 30 diciembre 1991, y de familia de 15 de julio de 1998.

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vitalicios, contratos especiales sobre explotación de tierras y sobre ganadería, donación, usucapión y prescripción extintiva, cosas afectadas algunas por la ley de censos de 16 marzo 1990 y la de Contratos de integración pecuaria de 24 noviembre 1984. Compilación declara que para interpretar e integrar sus preceptos y La las demás normas catalanas «se tomará en consideración las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenacatalana, miento jurídico de Cataluña» (art. 1, 2.°). 3. Derecho foral aragonés*.--E1 Derecho aragonés legislado se halla hoy día recogido en la «Compilación del Derecho civil de Aragón», aprobada como Ley estatal en 8 abril 1967, y en 21 mayo 1985, 25 abril 1988 y 29 marzo 1995 parcialmente reformada por las Cortes de Aragón, que se aplica al territorio de las tres provincias aragonesas como Derecho emanado de Aragón. Según el artículo 1.° de la misma:

«1. Constituyen el Derecho civil de Aragón, como expresión de su régimen especial, las disposiciones de esta Compilación integradas con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su cnklenarniento jurídico. 2. En defecto de tales normas, regirán el Código civil y las demás disposiciones constitutivas del Derecho general español» (véase también el art. 13, núm. 2, del C.c., Constitución, art. 149, 3, y lo que se dice infra, núm. 11). Hasta que se dictó la Compilación, regía en Aragón un Apéndice de su Derecho foral, que fue el primero de tales Apéndices que, siguiendo lo ordenado en la Ley de Bases, se redactó, siendo sancionado por Real DecretoLey de 7 diciembre 1925. * BATALLA, «Antecedentes y panorámica de la Compilación aragonesa», en A.D.C., 1967, págs. 675 y ss.; CASTAN, «Aragón y su Derecho», en R.G.L.J., 1967, t. I, págs. 765 y ss., y en publicación de la «Institución Fernando el Católico», 1968; Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXIII y )00(IV; DELGADO ECHEVERRIA, origen del primitivo artículo 13 del Código civil y el Derecho aragonés», Centenario del Código ZaAsociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 657; El Derecho aragonés, ragoza. 1979; LACRUZ, «Objetivos y métodos de la Codificación aragonesa», en R.C.D.I., 1968, págs. 285 y ss.; LACRUZ BERDEJO (Director): Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón, Zaragoza, 1988; MARTIN-BALLESTERO, «Introducción a la Compilación de Derecho civil de Aragón», en A.D.C., 1967, págs. 651 y ss.; MERINO Y HERNANDEZ, Aragón y su Derecho, Zaragoza, 1978; MONEVA PUYOL, PALA MEDIANO y MARTIN-BALLESTERO, «Derecho civil de Aragón», en N.E.J., I, 1950, págs. 192 y ss.; SANCHO REBULLIDA, «Significado de la Compilación del Derecho civil de Aragón», en la Revista «Nuestro Tiempo», 1967, núm. 159, ed. separada. SERRANO GARCIA, «La Comunidad Autónoma de Aragón y su Derecho civil foral», Derecho Privado y Constitución, núm. 1, 1993, Pág. 177. Hoy las más importantes obras de conjuntos del Derecho aragonés son el hasta hoy único tomo aparecido de los Comentarios, dirigidos por Lacruz, y los cuatro tomos (XXXIII y ss.) dedicados a la Compilación aragonesa en los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo.

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Hasta la publicación del Apéndice de 1925 (que comenzó a regir en 2 enero 1926) el Derecho foral aragonés se contenía básicamente en el Cuerpo legal denominado «Fueros y Observancias del Reino de Aragón», que aquél derogó. Se divide la Compilación en un Título preliminar y cuatro libros, que suman un total de 153 artículos, y concluye con una Disposición Final, otra derogatoria del Derecho anterior, y varias transitorias. El Título preliminar versa sobre «Las normas en el Derecho civil de Aragón», y los libros: el primero, sobre «Derecho de la persona y de la familia»; el segundo, sobre «Derecho de sucesión por causa de muerte»; el tercero, sobre «Derecho de bienes», y el cuarto, sobre «Derecho de obligaciones». Sin embargo, los libros en cuestión —lo mismo que se señaló en el caso de la Compilación catalana— como no regulan sino lo que, dentro de la materia a que se refiere la rúbrica de cada uno, constituye Derecho especial aragonés, resulta que, en definitiva: El libro primero dedica diecinueve artículos a cuestiones de capacidad de las personas por razón de edad, ausencli, relaciones entre ascendientes y descendientes y relaciones parentales y tutelares, y los restantes (hasta los 85 de que se compone) al régimen económico conyugal, a la llamada «comunidad conyugal continuada» y a la viudedad. El libro segundo trataba (en los arts. 89 al 142) de ciertos puntos de las sucesiones testamentaria e intestada, de la sucesión paccionada, de la fiducia sucesoria (figura por la que una persona encarga a otra que ésta ordene la sucesión de aquélla), de las legítimas, y de las normas comunes a las diversas clases de sucesión. Ese libro segundo ha sido sustituido por la Ley de Sucesiones de 24 de febrero de 1999. Los libros tercero y cuarto son brevísimos, pues entre los dos juntos no llegan a una docena de artículos. Aquél sólo dedica dos a las relaciones de vecindad y cuatro a determinados puntos en materia de servidumbre. Este únicamente regula el derecho de abolorio (especie de retracto) y dicta una disposición sobre normas aplicables a los contratos sobre ganadería. Así, pues, como ya se ha señalado, rige la Compilación o la costumbre aragonesa o los principios generales del Derecho aragonés, y en defecto de todo ello, el Derecho común: Compilación artículo 1, 2, Código civil, artículo 13, 2.° Constitución, artículo 149, 3. 4. Derecho foral balear*.—E1 Derecho legislado balear está recogido actualmente en la «Compilación del Derecho civil de Baleares», que es fruto * CERDA GIMENO, «La revisión del Derecho civil especial de Ibiza y Formentera», en A.D.C., 1973, págs. 849 y ss.; «De nuevo sobre la revisión del Derecho civil de Baleares: en especial del Libro III —Ibiza y_Formentera de la Compilación del Derecho civil de Baleares», A.C., 1989-1, pág. 265; «El proceso de adaptación constitucional del Derecho civil de las Islas Baleares», R.C.D.I., 1983,

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§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES

reforma que ha hecho últimamente, por Ley de 28 junio 1990, el Par-

de la lamento balear, de la Compilación dictada para esta región por el Estado en

1961. Esta, en lo que no es reformada, es asumida como Derecho 19 abril emanado de la Comunidad balear, y rige en el territorio de ésta en texto refundido de fecha 6 septiembre 1990. Ahora bien, no rige la Compilación íntegra en todo el territorio isleño, sino que de los tres libros en que se divide (además de un Título preliminar de tres disposiciones finales y de una derogatoria y dos transitorias), el primero es aplicable a Mallorca, el segundo a Menorca y el tercero a Ibiza y Formentera 3. Aunque la verdad es que en esos libros segundo y tercero se establece la aplicación a Menorca de parte del libro primero, y a aplicación a Ibiza y Formentera de preceptos de los otros. Así, pues, actualmente rige la Compilación, y otras posibles leyes baprincipios generales del Derecho balear, leares, y luego la costumbre y los su defecto, el Derecho común en cuanto sus normas no se opongan a y en aquellos principios (Compilación art. 1, y C.c., art. 13, número 2, Constinúmero 11). tución, art. 149, 3, y véase lo que se dice infra, de 61 artículos que versan sobre régimen ecoEl libro primero consta y disnómico conyugal, donaciones universales, sucesiones testada, intestada posiciones comunes a ambas, legítimas y ciertos derechos reales (estatge, variedad consuetudinaria del de habitación, y censos y alodios). El libro segundo (Menorca) sólo se refiere, en el artículo 64, a la institución llamada «Sociedad rural», y en el 65 declara aplicable a Menorca parte del libro primero. pág. 1539; «Baleares ante el artículo 149.1.1 de la Constitución», R.D.P., 1982, pág. 787. También en

R.C.D.I., 1982, pág. 1055; COCA PAYERAS, «El despliegue del artículo 149.1.8.° de la Constitución Compilación de en el ámbito jurídico balear», Derecho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 35; dirigidos por Derecho civil de Baleares, 1991; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, GARAU, «La Compilación del Derecho civil especial ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXI; de Baleares», en Estudios de Derecho privado, dirigido por Martínez-Radio; HERNANDEZ-CANUT, «La Compilación del Derecho civil especial de Baleares», en A.D.C., 1961, págs. 659 y ss.; MASOT M1QUEL, «El Código civil y su aplicación en el Derecho civil balear», Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1299; «El proyecto de revisión de la Compilación del Derecho civil de Baleares», A.C., 1986-1, pág. 1641; PASCUAL, «Derecho civil especial de Baleares. La Compilación, etc.», en Estudios Castán, II, 1968, págs. 441 y ss., y Derecho civil de Mallorca, 1951; PONS, «Derecho civil de Mallorca», en N.E.J., I, 1950, págs. 271 y ss.; SUBIAS, «La Compilación del Derecho civil especial de Baleares», en R.G.L.J., 1961, t. 210, págs. 619 y SS.; ROCA TRIAS, «Sistema de fuentes del Derecho de Mallorca», A.D.C., 1982, pág. 21; VERGER, «Innovaciones introducidas en el Derecho civil especial de Baleares por la reciente Compilación», en R.D.N., 1962, núm. 35, págs. 265 y ss.; ZAFORTEZA DEL CORRAL, La Compilación de 1961, a través . de su proceso formativo: antecedentes, documentos y actas, Palma de Mallorca, 1992. Hoy la más ~ante obra de conjunto del Derecho balear son los dos tomos (XXXI y ss.) dedicados a él en los Comentarios al C.c. y Camps. forales que dirijo. 3 En la Compilación no se menciona la isla de Cabrera. Se entiende que en ella rige el Derecho de Mallorca.

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MANUEL ALBALADF,J0

El libro tercero (Ibiza y Formentera) trata del régimen económico conyugal, de los heredamientos, de la sucesión, de las legítimas, del derecho real de habitación y de las obligaciones y contratos. La Compilación declara que para interpretar sus preceptos «se tomará en consideración la tradición jurídica balear encarnada en las antiguas leyes, costumbres y doctrina de que aquéllos se derivan» (Compilación, art. 2.°). 5. Derecho foral gallego*.-E1 Derecho legislado foral gallego incialmente se halló contenido en la «Compilación del Derecho civil de Galicia», de 2 diciembre 1963, modificada para armonizarla con la Constitución y el Estatuto de Autonomía, por Ley de 10 noviembre 1987. Actualmente esta Compilación está derogada, y en su lugar rige otra llamada Ley de Derecho civil de Galicia de 24 mayo 1995, además de otras leyes gallegas aparte de la Compilación. Tal Derecho se aplica (a menos que proceda otra cosa por Derecho internacional privado o interregional) como general, salvo que se trate de costumbre o uso local o de una sola comarca, por ejemplo, en las cuatro provincias que forman la Comunidad autónoma gallega (art. 4). Como dice su artículo 1, «El Derecho civil de Galicia está integrado por los usos y costumbres propios y por las normas contenidas en la presente ley, así como por las demás leyes gallegas que lo conserven, desenvuelvan o modifiquen», y por los principios generales de Derecho gallego (art. 3, núm. 2) 4. * ABRAIRA, El derecho foral gallego. Estudio critico de la Compilación del Derecho civil espe1970; CASTAN, «La Compilación del Derecho civil especial de Galicia», en R.G.L.J., 1963, t. 215, págs. 707 y SS.; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXII; FUENMAYOR, «Derecho civil de Galicia», en N.E.J., I, 1950, págs. 239 y ss.; GALLARDO, «El novísimo proyecto de apéndice foral gallego al Código civil», en R.E.P., 1949, vol. 24, págs. 82 y ss.; LORENZO MERINO, «La normativa jurídico-agraria en los ordenamientos autonómicos. Estudio de su presencia en el Derecho de Galicia», A.C., 1992, pág. 625: «Un Derecho civil para Galicia. La propuesta legislativa de Compilación de Derecho civil de 22 marzo 1991», La Ley, 1992-2, pág. 1010; El Derecho civil de Galicia y la propuesta de Compilación de 22 marzo 1991, Santiago de Compostela, 1992; El Derecho civil de Galicia y la Constitución de 1978, núm. 2, 1994, pág. 79; El Derecho civil de Galicia, 1992; NUÑE Z VIDE, «Panorámica sobre el Derecho Foral gallego», A.C., 1992, núm. 15, pág. 205; PAZ ARES, «La Compilación de Derecho civil especial de Galicia, 1962; «La casa en el Derecho foral de Galicia», R.D.N., 1965, pág. 225; RODRIGUEZ VALCARCE, «El denominado Derecho foral gallego y su Compilación», en Centenario Ley Notarial, Secc. 3.°, vol. II, 1962, págs. 735 y ss.; SANDE GARCIA, «El Derecho civil de Galicia: una actualización imposible a la luz de la historia», R.D.G., junio 1994, pág. 6499, y el t. XXXII, dedicado a Galicia, de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo. La nueva redacción del artículo 1 de la Ley de Derecho civil de Galicia sustituye a la antigua en cuanto en aquella se disponía la aplicación de ciertas figuras, no sólo a las provincias gallegas, sino a las comarcas limítrofes de Oviedo, León y Zamora, cuando se acreditase la existencia y uso de instituciones. Hoy en día existiendo las Comunidades autónomas las competencias legislativas que les corresponden a través de la Constitución y sus Estatutos, no serían aplicables en el ámbito de una Comunidad disposiciones dictadas por otra. cial de Galicia,

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§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES

Rigen en primer término los preceptos imperativos gallegos, sean de la Ley de Derecho civil de Galicia o de otras leyes, después la costumbre, aun cuando sea contra ley dispositiva, posteriormente las leyes dispositivas, y tras ellos los principios generales del Derecho foral gallego y, en su defecto, el Derecho común que no se oponga al Ordenamiento jurídico gallego (art. 3 C.c., art. 13, núm. 2, y Constitución, art. 149, 3, y véase lo que se dice infra, núm. 11). La Ley de Derecho civil de Galicia consta en la actualidad de 170 artículos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y una Los artículos se estructuran en un Título preliminar que versa sobre final. Derecho gallego y su aplicación, y luego ocho títulos más que tratan, resel pectivamente, el I de la situación de ausencia no declarada, el II de la casa y de la «veciña», el III de los derechos reales, el IV del retracto de graciosa, el V de los contratos, el VI de la compañía familiar, el VII del régimen económico familiar, y el VIII de las sucesiones. Hay que decir que la verdad es que el Derecho foral gallego anterior a la Compilación de 1963, carecía de todo cuerpo legal escrito, y sólo consistía en costumbres, principalmente relativas a los foros y a la sociedad familiar, que por hallarse en uso en algunos lugares, había de entender que el Código respetó a tenor del antiguo artículo 12 («... las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico escrito o consuetudinario, por la publicación de este Código, que regirá tan sólo como Derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas...»). La nueva Ley de Derecho civil de Galicia declara que interpretar e integrar el Derecho gallego se hará «desde los principios generales que lo informan, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega» (art. 2, núm. 2).

6. Derecho foral navarro* . Al publicarse el Código civil, el Derecho navarro estaba compuesto -en principio, y salvo ciertas disposiciones conte-

el Ame• ARECHEDERRA ARANZAD1, El Derecho civil foral de Navarra en la Constitución y El Derecho Civil Foral de Najan:miento del Fuero, Homenaje a Vallet, t. I, Madrid, 1988, pág. 135; Temas de Derecho Civil Foral varra en la Constitución y el Amejoramiento del Fuero, Madrid, 1991; Navarro, Madrid, 1991; Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXV a XXXVII; ARREGUI, «La recopilación privada del Derecho

príVado foral de Navarra», en Estudios Castán, VI, 1969, págs. 35 y ss.; DEL BURGO, «El amejora-

Miento del Fuero de Navarra», La Ley, 1983-2, pág. 1258; LACARRA,

Instituciones de Derecho civil

navarro, 1965; MARTINEZ DE AGUIRRE y DE PABLO CONTRERAS, «Derecho civil navarro y codificación civil en España», R.J.N., n.xo 6, 1988, pág. 65; NAGORE YARNOZ, «La Compilación del Derecho civil o Fuero Nuevo de Navarra», en R.G.L.J., 1973, t. 234, págs. 391 y ss., e Historia del Fuero Nuevo del Navarra, 1994; Fueros navarros y Estatutos de Autonomía, Homenaje a Vallet, t. 1, Madrid, 1988, pág. 489; DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, Pamplona, 1990; RUBIO TORRANO, «Constitución y Derecho civil navarro», Derecho Privado y Constitución, núm. 2,

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§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES

MANUEL ALBALADEJO

nidas en ellos, pero derogadas— por: el Fuero general de Navarra» (atribuido a Teobaldo I), el «Amejoramiento» (de Felipe III de Navarra: 1330) al Fuero (se denomina «Amejoramiento» a las reformas y adiciones que se hicieron al Fuero) 5, la «Novísima Recopilación de las leyes del Reino de Navarra, hechas en sus Cortes generales desde el año 1512 hasta 1716 inclusive», llevada a cabo por Elizondo (1735), ocho cuadernos zde leyes hechas en Cortes posteriores (desde 1724 —pues la «Novísima Recopilación», como se ha dicho, no alcanza sino hasta las Cortes del ario 1716— a 1829) y el Derecho consuetudinario (admisible incluso contra lo dispuesto en la ley). Se extendía la aplicación de este Derecho foral a toda la provincia de Navarra. Y ahora también se extiende a esta (Compilación, ley 1) el actual Derecho foral navarro que ha sido puesto en vigor por la «Compilación del Derecho civil foral de Navarra» o «Fuero Nuevo de Navarra», aprobada por Ley de 1 marzo 1973, modificada por Ley del Parlamento navarro de 1 abril 1987. Esta Compilación o Fuero Nuevo de Navarra «recoge el vigente Derecho civil del antiguo Reino, conforme a la .radición y a la observancia práctica de sus costumbres, fueros y leyes» (ley 1), luego, de ahora en adelante, en ella o en a lo que ella remita (salvo que sea como Derecho supletorio aplicable en defecto del foral) se contiene el Derecho navarro. Como Derecho supletorio del foral, la Compilación o Fuero Nuevo (F.N.) establece el Código civil y las leyes generales de España. Dice la ley 6: «El Código civil y las leyes generales de España serán Derecho supletorio de esta Compilación y de la tradición jurídica navarra expresada en la ley uno, y no se aplicarán a supuestos distintos de los expresamente previstos.» También Código civil, artículo 13, número 2 y Constitución, artículo 149, 3. Y véase lo que se dice infra, número 11.

Para la interpretación (e interpretación integradora) de la Compilación o F.N. ha de acudirse preferentemente a los textos históricos del Derecho que se compila. 1994, pág. 55; SALINAS QUIJADA, «Derecho civil de Navarra», en N.E.J., I, 1950, págs. 285 y ss., y Derecho civil de Navarra, 10 vols., 1971-1977; «Examen crítico del Amejoramiento del Fuero de Navarra», R.J.N., núm. 1, 1986, pág. 57; La codificación del Derecho civil común y foral de Navarra, Centenario del Código civil, dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. II, Madrid, 1989, pág. 375; SANCHO REBULLIDA, «El C.c. en la codificación navarra», en Centenario del C.c., II, 1990, págs. 1.979 y SS.; SANTAMARIA, El Derecho civil de Navarra, 1955; VARIOS, Curso de Derecho foral navarro, I, Derecho privado, 1958; VARIOS (GARCIA-GRANERO, AIZPUN TUERO, LOPEZ JACOISTE, SANTAMARIA, NAGORE, D'ORS, ARREGUI y SALINAS), Derecho foral de Navarra, Derecho privado (Recopilación privada; Varios, Fuero nuevo, 1988; los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo; VARIOS AUTORES,

El Derecho foral navarro tras el amejoramiento del Fuer; Departamento de Derecho Foral de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1985; Fuero Nuevo. Compilación del Derecho civil Foral de Navarra. Derecho Histórico, concordancias y jurisprudencia, Pamplona, 1988.

Un segundo «Amejoramiento», hecho en 1418, de Carlos III de Navarra parece que no llegó a tener vigencia.

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Dice la ley 1, apartado segundo: «Como expresión del sentido histórico y de continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra, conservan rango preferente la para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación; la Novísima Recopilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los demás textos legales, como los fueros locales y el Fuero Reducido; y el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilación hayan recibido del mismo.»

de La Compilación o EN. es la más extensa de los forales y consta

leyes, cinco Disposiciones Transitorias y una Disposición Adicional. Las 596 leyes están distribuidas en cuatro libros. Uno, preliminar; uno, primero, que y de la familia»; otro, segundo, que trata «De las trata «De las personas sucesiones», y otro, tercero, que trata «De los bienes», que donaciones y comprende tanto el Derecho de bienes como el de obligaciones. El libro preliminar consta de 41 leyes, distribuidas en cuatro títulos.

El libro primero consta de 106 leyes (de la 42 a la 147), distribuidas

en quince títulos.

El libro segundo consta de 198 leyes (de la 148 a la 345), distribuidas en veinte títulos. El libro tercero consta de 251 leyes (de la 346 a la 596), distribuidas en quince títulos. A su vez, algunos títulos se subdividen en capítulos.

- 7. Derecho foral vizcaíno*.—E1 Derecho vizcaíno se contenía en el

Fuero de Vizcaya (aprobado —después de su reforma— por Carlos V, en

1527) que ni regía en toda la provincia de Vizcaya ni sólo en ésta, pues, por * ANGULO LAGUNA, Derecho privado de Vizcaya, 1903; AREITO, «Derecho civil de Vizcaya»,

On NE.1., I, 1950, págs. 307 y ss.; ARRUE MENDIZABAL Y MARTIN OSANTE, «Crónica de De-

recho civil vasco: situación actual en la perspectiva de su reforma», A.D.C., 1991, pág. 1277; ASTORQUI, Manual de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, 1959; ASUA GONZALEZ E IGARTUA ARRE(RJL«Acbtalización del Derecho civil (I Congreso de Derecho civil vasco)», A.D.C., 1983, pág. 473; 1SUA GONZÁLEZ, GIL RODRIGUEZ Y HUALDE SANCHEZ, «El ejercicio de la competencia en materia civil por parte de la Comunidad Autónoma del País Vasco», Derecho Privado y Constitución, 2, 1994, pág. 9; CELAYA IBARRA, Vizcaya y su Fuero civil, Pamplona, 1965, La Compilación del Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, Introducción y Notas, 1976, El Derecho foral de Vizcaya en la actualidad, 1970, y Derecho foral y autonómico vasco, Bilbao, 1986; COLEGIO NOTARIAL DE IVBAO, El Derecho Foral Vasco tras la Reforma de 1992, Pamplona, 1994; Comentarios al Código eiW y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXVI; JADO, Derecho civil de Vizcaya, Bilbao, 1923; LEZON, «Las dos legislaciones civiles vigentes en Vizcaya», en 1..C.1)1.. 1963, págs. 796 y ss.; PARDO, «La Compilación del Derecho civil especial de Vizcaya y Alavit», en Estudios de Derecho privado, dirigidos por De la Esperanza Martínez-Radio, I, 1962, págs. Y as.; UR1ARTE, El Fuero de Ayala, 1974; CELAYA, Comentario a la Compilación vizcaíno-alavesa, 01 el t. XXVI de los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo, Derecho foral y autonómico vasco, 1986, y Derecho civil vasco, 1993; VARIOS, Jornadas internacionales sobre instituciones civiIes vascas, 1991.

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§ 121 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES

MANUEL ALBALADEJO

un lado, se aplicaba en dos términos municipales —Llodio y Aramayona— de la provincia de Alava y, por otro, dentro de Vizcaya sólo regía en la llamada Tierra Llana, Anteiglesias o Infanzonado. Posteriormente el Derecho foral vizcaíno estuvo contenido en el Libro I de la «Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava» (Compilación promulgada como Ley de 30 julio 1959, modificada parcialmente por Ley del Parlamento vasco de 18 marzo 1988), y siguió rigiendo en los términos municipales alaveses de Llodio y Aramayona (Compilación citada, art. 60), y de la provincia de Vizcaya sólo en el Infanzonado o Tierra Llana (art. 1), bajo cuya denominación se designa todo el territorio que comprende actualmente dicha provincia, excepción hecha de las doce villas de Bermeo, Durango, Ermua, Guernica y Luno, Lanestosa, Lequeitio, Marquina, Ochandiano, Ondárroa, Portugalete, Plencia y Valmaseda, la ciudad de Orduña y todo el ténnino municipal de Bilbao; rigiendo en el resto del territorio vizcaíno el Código civil (art. 2.° de la mencionada Compilación, y hoy art. 6 Ley del Derecho civil foral del País Vasco). La Compilación sustituyó al antiguo *Derecho foral vizcaíno (Compilación, Disposición Final, 1.a), y ahora ha sido a su vez sustituida por la llamada Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 julio 1992 (disp. derogatoria). En su defecto y de la costumbre que corresponda y de los principios generales del Derecho foral, rige el Derecho común (Ley, arts. 1 y 3, Estatuto de Autonomía, art. 21, y C.c., art. 13, número 2, Constitución, art. 149, 3, y véase lo dicho infra, número 11). La Ley del Derecho civil foral vasco consta de ciento cuarenta y siete artículos, además de una Disposición Adicional, cuatro transitorias, una derogatoria y otra final. El artículo 146, como vimos, declara que el Derecho vizcaíno rige también en Llodio y Aramayona, de la provincia de Alava. En cuanto a los anteriores artículos que componen el Libro I de la Ley, y que contienen el susodicho Derecho vizcaíno, regulan, además de lo relativo a determinar las fuentes, cuál sea el territorio foral y en qué casos se aplica aquel Derecho, las siguientes materias: troncalidad, formas de sucesión y testamentarias especiales de Vizcaya, legítima o herencia forzosa, sucesión intestada, ciertas materias comunes a la sucesión testada, a la intestada y a las donaciones, el régimen matrimonial de bienes y la enajenación de bienes troncales, y, por último, la servidumbre de paso. 8. Derechos forales ayalés y guipuzcoano*.

Por el Fuero de Ayala se concedía a los ayaleses libertad de testar, donar y otros derechos. A éstos renunciaron el 7 septiembre 1487. Por ello se conservaba vigente aquella libertad en la antigua tierra de Ayala. * Ver * anterior.

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La Compilación para Vizcaya y Alava recogió esta única especialidad Derecho ayalés, ein su Libro II, Título II («De la legislación civil de la del tierra de Ayala»). Los ayaleses pueden disponer con absoluta libertad de todos sus bienes o de parte de ellos, por testamento, manda o donación, a título universal o singular, siempre que aparten a sus herederos forzosos con mucho como (quisieren o por bien, tuvieren (Compilación, art. 62, y o pocoLey Derecho foral, art. 134). La otra única especialidad del Derecho hoy ayalés es el denominado usufructo, poderoso, figura que olvidó la Compilación y que es la de usufructo, pero con facultad de disponer libremente bienes el usufructuario en favor de descendientes del constituyente de los art. 140). (Ley,En las restantes materias del Derecho civil rige el Derecho común (Ley, 3, C.c., art. 13, inúmero 2, Constitución, art. 149, 3, y véase lo dicho art. 11). infra,Lanúmero tierra de Ayalla comprende los tres términos municipales de Ayala, Amurrio y Oquendo, y los pueblos de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Coloma y Sojoguti, del término municipal de Arciniega (Ley, art. 131). En cuanto al Derecho foral guipuzcoano, la Ley, art. 147, simplemente dice que «se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimonio familiar en Guipúzcoa, las cuales deberán ser actualizadas por ley del Parlamento vasco». < 9. Derecho foral de cierta comarca extremeña. En cuanto al fuero del Baylio*, «conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al —

matrimonio o adquieren por cualquier razón, se comunican y sujetan a partición como gananciales» (Novísima Recopilación, 10, 4, 12), rige en la villa de Alburquerque., ciudad de Jerez de los Caballeros y otros varios pueblos de Extremadura.

Se entiende que son: La Codosera, Burguillos, Fuentes de León, Valverde de Burguillos, Atalaya, Valencia del Ventoso, Oliva de Jerez, Valencia de Mambuey, Valle de Matamoros, Valle de Santa Ana, Zahinos, Olivenza y sus agregados, Santo Domingo, San José, San Benito y Villa Real, Alconchel, Cheles, Higueras de Vargas, Táliga y Villanueva del Fresno. Discútese respecto a su vigencia en Ceuta 6•

Tal es la única especialidad foral extremeña. En todo lo demás el Derecho común (véase lo que se dice infra, número 11). ....•■■■••■■■■■

* Ultitnamente sobre él: MADRID DEL CACHO, El Fuero de Baylio, 1963; CERRO, Aportación

al estudio del Fuero de Boulio 1964. «Algunas puntualizaciones sobre el Fuero del Baylio», en R.D.P.,

1973, Págs. 109 y SS,; Investigaci ones sobre el Fuero del Baylio, 1974, y «El título preliminar del Códtill civil y el Fuero del baylio», en R.D.P., 1976, págs. 185 y SS. 6 Sobre sobre este emremo en particular, cfr. RAM1REZ, «El Fuero del Baylio y su vigencia en Quia», en A.D.C., 1962, págs. 999 y ss•

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Carlos III dictó en 1778 una Cédula aprobatoria de la observancia del Fuero del Baylio, Cédula que dice así: «Apruebo la observancia del fuero denominado del Baylio, concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Téllez su fundador, yerno de Sancho II, rey de Portugal, conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al matrimonio, o adquieran por cualquiera razón, se comunican y sujetan a partición como gananciales: y mando, que todos los Tribunales de estos mis reynos se arreglen a él para la decisión de los pleytos que sobre particiones ocurran en la citada villa de Alburquerque, ciudad de Xerez de los Caballeros, y demás pueblos donde se ha observado hasta ahora; entendiéndose sin perjuicio de providenciar en adelante otra cosa, si la necesidad o transcurso del tiempo acreditase ser más conveniente que lo que hoy se observa en razón del citado fuero, si lo representasen los pueblos.» Esta Cédula se recogió en la Novísima Recopilación (10, 4, 12). Con ello se prueba la vigencia de aquel Fuero al publicarse el Código civil, y, en consecuencia, que éste respetó tal vigencia (antiguo art. 12), por lo que sigue rigiendo hoy (cfr. art. 13, núm. 2, actual).

10. Diversidad entre los Derechos florales y el común, y entre el total régimen jurídico de las regiones forales y los territorios de Derecho común.—Los Derechos peculiares o especiales de las distintas regio-

nes forales son, como se deduce de lo que he expuesto más arriba, de extensión muy desigual en cuanto a la cantidad de materias que regulan. Algunos alcanzan sólo a una pequeña parte (a veces —como, por lo que acabo de exponer, se ha tenido ocasión de ver— a una parte ínfima) de las que componen el Derecho civil, y, en general, principalmente se refieren al régimen patrimonial de la familia y al Derecho de sucesiones o a ciertas instituciones del mismo. Mas, la diversidad total entre el régimen jurídico civil de las regiones forales y el de los territorios de Derecho común, está en dependencia no sólo del Derecho peculiar de aquéllas, sino del Derecho que en cada una de ellas se aplique aparte de ese Derecho peculiar y propio suyo. Ahora bien, mientras que antes de entrar en vigor las Compilaciones, en algunas regiones forales, además de aplicarse ciertas leyes generales para toda España, regía como supletorio un Derecho distinto del común (así el romano), y el común sólo era supletorio de último grado (supletorio del supletorio), ahora, a partir de que aquéllas entraron en vigor, el régimen juríReconocida con posterioridad a la publicación del Código, por la opinión dominante en la doctrina, y por el T.S. (Sentencia de 8 febrero 1892) y la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 19 agosto 1914, de 10 noviembre 1926, 11 agosto 1939, 9 enero 1946, etc.). La Orden de 24 junio 1947, que dispuso la constitución de Comisiones de juristas para el estudio y ordenación de las instituciones de Derecho foral, se refiere a Aragón, Cataluña, Navarra, Baleares, Galicia, Alava y Vizcaya. Ello no prueba nada contra la vigencia del Fuero del Baylio, pues, como después se verá, éste sólo difiere del Derecho común en un punto concreto, razón por la que huelga su estudio y ordenación por ninguna comisión.

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§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES

tuco total de las regiones forales se ha acercado al del resto de España, pues todas aquéllas el Derecho común completa o suple (ahora se verá ese en punto) al foral de cada una. 11. Vigencia del Derecho común en las regiones forales*.—A) Suplencia del foral por el común.—Los Derechos forales no regulan, para sus

regiones respectivas, toda la materia civil, sino sólo parte de ella. Entonces, regulación que haya que aplicar a lo que no alcanzan ¿de dónde se toma? la Ya se ha visto que el Derecho común se aplica en las regiones forales falta de preceptos propios del Derecho de éstas. Luego la respuesta es: se a toma del Derecho común que, por tanto, se puede decir que completa o sullena o colma o cubre los vacíos que éste ple o complementa al foral, o que en defecto de regulación contenida en el deja. En conclusión que a falta o Derecho foral se aplica la regulación contenida en el Derecho común, porque entre ambos han de realizar, en la región foral que sea, una regulación total de la materia civil. El artículo 149, 3, de la Constitución dice que: El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas». Ahora bien, hasta aquí todo está claro, y actualmente lo está sin lugar a dudas 8. Pero éstas surgían antes de que se dictasen los Estatutos de Autonomía y de la reforma que se ha hecho de algunas Compilaciones, porque antes no siempre las distintas Compilaciones utilizaban igual fórmula 9, para llamar al Derecho común a llenar la regulación de materias civiles que la legislación foral dejaba en blanco. Y hasta a veces una misma Compilación llamaba —con carácter general— a colmar sus lagunas al Derecho común, no en un solo texto, sino en varios que no coincidían literalmente. Hoy, sin embargo, ya no hay problema, y además la solución es igual para todas las regiones forales, porque bien porque lo diga la Compilación o Ley del Derecho civil foral de cada una (como hacen la navarra, ley 1 y * LALAGUNA DOMINGUEZ, «Valor del Código civil como Derecho común después de la reforma del título preliminar», en Documentación jurídica, 1974, págs. 1.261 y ss., «Ambito territorial de aplicación del C.c.», en R.D.P., 1977, págs. 311 y ss., y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. L vol. 2.°, 2.8 ed., 1995, pág. 1083; ROCA I TRIAS, «El antiguo artículo 12 del Código civil y la historia del derecho supletorio, Centenario del Código civil», Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, 1777. La suplencia de cada Derecho foral por el común se rige por lo dispuesto, no en el Código, sino en la Compilación suplida o en el Derecho de la Comunidad Autónoma que sea, ya que aquél sólo se linúta a disponer, recogiendo lo que antes disponían las propias Compilaciones (puesto que el texto de que se trata ha sido introducido en el Código con posterioridad a aquéllas), que es Derecho supletorio, lo mismo que la Constitución, 149, núm. 3, pero no toca el tema de EN QUÉ MODO lo es (además, véase el art. 2 del Decreto de 31 mayo 1974, por el que se aprueba el nuevo texto del título preliminar del Cc. y la Resolución de 6 mayo 1977). 9 Ni tampoco utilizó una sola el Código civil (véanse antiguos arts. 12 y 13) para llamarse a sí mismo a completar las legislaciones forales.

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§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES

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ss., aragonesa, art. 1, balear, art. 1, gallega, art. 3, 1, catalana, art. 1, vasca art. 3), bien porque lo digan sus Estatutos de Autonomía (que lo dicen todos: vasco, art. 21, catalán, art. 26, 2, gallego, art. 38, navarro, art. 40,3, aragonés, art. 42, y balear, art. 47), el Derecho de cada región, compuesto por las leyes, las costumbres y los principios generales de ella, que son las tres fuentes de Derecho posibles, se aplica antes de que entre en funcionamiento la suplencia del Derecho común. B) La aplicación directa de cierta parte del Derecho común a las regiones forales.—Dentro del Derecho común cabe distinguir dos sectores, el ya visto sub A), en que suple a los Derechos forales, y otro, llamado Derecho común GENERAL a toda España, en que rige directamente en el país entero, por lo que su vigencia en las regiones forales no es como supletorio del Derecho de éstas, sino de primera mano, siendo preferente su aplicación a la del propio Derecho foral. En las regiones, pues, se sigue este orden de prelación: 1.° Derecho común general. En el que entrará aquel cuya competencia exclusiva atribuye al Estado tanto el artículo 13 del Código civil, como el 149 de la Constitución.

que sea, con la excepción de que siempre son competencia del Estado relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes, y, a tenor del mismo ar2 .'d, 9.0, 22.° y 25.°, en cuanto se ocupe de ellos oapsafretaledsospue a entender civiles de algún modo, las reglas dcu el ploer o y nti echo Der relativas a la nacionalidad y extranjería, y con ciertas matizaciones en ca-

gi(511 las reglas

sos de las propiedades especiales". El artículo 149, 1, 8.a, al final dice también que es competencia exclusiva del Estado «la determinación de las fuentes del Derecho, con respeto... a las normas de Derecho foral o especial». Ahora bien, creo que esto debe de ser entendido como significado no que corresponda al Estado legislar sobre fuentes del Derecho para las regiones forales 12, aunque fuese respetando el Derecho de éstas, sino que corresponde a las respectivas regiones legislar sobre sus fuentes de Derecho en cuanto ello ataña a la conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral de cada una.

2.° Derecho foral de la región que sea. 3.° Derecho comtA supletorio del foral. A este respecto el artículo 13, número 1, del nuevo Título preliminar establece que las: «La disposición de este Título preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del Título IV del Libro I, con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España.» Y como en el Título IV dicho, se regula el matrimonio, resulta que el Derecho común general estaría compuesto sólo por dos grupos de normas: el formado por las relativas a los efectos y aplicación de las leyes, por un lado, y el formado por las relativas al matrimonio por otro. Pero por su parte, el artículo 149, apartado 1, 8•' de la Constitución dispone que es competencia exclusiva del Estado la legislación civil, menos en lo relativo a la conservación, modificación y desarrollo de los Derechos forales 1°, en cuyo caso la competencia es exclusiva de la re1° Véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 marzo y 6 mayo 1993, según las que, presupuesto que la «conservación» se refiere al mantenimiento de las normas que sean del Derecho foral de que se trate, y la «modificación», a la introducción de cambios en la regulación que tal Derecho establezca, el «desarrollo» hay que entenderlo como permitiendo legislar a la región que sea incluso en ámbitos antes no normados por su Derecho, con tal de que se trate de «instituciones conexas» con las ya reguladas, dentro de una actualización o innovación de los contenidos de éstas. Siendo Derecho foral, y así de preferente aplicaciórl al común (véase este número sub A, al final), las costumbres que rijan en cada región, es competencia de cada una de éstas elevadas a leyes (Ss.T.C. 16 noviembre 1992 y 12 marzo 1993, las dos últimas sobre el particular).

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sobre propiedad intelectual e industrial (núm. 1, 9.°); legislación sobre ordenación y

" Legislación y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Coconcesión de recursos munidad (núm. 1, 22.; y bases del régimen minero y energético (núm. 1, 25.°). sí, ciertamente, legislar sobre fuentes del Derecho para el Derecho común. 12 Le corresponde,

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Capítulo II FUENTES DEL DERECHO CIVIL Sección primera FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL*

§ 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL SUMARIO: 1. Fuentes formales y fuentes materiales.-2. Fuentes de nuestro Derecho civil.-3. Prelación entre las fuentes en el Derecho común.-4. Prelación entre las fuentes en las Regiones forales.—A) País Vasco.—B) Cataluña y Baleares.—C) Aragón y Galicia.—CH) Navarra.-5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil.

1. Fuentes formales y fuentes materiales.—El Derecho positivo es un conjunto de normas. El poder de establecer éstas lo pueden tener diver* ADICKES, Zur Lehre von der Rechsquellen, 1872; ALBA PALOP, «Primacía de una Directiva de la C.E.E. sobre el Código civil», R.G.D., 1991, pág. 8793; ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, etc., 1981; DE ASIS ROIG, La Ley como fuente del Derecho en la Constitución de 1978, Estudios sobre la Constitución española, en homenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 169; BATLLE, en Comentarios al C.c. y Comps. forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, págs. 41 y SS., y allí más bibliografía; BERMEJO, La publicación de la ley, 1978; CASTAN, Orientaciones modernas en materia de fuentes del Derecho privado positivo, en Libro-homenaje a De Diego, 1940, págs. 111 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, Fuentes del Derecho civil español, 1922; CRISCUOLI, Introduzione alio studio del diritto inglese: le fonti, 2. ed., Milán, 1994; CUETO, Fuentes del Derecho, 1971; DELGADO ECHEVERRIA, «Fuentes del Derecho civil catalán. En particular la Compilación y la legislación común», en el Llibre del II Congres Juridic catalá, 1972, págs. 160 y ss.; DIAZ GIMENEZ, «El sistema de fuentes del Título Preliminar del Código civil y el ordenamiento jurídico comunitario europeo», A.C., 1993-2, pág. 243; DE DIEGO, Fuentes del Derecho civil español, 1922; DIEZ-PICAZO, L. M., «Los preámbulos de las Leyes (en torno a la motivación y causa de las disposiciones normativas)», A.D.C., 1992, pág. 501, «La doctrina de las fuentes del Derecho», en A.D.C., 1984, pág. 933; DORAL, «Prelación de fuentes en Derecho navarro», en A.D.C., 1974, págs. 25 y ss.; FERNANDEZ-VILLAVICENCIO, Sistema de fuentes, en Ciclo de Conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 233 y ss.; FRANCESCHELLI, «Fonti del Diritto», en N.D.I., VI, 1938, págs. 59 y ss., y allí bibliografía; GARCIA DE ENTERRIA, «La Constitución como norma jurídica», A.D.C., 1979, pág. 291, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1984, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1987; GARCIA VALDECASAS, A., El problema de las fuentes del Derecho, 1955, GENY, Método de intelpretación y fuentes en Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit privé positif, 4 vols., 1921-1927; GORDILLO CAÑAS, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2.° ed., 1992, pág. 45, «Ley, principios generales y Constitución»,

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sos organismos o fuerzas sociales. El que lo tenga es fuente material de Derecho, en cuanto que, al establecerlas, de origen a Derecho. Pero, como tales normas se pueden establecer de diferentes formas -p. ej., mediante leyes o costumbres-, se llaman fuentes formales del Derecho a los medios o maneras de establecer las normas que lo componen. Así, es fuente formal la ley (mediante la que se crean las normas que componen el Derecho legislado) o la costumbre (mediante la que se crean las normas que componen el Derecho consuetudinario). De modo que la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales, responde a las diferentes preguntas de: 1.° ¿Quién establece el Derecho? (los poderes públicos, el pueblo). 2.° ¿Cómo (en qué forma) lo establece? (en forma de leyes o de costumbres). Aquéllos son las fuentes materiales; éstas las formales.

2. Fuentes de nuestro Derecho civil -Las fuentes de Derecho civil que admite nuestro Ordenamiento son sólo tres: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (C.c., art. 1, núm. 1). etc., en A.D.C., 1988, págs. 469 y ss.; GRAY, The nature and sources of the law2, 1963; GRETEL (Grupo de Estudios de Técnica Legislativa): La forma de las leyes. Diez estudios de técnica legislativa, 1986; HERNANDEZ GIL, Obras completas. La Constitución y su entorno, 1988; HERNANDEZ MARTIN, «Jurisprudencia constitucional: eficacia retroactiva de la Constitución», A.D.C., 1984, pág. 865; KIRALFY, The English Legal System, 8.° ed., 1990; MASIDE MIRANDA, «Las fuentes del Derecho en el Derecho comunitario europeo y en el Código civil», R.C.D.I., 1990, pág. 349; MUÑOZ MACHADO, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad europea, Madrid, 1986; OGAYAR, Las fuentes del Derecho en el novísimo título preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 607 y SS.; ORTEGA DIAZAMBRONA, Las leyes orgánicas y el sistema de fuentes del Derecho, La Coruña, 1980; DE orro, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona, 1987; PEMAN GAVIN, Las Leyes orgánicas: concepto y posición en el sistema de fuentes del Derecho, Estudios sobre la Constitución española, en homenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 135; QUINTANA, Las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 657 y ss.; RIPERT, Les forces creatrices du Droit, 1955; ROMANO, S., El ordenamiento jurídico, trad. esp., 1963; ROSS, Theorie der Rechtsquellen, 1929; SAINZ MORENO y otros, La calidad de las leyes, Madrid, 1989; SALVADOR CODERCH, «Los materiales prelegislativos: entre el culto y la polémica», A.D.C., 1983, pág. 1657, «La disposición final tercera de la Compilación catalana y la técnica legislativa de las remisiones estáticas», A.D.C., 1984, pág. 975, «Interpretatio necessaria»: materiales para la reconstrucción del Título Preliminar de la Compilación catalana», R.J.C., 1984, pág. 7; SORRENTINO, Le fonti del diritto, 2.° ed., 1991; TOSCANO, Le fonti del Diritto nel ordinamento italiano, 2 vols., 1940; RUIZ VADILLO, «Algunas ideas sobre el valor y significación de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del Código civil», en A.D.C., 1977, págs. 65 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Las fuentes del Derecho según el «Apparatus super constitutionibus curiarum generalium Cathaloniae» de Tomás Mieres, en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 312 y ss., «Algunas consideraciones en torno a las fuentes del Derecho», en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, año 1974, núm. 2, págs. 19 y ss., «Las expresiones "fuentes del derecho" y "ordenamiento jurídico"», A.D.C., 1981, pág. 825, Estudios sobre fuentes del derecho y método jurídico, 1982; VARIOS AUTORES, Recueil d'etudes sur les sources du Droit en honneur de FranÇois Geny, 3 vols., 1935, La Constitución española y las fuentes del Derecho, Madrid, 1979; VAZQUEZ BOTE, «El sistema de fuente y la L.O.P.J.», R.C.D.I., 1986, pág. 1021; DE LA VEGA, La doctrina de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 673 y ss.

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§ 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL

Nuestro Derecho civil no reconoce más fuentes; la enumeración que hace el Código tiene carácter exhaustivo. Esto está clarísimo hoy a la a la vista del actual artículo 1, número 1, del Código civil, según el que: «Los fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.» Luego si LAS fuentes son éstas, no es sólo que lo sean ellas, sino que sólo ellas lo son 1, 2. El antiguo artículo 6, que regulaba antes la materia no era tan contundente, pero sin embargo, también bajo él las fuentes de nuestro Derecho civil eran exclusivamente las mismas 3.

Esas son las fuentes lo mismo en el Derecho común que en los forales. Los que de éstos se ocupan del tema, no establecen otras (véase, p. ej., Compilación aragonesa, art. 1, y navarra, leyes 2 y ss., catalana, art. 1, balear, art. 1).

Aunque en Derecho civil español no hay más fuentes que las dichas (es decir, se compone sólo de normas legisladas, consuetudinarias y principios generales), a veces se ha venido hablando (aunque ante el nuevo texto legal, parece imposible seguir haciéndolo), de otras posibles fuentes, como la analogía, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina de los autores, etc. Al estudiar los principios generales se verá el papel de la analogía y el de la equidad; y al final del presente Capítulo estudiaré los de la jurisprudencia y la doctrina de los autores; pero, desde ahora, basta decir que todas esas presuntas fuentes, presuponen una norma ya nacida (de una verdadera fuente), limitándose a interpretarla (fijar su sentido) o a aplicarla con determinado criterio o de determinada forma; lo que son cosas muy distintas de crearla, que es la función peculiar de la fuente jurídica.

3. Prelación entre las fuentes en el Derecho común.-Según la opinión más extendida bajo el antiguo artículo 6, el orden de prelación entre las fuentes era: 1.0, la ley; 2.°, la costumbre; 3.°, los principios generales ' Véase también el párrafo 6.° de la Exposición de Motivos al texto articulado de la Ley de Bases para la modificación del título preliminar del Código civil. Los tratados internacionales, no son fuente aparte de la ley, sino que su valor es el de una ley más. Dice el artículo 1, núm. 5, que «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». Ver también Exposición de Motivos, párrafos 8.° y 9.°. Este último precisa que, publicados, pasan a formar parte de la legislación interna. Lo que, por otro lado, es obvio. En cuanto a que puedan regir en España (así, p. ej., por su pertenencia a la U.E.) preceptos jurídicos supranacionales, no altera nada lo dicho, pues son leyes. Otra cosa es el orden que hayan de ocupar en nuestra jerarquía normativa. Pero éste no es tema para ocuparse de él los civilistas, aunque alguno, quizás impresionado por la novedad, haya venido a hacerlo. Igual opinaban ya antes de la reforma del texto legal correspondiente DE CASTRO, Derecho civil, I 3, pág. 370; ESPIN, Manual, P, pág. 95, etc.

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del Derecho. Opinión que se basaba en el texto de dicho artículo 6, apartado 2.°: «Cuando no haya ley exactamente aplicable el punto controvertido se aplicará la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del Derecho» 4. Pero la aparente claridad y sencillez de la deducción era engañosa, por la siguiente razón: Los principios generales del Derecho presiden la ley y la costumbre. Ahora bien, ¿cómo es posible aplicar una ley o una costumbre, sin que reciban, a la vez, aplicación los principios que las presiden? Realmente lo que quería decir el artículo 6, 2.°, es que tales principios, que se aplican siempre a través de la aplicación de la ley o de la costumbre 5, se apliquen directamente cuando éstas falten. Así, pues, se debía afirmar: 1.0 La ley tiene primacía sobre la costumbre, según se seguía del antiguo artículo 6, 2.° y del antiguo artículo 5 («Las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores y no prevalecerán contra su observancia el desuso*, ni la costumbre o la práctica en contrario»). 2.° Los principios generales se aplican siempre 6 y directamente, en tercer lugar Como decía acertadamente DE CASTRO 7: «Estos principios están fuera de la estricta subordinación jerárquica de las fuentes, ya que han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de la ley y la costumbre.» Y en el mismo sentido, GARCÍA VALDECASAS (Alfonso) sostenía 8: «Si los principios generales del Derecho, para serlo, han tenido que inspirar la legislación y las costumbres jurídicas del país, habrá, en rigor, que concluir que los principios generales del'Derecho no son una Así en la doctrina, CASTAN, Derecho civil, I. P°, págs. 310 y SS.; ESPIN, Manual, I', pág. 95; CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones (ed. revisada por DE COSSIO y GULLON), I, pág. 101; BONET, Compendio, I, pág. 121, etc. También algunas sentencias mantenían el orden de prelación señalado. Así la de 26 de noviembre 1926, según la que «el legislador al imponer a los Tribunales la obligación de fallar, les concreta las fuentes que han de aplicar, y así dice en el párrafo segundo del artículo 6.°, que será fuente general y directa la ley; que tendrá carácter de directa, pero supletoria en primer grado y a falta de ley, la costumbre del lugar, y en su defecto, como directa y supletoria de segundo grado, los principios generales del Derecho» (Considerando 6.°). Y la de 27 mayo 1967, a cuyo tenor «los principios generales del Derecho son fuente supletoria de segundo grado, aplicables sólo en defecto de ley o de costumbre, según el rango jerárquico establecido por el artículo 6.° del Código civil». También la de 21 noviembre 1968. Y la de 3 octubre 1970, según la que «de conformidad con lo que se dispone en el artículo 6.° del C.c. los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de Derecho». Y la de 20 marzo 1972, según la que «los apotegmas jurídicos constituyen fuentes subsidiarias de Derecho, según el artículo 6.° del C.c.». Igualmente la de 7 febrero 1972. Véanse también las sentencias citadas infra, § 16, núms. 5, última parte, que hablan de aplicarlos como supletorios de ley y de costumbre. • Se sobrentiende que siempre que la ley o la costumbre aplicada no contenga un precepto de excepción. * SOLAllI, «La desuetudine della legge», en Arch. giur., 1929, págs. 3 y ss.; VILLAR, «El desuso de las normas jurídicas», en R.D.P., 1971, págs. 709 y ss. • Con la salvedad hecha en la nota anterior 5. Ob. cit., pág. 379. «El problema de las fuentes del Derecho» (conferencia), 1955, pág. 13.

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§ 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL

fuente más, que viene después de las otras y que está como colocada en tercer lugar, sino que es fuente que está también dentro de las otras» 9.

Hasta aquí lo que debía decirse del orden de prelación de fuentes antes de la reformada Ley de 1974 del Título preliminar del C.c. Después de ésta, no hay la menor duda de que lo afirmado debe de repetirse con mayor razón si cabe, bajo los nuevos textos legales. Pues, en efecto: El actual artículo 1, en su número 3, dispone que: «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable.» Y en su número 4, que: «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico»; lo que es, ni más ni menos que recoger en el texto legal la realidad innegable de que también se aplican cuando se aplican las leyes y costumbres presididas por ellos 1°• La primacía de la ley viene ahora además exigida por la consagración constitucional del principio de legalidad y jerarquía normativa del artículo 9, apartado 3, de la Constitución. Contra ley imperativa ciertamente que no se admite costumbre. Mas ¿cabe la costumbre y prevalece contra la ley dispositiva? Según mi opinión, no; criterio que encuentra apoyo literal en que el C.c., artículo 1, núm. 3, dice que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable», texto que, no distinguiendo, alcanzaría a toda ley, sea imperativa o sea prohibitiva. Pero ese sentido literal desconocería el diverso papel de la ley, según sea imperativa o dispositiva, y en el caso de ésta, siendo ese papel que la ley se aplique a falta de otra regulación, no habría de aplicarse porque existiría la otra regulación, que sería la establecida por la costumbre (como, aun faltando ésta, podría ser otra regulación pactada por las partes), luego la costumbre sería preferente a la ley dispositiva. Ahora bien, si se sigue meditando sobre el tema, se observa que para decidirse por la preferencia de la costumbre sobre la ley dispositiva, o diferentemente, de ésta sobre aquélla, hay que introducir otro elemento a considerar: el de si se trata de algo que la ley dispositiva regula, hecha emisión de la voluntad de partes, o de algo que la ley dispositiva regula en materia sujeta a la voluntad de partes (así, ley estableciendo preceptos para regir en los extremos que los interesados no hayan previsto en la celebración de un negocio). Si la ley dispositiva regula materia fuera de la voluntad de partes, debe prevalecer sobre ella la costumbre, porque ésta es la regulación que la comunidad se ha dado en un extremo en el que, no siendo imperativa la ley, el propio Ordenamiento da por bueno que pueda haber una regulación distinta (la consuetudinaria) a la que él mismo establece (dispositivamente). ¿Y si la ley dispositiva regula materia sujeta a la voluntad de partes que no han previsto algún extremo? ¿Debe prevalecer la regulación que dé al Cfr. también LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, págs. 325 y ss. Por eso, cuando, después del nuevo Título preliminar, la jurisprudencia sigue repitiendo que los principios generales son fuente subsidiaria (así la Sentencia de 18 enero 1975, considerando 7.°), no puede sino decirlo en el sentido de que lo que es subsidiario es su aplicación directa.

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punto la costumbre que haya, o el que le dé la ley dispositiva que exista? A favor de lo primero está que es lo que practica, en la costumbre que sea, la sociedad en que se plantea la cuestión; a favor de lo segundo está que siendo libres las partes de haber regulado el extremo como quisiesen, podría pensarse que no apareciendo su adhesión a la regulación consuetudinaria, es preferible optar por la de la ley, que aunque sea dispositiva, tiene previsto el caso. Lo que se refuerza con el argumento de que el artículo 1, núm. 3, dice que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable», ley que también lo es la dispositiva. Pero frente a lo que podría invocarse la idea que revela el artículo 1.258 al decir que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, «sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley», ya que por delante de la ley pone al uso (la costumbre). Por último, si una ley es supletoria de otra, por ejemplo, el C.c. de la LAU, la costumbre, si la hay, para lo no previsto en la ley suplida, ¿se aplica antes o después de la ley suplente? Se podría pensar que si el supletorio es Derecho imperativo, se aplica porque no admite costumbre contraria, pero que si es Derecho dispositivo cabría preguntarse si prevIslece sobre él la costumbre. Mas yo creo que hay que distinguir dos casos: uno que el Derecho supletorio lo sea de la regulación jurídica total de lo suplido, entonces prevalece la costumbre sobre el Derecho supletorio, porque tal costumbre es regulación jurídica de lo suplido; y otro caso, que el Derecho supletorio lo sea de la ley que regula lo suplido, entonces se aplica el Derecho supletorio antes que la costumbre, porque la ley suplida y la suplente forman un bloque legal total, sólo después del cual rige la costumbre. Todo en el bien entendido que hay que dar por repetido para el caso presente lo más arriba dicho para la preferenecia o no de la costumbre sobre la ley dispositiva. La Exposición de Motivos al Texto articulado de la ley de bases para la modificación del Título preliminar del Código civil se ocupa en sus párrafos 6.° y 7.° de la prelación de fuentes, recalcando, por supuesto, la prioridad de la ley sobre la costumbre. Y al tocar el tema de los principios generales dice que «actúan como fuente subsidiaria respecto de las anteriores; pero además de desempeñar ese cometido, único en el que cumplen la función autónoma de fuente del derecho, pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre». En mi opinión la tal Exposición de Motivos es desafortunada en el tema de los principios generales, ya que: 1.° Al considerarlos como fuente, vuelve a insistir en una subsidiariedad de los mismos que, rechazada por una autorizada opinión antes de la reforma del Título preliminar, carece de apoyo en el nuevo texto legal, que precisamente lo que hace al decir que se aplicarán en defecto de ley o costumbre, «sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico», es facilitar un apoyo textual, del que antes carecía, a la antedicha opinión de que los principios generales se aplican siempre bien directamente, bien con la aplicación de la ley o costumbre a las que inspiran. 2.° Cuando dice al final del párrafo 8.° que, además de actuar como fuente subsidiaria «pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre», incurre la Exposición en el notorio desacierto de afirmar que los principios gene-

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no rales del Derecho pueden tenen luego es que —según ella— también pueden tenerlo, el papel —ser informadores de la Ley o de la costumbre— que, por definición es el suyo esencial. Concluyendo, quiero insistir en que a la vista de lo que son y de lo que el texto actual del Código civil dice sobre el tema, es desacertado que la Exposición de Motivos siga hablando —que eso podrían significar sus palabras— de los principios generales del Derecho como desempeñando los solos papeles de: 1.0, ser la última de las fuentes; y, 2.°, de poder informar la ley y la costumbre. 4. Prelación entre las fuentes en las Regiones forales.—Una cosas son las

normas civiles que rijan en las distintas Regiones forales, y otra el sistema de fuentes de cada una de éstas y la prelación entre las fuentes de la Región que sea. Veamos: 1.0 Como ya se ha expuesto ", hay ciertas materias que se rigen en toda España por el mismo Derecho, llamado Derecho común general (y —como también está ya dicho— después de las normas de éste rigen, en el territorio de Derecho común, el denominado Derecho común de Castilla, y en las Regiones forales, el respectivo Derecho foral de cada una, y en lo que falte a éste, le suple el Derecho común de Castilla 12). Pues bien, eso quiere decir que las normas de ese Derecho común general son las que en todas las Regiones forales (además, por supuesto, de en el territorio de Derecho común) rigen en primer lugar. 2.° Ahora bien, una cosa es eso, y otra a quién corresponde establecer en cada Región foral las normas civiles que puedan regir fuera de aquellas materias que regula el Derecho común general. Tema, éste, que constituye el ya visto reparto de competencias legislativas entre Estado y Comunidades autónomas con Derecho foral 13. 3.° Mas, aquí no se trata de ocuparse ni de lo dicho sub 1.0 sobre el Derecho común general, ni de lo dicho sub 2.° sobre quién puede legislar para el Derecho civil respecto al Estado entero o respecto a la Región foral que sea, sino de ocuparse de —presupuesto que el Derecho común general rige en primer término y es inamovible por el Derecho foral— a quién corresponde establecer cuáles sean las fuentes de éste en cada Región, y su orden de prelación.

En todas las Regiones las fuentes lo son en la actualidad, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, bien porque lo establezcan sus propios Derechos forales, bien porque, a falta de ello, regiría como supletorio lo que dice el Código civil de que aquéllas son las fuentes del Derecho (art. 1.1). Y legislar sobre el sistema de fuentes es competencia de la Región foral que sea (Constitución, art. 149, 1, 8.a, al final). Por ejemplo, podría cualquiera de ellas suprimir la costumbre como fuente (o bien negar a los usos de la consideración de costumbre (véase C.c., art. 1, 1, párrafo 2.°). " Supra § 12, núm. 11, sub B. 12 Supra § 12, núm. 11, sub A. Supra § 12, núm. 11, sub B.

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A falta de otro orden de prelación de fuentes en un Derecho foral, regirá lo establecido en el Código civil como supletorio (C.c., art. 1). Por último, no cabe duda que desde los Estatutos de Autonomía, puesto que todos ellos 14 vinieron a anteponer su Derecho foral entero (luego, no sólo el legislado, sino también el consuetudinario y los principios generales) al Derecho estatal (menos, claro, al Derecho común general) el Derecho estatal sólo regirá en la Región que sea después no sólo de la ley de tal Región, sino también de su costumbre foral y de sus principios generales 15. Partiendo de la primacía del Derecho común general, pero especificando para mayor claridad en el orden de fuentes tanto el puesto del Derecho foral que sea, como del común supletorio 16, resulta 16": A) País Vasco.—En esta región el orden de prelación de fuentes es el del Código civil, al no decir nada su Ley de Derecho civil foral 17. De forma que prevalece la ley sobre la costumbre, a menos que la Ley de Derecho civil foral, en algún caso particular de que se trate, remita a la costumbre con preferencia a la misma ley. En defecto de ley de Derecho foral, rige la costumbre, que será siempre la que corresponda según el Derecho foral 18, y en su defecto los principios generales del Derecho foral. Por último, no habiendo ley ni costumbre ni principio general foral, se aplica la ley común y después los principios generales del Derecho común (ver art. 3). Pero se especifica que «la aplicación del Derecho supletorio deberá acomodarse a los principios generales del Derecho civil foral» (art. 3, núm. 2). B) Cataluña y Baleares.—Después de su reforma por la Ley de 20 marzo 1984, el artículo 1 de la Compilación catalana dispone que: «De conformidad con lo establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, las disposiciones del Derecho civil de Cataluña regirán con preferencia al Código civil y a las restantes disposiciones de igual aplicación general. —Para interpretar e integrar esta Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las cos14 Vasco; artículo 21; gallego, art. 38; catalán, artículo 26; balear, artículo 47; aragonés, artículo 42 y navarro, artículo 40, 3. 15 Eso aparte de los Estatutos, también se desprendía o desprende de, menos la vizcaíno-alavesa, las demás Compilaciones: antes de los Estatutos, la navarra, ley 2, y la aragonesa, art. 1, y después de los Estatutos, la catalana, art. 1, la balear, art. 1, y la gallega, art. 3, 1.°. 16 Aunque haya sido tratado ya el tema de la supletoriedad de éste (supra, § 12, núm. 11). 16°' Con la salvedad para los apartados A) y B) de lo dicho, supra número 3, de la procedencia entre ley dispositiva y costumbre. 17 Lo que, ciertamente pasa igual en otras Compilaciones, pero porque lo dicen. Como se verá (infra, § 15, núm. 5, sub A) la costumbre que suple a la ley es en el C.c. la del lugar, luego con ese criterio sería la del lugar foral que sea, de modo que (a efectos de razonamiento) para que se aplicase. una costumbre no foral, tendría que ser (lo que en la realidad no se da) porque lo ordenase el propio Derecho foral.

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tumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurídico de Cataluña.» Parecidamente, el artículo 1, 1.0 y 2.° de la Compilación balear. En ambas Comps. se establece la aplicación preferente de sus costumbres y principios generales, sobre el Derecho común (véase art. 1 de la balear y 1 y Disposición Final 4.° de la catalana). En consecuencia y a falta de que el Derecho catalán o balear alteren el orden de fuentes dispuesto por el común, resulta que en Cataluña y Baleares regirán:

1.0 Las leyes catalanas o baleares. 2.° La costumbre que corresponda según el Derecho catalán o balear. 3•0 Los principios generales del Derecho catalán o balear 19. 4•0 Las leyes del Derecho común. 5•0 Los principios generales del Derecho común. Pero, se especifica a tenor de la Disposición Final 4.° de la Compilación catalana, y del artículo 1, 3.0, de la balear, que el Derecho civil común rige supletoriamente en Cataluña o Baleares en la medida en que no se oponga al Derecho catalán o balear ni a sus principios generales. C) Aragón y Galicia.—En Aragón, puesto que el artículo 1, número 1 de su Compilación establece que las fuentes del Derecho foral de la región son la ley, la costumbre y los principios generales en que tradicionalmente se inspira el Ordenamiento jurídico aragonés, y el artículo 2, número 1, que la costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas (antes añadía o prohibitivas 20) del Derecho aragonés, y el artículo 1, número 2, que en defecto de Derecho foral, rige el común 2°b", y lo mismo cabe repetir para Galicia 20'" en virtud de los artículos 1, 2,2 y 3 de su Compilación, resulta que el orden de fuentes será:

1.° Las leyes imperativas aragonesas o gallegas. 2.° La costumbre que corresponda según el Derecho foral 21, que no será contraria a la ley (foral o común en Galicia, o foral, en Aragón) imperativa 22' 23. i9 Véase lo dicho infra, en las notas 24 y 25. " Como la ley que es prohibitiva lo es realmente porque prohíbe imperativamente, en adelante hablo sólo de imperativas, sobrentendiendo esto. "b., «El Derecho civil general del Estado se aplicará como supletorio sólo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan». 2°'' Con la advertencia de que, en el caso de ésta, se habla en general de que la costumbre no será de aplicación cuando fuese contraria a «leyes imperativas», en vez de decir a «leyes imperativas gallegas», como la Comp. de Aragón dice a «normas imperativas del Derecho aragonés». 2' Véase lo dicho en la nota 18. 12 Costumbre que pueda ser, pues, o contra ley dispositiva o en tema que no regule la ley. La costumbre contra Derecho natural o contra ley imperativa no rige nunca porque no se admite como fuente ni por el Derecho aragonés (Compilación, art. 2, núm. 1) ni por el gallego Ley de Derecho civil, art. 3.2) ni por el común (C.c., art. 1, núm. 3).

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Dice el art. 2, núm. 1 que «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria la Constitución o a normas imperativas del Derecho aragonés» 23b". Y lo mismo puede entenderse para Galicia, pero extendido a que no sea contraria la costumbre a leyes imperativas del Derecho común (art. 3.2.).

Las leyes dispositivas aragonesas o gallegas. 4.° Los principios generales del Derecho aragonés o gallego 24' 25. 5.0 Las leyes comunes imperativas y dispositivas. 6.° Los principios generales del Derecho común. CH) Navarra.—En Navarra, a tenor de las leyes 2 y siguientes de su F.N., el orden de fuentes es: 1.0 La costumbre, aun contra ley 26, que corresponda según el Derecho fora127 (leyes 2, núm. 1, y 3, 1.° in fine). .O

• 23b's El antiguo artículo 2.1 decía que «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria al Derecho natural o a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragón». Respecto a la supresión de las leyes prohibitivas véase lo que digo más arriba en la nota 20 y testo correspondiente. Respecto a que el nuevo artículo 2.1, literalmente sólo priva de fuerza de obligar a la costumbre que sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas aragonesas, callando sobre las costumbres contra normas imperativas extraconstitucionales de Derecho común aplicables en Aragón, costumbre a la que el antiguo artículo 2,1 también privaba de fuerza de obligar, ya que quitaba tal fuerza a toda costumbre contraria a norma imperativa (o prohibitiva) aplicable en Aragón, luego fuese aragonesa o de Derecho común me parece que no procede decir, como hacen Bandrés y Merino (Comentarios al C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, XXXIII, 1.°, 2000, p. 43 y SS.) «que en la medida en que una norma estatal sea aplicable directa o indirectamente en Aragón, de algún modo se convierte en Derecho aragonés». Por mi parte pienso que el Derecho común que se aplique en Aragón sigue siendo Derecho común, y que si la costumbre no es admisible sólo si choca contra ley imperativa aragonesa, será admisible aunque choque con ley imperativa común, lo que, al fin y al cabo, mantienen los hermanos Bandrés y Merino (op. cit., pág. 45), apoyándose en el artículo 1.2, que sólo da entrada al Derecho común después de toda norma foral. Pero entonces ¿por qué decir que en la medida en que una norma estatal sea aplicable en Aragón se convierte en Derecho aragonés?, pues afirmar eso parecería que apoya que no sea admisible la costumbre contra ley imperativa estatal aplicable en Aragón porque siéndolo se convierte en Derecho aragonés. Pero sobre esto véase infra, § 15, núm. 3, 4.°. 24 LO mismo cuando pongo ahora en el orden de fuentes a los principios generales del Derecho aragonés o gallego, que cuando pongo después (sub 6.°) a los del Derecho común, se sobrentiende que lo hago en el sentido ya dicho (supra, núm. 3) de que es que se aplican directamente si faltan ley o costumbre, pero que se aplican a través de éstas, si las hay. 25 Los principios generales del Derecho aragonés o gallego no pueden ser sino los positivos, pues si fuesen también los extrapositivos (como cabe que lo sean los del Derecho común), nunca se aplicaría como supletorio en una región foral el Derecho común, lo que no es posible, ya que incluso las Comps. que establecen como fuente los principios generales de su Derecho foral, disponen que su Derecho regional sea suplido por el común. Sobre qué son los principios generales positivos y los extrapositivos, véase infra, § 16, núms. 1, 3 y 4. 26 Pero claro que no la costumbre contra ley que forme parte del Derecho común general, ya que éste rige antes que el foral. Esto salvo que se admita que también en el Derecho común prevalece la costumbre sobre la ley dispositiva (véase infra § 15, núm. 3, casi al final), pues en este caso sólo no prevalecerá en Navarra la costumbre contra Derecho común general imperativo.

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Aunque sea contra ley navarra, o común 27, con tal de que no se oponga a la moral o al orden público (ley 3, 1.0) ", prevaleciendo la local sobre la geheral (ley 3, 1.°, in fine)".

2.° Las leyes navarras (ley 2, núm. 2). dice ese número, pero es claro que «Las leyes de la presente Compilación», también otras leyes que para Navarra se puedan dictar después.

3•0 Los principios generales del Derecho navarro (ley 2, núm. 3)

30•

Según digo después 3', son los principios generales navarros los que se aplican cuando, como dispone la ley 5 «Antes de aplicarse el Derecho [común] supletorio, deberá integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones».

4•0 Las leyes del Derecho común y los principios generales de éste (ley 2, núm. 4) 32. La ley 6 dice que el Derecho común no se aplicará como supletorio a supuestos distintos de los expresamente previstos, pero parece que a falta de costumbre y ley navarra, si, además, el caso no puede ser resuelto por los principios generales del Derecho navarro, que dejan vacío de regulación el extremo que sea, habrá que acudir, aunque el Derecho navarro no prevea expresamente la suplencia, al Derecho común o a sus principios generales para regular el punto de que se trate.

5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil.—A tenor de lo dicho, las normas jurídicas civiles se manifiestan en forma (fuentes formales) de leyes, de costumbres o de principios generales del Derecho. Y como quiera que son creadas por el poder público o por el pueblo, éstos son las dos fuentes materiales de Derecho que admite nuestro Ordenamiento jurídico.

" Véase supra, nota 18. n Véase infra, § 15. 29 Véase infra, § 15. 3° Téngase presente lo dicho, supra, nota 25. 31 16, núm. 6. 32 La ley 2, núm. 4, dice «El Derecho supletorio», que abarca tanto las leyes de Derecho común, como sus principios generales.

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§ 14 LA LEY

§ 14 LA LEY

Al decir Estado se atribuye la norma jurídica al poder público en su totalidad, pero ya se comprende que, dentro del Estado, propiamente hablando, o de las Comunidades autónomas, etc., hay distintos órganos especialmente encargados de elaborar las diferentes normas jurídicas de que se trata; y lo mismo se diría de un Organismo Internacional. 3•0 En el de norma jurídica estatal de primer rango, es decir norma pues entre las normas principal o, si se quiere, de carácter fundamental; estatales las hay de diversas clases, todas (las otras) de rango inferior a la ley: así, aparte de leyes, decretos, órdenes ministeriales, etc. 4•0 En el de norma jurídica en general. En cuyo sentido abarca tanto las normas legales como cualesquiera que acepte el ordenamiento jurídico (en el nuestro: costumbre y principios generales). En tal sentido se utiliza, por ejemplo, en los artículos 8, 9 y 10 del Código civil.

SUMARIO: 1. Sentidos de la palabra «Ley».

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2. La ley como norma jurídica estatal.

1. Sentidos de la palabra «ley».—Independientemente de los que tenga fuera del campo jurídico (p. ej., leyes físicas, leyes de la naturaleza, etc.), en el Derecho positivo la palabra ley se utiliza en varios sentidos: 1.° En el de forma de producir normas jurídicas (las legislativas), o sea, en el de fuente formal del Derecho. Como dije' se habla también de ley material y de ley formal. Ahora bien, ésta es fuente formal de disposiciones (del poder público) que no son normas jurídicas, por carecer de generalidad. Es decir, la ley, como forma de producir mandatos, puede producirlos bien de carácter gewral (normas jurídicas), bien mandatos u órdenes para un caso particular. Como ya asimismo dije, en el primer caso se le llama ley material; en el segundo, ley formal, porque de ley tiene sólo la forma, pero no el contenido, ya que tal contenido no es una norma jurídica, y ley (en otra de sus acepciones 2) significa, también norma jurídica. La sentencia de 8 octubre 1965 distingue también «entre leyes materiales y leyes formales, en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de obligatoria y general observancia, mientras que las segundas sólo contienen actos concretos de administración, sin crear Derecho objetivo». Ahora bien, no interesa hablar aquí más de ley formal, ya que estoy tratando de las fuentes del Derecho (es decir, de las fuentes de las normas jurídicas generales), y no es tal fuente la ley formal.

2.° En el de norma jurídica procedente del Estado, o sea, que tiene por fuente material al Estado, a diferencia de la costumbre, que procede del pueblo. En tal sentido se utiliza en los artículos 1 y 2 del Código civil, por ejemplo. Hablo, por brevedad, de Estado y de estatal, para referirme, ahora y en adelante, a poder público, corresponda al Estado, en sentido estricto, a Comunidades autónomas, etc., o bien, p. ej., si cabe, a un Organismo internacional. Así también la sentencia de 30 julio 1966 dice: «Que según doctrina reiterada de esta Sala —sentencias de 22 junio 1910, 6 noviembre 1914, 28 septiembre 1918, 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959— bajo la denominación genérica de leyes, no sólo se comprende éstas sino también los Reales Decretos, Instrucciones, Circulares y Reales Ordenes dictadas por el Gobierno, de conformidad con las mismas, en uso de su potestad.» E igualmente, la 29 abril 1972, más recientemente.

2. La ley como norma jurídica estatal.—En el sentido de norma ju-

rídica estatal 3, la ley puede ser definida como aquella norma jurídica elaborada, dictada y publicada por los órganos competentes del Estado. Como definición clásica de la misma, puede ser recogida la siguiente de Santo Tomás: Rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promulgata 4. Habiendo de reunir los requisitos de: legalidad (ser establecida por el procedimiento y con los requisitos que el Ordenamiento jurídico exija para legislar) y publicidad. El Código se refiere solamente a éste. La seguridad jurídica exige la publicidad de la ley, lo mismo que la exigencia del propio fin de ésta, ordenar la convivencia social (cómo podrían los ciudadanos ajustar su conducta a una ordenación que ni conocen ni han podido conocer?). De forma que la disposición secreta no obliga. El artículo 2, número 1, del Código dice que «Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación... si en ellas, no se dispone otra cosa» *• «La Constitución garantiza.., la publicidad de las normas» (art. 9, 3). La forma material de publicación que establece el Código (en ese mismo art. 2, número 1) es la inserción en el correspondiente periódico oficial (por lo que toca al del Estado, «Gaceta de Madrid», después, «Boletín Oficial del Estado», y últimamente, hoy, «Boletín Oficial del Estado - Gaceta de Madrid», ya que actualmente el título de la publicación consiste en ambas denominaciones conjuntamente). Supra, sub 2.°.

Summa Theologica, 1-2, q. 90, a. 4. * REVEL, La publication des bis, des decrets et des autres actes de l'autorite publique, 1933; ZANOBINI, La publicazione delle leggi nel Diritto italiano, 1917; BERMEJO, La publicación de la ley, 1978. 4

' Supra, § 2, núm. 2. Véase infra, sub 4.°.

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La Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas sienta expresamente, en su artículo 521: «Para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas, habrán de publicarse en el Diario Oficial que corresponda».

La ley se extiende publicada cuando esté publicada entera: es decir, el día que termine su inserción en el periódico oficial. Esa era el sentido atribuible a la frase del antiguo artículo 1, 2.°, del Código civil, que decía que: «Se entiende hecha la promulgación [publicación] el día que termine la inserción de la ley en la Gaceta.» Hoy el texto vigente es más claro, al decir que las leyes entran en vigor a los veinte días «de su COMPLETA publicación en el Boletín Oficial del Estado».

El texto oficial de la ley es el que se inserta en dicho «Boletín Oficial del Estado». Pero no menos lo es el que se publique en la Colección legislativa. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 noviembre 1955, según la que «... los textos de las leyes publicadas en la Colección Legislativa son tan auténticos y oficiales, como los insertos en los Boletines Oficiales del Estado, según ya se declaró en sentencia de este Tribunal Supremo de 5 julio 1891».

Los Estatutos de autonomía de las diversas Comunidades establecen lo relativo a la publicación y entrada en vigor de sus leyes regionales. Aquí me refiero sólo a los propios de territorios con Derecho civil foral: La publicación se hace en el periódico oficial de la Comunidad y en el B.O.E.; la entrada en vigor tiene lugar (salvo que se disponga otra cosa) a los veinte días de publicada la ley en el periódico oficial de la Comunidad (Estatutos de Cataluña, art. 33, 2, Aragón, art. 20, 1, Navarra, art. 22, Baleares, art. 27, 2, Galicia, art. 13, 2, País Vasco, art. 27, 2). Alguno de los Estatutos (catalán, art. 33, 2, balear, art. 27, 2) advierten que la versión oficial castellana de la ley que sea (la en lengua regional es la publicada en el periódico de la Comunidad) será la enviada al poder central por la Comunidad. 5 Ese texto legal no distinguía entre publicación y promulgación (¿que, en rigor, es un concepto distinto?), y calificaba de promulgación el acto de hacer pública la ley. Alguna sentencia (así la de 18 mayo 1907), dijo en esa misma línea, que la promulgación no es sino «el conocimiento de la ley dada para que aquellos a quienes comprenda, deban atemperar sus actos a lo por la misma ordenado». ¿Pero promulgación realmente sería el acto de atestiguar la existencia de la ley y de ordenar a las autoridades que la cumplan y hagan cumplir. Y publicación sería la notificación de la ley a los súbditos? El artículo 41 de la Constitución dice que «El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación». De cualquier modo, no merece la pena detenerse más en el tema, respecto al que los tratadistas de Derecho público no han logrado ponerse de acuerdo.

El procedimiento para establecer normas jurídicas estatales varía, según se trate de normas fundamentales (para las que se reserva, en sentido estricto, la denominación de leyes 6) o de otras de rango inferior (que siendo también Derecho procedente del Estado —leyes en sentido amplio—, se denominan con otros nombres específicos: decretos, órdenes ministeriales, etc.). Y el Tribunal constitucional juzga de la constitucionalidad o no de las leyes (Constitución, art. 161, ap. 1, a). Pero el estudio de esta materia es propio del Derecho político. Aquí sólo interesa destacar: 1.0 Que la calificación específica de ley (en sentido restringido) se reserva para las normas fundamentales. 2.° Que la Constitución, junto a las Leyes, establece los Decretos legislativos, que son los que contienen legislación que las Cortes delegaron hacer en el Gobierno, y los Decretos-Leyes, que son medidas legislativas provisionales por razón de urgencia. Amén de todas las normas de rango inferior que son posibles, como los Reglamentos, y otras muchas disposiciones administrativas de carácter general (v. Ley del Gobierno, art. 25). Entre las diversas clases de preceptos estatales hay una jerarquía. Los de rango superior prevalecen siempre sobre los inferiores; de donde se sigue que (al menos en teoría) será nula y no podrá ser aplicada toda norma que discrepe de otra superior. Véanse: Ley Orgánica del Poder judicial, artículo 6; Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas, artículo 52 principalmente. Y últimamente el nuevo artículo 1, número 2, del Código civil, según el que: «Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.» Por su parte, «La Constitución garantiza... la jerarquía normativa» (art. 9, 3).

Como leyes internas hay que considerar a las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Dice el Código civil, artículo 1, número 5, que: «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento [de la legislación, dice la Exposición de Motivos, párrafo 9] interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.» En este sentido se pronuncia hoy el artículo 96 de la Constitución. Hay que entender que, como las leyes internas, entran en vigor a los veinte días de su publicación (C.c., art. 2, 1). 3.°. Entre los que ciertamente están los celebrados en la Santa Sede y en particular los Acuerdos entre ésta y el Estado español de 1979 (Sentencias del T.C. de 12 noviembre 1982 y 23 mayo 1985 y del T.S. de 23 noviembre 1995). 6 Supra, sub

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Los tratados internacionales tienen primacía sobre las normas del Derecho interno, una vez que han entrado a formar parte de éste (sentencia de 28 julio 2000, con cita de otras). Pero tal cosa yo la entiendo como que en lo que choque con ellas es que fueron derogadas por el Tratado que sea.

Por último, el Derecho de la Unión Europea rige en los países comunitarios, y así, en España, con preferencia al Derecho nacional de cada uno. Con relación al tema, C.E., artículo 93, Tratado de 12 de junio de 1985 de adhesión de España a la C.E., y Ley Orgánica de 12 de agosto de 1985 de autorización de ratificación de aquel Tratado (de Maastricht) de 7 de febrero de 1992 de la U.E.

§ 15 LA COSTUMnRE* SUMARIO: 1. Concepto.-2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudinario.-3. Requisitos.-1.°) El uso.-2.°) La opinio iuris.-3.°) No ser contraria a la moral, al orden público o al Derecho natural.-4.°) No ser contra ley o contra ley imperativa, salvo en Navarra.-4. Fundamento.-5. Clases. A) Por su difusión territorial. B) Por la materia regulada. C) Por su relación con la ley.-6. Cambio del puesto normal de la costumbre como norma reguladora del caso.-7. Prueba de la costumbre.-8. Los usos.

1. Concepto.-La costumbre es -como ya he dicho- una forma -fuente formal- de crear normas jurídicas (las consuetudinarias), de crear Derecho. * ALBALADEJO, «En el nuevo Título preliminar la costumbre supletoria de la ley sigue siendo únicamente la que se practique en el lugar donde ha de aplicarse», en el Título preliminar del C.c., I, 1977, págs. 55 y SS.; ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, «La prueba del Derecho consuetudinario», en R.D.P., 1934, págs. 149 y ss.; ALMEDA, «La costumbre como fuente del Derecho», en R.J.C., 1908, págs. 5 y ss.; ARIAS, El consensus communitatis en la eficacia normativa de la costumbre, 1966; ARREGUI, «La costumbre contra ley en Navarra», en R.G.L.J., 1973, t. 235, págs. 5 y ss.; BOBBIO, 1..a consuetudine come fatto normativo, 1942; BORRAS BOCH, en C.C.J.C., núm. 32, 1993, pág. 523; BRIE, «Die Lehre vom Gewohnheitsrechts, 1899; COSTA, Requisitos de la costumbre jurídica, según los autores», en R.G.L.J., 1881, t. 58, págs. 457 y 553, y t. 59, pág. 71; CRUZ DIAZ, 1..a costumbre en la Iglesia, fuente de Derecho canónico, Bogotá, 1963; DE CUPIS, Costume e diritto, Padua, 1994; DIEZPICAZO, «La característica de la costumbre en el nuevo título preliminar del C.c.», en Ciclo de Conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 55 y ss.; ESPIAU, «La introducción de la costumbre en el título preliminar del C.c. español de I889», en Centenario del C.c., I, 1990, págs. 761 y SS.; FLUMENE, La consuetudine nel suo valore giuridico, 1925; FRANCESCHELLI, «Consuetudine e dessuetudine», en N.D.I., III, 1938, págs. 1.000 y ss., y allí bibliografía; GARRIGUES, «Los usos de comercio», en R.D.P., 1948, págs. 821 y ss.; GORDILLO, en Comentarios al C.c. y Comps. forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, I, I.°, 2.• ed., 1992, p. 77 ss.; GUGGENHEIM, Les deux éléments de la coutume en Droit international, études Scelle, I, 1950, págs. 275 y ss.; VAN HOVE, De consuetudine, 1932; LEBRUN, La coutume: ses sources, son autorité en Droit privé, 1932; LOIS, «La costumbre ante los principios fundamentales de la política del Derecho», en R.G.D.,

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§ 15 LA COSTUMBRE

La costumbre es la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. Cuando concurran los requisitos de que después se dirá, la regla a que esa conducta se ajusta deviene norma jurídica (Derecho) en virtud de su aplicación usual, es decir, al ajustar a ella repetidamente aquella conducta. La sentencia de 18 abril 1951 define la costumbre como «norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con intención jurídica». Cfr. también la de 24 febrero 1962.

La costumbre puede comenzar por un acto espontáneo y aislado de realización de la repetida conducta. Por ejemplo, piénsese que sea frecuente para el laboreo de las tierras en un pueblo agrícola, arrendar los útiles precisos, por períodos anuales prorrogables automáticamente, salvo voluntad contraria de una de las partes. Pero, para evitar el perjuicio inherente a no conocer hasta el último momento la negativa de prórroga, A y B pactan que, para que tal negativa surta efecto, habrá de preavisarse con un mes de antelación. Después, otras personas, que celebran nuevos arrendamientos, repiten el mismo pacto. Y, como quiera que se trata de algo razonable, llega a extenderse la práctica de dar el preaviso, aun en los casos que no se pactó, de forma que en determinado momento resulta que la generalidad lo observa y quiere que sea obligatorio darlo. Entonces la regla -deber de preaviso-que venía acogiéndose en la práctica usual, resulta elevada a norma jurídica consuetudinaria, norma creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales. Mediante la costumbre, lo mismo que se permite a la Comunidad que establezca directamente Derecho, se le permite también que lo derogue, si se trata de derogación de anterior Derecho consuetudinario; pues el artículo 2, número 2, del Código civil, protege sólo a la ley de su derogación por la costumbre, pero no a ésta de su derogación por el desuso o costumbre contraria. 1948, págs. 205 y SS. y 265 y ss.; LONGO, «Introduzione allo studio degli usi giuridici in campo privatistico», en Temi, 1949, págs. 254 y ss.; MASPONS Y ANGLASELL, «La prueba de la costumbre en el Derecho catalán», en R.D.P., 1916, págs. 1 y ss.; MORKE, Theorie des Gewohnheitsrechts, 1932; OLIVER SOLA, 1..a costumbre como fuente del Derecho navarro, Gobierno de Navarra, Navarra, 1991; D'ORS, «Un punto de vista para la historia del Derecho consuetudinario en Roma», en R.G.L.J., 1946, t. 179, págs. 499 y ss.; ÓRTMANN, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; PACHE, La coutume et les usages dans le Droit positif 1938; PUCHTA, Das Gewohnheitsrecht, 2 vols., 1828-1837; RUIZ-VADILLO, «La costumbre en el C.c. español después de la reforma del Título preliminar, etc.», en Pretor, 1974, julio-agosto, págs. 485 y SS.; RÜMELIN, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Begründung, 1929; SABATER BAYLE, «La costumbre en función del título en el Derecho civil de Navarra», R.J.N., núm. 15, 1993, pág. 327; SALINAS, «La costumbre foral, especialmente en Navarra», Cn R.G.L.J., 1968, I, págs. 733 y ss.; STEINWENTER, «Zur Lehre vom Gewohnheitsrechte», en Studi ,Bonfante, II, 1930, págs. 413 y ss.; VALETTE, Du rppole de la coutume dans l'elaboration du Droit prive positif actuel, 1908; WEHRLE, De la coutume dans le Droit canonique, 1928; BALOSSINI, 11 &litro delle consuetudini e degli usi, 1974.

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§ 15 LA COSTUMBRE

MANUEL ALBALADEJO

En cuanto a derogar la costumbre al Derecho legislado, no parece que, al menos en nuestro Ordenamiento, se pueda hablar propiamente de ello, pues en los Derechos españoles en que prevalece la costumbre (en los términos que después expondré) sobre la ley ', ésta propiamente no queda abolida (derogada), sino inaplicada, pero subsistente; como lo prueba que si después llega a desaparecer la costumbre en contra, la ley que sea se volverá a aplicar, lo que no ocurriría si la costumbre la hubiese derogado, ya que la cesación de la norma derogatoria no restaura a la derogada 2. 2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudinario.—En los Estados modernos suele predominar el Derecho legislado so-

bre el consuetudinario; aunque históricamente la importancia de la costumbre haya sido, a veces superior a la de la ley. Esta es la forma reflexiva y solemne de establecer el Derecho por el Estado; aquélla, la manera tácita y espontánea de crearlo el pueblo. Actualmente suele ser mucho más extensa la parte legislada de un Derecho que la tonsuetudinaria, y suele también prevalecer la ley sobre la costumbre, lo que, sin embargo, no ocurre en determinadas de nuestras regiones forales, en ciertos casos. 3. Requisitos.—El Código no señalaba por completo qué requisitos

debían reunirse para que se entendiese formada una costumbre y crease Derecho. Después de la reforma del Título preliminar, algo más dice, pero no todo. Ante ello, con arreglo al artículo 1, para suplir lo que falta, debe acudirse a los principios generales del Derecho 3 para cuya averiguación —en tanto en cuanto no se encuentren datos en preceptos hoy vigentes— parece que puede atenderse a nuestro Derecho histórico. Habida cuenta de lo que dispone la Ley de Bases en su Base Le («El Código tomará por base el proyecto de 1851, en cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio, debiendo formularse, por tanto, este primer cuerpo legal de nuestra codificación civil, sin otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes...»), y presupuesto que la doctrina está sumamente dividida en esta materia, en la que tampoco la jurisprudencia ha sentado una solución. Las Partidas regularon la costumbre en la Partida primera, Título 2.°.

Por mi parte, entiendo que la costumbre requiere: Más bibliografía, principalinente del siglo pasado, en FERRARA. Trattato di Diritto civile italiano, I, parte I, 1921, pág. 125. ' Compilación aragonesa, artículo 2; Ley de Derecho civil gallega, artículo 3, 2j; F.N. navarro, ley 3. 2 Véase infra, § 25, núm. 3. Ya que ni por ley ni por costumbre aplicable a todas las regiones de Derecho común, se hallan establecidos tales requisitos.

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producto de la realización 1.0 El uso.—Un elemento material, el uso,

de

actos externos, de manera uniforme, general, duradera y constante.

Uniformidad o identidad esencial de los actos, al menos en la parte de los mismos que llegará a crear el uso. Generalidad que significa ser practicados —dentro del ámbito territorial en que el uso se dé— por una mayoría o núcleo decisivo, y no por individuos aislados. No hace falta, pues, que la práctica del acto en aquella forma, se realice por todos (ya que el uso puede referirse sólo a cierta clase social: comerciantes, industriales, agricultores), y ni siquiera por todos los que realicen el tipo de actos a que la costumbre se refiere. Hace falta cierta duración (aunque no se pueda señalar un plazo fijo ni exigirse necesariamente gran antigüedad, puesto que hay costumbres que pueden ser recientes, y unas de formación más rápida que otras), para que, según las circunstancias, pueda estimarse la existencia de una regla estable y consolidada. Por último, constante significa que la repetición de los actos —en número que no puede precisarse— debe de ser continua (según su naturaleza y la frecuencia con que se presente la oportunidad de realizarlos), y de previsible continuación; no hallándose interrumpida por períodos en los que en el puesto de los actos en cuestión se realicen otros.

La jurisprudencia, con unas u otras expresiones, ha venido reconociendo insistentemente la necesidad del uso para que llegue a existir costumbre, así como ha delimitado las circunstancias que he señalado deben de concurrir en él. En efecto, según la sentencia de 5 diciembre 1925, la costumbre «ha de resultar de hechos repetidos y continuodos»; según la de 18 abril 1951 es «norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos»; según la de 22 enero 1953 la costumbre requiere un «elemento externo, repetición constante de actos uniformes en la misma comarca»; según la de 30 abril 1957 es «requisito esencial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurídica, que se manifieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada.., a través de los hechos de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y duraderos»; según la de 24 febrero 1962, «requiere los dos conocidos factores de su formación; el de hecho, externo o material, consistente en actos libres percibidos como tales por los sentidos corporales...»; y según la de 12 marzo 1964 la costumbre requiere un elemento básico de hecho, manifestado a través del uso colectivo.

2.° La opinio iuris.—Un elemento espiritual denominado «opinio iuris seu necessitatis" consistente en la voluntad general (de la Comunidad que practica el uso) de regular jurídicamente de aquella manera el punto de que se trate. Por faltar esta voluntad de regulación jurídica, las costumbres que encierran sólo un acto de benevolencia, de tolerancia, de cortesía, no crean Derecho consuetudinario: por ejemplo, dar propina, ceder el asiento a una dama, hacer regalos de Reyes, etc. 99

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La voluntad de validez de la costumbre, como norma jurídica, es diferente de la voluntad de crear una nueva norma jurídica. La doctrina está muy dividida sobre este requisito de la opinio, y junto a quienes niegan que sea preciso, existen otros que, admitiéndolo, lo conciben de forma distinta a la que he indicado y considero preferible. Así se le entiende como conciencia general de la obligatoriedad jurídica del uso, o convicción de que la regla que con el uso se aplica es Derecho, o debe o debería serlo, o de que es justa, etc. La opinio se forma a través de un fenómeno de evolución de la conciencia social sobre la necesidad de la observancia jurídica de la regla que con el uso se aplica. Evolución que dura cierto tiempo y hasta cuyo final no deviene norma jurídica la costumbre, puesto que hasta entonces no hay opinio formada, y falta, por ello, un requisito (el espiritual) de tal costumbre. Una vez que nace —como jurídica— la norma consuetudinaria, debe mantenerse en vigor la opinio, y entonces sí que se puede decir exactamente que consista en la convicción de que la regla quelse aplica es Derecho.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido repetidas veces la necesidad de la opinio iuris para la formación de la costumbre jurídica, aunque la verdad es que generalmente no se ha parado a explicar qué es, si bien alguna vez lo ha hecho. La sentencia de 18 abril 1951 habla, no muy concretamente, de que la costumbre se crea «mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica».

La de 22 enero 1953 señala que le dan vida dos elementos, el externo y «la opio elemento interno». La de 30 abril 1957 afirma que es esencial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurídica «que se manifieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada». La de 24 febrero 1962, según la que la costumbre requiere en su formación dos factores, el de hecho o externo «y el interno, derivado o inducido de aquél, que radica en la innio iuris

tención y hasta en la convicción de crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones de Derecho». Y, por último, la de 8 abril 1994 que dice que la opinio

iuris es la «convicción de cumplimiento de una norma jurídica».

En la práctica puede ser problemático cuándo existe opinio y cuándo no: así, en ciertos supuestos en los que el elemento material —uso— recaiga sobre una materia fronteriza entre el Derecho y otra esfera normativa no jurídica (decoro social, cortesía), de forma que el que se siga la práctica —uso— como jurídicamente vinculante o no, tendrá la consecuencia de colocar dentro o fuera del campo del Derecho a la regla aplicada por el uso. Si éste recae sobre materia jurídica (p. ej., sobre un punto de una figura que, regulada por el Derecho legislado, como institución jurídica, tiene, sin embargo, algunas lagunas en dicha regulación legislativa), hay que estimar, en principio, que el mismo encierra «opinio iuris». 100

§ 15 LA COSTUMBRE

Según el punto de vista más extendido, la costumbre propiamente dicha —integrada por uso y opinio iuris— se diferencia, por la falta de ésta, de las prácticas habituales, denominadas usos —a los que me referiré después—, que se forman exclusivamente por la repetición general de una determinada conducta. De cualquier modo, hoy, que al ser reformado el Título preliminar del Código civil se ha establecido que los usos jurídicos «tendrán la consideración de costumbre» (art. 1, núm. 3, 2.°), es ociosa toda discusión sobre sus derivados. Y también el Derecho gallego el tema de la opinio iuris y iguala usos y costumbres (véase Compilación, arts. 1, 2 y 3). Huelga discutir sobre qué sea la opinio iuris, sobre su necesidad o no para que haya costumbre, sobre si la costumbre se diferencia de los usos porque en éstos falta y en aquélla se da, etc. Y huelga, ya que, dándose a los usos igual valor normativo que a la costumbre: por un lado, no tiene interés distinguirlos de ésta; y, por otro, aun distinguidos y constatado que una cierta práctica carezca de opinio iuris, por lo que no sería costumbre, sino uso, no se le quita su valor normativo, puesto que tanto lo tiene el uso como la costumbre.

tenor del artí3.0 No ser contraria a la moral, al orden público.—A culo 1, número 3 del Código civil, y de la ley 3, 1.0, de la Compilación navarra se rechaza la costumbre contraria a la moral o al orden público. Ese requisito que estoy exponiendo, de no contrariar a la moral ni el orden público (llamado también requisito de racionalidad, por poder entenderse que equivale a la exigencia de antiguas y clásicas doctrinas, de que la costumbre había de ser rationabilis) ha sido establecido, para el Derecho común, expresamente por el nuevo artículo 1, número 3 del Código civil, pero aun antes había que sobrentender que, de algún modo, era también acogido, aunque sólo fuese porque en nuestro Derecho histórico —al que he dicho que se podía y se puede recurrir para establecer los requisitos de la costumbre— establecían las Partidas que ésta «debe ser con derecha razón e non contra la ley de Dios, ni contra señorío, ni contra Derecho natural, ni contra procomunal de toda la tierra del lugar do se face» (Partida 1, 2, 5). 4•0 No ser contra ley, o contra ley imperativa, salvo en Navarra. Presupuesta la concurrencia de los requisitos anteriores, de los Derechos españoles: a) El común aún exige, además, para aceptar como norma jurídica a la costumbre, que ésta no vaya contra precepto legal 4 (art. 1, núm. 3) 5. 4 Habrá que entender que contra otro precepto legal contra el que pudiera ir aunque respetase aquellos preceptos legales que protegen la moral, el orden público, etcétera; que ya, de por sí, por el apartado anterior, producirán la inadmisión como fuente de la costumbre que fuese. «Sólo regirá en defecto de ley aplicable.»

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§ 15 LA COSTUMBRE

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Esa es la letra del Código civil Pero según una opinión 6 debe de entenderse, como para el Derecho aragonés y el gallego (sub b, siguiente), que el precepto legal para prevalecer sobre la costumbre, ha de ser imperativo, pues ésta se aplica por delante de los preceptos meramente dispositivos y supletorios, ya que admitiendo ser desplazados por pacto en contra, con más razón lo habrán de ser por un criterio general (costumbre) que los excluya.

b) El aragonés y el gallego b", que no vaya contra precepto legal imperativo (Compilación aragonesa, art. 2, núm. 1, Ley de Derecho civil gallega, art. 3, núm. 2). Ahora bien, si se trata de precepto legal imperativo, no de Derecho foral, sino común no constitucional, contra a prevalece la costumbre según la letra del artículo 2, número 1, de la Compilación aragonesa 8.

c) El navarro no exige que la costumbre no sea contra ley, sino que la admite incluso en tal caso (Compilación, ley 3, 1.°). Pero, claro, es inaceptable una costumbre contra la Constitución.

4. Fundamento.—El fundamento intrínseco de que la costumbre cree derecho se halla en que la voluntad general, de la Comunidad que la observa, quiere aquella regulación. La razón extrínseca de que la costumbre sea fuente en un determinado Ordenamiento positivo es el hecho de ser acogida por el poder directivo de la Comunidad, que es el que disponiendo, en definitiva, por qué Derecho se ha de regular la vida de ésta, permite que ella misma establezca ciertas normas (las consuetudinarias) de las que componen aquél. 5. Clases.—La costumbre puede ser de diversas clases: A) Por su difusión territorial.—Por su difusión territorial, cabe que sea general, regional o local, según se practique en todo el territorio a que se extiende el Ordenamiento jurídico de que se trate (p. ej., el español, el francés, etc.) o sólo impere en determinada región o lugar. Al tratar de las fuentes, la Compilación aragonesa (arts. 1 y 2) habla simplemente de «costumbre». La navarra (ley 3), de la «local» y de la «general», estableciendo que aquélla tiene preferencia sobre ésta 8bis. 6 Véase GORDILLO, en Comentarios al C.c. y Compilaciones forales dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, I, 1.°, 2.° ed. 1992, págs. 194 y ss., y véase supra, § 13, núm. 3. 7 «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria.., a las normas imperativas del Derecho aragonés.» Aunque el artículo dice que no sea contraria a normas imperativas o prohibitivas, en el texto hablo sólo de que no vaya contra ley imperativa, porque la prohibitiva es ley imperativa en el prohibir. 7188 «No serán aplicables los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas.» Véase lo que digo supra § 13, nota 23 bis. 818 También la Comp. catalana habla de costumbre «local» y «comarcal» (art. 2).

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Sin perjuicio de que la general o regional o comarcal no dejan de serio poralgún punto (o puntos) del territorio que sea, por excepción, no se pracque en tique la costumbre que es común a los demás del mismo.

Nuestro Código, en su antiguo artículo 6, admitía la local —decía ese inícialo 6, 2.°: «Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar...»—. No se excluía con ello costumbre regional o general, que podía aplicarse, como local, si se pracla ticaba en el lugar de que se tratase; pero sí se excluía que pudiese impotierse en un lugar determinada costumbre no practicada en él, por el hecho de regir en el resto de los que compusiesen la región o país. A diferencia del antiguo artículo 6, el actual artículo 1, número 3, que ha venido a hacer las veces de aquél en la parte que ahora importa, no dice que la fuente supletoria de la ley lo sea la «costumbre del lugar», sino que habla, a secas, de «la costumbre». Y cabe ahora preguntarse qué alcance tiene la sustitución de la expresión «costumbre del lugar» por la de «la costumbre». En mi opinión, ninguno. Luego fuente supletoria de la ley, lo sigue hoy siendo 9 la costumbre del lugar en que se dé la relación jurídica carente de regulación legal. Esto es lo que yo pienso, pero la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar parece mantener lo contrario. En efecto, dicha Exposición en su párrafo 7, al principio, dice al respecto que: «La costumbre —ampliada al no circunscribirla a la del lugar...—». Luego, según la letra de la Exposición, la sustitución de la expresión «la costumbre del lugar» por «la costumbre», tendría el alcance de ampliar tal fuente, que en adelante sería la costumbre, y no sólo la del lugar Igual se deduciría de la discusión de la reforma en las Cortes. Aunque tengo la impresión de que éstas, al suprimir lo de que la costumbre fuese «del lugar», lo que pretendieron fue más bien que dar entrada a una costumbre general (de otros lugares) que no se practicase en el de que se tratase, dar entrada a la costumbre «general» para que no rigiese sólo la del solo lugar (,pensando que la «del lugar» había de ser exclusiva de éste?) 1°• Presupuesta la aplicación de las disposiciones sobre Derecho internacional privado e interregional. '° Como ha quedado expuesto más arriba, la costumbre general, también era en el antiguo artículo 6 costumbre del lugar, si es que se practicaba en éste. Lo que no solamente era así por lógica, sino también opinión común bajo dicho antiguo artículo 6. Y la conciencia de ser así las cosas aparece perfectamente clara en la discusión del tema en las Cortes. Mas, a pesar de ello, por una increíble contradicción, hay razonamientos en dicha discusión que sólo tienen sentido partiendo de la idea de que al hablar de costumbre del lugar, se está pensando en la costumbre exclusiva del lugar. Las palabras del procurador señor ESCR1VA DE ROMANI (de la ponencia) dan pie para entender lo que digo. «La ponencia —afirmó-- cree que uno de los avances importantes que en esta materia de fuentes del Derecho contiene el proyecto es el de aludir, no a la raquítica costumbre del lugar que tenía nuestro Código civil, sino a la costumbre en general. Entiende la ponencia que la costumbre puede SET la costumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional, pero puede ser la cos9

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Pero, a pesar de todo, estimo que se debe llegar a la conclusión que defiendo, en virtud del siguiente razonamiento, que es el que considero procedente: En el lugar que sea y para el tema de que se trate, o se practica igual costumbre que en otros, o se practica una diferente o no se practica ninguna. Ahora bien: En el primer caso, no hay problema, ya que tanto servirá esa costumbre de fuente supletoria de la ley, si el Ordenamiento establece que ésta sea suplida por la costumbre, como si establece que lo sea por la costumbre del lugar En el segundo caso, no parece que quepa duda de que la costumbre a aplicar es la del lugar de que se trate; luego, sigue dando lo mismo que el Ordenamiento dijese, como antes, que la costumbre supletoria es la del lugar, que diga, como ahora, simplemente que lo es la costumbre. En el tercer caso, puede quedar la duda de si al no practicarse costumbre en el lugar que sea, el punto huérfano de regulación legal se rige por la costumbre que sobre él exista en otro (o incluso que exista en todos los otros), o pasa a ser regido por los principios generales del Derecho. fb tumbre general, recogida en algunos casos por la jurisprudencia. No se ve razón alguna de peso para seguir manteniendo esa costumbre pequeña, anquilosada, que huele a viejo, la costumbre del lugar. Existen costumbres de ámbito general muy importante. Pensemos en determinados usos, y con ello entramos un poco en el segundo inciso del texto propuesto por la ponencia; una serie de usos de tipo general, de los cuales basta citar los ejemplos de muchos profesionales: los usos de los abogados, de los médicos, etc., y de profesionales de todo tipo, como los usos de los comerciantes, etc., que generalmente no son locales, pues suelen tener un ámbito nacional. La ponencia entiende que debe admitirse esta doble costumbre, la costumbre local, la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente, y también una costumbre de carácter general... La ponencia entiende que la sociedad va evolucionando y que la costumbre local no daba idea de esa evolución social que tiene que recoger el Derecho.» Los calificativos de «raquítica» y de «costumbre pequeña, anquilosada, que huele a viejo», aplicados a costumbre «del lugar», no se comprenderían si se pensase en una costumbre general (al lugar que sea y a los demás), y sólo parecen razonables (?) dichos para la costumbre que únicamente se practica en ese lugar. Por el contrario, otros pasajes en que se alude a costumbres generales, o de ámbito nacional, parece que se refieren a las no exclusivas del lugar (pero sin negar que se practiquen en éste). Asimismo, cuando se dice que «se mantiene la fuente tradicional [costumbre del lugar], pero puede también ser la costumbre general recogida en algunos casos por la jurisprudencia», no cabe sino estar hablando de la costumbre general que se practica en el lugar que sea (además de en otros), ya que lo de «recogida en algunos casos por la jurisprudencia», se dice para la jurisprudencia recaída bajo el antiguo artículo 6, en el que la costumbre tenía que ser del lugar donde se tratase de aplicarla, bien que pudiese también ser general (para aquél y para otros). Por último, cuando se dice que «la costumbre local no daba idea de la evolución social», es innegable que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local, pues la general (de todos y cada uno de los lugares) sí que da idea de tal evolución. Lo mismo que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local cuando se dice que «la ponencia entiende que debe admitirse la costumbre local, la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente», que se contrapone seguidamente a la costumbre de carácter general («y también [debe admitirse, dice el señor ESCRIVA DE ROMANI] una costumbre de carácter general»). Ni se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local, cuando se dice que «la costumbre puede ser la costumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional», que seguidamente se contrapone a la costumbre general («pero puede ser también [fuente, pero no la fuente tradicional] la costumbre general»).

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§ 15 LA COSTUMBRE

Por mi parte, creo que la solución correcta es ésta: Con lo que tenemos que en el tercer y último caso posible, todo se resuelve lo mismo que si el Código, en vez de decir, como ahora, que la fuente supletoria de la ley es la costumbre, siguiese diciendo, como antes, que lo es la costumbre del lugar. La solución que acojo para este tercer caso la apoyo en que si en el lugar que sea no hay costumbre sobre el punto en cuestión, no concurre la razón por la que el Ordenamiento manda que la costumbre se aplique en defecto de ley, ya que tal razón es que dicha costumbre la practique la comunidad (la del lugar que sea) en cuyo seno se da el problema no regulado por la ley. Por tanto, a falta de que concurra tal razón, procede someter sin más, el caso a los principios generales del Derecho. O, dicho de otro modo: la costumbre vale allí donde se practica porque su vigor normativo se lo da el ser practicada por la Comunidad cuya convivencia regula; luego imponer a tal Comunidad una regulación que no practica, no se apoyaría en el fundamento por el que recibe valor normativo la costumbre. Además, el dicho apoyo (de por sí suficiente) de mi tesis, se refuerza si se piensa que podrían ser discrepantes las costumbres (relativas al caso) practicadas en otros diferentes lugares, y que, entonces la necesidad de elección para aplicar una, malamente podría resolverse (porque sería utilizar un criterio puramente arbitrario) a base de escoger la del lugar más cercano, o la del más afín, etc. (lo que aún podría no ser suficiente si había más de una costumbre distinta en iguales circunstancias). Por último, quiero advertir que si, como parece probable por lo dicho, al hablar de costumbre, a secas, y no de costumbre «del lugar», no se ha querido imponer en ningún lugar costumbre no practicada en él, sino sólo evitar dificultades de prueba de que también se practica en el mismo la practicada en el resto de una comarca o región (o de todo el país), entonces pienso que lo mejor hubiese sido mantener la expresión «costumbre del lugar», agregando que «habrá de probar no ser practicada en él quien niegue que en él se practique una costumbre que resulta probado ser general al resto de la zona donde el lugar está enclavado».

B) Por la materia regulada.—Por la materia objeto de regulación consuetudinaria, la costumbre puede ser general o especial, según alcance a todo el ámbito de cierta figura jurídica (p. ej., a todos los contratos de corretaje), o bien a sólo determinados supuestos de la misma (p. ej., sólo al corretaje de fincas rústicas). Ambas son admisibles en nuestro Derecho. C) Por relación con la ley.—Según su relación con la ley, se distingue a la costumbre en: S■ , 1.0 Costumbre extra o praeter legem, costumbre fuera de la ley, que regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio. 2.° Costumbre contra legem, que es aquélla que regula un punto, en Contradicción con lo que para él establece la ley. 105

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3.° Costumbre secundum o propter legem, que es aquélla que tiene por objeto algo regulado en la ley, pero atribuye a esta regulación, que admite varios, un sentido determinado, o aplica la ley de determinada forma. El Código, como ya se vio, acepta la costumbre fuera de ley o costumbre supletoria: «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable» (art. 1, núm. 1). Por el contrario, rechaza la costumbre contra ley: «Las leyes sólo se derogan por otras posteriores» (art. 2, núm. 2, principio). Sobre la costumbre según ley o interpretativa (de la ley) guarda el Código silencio. Algunos la admiten, apoyándose en que sólo ha sido excluida (antiguo art. 5, equivalente al actual 2, núm. 2, principio) la costumbre contra ley; otros la rechazan, y alegan que sólo ha sido admitida la costumbre fuera de ley (antiguo art. 6, equivalente al actual 1, núm. 3). Realmente —aparte de que el silencio del Código se como aceptación tácita, por unos, y como tácita exclusión por otros— la costumbre según ley no crea una nueva norma jurídica (que tenga el sentido que aquélla atribuye a la ley), sino que es la propia ley la norma jurídica (preexistente a la costumbre). En ese aspecto, como la costumbre no crea otra norma, no es fuente, sino mera interpretación de la norma jurídica contenida en la fuente anterior (ley). Unicamente se podría entender a la costumbre interpretativa como fuente de otra norma: la que obligase a acatar el sentido que tal costumbre ha atribuido a la ley. Pero dicha norma sería contraria a los principios que presiden nuestro Ordenamiento jurídico sobre el particular y, por ello, no puede aceptarse. A tenor de los susodichos principios, los encargados de aplicar la ley dependen sólo de la misma, pero no están obligados a darle determinado sentido (aunque éste le haya sido atribuido habitualmente), sino que son libres en la búsqueda de la interpretación mejor. Y cuando hay —si la hubiere— obligación de acatar una determinada interpretación de la ley, se está vinculado, no por la costumbre interpretativa, sino porque tal interpretación la ha fijado quien puede vincular a intérpretes inferiores con la interpretación que él establezca, aunque no sea usual (discrepe de la dada habitualmente).

Hasta aquí, por lo que toca al Código civil. Por su parte, el Fuero Nuero navarro admite, como ya se dijo, cualquier costumbre (se sobrentiende que reúna los debidos requisitos, y esto entiéndase repetido en adelante) incluso la contra ley, haciéndola prevalecer sobre ésta (F.N., ley 3); y en cuanto a la Comp. aragonesa y a la Ley de Derecho civil gallega, admiten también, como se dijo asimismo, la costumbre contra ley, pero no la contra cualquier ley, sino sólo la que se oponga a ley dispositiva (no si la ley es imperativa o prohibitiva"), prevaleciendo entonces la costumbre; criterio ese de admi" Véase supra, § 2, núm. 9, y el § presente, núm. 3, sub 4.°, b) y notas 7 y 7bis

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§ 15 LA COSTUMBRE

costumbre contra ley dispositiva que, según una opinión, sería tam-

fir la bién el del Código civil, aunque no lo diga

'Ibis.

Cambio del puesto normal de la costumbre como norma regu6. ladora del caso.—Cuando como regla (como en los términos vistos en Ara-

gón, Galicia y Navarra) prevalezca la costumbre sobre la ley, prevalece aunque ésta no remita a aquélla. Pero si aunque como regla (como ocurre en Derecho común) prevalezca la ley sobre la costumbre, en un caso partiel cular, la ley remite directamente a la costumbre, ésta recibe en él aplicación preferente a las normas legales que, a falta de dicha remisión, habría que aplicar. Entonces la costumbre no es fuente supletoria (como en el art. 1, núm. 3) de la ley, sino que sube de rango y ocupa el que le asigna la secundum legem, ley remitente 12• A esta costumbre la denominan algunos costumbre interpretativa. denominación que yo he utilizado para la Otras veces la ley establece que, «en defecto de ley exactamente aplicable al punto», no se recurra (como dispone, en general, el art. 1, núm. 3) a la costumbre, sino que el caso se resuelva por otro procedimiento, por ejemplo, por analogía sobre lo establecido en la ley: así antigua Ley de Arrendamientos Urbanos, artículo 8. Entonces se desplaza a la costumbre de su normal puesto como fuente supletoria, en defecto de la ley.

7. Prueba de la costumbre.—A diferencia de la ley, que para que

sea aplicada por los Tribunales, basta alegarla, la costumbre es preciso, además, probarla.

Se admite cualquier medio de prueba: por ejemplo, testigos, certificados de Cámaras, Colegios, Hermandades, Sindicatos, etc., sentencias que la hayan reconocido, colecciones oficiales de costumbres (siempre con mero carácter probatorio, y no constitutivo, que dará lugar a presunción de que existe la costumbre, salvo prueba en contrario). Siendo dichas pruebas apreciadas, en principio, a tenor de las reglas generales sobre tal apreciación.

La necesidad de prueba de la costumbre que antes silenciaba el Código, ha venido a ser exigida ahora por el nuevo artículo 1, número 3, párrafo 1.0, al final, que dispone «que [la costumbre] resulte probada», y por la

nueva Ley de Enjuiciamiento civil, que dispone en el artículo 281.2 que será «objeto de prueba la costumbre», prueba que no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público».

Véase supra núm. 3, sub 4.°, b). Y puede ocurrir que, al revés, un Ordenamiento que dé, como regla, primacía a la costumbre, sa un caso particular establezca que se aplique cierta ley sin admitir costumbre en contra.

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De todas maneras tal necesidad también antes había sido insistentemente exigida por la jurisprudencia 13'14 que, a tal efecto de prueba, viene estimando la costumbre como un hecho, «del que hay que demostrar su existencia y alcance», siendo de libre apreciación por los Tribunales. Cabiendo —dijo el T.S.—, no obstante, recurrir contra tal apreciación si se prueba, a tenor de L.e.c., artículo 1.692, 4.° (texto antiguo), que el Tribunal de instancia sufrió error, y si no, ha de estarse a lo que éste declare en su sentencia (sentencia de 3 febrero 1953).

Este tema requiere ser ahondado. Veamos: La costumbre es una norma jurídica y, como tal, Derecho. Ahora bien, ya que no ha sido dictada por el Estado, a los Jueces y Tribunales puede no constarles su vigencia, como, por el contrario, sí les consta —simplemente por estar publicadas en el Boletín Oficial, y aún sin derogar— la de las leyes. Entonces, para demostrar la exiotencia real de la norma jurídica consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que está vigente, hay que probar el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente. Y en ese sentido es en el que se dice que la costumbre, a efectos de prueba, se considera como un hecho. Lo cual es exacto, pues, realmente, es que el que la Comunidad la observe o no, es efectivamente un hecho. Si las pruebas aportadas por las partes sobre la existencia de la costumbre dan distintas versiones del uso que se practique, podrá el Tribunal acoger la opi'3 Por ser tan abundantes, las sentencias, sólo cito las no muy antiguas. Así las de 24 marzo 1947, 23 diciembre 1948 (Sala social), 5 abril 1950 (Sala social), 1 mayo 1951 (Sala social), 10 octubre 1951 (Sala social), 22 enero 1953, 3 febrero 1953, 21 febrero 1957, 12 febrero 1959, 24 febrero 1962, 12 marzo 1964 (Sala social), 20 enero 1966 (Sala social), 20 marzo 1964, 17 octubre 1974 después de la reforma del C.c. para caso anterior. 14 La verdad es que la mayor parte de las sentencias citadas en la nota anterior o de las más antiguas sobre el tema, hablan de que se demuestre o se justifique o se pruebe la existencia o práctica de la costumbre. Pero hay que señalar que algunas de ellas más bien darían la impresión de que lo que se debe probar es el elemento material o externo, es decir el uso (cfr. las Sentencias de 22 enero 1953, 12 marzo 1964 y 20 enero 1966, en particular la segunda de las cuales dice: «que si bien la indagación de la norma consuetudinaria entraña, por su intrínseca naturaleza, una operación de índole jurídica y no fáctica, regida, en principio, por la regla jura novit curia, es lo cierto que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han llegado en la actualidad a una posición ecléctica, según la cual la cuestión relativa a la efectiva vigencia social de una costumbre —esto es la comprobación de su básico elemento de hecho— manifestada a través del uso colectivo, es susceptible de alegación y prueba por la parte interesada en su constatación»). Por mi parte, creo que como realmente lo que debe probarse es la vigencia de la costumbre jurídica de que se trate, habrá que probar todos sus elementos. Ahora bien, lo que ocurre es que demostrado aunque sólo sea el uso, el Tribunal, probablemente puede presumir la opinio, según la materia sobre que aquél verse, o bien a tenor de ésta o del propio uso, puede haber datos de los que deducir la existencia de la opinio. Y así queda la impresión de que sólo se ha aportado prueba de aquél cuando, aunque no de forma directa, también se ha probado ésta. En cuanto a las expresiones que utiliza el Tribunal Supremo hay que, o entenderlas en ese sentido, o, más bien, pensar que se refieren, al hablar de elemento fáctico o uso, no a la distinción uso-opinio, sino a la de hecho (elemento fáctico) de que realmente se practique la costumbre-costumbre como norma.

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nión que estime mejor fundada, o incluso dar por no probada la observancia de ninguno de ellos (sentencia de 12 marzo 1964 [Sala Socialp.

Dos sentencias de las ya antes citadas (en nota 13), las de 12 marzo 1964 y 20 enero 1966, señalan que lo de que la costumbre deba ser probada por la parte interesada, es «sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar ex officio la costumbre cuando su vigencia le constare de ciencia propia». Y el artículo 2, 2.°, de la Compilación de Aragón «Los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud dice que: propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes». de sus Por último, la ley 3, 2.° de la de Navarra no habla de que el Tribunal conozca la costumbre por ciencia privada, sino que dice que cuando «no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales»; y también en este sentido el artículo 1, 2 vasco, y 2 gallego. A tenor de aquellas sentencias, el Tribunal Supremo tomó partido en la cuestión que entre nuestros autores venía discutiéndose de si la costumbre tenía que alegarla y probarla siempre la parte a quien interesase'', o si, puesto que es tan norma jurídica como la ley, aunque no se imponga al Tribunal su conocimiento como se le impone el de ésta, sin embargo, cuando de hecho la conozca, puede apreciarla por sí, sin necesidad de prueba, así como también, cuando no la conozca, puede investigar de oficio para averiguarla 16• Y queda una pregunta: al haber dispuesto el Código, en su reforma del Título preliminar, que la costumbre «resulte probada» y la L.e.c. que será «objeto de prueba», ¿viene a excluirse el criterio admitido en esa jurisprudencia sobre la innecesidad de prueba de la costumbre que ya conste al Tribunal de ciencia propia? En mi opinión, no lo excluye '7. Pues lo que se ha querido en la nueva redacción del correspondiente precepto del Código civil y con el de la L.e.c. es sólo '5 Así DE CASTRO, Derecho civil, P, págs. 444 y ss. Fuentes del Derecho civil español, 1922, págs. 346 y ss.; AL16 Así CLEMENTE DE DIEGO, págs. 149 CALA-ZAMORA y CASTILLO, «La prueba del Derecho consuetudinario», en R.D.P., 1934, I", págs. 467 y y ss.; BONET, Compendio, I, pág. 141; CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1, ss.; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, págs. 294 y ss. También MASPONS Y ANGLASELL, «La prueba de la costumbre en el Derecho catalán», en R.D.P., 1916, págs. 1 y ss. 11 El Procurador señor MADRID DEL CACHO en la enmienda (núm. 29) al Proyecto (del Gobierno) de Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Código civil, propuso, recogiendo lo que dice el artículo 2, 2.°, de la Compilación aragonesa, que el texto relativo a la prueba de la costumbre dijese que: «En lo que respecta a la costumbre, se recogerá la posibilidad de que los Tribunales aprecien la existencia de la misma a virtud de su propio conocimiento y de las demás pruebas aportadas por los litigantes.» La Ponencia rechazó ese extremo de la enmienda, alegando (véase «Informe de la Ponencia», p. ej., en Documentación jurídica, 1974, pág. 1.525): «El Procurador señor MADRID DEL CACHO (enmienda núm. 29) pide que los Tribunales puedan apreciar la existencia de la costumbre en virtud de su Tapio conocimiento, invocando que así lo establece el artículo 2Y de la Compilación del Derecho civil de Aragón, aprobada por ley de 8 abril 1967. Según este precepto, «los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigantes.» La Ponencia estima, sin embargo, que este precepto del Derecho foral aragonés no debe aplicarse

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recoger la regla, desde antes (como se vio) proclamada por la jurisprudencia, de que la costumbre debe de probarse. Se ha querido sólo eso, pero no se ha perseguido suprimir los límites o excepciones que la regla recogida, que existía desde antes, tenía también desde antes. Eso, por lo que toca al Código civil, que por lo que toca a la L.e.c. también se exceptúa de prueba cuando hay conformidad de las partes (art. 281.2) o cuando, puesto que la costumbre se practique es un hecho, tal hecho «goce de notoriedad absoluta y general» (art. 281.4) 17b".

8. Los usos.

—

Usos, usos del tráfico, usos convencionales, usos de los

negocios, son expresiones sinónimas, con las que se designa el modo normal de proceder en el mundo de los negocios. Como ya dije, según la doctrina más extendida, se forman por la simple práctica habitual de determinada conducta, sin necesidad de opinio iuris. Aun no siendo costumbres, en el sentido estricto de este término, tienen relevancia jurídica y, por disposición de la ley, se acude a ellos, a uno de los siguientes efectos: • 1.0 Para regular jurídicamente un punto. El uso se adopta como norma (por eso se les denomina usos normativos): es fuente de Derecho. Son éstos los usos a que se refieren el artículo 1, número 3, 2.° del Código civil cuando, después de la reforma del Título preliminar, dice que «Los usos jurídicos... tendrán la consideración de costumbres», y la Exposición de Motivos a dicha reforma, cuando, en su párrafo 7•0 asegura que ésta ha conferido a los mismos «el valor de costumbre». Hoy día, pues, es inútil distinguirlos de la costumbre. Legalmente son como ésta, luego, a tenor del Código civil, artículo 1, número 3, 1.0, y de la Ley gallega, artículos 1 a 3; y pienso que también en las demás, aunque a todo el territorio nacional, ya que existe una antigua tradición, justificada por la naturaleza de la costumbre, según la cual quien alega una costumbre ha de probarla, permitiéndose a la otra parte la prueba contraria. Por otro lado, este precepto afecta, fundamentalmente a los principios básicos de la justicia y, en concreto, al tan discutido problema de la «ciencia propia del Juez», cuestión sobre la que no parece que deba interferirse una ley civil cuando, como es sabido, existen varios proyectos, ya elaborados, sobre la función judicial y sobre la regulación de los procesos civiles y criminales.» De todo ello se deduce, aunque algunas palabras den otra impresión («La Ponencia, estima, sin embargo, que este precepto del Derecho foral aragonés no debe aplicarse a todo el territorio nacional, ya que existe una antigua tradición, jurídica por la naturaleza de la costumbre, según la cual quien alega una costumbre ha de probarla, permitiéndose a la otra parte la prueba contraria»), que la Ponencia, más que excluir con su desestimación la tesis de que los Tribunales aprecien la costumbre en virtud de su propio conocimiento, lo que quiso fue no tocar el tema, y dejarlo como estaba. Lo que, en el fondo, lleva, ni más ni menos, a seguir admitiendo —como se ha visto que tenía declarado la jurisprudencia— la apreciación de la costumbre en virtud del propio conocimiento del Tribunal. 17bi' Que será cuando al Tribunal podrá constarle la costumbre de ciencia propia. Caso en el que siendo Derecho, parece que el Tribunal tendría que aplicarla con o sin la conformidad de las partes (V. art. 281.3). En cuanto a lo que dice el artículo 281.2 sobre que «La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público» más bien parece que si afectan no es que sí sea necesaria la prueba, sino que no es admisible la costumbre.

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no lo digan expresamente, en principio, rigen en defecto de ley, y además, según lo que ya se ha expuesto al tratar de la costumbre 18, rigen incluso que la ley, cuando ésta establece que se atienda en primer término a antes la costumbre o a los usos (o a una u otros, porque hay que entender siempre englobados a los dos en toda referencia que la ley haga a cualesquiera ellos) o que lo que dispone sólo es para si faltan costumbre u usos. de Y pienso que en los Derechos forales que se da preferencia a la costumbre sobre la ley, cuando se le da, creo que es preferible, en principio, entender englobados también a los usos. Antes de la reforma del Título preliminar, aunque no se equiparaban en general, como se hace ahora, estos usos a la costumbre, sin embargo, por lo menos tenían el valor normativo dicho los usos a los que la ley remitía para regular algo, pues se trataba de caso semejante al en que la ley para regular algo remitía directamente a la costumbre. Y en un caso como en otro, el rango que correspondía a la regulación usual o consuetudinaria era el que fijase la ley remitente (p. ej., se hallaba establecido que el uso se aplicase en defecto de ordenanzas o reglamentos especiales, pero antes que la ley general: arts. 570, 1Y, in fine, 571, etc.) y se siguiese de la naturaleza (imperativa o dispositiva) de ésta. Además, incluso ya antes del nuevo precepto equiparador de usos y costumbres, en todas las hipótesis en que no constase con seguridad que la ley quiso remitir sólo a una costumbre, en el sentido estricto de la palabra, era preferible entender que había remisión a costumbre o a uso, pues lo más acorde con el espíritu normal de una ley remisiva del tipo ahora estudiado, parece ser el aplicar al caso contemplado la regulación dada en la práctica sea consuetudinaria o usual.

Son ejemplo de usos o costumbres 19 a los que la ley remite directamente los de los artículos 570, 571, 590, 1.258, in fine, 1.287 (en cuanto que el uso o la costumbre suple la omisión de las cláusulas que ordinariamente se establecen en los contratos), 1.509, etc. Sobre la prueba de los usos normativos debe repetirse lo dicho para la de la costumbre, ya que el equipararlos a ésta el Código civil (art. 1, número 3, 2.°: «tendrán la consideración de costumbre») es también someterlos a lo dispuesto para ella, entre lo que está lo relativo a su prueba.

2.° Para interpretar la voluntad de las partes en los negocios jurídicos. Así, Código civil, artículo 1.287: «El uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos...» Razón por la que se califican de usos interpretativos. 6. 19 La ley suele utilizar indistintamente ambos términos; así que no podemos guiamos por la terminología. " Sispra, núm.

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§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Estos usos no son fuente de Derecho, pues no remite a ellos la ley para regular el caso, sino como datos de hecho adecuados para conocer la voluntad del sujeto y aplicar, entonces, la regulación pertinente. Por eso, se denominan usos no normativos 2°. Que no son fuente de Derecho, lo dice actualmente el ya visto nuevo artículo 1, número 3, 2.°, cuando establece que tendrán la consideración de costumbre, que es fuente, los usos jurídicos «que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad». Finalmente tampoco son usos normativos, tampoco son fuente de Derecho, aquéllos a los que la ley (en cuyas normas jurídicas se contiene la regulación de que se trate), remite a veces, asimismo, como datos de hecho, para determinar ciertos extremos. Así, Código civil, artículos 902, 1.453, 1.894, 2.°, etc.

tambres y, en última instancia, aquellas directrices que derivan de la justicja tal como se entiende por nuestro Ordenamiento jurídico.

§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERAL1S DEL DERECHO* 1. Concepto.-2. Teorías sobre el concepto de principios generales.-3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios generales.-4. Principios generales positivos y extrapositivos .-5. Aplicación de los principios generales.-1 .°) Vigencia.-2.°) Aplicabilidad al caso.-6. La analogía.-7. La equidad.-8. Las reglas y máximas jurídicas.-9. Los principios generales y la analogía en el Derecho foral.

SUMARIO:

1. Concepto.-Los principios generales del Derecho son las ideas fundamentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y cos20 Distinguiendo usos normativos y usos interpretativos puede verse por ejemplo la Sentencia de 2 julio 1973. * ALPA, I principi generali, Milán, 1993; ARCE Y FLOREZ VALDES, Los principios generales del Derecho y su formulario constitucional, 1990; BOULANGER, «Principes generaux du Droit et Droit positif», en Etudes Ropert, I, 1950, págs. 51 y SS.; BRUGI, «Le regulae iuris dei giureconsulti romani», en Studi Del Vecchio, 1930, págs. 38 y ss.; BRUNETTI, II domina della completezza dell'ordinamento giuridico, 1924; BURCKHARDT, Die Lücken des Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1925; CABANILLAS, Consideraciones sobre los principios generales del Derecho, 1977; CANARIS, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1964, y «De la maniere de constater et de combler les lacunes de la loi», en Etudes de logique juridique, 1966, págs. 19 y ss.; CASTRESANA, «Fides», «bona fides»: un concepto para la creación del Derecho, Madrid, 1992; CASTRO LUCINI, «Algunas consideraciones sobre la buena fe en la obra del profesor Federico de Castro», A.D.C., 1983, pág. 1227; CLAVERO, «La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo», en R.A.P., 1952, núm. 7, págs. 51 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, «Las lagunas de la ley, 1945; Los principios generales del Derecho», R.D.P., 1916, pág. 302; CONTE, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, 1962; CRISAFULLI, Per la determinazione del concetto dei principi generali del Diritto, 1941; CROSA, Osservazioni sui principi generali come fonte del Diritto pubblico, 1926; CHICO Y ORTIZ, «Proyecciones de la seguridad jurídica», R.C.D.I., 1984, pág. 797, «Proyecciones de la seguridad jurídica», La Ley, 1984-3, pág. 919, «La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico», R.C.D.I., 1990, pág. 9; DIAZ COUSELO, Los principios generales del Derecho, 1971; DIEZ-PICAZO, «Los principios generales del Derecho en el pensamiento de Federico de Castro», en A.D.C., 1983, págs. 1.263

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Como ya dije, por la propia cosa que son, esos principios se aplican, desde luego, a través de la ley o de la costumbre 1; pero a ellos remite el artículo 1, número 4, del Código civil para que, en último término, se apliquen directamente a los casos que la falta de éstas dejaría sin regulación. En este sentido, son la tercera y última fuente de Derecho que nuestro Ordenamiento acoge; y con ella se llenan las lagunas o vacíos que existan en el Derecho legislado y consuetudinario (pues la ley y la costumbre no regulan, no prevén, todos los casos que pueden presentarse en la práctica, sino los más corrientes e importantes); de forma que, como dichos principios generales completan a este Derecho legislado y consuettidiaario, llenando sus huecos, la totalidad jurídica —el Ordenamiento jurídico civil— que en conjunto forman la ley, la costumbre y los principios generales, carece de lagunas, pues contiene normas para solucionar todos los casos posibles. 2. Teorías sobre el concepto de plinciplos generales.—El concepto más arriba acogido de «principios generales» es el que atribuyo a la discutida expresión final del antiguo artículo 6, hoy artículo 1, números 1 y 4, expresión que parece procede inmediatamente del Código italiano de 1865, que la utilizaba (Disposiciones preliminares, art. 3, párrafo 2.°). Sin embargo, no hay acuerdo sobre el significado de la misma, habiéndose formulado diversos teorías, que, en síntesis, son: 1." Se trata de los principios jurídicos del Derecho positivo, principios que se logra determinar, por abstracción, de las normas singulares que componen aquél. Estas tesis ha sido la predominante en Italia, al interpretar el Código de 1865 (y actualmente —en el de 1942— se consagró definitivamente, ya que éste —Disposición Preliminar 12— habla de «principios generales del Ordenamiento jurídico del Estado») y es acogida en España por parte de la doctrina, y la apoya alguna sent., como la de 9 mayo 1996. 2. Se trata de principios jurídicos más allá de las normas legales (y consuetudinarias): como principios del Derecho natural, o del Derecho científico (los principios más generales de la ciencia jurídica). Posición a la que se adscribe el Código austríaco de 1811 —primero que habla de principios de Derecho—, cuyo artículo 7 remite al juez a «los principios jurídicos naturales». 3•' Se trata de los principios del Derecho positivo legislado (o consuetudinario 2), pero no solamente de ellos, sino que, cuando se agotan, se puede recu' Salvo —se sobrentiende, repito— cuando la ley o costumbre concreta sea una disposición excepcional, que derogue para aquel caso el principio general inspirador de la regulación regular. 2 Y no hay temor de que el legislador quiera sólo los principios del Derecho legislado (y no del consuetudinario); y no lo hay porque no se admite costumbre contra ley (C.c., art. 1, núm. 3), con lo que no pueden estar en contradicción con la ley de principios inspiradores del Derecho consuetudinario, que además sedan subsidiarios (a falta) de los extrafbles del Derecho legislado. Por otro lado, que los principios generales lo son del Derecho legislado y del consuetudinario está dicho ahora expresamente en la Exposición de Motivos de la reforma del titulo preliminar, párrafo 7, al final

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rrir a estos otros principios jurídicos de la segunda teoría, pues la frase «principios generales del Derecho», admite aquéllos y éstos. Mi punto de vista cabe dentro de esta tercera teoría.

3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios genendes.—Ciertamente, en primer término, hay que recurrir a los principios jurídicos acogidos en las normas nacidas de las otras fuentes, pues lo más seguro es pensar que el legislador ha establecido, en el artículo 1, el criterio dl que los casos imprevistos se resuelvan con arreglo a los principios que informan el Derecho establecido y, dentro de él, el propio artículo 1. Pero, una vez agotados aquéllos, nada excluye acudir a los principios de Justicia, o de Derecho (en abstracto) justo; que, sin embargo, no serán los que libremente pueda escoger el juez con arreglo a sus particulares convicciones, sino los que deriven de la Justicia tal como la concibe nuestro Ordenamiento jurídico y, que, por tanto, no estarán en contradicción con los principios acogidos por éste. Pues, también ahora, lo más seguro es suponer que la ley remita a criterios basados en su propia concepción de las cosas. 4. Principios generales positivos y extrapositivos.—Con el artículo 1 así entendido, no es que nuestra ley pueda nunca enviar, para resolver un caso, a principios jurídicos extrapositivos, sino que positiva también aquéllos a los que remite; por lo cual entran a formar parte de nuestro Ordenamiento jurídico civil. Es decir, el Estado o el pueblo establecen como Derecho positivo, no sólo las leyes que uno dicta y las costumbres que otro cita, sino también los principios jurídicos que unas y otras recogen, o que Jüédin obtenerse de la concepción jurídica que en ellas se acepta. Advertido esto, no hay obstáculo en, por brevedad, llamar principios positivos a los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y costumbres, y principios extrapositivos a los demás. 5. Aplicación de los principios generales.—Los principios generales del Derecho deben de ser aplicados, cuando proceda, por cualquier Tribunal, sea el Supremo o los inferiores; habiendo declarado aquél a este respecto que «todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia cuando se da el caso (ausencia de ley y costumbre) del artículo 6 [hoy 1] del Código civil» (sentencia de 31 octubre 1914). La aplicación de 108 mismos por todo Tribunal y en cualquier instancia, no es sino conseenencia de ser aquéllos (los principios) una fuente de Derecho y deber juzgar éstos (los Tribunales) a tenor de las reglas que dichas fuentes produzcan, los casos que se les sometan. Y cuando conste al Tribunal que sea la 5tistencia del principio, así como la falta de ley y costumbre aplicables al ''aso, debe juzgar según aquél, aunque sólo haya sido alegado, sin haber sido 115

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probada su existencia 3, o incluso (por la misma libertad que los Tribunales tienen de fallar cada caso según la norma que consideren procedente, aun no siendo la invocada por las partes) aunque no haya sido alegado.

gencia del principio general en cuestión, y 2.°, la aplicabilidad del mismo

La sentencia de 9 diciembre 1953 dice que no se infringe el artículo 359 de la L.e.c. (artículo que ordenaba que las sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones deducidas en el pleito) «porque los jueces y Tribunales al razonar sus decisiones se apoyen en leyes y doctrinas que no hayan sido alegadas por los litigantes, ya que es notorio que la función de aplicar la norma pertinente, al supuesto de hecho debatido, es función privativa del juzgador, que tiene plenos poderes para rectificar errores o suplir omisiones a este respecto, según se infiere de las palabras finales del número tercero del artículo 372 de la citada ley». La jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes exponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda, pero que los Tribunales han de aplicar el que corresponda, sin que esta facultad quede restringida por el hecho de que el invocado por las partes #o sea el adecuado. Así, entre las más recientes, las sentencias de 16 febrero 1965, 23 febrero 1965, 24 febrero 1966, 5 marzo 1966, 26 octubre 1967, 22 diciembre 1967, 7 febrero 1968, 15 y 18 abril 1969, 21 marzo y 21 diciembre 1970, 28 febrero 1972, 25 junio 1974, 16 junio 1976, 20 mayo 1977, 22 abril y 5 junio 1978, 10 diciembre 1979, 3 noviembre 1980, 24 y 31 marzo y 20 junio 1981, 26 enero 1982, 7 julio 1983, 17 abril, 11 octubre y 15 noviembre 1984, 17 abril, 20 junio, 5 octubre y 12 noviembre 1985, 7 octubre 1987, 21 noviembre 1989, 30 noviembre 1990, 30 julio 1991, 20 junio 1992 y 18 marzo y 19 diciembre 1995, 9 febrero 1998 y 13 julio 1999.

Ahora bien, es lo normal que la parte a quien interese en un pleito, alegue el principio general que convenga a su derecho y por el cual (partiendo de que no hay ley ni costumbre) deba regirse el caso, en evitación del riesgo (para ella) de que el Tribunal, si no se alegó, no llegue a apreciarlo de oficio. Y no sólo es normal eso, sino que lo es también que, además de alegarlo, la parte interesada trate de aportar los datos que prueban: 1.°, la viPor igual razón -por lo menos- que, como se señaló al hablar de la costumbre (supra, § 15, núm. 7), cuando su vigencia conste al Tribunal de ciencia propia, tampoco se precisa probarla. Respecto a los principios generales, a veces se cita la Sentencia de 11 octubre 1941 en pro de que puede admitirse la invocación de un aforismo (principio general) «sin demostrar el alcance o conexión que guarde con la ley o doctrina legal, en razón de ser notorio». Ahora bien, por mi parte, por un lado, creo que lo dicho sobre cuándo puede excusarse la prueba, se justifica aun sin el apoyo de la sentencia citada. Pero, por otro lado, no se debe ocultar que dicha sentencia realmente no afirma que puede admitirse la invocación del principio sin demostrar, etc., sino que lo que se dice es «... aun cuando pudiera admitirse la invocación de aquel aforismo sin demostrar...». Y, además, esa hipótesis de «admitirlo sin demostrar...», no se sienta en razón de ser notorio el principio, sino «en razón de ser notorio que la jurisprudencia de esta Sala -dice la sentencia- lo ha tenido como axiomático en reiterados fallos». Con lo cual, de lo que se releva no es de la demostración del principio por ser notorio, sino que se demuestra porque lo acoge la jurisprudencia, y es ésta acogida, lo que es notorio.

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al caso. como el principio general no 1.0 Vigencia.-En cuanto a la vigencia, és, como un pasaje concreto de una ley, algo cuya existencia pueda comprobarse confrontando cuáles son las disposiciones en vigor, es necesario demostrar que rige, acogido dentro del Ordenamiento. Lo que puede probarse, por cualquier camino, con tal de que éste lleve a convencer de que, en efecto, se trata de un principio general de nuestro Derecho, es decir, de una idea rectora del sistema jurídico o de alguno de sus sectores. Siendo los siguientes los procedimientos que parecen más corrientes: bien probar hay textos legales que, en cuanto inspirados en el principio general de clue que se trate, muestran que el Ordenamiento legislativo lo adopta, bien probar (por análogo camino, de que preside ciertas reglas consuetudinarias) que lo adopta el Ordenamiento consuetudinario, supletorio del legislativo 4, bien , probar que es aplicado por leyes o por costumbres porque ello ha sido deOrado por la jurisprudencia, que o ha dicho en sus fallos que tal principio existe inspirando aquéllas, o, aun sin decirlo explícitamente, lo ha aplicado en sus sentencias. La verdad es que por lógica (pues, si no, ¿cómo ha de aceptarse que lo invocado sea realmente un principio general del Derecho español?) y para cortar la alegación de puras opiniones personales o de simples ideas jurídicas más o menos abstractas, debe de exigirse que se expongan los argumentos en cuya virtud, el principio que sea, haya de considerarse como general del Derecho en nuestro Ordenamiento. En esta materia de probar la vigencia del principio general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de forma insistente, viene, en sustancia, declarando que hay que demostrar que es acogido por el Ordenamiento jurídico. Así, citando los textos legales que lo sancionen o haciendo ver la conexión existente entre el principio y ciertos de aquéllos 5, o bien aportando las sentencias que lo reconocen o aplican 6. Ahora bien, es claro que esa jurisprudencia está dictada contemplando los principios generales desde el punto de vista de la casación. Con lo cual (aparte Bien probar que, si se trata de uno de los principios que he llamado

extrapositivos (supra,

núms. 3

y 4), es, en efecto, uno de los que se obtienen de la concepción jurídica que acoge el Ordenamiento

legislativo-consuetudinario. 5 La Sentencia de 4 julio 1941 dice que es inoperante la cita de ciertos aforismos jurídicos «sin demostrar que tales axiomas constituyen verdaderos y propios principios generales del Derecho, incorporados como tales al Ordenamiento jurídico español». Y la de 4 de junio 1964 que «la alegación de un principio de Derecho como base de casación, únicamente puede hacerse citando el precepto positivo que lo sancione, si es que existe, o invocándolo para llenar las lagunas de la ley». También la de 15 octubre 1964 (Sala sexta). 6 Entre las sentencias más recientes que establecen esto están las de 24 dicidembre 1960, 12 mayo 1961, 29 enero 1962, 13 diciembre 1962, 10 junio 1966, 27 octubre 1967, 28 mayo 1968, 7 febrero 1972 y 2 y 19 noviembre 1977 y 23 marzo 2000.

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de servir de apoyo a la necesidad de que se demuestre la vigencia del principio que sea; lo que, sin duda, vale para dentro y para fuera de la casación), resulta que otros requisitos que exige, como el de que cuando el principio haya sido reconocido por sentencias del Tribunal Supremo, hace falta que esté recogido, por lo menos, en dos 7 sólo pueden pedirse cuando el principio en cuestión se invoque en casación.

2.° Aplicabilidad al caso.—En cuanto a la aplicabilidad del principki general al caso ante el que se esté, puesto que (en el sentido que ya sabe! mos 8) hay que acogerse a los principios generales en defecto de ley y cosT tumbre, es necesario que para el supuesto de que se trate no haya ley ni costumbre, pues será entonces cuando proceda la aplicación (directa) del principio en cuestión. Ahora bien, por un lado, si se exigiese (al que alega que es pertinent la aplicación del principio general) la prueba de que en efecto no hay ni costumbre aplicables al caso, se le pollería ante el difícil trance de demostrar un hecho negativo. Y, por otro lado, como quiera que en cuanto á la costumbre —según más arriba se vio 9—, si no se prueba que existe, gej neralmente (salvo lo dicho de conocerla el Tribunal de ciencia propia y apli2 carla de oficio) no es tomada en cuenta, resulta que para considerar que falta no es preciso probar que en efecto falta; y en cuanto al Derecho legislado, debe conocerlo el Tribunal ante el que se alega el principio general, por lo cual, sin necesidad de que le sea probado, debe tal Tribunal apreciar por sí si en dicho Derecho legislado hay o no ley aplicable el punto controvertido para el que se pide la aplicación del principio general 1°. Hasta aquí, el razonamiento en virtud del que debería bastar alegar el principio general (con independencia de que luego prosperase o no la alegación, o fuese incluso rechazada por haber realmente ley o costumbre aplicable) sin necesidad de demostrar que PROCEDE su alegación porque faltan ley y costumbre.

Pero es que creo que aún hay más, y que debería bastar tal alegación, sin necesidad de aducir además que ES INVOCADO por faltar ley y costumbre. Esta última afirmación encuentra apoyo en la sencilla consideración de que, a la vista del artículo 1 del Código civil, ya se comprende y sobrentiende necesariamente que quien alega un principio general es dando por 7 Lo que puede verse exigido en muchas de las sentencias citadas en la nota anterior. Supra, § 13, núm. 3. 9 Supra, § 15, núm. 7. '° La jurisprudencia ha dicho, a veces (p. ej., así en la Sentencia de 24 octubre 1970) que para que se pueda aplicar un principio general «es necesario que se acredite la inexistencia de ley o costumbre aplicable al caso controvertido». Pero a la vista de lo expuesto en el texto, ya se comprende que el sentido de esa expresión, u otras semejantes, no es el de pedir una demostración positivo de la inexistencia de ley y de costumbre.

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por lo menos implícitamente— que faltan ley supuesto —o sea, aduciendo claablveesrdaal caso. d e o. costumbre que en la práctica frecuentemente las sentenobst ante, a ati 'le,l mob Y cias del Tribunal Supremo, por lo menos tomadas a la letra, vienen diciendo,

con formalismo excesivo, que es preciso, al invocar el principio general,

ADU-

que se recurre a él en defecto de ley y de costumbre aplicables al caso ". pe tal modo que, a tenor de ello, habría que afirmar que dicha invocación

CIR

carecerá de éxito cuando solamente se invoque el principio de que se trate, pero no se aduzca que se alega porque faltan ley y costumbre.

En tal sentido pueden citarse numerosas sentencias, de las que me limito a reseñar las más destacadas. Así las de: 14 octubre 1958: «... los principios generales del Derecho son sólo admisibles cuando se alegan como normas supletorias en defecto de ley y de costumbre aplicable a los puntos controvertidos..., alegación que aquí no se hace en el sexto de los motivos.., y por eso decae el (principio) invocado, según el cual ubi est aedem ratio...».

10 noviembre 1958: «... deber ser citados como supletorios..., requisito omitido...», 18 febrero 1959, que dice como la anterior, 29 enero 1962. 3 mayo 1963: «Que el motivo segundo denuncia, con apoyo de las sentencias que cita, la violación del principio de Derecho de que nadie debe enriquecerse torticeramente en daño de otro, mas también perece este motivo dado su evidente defecto formal, ya que según doctrina de esta Sala, acorde con el párrafo 2.° del artículo 6.° del Código civil, los principios generales del Derecho sólo son admisibles cuando se alegan como supletorios en defecto de ley y de costumbre». 17 junio 1963: «... los principios generales no pueden admitirse en casación si no se citan en defecto de ley y costumbres aplicables, lo que se omite...» 7 febrero 1964: «Pero cualquiera que sea el valor que tengan ambos principios, escaso o nulo en el presente litigio, el motivo que los arguye perece por su evidente defecto formal, pues no se invocan, como es de rigor, en ausencia de ley y de costumbre aplicables a los puntos controvertidos». 7 febrero 1964 (es otra sentencia de la misma fecha que la anterior). 4 junio 1964: «Que en último término, la alegación de un principio de Derecho como base de casación, únicamente puede hacerse citando el precepto positivo que lo sancione, si es que existe, o invocándolo para llenar las lagunas de la ley, en defecto de norma aplicable y de costumbre, como previene el artículo sexto de nuestro Código civil, por lo que en el presente caso, nunca podría prosperar este motivo por no invocarse aquel principio de Derecho como medio de llenar la laguna de la Ley, que no existe en el presente caso». 18 marzo 1965, 28 mayo 1968, 3 octubre 1970 y 1 febrero 1972. Y no sólo la teoría de que el principio general ha de invocarse como supletono a falta de ley o costumbre, la ha mantenido el Tribunal Supremo, cuando tal

u Por igual razón habría que estimar que (cuando por haber costumbre, pero no ley, se acude, no a k principios generales, sino a la costumbre) el Tribunal Supremo requeriría que la costumbre se alecomo supletoria, por no haber ley.

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principio lo alegaba una parte, sino que incluso cuando el propio Tribunal inferior lo adujo en algún caso para fundamentar su fallo, ha entendido el Supremo que «no puede un Tribunal inferior fundar su fallo en un principio de Derecho sin declarar categóricamente que no habiendo ley aplicable al punto controvertido ni costumbre del lugar, adquiere toda su virtualidad necesaria un principio general admitido en una de nuestras antiguas Compilaciones» (sentencia 26 noviembre 1926).

A pesar de las expresiones que utiliza la jurisprudencia citada 12, es lo cierto que, en mi opinión, parece que debe rechazarse que su espíritu sea que, por el defecto de no aducir al alegarlo que faltan ley y costumbre, no prevalezca un principio general aplicable (porque para el caso efectivamente no haya ley o costumbre que lo regule); y más bien lo que es razonable estimar es que realmente lo que dicha repetida jurisprudencia no quiere es que prospere la alegación del principio general si es que se cita cuando verdaderamente hay ley o costumbre aplicable, y que lo que dice lo dice (aunque realmente las palabras usadas vayan más allá) porque en cada caso de que se trató, el principio general fue invocadoe(porque favorecía a la parte que lo adujo), omisión hecha de que en verdad había ley o costumbre aplicables. 6. La analogía*.--Los principios generales positivos se aplican a través del llamado procedimiento analógico, que consiste en la resolución de un caso, no regulado por la ley (o costumbre), mediante la aplicación de un principio general obtenido de la regulación establecida en aquélla para otro supuesto o supuestos 13• 12 Igual que se dijo antes al hablar de la prueba de la vigencia de los principios generales, hay que decir ahora que las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan actualmente, también miran los principios generales sólo desde el punto de vista de la casación. Eso es cierto, mas lo que dicen tales sentencias para el caso de ahora sí que valdría fuera de la casación, ya que se refiere a la supletoriedad de los principios, y tal supletoriedad (siempre en el sentido dicho, supra, § 13, núm. 3) de los mismos se da igual para invocarlos ante los Tribunales inferiores sólo en defecto de ley y costumbre, que para recurrir por su infracción sólo en defecto de ley y costumbre ante el Tribunal Supremo. * BOBBIO, L'analogia nella logica del Diritto, 1938; BOSCARELLI, «L'analogia giuridica», en R.T.D.P.C., 1954, 623 y SS.; CLEMENTE DE DIEGO, «La analogía en el C.c. español», en R.D.P., 1913-14, págs. 371 y ss.; DORAL GARCIA, «La analogía en el Derecho de obligaciones», Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 719; FALCON Y TELLA, El argumento analógico en el Derecho, Madrid, 1991; FIGA FAURA, La analogía, en Colegio de Abogados, Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislación, Ciclo de Conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 39 y ss.; GIANNINI, «L'analogia giuridica», en Jus, 1942, págs. 65 y ss.; ROCA TRIAS, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 1.0, 2.° ed., 1992, pág. 583; ROMEO, «Las lagunas de la ley y la analogía jurídica jurídica», en R.G.L.J., 1970, I, págs. 194 y ss.; SOTO NIETO, «La analogía como medio de integración del Derecho», en Derecho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971, págs. 7 y ss.; TORRALBA, «La analogía en el nuevo título preliminar del C.c.», en Estudios Corts Grau, 1977, págs. 669 y ss.; ATIENZA, Sobre la analogía en el Derecho, 1986. 13 Por el procedimiento analógico —que en reiteradas ocasiones ha aceptado el Tribunal Supremo— se aplican los principios generales del Derecho; luego la utilización de tal procedimiento se funda en que el artículo 1 manda aplicar aquéllos. Pero es equivocado creer que para justificar su utilización hay

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Con claridad la sentencia de 28 septiembre 1957 ha visto esto de que la analogía no es sino un procedimiento de aplicar los principios generales; y así dice que «la aplicación de la ley por analogía sólo es viable para llenar una laguna de la misma ley, aplicando extensivamente los principios de ésta a un caso no previsto por ella».

Para que el principio general pueda aplicarse a través de la analogía, se requiere, pues: 1.0 Que se trate —como exige el art. 1, núm. 4— de un caso no previsto en la ley ni en la costumbre. 2.° Que entre el caso no previsto y el (o los) previstos exista identidad sustancial a los efectos de la regla (principio) que se ha de aplicar. El actual artículo 4, número 1 del Código civil, recoge ambos. Dice: «Procederá la aplicación analógica de las normas [es decir, la aplicación, a través de la analogía, del principio que inspira las normas que se dicen aplicadas por analogía] cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón» 14. Por ejemplo, las disposiciones sobre la servidumbre de acueducto, valdrían para un oleoducto o gasoducto.

La identidad que no se da cuando, al establecerse una determinada disposición, se persigue que regule sólo el caso concreto de que se trate, con exclusión de todo otro aunque sea análogo (pues entonces no revela, el caso regulado, un principio válido para otros; y procede, en vez del argumento a pari ratione —donde hay igual razón debe de haber igual disposición— el argumento a contrario o incluso unius, excluso alterius). La exclusión, por la razón dicha, de la aplicación analógica de las normas se recoge en el artículo 4, número 2, del Código civil, al decir que: «Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal, no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» 15' 15b's• que estimar que él mismo no es sino la aplicación de un principio general, el de que «donde existe la misma razón, idéntica debe ser la regla aplicable». Dicen las sentencias de 28 febrero 1989, 12 diciembre 1995 y 25 marzo 1997 por analogía se pueden aplicar las normas, no la jurisprudencia. " Sobre esto y lo siguiente puede verse lo que dice la Exposición de Motivos de la reforma del título preliminar, párrafo 16. Ultimamente la sentencia de 10 mayo 1996. 15 La exclusión de la aplicación analógica de las leyes de ámbito temporal, no debe entenderse dispuesta sino para el tiempo a que no alcanza su vigencia; al que alcance, no hay sino usar la regla de que pueden aplicarse por analogía, salvo que sean penales o excepcionales. Véase BATLLE, en Comentarios al C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pág. 93. En el artículo 4, núm. 2 están comprendidas como excluidas de analogía las leyes que sancionan con pérdida de derechos, como es el caso del artículo 111 C.c. Ver las sentencias de 7 febrero 1984, 13 noviembre 1985, 20 enero 1987 y 11 mayo 1995.

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§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El procedimiento analógico es cosa diferente de la interpretación extensiva. Esta supone un caso no comprendido en la letra de la disposición de que se trate, pero sí en su espíritu; y como quiera que la interpretación de una disposición debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos comprendidos en su espíritu, su aplicación abarca, sin necesidad de analogía, también el caso que cae dentro de éste, aunque salga fuera de su letra. La analogía, diferentemente, presupone que el caso en cuestión se halle fuera del espíritu de la disposición de que se trate. Por cuya razón no se puede aplicar ésta, pero sí el principio en que se inspira.

Las acepciones usuales del término equidad son: 1•" Mitigación del rigor de la ley, aplicándola templada por la humanitas, pietas o benignitas. 2•' Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquélla resulte más justa que resultaría si tal caso se resolviese, sin ponderar sus peculiaridades 17• Eso se sigue del actual artículo 3, número 2, principio, del Código civil, cuando dice que: «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas».

Cuando la ley establece que determinadas disposiciones son aplicables no sólo a los supuestos para que primeramente se dictaron, sino también a otros (p. ej., como hace el Código en sus arts. 185, último párrafo, 406, 1.541, 1.578, 1.601, etc.) no se está frente a un supuesto de aplicación analógica de aquéllas, sino frente a uno de remisión; en cuyo caso es el precepto a que se remite el que regula directamente el nuevo supuesto que se le somete, pero no se trata de que como ocurre con el procedimiento analógic- dejando a un lado tal precepto en sí, se tome sólo el principio que lo inspira, para utilizarlo al objeto de regular el otro caso. A veces la ley manda que determinadas cuestiones que ella no regula se resuelven aplicando los principios que le sirven de fundamento (así, Disposición Transitoria 13 del C.c.) o que se resuelven aplicando sus preceptos por analogía (así, antigua Ley Arrendamientos Urbanos, art. 8). En ambos casos se trata de que, a falta de disposición legislativa exactamente aplicable al caso, se establece una excepción al orden general de prelación de fuentes (ley-costumbre-principios generales) acogido en el artículo 1; mandándose pasar de la ley a los principios generales, con exclusión de la costumbre. Creo que, entonces, si el caso no puede resolverse por los principios generales acogidos en la ley (llamamos principios positivos), reaparecerá como fuente la costumbre, después de ellos, pero antes de aquellos otros principios que están más allá de las normas legales (llamados, en el sentido ya visto, extrapositivos).

7. La equidad *._La equidad no es fuente de Derecho. Y en cuanto ahora importa 16 la aplicación equitativa del Derecho no es sino la aplicación de los principios generales, como voy a exponer: * ALMOGUERA CARRERAS, «Justicia y equidad en Castán», R.C.D.I., 1989, pág. 1563; BONFANTE, L'equitá, en Scritti giuridici, IV, 1925, págs. 124 y SS.; BRUGGI, «L'equitá e il Diritto positivo», en R. intem. di Fil. del Dir., 1923, págs. 450 y ss.; CARRASCO PERERA, en C.C.J.C., núm. 8, 1985, pág. 2581; CASTAN, «La idea de equidad y su relación con otros conceptos morales y jurídicos afines», en R.G.L.J., 1950, II, págs. 217 y ss. y 361 y ss., y ed. separada. La equidad en las letras españolas, 1949; La equidad y sus tipos históricos en la cultura occidental europea, 1950, y La formulación judicial del Derecho (jurisprudencia, arbitrio de equidad), 1954; CRISTOBAL-MONTES, «La costumbre, la jurisprudenica y la equidad en el nuevo Título preliminar», en R.G.L.J., 1977, II, págs. 405 y ss.; ENTRENA KLETT, La equidad y el arte de juzgan 1979; GARCIA LAVERNIA, «Significación y alcance de la equidad en el título preliminar del Código civil», en R.J.C., 1975, págs. 515 y ss.; GIANNINI, «L'equitá, en Arch. giur.», 1934, CV, págs. 177 y ss., y CV, págs. 45 y ss.; LOPEZ

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Sobre el tema dice la Exposición de Motivos, a la reforma del Título preliminar, en su párrafo 14, que: «A modo de elemento tendente a lograr una aplicación de las normas sensible a las particularidades de los casos ha de considerarse el valor reconocido a la equidad. Esta no aparece invocada como fuente del derecho; le incumbe el cometido más modesto de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros.»

Ahora bien, realmente hay lo siguiente: Cada caso debe resolverse con arreglo a la norma que le sea aplicable; pero no a tenor de la pura letra del precepto, sino según su espíritu, averiguado mediante la interpretación. Así que el llamado rigor literal de la norma desaparece al interpretarla debidamente. Pero, una vez averiguado el espíritu, y si, habida cuenta de sus circunstancias, cae dentro de él el caso e cuestión, no es posible soslayar, bajo ningún pretexto, la aplicación del espíritu de la norma, sea o no riguroso. Con razón dice la citada Exposición de Motivos que «una solución de equidad no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utilizaALARCON, «La equidad en el nuevo título preliminar del Código civil», en D.J., 1974, págs. 247 y ss.; MAGG1ORE, «L'equitá e il suo valore nel Diritto», en R. Intern. de Filos. del Dir., 1923, págs. 256 y ss.; MARTINEZ RUIZ, «La exigencia de equidad en el proceso civil. Jurisprudencia europea», A.C., 1991, núm. 28, pág. 371; DE LOS MOZOS, «La equidad en el Derecho civil español», en R.G.L.J., 1972, t. 233, págs. 7 y ss.; NUÑEZ ENCABO, «La equidad en relación con la Justicia y el Derecho. Un estudio de la epiqueya aristotélica desde sus fuentes», en R.F.D.U.M., 1972, págs. 779 y ss.; OSILLA, nel Diritto privato, 1923; PETTIT, Equity and the Law of Trusts, 6.' ed., 1989; PINTO, «Sentido de la equidad en el nuevo título preliminar del C.c.», en Ciclo de conferencias sobre el nuevo título preliminar, 1975, págs. 153 y ss.; RAGUSA, «Diritto e equitá», en Arch. giur., 1930, CIV, págs. 87 y ss. y 224 y ss.; ROTA, «La concezione irneriana dell'equitas», en Riv. intern. di Fil. de Dir., 1949, págs. 241 y ss.; ROTONDI, «Equitá e principii generali di Diritto», en R.D.C., 1924, págs. 266 y SS., y bajo el mismo título posteriormente también en Recueil Gény, II, 1935, págs. 403 y ss.; RÜMELIN, Die Billigkeit im Recht, 1922; SCIALOJA, V., «Del Diritto positivo e dell'equitá», en Studi, III, 1932, págs. 1 y ss.; TORRALBA SORIANO, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. I.°, 2.' ed., 1992, pág. 532; TRIPACCIONE, «L'equitá nel Diritto», en Riv. intem. di Fil. del Dir., 1925, págs. 24 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, «Equidad y buena razón, según el jurista gerundense del siglo XV, Tomás Mieres», en A.D.C., 1977, págs. 3 y ss.; VATTIER FUENZAL1DA, «Reapertura del debate en torno a la equidad», en D.J., 1975, págs. 587 y ss. '6 Véase también lo que se dice al tratar de «La interpretación» en el § 20, núm. 7. " Véase infra, § 20, núm. 7.

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ción conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin embargo, podrán recibir la beneficiosa influencia de la equidad».

Ahora bien, también puede ocurrir que por las circunstancias especiales del caso que sea, acontezca que aplicarle el precepto de que se trata, resulte inequitativo. Entonces, aunque no diga la ley que tal precepto no se aplique en ese caso, su inaplicabilidad se deduce del propio resultado injusto que la aplicación acarrearía. E improcedente la aplicación en cuestión, se produce un vacío legal que hay que llenar con el principio que inspira el precepto, es decir, despojando a éste de las particularidades de regulación que le hacen inadecuado; lo que es forma de aplicar los principios generales. Por último, en ciertos casos, es la propia ley la que —de forma explícita— establece (temerosa de que la aplicación de determinado precepto concreto pueda llevar a resultados inadecuados) que se resuelvan equitativamente (así, p. ej., C.c., arts. 1.154, 1.690). Ello quiere decir que remite al principio general que inspira el precepto concreto, para que, aplicándole aquél, y no éste, el caso quede resuelto —a tenor de sus peculiares circunstancias— de la forma que, inspirándose en tal principio, habría sido resuelto por un precepto específico que hubiese tenido exactamente en cuenta todas aquéllas. En otras palabras, el legislador, parte de un principio, pero ante la imposibilidad de, aplicándolo, dictar disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no individual y específicamente regulados». Se trata, ni más ni menos, de una laguna voluntaria que se deja libre de regulación legal singular, remitiendo, mediante otra disposición legal, a un principio general para llenarla. Todo ello porque es con un principio, y no con disposiciones concretas, con lo que mejor se pueden regular ciertos casos imprevisibles prácticamente en todos sus detalles. Mas, cuando se deja libertad para decidir según la equidad, se deja tal libertad para que se decida aplicando directamente los principios jurídicos que la ley acoge o aquéllos de los que parte; pero no para que se juzgue según otros principios o criterios; cosa que sería contradictorio que permitiese la propia ley que acoge aquéllos o parte de ellos. Libertad para decidir según equidad sólo se deja cuando la ley lo establezca así, ya que dice el Código civil, artículo 3, número 2, que «las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella [en la equidad] cuando la ley expresamente lo permita». Y la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar habla de «que la ley permita expresamente fundar las resoluciones sólo en la equidad, mas para ello se requiere la existencia de una norma concretamente atributiva de tal valor a la equidad, bien distinto del que en términos generales le viene reconocido con alcance únicamente interpretativo y cooperador».

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§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

A tenor de todo lo expuesto, queda claro que la equidad no es otra fuente de Derecho, pues no crea normas, sino que permite aplicar los principios generales 18. Permite aplicarlos, según lo dicho, en dos casos: uno, cuando del propio resultado injusto que acarrearía aplicar un precepto, se ve que lo que procede es la aplicación, no de la regulación que dicta, sino del principio que lo inspira; otro, cuando el legislador establece expresamente que el caso se resuelva en equidad.

8. Las reglas y máximas jurídicas.—Con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como máximas, como regulae iuris o como aforismos jurídicos. Entonces, y entendidos dentro de sus justos límites, éstos son vehículos convenientes en las práctica y utilizados frecuentemente por el Tribunal Supremo en sus sentencias, para hacer patentes aquéllos. Tal ocurre cuando se dice: Pacta sunt servanda. Res perit domino. Ad imposibilia nemo tenetur. No es lícito enriquecerse tortíceramente en daño de otro. Qui sentit commodum, sentire debet incommodum. Y así otros muchos. Mas no siempre las reglas jurídicas son fórmulas breves que recogen un principio general, sino que, a veces, con ellas se expresan ideas que son bien orientaciones en algún tema jurídico, bien simplificaciones de alguna doctrina, etc. 9. Los principios generales y la analogía en el Derecho foral.—La Compilación aragonesa dice (art. 1, núm. 1), como ya sabemos, que constituyen el Derecho civil de Aragón las disposiciones de la misma «integradas con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su Ordenamiento jurídico». Pero no habla más de ellos. La balear dice que el Derecho de la Región se interpretará e integrará tomando en consideración los principios generales que lo informan, y que la suplencia de aquél por el común no se dará cuando las normas de éste se opongan a aquellos principios (art. 1, párrafos 2.° y 3Y). En cuanto a la navarra, por su parte, afirma que «Son principios generales los del Derecho natural o histórico que informan el total ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones» (ley 4). Y para la vasca los principios generales constituyen parte de su Derecho foral (art. 1, 1). Por lo demás, ya sabemos '9 que en Aragón y Navarra sus Compilaciones declaran que los principios generales de sus respectivos Derechos son fuente jurídica preferente al Derecho común y a los principios de éste. Y lo mismo en el País Vasco (arts. 1 y 3). La Sentencia de 19 abril 1985 establece que la equidad es un principio abstracto que requiere apoyatura legal para ser fuente del Derecho, y la de 1 julio 1986 dice que no es fuente, sino criterio interpretativo. V. también la de 5 mayo 1993. '9 Supra, § 13.

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Respecto a la analogía la Compilación navarra dispone que: «Antes de aplicarse el Derecho supletorio [el común] deberá integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones» (ley 5). Lo que, en mi concepto, no consiste sino en aplicar los principios generales, ya que, como he dicho antes 20, la analogía es un procedimiento de resolver mediante principio general, un caso no regulado por la ley o costumbre. Por su parte, la Compilación catalana, después de reformada por la ley de 20 marzo 1984, dice en su artículo 1.°, párrafo 2.° que: «Para interpretar e integrar esta Compilación y las demás normas se tomarán en consideración las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico de Cataluña.» Y en cuanto a la Compilación gallega, dice en el artículo 2, número 2, que: «El Derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan», y en el artículo 3, número 1, que a falta de Derecho gallego, el común sólo se aplica cuando sus normas «no se opongan a los principios del Ordentamiento jurídico gallego.» Un punto hay que destacar aún: que los prlicipios generales de los Derechos forales no completan al total el ordenamiento civil de la Región de cuyo Derecho se trate, puesto que en todas ellas el Derecho común suple al regional, lo que no sería preciso si con los principios generales de éste se llenasen las lagunas de sus normas legisladas y consuetudinarias, como ocurre en el caso del Código. O dicho en otras palabras, los principios generales de los Derechos forales son los que presiden su Derecho hasta donde ésta llega, mientras que los principios generales del Derecho común comprenden no sólo las ideas directrices del Ordenamiento legislado y consuetudinario, sino también las necesarias para resolver todo otro caso civil, posible (véase supra, núms. 3 y 4 y § 13, para entender mejor lo dicho).

20 Número 6, al principio.

§ 17 LA JURISPRUDENCIA

Sección segunda LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CIENTIFICA § 17 LA JURISPRUDENCIA* SUMARIO: 1.

Sentidos de la palabra «jurisprudencia».-2. Jurisprudencia la crean sólo las sentencias de la sala correspondiente.-3. Jurisprudencia la creaban antes sólo las primeras sentencias, y ahora sólo la parte de la sentencia (única) que resuelve el recurso de casación.-4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no procedentes del Tribunal Supremo-5. La jurisprudencia como modelo habitual o reiterado de decidir una cuestión.-6. Cuándo hay igual criterio entre dos o más sentencias.-7. Cambio de jurisprudencia.-8. La jurisprudencia no es fuente.-9. ¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?-10. Jurisprudencia a efectos de casación y jurisprudencia a efectos interpretativos.-11. Cita de la jurisprudencia.-12. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la jurisprudencia creada interpretándola.

1. Sentidos de la palabra «jurisprudencia».-El conjunto de los fallos que un Tribunal ha dictado en la resolución de los casos que juzgó, * ALBALADEJO, El cambio de jurisprudencia, en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm. 28, 1997; ALVAREZ SUAREZ, La jurisprudencia romana en la hora presente, 1966; ANGLADA, «La jurisprudencia, ¿fuente de Derecho?», en Estudios Castán, IV, 1969, págs. 69 y ss.; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, La función judicial y el Código civil a través de un siglo, Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 273; BOCANEGRA SIERRA, Sobre el alcance objetivo de las Sentencias del Tribunal Constitucional, Estudios sobre la Constitución española, en homenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 509; BÜHMER, El Derecho a través de la jurisprudencia, trad. españ., 1959; CABAÑAS GARCIA, «El Derecho autonómico como objeto del recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas», Poder judicial, núm. 14, 1989, pág. 23; CANO MATA, Doctrina civil del Tribunal Constitucional, t. I: años 1980-1982, Madrid, 1985; CASTAN, La formulación judicial del Derecho, 1953; DE CASTRO, «El recurso en interés de la ley y el valor de la jurisprudencia», en A.D.C., 1970, págs. 613 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, La jurisprudencia como fuente del Derecho, 1925; COBDEN, «El juez y la regla de Derecho», R.D.P., 1989, pág. 1039; COCA PAYERAS, «Sobre el origen y desarrollo del concepto de doctrina legal», R.J.C., 1980-3, pág. 611, y La doctrina legal, 1980; CORDON MORENO, «El recurso de casación por infracción de ley foral», R.J.N., núm. 6-1, 1988, pág. 23; DIF7.-PICAZO, «Reflexiones sobre la jurisprudencia del T.S.», en R.D.P., 1964, págs. 925 y ss.; DOMINGUEZ RODRIGO, Significado normativo de la jurisprudencia ¿ciencia o decisión judicial?, 2 vols., 1984; DUPEYROUX, «La jurisprudence, source abusive de Droit», en Melanges Maury, II, 1960, págs. 349 y ss ; ELIZALDE, «La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, etc.», en A.D.C., 1983, págs. 703 y ss.; y «El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia», en A.D.C., 1981, págs. 277 y ss.: FAIREN GUILLEN, «Notas sobre el valor de la jurisprudencia», en R.C.D.I., 1975, págs. 797 y ss.; FERNANDEZ DEL CORRAL, «La jurisprudencia en el título preliminar del Código civil», en B.I.M.J., 1972, núm. 935, págs. 3 y ss.; FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, «La jurisprudencia en el C.c. después de la reforma de 1974,» en A.D.C., 11976, págs. 337 y ss.; FLORES MICHEO, «Las sentencias y la realidad», La Ley, 1984-1, pág. 1097; GASCON ABELLAN, La técnica del precedente y la argumentación racional, 1993; GORDILLO GARCIA, «La jurisprudencia en la Constitución», en La Const. esp. y las partes del Derecho, II, 1979, págs. 1.177 y ss.; HERZOG, Le Droit jurisprudentiel et le Tri-

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constituye su jurisprudencia. Así que, en un primer sentido, por jurisprudencia de un Tribunal se entiende la masa de sentencias procedentes de él. De este modo se puede decir que cada Tribunal tiene su jurisprudencia, y cabe también hablar de la jurisprudencia de los Tribunales, refiriéndose globalmente al conjunto de las sentencias de la totalidad de aquéllos. Ahora bien, lo cierto es que en la terminología jurídica corriente entre nosotros, al hablar de jurisprudencia, sin más, se alude a la procedente del Tribunal Supremo, quedando excluida la de los Tribunales inferiores. En este segundo sentido jurisprudencia es, por antonomasia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pero al interpretar cada norma vigente y aplicarla en sus sentencias, todo Tribunal, y el Supremo, por tanto, también, adopta respecto de ella en determinado criterio (que, sin embargo, puede que ocurra que varíe de una ocasión para otra). Por ejemplo, cada vez que juzga un caso en el que se plantea la cuestión A o la B o la C, etc., lecide la que sea en el mismo bunel suprppeme en Espagne, 1942; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, y allí bibliografía, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Día Ala-

ban, t. I, vol. 1Y, 2.° ed., 1992, pág. 352, y «Valor de la jurisprudencia en la elaboración científica del Derecho», R.C.D.I., 1968, pág. 1217; LOPEZ VILAS, «La jurisprudencia y su actual eficacia normativa», en Centenario del C.c., I, 1990, págs. 1.177 y ss.; MARIN PEREZ, «En torno a los términos jurisprudencia y doctrina legal», en Miscelánea Becerril, I, 1974, págs. 343 y ss.; MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ, Derecho judicial y Código civil (función interpretadora, correctora o integradores), Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, 1190, pág. 1275; MAURY, «Observations sur la jurisprudence en tant que source de Droit», en Etudes Ripert, I, 1950, págs. 28 y ss.; NIETO GARCIA, El precedente judicial, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 613; O'CALLAGHAN, La constitucionalización del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I.° del Tribunal Supremo, Homenaje a Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pág. 427, y «Jurisprudencia constitucional de la Sala I.° del Tribunal Supremo», Poder Judicial, núm. 14, 1989, pág. 163; OGAYAR, Creación judicial del Derecho, 1975; DE LA OLIVA SANTOS, «La jurisprudencia en el nuevo título preliminar del Cc.», en A.D.C., 1975, págs. 437 y ss., y «La jurisprudencia en la ley de Bases para un nuevo título preliminar del Código civil», en R.D. Proc. iberoamericana, 1973, IV, págs. 801 y ss.; D'ORS, «De la «prudentia iuris» a la «jurisprudencia del Tribunal Supremo» y al Derecho foral», en Escritos varios sobre el Derecho en crisis, 1973, págs. 55 y ss.; PEREZ ALVAREZ, Interpretación y jurisprudencia. Estudio del art. 3.1 del C.c., Pamplona, 1994; PEREZ RUIZ, La argumentación moral del Tribunal Supremo, Madrid, 1987; PONISI, Giurisprudenza e Diritto Civile, 1989; PRIETO-CASTRO,

Contestación al discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación del Profesor Alvarez Suárez, en págs. 177 y ss. del mismo volumen que contiene éste; PUIG BRUTAU, La jurisprudencia como fuente del Derecho, 1951, «Cómo ha de ser invocada la doctrina del Tribunal Supremo»,

en R.J.C., 1953, págs. 40 y ss.; PUIG FERRIOL, «La casación civil ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (1989-1990)», A.D.C., 1993, pág. 489; SILVA MELERO, «Jurisprudencia y evolución», R.G.L.J., 1974, pág. 383; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, «La jurisprudencia», en Ciclo de conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 77 y ss.; RODRIGUEZ DEL BARCO, «La Jurisprudencia como fuente jurídica en el nuevo título preliminar del C.c.», en R.D.P., 1975, págs. 993 y ss.; SOTO NIETO, «Valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho. Correcta invocación de la jurisprudencia», en Cuestiones jurídicas, I, 1976, págs. 52 y ss.; VARIOS AUTORES, La casación foral y regional, Madrid, 1993, La Constitución española y las fuentes del Derecho, 3 vols., Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, El Tribunal Constitucional, 3 vols., Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, y El poder judicial, 3 vols., Madrid, 1983; VAZQUEZ BOTE, «El sistema de fuentes y la L.O.P.J.», R.C.D.I., 1986, II, pág. 1021.

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§ 17 LA JURISPRUDENCIA

sentido, en cada unto por entender que es el que está en el espíritu de la ley (que es más o nnenos oscura o de dudoso significado). Pues bien, tamlbién se denomina jurisprudencia a ese criterio que corrientemente se adopta, es decir, al modo habitual o reiterado de decidir una cuestión. Y hoy, según ell nuevo artículo 1, número 6, del Código civil, se puede definir la jurisprudencia como el criterio o la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las normas jurídicas.De modo que en el ejemplo antes puesto se diría que la solución que en cada caso se venga adoptando reiteradamente, es jurisprudencia, o constituye «doctrina juriisprudencial». Y por eso cuando el Tribunal al juzgar un nuevo caso, abandona el criterio que hasta entonces mantuvo, y adopta otro (p. ej., a la luz de nuevos argumentos expuestos por un litigante, el Tribunal llega a convencerse de que el verdadero espíritu de la ley es A, y no B, como hasta entonces había mantenido ein lo pleitos que falló), se dice que cambia de jurisprudencia. Hasta aquí, pues, cuatro sentido del término jurisprudencia: 1.0 Conjunto de sentencias de los Tribunales (de todos o de uno en concreto). 2.° Conjunto de sentencias del Tribunal Supremo. 3.° Modo habitual o reiterado de decidir una cuestión en Tribunal en sus sentencias. 4•0. Modo habitual o reiterado de decidir una cuestión el Tribunal Supremo en sus sentencias. En adelante, yr a menos que otra cosa se diga expresamente o se desprenda del contexto, al hablar de jurisprudencia, como conjunto de sentencias o como modo) habitual o reiterado de decidir, me refiero a la del Tribunal Supremo. Lo hago así porque, como he dicho antes, en la terminología jurídica corriente entre nosotros, al hablar de jurisprudencia a secas, se entiende jurisprudencia del Twibunal Supremo. Ello ocurre porque es la única jurisprudencia cuya infracción por sentencia de un Tribunal inferior da lugar a que tal sentencia pueda ser recurrida ante el propio Tribunal Supremo y casada (anulada) por éste (pues el recurso de casación, que habrá de fundarse en infracción de nomnas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, cabe cuando) la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del T.S. (L.e.c., art. 477), y por ésta se entiende la establecida por el T.S. en sus sentencias). Y esa peculiar fuerza de servir de fundamento para el recurso de casación contra las sentencias inferiores que la contradigan, da a la jurisprudencia del Tribunal Supremo una nota característica que la separa de la jurisprudencia de todo otro Tribunal, y que la hace LA jurisprudencia en el 129

MANUEL ALBALADEJC sentido de ser la ÚNICA jurisprudencia cuya infracción da lugar a que se anule la sentencia inferior que la viole. Aparte de ese fundamento para ser la jurisprudencia por excelencia, también la del Tribunal Supremo venía siendo considerada la única jurisprudencia, en ese sentido estricto, por la razón de que él mismo, ya en sus fallos anteriores al Código civil, excluía de «formar jurisprudencia» a las sentencias de los Tribunales inferiores, y de que a él le atribuía la L.e.c. la misión de formarla (art. 1.782, 2.°, antiguo, después el ya también derogado 1.718, 2.°). Y casi se puede decir que, en el fondo, es un mismo fundamento, y que es

la única cuya violación da lugar a casación porque es la única jurisprudencia.

Actualmente, el nuevo artículo 1, número 6, del Código civil viene a consagrar legislativamente la acepción de jurisprudencia DEL Tribunal Supremo, al decir que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo...»; frase en la que el término jurisprudencia resulta reservado para la procedente de dicho Tribunal.

Esto con la salvedad, que debe tenerse presente también después de que sustituida hoy la competencia del Tribunal Supremo para entender del recurso de casación en materia de cada Derecho foral, por la del Tribunal Superior de Justicia respectivo, de que la jurisprudencia en cada uno de tales Derechos será la que creen las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Superior de Justicia correspondiente (véase L.O.P.J., art. 73, 1, a, L.e.c., art. 477, último párrafo, y Ley Derecho Foral País Vasco, art. 2). Siendo de advertir también que vinculando a los Jueces y Tribunales de todo el Estado (L.O.P.J. art. 5) la interpretación de las normas que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, cabría entender que son también jurisprudencia estas resoluciones. Si bien lo mismo en el caso del T.S. o de los T.S.J., que en el del T.C., lo que infringe el Tribunal inferior que no acata sus sentencias, es la propia norma (ya que la L.e.c., art. 477.1, dice que el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables) cuyo sentido han declarado en sus sentencias el T.S., los T.S.J. o el TC.

2. Jurisprudencia la crean sólo las sentencias de la Sala correspondiente.--pero hay que advertir que en un sentido más estricto, al ha-

blar de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en una rama jurídica, en nuestro caso el Derecho civil, se entiende, no la formada por los fallos procedentes de todas sus Salas, sino sólo por los que (sean sentencias o autos, aunque por brevedad en adelante hable sólo de sentencias) provienen de la correspondiente a la materia de que se trate. Así que en Derecho civil establece jurisprudencia la Sala primera, o de lo civil, en Derecho penal, la Sala segunda o de lo criminal. Y como quiera que una parte del Derecho 130

§ 17 LA JURISPRUDENCIA civil está compuesta por la materia de arrendamientos rústicos, y de ella antes conocía, no la Sala primera, sino la sexta, en esa materia son jurisprudencia las decisiones de esta Sala sexta hasta que pasó a la primera t. Que no constituyen jurisprudencia civil las sentencias de las demás Salas del Tribunal Supremo, lo ha dicho éste reiteradamente. Así en sentencias de 23 abril 1929, Considerando 4.°, 8 marzo 1935, Considerando 1.°, 27 enero 1950, Considerando 2.°, 1 febrero 1958, Considerando 3.0, según la que «está formada por el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo en régimen de interpretación y aplicación de las normas legales», 9 febrero 1960, Considerando 4.0, 27 diciembre 1962, Considerando 7•0, 23 marzo 1963, Considerando 2.°, 16 abril 1963, Considerando 4.°, según la que «es evidente que la jurisprudencia de aquella Sala (6.a) no puede vincular a ésta de lo civil», 7 enero 1967, Considerando último, 28 y 29 febrero 1967, 9 octubre 1970, 15 octubre 1971, Considerando 1.°, según la que «a los efectos de casación, no tiene el carácter de doctrina legal la emanada de la Sala cuarta de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo», 19 febrero 1972, Considerando único, 2 febrero 1976, Considerando 6.°, 23 octubre 1976, Considerando penúltimo, 2 febrero 1976, Considerando 1.°, 23 febrero 1982, 27 junio, 26 septiembre 1983 16 octubre 1985, 14 junio 1991, 25 mayo 1992, aunque ésta dice que las sents. de otras Salas tienen valor «referencial», 16 octubre 1992, 27 septiembre 1993, 19 diciembre 1995, 1 abril, 12 mayo, 27 junio, 16 y 26 septiembre 1997, 10 julio 1998 y 19 enero 1999. Tales sentencias tienen el espíritu expuesto, aunque lo más frecuente es que literalmente, por lo menos antes, dijesen que las sentencias de las demás Salas no formaban doctrina legal a los efectos de la casación civil. Ahora bien, es que el Tribunal Supremo —como dije— llamaba «doctrina legal» a la que se establecía en su jurisprudencia, porque antiguamente la casación procedía por infracción de «doctrina legal» que se entendía era la sentada en aquélla. Cambiada la terminología en la penúltima L.e.c. diciendo que el recurso de casación procede, no por está claro que infracción de doctrina legal, sino por infracción de jurisprudencia, las sentencias posteriores al cambio lo que debieron decir es que las sentencias de otras Salas no forman jurisprudencia civil. Hoy la L.e.c. vigente, artículos 477.3 y 479.4 habla lo mismo de doctrina jurisprudencial que de jurisprudencia.

3. Jurisprudencia la creaban antes sólo las primeras sentencias, y ahora sólo parte de la sentencia (única) que resuelve el recurso de casación.—Ni siquiera constituía jurisprudencia civil lo dicho en cual-

quiera de las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo, sino que había de tratarse de primeras sentencias. Esto significaba lo siguiente: cuando resolviendo el recurso de casación (anulación) interpuesto contra la sentencia del Tribunal inferior, el Supremo rechazaba aquél, dictaba, 'Pero entiendo que las sentencias de la Sala sexta relativas a arrendamientos rústicos deberían ser jurisprudencia para esta materia, aunque ahora sea juzgada por la Sala primera.

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él mismo, una sola (primera y única) sentenciat desestimatoria del mencionado recurso, que resolvía, pues, éste, y creaba jurisprudencia; pero, cuando, por el contrario, estimaba (en todo o en parte) el recurso, entonces el Supremo había de dictar dos sentencias, una primera, en la que, al estimar aquél, anulaba (en todo o en parte) la sentencia recurrida, y otra segunda, en la que daba al caso litigioso la solución adecuada, que sustituía a la otra que le dio el Tribunal inferiar y que el Supremo casó (anuló) en su primera sentencia ibis (cfr. L.e.c., antiguo art. 1.745). Pues bien, se llamaba rescindente a esa primera sentencia, y rescisoria a la segunda, y sólo aquélla formaba jurisprudencia, parque sólo ella decidía sobre el recurso de casación. Así lo había establecido el Tribunal Supremo, afirmando en la sentencia de 31 marzo 1948, Considerando último, que la sentencia que alegó el recurrente «no puede ser fundamento para la casación [lo habría sido de constituir jurisprudencia] por la... razón de... que esa sentencia invocada no resuelve un recurso de casación, sino que es la segunda sentencia dictada a continuación de la de casación». Y diciendo en la de 17 mayo 1957, Considerando S.°, que la «segunda sentencia.., no puede sentar jurisprudencia».

Ahora bien, después de la reforma de la L.e.c. de 6 agosto 1984, el nuevo artículo 1.715, párrafo 1.0, estableció que el Tribunal Supremo dictaría en todo caso una sola sentencia en la que no sólo resolvería el recurso de casación, como antes hacía la primera sentencia, sino que establecería también, como antes hacía la segunda, la solución que correspondía a los extremos que hubiese anulado de la sentencia recurrida. Con lo que cabe preguntarse si de aquella sola sentencia, constituirá ahora jurisprudencia su doctrina entera, o únicamente la parte de la misma que resuelva el recurso de casación, que es la parte que equivaldrá en el nuevo sistema de sentencia única, a la antigua primera sentencia o rescindente. En mi opinión es ésta la solución procedente. 4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no procedentes del Tribunal Supremo.—A tenor de lo dicho es claro que si la juris-

prudencia es sólo la que proviene del Tribunal Supremo, cualesquiera otras sentencias o decisiones del tipo que sea (resoluciones, acuerdos, órdenes, circulares, instrucciones, etc.) procedentes de otros centros u organismos (Abogacía del Estado, Dirección General de los Registros y del Notariado, etc.) no son jurisprudencia. Ib

Como es y dice, aparte de otras, por ejemplo, la sentencia de 24 septiembre 1997. «Al estimar el motivo de casación, esta Sala recupera la instancia y, en consecuencia, debe resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate».

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Tal afirmación la ha hecho el Tribunal Supremo reiteradamente. Así, aparte de en otras más antiguas, en sentencias de 24 enero 1928, 26 junio 1933, 28 enero 1946, 7 marzo 1956, 28 septiembre 1956, 12 noviembre 1956, 30 enero 1957, 31 octubre 1960, 28 junio 1962, 22 marzo 1963, 28 septiembre 1968, 10 junio 1972, 3 marzo 1977, 17 octubre 1983, 22 abril 1987, 15 marzo 1991, 21 octubre 1992, 25 julio 2000. En la mayor parte de ellas, o de las más antiguas cuya cita omito, el Tribunal Supremo niega en concreto valor de jurisprudencia a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Ello ocurre por ser estos fallos, y no los de otros organismos, los que más frecuentemente se alegan en los recursos de casación, y si bien al alegarlos no se pretende decir que son jurisprudencia, sí se trata, al menos, de que sirvan de esfuerzo a los argumentos que se aducen. A pesar de no formar verdaderamente jurisprudencia en el sentido estricto del término (y aparte de que las resoluciones de dicha Dirección General sean obligatorias para los funcionarios dependientes de ella), gozan de gran prestigio en nuestra vida jurídica, y en la práctica suelen ser aducidas como autorizada interpretación de nuestro Derecho civil, denominándolas jurisprudencia (en sentido amplio) y citándolas (dándose por sobrentendido todo lo anterior) juntamente con las sentencias del Tribunal Supremo cuyas propias sentencias resaltan esa importancia de las resoluciones de la D.G.R.N., como, por ejemplo, cuando afirman que tienen «reconocido e indiscutible valor científico (sentencia de 31 octubre 1960) o que la doctrina de la D.G.R.N. «constituye por su idoneidad una fuente informativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales» (sentencia de 28 septiembre 1956 y cfr. también la de 30 enero 1957), o que es «usual concederle una reconocida autoridad» (sentencia de 22 abril 1.987).

5. La jurisprudencia como modo habitual o reiterado de decidir una cuestión.—Visto qué sentencias (las primeras de la Sala primera) constituyen la jurisprudencia (del T.S.) civil, en el sentido de conjunto de sen-

tencias, hay que exponer ahora cuándo se entiende que hay jurisprudencia, en el sentido de modo habitual o reiterado de decidir una cuestión. Y la

solución —por lo menos de entrada— es sencilla: según ha declarado numerosas veces el repetido Tribunal Supremo, una sola sentencia no forma o no sienta jurisprudencia, ya que es preciso que al menos dos adopten la misma doctrina para resolver la cuestión de que se trate, pues si no, no se da la habitualidad o reiteración de criterio que la jurisprudencia (en este segundo sentido de modo habitual o reiterado de decidir) requiere para formarse "er, según siempre ha mantenido el Tribunal Supremo y ahora requiere Las dos pueden ser una anterior del T.S. y otra del T.S.J. de la Comunidad autónoma, si el tema es de Derecho foral. Véase supra, núm. 1, al final. En cuanto a si es sent. del Tribunal Constitucional, basta con una, porque no se pediría entonces casación por oposición de la sentencia recurrida a la norma cuyo sentido ha declarado la doctrina (reiterada) jurisprudencial del T.S. sino directamente por infracción de la norma cuyo sentido ha declarado el Tribunal Constitucional e infringido el Tribunal inferior.

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literalmente el artículo 1, número 6 del Código civil al hablar de «doctrina que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo». Al exigir sólo dos sentencias conformes no se puede negar que el Tribunal Supremo se ha contentado con la menor habituabilidad o reiteración posible.

Esto es lo que quiere expresar el Tribunal Supremo al decir —en fallos innumerables— que las sentencias han de ser idénticas, uniformes, repetidas, reiteradas y otros muchos calificativos que les aplica. Ahora bien, la igualdad de unas sentencias con otras, presupone la de los casos que resuelvan 2 (insisto en que basta que lo sea —igual— el punto que se contemple y no el caso total). Con lo que realmente se exige, no que, en efecto, el tema sea el mismo y planteado en los mismos términos, sino que se esté sustancialmente ante el mismo problema (aunque se halle inserto en contextos diversos en los casos de las diferentes sentencias), para que, así, mirando a la resolución de éste, la tesis que el Tribunal adopte sea la misma que adoptó ya en otra sentencia (en cuyo supuesto hay sentencias conformes) o no lo sea (en cuyo caso no hay sentencias conformes).

La cantidad de veces que dicho Tribunal ha afirmado que se requiere más de una sentencia, que son precisas dos sentencias iguales, al menos, o que la jurisprudencia se forma con dos o más sentencias concordes, es tan enorme que casi huelga citar las veces en que se dijo; de todas formas recojo, de las más recientes, las siguientes sentencias de los años ochenta; del ochenta y uno, la de 19 junio; del ochenta y dos, la de 15 febrero; del ochenta y tres, las de 6 y 25 abril, 27 junio, 11 julio, 17 octubre, 26 y 29 noviembre; del ochenta y cuatro, las de 12 julio y 7 diciembre; del ochenta y seis, las de 23 enero, 14 febrero, 10 marzo y 13 mayo; de los años noventa, la de 5 marzo, 14 junio y 16 y 30 dic. 1991, 31 enero, 10 febrero 1992, 18 y 31 marzo, 410 sepbre., 16 diciembre 1993, 27 julio 1994 y 24 marzo y 7 julio 1995, 7 marzo, 5 octubre, 18 noviembre, 31 diciembre 1996, 6 y 19 marzo, 5 abril, 7 y 21 mayo, 27 junio, 31 julio, 16, 26 y 29 septiembre, 3 diciembre 1997, 12 mayo, 28 octubre, 30 noviembre 1998, 9 marzo, 24 mayo, 27 septiembre 1998, 26 septiembre 2000. A pesar de que una sola sentencia no es jurisprudencia tiene valor relevante, cuando no ha sido contradicha (sentencia de 6 marzo 1997), o es de «indudable interés» (sentencia de 27 junio 1997) y especialmente cuando la dicta la Sala La en pleno, lo que le da especial fuerza (sentencia de 15 julio 1988), y que por ser una sola sentencia no constituya doctrina jurisprudencial «no significa que sean jurídicamente inexistentes sin razonamientos» (sentencia de 4 de marzo 1999). Véase infra, número 10. Sin embargo, dando una vez más prueba de que es posible que el T.S. diga cualquier cosa, la sentencia de 27 septiembre 1999, EJ. 3•0 declaró, contra un recurso de casación por infracción de jurisprudencia que citaba como infringida una sola sentencia, que «El motivo incurre en el defecto de no indicar dos sentencias de esta Sala, como es preceptivo para que pueda darse la causa casacional de infracción de jurisprudencia, sin que sea suficiente la cita de una sola, salvo los supuestos de cambio de doctrina o dictada en interés de ley, que no es el caso de autos».

6. Cuándo hay igual criterio entre dos o más sentencias.—Conviene ahondar más en la cuestión de la uniformidad del criterio de las dos o más sentencias. Cualquier sentencia puede tocar muchas cuestiones, esto es obvio; y para considerar que mantiene igual criterio que otra, a los efectos de crear jurisprudencia, es también obvio que basta que sostenga la misma opinión sólo en la cuestión de que se trate. Entonces se dice que ambas sientan —en esa cuestión— igual doctrina, o que son conformes, etc. Expresiones con las que se quiere significar que resuelven en el mismo sentido, o que dan al tema de que se trate idéntica solución. 134

Según entendió la sentencia de 12 marzo 1968, a efectos de estimar que creen jurisprudencia, no hay igualdad entre sentencias que se refieren a distintos Derechos forales. Criterio discutible como general, pues no cabe duda de aun siendo diferentes las legislaciones, hay materias que presentan igualdad sustancial y posibilidad, por tanto, de que el criterio adoptado en un Derecho para ellas valga para otro Ordenamiento. Todo ello aparte, claro está, de que acabando hoy los asuntos de cada Derecho foral en el Tribunal Superior de su Comunidad, no quepa que el fallo de éste alcance a otro Derecho foral.

Por último, para que se pueda estimar la igualdad de unas sentencias con otras a los efectos de crear jurisprudencia, es preciso que la tesis de que se trate (que, siendo la misma en varias sentencias, crea jurisprudencia) haya sido establecida en la sentencia precisamente como fundamento del fallo. O sea, no basta ni que se trate de una afirmación que el Tribunal Supremo haya hecho incidentalmente en su resolución ni que se trate de una doctrina que, aun recogida en alguno de los considerandos, hoy fundamentos de Derecho, de la sentencia, no constituya premisa indispensable y obligada o antecedente necesario de que arranca para resolver el punto litigioso, es decir, no constituya fundamento de la parte dispositiva de la sentencia. Ello porque, en lo que ahora nos ocupa en tema de casación no importa sino lo que constituye o atañe a la parte dispositiva de la sentencia. Y así el recurso de casación antes de la reforma de la L.e.c. en Esta igualdad de los casos la implica, desde luego, la afirmación del Tribunal Supremo de que las sentencias sean iguales, pero también innumerables veces ha reiterado que es preciso que exista «igualdad o analogía de casos». Lo ha dicho exigiendo esa igualdad o analogía entre los casos resueltos por las sentencias que hubiesen sido invocadas y el caso para el que se invocaron (así, pongo por caso, las Sentencias de 25 enero 1974, 2 febrero 1976, 15 febrero 1982 y 7 marzo 1996), pero ya se comprende que si exige igualdad (o analogía) entre el caso resuelto (en sentencia anterior) y el a resirven para solver, es porque estima que sólo casos iguales (o análogos) entre sí y con el pendiente (invocable en éste). crear jurisprudencia

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6 agosto 1984, se daba por infracción de ley o doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia recurrida (antigua L.e.c., art. 1.691, 1.°); y tampoco era relevante, a efectos de crear «doctrina legal» (hoy jurisprudencia), el Tribunal Supremo en sus sentencias (doctrina legal que pudiese ser fundamento para casar sentencias inferiores), sino la doctrina que sentase el Tribunal Supremo en la parte dispositiva de sus sentencias o que se estableciese en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte dispositiva se basaba indispensablemente 3. Que el recurso de casación no se daba sino contra la parte dispositiva de una sentencia (inferior) o contra los considerandos o fundamentos de Derecho cuyos razonamientos fuesen determinantes del fallo o premisa indispensable de éste, y que la jurisprudencia no se creaba por cualesquiera tesis que acogiese una sentencia (del T.S.) sino sólo por aquellos argumentos de la misma que eran ratio decidendi, son cosas que el Tribunal Supremo venía diciendo con reiteración antes de la reforma de la L.e.c. en 1984 y que ha seguido haciéndolo después. Valgan de muestra algunas sentencias que lo han afirmado más recientemente, como son, por ejemplo, las de 14 noviembre y 20bdiciembre 1980, 25 enero, 11 febrero, 13 y 30 marzo, 20 mayo y 29 noviembre 1982, 11 y 24 enero, 3 febrero, 6 junio, 19 julio y 22 diciembre 1983, 24 enero y 3 abril, 18 mayo, 19 junio y 3 noviembre 1984, 2 y 11 marzo, 23 abril, 28 y 31 mayo y 30 diciembre 1985, 10 febrero 1986, 21 abril 1987, 21 noviembre 1989, 25 enero, 20 marzo, 30 abril, 16 y 29 mayo 1991, 11 y 27 septiembre 1991, 18 y 20 febrero, 5 marzo, 4 y 20 junio, 16 julio, 19 nov., 3 dic. 1992, 19 mayo, 6 julio, 17 y 23 nov. 1993, 18 abril, 12 mayo, 20 y 24 junio, 4 y 16 oct., 28 dbre. 1994, 10 enero, 20 febrero, 9, 25 y 28 marzo, 10 abril, 10 mayo, 26 junio, 24 julio, 9 octubre, 14 noviembre 1995, 7 marzo, 23 julio, 7 y 31 octubre 1996, 4 y 6 marzo, 21 abril, 17 y 21 mayo, 29 septiembre, 20 octubre, 1 y 17 diciembre 1997, 6 febrero 1998, 4 marzo, 3 y 24 mayo, 19 julio, 7 diciembre 1999 y 18 mayo 2000. La de 30 junio 1967 para negar carácter de jurisprudencia al criterio aducido por el recurrente, dice que «tal teoría [que era ese criterio] es extraña a la fundamentación de las sentencias de este Tribunal de 24 julio 1944, 19 noviembre 1946, 30 septiembre 1950 y 20 febrero 1951, citadas al respecto por el impugnante, y si bien la de 8 noviembre 1961 alude incidentalmente a lo que sirve de único asidero al motivo, debe notarse que se trata de una sentencia aislada y, sobre todo, de una afirmación hecha «obiter dictum», por no ser la que constituye la «ratio decidendi» del fallo, como sería imprescindible para servir de cimiento a la construcción de una nueva jurisprudencia, que verdaderamente mereciese esta denominación». Y la de 7 marzo 1972 (segunda sentencia) dice que «tampoco puede alegarse [frente a la ' Aunque con decir esto, basta, en rigor, para precisar qué hay que entender por jurisprudencia, quizás conviene insistir en que jurisprudencia sólo la hay en lo que reste después de ajustar el posible exceso verbal de las afirmaciones del T.S. al caso resuelto. Es decir, jurisprudencia es únicamente lo afirmado o la doctrina o el criterio sentado, dentro de los límites en que la solución dada al caso precisa de tal afirmación, doctrina o criterio. Lo demás es exceso verbal. Problema con el que frecuentemente se tropieza en las citas de sentencias por autores o en la alegación de las mismas en los escritos forenses, es el de que usan recortes de considerandos que transcritos enteros tienen diferente sentido o matices, o que, aun usados en su versión completa, ésta es más general de lo que sería necesario para resolver el caso.

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construcción que defiende] en contra la tesis sustentada por parte de la jurisprudencia [se utiliza este término, no en el sentido exacto, sino en el conjunto de sentencias] de este T.S..., pues con independencia de afirmaciones generales de carácter doctrinal, no vinculante..., no hizo sino...». Ahora bien, después de la penúltima reforma de la L.e.c., ésta en el nuevo artículo 1.692 no dijo, como en el antiguo, que «el recurso de casación habrá de fundarse en alguna de las causas siguientes: 1.a, infracción de ley o doctrina legal [hoy jurisprudencia] en la parte dispositiva de la sentencia...» recurrida, sino que hablaba de que «habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos... 4.° Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». Ahora bien, el cambio del texto legal no quitó para que se debía seguir entendiendo que la infracción de, después jurisprudencia, antes doctrina legal, o de después normas, antes ley, que permite interponer el recurso de casación fundado en dicha infracción, es infracción en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» (v. las sents. de 21 abril 1987, 22 julio 1993 y 6 febrero 1998) en que dicha parte dispositiva se base indispensablemente. Y lo mismo que (en lo que ahora importa) a efectos de casación, también bajo la reforma de la L.e.c. de 1984 no era relevante sino la infracción de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte dispositiva se basa esencialmente, tampoco era relevante a efectos de crear jurisprudencia, sino la doctrina que el Tribunal Supremo sentase en la parte dispositiva de sus sentencias o en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte dispositiva se fundamentaba indispensablemente 3b's. O en otras palabras, la doctrina que de modo reiterado establezca en sus sentencias (en más de una) el Tribunal Supremo, constituye jurisprudencia (ver C.c., art. 1, 6), si se sienta como fundamento del fallo (y no incidentalmente o de pasada), es decir, constituye la ratio decidendi de dicho fallo, y no se trata de una afirmación hecha accidentalmente, o que no es de esencia para la resolución a que se llega, o que se dice ocasionalmente, obiter dictum. Y según lo dicho (supra, núm. 3), tal doctrina constituye jurisprudencia solamente cuando se sentó en lo relativo a resolver el recurso de casación; no en lo relativo a establecer la solución que corresponde al caso recurrido en vez de la que le dio el Tribunal inferior en la sentencia que el Tribunal Supremo casó (anuló). Argumentos, todos los cuales siguen valiendo lo mismo bajo la nueva L.e.c. de 2000, artículo 477, donde en vez de «jurisprudencia», se habla de «doctrina jurisprudencial».

7. Cambio de jurisprudencia.—Dije antes que la jurisprudencia puede cambian lo que tiene lugar cuando abandonando el criterio habitual que ve'" Como el recurso de casación se daba por infracción de la ley o de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, el T.S. tenía declarado repetidamente (entre las últimas, en la sentencia de 17 diciembre 1997, por ejemplo) que no cabía estimar el recurso si el fallo había de mantenerse aunque fuese por razonamientos distintos de los que la sentencia hace en sus Fundamentos de Derecho.

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nía aplicando, el Tribunal Supremo adopta otro y consagra este nuevo en más de un fallo. Entonces nos encontramos con dos jurisprudencias distintas; o incluso pueden ser más, ya que en toda cuestión no hay exclusivamente dos posibilidades, sino frecuentemente otras, y puede ocurrir que el Tribunal Supremo haya adoptado, en varias ocasiones cada una (dándose así la reiteración en la adopción del mismo criterio, que es precisa para que se forme jurisprudencia) más de dos de dichas posibilidades. El cambio de jurisprudencia obviamente no se debe producir sino por razones suficientes, que el T.S. habrá de exponer, como el que surjan nuevos puntos de vista que se consideren preferibles, o que una solución que se venía aplicando se vea que era equivocada o que queda superada o anticuada o que choca con criterios que después se han impuesto, etc. No debe dar reparo de enumerar como una de las causas de los cambios de jurisprudencia el que el Tribunal Sujiremo se percate de que la anterior era equivocada, ya que en todos los órdenes de la vida se cometen errores y no hay persona, organismo o entidad que esté libre de ellos; razón por la que pretender que el Tribunal Supremo quedase fuera de esa imperfección humana, sería absurdo. Por ello lo que hay que pensar es que el riesgo de errar no es algo que se le pueda echar en cara, sino que el pretender que no lo tiene, es cosa totalmente ilusoria. Y ahora bien, si cualquiera que se percate de que estaba equivocado, lo que debe de hacer es rectificar, y rectificaciones —como ya he dicho antes— se dan continuamente en todas las actividades (políticas, científicas, artísticas, técnicas, etc.), sería insensanto pretender que las equivocaciones que el Tribunal Supremo cometió al juzgar un caso pasado, le obligase en los futuros a seguir diciendo lo mismo. Así que al rectificar (cambiar su jurisprudencia) no hace nada excepcional ni que permita censurarle por el error que ahora corrige, sino que hace simplemente lo que cada día vienen haciendo innumerables personas y organismos, sin que nadie se extrañe 4. Ahora bien, lo que ocurre es que por obvias razones de índole práctica y de seguridad jurídica, no es posible cuando se establece la jurisprudencia nueva, rectificar también la sentada en el caso o casos que se resolvieron con arreglo a la que hoy se considera errónea. Esta se mantiene por la sencilla razón de que sería peor el remedio (autorizar la revisión siempre que hubiese cambio de jurisprudencia) que la enfermedad. El cambio de jurisprudencia es posible porque el Tribunal Supremo no queda vinculado para el futuro por criterios que haya adoptado antes (entre las sentencias que más específicamente lo afirman las de 19 julio 1965 y

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25 abril 1972. Aunque es realmente inútil aportar sentencias, del propio Tribunal Supremo, que lo digan, ya que se prueba simplemente constatando las numerosas veces que, en efecto, cambió de jurisprudencia), sino que puede modificarlos, y si bien, según él mismo afirma, la jurisprudencia debe de respetarse entretanto no convenga cambiarla 5, si razón de peso pide el cambio, no hay que anclarse en el respeto a la anterior, porque, como dice la sentencia de 21 abril 1926, «la jurisprudencia del Tribunal [Supremo] no es estática, tiene que ser dinámica», y como se sigue de la de 3 abril 1945, la jurisprudencia debe modificarse si ello es aconsejable. De cualquier manera, lo cierto es que el resultado es que haya más de una jurisprudencia sobre lo mismo. Y entonces surge la pregunta: ¿es la más moderna la que debe considerarse como jurisprudencia, diríamos, vigente, y la anterior ha de estimarse abandonada? La respuesta es que, por más que en algunas ocasiones 6 el propio Tribunal Supremo haya sentado afirmaciones que suponen una contestación positiva a esa pregunta 7, sin embargo, como —según he señalado ya— no queda vinculado por su propia jurisprudencia, dicho Tribunal sigue en libertad de, en el futuro, continuar fallando con arreglo a la jurisprudencia más moderna, o bien de volver a la antigua (o incluso adoptar una distinta de ambas), si considera que hay razones que así lo aconsejen. El Tribunal Constitucional ha aplicado el artículo 14 de la Constitución al problema de los cambios de jurisprudencia, como vinculación al principio de igualdad. Para que el cambio de jurisprudencia no atente al principio de igualdad, dicho cambio no ha de ser arbitrario o injustificado y debe tener una fundamentación suficiente y razonable, siendo preciso también la aportación del término de referencia, es decir, la resolución o resoluciones contradichas (sentencias, entre otras, de 9 julio 1984, 29 abril 1925, 7 mayo y 10 julio 1987, 21 diciembre 1992 y 11 marzo 1997). 8. La jurisprudencia no es fuente.—Estoy estudiando las fuentes del Derecho, así que el examen realizado de la jurisprudencia, se justifica por dar una noción de qué sea y poder responder con previo conocimiento del tema a la pregunta que ahora hay que plantearse: ¿es la jurisprudencia fuente del Derecho? La respuesta es sencilla e indudable: no lo es. Respuesta válida lo mismo para antes que para después de la última reforma del Título preliminar del Código civil, reforma que englobó los preceptos relativos a las fuentes. Puesto que la función de la fuente jurídica es crear normas, y la jurisprudencia no las crea, es claro que no es fuente. De por sí debería basCfr. Sentencia de 1 febrero 1958. Así cfr. Sentencias como las de 21 abril 1926, 8 octubre 1951 y 17 noviembre 1967. Realtnente el haberlo hecho se debe, en el fondo, a que no estimó adecuada para seguirla entonces la jurisprudencia antigua que en cada caso se invocaba. 6

Sobre otra razón que explica también el cambio de jurisprudencia, véase lo que se dice infra, § 19, especialmente al final.

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tar este argumento, lo mismo que también de por sí debería bastar otro de Derecho positivo: el antiguo artículo 6 del Código civil o el actual 1, que enumeran las fuentes, citan sólo la ley, la costumbre y los principios generales; luego, según ellos, tampoco la jurisprudencia es fuente. Además, hay aún, si fuera preciso, que no lo es, otro argumento después de la antedicha reforma del Título preliminar: que el nuevo artículo 1 recoge específicamente la jurisprudencia, pero aparte de las fuentes, y la Exposición de Motivos de la reforma dice en su párrafo 10 que: «A la jurisprudencia, sin incluirla dentro de las fuentes, que la reconoce la misión...» Y, por último, después de la reciente reforma de la L.e.c., de 6 agosto 1984, su artículo 1.692 dijo que «El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: ... 4•° Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia...»; y la nueva L.e.c. de 2000 dice en su art. 477 que «El recurso de casación habrá de fundarse... en la infracción de normas aplicables», luego agrega que «se entenderá que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del T.X...»; luego la jurisprudencia no es fuente, no crea norma, porque si fuera así habría bastado que la casación procediese por infracción de normas (sin agregar «o de la jurisprudencia», o sin agregar que el recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del T.S.), entre las que estarían las creadas por la jurisprudencia como fuente. Lo dicho es seguro y perfectamente distinto de que en la práctica la jurisprudencia tenga toda la importancia que se quiera (a este respecto, es descriptiva la frase de que «la ley reina y la jurisprudencia gobierna»). Importancia que, de hecho, es decisiva, en cuanto que, siendo el Tribunal Supremo el último escalón en nuestra Organización judicial, si en un caso da determinado sentido a una norma jurídica, tal sentido prevalece en él, aun en el supuesto de que sea equivocado. Por ello, hasta se puede decir, si se quiere, que, de hecho, la jurisprudencia es más importante que la norma jurídica en sí, pues prevalece —que es lo que prácticamente importa— no el sentido que la norma tiene, sino el que la jurisprudencia le atribuye. Aun siendo cierto todo lo anterior, por las razones expuestas, la jurisprudencia no es fuente. Sin embargo, según una cierta opinión mantenida, por lo menos antes de la reforma, no sólo por autores, sino también por el propio Tribunal Supremo en bastantes de sus sentencias, la jurisprudencia es fuente en alguna manera. Ahora bien, decir que la jurisprudencia es fuente es afirmación que se explica: V, bien porque luego se matiza diciendo que es fuente secundaria o indirecta o algo parecido (lo que realmente vendría a ser como decir que es fuente, pero tomando este término un sentido que no es el propio 140

§ 17 LA JURISPRUDENCIA

suyo en el que genuinamente es utilizado aquí); 2.°, bien porque en verdad lo que se quiere significar al decirlo es, no que cree normas, sino que el sentido o espíritu que atribuye a éstas es de obligatorio acatamiento (pero esto no es ser fuente, sino, a lo más, tener el poder de establecer la interpretación que debe ser considerada oficial, valga la palabra, de las normas que la fuente verdadera produce). En uno de esos dos casos están numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 16 enero 1930 (según la que la doctrina reiterada del Tribunal Supremo «merece igual respecto que la ley escrita»), 19 noviembre 1949 (que implícitamente afirma, en su último Considerando, que es fuente de Derecho), 20 diciembre 1952 (para la que es «fuente indirecta y de ineludible acatamiento»), 11 diciembre 1953 (que la estima «norma... con carácter de precepto legal» y «fuente indirecta en nuestro Derecho, con carácter de obligar»), 12 abril 1954 (que dice es «fuente indirecta)>), 22 noviembre 1955 (que la califica de «norma a seguir»), 19 diciembre 1960 («... es doctrina constante de la jurisprudencia, y por reiterada constituye norma de carácter general»), 15 noviembre 1963 (que repite igual frase), 18 enero 1962 («la jurisprudencia en cuanto doctrina legal debe de ser aplicable como norma jurídica»), 5 junio 1968 («fuente indirecta de Derecho, de ineludible cumplimiento») y 1 febrero 1958 que es quizá la que más acusadamente se propone insistir en el valor normativo de la jurisprudencia, y según la que «atrevida es la apreciación de la sentencia recurrida al desconocer o negar la valoración de la jurisprudencia civil como fuente de Derecho, porque si bien es verdad que no aparece mencionada en el artículo 6.° del Código, también lo es que no han sido derogados los artículos 1.687, 1.692 y 1.782 de la L.e.c., que a efectos de casación y en aras de la certidumbre jurídica, autoriza el recurso extraordinario por infracción de ley o de doctrina legal, formada ésta por el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo, en régimen de interpretación y aplicación de normas legales». Ahora bien, hasta en esta última sentencia, en la que se denomina a la jurisprudencia «fuente» (sin más suavizarlo con calificativos como el de «indirecta» u otro análogo) y se apoya la afirmación en textos con los que se pretende suplir su omisión en el antiguo artículo 6.° del Código civil, hasta en esta sentencia —digo— se percibe, por la frase final que de la misma he transcrito («criterio de la Sala primera del T.S. en régimen de interpretación y aplicación de las normas legales») que, en definitiva, aunque las palabras hablen de «fuente del Derecho», el espíritu de las mismas y el fin perseguido al decirlo, se reducen realmente a que la jurisprudencia aplica e interpreta las (verdaderas) normas (luego no es ella fuente de éstas u otras) y que el sentido que les atribuye es obligatorio para los Tribunales inferiores. Con exactitud afirma en esta línea la sentencia de 7 mayo 1963 (Sala sexta) que «la doctrina legal [que es la contenida en las sentencias que se invocaron, es decir, la jurisprudencia] no es fuente reguladora de las relaciones jurídicas subsumibles en ella, sino sólo criterio de interpretación de las disposiciones legales a ellas referentes». En conclusión, que, como ya se señaló, tales sentencias que hablan de ser fuente la jurisprudencia, lo hacen realmente, no porque, en puro rigor jurídico, es-

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timen que es fuente propiamente hablando, sino porqurque se proponen recalcar que la interpretación dada por la jurisprudencia a las nornormas en cada caso discutidas, debe de ser acatada tanto por los Tribunales inferioriores, como por los litigantes opuestos en dichos casos a la misma. La más reciente sentencia de 15 febrero 1982 di dice que el actual artículo 1, 6, reconoce a la jurisprudencia «trascendencia normatinativa». Pero su espíritu no es otro que el ya señalado para las sentencias que la conxinsideran fuente. De «función integradora» hablan las sentencias de 15 julio 1988 y y 3 marzo 1989, sosteniendo ambas resoluciones que la jurisprudencia no colma la lagunas normativas, sino que aplica la ley, la costumbre o los principios generalesies del Derecho. Por su parte las de 12 diciembre 1990 y 7 marzo 1998, que recogeagen lo de que «complementa» el Ordenamiento, del Código civil, artículo 1, 6, y lir lo de la «trascendencia normativa» de la E.M. de la reforma del Título preliminainar del Código civil, agregan que la jurisprudencia «remodela» (0) el Ordenamieniento; lo que es pura retórica, pues las sentencias es innegable que no tocan ni una na tilde de la ley (es decir, no remodelan nada), por mucho que puedan inwrpretarla da en sentidos que cambien de una vez para otra. Por último, la de 20 enero 1998 di dice expresa, específicamente y con todas sus letras, que ni la doctrina ni «la jurispisprudencia tampoco es fuente de Derecho» (F.J. S.°, párr. 3.°).

Y ni siquiera se puede decir que la jurisprudenlencia sea fuente para llenar las lagunas que dejasen las otras (como ocurriirriría si en lo no pievisto por las normas, hubiese de considerarse normativoivo lo que estableciese la

jurisprudencia), porque, como sabemos, el Ordenanumiento jurídico (es decir, el conjunto de normas) no tiene lagunas, ya que la las que existan en ley y costumbre, se llenan absolutamente todas aplicandado los principios generales, y lo que aparentemente regula la jurisprudenciacia (al disponer cierta solución para un caso huérfano de ella en ley y cos:ostumbre), no es regulación suya, sino una de dos: 1.0 0 regulación de k los principios generales, de los cuales la jurisprudencia se limita a (aplicánderdolos) establecer qué regulación concreta se desprende de ellos (que son In abstractos o generales) para el caso singular. 2.° O regulación de la ley o (o de la costumbre, en las que realmente el caso no estaba huérfano de regulaclación, sino que lo estaba sólo aparentemente, y así resulta que la aparente regregulación establecida por la jurisprudencia no es sino la fijación del verdadadero sentido que dichas normas legales o consuetudinarias (que son las ve verdaderas y únicas mermas, y no la jurisprudencia) encierran, de modo qu que en él se pone de relieve la regulación que contenían para el caso al quque aparentemente no alcanzaban. Claramente en este sentido, sentencia de 15 julio jo 1988.

Visto que la jurisprudencia no es fuente, hay quque agregar que, en maestro sistema jurídico, ni puede serlo ni convendría qt que lo fuese. 142

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De serlo, el Tribunal Supremo tendría poder legislativo, lo que es inaceptable, ya que su función es interpretar y aplicar el Derecho y defender las normas, pero no crearlas. De serlo, cuando hubiese jurisprudencias contradictorias (al haber cambiado el T.S. de criterio) habría dos normas opuestas (ya que, como se dijo antes, no es que la jurisprudencia posterior deroga a la anterior), lo que no se concibe (y sí dos interpretaciones diferentes). De serlo, el Tribunal Supremo no podría cambiar su jurisprudencia, como puede, cuando lo estima oportuno, cambiar la interpretación que haya venido dando antes a la norma que sea. De serlo, cada dos sentencias (que crean jurisprudencia) serían como una nueva ley, y se legislaría así a diario sobre todos los puntos del Derecho civil. Como dijo la sentencia de 24 abril 1970, Considerando 6.°: «En el motivo segundo se denuncia la violación de la doctrina legal que proclama que la jurisprudencia no puede servir de base existiendo Ley que resuelva expresamente el caso controvertido; pero lo real y verdadero es que no existe norma que disponga lo contrario de lo que la Sala sentenciadora ha resuelto, sino antes bien, la norma aplicada dispone lo que tal Sala ha entendido, haciendo una correcta exégesis de ella y supliendo su poco afortunada redacción y conectándola con la de otras normas que la complementan.»

A pesar de ser las cosas así de claras, la nueva redacción del Título preliminar al Código civil, en la parte relativa al tema de las fuentes del Derecho y materias conexas, no se ha limitado, que es lo que debía haber hecho, bien a callar sobre la jurisprudencia, bien a precisar con rigor el papel que, por nuestro sistema jurídico, le corresponde, sino que, ciertamente sin incluirla entre las fuentes (cosa por demás —presupuesto ese sistema jurídico nuestro— imposible), sin embargo, no se ha resignado a dejar de decir algo sobre su papel. Papel que —insisto— como no depende de lo que la ley diga sobre él, sino de la función que en el sistema desempeña realmente la jurisprudencia, es el que es, con independencia de lo que se diga que sea. Pues bien, la nueva redacción del Título preliminar, dice en su artículo 1, número 6 que: «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.» También el artículo 2 de la ley de Derecho civil foral del País Vasco. Ante ese párrafo lo primero es advertir que realmente su única afirmación sobre el papel de la jurisprudencia es el de que «complementará el ordenamiento jurídico», pues el resto de la frase, es decir, «con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales», es simplemente definir qué es esa jurisprudencia, de la que se dice que complementará el Ordenamiento jurídico. Y, a su vez, la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar, en su párrafo 10, que dedica a ilustrar lo que el artículo 1, número 6, dice de la ju143

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risprudencia, se expresa así: «A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes 8, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa.» Es, pues, como querer dar «cierta trascendencia» normativa a la que, como la jurisprudencia, no es norma ni fuente de normas, sino (como expresamente reconocen el propio artículo 1, núm. 6, y la Exposición) interpretación y aplicación, por el Tribunal Supremo, de las normas, que son las que constituyen el Ordenamiento jurídico. Pero dar esa trascendencia a lo que no es norma es imposible. Y decir que el Ordenamiento es complementado por la jurisprudencia, que ni es norma ni fuente, es, tomado en su sentido literal, decir una inexactitud; además de que el Ordenamiento no necesita ser complementado, ya que es completo puesto que con leyes, costumbres y principios generales no deja lagunas 9 que necesiten de la jurisprudencia para ser llenadas de normactón (valga la palabra). Mezclar la jurisprudencia con las normas, con el Ordenamiento jurídico, es querer unificar dos planos distintos, uno, el de las reglas, y otro, el de su aplicación. Por todo ello:

Me parece claro que lo que el artículo 1, número 6, y la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar dicen de la jurisprudencia, no tiene el sentido literal que corresponde a las palabras usadas. Y entiendo que realmente su significado es no el de que la jurisprudencia llene las lagunas normativas (que —insisto— no las hay, y lo que la jurisprudencia hace —como he dicho más arriba— es declarar en el caso cuál es la regulación que procede a tenor de la ley, de la costumbre o de los principios generales), sino el de llamar la atención sobre el respeto que merece y la orientación que en el tema supone lo que la jurisprudencia declare al aplicar e interpretar las normas. Y la jurisprudencia ya viene recogiendo esta afirmación de que la jurisprudencia no es fuente. Así, la Sentencia de 15 julio 1983. 9 Véase más arriba este mismo número y supra, § 16, núm. 1. Por todo lo dicho es inexacta la Sentencia de 9 mayo 1974 cuando dice en su considerando penúltimo que «esta Sala, cumpliendo la misión integradora que a los Tribunales confiere nuestro Ordenamiento jurídico en los supuestos en que se produzcan lagunas legislativas...». Es ocioso repetir que, como ya queda dicho, ni nuestro Ordenamiento confiere a los Tribunales misión integradora alguna, sino sólo la de aplicar las normas, fijando el sentido de éstas. Y en cuanto a que tal misión integradora (realmente misión de llenar vacíos normativos) le correspondiese en el caso de existencia de lagunas legislativas, ya sabemos que, desde luego no, pues tales lagunas se llenan, no con la jurisprudencia, sino con costumbre y los principios generales del Derecho. Juicio semejante merece la afirmación del considerando 3.° de la Sentencia de 11 octubre 1974, según la que corresponde a la jurisprudencia la misión de suplir las omisiones involuntarias de algún concepto en que los redactores de los preceptos legales hubieran podido o puedan incurrir.

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Mas como quiera que, aparte ese respeto y orientación, la jurisprudencia ni vincula al propio Tribunal Supremo ni tampoco (según se verá en el número siguiente) a los Tribunales inferiores, resulta que su fuerza no va más allá de lo dicho, pues no sólo no es norma, sino que tampoco tiene el papel de fijar el sentido de las normas con carácter vinculante para el futuro. 9. ¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?—La jurisprudencia, o si se prefiere, la doctrina sentada en la jurisprudencia, ¿vincula a los Tribunales inferiores de forma que éstos hayan de adoptarla en sus fallos? Según una extendida opinión, sí. Opinión que encuentra apoyo en que la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil —art. 1.692, núm. 4.°— admitía el recurso de casación del que conoce el Tribunal Supremo, y que tiende a anular la sentencia del Tribunal inferior —por infracción de normas del ordenamiento o de la jurisprudencia. Luego si podían anularse —casarse— por el Tribunal Supremo las sentencias de los Tribunales inferiores, por el hecho de que infringiesen la jurisprudencia, era —se decía— porque esta jurisprudencia vinculaba a aquéllos. Argumento éste falso por las razones que se siguen de lo que más adelante se expondrá. Por otro lado, como es sabido, el artículo 477 de la nueva L.e.c. de 2000 dice que el recurso de casación habrá de fundarse, «como motivo único, en la infracción de normas». La opinión de que la jurisprudencia vincula u obliga a los Tribunales inferiores es también mantenida, de forma reiterada, por la propia jurisprudencia, que de una manera u otra insiste en que éstos, al fallar los casos que se les sometan, no son libres de dar a las normas en juego la interpretación que estimen preferible, sino que deben de aceptar la que el Tribunal Supremo les haya atribuido en su jurisprudencia. En efecto, prácticamente todas las sentencias citadas más arriba que decían que la jurisprudencia es fuente, afirman implícita o explícitamente que vincula a los Tribunales inferiores y, además, ello lo han dicho otras muchas. Así las de 12 junio 1926 (según la que «crea normas a seguir inexcusablemente por los Tribunales de instancia»), 29 marzo 1955 (según la que el papel de la jurisprudencia es fijar el sentido de la ley, con fuerza vinculante), 30 enero 1957, 5 mayo 1962 (según la que la jurisprudencia sienta doctrina «de obligado acatamiento para todos los Tribunales»), 22 marzo 1963, etc.

En mi opinión la jurisprudencia no vincula, desde luego, ni al propio Tribunal Supremo, que, como sabemos, puede cambiarla para casos sucesivos, ni tampoco a los Tribunales inferiores, que en el cumplimiento de su misión están sometidos sólo a la ley, y no a seguir una u otra interpretación de ésta 10, sino a la que a su entender proceda, aunque ciertamente en Cfr. artículo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117, 1, de la Constitución que proclaman que están «sometidos únicamente al imperio de la ley».

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la búsqueda de la preferible deben de orientarse teniendo en cuenta la jurisprudencia. Orientación y no vinculación porque la jurisprudencia no se aplica mecánicamente, sin más, al nuevo caso, sino que sólo sirve de guía a los Tribunales inferiores para formar un criterio de cuál debe de ser la solución preferible en el caso que se juzga ahora, a la vista de dicha (o dichas, si es que el Tribunal Supremo cambió de opinión en el tema una o más veces) jurisprudencia y habida cuenta de cualesquiera otros datos que en el momento en que se juzga el actual caso sirvan juntamente con aquélla para permitir formar tal criterio. Y si —hipotéticamente-- el Tribunal Supremo juzgase ahora el caso y lo juzgase de otra manera a como lo hizo en la jurisprudencia anterior" (porque las circunstancias, el enfoque del tema a lo que sea, hayan variado), resultaría que entonces casaría la sentencia inferior que se hubiese atenido a esa sedicentemente vinculante jurisprudencia. Esto, obviamente, no quiere decir que 1t normal no sea que la orientación jurisprudencial que recibe el Tribunal inferior le señale la conveniencia de aplicar el mismo criterio que ya venía mantenido per el Tribunal Supremo, sino que quiere decir únicamente que eso es normal, pero no necesario. En palabras más breves: la explicación de que la jurisprudencia no vincule a los Tribunales inferiores está en que éstos, part evitar la casación de sus sentencias, deben decidir, no según lo que el Tribunal Supremo dijo antes, sino según lo que diría ahora, y esto puede ser distinto de aquéllo; y el papel de la casabilidad de las sentencias del Tribunal inferior por infracción de jurisprudencia, no es para que el Supremo case las que la infrinjan, sino para que pueda casarlas si no coinciden col el criterio que ahora tenga sobre el caso. Ahora bien, tampoco se trata de que los Tribunales ideriores vayan como haciendo acertijos sobre qué pensaría el Tribunal Supremc del caso si llegase a él, para fallarlo (aquéllos) de acuerdo con el supuesto pensaniento de éste. Sino que se trata de que esa solución que se estima que sería la pe adoptase el Tribunal Supremo, se habrá hallado por considerarla la preferibt (a la vista de la jurisprudencia anterior y de cualesquiera otros datos nuevos, que es precisamente la que hay que pensar que aplicaría el Tribunal Supremo. Y en consecuencia, resulta que la búsqueda, por el Tribunal inferior, de la soluciai que según su criterio (orientado por la jurisprudencia y a la vista de todo lo dmás) sea la mejor, lleva también a hallar la presumible solución que adoptaría —iipotéticamente— el Tribunal Supremo, de juzgar el caso ahora. La orientación de que la jurisprudencia sirve a los Tibunales inferiores, contribuye, siendo la misma para todos, a unificar la interprdación de las normas ju" Lo que no es insólito, sino que ha pasado tantas veces como la juisprudencia ha cambiado sobre cualquier tema.

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rídicas. Y la casabilidad de las sentencias de dichos Tribunales, que se produce por discrepar del criterio que ahora tenga el Tribunal Supremo sobre el caso, también contribuye a unificar la interpretación de las normas, ya que la forma de evitar la casación está en adoptar todo Tribunal el criterio que presumiblemente sea el del Supremo, es decir, que presumiblemente sea el mejor. Mas como no es posible permitir recurrir en casación alegando la infracción del criterio que presumiblemente tiene ahora el Tribunal Supremo sobre el caso que sea, se permiN hacerlo por infracción de jurisprudencia que se encuentre ya recaída, que es la única efectivamente comprobable, y así se da al Tribunal Supremo la oportunidad de que case (aunque haya acatado su jurisprudencia 12) o no case (aunque discrepe de su jurisprudencia) la sentencia, según que la interpretación acogida en ésta por el Tribunal inferior no concuerde o sí con la que el Tribunal Supremo considere preferible ahora.

Esto que he expuesto es lo que hay en el fondo de las cosas. Ahora bien, a la vista de ello ya se comprende que el que el Tribunal Supremo diga en las sentencias que ya se vieron que su jurisprudencia es vinculante o de obligatorio acatamiento, se debe realmente a que en los casos resueltos en ellas, seguía estimando al juzgarlos que la solución preferible era la adoptada en la jurisprudencia ya establecida, y por eso afirma que ésta es obligatoria, con el fin incluso de abortar otros posibles recursos en casos iguales, que, presupuesto su decisión de no cambiar aquélla, serían inútiles. A pesar de lo dicho, es innegable, desde luego, que la jurisprudencia o doctrina jurisprudencial tiene todo el peso moral del alto Tribunal que la sienta, y toda la importancia que procede de que, entendiendo el Tribunal Supremo —salvo que cambie de criterio— que el espíritu de la norma de cuya aplicación se trate es el recogido por la jurisprudencia, normalmente será casada la sentencia el Tribunal inferior contraria a dicha jurisprudencia.

10. Jurisprudencia a efectos de casación y jurisprudencia a efectos interpretativos. Con esta distinción se trata de poner de relieve que —

si bien a efectos de que el recurso de casación por infracción de jurisprudencia (L.e.c., art. 1.692, 4.°) pudiese prosperar era preciso que dos o más sentencias 1' del Tribunal Supremo acogiesen igual doctrina como fundamento del fallo, o que hoy bajo la L.e.c. de 2000, sean también precisas dos o más sentencias para que haya «doctrina jurisprudencial» del T. S. (art. 477,3), que asimismo como fundamento del fallo acojan un criterio; sin embargo cuando en sus sentencias este Tribunal adopta cierta opinión, acoge 12 Ejemplo típico de sentencia de Tribunal inferior casada por el Supremo, a pesar de haber sido dictada en acatamiento de la jurisprudencia, es el resuelto por éste en Sentencia de 11 julio 1936. Entonces el T.S. estimó procedente cambiar su jurisprudencia, y por ello, anuló la sentencia de la Audiencia que había fallado según aquélla. 13 Véase supra, núm. 5

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cierto criterio, o sienta cierta afirmación, aunque no lo haga como fundamento del fallo o aunque se trate de que lo hace en una sola sentencia, tal opinión, criterio o afirmación tiene valor interpretativo de la norma a que se refiera. Así que podrá decirse que si bien no sirve como jurisprudencia usando la palabra en su sentido estricto, sí vale como jurisprudencia interpretativa, dando a esta expresión el significado de tesis acogida en sentencia (aun como fundamento del fallo, pero que sea una sola) o sentencias (ya que pueden ser más de una en las que, acogiéndola, no se adopte como fundamento del fallo) del Tribunal Supremo. Que tal jurisprudencia interpretativa 14 deba tenerse en cuenta, incluso por los Tribunales inferiores en la búsqueda del sentido de normas jurídicas de espíritu dudoso, es cosa segura (en particular cuando sobre el caso falte jurisprudencia verdadera), ya que para esclarecer aquel espíritu puede utilizarse cualquier procedimiento y es aconsejable consultar la opinión de los autores, y es innegable que aún más que ésta debe tenerse en cuenta la opinión que, aun sin tener valor de jurisprudencia, en sentido estricto, pueda hallarse en las sentencias del Tribunal Supremo. Por esas razones en la exposición de nuestro Derecho civil utilizaré también dicha jurisprudencia interpretativa. Y por motivo análogo utilizaré asimismo la llamada jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya que igualmente ella tiene, no sólo el respaldo de un Centro oficial, sino un valor jurídico más intenso (valga la frase) que la doctrina de los tratadistas de Derecho civil.

Que la doctrina sentada en una sola sentencia debe de ser apreciada (a lo menos dentro de los límites señalados) es cosa que el propio Tribunal Supremo ha afirmado. Así la sentencia de 20 diciembre 1952 sostiene que una sola sentencia no forma jurisprudencia, pero que, como es lógico, no se prohíbe aplicar la doctrina acogida en ella «debiendo, por el contrario, estimarse como una norma que es conveniente que se siga por las Audiencias y por los Juzgados». La de 11 diciembre 1953 dice «que una sola sentencia en cuanto a la doctrina jurídica que en ella se consigna no tiene más valor que el de un antecedente que por la autoridad del Tribunal que la pronuncia debe ser tenido presente al resolver cuestiones semejantes o análogas a la discutida en el juicio en que se dictó». Y la de 24 abril 1970 afirma que aunque una sola sentencia no constituye jurisprudencia, nada aconseja que una Sala de instancia en caso de dudosa interpretación de una norma no siga la exégesis hecha por el Tribunal Supremo, aunque tal exégesis no se haya reflejado más que en una sentencia, siempre que no aparezca contradicha 14 He llamado jurisprudencia interpretativa a ésta para distinguirla de algún modo de la jurisprudencia en sentido estricto. Ahora bien, ya se comprende que también, y con más razón aun, la jurisprudencia en sentido estricto, tiene, asimismo, valor interpretativo de la norma a que se refiera.

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§ 17 LA JURISPRUDENCIA

por otras que resuelvan en sentido opuesto. En parecidos términos, también, sentencias de 29 abril 1972 y 15 julio 1988. La más reciente de 6 marzo 1997 dice que lo que admite la doctrina jurisprudencial «es que una sola sentencia que no haya sido contradicha debe ser seguida por el Juzgador de instancia».

Mas, es claro que el T.S. puede cambiar después de criterio sentado en una sola sentencia, ya que puede cambiar de jurisprudencia, es decir, del criterio sentado en dos o más. 11. Cita de la jurisprudencia.—Para que surtan su efecto (lo mismo si se alegan en casación que si se aducen como la que he llamado jurisprudencia interpretativa) las sentencias que constituyan la jurisprudencia de que se trate, deben de ser citadas con su fecha. Lo que es natural, pues no se puede pretender que los Tribunales conozcan cuál es la de cada sentencia que mantiene una cierta doctrina. Y, por otro lado, sin tal cita no sería posible comprobar si en efecto la doctrina que se invoque ha sido mantenida efectivamente por la sentencia o sentencias que sean. Citar la fecha es cosa, no sólo que se exige por esas obvias razones, sino que la tiene establecida el Tribunal Supremo 15, salvo que la jurisprudencia sea tan insistente o reiterada que huelgue mencionar sentencias, por aparecer en muchísimas. Esta excepción aunque no esté formalmente establecida, se impone por sentido común. El Tribunal Supremo no ha declarado que puede prescindirse de la cita de sentencias en tal supuesto, pero parece que su espíritu sea éste. La sentencia de 28 mayo 1968 juzgando un caso en el que se alegó la doctrina legal de que «nadie puede ir contra sus propios actos», señaló que sólo se citaba una sentencia que la acogiese y agregó «mas aun si se prescinde de que para invocar un principio de Derecho se cita, en concreto, una sola sentencia, en gracia a lo conocida que es esa doctrina, debe advertirse, sin embargo...». La afirmación (p. ej., hecha en las sentencias de 8 febrero, 16 abril, 31 mayo, 20 junio, 3 octubre y 18 noviembre 1980, 12 febrero, 16 mayo, 7 y 9 octubre 1981, 1 junio 1982, 10 enero, 17 y 22 marzo y 14 noviembre 1983, 27 enero, 28 septiembre, 10 octubre y 10 diciembre 1984, 10 y 13 junio, 13 septiembre y 4 noviembre 1985, 26 abril y 14 noviembre 1986, 6 abril y 20 octubre 1987, 22 y 25 enero, 14 febrero, 24 septiembre, 21 octubre, 4 noviembre 1991, 11 febrero, 5 marzo, 27 julio, 28 septiembre, 11 diciembre 1992, 3 febrero, 29 marzo, 9 y 17 junio, 22 julio, 21 septiembre, 5 y 26 octubre, 31 diciembre 1993, 2, 10 y 21 marzo, 24 mayo, 30 junio, 19 y 26 julio, 14 y 20 octubre, 3 diciembre 1994, y 1 febrero, 3, 6 y 25 marzo, 22 mayo, 26 junio, 28 julio, 5, 9 y 30 octubre, 15 diciembre 1995, 23 abril, 14 y 15 mayo, 30 julio, 4, 5, 7 y 15 octubre, 23 noviembre, 23 diciembre 1996, 19 abril, 1 y 20 diciembre 1997, 26 octubre, 17 noAsí Sentencias de 13 junio 1922, 28 mayo 1968, 2 febrero 1976 y todas las demás que se citan, en el texto que sigue, al tratar esta materia, pues implican tal exigencia.

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viembre, 28 diciembre 1998, 30 enero, 18 mayo, 15 junio, 5 y 24 julio, 25 septiembre, 5 noviembre, 15 diciembre 1999, 12 febrero, 26 septiembre, 3 octubre 2000) expresa de que cuando la jurisprudencia es abundante y unánime, es innecesaria su cita particularizada, la hace el Tribunal Supremo, pero para descargarse él mismo de precisar fechas de sentencias anteriores que acogieron una doctrina que ahora invoca en uno de los fundamentos de Derecho de la suya presente. Así que tal afirmación no mira a eximir a los litigantes de aportar las fechas de las sentencias que recojan la jurisprudencia que invoquen. De todas formas como la razón sustancial es la misma —holgar la cita por lo innecesario de constatar que las sentencias que se citarían acogen una jurisprudencia que notoriamente se halla aceptada por un gran número de ellas— pienso que lo dicho para un caso puede servir de apoyo en el otro. De todas maneras, es obvio que para evitar riesgos lo más seguro es citar al menos varias sentencias de entre las muchas que haya.

Citada la fecha el Tribunal tiene el dato necesario para comprobar si, en efecto, la sentencia existe y adopta la ~trina que se le atribuye. Por eso no hace falta aportar el texto de aquélla para probar ésta (cfr. la sentencia de 16 abril 1916). Ahora bien, como la colección oficial que las recoge es la Colección Legislativa, lo que releva de aportarla y hace fe de la existencia de la sentencia es su publicación en dicha Colección, y el texto que vale es el inserto en ella. De modo que, por un lado, a él hay que atenerse en caso de cualquier discrepancia, y, por otro, si la sentencia invocada no aparece en aquélla, hay que darla por inexistente. Repetidamente el Tribunal Supremo ha desestimado la alegación de sentencias que, dándose por el recurrente como de cierta fecha, no aparecían en ésta en la Colección legislativa. Así Auto de 28 diciembre 1891, sentencias de 13 abril 1931, 8 junio 1957 y 17 noviembre 1967. Cabe también que la sentencia esté publicada en el periódico oficial.

Lo anterior por lo que se refiere a los fallos correspondientes a tiempo al que ya haya alcanzado la publicación de aquella colección. Respecto al posterior, puesto que cualquier colección privada (así Aranzadi) carece de valor oficial, o como incluso la sentencia puede ser tan reciente que ni siquiera haya sido publicada en ella, habrá que aportarla en forma de testimonio para que pueda ser apreciada (cfr. la sentencia de 6 abril 1916). Lo dicho, por lo menos, cuando la sentencia que sea no se invoca ante la propia Sala que la dictó.

12. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la jurisprudencia creada interpretándola.—A tenor del artículo 161, 1, a) de la

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§ 18 LA DOCTRINA CIENTIF1CA

Constitución: «La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.» Lo que quiere decir que los casos resueltos quedan tal cual, pero que en adelante, lo mismo que la norma en que se basaba viene a perder su fuerza al ser declarada inconstitucional, así también viene a perder su valor de jurisprudencia la creada en su interpretación, por la simple razón de que ya no cabría ni que siguiese basándose en ella ni continuar estableciendo la misma ni crear una nueva con apoyo en la norma descalificada, igual que no podría basarse una jurisprudencia ulterior en una norma que hubiese sido derogada. Dice el artículo 40, 2 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional: «En todo caso la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad.»

§ 18 LA DOCTRINA CIENTIFICA SUMARIO: 1. La doctrina científica.

1. La doctrina científica.—Doctrina, a secas, o bien doctrina cientí-

fica o doctrina de los doctores o de los autores es la mantenida por los tratadistas o escritores de obras, en nuestro caso, de Derecho civil. No es fuente de Derecho, sino puro medio para conocerlo (fuente de conocimiento). Esta doctrina no tiene más valor que el que le confiera la autoridad científica del autor que la defiende o el que le proporcionen los argumentos en que se la apoya; pero no obliga a los Tribunales a fallar según ella, aunque sea unánime. Cosa distinta es la conveniencia de estudiarla para poder medir su valor intrínseco y decidir sobre la conveniencia o inconveniencia de seguirla. Desde antes de publicarse el Código la jurisprudencia venía negando que la doctrina de los autores, de por sí, pudiese considerarse «doctrina legal» y pudiese ser invocada como tal a efectos de casación (ya que antes de la reforma de 6 agosto 1984 el recurso de casación decía la L.e.c. que se daba, entre otros motivos, por infracción, de «doctrina legal»). Después lo ha seguido haciendo. Así en sentencias (omisión hecha de otras más antiguas) como las de 23 junio 1940, 28 octubre 1945, 20 diciembre 1952 y 25 abril 1978. La de 14 diciembre 1967 niega que sea fuente del Derecho. En cuanto a que deba de ser consultada para mayor ilustración, es cosa innegable, pero no es exacta la afirmación que se lee en alguna obra, de que el Tri-

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bunal Supremo recomienda en sus sentencias tal consulta. Así la de 14 mayo 1929 no establece tal recomendación, sino que sólo dice que «los Tribunales aunque acudan para su mejor ilustración y acierto a las doctrinas científicas, sin embargo al no tener éstas fuerza de obligar...». Por último, por su parte, el Tribunal Supremo, para dar mayor solidez a las tesis que mantiene, a veces invoca que la doctrina científica las apoya. Así la sentencia de 7 febrero 1942, dice de la opinión que propugna «que está, además, reconocida por otras fuentes de conocimiento, como la doctrina científica muy nutrida». O bien al optar por una de entre varias tesis sobre un extremo, con frecuencia lo hace apoyándose en ser la acogida por la más autorizada doctrina *científica. Tal caso es, por ejemplo, el de la sentencia de 9 diciembre 1983.

CAPÍTULO III INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS CIVILES*

§ 19 INTERPRETACIÓN SUMARIO: 1.

Concepto.-2. Fin, objeto y medios de la interpretación.-3. Teorías sobre la interpretación.-4. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que debe presidir ésta.-5. La interpretación efectiva de la vida real.

1. Concepto. E1 fin genérico de la norma es regular la vida social; fin que se consigue aplicándola. Pero para aplicarla hace falta conocer su sentido; lo que se consigue mediante la interpretación. —

* ARCHI, Interpretatio juris, interpretatio legis, interpretatio legum, en Studi Santoro-Pasarelli, 1972, VI, págs. 1 y ss.; ARCHIVES DE PHILOSOPHIE DU DROIT, L'interpretation dans le droit, t. XVII, 1972, conteniendo estudios de diversos autores sobre distintos puntos de la interpretación; ASCOLL La interpretación de las leyes, Bs. As., 1947; BARTHOLOMEYCZIK, Die Kunst der Gesetzauslegung, 1969; BATLLE, en Comentarios al Código civil dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, págs. 77 y ss., y allí más bibliografía; BETTI, Teoria generale della interpretazione, 2 vols., 1955, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, traducción española, 1975, y Teoria generale della interpretazione, Milán, 1990; CASÁIS, La interpretación, en Ciclo de conferencias sobre el nuevo Título preliminar del Código civil, 1975, págs. 21 y ss.; CASTAN, Teoría de la aplicación e investigación del Derecho, 1947; DE CASTRO, «Naturaleza de las reglas para la interpretación de la ley», en A.D.C., 1977, págs. 809 y ss.; COING, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, 1959; DEGNI, L'interpretazione della legge, 1909; DELGADO ECHEVERRIA, «La interpretación de la ley», en Libro de las jornadas de Derecho civil, 1975; DE DIEGO, La interpretación y sus orientaciones actuales, 1943; DIEZ-PICAZO, «La interpretación de la ley», en A.D.C., 1970, págs. 711 y ss.; FUENMAYOR, «La interpretación comparativa del Código y de las Compilaciones civiles», Estudios Castán, IV, Pamplona, 1969, pág. 377; FROSINI, La lettera e lo spirito della legge, Milán, 1994; GALLONI, La interpretazione della legge, 1955; GENY, Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit privé positif, 4 vols., 19211927 (hay ed. de 1954); GIACCHI, Forrnazione e sviluppo della dottrina dell'interpretazione autentica in Diritto canonico, 1935; GORLA, L'interpretazione del Diritto, 1941; GRASSO, Appunti sull'interpretazione guiridica, 1974; HECK, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914; HIPPEL, «La interpretación del Derecho», en R.D.P., 1956, págs. 555 y ss.; LASERRA, L'interpretazione della legge, 1955, y allí bibliografía; LAllARO, Interpretazione sisternatica della legge, 1965; LIPARI, L'interpretazione giuridica, 1971; MARINO, Temi di teoria dell'interpretazione giuridica, Nápoles, 1993; MAR'FIN OVIEDO, «Consideraciones sobre la teoría general de la interpretación de las normas jurídicas», en R.F.D.U.C.M., 1970, págs. 313 y ss.; MARTINEZ DE AGUIRRE, «El criterio de la realidad social en la interpretación de las normas», en A.D.C., 1985, págs. 212 y ss.; MARZANO, L'interpretazione della legge, 1955; NIÑO, La interpretación de las leyes, México, 1971; DE LOS MOZOS, «Jerónimo González, divulgador y crítico de la jurisprudencia de intereses», en R.C.D.I., 1993, pág. 1699; OLLERO, Interpretación del Derecho y positivismo legalista, 1982; DE PAGE, L'interpretation des bis, 2 vols.,

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§ 19 INTERPRETACION

La interpretación es la investigación del sentido de la norma a través de los datos y signos mediante los que ésta se manifiesta (así, p. ej., a través de la letra de la ley).

sino a cualquier búsqueda (fácil o difícil) del sentido de cualquier precepto. Por eso es falso (en su sentido literal) el brocardo in claris non fit interpretatio.

Interpretación de un precepto es «la indagación de su recto sentido», dice la sentencia de 21 marzo 1968.

Toda norma tiene que ser objeto de interpretación, y no únicamente la norma legislativa (ley). Sin embargo, con frecuencia se trata sólo la interpretación de ésta, cosa que se explica por ser la más importante, al menos desde el punto de vista práctico. Lo que aquí diré es válido, en general, para toda norma, aunque en algunos casos me refiera a la ley en particular. En ellos, salvo que la naturaleza de lo que se trate implique otra cosa, mutatis mutandis, aquello que se exponga vale para las demás. Según lo dicho, toda norma (en el sentid de que también las no legislativas) ha de ser objeto de interpretación. Pero, además, hay que afirmar otra vez que:

Toda norma ha de ser objeto de interpretación, en el sentido de que,

dentro de las diversas clases (legislativas, consuetudinarias), no hay ninguna que escape a esa necesidad, como algunas escaparían, si, por ejemplo, unas leyes hubiesen de interpretarse y otras no, por entenderse a primera vista. Pues lo mismo es tarea interpretativa la sencilla de leer el precepto claro y captar —a la primera— su sentido. Lo que ocurre es que esa interpretación es fácil. Pero es también interpretación, ya que interpretar no se llama solamente a la difícil búsqueda del sentido de las cosas oscuras, 1925; PEREZ ALGAR, La interpretación histórica de las normas jurídicas. Análisis del art. 3, 1 del C.c., 1995; RODRIGUEZ PANIAGUA, «Interpretación y aplicación de la ley>, en R.G.L.J., 1973, t. 235, págs. 431 y ss.; y Ley y Derecho. Interpretación e integración de la ley, 1976; PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. española de Díez-Picazo, Madrid, 1979; PEREZ ALVAREZ, Interpretación y jurisprudencia (Estudio del art. 3.1 del C.c.), Pamplona, 1995; PIANO, Ricerche sulla teoria dell'interpretazione del Diritto nel Secolo XVI, I, Le premesse, 1956; RONCAGLI, L'interpretazione autentica, 1954; ROTONDI, «Legge (interpretazione della)», en N.D.I., VII, 1938, págs. 736 y

ss., y allí bibliografía; RUIZ VADILLO, «La interpretación de las normas jurídicas en el nuevo Título preliminar del Código civil español», en D.J., 1974, págs. 1.205 y ss.; SACCO, 11 concetto di interpretazione del Dirino, 1947; SALVADOR CODERCH, La Compilación y su historia. Estudios sobre la codificación y la interpretación de las leyes, 1985, y en Comentarios al Códigr civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabad, t. I, vol. 1.°, 2. ed., 1992, pág. 515.; SANTOS BRIZ, La aplicación de las normas jurídicas en el nuevo Título preliminar del Código civil, en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 753 y ss.; SCHREIER, Die Lehre von der Rechtsinterpretation, 1929; SILVA MELERO, «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas», en R.D.P., 1969, págs. 731 y ss.; SOTO NIETO, «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas», R.D.P., 1979, pág. 295, y «El razonamiento jurídico y la interpretación del Derecho». RJ.C., 1980-2, pág. 447; VILLAR, «La perspectiva sociológica en la aplicación del Derecho», R.J.C., 1978, pág. 119; VILAR PALASI, La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, 1975; ZOLL, «Metode d'interpretation en Droit privé positif», en Etudes Geny, II, 1935, págs. 434 y ss.

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De «desacreditado e injusto», lo califica la Resolución de 17 octubre de 1967 .

La importancia de la interpretación en la vida jurídica es capital, pues piénsese que, como ya he señalado en el capítulo anterior, realmente prevalece el sentido que mediante la interpretación se atribuya a la norma, aunque no sea el suyo verdadero 2• Lo que, sin embargo, no quiere decir que normalmente no coincidan uno y otro. Coincidencia cuya consecución debe ser preocupación básica del intérprete, hasta el punto de que se formula como principio jurídico el de que «al aplicar las leyes los Tribunales deben de ser fieles intérpretes de la voluntad del legislador» 3. 2. Fin, objeto y medios de la interpretación.—La meta de la interpretación es la averiguación del sentido o espíritu del precepto 4; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, p. ej., del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación. Los medios de que el intérprete se vale son cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orienten en la búsqueda del mismo. 3. Teorías sobre la interpretación.—E1 sentido se puede buscar de muchas maneras y adoptando diversos criterios; surgiendo, así, diferentes teorías sobre la interpretación. Enumero las más importantes o que han obtenido más difusión. Sobre la base de éstas —que podríamos llamar puras— , otras defienden soluciones sincréticas o eclécticas (por lo menos pretendidamente), o bien, adoptan posiciones específicas dentro de algunas de ellas, matizándolas con determinadas características. Teoría de la interpretación literal. A tenor de ella, el sentido de la ley es el que se deduzca rigurosamente de su letra. ' Véase infra, § 20, núm. 2. 2 Significativo es lo que se cuenta (verdad o no) que cierto político decía: «No me importa que mis enemigos hagan las leyes, con tal de que me dejen a mí interpretarlas». 3 Véase sentencia de 11 noviembre 1964. 4 Por eso cuando el actual artículo 3, núm. 1, del Código civil, dice que: «Las normas se interpretarán... atendiendo fundamentalmente al espíritu.., de aquéllas», dice mal, pues: 1.° Por un lado en la labor de interpretación hay que atender a muchas cosas (que el artículo recoge), pero entre las que no está el espíritu, pues éste es lo que se pretende averiguar, es decir, que hallarlo es la meta u objetivo de la interpretación. 2.° Y por otro lado, tener que atender al espíritu, en el sentido de que se debe buscar averiguarlo, es cosa a la que se debe atender, no fundamentalmente, sino de forma absoluta y exclusiva.

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Teoría de la voluntad del legislador (voluntas legislatoris, mens legislatoris), según la que debe buscarse en la ley el espíritu que en ella quiso encerrar quien la dictó. Teoría de la voluntad de la ley, que entiende que una vez la ley existe, se independiza de su autor, y su sentido es el que en sí objetivamente encierra (mens legis, voluntas legis), debiendo prevalecer, aunque se demostrase que discrepa del que se le quiso atribuir. Teoría de los intereses en juego (jurisprudencia de intereses), para la que el intérprete debe investigar los intereses (económicos, sociales, morales, religiosos, etc.) en lucha, y decidirse por la interpretación que —habida cuenta de la valoración de esos intereses que hizo el legislador— proteja a aquél al que se dio preferencia. Teoría del Derecho libre, que —en la parte que se pueda entender que afecta a la interpretación, y no ya a la creación del Derecho por el juez— defiende el dejar a éste en libertad en la btjsqueda y fijación del sentido de la norma, en vez de someterlo a investigar lo que el legislador quiso, o a la realización, sobre el propio texto de la ley, de deducciones lógicas para averiguar lo que ésta significa en sí. O sea una especie de libre examen, aplicado, no a la Biblia, sino a la ley. 4. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que debe presidir ésta.—En mi opinión, el sentido que debe buscar la interpretación es el de la norma en sí. Y debe buscarlo: 1.0 Según el espíritu de la Constitución. Pues dice el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los jueces y Tribunales «interpretarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». Y el artículo 87, 1 de la L.O.T.C. dice que: «Todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva.»

2.° Bajo la orientación general que impongan los principios generales del Ordenamiento y bajo la especial que proceda de los propios del sector jurídico a que pertenezca la norma interpretada. La sentencia de 2 julio 1973, Considerando 1.°, señala ese papel orientador de los principios generales en la búsqueda del sentido de la norma, y tras su reforma de 20 marzo 1984, el artículo 1.°, párrafo 2.°, de la Compilación de Cataluña, dispone que las normas de Derecho catalán se interpretan «... de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurídico», y lo mismo el artículo 1, 2.°, balear y el 2, 2, gallego.

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§ 19 INTERPRETACION 3.0

Habida cuenta del fin de la norma.

El artículo 3, número 1, al final, del Código civil dice que las normas se interpretarán «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». Y la atinada Resolución de 16 mayo 1974, que la interpretación «debe inquirir sobre todo cuál sea, dentro del total ordenamiento jurídico, la ratio y finalidad del precepto».

Fin que es: A) El genérico de toda norma: resolver en justicia el caso contemplado, según exige el bien común 5. B) El específico propio de la norma concreta que sea 6. Y uno y otro jugarán sobre el sentido de ésta, de forma que lo adecúen al cumplimiento de los mismos, habida cuenta de las circunstancias concretas del momento y lugar. Dice el artículo 3, número 1, del Código civil, que: «Las normas se interpretarán... en relación con... la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...»

Es decir, el sentido de la norma no es inmutable, sino que puede cambiar a tenor de la situación de la misma en la totalidad del Orcenamiento jurídico y de las exigencias de la realidad. Razón por la que hay que excluir que por sentido de la norma deba entenderse el que le quiso dar el legislador que la dictó (voluntas legislatoris), pues, por otro lado, 'a vigencia de tal norma se apoya, no en el legislador que la dictó, sino en el legislador que la mantiene. Esto no es contradictorio con lo dicho al definir la norma —supra § 2, núm. 1—, sobre que el fin de ésta es ordenar la convivencia de la Comunidad; pues desde un plano más abstrxto y superior, se puede decir esto, pero, al concretar, debe puntualizarse que la forma de ordenar tal colvivencia debe de ser resolviendo en justicia cada caso contemplado, según exija el bien común. Según tl Tribunal Supremo es preferible aquella interpretación que, sin disminuir la función garantizadora, fxilite y flexibilice el tráfico jurídico (sentencia de 29 marzo 1984). Es muy importante la luz esclarecedora que sobre el sentido de la norma puede proyectar el fin de que ésta persiga. Un ejemplo para que se vea en la práctica: La ley concede en cenos casos retracto (derecho a adquirir lo vendido) al dueño de una finca colindante de otra que se venia, y lo mismo al condueño de una cosa de varios, si uno enajena su parte a un extraño (C.c., arts. 1.521 y ss.); y puede dudarse (o sea, no verse claro el sentido de la norma) si también corresponde tal derecho de retracto al que era colindante o comunero cuando la finca o la parte de la cosa común e vendió, pero ya no lo es (así, porque, a su vez, en el intermedio vendió su finca colindante o su pite en la cosa común) en el momento en el que, usando del retracto, reclama la finca o la parte de cosa. Pues bien, partiendo del fin que persigue la norma que otorga el derecho de retrato, se aclara la duda (es decir, el fin de la norma nos ha mostrado la interpretación correcta): puesto que tal fin es unificar propiedadés que, por luchar contra el minifundio, las dos fincas colindantes queden en propiedad de una sola persona, el retrayente; y que, por luchar contra la pertenencia de una mistra cosa a varias personas [por ser situación antieconómica y propicia a problemas], la parte vendida pm( a poder de un ya condueño, y no vaya a un extraño) y dicha unificación no cabe ya si en el intermedo el retrayente ha cesado de ser dueño de una de las cosas a unificar (la finca colindante o su parte en la cosa común), la interpretación de la norma SEGÚN SU FIN, es la de que el retracto no correspoule ni al colindante ni al condueño que aun siéndolo cuando se vendió la finca contigua o la parte de otro condueño en la cosa común, sin embargo ya no eran al momento de ejercer el retracto.

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Ahora bien, si el sentido puede variar, no es admisible que ello justifique su variación arbitraria, que, además, iría contra la sseguridad jurídica. Sólo debe variar —según he señalado— cuando, a tenor die los criterios expuestos, lo exijan los principios que presiden el Derechto y el fin que la norma persigue; entonces es la propia Justicia la que reclama el sacrificio de la seguridad jurídica, entendida como pura seguridad legalista, como encadenamiento a lo antes admitido (estancamiento) y no como estabilidad de lo justo. El punto de vista expuesto llevará a realizar una interprettación que puede calificarse de finalista o teleológica, hoy día aceptada por un ;sector de la doctrina y la jurisprudencia y, desde la reforma del Título preliminar cdel Código civil, literalmente por el artículo 3, número 1, al final. Aunque ciertannente, en materia de interpretación no hay actualmente, ni con mucho, una teoría (que pueda calificarse de comúnmente aceptada.

5. La interpretación efectiva de la vida real.—Lo hasta ahora dicho es lo relativo a la pura teoría de cómo se debe interpretar las normas y de cuál es el sentido de las mismas que la interpretación debe buscar Pero antes de seguir adelante, permítaseme que añada dos palabra sobre la realidad de cómo suelen interpretar las normas los Tribunales; y de qué sentido buscan en ellas: Por supuesto que toman en cuenta todo lo dicho, pero lo que, aparte de ello o por encima de ello, en resumen, con independentcia de teorías, les induce de forma decisiva en cada caso que juzgan, a dar en él una interpretación u otra a la norma que sea, es el resolver en justicia el pleito (al que han de aplicarla) habida cuenta de su fondo moral, es decir, no sólo contemplado en su planteamiento puramente legal. Y para llegar a tal fin no dudan en contradecir (salvo l que para ello encuentren en la propia norma o en otras, obstáculos insalvrables) la interpretación que corresponda al precepto según la pura teoría científica, o la que al mismo dieron en otro caso en el que esta otra interpretación convenía para hacer justicia moral. De modo que yo diría que en la realidad práctica los 'Tribunales dan a las normas, no la interpretación que corresponde con arreglo a las normas de interpretación, sino la que resulte adecuada para cubrir el fin prirmordial de hacer justicia moral en el caso. Y más que guiarse por reglas de interpretación como orientador positivo, lo que hacen es aplicar su criterio de justicia como mejor creen. A menos que se vean impedidos de elegir libremente (es decir, ahí acaba su libertad de ser justos según lo que creen) porque la norma tenga un sentido evidentemente insoslayable (así, p. ej., por su letra que revela I absolutamente y de forma indudable un único espíritu posible), en cuyo caso ham de dárselo mal que pueda pesarles.

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§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION

Casi podría affirmarse —no en el terreno de exponer una teoría sino en el de (diríamos) hacer tuna confidencia en la intimidad— que en la realidad de la vida la regla de oro de la interpretación de las normas es: en un primer momento buscar el sentido que les corresponda en teoría, y si resulta justo, moralmente hablando, para el caso, dárselo; y si no, mientras sea posible, darles el que para el caso convenga según esa justicia. De modo que la interpretación que en teoría corresponde a la norma, es más bien un límite insalvable (si es que tal interpretación es insoslayable) dentro del que el Tribunal hace lo que cree más justo. De ahí los ffrecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos científicos que lats sentencias hacen en la teoría del Derecho. Los cuales, la mayor parte de las \veces, se deben a una interpretación de los preceptos que ha sido forzada para hacer justicia moral en el caso juzgado, para cuyo fin el Tribunal no suele vacilar en Illegar a la interpretación que sea (aunque científicamente sea rechazable) ni en cdecir blanco donde antes dijo negro, arropando el cambio lo mejor posible, y si es que no lo es, sin arroparlo.

§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION Sumario: 1. Los elementos de interpretación.-2. Elemento gramatical.-3. Elemento 16gico.-4. Elemeinto histórico.-5. Elemento sistemático.-6. Elemento sociológico.-7. Interpretación y equidad.

1. Los elementos de interpretación.—Los medios de que el intérprete se vale (llamados también elementos de la interpretación) son —como dije— cualesquiera que sean útiles para el fin de ésta. La doctrina más tradicional ha solido distinguhr cuatro: gramatical, lógico, histórico y sistemático. Algunos autones o sentencias añaden otros o adoptan distinto punto de vista al clasificarlos; pero lo cierto es que, si no son los únicos que pueden tenerse en menta, sin embargo, bajo esos cuatro tipos cabe englobar por lo menos casi todas las indicaciones que, en materia de elementos, no hay que olvidar em la labor interpretativa. He aquí alguna jurisprudencia más significativa sobre el tema: Por ejemplo, la sentencia de 15 marzo 1963 dice (Considerando 2.°) que se ha de precisar el sentido o contenido inurínseco de la norma atendiendo «a su enunciado, sentido lógico, razón o finalidad del precepto, antecedentes del mismo y sistemática de sus (de la ley) preceptos en rellación con el que trata de determinarse». La de 1 junio 1968 (Considerando 1.0) dleclara que «los Tribunales al aplicar las leyes deben atender al contexto estableciendo conexión con todos los preceptos del Ordenamiento que traten de la materia a res;olver, hay que armonizar la letra del artículo específico con su espíritu y finalidad....». La de 18 abril 1967 establece que «en materia de interpretación de normas legatles si bien es preciso partir de la literalidad de un texto, no puede menos de tenerse en cuenta el valor del resultado, a fin de que tal interpretación con-

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duzca a una cosa racional en el orden lógico, y que no es recomendable encerrar la interpretación dentro de los límites estrechos del elemento literal sin contemplar y controlar sus resultados, mediante el empleo de los demás elementos históricos y sistemáticos que han de poner en claro el verdadero espíritu y alcance de las normas». Y la de 24 enero 1970 (Considerando 3.°) dice «que en materia de interpretación de las normas legales, como ya declaró esta Sala en su sentencia de 21 noviembre 1934, aun sin acoger todas las conclusiones propugnadas por los partidarios del llamado método histórico evolutivo de la interpretación de las normas jurídicas, puede admitirse hoy como doctrina ponderada y de muy general aceptación, la de que no bastan para realizar completamente la función interpretativa los elementos gramaticales y lógicos, pues si la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real, que constituyen su razón de ser, es preciso que los resultados que se obtengan merced a esos dos elementos clásicos, sean reforzados y controlados por la aplicación del que suele llamarse elemento sociológico, integrado por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos, que revelan y plasman las necesidades y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico, y si bien es cierto que estos factores, aparte de que no pueden nunca autorizareal intérprete para modificar o inaplicar la norma y sí sólo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que entra en juego, requieren en su utilización mucho tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad al entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones tan delicadas como la de la conciencia moral de un pueblo, se ha de reconocer que su aplicación se hace más segura y decisiva cuando se trata no de estados de conciencia todavía nebulosos o en vía de formación, sino de tendencias o ideas que han penetrado ya en el sistema de la legislación positiva o han tenido su reconocimiento de manera inequívoca en la Ley suprema del Estado.—Considerando: que esta interpretación de los referidos preceptos positivos debe ser obtenida, como proclama la sentencia de 14 octubre 1965, no sólo de la letra estricta del texto legal, sino teniendo en cuenta su sentido lógico —que busca el espíritu y sentido, así como la finalidad de la Ley, al modo como ya dijo esta Sala, especialmente en las sentencias de 26 noviembre 1929, 27 junio 1941, 5 junio 1945 y 27 noviembre 1947— y su ponderación sistemática que obliga a considerar el Ordenamiento jurídico como un todo orgánico, como también dijo esta Sala en las sentencias de 14 junio 1944, 25 enero 1945 y 22 noviembre 1946, entre otras».

La reforma de 1973-1974 del Título preliminar ha introducido en el Código un texto, el del artículo 3, número 1, dedicado al tema de la interpretación de las normas. En él se dice que: «Las normas se interpretarán se' Sobre la inclusión en los Códigos de normas de interpretación la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar del Código civil dice en su párrafo 13 que: «En punto a la pertinencia o no de que los Códigos contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpretación, no hay una actitud dominante sólidamente consolidada. La tesis negativa tiene en cuenta las ventajas de una mayor libertad por parte del intérprete y remite el problema de los criterios utilizables al campo de la doctrina. La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad en el modo de proceder. Por ésta ha sido preciso inclinarse, dado el mandato de la Ley de Bases, que se ha convertido en norma articulada tal y como en ella aparece, es decir, sin mayores especificaciones, por temor a que los criterios perdieran el carácter esencial y flexible con que vienen enunciados, pues en ningún caso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida.»

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gún el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.» El texto señala, pues, como elementos de interpretación: el gramatical, el sistemático, el histórico, el sociológico y el lógico, pues lo de atender al espíritu de la norma, no es un elemento de interpretación, sino la indicación (peor o mejor formulada) de que es a averiguar éste a lo que la interpretación se encamina 2. Se manejan todos los elementos conjuntamente, o los que, en cada supuesto, proceda. Pero no es que constituyan (cada uno) clases de interpretación que deban utilizarse con exclusión de las otras, según los casos. Mas, sin embargo, la interpretación que, como proceso unitario de búsqueda del sentido de la norma, se servirá de los elementos que, en la hipótesis concreta, dan luz sobre dicho sentido, se suele denominar gramatical, lógica, histórica, etc., según el elemento que, en el caso de que se trate, haya sido decisivo. 2. Elemento gramatical.—Expresándose la ley mediante palabras, el

primer paso a dar es ver —según las reglas gramaticales— el significado de éstas —sentido literal— en su conjunto; de forma que, admitiendo alguna varios, se le dará el más acorde con arreglo al contexto. Como se ha visto, el artículo 3, número 1, lo primero que dispone es que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto».

La regla de dar el sentido más acorde con el contexto es la única regla acertada, y no la de que, admitiendo varios sentidos, se le dé el técnico y no el vulgar. La sentencia de 28 junio 1947 dice que «para fijar la verdadera inteligencia de las frases o palabras que tienen significación definida en las leyes, hay que atender al sentido legal y no al vulgar, a menos que resulte, sin duda alguna, que fueron empleadas con alcance distinto de aquél». Pero realmente no es exacta la tesis de preferencia al sentido legal, ni siquiera con la salvedad de admitir el vulgar si consta que se usa en él la palabra o frase que sea, pues lo que ocurre no es que sea preferente ninguno, ni el legal ni el vulgar, sino que normalmente habrá que adoptar aquél por la sencilla razón de que las leyes suelen escribirse usando en sentido legal las expresiones que se utilizan. Y siendo eso así, suele verse, de entrada, que la frase tiene el sentido legal, y entonces se le da éste, lo mismo que se le daría el vulgar, sin necesidad de probar que no tiene el legal, si es que, de los datos que sea, se ve que la palabra o expresión fue usada en éste. También el dar el sentido más acorde con el contexto es la regla segura que guiará al intérprete al atribuir a la expresión que sea un significado u otro cuando 2 Véase supra, § 19, núm. 2, nota 4.

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tenga varios legales o técnicos. Por ejemplo «ocupar», «ocupación», que en las leyes unas veces significan apoderarse de algo que no es de nadie, otras estar materialmente instalado en un local o vivienda o finca, otras poseerlo jurídicamente (aunque no se le habite), etc. Cfr. la sentencia de 1 junio 1968.

Ahora bien, el sentido literal no es decisivo, aunque, cuando lo corroboren los demás elementos, puede coincidir con el sentido interno del precepto, y, por esto y no por ser literal, prevalecer. Debe rechazarse en su significado literal al aforismo in claris non fit intetprepesar de que la letra y el sentido estén claros, la llegada a éste a través de aquélla, ya es una interpretación, aunque sencilla, como se dijo. Segundo, porque el verdadero sentido de tal aforismo es no que no se busque un posible sentido verdadero que discrepe de la letra engañosamente clara, sino que no se dé un sentido distinto al que realmente se encierra en una letra clara. Por otro lado, la claridad de la letra no puede afirmarse, sir habida cuenta del fin de la norma 3. tatio. Primero, porque, a

Frecuentemente se dice que el elemento literal es el primero a tener en cuenta. La sentencia de 29 marzo 1962 dice que «en orden a la interpretación de las normas legales rige como primera regla el sentido literal de su texto...», la de 16 marzo 1966, que «se ha de atender en primer lugar al significado verbal de las palabras», la de 18 abril 1967, que en materia de interpretación «es preciso partir de la literalidad de un texto», y así muchas más sentencias.

Mas el significado de eso no es, desde luego, que sea, el literal, elemento de más valía o preferente sobre los otros (pues, como se verá después, pueden éstos prevalecer sobre aquél), sino el de que: 1.° Antes de entrar en otras averiguaciones es adecuado ver si de lo que la ley dice se obtiene claramente su espíritu (aunque la verdad es que para establecer que éste corresponde a la letra, puede hacer falta, aunque sea de forma somera, contrastarlo con otros elementos de interpretación distintos de la sola letra). 2.° No se puede prescindir de una letra clara y cuyo espíritu concuerde fielmente con ella, para atribuirle un sentido distinto, a pretexto de que éste se sigue de otros elementos de interpretación 3b"• Con exactitud la sentencia de 3 Piénsese en el antiguo texto del artículo 42 del Código civil (antes de ser reformado por la ley de 24 abril de 1958), cuya letra —si se hubiese interpretado desconectada de su fin— mandaba claramente que todos los católicos se casasen; o en el artículo 779, que queriendo —como se averigua por su finalidad— establecer proporcionalidad, establece claramente, no ésta, sino igualdad («... las mismas partes...»). Sumamente descriptiva es al propósito la conocida frase de Portalis: «Quand le texte de la loi est clair, n'est pas permis d'en eluder la lettre sous le pretexte d'en penetrer l'esprit». Si bien es verdad que la gran trampa para soslayar la aplicación de tan nítida idea, es obviamente la de decir que es cierta, pero que como para saber si el texto es claro hay que interpretarlo, con

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13 octubre 1952 establece la «prioridad de la interpretación gramatical cuando el sentido de las leyes no ofreciera duda de ninguna especie acerca del propósito del legislador». De donde se sigue que la prevalencia de tal elemento, no es PORQUE deba prevalecer él, sino CUANDO deba prevalecer, porque realmente refleje con exactitud el espíritu. Por otro lado tampoco se puede decir ni siquiera que el elemento gramatical es preferente cuando el sentido literal sea claro, pues aun el espíritu de las palabras claras puede no ser el que gramaticalmente se desprenda de éstas, y tal diferencia entre espíritu y palabras claras puede constatarse manejando otros elementos. En toda esta materia no puede olvidarse que —por definición del fin que se persigue con la interpretación— siempre ha de prevalecer el espíritu sobre las palabras —como incontables veces ha reiterado el Tribunal Supremo—, luego éstas sirven para llevarnos a aquél, pero no para imponerse sobre él por muy claras que sean. Abonando este criterio dice la sentencia de 22 junio 1950 que hay que «aplicar la doctrina de tradición multisecular, que admite que se puede ir incluso contra el sentido claro e inequívoco de las palabras cuando las circunstancias especiales del caso llevan a estimar que no está comprendido en la mente y la intención del legislador»; y la Resolución de 16 mayo 1974, que la interpretación «si bien debe apoyarse en los términos [elemento gramatical] en que se manifiesta el mandato, pues de él son vehículos y testimonio autorizados, debe de inquirir sobre todo... la ratio y finalidad del precepto, lo que equivale a descubrir, más allá de las palabras, el verdadero alcance de la norma que con ellas se expresa». decir que su claridad es (por las razones que sea) engañosa, se toma pie de ello para dar al tal texto un sentido distinto del literal, con lo que se justifica apartarse de éste. Véase otro ejemplo de interpretación en el que prevalece el espíritu sobre las palabras claras, en el caso resuelto por sentencia de 20 enero 1962. En ella, que juzgaba un caso de retracto arrendaticio urbano, bajo la ley de 1956, pero que, en el punto en cuestión, es igual a la de 1964, se trataba de que el inquilino interpuso el retracto porque éste se lo concede la ley «en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado» (art. 47, núm. 3, en relación con el 48, de la L.A.U.). Y como quiera que en la hipótesis del pleito se estaba ante la donación de un edificio hecha por unos padres a sus hijos y posterior acuerdo de éstos dividiendo aquél en pisos y adjudicando a la demandada, en pago de su parte en la comunidad sobre el total edificio, el piso que el retrayente tenía arrendado, era claro e ineludible que, con arreglo a la letra de la ley, correspondía el retracto al inquilino, ya que era un caso de adjudicación (a uno de los condueños) de la vivienda (de la vivienda que el retrayente ocupa) por consecuencia de división de cosa común (el edificio donado por los padres a sus hijos) que no ha sido adquirida en común por herencia o legado (puesto que lo ha sido por donación). Ahora bien, a pesar de la letra clara de la ley el Tribunal Supremo hizo prevalecer sobre ella el espíritu del precepto, que, según estimó la sentencia, no era el de otorgar el retracto al inquilino en el caso litigioso, y denegó aquél, a pesar de que literalmente se estaba ante una hipótesis de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común que no había sido adquirida por herencia o legado. Para los razonamientos en que el Tribunal Supremo apoyó su afirmación de que el espíritu del precepto no era el que mostraba su letra, véase el único considerando de la sentencia. Pero tal extremo no importa ahora a nuestros efectos.

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El tener que despreciar el sentido literal de las palabras claras se debe, a veces, a que el legislador se expresa con términos que no recogen la esencia de lo que quiere mandar, sino que más bien encierran solamente las consecuencias que se siguen de su mandato en el momento en que lo dicta. Algunos ejemplos aclararán esto: Cuando en el artículo 1.653 del Código civil se habla de que la finca vuelva (revierta) al dueño directo, a falta de parientes (del enfiteuta) dentro del sexto grado, lo que se quiere decir con palabras claras, pero inexactas, es «a falta de parientes con derecho a sucederle ab intestato», pero como el 1.653 se dicta para regir en un sistema en el que la sucesión ab intestato llega hasta el sexto grado, se utiliza esta expresión; y cuando, con posterioridad, se redujo tal sucesión intestada sólo hasta el cuarto grado (actual art. 954), las palabras (que no se modificaron) del artículo 1.653 quedaron inadecuadas, y su interpretación, por mucho que sigan diciendo claramente «sexto grado», no puede ser otra que «cuarto grado» o, más exactamente, «grado al que llegue la sucesión intestada»; y así la interpretación sistemática (puesta en conexión de unos preceptos —en este caso el art. 1.653— con otros —en este caso el 954-4 señala que el verdadero espíritu de las palabras del artículo 1.653 no coincide con su clara letra. E igual se diga, mutatis mutandis de otros casos, como el del antiguo artículo 278, 1.°, Código civil, según el que la tutela concluía al llegar el menor a los veintitrés años, cuando la expresión correcta sería, al llegar a «a la mayoría de edad»; pero dictado para cuando la mayoría se alcanzaba a los veintitrés años, r se dijo esto en vez de aquello, y sin embargo había que entender que, rebajada la mayoría de edad a los veintiuno (Ley de 13 diciembre 1943, posteriormente recogida en el Código civil, artículos 320 y 321), los veintitrés años en el artículo 278, 1.0, significaba veintiuno, o más exactamente, significaba «mayoría de edad». Como lo significó después «dieciocho», palabra que fue introducida en la posterior redacción del texto legal (que hoy es el art. 276, 1.°) por el Real DecretoLey que rebajó a esta edad la mayoría. Cosa semejante cabe decir de remisiones que la ley hace, a veces, a otros de sus artículos citándolos por su número, cuando realmente el espíritu de esa letra es remitir a un cierto precepto, que si bien cuando la remisión se hace ostenta determinado número, si cambia después éste, aunque siga diciendo el antiguo, hay que entenderlo referido al nuevo, porque realmente el espíritu de la ley no es referirse a un cierto artículo, sino al que encierre el precepto al que se remite. Así hasta que en la reforma del Código de 2 mayo 1975 se rectificó la inexactitud, la remisión del artículo 1.441, 2.°, a los 183 y 185, conducía a los 181 y 189, y la del artículo 315 al 50, 3.a, conducía al 50, 2.a, y la del artículo 95, apartado 1, al final, de la antigua L.A.U., al número 11 del artículo 96. Otras veces la letra clara, se averigua por el camino que sea, que no recoge el espíritu que se quiso expresar. Así «testadon>, en el artículo 756 del Código civil, párrafo 2.°, 3.0 y 4•0, no desea significar «el que ha otorgado testamento», sino el «causante» (aun el intestado). Así «obligaciones mancomunadas» en el artículo 1.974, párrafo 3.°, por muy claro que esté, significa lo contrario, es decir, «obligaciones solidarias» 5. Así el artículo Véase justificación de lo dicho en § 107, larguísima nota antepenúltima del núm. 9

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772, 1.0, manda de forma clara que el testador «designará al heredero por su nombre y apellidos», pero basta leer el párrafo 2.° del mismo artículo para ver que el sentido es distinto a tan clara letra, y que el testador puede designar al heredero en la forma que le plazca. Así, el artículo 1.524, 1.0, da para ejercer el retracto «nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta»; pero tan claras palabras no significan lo que dicen, sino que se puede ejercitar «en el plazo de nueve días desde que tiene el retrayente conocimiento de la venta, y aun sin tenerlo, no después de nueve días de que ésta se hubiese inscrito». Así el artículo 655 del Código civil permite pedir la reducción de las donaciones inoficiosas a quienes «tengan derecho a legítima o a una parte alicuota de la herencia», pero su espíritu no es conceder acción de reducción sino exclusivamente a los legitimarios.

Las erratas en el texto de la ley, siendo errores materiales, debe salvarlas el intérprete; no obligando el texto como es, sino como debía ser. Esta posición es indiscutible si se piensa que ni siquiera vincula el sentido puramente literal de la ley, aunque no contenga erratas. Este sencillo razonamiento hubiera bastado para el caso que resolvió la sentencia de 2 noviembre 1955. sentencia en la que salvada la errata, es aplicable el criterio del texto, porque como dice la misma, si en el «Boletín Oficial del Estado» resulta que en el artículo 96 [de la L.A.U., de cuya interpretación se trataba], se emplea la palabra consignará, en vez de considerará, esto es debido a un simple error material, como se desprende, no sólo de que la Ley articulada no podía introducir variación alguna a lo dispuesto en la de Bases, sino también del hecho de que en la Colección legislativa del Estado la redacción de ese artículo está en perfecta armonía con lo establecido en la Ley de Bases, encabezándose el indicado artículo diciendo: «al fijar la indemnización, la Junta considerará el precio medio». Con eso habría bastado. Sin necesidad de argumentar, como sigue haciendo la sentencia, que «... y como los textos de las leyes publicadas en la Colección legislativa son tan auténticos y oficiales como los insertos en los Boletines Oficiales del Estado... al comparar los dos textos de la Ley de Arrendamientos Urbanos que quedan citados, hay que atenerse en este caso al de la Colección Legislativa, que en nada difiere de la Ley de Bases». Pues realmente, lo que debiera haberse dicho —con arreglo al criterio que defiendo— es que, salvada la errata, no es que haya un texto —el de la Colección legislativa— que prevalezca sobre el del Boletín Oficial, sino que se demuestra que ambos encierran el mismo espíritu, es decir, que ambos significan «considerará».

3. Elemento lógico.—El elemento lógico se entiende en dos sentidos: según uno, es apoyar la investigación del espíritu de la ley en el fin o motivo de ésta; según otro, es la utilización en dicha investigación de razonamientos y reglas lógicas. Desde luego, y a este respecto dice, como ya sabemos, el artículo 3, número 1, del Código civil, que: «Las normas se interpretarán atendiendo 165

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fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.» Ahora bien, se trata de que tener presente el fin de la ley es algo que —contribuyendo a esclarecer el sentido de la norma— no es ya un mero elemento de interpretación, sino la clave fundamental del criterio que debe orientar aquélla 6• Por otro lado, la lógica y la utilización de sus principios es indispensable para interpretar, como para toda tarea que implique razonamiento. Pero, con particular aplicación a la interpretación de normas, la doctrina y la jurisprudencia suelen formular ciertas reglas lógicas, como: debe rechazarse la interpretación que conduzca al absurdo; la norma que autoriza a lo más, autoriza implícitamente a lo menos; y cuando prohíbe lo menos, ha de entenderse prohibido lo más; donde la ley no distingue no se debe distinguir; la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás, etc. Reglas no siempre exactas, pues, por ejemplo, la última, aplicada siempre, impediría la regulación del caso no contemplado en la ley, por analogía del contemplado. Mas la sola lógica no basta para interpittar, pues para la aplicación de sus reglas suele ser preciso haber esclarecido previamente cuestiones como el fin de la norma u otros puntos, sobre cuya base ha de operar el razonamiento. No hay que confundir la interpretación lógica con la aplicación analógica. Aquélla lleva a averiguar que en el espíritu del precepto caben casos a los que no alcanza su letra; ésta, aun constatado que el espíritu no alcanza al caso, regula éste aplicándole el principio que preside ese espíritu. Ejemplo de interpretación lógica sería el siguiente: el antiguo artículo 317 del Código civil decía prohibir al menor emancipado vender bienes inmuebles sin consentimiento de su padre, pero su espíritu era prohibirle enajenar dichos bienes sin tal consentimiento, porque era absurdo que no pudiese vender, pero sí regalar (donar). Otro ejemplo sería el siguiente: En ciertos casos de venta de una cosa, la ley concede derecho de retracto a determinadas personas. Pues bien, aunque no lo diga tal ley expresamente, hay que entender que si la venta se hizo a una persona que tendría derecho de retracto preferente sobre otro retracto, el que, en general, tendría este segundo, no lo tiene para el caso de tal venta. El llamado elemento lógico es la más palpable prueba de que el sentido común es lo primero y básico para interpretar las normas. Y él mismo nos debe llevar a veces a sostener que cierto pasaje legal carece de significación. Es decir, no se puede afirmar que a la ley, a toda, por ser ley, ha de hallársele un sentido, pues a veces, lo mismo que otras cosas humanas, no lo tiene, ya que el legislador, como los demás mortales, puede decir una vaciedad. Por ejemplo, según el artículo 47, 3.°, de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1956, el arrendatario puede adquirir la vivienda que ocupa en un edificio si la misma se adjudica a uno de los condueños por consecuencia de la división de 6

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En este sentido, sentencia de 29 octubre 1985 sobre retracto de colindantes.

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aquél (que era cosa común de varios); ahora bien, tal derecho de adquisición por división de cosa común no se concede sino al que sea arrendatario de vivienda y no al que lo sea de local de negocio. Y sin embargo, la ley decía (art. 47, 3.°, in fine) que (al fin de que constase el valor para si el arrendatario adquiría y tenía que pagar la suma correspondiente) «deberá consignarse en la escritura [de división] el precio asignado a cada unidad de vivienda o de local de negocio» (¡!) La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, que se percató del despropósito, lo suprimió. Otro ejemplo, el antiguo artículo 841, 2.°, del Código civil para salvar un choque de legítimas (herencia forzosa) que no podía darse, dictaba un arreglo, que por tanto era inútil'. En efecto, si concurrían como legitimarios el viudo, hijos naturales del difunto y ascendientes de éste, correspondía a éstos un tercio de la herencia en plena propiedad, a los hijos naturales un cuarto, también en plena cabía (-1 + — + -L) en propiedad, y al viudo un tercio en usufructo, luego todo calma 3 4 3 el total de la herencia, y por esa razón era un despropósito decir que «se adjudicará a éstos [a los hijos naturales] sólo en nuda propiedad, mientras viviese el viudo, lo que les falte [que no les puede faltar nada] para completar la legítima». Hoy tal texto no existe.

4. Elemento histórico.—Sobre el sentido de la ley arrojan luz tanto los datos históricos relativos a la necesidad que vino a llenar, como aquellos otros atinentes al proceso de formación del precepto. Por eso interesa conocer las normas en que se inspiró y la tradición jurídica que le precede 8, así como si pretendió establecer una regulación nueva o recoger y perfeccionar aquélla a la que sustituyó. A tales efectos, son útiles la legislación anterior, los trabajos de las Comisiones codificadoras, los proyectos elaborados, las discusiones parlamentarias o de los Cuerpos encargados de la tarea de redactar la ley, las leyes de base, etc. 9. Numerosas veces el Tribunal Supremo ha destacado el valor interpretativo de alguno de ellos. Así en las sentencias, entre las más destacadas, de 20 enero 1962, 3 mayo 1963 y 14 octubre 1965. La explicación se hallaba en que antes de la reforma del Código en 1958, el arreglo era necesario, porque el choque de legítimas podía darse. En aquella fecha se suprimió tal choque, pero no se hizo lo mismo con la regla para salvarlo. Hay sentencia que ha hecho a este respecto alguna vez declaraciones curiosas, como la siguiente: «Considerando que como el pueblo romano tuvo la misión de crear el Derecho, a él debemos acudir al estudiar los problemas jurídicos» (sentencia de 20 junio 1928). 9 También son elemento de interpretación las Exposiciones de Motivos que a veces preceden a las leyes. Así la sentencia de 21 mayo 1984. Pero no se puede decir que sean elemento histórico, porque no son anteriores a la ley, sino simultáneas a la misma. Véase también supra, § 2, núm. 4, 1.0. CORRIENTE, Valoración jurídica de los preámbulos de los tratados internacionales, 1973.

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Y actualmente el nuevo artículo 3, número 1, del Código civil, declara, como sabemos, que: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de, sus palabras, en relación con.., los antecedentes históricos y legislativos...» Para nuestro Código civil debe tenerse especialmente en consideración la legislación que le precedió, ya que la Ley de Bases (Base La) estableció que se apoyase en el Proyecto de 1851 «en cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio, debiendo formularse este primer cuerpo legal [el Código] de nuestra codificación civil sin otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes...». Mas debe recordarse también que frecuentemente los autores de nuestro Código no siguieron tales indicaciones, optando por tomar por modelos Códigos extranjeros, a los cuales —y especialmente al francés— conviene acudir para explicar muchas instituciones y disposiciones recogidas en el nuestro.

De todas formas, no se olvide que, de 1% norma, el sentido que se trata de conocer es la actual, y que el hallar el que tuvo cuando se dictó es mero medio de llegar a aquél. Distinto del elemento histórico es el que podría llamarse histórico al revés. Con esta expresión inexacta, pero plástica, se significa el camino que ofrece para hallar el espíritu de las normas, no lo que precedió a éstas, sino lo que viniendo después, sirve, puesto que se pronuncia en un cierto sentido, para apoyar que este sentido sea el preferible para las normas en cuestión. Así los diversos Proyectos de las Compilaciones de Derecho foral que las distintas regiones redactaron como preparación para aquéllas, fueron utilizados como elemento de interpretación del Derecho foral vigente entonces '°, ya que tales Proyectos pretendían recoger dichos Derechos forales con vistas a compilarlos. Igualmente cuando hay que juzgar un caso por una ley ya derogada (pero que estaba vigente al plantearse la cuestión que se juzga), para interpretar ésta puede servir de elemento la ley que haya venido a sustituirla, bien porque esta ley posterior pretendiese recoger el Derecho precedente (así el caso de nuestras vigentes Compilaciones forales), bien porque, de cualquier modo, lo que se diga en la posterior pueda orientar sobre puntos dudosos en la anterior. En tales sentidos se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo. Así sentencias como las de 21 octubre 1949, 25 marzo 1964, 28 abril 1964, 8 mayo 1964, 6 abril 1967, 20 noviembre 1971 y 26 octubre 1986 ".

Las Compilaciones forales, salvo la aragonesa, contienen todas, cada una el suyo, preceptos específicos dedicados a disponer que las normas que contienen sean interpretadas teniendo en cuenta el elemento histórico. '° Cfr. sentencias como las de 23 noviembre 1955, 10 diciembre 1956, 6 julio 1957, 20 noviembre 1957 y 25 marzo 1964. " Y véase lo dicho supra, § 11, núm. 4.

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§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION

Dispone la catalana que: «Para interpretar e integrar esta Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana» (art. 1, 2.°). Lo que más o menos dicen también el artículo 1, 2.° de la balear, y el 2, 2. de la Ley de Derecho civil gallega. Lo mismo sirve el artículo 1 de la vasca. Más extensamente dice la navarra, en su ley 1, 2.°: «Como expresión del sentido histórico y de la continuidad del Derecho privado foral de Navarra, conservan rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación; la Novísima Recopilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los demás textos legales, como los Fueros locales y el Fuero Reducido, y el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilación hayan recibido del mismo.»

El especial hincapié que hacen las Compilaciones en la utilización del elemento histórico se justifica porque las mismas persiguieron, en principio, no establecer una regulación nueva, sino recoger el Derecho vigente en cada región. 5. Elemento sistemático. El Derecho es un todo sistemático, ordenado, cuyas diversas partes coordinan y armonizan entre sí, y, por ello, para la averiguación del sentido de las diversas normas singulares que lo componen, debe seguirse la pauta que marque su relación con las demás. Esto significa 12 lo que dice el artículo 3 de interpretar las normas «en relación con el contexto», es decir, en relación con las demás normas del Ordenamiento. En cuanto que esta consideración sistemática ayuda a encontrar el sentido de la norma, se le denomina elemento (de interpretación) sistemático. —

A veces ocurre que la relación entre preceptos lleva, no a dar cierto sentido a una norma, sino privarla de él '3. 12 Además de significar, como hemos visto supra, núm. 2, principio, «contexto literal». ' Por ejemplo, el artículo 65 de la Compilación balear, al establecer qué artículos de los dictados para Mallorca regían también en Menorca, disponía que el 24 (no lo decía así, específicamente, pero lo englobaba porque ordenabA se aplicase en Menorca la parte del Libro I, donde el artículo estaba comprendido), luego también su párrafo 2.°, parte 2.°, según la que las porciones vacantes de una herencia que no correspondiesen por derecho de acrecer a los instituidos que heredaron, irían a ellos de todos modos, y no a los herederos intestados del difunto. Ahora bien, por mucho que el artículo 65 dispusiese la aplicación de eso a Menorca, había que estimarla improcedente, porque tal aplicación debía ir ligada a que el Derecho en que se dé declare la incompatibilidad de que 11 herencia de una persona pueda ir parte a los herederos que él nombre, y parte a los intestados, incompatibilidad que se daba en Mallorca, pero no en Menorca. Luego había que concluir que el artículo 65 de la Compilación balear erraba al englobar la aplicación a Menorca del artículo 24, 2.°, 2.° parte, y que la interpretación sistemática (poner en relación éste con el art. 7, que establecía la incompatibilidad en cuestión para Mallorca, pero artículo que no era

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§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION

El Tribunal Supremo ha puesto de relieve con reiteración la utilidad de este elemento sistemático 14.

social es otro elemento de interpretación, que se puede llamar sociono d u ulógico. dable acierto del legislador ha sido recogerlo en la ley, porque sin duda iIndudable los principales criterios, si no es el principal, que debe presidir cualquier tarea, y, como una más, la de atribuir un sentido a las normas, es el que procede de observar lo que postula la realidad social del tiempo en que se actúa.

Tratándose de averiguar el sentido de una norma por medio de las demás del sistema, la comparación más plástica que se puede hacer es la del rompecabezas, el contorno (significado) de una de cuyas piezas se ve por el hueco que dejan las otras. Aunque estrictamente el lugar de colocación de una norma en el conjunto de la ley no caiga bajo la idea que se expresa al hablar de elemento sistemático, sin embargo, le está vecino. Respecto de esa colocación se puede decir que también cabe que contribuya a esclarecer el sentido de la norma que sea. Unas veces sirve para precisar su alcance (Así si se dice que el que el derecho de representación sucesoria se ubique, art. 924 y SS., dentro de lo relativo a la sucesión intestada —C.c., Libro III, Título III, Capítulo III— es argumento en pro de que en el Derecho común sólo se aplique a ésta, y no a la testada, pues de serlo a ambas, se habría situado en las «Disposiciones comunes» a ambas sucesiones, Libro III, Título III, Capítulo V. Lo cual, a pesar de todo, es falso, porque hgy otras razones a favor de que sea admisible el derecho de representación también en la sucesión testada.) Pero otras veces se trata sólo de una ubicación desacertada (Así el tratar, p. ej., los derechos reales de prenda e hipoteca, arts. 1.857 y ss. del C.c., dentro del Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos). Lo que prueba, una vez más, que la naturaleza de una figura o el espíritu de una norma se averiguan no por un solo elemento de interpretación, sino manejando todos debidamente.

6. Elemento sociológico.—El artículo 3, número 1, del Código civil ordena que las normas se interpretarán habida cuenta de —además de los elementos de interpretación expuestos hasta ahora— «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» 15. Luego esta realidad aplicable a Menorca) nos llevaba a privar de sentido para Menorca al artículo 24, 2.", 2.° parte. Del asunto se ha dado cuenta la reforma de la Compilación, de 28 junio 1990, y su Exposición de Motivos dice que en el nuevo texto «se ha subsanado el error que contenía la redacción primitiva al excluir la aplicación en Menorca del principio de incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada». Sobre lo anterior véase t. IV de esta obra, § 11, núm. 7. 14 Cfr., por ejemplo, las sentencias citadas supra, § 20, núm. 1. 3 Sobre el «tiempo» de aplicación, véase lo que dicen las sentencias de 13 abril 1984, 29 septiembre 1992 y 7 marzo 1998, según las que el tiempo de que habla el artículo 3.1 es el de la realidad social del momento en que se realizó el hecho que se juzga. En la sentencia de 1984 lo juzgado eran los derechos hereditarios que correspondían a una hija en la sucesión de su padre adoptivo; y dice la sentencia que la hija tenía los que le correspondiesen a tenor de la legislación vigente al tiempo de la muerte de tal padre. Pero si bien se ve, lo que la sentencia contempla no es la «realidad social» de tal momento, sino la legislación vigente entonces, que después se cambió. Luego no es un problema de cambio de realidad social, sino de cambio de legislación. Las sentencias de 1992 y 1998 juzgaron dos casos de discusión, sobre el carácter o no de usurarios o leoninos de sendos préstamosg y dijeron que para resolver si lo eran o no, ha de mirarse al momento en que se otorgaron. Y agregan ambas sentencias, pues la una copia de la otra, que es la «de ese momento la realidad social que ha de contemplarse, y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del C.c.». Así que se ve que al citar el artículo 2.3 también, como la de 1984, las sentencias de 1994 y 1998, lo que tienen a la vista es el cambio de legislación y la irretroactividad de la ley nueva. Cosa que, ciertamente, es así. Ahora bien, eso es algo distinto del cam-

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La Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil dice sobre el tema que: «La ponderación de la realidad social correspondiente al tiempo de aplicación de las normas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquellos.»

De cualquier modo, el uso de tal elemento, si bien no establecido antes en ningún texto legal, era habitual por los tribunales y demás intérpretes de nuestras leyes. Recientemente el Tribunal Supremo ha hecho uso del elemento sociológico para excluir que el juego de azar tenga causa torpe (al contrario de lo que establece el art. 1.798 C.c.) dada la nueva normativa liberalizadora de juegos y casinos (ss. de 23 febrero 1988 y 30 enero 1995). Después de la supresión de la prórroga forzosa por el Decreto-Ley 2/1985, el Tribunal usó el espíritu liberalizador de este Decreto-Ley para interpretar otros extremos de la ya derogada Ley de Arrendamientos Urbanos distintos de la prórroga forzosa. Así, entre otras, sentencia de 9 marzo 1987. Pero, de cualquier modo, lo que no cabe y, por vía de interpretación sociológica, es conculcar el sentido de un precepto dándole el que no tiene por muy preferible que sea el que se le da (sentencias de 26 diciembre 1990, 25 abril 1991, 10 abril 1995).

7. Interpretación y equidad.—Ya he expuesto 16 cómo la aplicación equitativa del Derecho es una manera de aplicar los principios generales. Sin embargo, de lo que dice el artículo 3, número 2, y la Exposición de Motibio de «realidad social». Porque obviamente si, salvo retroactividad, aunque cambie la ley, los hechos acaecidos bajo la antigua se juzgan a tenor de ésta, eso no tiene nada que ver con que siguiendo vigente la misma ley, haya que interpretarla a tenor de la nueva realidad social cuando es ésta la que cambió. En conclusión, a mí me parece que en las tres sentencias vistas no viene a cuento meter — como hacen— en juego el cambio de realidad social. Ahora bien, de lo que verdaderamente se debe tratar es de si la realidad social que ha de tenerse en cuenta para interpretar las normas es la del momento en que se produjeron los hechos que se juzgan, o la del momento en que se juzgan. Y no cabe duda de que, contra lo que dicen las sentencias, es la de este momento (y no la de aquél), pues es en él cuando el Tribunal que juzgue ha de determinar el sentido que por la realidad social de ahora debe darse a la norma que aplica ahora. Cuestión distinta es que, para acoplar a la ley un acto que celebraron, las partes diesen a la ley cuando lo celebraron el sentido que la realidad social de entonces requería entonces para la ley. La sentencia de 30 junio 1998 vuelve a decir que el momento para juzgar del interés y de la realidad social es el de la celebración del contrato. '6 Supra, § 16, núm. 7.

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§ 21 CLASES DE INTERPRETACION

vos del nuevo Título preliminar, párrafo 14, podría deducirse que conciben a la equidad como un elemento más de interpretación, cuando realmente, la equidad, tomada en su sentido de adaptación de la ley a las circunstancias del caso, no es, a despecho de la significación literal de esta expresión, como ya señalé, un camino por el que se da al precepto el sentido que convenga a las circunstancias del caso juzgado (que eso sería insertar a la equidad en el proceso interpretativo), sino un camino por el que se desecha la aplicación del precepto en su formulación concreta (por no cuadrar al caso la regulación que contiene), y se acude al principio general que lo inspira 17.

resulta que sustancialmente la interpretación de las normas y la de los negoaunque es interpretación de cosas distintas, tiene en ambos casos igual cios, naturaleza de búsqueda del espíritu, que en el primero encierra la declaración del legislador, y que en el segundo, la del otorgante. Por eso se puede decir que mutatis mutandis teorías o reglas formuladas para una valen para la otra.

«La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas» dice el artículo 3, número 2, principio. Pero como para aplicarlas es paso previo el interpretarlas, y ha de aplicarse el sentido que se obtenga de la previa interpretación, parece que aquel pasaje se puede leer «La equidad habrá de ponderarse en la interpretación de las normas». Además la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar dice en su párrafo 14 quq a la equidad «le incumbe el cometido.., de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros» (es decir, además de los ya expuestos elementos de interpretación). Si ponderar la equidad al interpretar y aplicar las normas significase que para interpretarlas hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso juzgado y los resultados a que en él conduce el sentido que se dé a la norma que sea, resultaría que la interpretación a elegir dependería no sólo de la norma, sino también del caso; lo que no es admisible, porque el sentido del precepto es el que es, con independencia del caso que se le somete; y lo que hay es —insisto— que si, por sus circunstancias especiales, el caso no encaja en el precepto, falta ley exactamente aplicable, y no debe de ser juzgado con arreglo al precepto, sino con arreglo al principio (principios generales) inspirador del precepto. No consiste el interpretar y aplicar el Derecho con equidad en forzar el sentido de los preceptos para ajustarlos al caso juzgado, sino en desechar aquéllos en concreto (por inadecuados a las circunstancias del caso) y limitarse a aplicar los principios en que se inspiran.

§ 21 CLASES DE INTERPRETACION SUMARIO: 1. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos.-2. Clases de interpretación por sus resultados.-3. La interpretación integradora.-4. Clases de interpretación según su autor.

1. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos.— Como en la norma lo que se interpreta es la declaración del legislador, y en el negocio (contrato, testamento) la declaración del otorgante u otorgantes, I7 Supra, §

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16, núm. 7.

A este respecto ha dicho el Tribunal Supremo' que «si bien en nuestro Código civil —a diferencia de otros extranjeros— no se contienen reglas para la hermenéutica de las leyes [se refiere al C.c. antes de la reforma del Título preliminar, pues entonces no contenía el actual art. 3, núm. 1, que regula hoy tal interpretación] adoptándose el sistema de la libertad de interpretación, a ello no se opone que las disposiciones del mencionado Código de carácter interpretativo, referidas a negocios jurídicos y a testamentos, puedan aplicarse, con la debida cautela, a la exégesis de las normas, como parece indicar la sentencia de 27 mayo 1924, y que puedan completarse con otras reglas o aforismos resultantes de la experiencia y la tradición». Y en las sentencias 23 septiembre 1971 y 9 marzo 1973, señala también dicho Tribunal la sustancial igualdad, en cuanto aquí importa, de ambas clases de interpretación.

2. Clases de interpretación por sus resultados.—Una vez averiguado el sentido de la norma, y comparándolo con la letra de ésta, pueden coincidir uno y otra, o no. En el primer caso se suele hablar de interpretación declarativa 2• En el segundo de: 1.0 Interpretación extensiva, cuando el sentido hallado es más amplio que la letra con la que se le expresa (minus dixit quam voluit); por ejemplo, la ley dice «hijos», pero se refiere a «hijos, hijas y descendientes de ulterior grado». 2.° Interpretación restrictiva, cuando el sentido hallado es más reducido que la letra con la que se expresa (plus dixit quam voluit); por ejemplo, la ley dice «parientes», pero no se refiere a todos, sino a los «parientes más próximos». 3•0 Interpretación correctora (en sentido estricto, porque también son correctoras realmente la extensiva y la restrictiva), cuando el sentido hallado hubiera requerido, para ser expresado exactamente, no una letra más amplia o más reducida, sino una letra diferente; por ejemplo, la ley dice distribución «por igual», y se refiere a distribución «proporcional». La interpretación, sea extensiva, restrictiva o correctora, que acabo de exponer, se califica así por ser un resultado al que se llega (al averiguar si el espíritu de la norma coincide o no con su letra), sin preferir de antemano un espíritu más amplio o más estricto que las palabras. Mas también se dice, a veces, que ciertas normas son de interpretación restrictiva y que otras lo ' sentencia de 9 diciembre 1967. 2 Que no deja de ser declarativa cuando la letra de la ley admite varios sentidos, de forma que es exacta para el que se escoja, aunque también lo habría sido para los otros posibles; por ejemplo, la ley habla de «a quien se le puede nombrar sustituto», frase referible a la persona sustituida o al nombrado para sustituir.

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son de extensiva, y no parece que se diga ello en el sentido de que el espíritu que se pueda hallar vaya (probablemente) a ser más estrecho o riláS amplio que la letra de la norma en cuestión, sino en el de que al interpretarlas hay que preferir la idea de obtener un resultado MÁS ESTRECHO o MÁS AMPLIO. Así la propia ley dispone o el Tribunal Supremo ha dicho a veces que ciertas normas son de interpretación extensiva (p. ej. las que conceden al inquilino en la Ley de Arrendamientos Urbanos los derechos de tanteo y retracto, porque la L.A.U. es legislación en beneficio del inquilino y por el fin social que persiguen tales derechos, de facilitar a aquél el acceso a la vivienda o local de negocio que ocupa 3), y otras muchas más, que diferentes normas son de interpretación restrictiva 4. sentencias de 27 noviembre 1947, 14 noviembre 1956, 26 marzo 1960, 20 diciembre 1969, etc. Así, las limitativas de la capacidad de obrar de los menores (Ley de Protección del Menor de 15 enero 1996, art. 2, 2.°), o las prohibitivas del artículo HII59, Código civil (p. ej., sentencias de 22 febrero 1958, 14 octubre 1966, 14 octubre 1966 [otra distinta de la anterior], 13 febrero 1967, 11 junio 1967 y 2 febrero 1973, 8 noviembre 1989 y 3 septiembre 1996), y en general toda norma prohibitiva (así sentencia de 9 diciembre 1967), y el artículo 811, Código civil (sentencias de 7 noviembre 1927, 26 noviembre 1943, 1 julio 1955, 1 febrero 1957, 2 marzo 1959, 29 octubre 1968 y 27 febrero 1971, además de otras más antiguas) y el 1.200 (sentencias de 31 noviembre 1956 y 21 noviembre 1978), y el 520 (sentencia de 16 mayo y 13 junio 1906 y 21 noviembre 1973) y los (antiguos) 1.413 y 1.415, en cuanto restringen excepcionalmente las facultades del marido (sentencia de 11 abril 1972) y los 1.502 y 1.467 (sentencias de 8 mayo 1965, 20 abril 1967, 24 octubre 1995, 16 febrero 1999 y 14 diciembre 2000) y las exigencias formales para el testamento (sentencias de 5 octubre 1962 y 27 noviembre 1968) y la sustitución ejemplar (sentencia de 20 marzo 1967), y la legislación especial de arrendamientos urbanos, en cuanto es un conjunto de disposiciones que limitan las facultades dominicales del propietario frente al inquilino (sentencia de 26 junio 1970), y en general, toda norma especial (así la L.A.U.: pongo por caso, sentencia de 16 octubre 1974) o de excepción (véase la jurisprudencia recogida para el tema supra, § 2, núm. 11), y las de carácter sancionador y punitivo (sentencias de 4 mayo 1974 y 28 diciembre 2000), y las causas de desheredación, que es una de aquéllas (sentencias de 30 septiembre 1975 y 28 junio 1993), y las causas de indignidad, que es otra (sentencias de 11 febrero 1946 y 26 marzo 1993), y las que restringen la libre disposición de bienes o el dominio o la libre contratación o la capacidad de la persona (sentencia de 18 marzo 1988), y la excepción de orden público a la aplicación del Derecho extranjero (Resolución de 13 octubre 1976), y el artículo 1.451 (porque antes hay que entender que se quiso contrato, que precontrato, sentencia de 22 abril 1995), etc. De tales normas que restringen la libre disposición de los bienes o que ponen límite al dominio o que coartan la libre contratación, sólo, para botón de muestra, voy a fijarme en las relativas al derecho de retracto. Como en su momento se verá (infra, t. III, vol. 2.°, Derechos reales de adquisición) este derecho limita el dominio del propietario de la cosa, así como la libre disponibilidad de ésta y la contratabilidad sobre ella, en cuanto que faculta a la persona que lo tiene a adquirir preferentemente la cosa en cuestión si el dueño la enajena. Y como esta preferencia, repito, es un límite al dominio, a la disponibilidad libre de la cosa y a la libre contratación sobre la misma, las normas relativas al retracto se dice que son de interpretación restrictiva, en el sentido de que deben de tomarse de forma que limiten lo menos posible aquéllos, o dicho visto desde el lado del retrayente, que deben de interpretarse restringiendo en lo posible la concesión del retracto. Así lo viene afirmando la jurisprudencia para casos de diversos retractos (p. ej., sentencias como las de 13 junio 1903, 14 diciembre 1905, 29 noviembre 1921, 11 diciembre 1927, 9 julio, 9 julio [es otra distinta a la anterior], 29 noviembre y 17 diciembre 1958, 12 febrero 1959, 27 marzo 1989, 2 y 16 febrero 1991, etc.). Afirmación que choca con la hecha también por la jurisprudencia (véase supra, nota anterior) en materia de retracto arrendaticio urbano, según la que éste sería de interpretación extensiva. Lo que parece improcedente si se piensa que este retracto no es menos que los otros, una limitación a las facultades del dueño de la cosa. 3

4

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Ahora bien, eso, entendido tal cual suena, es falso, porque en toda norma, sea «favorable» o sea «odiosa», lo que hay que buscar es su verdadero espíritu, sin partir de preferencias de ampliarlo o achicarlo; y lo que realmente se debe querer significar con la expresión «ser de interpretación restrictiva» o «extensiva», es que en caso de duda o inseguridad no se dé una interpretación amplia, o no se la dé estricta, a normas en las que, por ser «odiosas» o «favorables» tal interpretación perjudicaría los intereses que las normas en cuestión tutelan. O sea que, con palabras más breves, ser una norma de interpretación estricta o amplia es frase que debe de ser tomada como queriendo decir que se ha de buscar, desde luego, su verdadero espíritu, pero de tal forma que lo dudoso se tienda a resolver excluyéndolo, en el primer caso (para así reducirse a lo seguro), e incluyéndolo, en el segundo. En este sentido hablaré cuando en adelante, por brevedad, diga de alguna norma que es de interpretación restrictiva o extensiva. Acertadamente centran la cuestión las sentencias de 25 mayo 1945 y 24 mayo 1956 cuando afirman, para el caso concreto de la interpretación restrictiva, que ésta «sólo es oportuna y procedente en aquellos casos en los que la debida apreciación de todas las circunstancias y elementos que puedan poner de relieve el verdadero sentido de la ley, demuestre que la fórmula empleada por ella dice más de lo que la ley quiere efectivamente decir, o lo que es igual, cuando se haga necesario, para acomodar la letra al espíritu, corregir la exuberancia verbal de la norma». Y la Resolución de 7 junio 1972, que, para el caso concreto de disposición prohibitiva, sostiene algo tan sencillo, y que, por supuesto, vale también para cualquier otra clase de normas, como que «ha de procurar interpretarse en sus justos términos», y no en forma extensiva (ni restrictiva, cabría añadir).

3. La interpretación integradora.-Para acabar con las presentes clases de interpretación, he de referirme a la interpretación INTEGRADORA o, dicho más brevemente, INTEGRACIÓN 5. En sentido estricto, mediante la interpretación, únicamente se obtiene el espíritu o verdadero significado del precepto de que se trate. pero puede ocurrir que éste no haya establecido explícitamente toda la regulación necesaria. En tal caso, hay que seguir uno de dos caminos: 1.0 0 completar la regulación que el precepto no dispuso explícitamente, a base de obtenerla de lo que, según el espíritu del Derecho que sea, es congruente con la regulación insuficiente explícitamente establecida. 2.° O, dejando subsistente la laguna de regulación, acudir, para llenarla, a las normas supletorias de la incompleta (p. ej., al Derecho común, para rellenar los huecos del foral). Ahora bien, dentro de la interpretación, en sentido más amplio, cae esa descrita interpretación INTEGRADORA o INTEGRACIÓN, que consiste, como he 5

luntad.

Véase lo que se dice infra, § 100, núm. 8, al tratar de la integración de la declaración de vo-

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dicho, en, antes de acudir al Derecho supletorio 1(que es subsidiario), utilizar el propio Derecho de aplicación preferente, p)ara, no del texto singular de él frente al que se esté, literalmente tomado, pero sí del conjunto de tal Derecho y de los elementos (así sus antecedentess y tradición histórica del mismo) utilizables para su interpretación, obtener el sentido que, por su coherencia con la figura que sea, complete el trozo de regulación que no ha sido dictado explícitamente para aquélla en el texcto que la contempla. A la interpretación integradora se refiere el págrafo 15 de la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar, cuando habla de que «Más allá de la actividad propiamente interpretativa, en la zona de la investigación integradora. .•» 6. , en el caso de los Derechos La interpretación integradora tiene especial relieve forales 7. A ella hay que acudir aun si éstos hablan sólo de interpretación» 8.

4. Clases de interpretación según su autorn —Fij ado un sentido a la norma, la interpretación se ha realizado pqr quien se lo fijó. Puede proceder, pues, de cualquiera: por ejemplo, de las partes que, antes de celebrar un contrato, estudian las normas que le serán aplicables. Esta interpretación no presenta interés general. Habida cuenta del suieto que la lleva a cabo, sólo interesan la interpretación que procede de aultoridad u organismo oficial —interpretación pública— y la que procede cJe la doctrina de los tratadistas —interpretación privada. La primera puede ser: 1.0 Auténtica, cuando es dada por el propio 1e gis1ador. Cosa que ocu[ otra disposición aclarre cuando el texto de una ley suscita dudas y se dicta ratoria; o cuando, no deseando el legislador el setritido que se viene dando a una ley, establece que sea entendida en otro determinado.

§ 21 CLASES DE INTERPRETACION

disposición de rango inferior. A la ley interpretada por disposición de rango inferior, se le debe dar —a pesar de todo— el sentido que —habida cuenta de las reglas sobre interpretación— se estime verdadero, aunque difiera del mandado dar; y la disposición interpretadora sólo tendrá el valor orientador (en la búsqueda de la interpretación exacta) que le confiera la autoridad de que procede.

2.° Usual, cuando es realizada por los Tribunales. Tiene valor decisivo sólo para el caso resuelto. La verificada por el Tribunal Supremo se califica de jurisprudencial (ya que, en sentido estricto, por jurisprudencia se entiende sólo la de este Tribunal), si llega a ser habitual (pues si sólo se acoge en alguna sentencia aislada, como quiera que ésta no forma jurisprudencia, no hay tampoco interpretación jurisprudencial, aunque la haya verificado el T.S.). Equiparable a la usual es la que en sus decisiones adoptan los diversos organismos públicos y autoridades competentes. La interpretación (privada) procedente de los tratadistas se denomina doctrinal. No tiene más valor que el que le confieran el prestigio de su autor o los argumentos en que se apoya.

)e ser de rango inferior a la Ahora bien, la disposición interpretadora no det interpretada (como si se interpretase un art. del Código civil por Orden ministerial), pues, aun admitido que la interpretación autént ica sea verdadera interpretación —cosa que se discute—, el excluir —mediante Mi disposición interpretadora— que se le dé otro sentido a la interpretada, es como dierogar ésta en tales posibles sentidos excluidos, cosa inaceptable (cuando en sí los admita) que se haga por 6 «.•• figuran [sigue diciendo el párrafo] la analogía y el Derecho supletorio». Lo que, según lo dicho antes en el texto, no es verdad. ' Véase supra, § 12, núm. 11, en varios extremos, y textos legatles forales citados en la parte final de § 20, núm. 4. Y es a esta interpretación integradora a la que se refiere la Compilación navarra cuando habla de integración de las leyes de la misma (ley 1)- Y cuando dicha CoinPilación (ley 6) señala el papel de la tradición jurídica navarra, realmente su espíritu no puede ser el de constituirla en fuente del Derecho navarro supletoria de la Compilación, sino el de señalar que &le de utilizarse para interpretarintegrar las disposiciones de ésta. El mismo papel ha de asignarse a la tradición jurídica de otras regiones (véase supra, § 12, núms. 2, párrafo penúltimo; 4, párrafo?enúltimo; 5, párrafo penúltimo).

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CAPÍTULO IV EFICACIA DE LAS NORMAS CIVILES Y LIMITES DE LA MISMA

Sección primera EFICACIA

§ 22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA* SUMAF ): 1.

Eficacia.

-

2. Eficacia obligatoria.

1 Eficacia.—Las normas jurídicas son eficaces en dos sentidos: 1.° En el de [ue —como se vio— tienen fuerza de obligar (eficacia obligatoria) a su cu iplimiento. 2.° En el de que regulan la parte de la realidad social que abarc 1, haciendo productores de determinados efectos (jurídicos) a los hechos, jue contemplan (eficacia reguladora o constitutiva).

2 Eficacia obligatoria.—La fuerza de obligar de la norma procede del c -ácter imperativo del Derecho; pero no de ser conocida por aquél a * MORES CONRADI, en C.C.J.C., núm. 19, 1989, pág. 83; CABANILLAS SANCHEZ, en Codirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban, t. I, vol. 1.°, 2.° ed., 992, pág. 659; CARRION OLMOS, «Algunas consideraciones sobre el error de derecho», A.C., 1990, 1 m. 45, pág. 695, «Algunas consideraciones en sede doctrinal sobre el error de Derecho», Centenario el Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 405, y «El error d Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», R.D.P., 1990, pág. 187; COCA PAYERAS, C.C.J.C., núm. 9, 1985, pág. 2981; COSTA, El problema de la ignorancia del Derecho, s.f. (hay e de 1958, Bs. As.); DEREUX, «Etude critique de l'adage «nul n'est censé ignorer la loi», en , 1907, pág. 513; DORAL, La noción de orden público en el Derecho civil español, 1967; ES« a formulación del error de Derecho en el nuevo Título preliminar del Código civil», en D.J., 1974, gs. 1.309 y SS.; LALAGUNA, «La ignorancia de la ley y el error de derecho», D.J., 1976, págs. 855 y ;.; MARTI MIRALLES, «De iuris et facti ignorantia», en A.D.C., 1969, págs. 441 y ss.; MAZEAU , «La máxime "error communis facit ius"», en R.T.D.C., 1924, págs. 929 y ss.; MORENO QUESADA «Sobre la exclusión voluntaria de la ley aplicable», R.G.L.J., 1977-1, pág. 101; NAVARRO AZNAR, !'ligación y obediencia: planteamiento moral, jurídico y político del deber de obediencia, Homenaje a Roe; luan, Murcia, 1989,pág. 601; SZABO, «La Rppole actuel de la máxime "Nul n'est censé ignorer la i"», en Etudes de Dr. Comparé, 1966, págs. 61 y ss.; DE LA VEGA BENAYAS, Teoría, aplicación , eficacia de las normas del Código civil, Madrid, 1976.

mentar s al Código civil y Compilaciones forales,

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quien obliga. Por eso «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento» (C.c., art. 6, núm. 1, párrafo 1.°). Ahora bien, la razón de ser de este precepto es el que las leyes no queden sin cumplir porque las desconozcan las personas; y, a su vez, tal criterio se apoya en que la organización jurídica que el Ordenamiento establece no puede quedar a merced de que tomen o no conocimiento de él los miembros de la Comunidad. Pero cosa muy distinta es que el artículo 6, número 1, párrafo 1.0 del Código civil, imponga a todos el deber de tomar tal conocimiento. Este deber no existe en absoluto para todos, y cuestión distinta es que en casos particulares (jueces, funcionarios encargados de aplicar determinada legislación, etc.) ciertas personas hayan de tener el conocimiento de las leyes que su cargo les exija El artículo 6, número 1, párrafo 1.0, ha sido interpretado por la jurisprudencia, no como deber de saber las leyes —cosa imposible prácticamente—, sino «en el sentido de que la ignorancia de aquéllas a nadie puede aprovechar», tomado este «no poder aprovechar» et la acepción de «librarse de acatarlas». Lo cual es, ni más ni menos, que lo que el artículo dice: que ignorarlas no excusa de cumplirlas. Forman la jurisprudencia dicha, sentencias como las de 4 abril 1903, 16 mayo 1907, 3 junio 1909, 7 julio 1950, 20 junio 1955, 7 diciembre 1956. La de 9 marzo 1928 considera, sin embargo que el artículo 2.° [el antiguo art. 2, equivalente al actual 6, núm. 1, párrafo 11 del Código civil equivale a «presumir iuris et de iure que las leyes son conocidas por todos».

Y lo que se afirma del que las ignora, es aplicable al que yerra sobre ellas: tampoco el error puede eximirle de cumplirlas, luego se le aplican tal como son, y no como él cree que son. Que la ignorancia de la ley no aproveche —en el sentido visto— al que la padece, es cosa que se explica por las razones antes expuestas. Ahora bien, a tenor de éstas queda justificado igualmente que tampoco aproveche —en el mismo sentido— al que lo padece, un error de Derecho, es decir, la creencia de que la norma dice algo que no significa realmente. En tales casos, si el que sufre el error pudiese eximirse de cumplir la ley por ello (como, p. ej., si cuando ésta exige determinado requisito para adquirir un derecho, el que cree que no lo exige, pudiese adquirirlo sin él), sería como si pudiese eximirse por su ignorancia el que desconoce la ley, ya que realmente también el que yerra la desconoce, en cuanto que lo que cree sobre ella, no corresponde a la verdad, luego ignora ésta. En conclusión, el que ignora el Derecho, no puede librarse por ello de que se le aplique, y el que yerra sobre Derecho, tampoco puede librarse de

§ 22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA

40 mismo por su error. Para ambos, las cosas pasan, en principio, como si aquél conociese la ley, y como si la conociese éste, es decir, como si no padeciese el error, luego supiese cuál es la verdad legal. La jurisprudencia ha venido insistiendo en esta posición de que el error de-Derecho no excusa de cumplir la ley. Por ejemplo, sentencias, entre otras muchas, como las de 7 julio 1950, 20 junio 1955 y 31 diciembre 1969. La verdad es que en algunas de ellas, y en otras que no procede ver aquí, ha estimado el Tribunal Supremo que ciertos errores de Derecho pueden ser apreciados por la ley. Lo que, por otro lado, es seguro, puesto que aun desde antes de la reforma del Título preliminar del Código civil, la propia ley, en determinados casos, dispone la apreciabilidad del error, sin distinguir que sea de hecho o de Derecho, y, además, a partir de tal reforma se ha introducido, en el artículo 6, número 1, párrafo 2.°, un texto nuevo que reconoce en general la apreciabilidad legal del error de Derecho diciendo: «El error de Derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen». Ahora bien, aquel tema (el de que el error de Derecho no exima del cumplimiento de la ley) es distinto de este otro (el de que, en ciertos, casos, la ley —bien porque lo diga expresamente, o bien porque se deduzca así de una adecuada interpretación de la misma— tome en cuenta el error que una persona padece sobre ella —error iuris—, y de tal error haga derivarse determinadas consecuencias). Y lo que se admite en este otro, no contradice lo que se ha establecido en el primero, sobre que no se libre el que sufre el error, de que se le aplique lo que la ley establece. Pues sí que se le aplica la ley, pero no la regla general (es decir, que la ignorancia de la ley o la ignorancia de que lo que de verdad dice la ley, no exime de su cumplimiento) contenida en la ley, sino la excepción contenida en otra ley (que también es ley, que, asimismo ha de cumplirse), según cuya excepción, en el caso exceptuado, la ignorancia de la ley o el error sobre ella, producen determinados efectos especiales. Pero estos efectos especiales a que, en ciertos casos, pueda dar lugar la ignorancia de la ley o el error sobre ella, no procede estudiarlos aquí, sino en las instituciones a que afectan. Resumiendo en breves palabras lo dicho, debe afirmarse que la ignorancia de la ley o el error sobre ella, no eximen de que se aplique tal cual es realmente, a menos que otro precepto legal (otra ley), expresa o tácitamente, venga a establecer que cuando se ignora la ley o cuando se yerra sobre ella, se dan ciertos efectos especiales que suponen de alguna manera, y en cumplimiento de la ley-excepción, una desviación de lo que sería, si no existiese esa ley-excepción, el cumplimiento absoluto de la ley-regla general.

' En los términos que ya se dijo, supra, § 2, núm. 5.

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§ 23 EFICACIA REPRESIVA

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Según éste: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.» Texto legal que en la reforma del Título preliminar del Código civil ha venido a sustituir al antiguo artículo 4, 1.°, que expresaba el mismo espíritu con las siguientes palabras: «Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez.» Se trata, pues, de que el acto sea contrario a la norma imperativa o prohibitiva '; no basta algún otro modo -que no sea el ir contra ella de incumplimiento de la norma por el acto, o de disconformidad de éste con respecto a aquélla.

Reacción jurídica por incumplimiento de la norma.-2. Actos en fraude de la ley.-A) Concepto y consecuencia.-B) Requisitos del fraude.-C) Si es o no requisito el propósito del agente de burlar la ley.-CH) Casos de actos en fraude a la ley.

SUMARIO: 1.

1. Reacción jurídica por incumplimiento de la norma.-Cuando lo mandado por la norma es incumplido, el Ordenamiento reacciona de diferentes formas. Junto a la eficacia obligatoria -y como complemento de la misma- está la eficacia sancionadora o represiva. En concreto, las diferentes clases de sanciones que se establecen para caso de incumplimiento, se tratan al examinar cada una de las instituciones civiles a que afectan. Ahora me referiré, en general, sólo a la única disposición que con ese carácter establece el actual artículo 6, número 3: * ANGELONI, La contravenzione, 1954; AUDIT, La fraude et la loi, 1974; BERCOVITZ, R., en C.C.J.C., núm. 15, 1987, pág. 5083; BONET CORREA, «Los actos contrarios a las normas y sus sanciones», en A.D.C., 1976, págs. 309 y ss.; CAFFARENA LAPORTA, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pág. 842; FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatsrechts, 1966; CALVOSA, «La frode alla legge nel negozio giuridico», en Diritto o giurisprudenza, 1949, págs. 325 y ss.; CARRARO, 11 negozio in frode alla legge, 1943, y «Valore attuale della massima "fraus omnia corrumpit"», en R.T.D.P.C., 1949, págs. 782 y ss.; CESSARI, «La struttura della "fraus legis"», en R.T.D.P.C., 1953, págs. 1.071 y ss.; COGLIOLO, Fraus legi, en Scritti giurdici van i di Diritto privato, 1940, págs. 437 y ss.; DESBOIS, La notion de fraude a la loi et la jurisprudence française, 1927; DIEZ-PICAZO, «El abuso del Derecho y el fraude de la ley en el nuevo Título preliminar del Código civil y el problema de sus recíprocas relaciones», en Di., 1974 y ss.; FUCHS, Umgehung des Gesetzes, 1917; GITRAMA, La corrección del automatismo jurídico mediante las condenas de/fraude a la ley y del abuso del Derecho, separata, 1975; JORDANO, «Dictamen sobre abuso de derecho y fraude a la ley", en A.D.C., 1960, págs. 958 y ss.; LIGEROPOULO, «Le probleme de la fraude a la loi, 1928, y «La defensa del Derecho contra el fraude», en R.D.P., 1930, págs, 1 y ss.; LUCES GIL, «El fraude a la Ley en las normas del Título preliminar del Código civil», en Estudios BATLLE, 1976, págs. 487 y ss.; LLUIS, «El fraude de la ley ante el Derecho interno de los Estados», en R.G.L.J., 1957, II, págs. 587 y ss.; MARTIN OVIEDO, «El acto en fraude de la ley como especie del acto contrario a la ley», en R.D.P., 1967, págs. 304 y ss.; MESSINA, G., «Sulla frode alla legge nel negozio giuridico di Diritto privato», en Circolo giuridico, 1907, págs. 210 y ss.; MORELLO, Frode alla legge, 1969; NAVARRO, El fraude de ley, 1988; NEFF, Beitrüge zur Lehre von der fraus legis facta in den Digesten, 1895; PACCHIONI, «Sull "in fraudem legis agere"», en R.D. Comm., 1911, II, págs. 332 y ss.; PENA, «Sobre el fundamento legal de la necesidad del carácter cogente en la norma contravenida, etc.», en A.C., 1990, págs. 241 y ss.; PFAFF, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere, 1892; PRAT-ROUSSEAU, La notion de fraude a la loi, domaine d'application en Droit franÇais, 1937; RODRIGUEZ ADRADOS, «El fraude a la ley», en A.M.N.. Estudios sobre el Título preliminar, I, 1.0, 1977; ROTONDI, Gili ata in frode alla legge, 1911; SOLS LUCIA, El fraude a la ley, 1989, y «El fraude a la ley en la reciente jurisprudencia», en R.J.C., 1987, págs. 1.023 y SS.; VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, 1917; VIDAL, Essai d'une theorie generale de la fraude en Droit franÇais, 1957. Aparte de la citada hay más bibliografía específica sobre el fraude en el Derecho internacional privado.

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Que haya lo que se podría llamar simple disconformidad o bien omisión de algún requisito que la norma dispone para la plena validez del acto, o que haya realización de éste contra la norma, es cuestión que debe analizarse en cada caso, a la vista del precepto legal que sea y del acto que se trate.

La nulidad, que les priva de todo efecto como tales actos, se produce ipso iure, sin que tenga que declararla ningún Tribunal (únicamente si existe una apariencia de que el acto sea válido, será preciso que el Tribunal declare que tal apariencia no corresponde a la realidad) ni pueda subsanarse. La ineficacia que procede de esa nulidad se entiende, naturalmente, en cuanto a que no se darán los efectos que la norma asignaría al acto si no fuese contrario a ella (p. ej., el matrimonio válido produce el efecto de convertir a los contrayentes en marido y mujer; efecto que no se produce si tal matrimonio se contrae -contra la norma que lo prohíbe- por una persona ya casada), pero no en cuanto a que no se den otros efectos que, aparte de la nulidad, pueda el acto producir (p. ej., el segundo matrimonio de la persona ya casada -que no es eficaz para hacer marido y mujer a los contrayentes- sí lo puede ser para constituir un delito de bigamia). Por excepción -según establece el mismo art. 6, núm. 3-, el acto contrario a Derecho imperativo o prohibitivo es válido cuando la propia norma ordena su validez (se trata de casos en los que la ley, al actuar represivamente contra el que no cumplió uno de sus mandatos o desatendió una de sus prohibiciones, considera preferible castigar con una sanción distinta de la nulidad del acto), y se entiende que la ordena cuando establece un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contravención. No siendo preciso, pues, que el mantenimiento de la validez se disponga ex' Una abundante jurisprudencia establece, en efecto, con referencia al antiguo artículo 4, 1.0, que la validez del acto nulo no hace falta que se establezca textual o expresamente. Así las sentencias de 19 octubre 1944, 8 abril 1958, 7 diciembre 1961, 8 octubre 1963, 27 febrero 1964, 22 marzo y 2 noviembre 1965, 8 marzo 1966, 26 noviembre 1968 y 17 octubre 1987

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plícitamente, sino que basta se deduzca de una adecuada interpretación de aquélla ibis.

El mismo concepto era el que se expresaba cuando en otros fallos el Tribunal Supremo hubo dicho que el artículo 4, 1.0 por sí solo no era bastante para fundamentar una declaración de nulidad.

La validez excepcional del acto (contrario a Derecho imperativo o prohibitivo) la formulaba el antiguo artículo 4, 1.0, con la expresión «salvo los cas en que la misma ley ordene su validez», mientras que ahora el nuevo artíc 6, número 3, la formula diciendo «salvo que en ellas [en las normas, lo mis ' sean las violadas que otras] se establezca un efecto distinto [distinto de la nulidad] para el caso de contravención». Pero el espíritu sigue siendo, también en el nuevo artículo 6, número 1, que el Ordenamiento disponga la validez excepq cional del acto contrario a Derecho, pues ya se comprende que si la regla esi la nulidad, lo único que exceptúa de la misma es que el propio Derecho que 1a, establece libere de ella (es decir, ordene la validez) mediante un precepto excepcional. Ahora bien, el nuevo artículo 6, número 1, al dejar de asar la tradicional expresión de «nulidad salvo que se ordene la validez», y escoger la de «salvo que se establezca un efecto distinto para caso de contravención», sigue implicando el concepto que aquella primek fórmula significaba, ya que como es imposible mantener la validez si no es porque el Ordenamiento la dispone excepcionalmente, no se puede menos de entender que hay que dar por hecho que la disponga, y que lo que ocurre es que se sobrentiende que la dispone cuando establece un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contra:. vención. Todo lo que -insisto- demuestra que:

Con el moderno artículo 6, número 1, lo mismo que con el antiguo' artículo 4, 1.°, la esencia de que el acto contrario a Derecho sea válido, está no en que la ley establezca para él otro efecto distinto de la nulidad, sino en que disponga excepcionalmente su validez, si bien esto se deduzca de que haya ordenado otro efecto (distinto de la nulidad) para el acto contra ley. La jurisprudencia, que es muy abundante sobre el antiguo artículo 4, 1.0, precisó el sentido del mismo. De ella conviene recoger afirmaciones que importaron para esclarecer dicho sentido, y que pueden ser aún útiles, al menos en parte, para ilustrar el nuevo artículo 6, número 3. 1.0 Por supuesto el principio que sienta el actual artículo 6, número 3, antiguo artículo 4, 1.0, ha de aplicarse en concordancia con las normas que regulan cada institución. Lo que significa que es en éstas donde se ha de ver si el acto choca con la ley. Sentencias como las de 16 diciembre 1953, 20 abril 1967, 23 noviembre 1977 y 28 julio 1986. '" Norma cogente, dice PENA, «Sobre el fundamento legal del carácter cogente en la norma contravenida, etc.», en A.C., 1990, p. 241 ss. Pero yo, de cualquier modo, opto con conservar la terminología legal.

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Sentencias como las de 26 mayo 1964, 22 marzo 1965, 20 abril 1967, 25 junio 1968, 4 octubre 1969, 30 junio 1978, 8 junio y 22 noviembre 1979, que citan otras.

2.° Es preciso, ciertamente, demostrar la infracción de la ley que al ser violada da lugar a que proceda aplicar el artículo 4, 1.0 (hoy el 6, número 3; lo que se sobrentiende en adelante). Eso es lo que se significa cuando se dice por la jurisprudencia que es un artículo genérico y que para su aplicación es preciso otro específico. Pero obviamente no se puede pedir que para estimar un acto nulo a tenor del artículo 4, sea preciso que otro artículo declare que lo es por ir contra ley, y no que su disconformidad con ésta produce sólo efectos diferentes de la nulidad. Entonces evidentemente sobraría el artículo 4. Así, pues, insisto: el artículo 4 sanciona la nulidad; y el otro (u otros) texto (que pide la jurisprudencia para que funcione la sanción que dispone aquél) hay que ver si, por lo que establece relacionado con el acto que sea, da lu g ar a un supuesto en el que acto va contra lo por tal texto (ley o norma) establecido, y hay, por tanto, un acto contra ley (hay, acto contrario a normas imperativas o prohibitivas) al que, entonces, se aplicará el artículo 4. 3•0 El artículo 4 sienta un principio general que no es aplicable si la nulidad que sea se regula por otras disposiciones concretas. Sentencias de 13 junio 1947, 17 octubre 1955, 20 noviembre 1959, 25 febrero y 20 abril 1967, 3 noviembre 1972, 17 octubre 1987, etc.

4•0 La nulidad que establece el artículo 4 sólo es para cuando el acto choca contra ley imperativa 2. Lo que incluso antes de la reforma del Título preliminar era obvio, ya que sólo si la ley impone algo (no si lo establece para cuando los particulares no quieran otra cosa), se puede decir que choca con ella el acto que lo viole. Pero de todos modos el nuevo artículo 6, número 1, ha venido a recoger explícitamente la necesidad de que el acto sea contrario a norma imperativa. Añade también el nuevo texto la nulidad del acto contrario a norma prohibitiva, pero ello no cambia el sentido consagrado por la jurisprudencia sobre el antiguo artículo 4, puesto que se trata de que la norma prohibitiva es IMPERATIVA en el prohibir. 2

Sentencias de 11 marzo 1959, 20 febrero 1961 y 20 abril 1967.

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5•0 Además, la nulidad no se produce por cualquier disconformi del acto con la ley o por cualquier omisión de lo que ésta preceptúe. Y todo lo hecho contra la ley es radicalmente nulo (recuérdese que la nuli dad que establece el art. 4 es radical), pues a veces la sanción que sufre el acto por su disconformidad con la ley es distinta de tal nulidad, o bien los efectos de dicha disconformidad son efectos que no consisten en invalidar el acto. Esto queda ahora dicho expresamente en el nuevo artículo 6, número 3, pero la jurisprudencia ya venía advirtiéndolo bajo el antiguo artículo 4, 1.0. En efectg, innumerables sentencias hicieron afirmaciones de las dichas u otras equivalente Así, entre las más modernas, las de 28 enero y 8 abril 1958, 20 noviembre 195 8 octubre 1963, 10 noviembre 1964, 24 febrero 1964, 22 marzo 1965, 1 febrero y 8 marzo 1966, 19 enero y 20 abril 1967, 31 mayo y 26 noviembre 1968, 25 febrero y 27 junio 1969, 28 junio 1971, 17 mayo y 28 octubre 1974, 28 julio 1986, 17 octubre 1987, 29 octubre 1990. veces las sentencias contienen ariit ~iones literalmente inexactas, pero que, en realidad, no encierran espíritu di. tinto de las recogidas.

6.° Por último, el pretender enumerar, como hacen algunas sentencias (así, la de 10 noviembre 1964) los casos en que, según el artículo 4, hay nulidad radical, es tarea con escaso fruto y lo único seguro es afirmar que, en cada uno, habrá que ver si según las propias reglas que regulan el acto y las generales que le sean aplicables, procede -por tratarse de un acto contra ley (hoy contra norma imperativa o prohibitiva)- la nulidad radical a tenor del artículo 4, u otra sanción (porque se está ante un acto en disconformidad con la ley pero no contra ella). Son casos en que la jurisprudencia declaró que cierto acto era nulo por contra ley según el repetido artículo 4, o bien por su disconformidad con la ley aparejaba otras consecuencias, por ejemplo, impugnabilidad, pero no la nulidad, los siguientes: A) Es nula la venta por precio superior al de la tasa oficial de un camión usado (sentencia de 27 octubre 1950) y la venta de cierto tipo de alcohol a persona que no puede adquirirlo según las disposiciones vigentes (sentencias de 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959), y la de una finca adjudicada por el Instituto Nacional de Colonización (hoy Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario), antes de cumplir las condiciones del caso y sin autorización de aquél Instituto (sentencia de 6 noviembre 1961) y la de bienes de los Ayuntamientos sin el cumplimiento de los requisitos legales que en el caso se mencionan (sentencia de 4 octubre 1969), y la de viviendas subvencionadas o de protección oficial por precio superior al permitido (sentencia de 16 noviembre 1974), y la de bienes eclesiásticos sin la correspondiente licencia del superior legítimo (sentencia de 6 julio 1976), y los acuerdos relativos a la cosa común tomados sin la unanimidad de los copropietarios, cuando la ley exige ésta (sentencias de 25 abril 1970, 14 diciembre 1973 y 14 marzo 1983) y los actos celebrados sin intervención de de-

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fensor judicial cuando es preceptiva (sentencia de 7 julio 1978), y la elección como presidente de una comunidad casas por pisos de un no condueño (sentencia de 16 enero 1985) y una compraventa que infrinja el artículo 1.459 (sentencia de 7 octubre 1987). B) No son nulos: la venta o arrendamiento, antes del plazo mínimo que la ley establece, de autovehículos importados, sin divisas ni compensación (sentencias de 8 junio 1957 y 17 octubre 1961), las operaciones en divisas extranjeras faltando la autorización del (hoy desaparecido) Instituto Español de Moneda Extranjera (sentencia de 8 abril 1958), el alquiler o venta de viviendas de protección oficial por renta o precio superior al legal (sentencias de 28 abril 1971, 20 marzo 1972, 7 julio 1981, 3 septiembre, 14 octubre 1992, 4 junio, 3 y 10 diciembre 1993, 18 febrero, 4 mayo 1994, 21 noviembre 1996, 4 febrero 1998, y ver también la de 22 noviembre 1982 sobre su compra en otros supuestos prohibidos; sin embargo, se pronuncian por la nulidad [bien total, bien sólo parcial para en lo que sea excesivo el alquiler o el precio] las de 16 noviembre 1974, 29 noviembre 1977 y 15 y 28 febrero 1991, que sustituyen la renta pactada por la legal (v. la disposición adicional La, ap. 5, de la L.A.U. vigente), y lo mismo las de 17 abril 1978, 20 marzo 1979, 27 noviembre y 3 diciembre 1984, 14 enero, 20 junio y 5 noviembre 1985 y 22 abril 1988, que para caso de venta, declaran la nulidad parcial por el exceso de precio sobre el legal, la de 12 julio 1979 y la de 26 febrero 1983), el acuerdo por el que se elige para el cargo de presidente de una comunidad de casa por pisos a un no propietario (sentencia 28 octubre 1974), la enajenación de bienes de menores sin autorización judicial previa (sentencias 21 mayo 1984 y 30 marzo 1987), la venta (era de cemento) por precio superior al legal, que vale con éste (sentencia de 20 mayo 1985). Ver también la Resolución de 3 junio 1978 sobre caso de inversiones extranjeras. No es nula la transmisión de una farmacia en contravención a las normas administrativas que disciplinan la titularidad de las farmacias (sentencia de 17 octubre 1988). En todos esos casos, procederá la sanción que proceda, pero no la nulidad.

2. Actos en fraude de la ley.-A) Concepto y consecuencias.-Sin duda que entre los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley y, por tanto, alcanzados por la nulidad que para ellos establecía el antiguo artículo 4, 1.0 , se encontraban los actos en fraude de la ley 3.

En sentido amplio se dice que se defrauda a la ley cuando se elude su cumplimiento. En tal sentido, fraude a la ley es eludir aquél. Pero como si ello se hace ostensiblemente, la ley nos es impuesta por la autoridad adecuada, o se nos aplica la sanción correspondiente, lo que sustituye al cumplimiento, se suelen utilizar otros caminos para soslayar éste. Tales caminos son: u ocultar el acto prohibido bajo la apariencia de otro (simulación), O dar un rodeo y amparándose en preceptos (ley de cobertura) dictados con finalidad diferente, realizar de verdad (es decir, no simuladamente) uno o Unas extensas consideraciones sobre el tema, en la sentencia de 5 febrero 1965 (Sala sexta), Considerando 5.0.

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varios actos que en conjunto proporcionen el resultado prohibido por la ley soslayada (ley defraudada). Esto es el fraude a la ley. La sentencia de 10 octubre 1962 lo caracteriza como «ataque solapado a las normas, precisamente para burlarías con apariencias externas de legalidad hasta escrupulosas». Y la de 25 abril 1975 (Sala 6.") como «escapar de un tríandato legal apoyándose en las mismas leyes». Ver también las de 16 marzo 1987, 20 mayo 1988, 20 junio 1991, 3 noviembre 1992, 30 junio 1993, 5 abril 1994, 1 diciembre 1995, 19 mayo y 22 diciembre 1997, 9 septiembre 1998. Y la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar del Código. civil, dice en su párrafo veinte, primera parte, que: «En la configuración del fraude prepondera la idea de considerar el ordenamiento jurídico como un todo; por eso es reputada fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al conjunto del ordenamiento».

Que el acto en fraude a la ley es nulo ss cosa que no necesita de especial justificación, pues, como dice DE CASTRO 4, deriva lógicamente del, criterio interpretativo (de la ley) finalista. Sería contradictorio pensar que la ley tolera el fraude, pues 'Sería pensar que prohíbe un resultado y que, a la vez, permite alcanzarlo (siempre bien entendida; que lo prohibido sea el resultado, y no un determinado Medio de conseguirlo); sería contradictorio, porque sería pensar que prohibe, diríamos, la infracción a cara descubierta, y permite —ya que el fraude es también infracción— la solapada, que es aún más censurable, si cabe.

De todos modos, el Tribunal Supremo venía declarando la nulidad, a tenor del artículo 4, 1.0, del acto fraudatorio. Y al reformarse recientemente el Título preliminar del Código civil se ha venido a recoger de forma explícita la nulidad de dicho acto, en el actual artículo 6, número 4, según el que: «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.» Texto que significa: 1.0 Que el acto fraudatorio es nulo (ya que precisamente se parte de que se trate de acto fraudatorio que burle una ley 5 que apareje nulidad del acto contrario a ella). 2.° Que no solamente el acto es nulo, sino que, además, la ley pretendida burlar tendrá la aplicación que le corresponda. Derecho civil, P, pág. 609. 5

Alcanzando un resultado «prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él», en expresión del artículo 6, núm. 4, con lo que cae bajo la nulidad establecida en el núm. 3 del mismo artículo.

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Así lo precisa también la Exposición de Motivos de la Ley de reforma del Título preliminar, al decir en su párrafo veinte segunda mitad que: «... Por otra parte, si frente a la norma elegida aparece otra tratada de eludir, habrá de aplicarse la últimat. Ello quiere decir que la consecuencia correspondiente no queda circunscrita a la nulidad del acto a través del cual pretendiera lograrse un resultado fraudulento, sino que ha de comprender también la efectiva aplicación de la norma pertinente, aunque no queden excluidas ciertas consecuencias anulatorias.»

Lo hasta ahora dicho, por lo que atañe al tema en general; en particular, por lo que se refería a arrendamientos urbanos sometidos a la L.A.U. antigua, el artículo 9, 2.°, de ésta disponía que: «Los jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que... constituyan medio para eludir la aplicación de una norima imperativa, que deberá prevalecer en todos los casos frente al fraude de la ley.» La nulidad del acto fraudatorio con arreglo al antiguo artículo 4, 1.0, por supuesto, la presuponían todas las sentencias que se citarán en este tema. Pero además la habían afirmado explícitamente las de 13 junio 1959 y 5 febrero 1965 (Sala 6.'), y la Resolución de 14 marzo 1967. Según aquélla, se debe «afirmar, por aplicación del apartado primero del artículo 4.° del Código civil, la nulidad de pleno Derecho de los actos en fraude de la ley, que la Sala debe declarar de oficio, por ser materia de orden público, con la consecuencia de deshacer la apariencia de protección jurídica que amparaba el acto». Y según la resolución (aunque en el caso no se apreció el fraude), el acto fraudatorio produce la nulidad de pleno Derecho con arreglo al artículo 4.° del Código civil (Considerando 1.0 y penúltimo) 6• También, de pasada, la sentencia de 10 noviembre 1964.

De la nulidad hay que salvar al acto fraudatorio (por la misma razón que, a tenor del antiguo artículo 4, 1.0 y del actual artículo 6, número 3, se salva de ella el acto que sin ser fraudatorio sí es contrario a las normas) cuando excepcionalmente la ley, en los términos que ya se explicaron 7, mantenga su validez. Y como el mantenimiento de la validez no hace falta que se establezca textual o expresamente 8, podrá deducirse de una interpretación adecuada de los datos que jueguen, amén de que lo presupone, a te(ed. revisada por aquéllos), 6 DE COSSIO y GULLON, en CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones I, pág. 158, dicen que «la declaración de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto, sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada; si es contrario a ella se impondrá, naturalmente, dicha nulidad; en otro caso, simplemente se actuarán sus consecuencias jurídicas como exclusivamente sometido a dicho régimen de la norma defraudada». Lo mismo DE CASTRO, Derecho civil, P, pág. 612, y CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1, I", pág. 577. Indudablemente, si puesto que lo malo del acto fraudatorio es que defrauda a la ley, su sanción por ello no puede ser mayor que la que se deduzca de su sumisión a la ley defraudada. Hasta ahí de acuerdo. Pero es que como al tratar el tema presente se parte de que el acto sea contra ley, y de que lo sea, por tanto, el fraudatorio, queda claro que éste sólo se librará de la nulidad a tenor de lo que se dice en el texto a continuación. 7 Supra, núm. 1. Véase supra, nota 1 del número anterior y texto correspondiente.

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§ 23 EFICACIA REPRESIVA

nor del actual artículo 6, número 3, última parte, el hecho de que la norma, establezca para caso de acto contra ella o en su fraude un efecto distinto de la nulidad.

necesidad de este propósito. Tesis que me parece la acertada, ya que con la nulidad por fraude lo que se persigue no es reprimir la mala fe o intención maliciosa del agente, sino evitar que la ley no reciba aplicación; y no sería aplicada, lo mismo si el acto (fraudulento) se le sustrae de propósito, que sin él. De todos modos, es innegable que en la práctica el acto fraudatorio suele realizarse con el propósito de eludir la ley.

El salvarse de la nulidad el acto fraudatorio es excepcional en el caso que acabo de exponer, porque, como ya se ha señalado 9, tratándose de acto contra normas imperativas o prohibitivas, su nulidad es la regla, parejamente a como la es para cualquier otro acto (no fraudatorio) contra tales normas. Pero si se trata de un acto fraudatorio no equivalente a acto contra dichas normas, es normal — y no excepcional— su validez en los términos en que lo sería la del acto a quoi el fraudatorio equivalga, si bien procederá, desde luego, la debida aplicación de la norma tratada de eludir, y la sanción (no consistente en nulidad) que proceder* por la realización del acto al que el fraudatorio equivalga. Lo que pasa es que etk la terminología usual ese acto que elude una norma, dando lugar, pues, a su violación, no se califica de fraudatorio cuando tal violación no consiste en ir contra ley en el sentido estricto de tal expresión '°. • B) Requisitos del fraude.—Son requisitos para que exista fraude a la

ley: 1.0 Que el acto en cuestión suponga la violación efectiva de una ley (a la que es contrario o por la que está prohibido el resultado del acto) en cuanto va contra su finalidad práctica. 2.° Que la ley en que se ampara (ley de cobertura) no lo proteja, porque su fin sea otro. Dice la sentencia de 13 junio 1959 que se requiere: «1.0 Acto o actos que contrarían la finalidad práctica de la ley defraudada, suponiendo su violación efectiva, entendiendo los autores que el acto «in fraudem legis» será nulo siempre que la ley, según recta interpretación quiera evitar la realización del resultado práctico obtenido, pero no si sólo quisiera prohibir el medio elegido para la realización del resultado. 2.° Que la ley en que se ampara el acto o actos (ley de cobertura) no tenga el fin de protegerlos —aunque puedan incluirse por su materia en la clase de los regulados por ella— por no constituir el supuesto normal, o ser medio de vulnerar abiertamente otras leyes, o perjudicar a tercero.» La de 6 febrero 1957 dice que: «Es precisa una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, viole el contenido ético del precepto legal en que se ampare.» Cfr. también las de 3 noviembre 1967, 21 marzo 1968, 23 abril y 22 mayo 1969, 14 diciembre 1972, 14 febrero 1986, 20 junio 1991, 30 junio 1993, 1 diciembre 1995, 20 febrero 1998..

C) Si es o no requisito el propósito del agente de burlar la ley.—No

hay acuerdo unánime sobre si es requisito del fraude a la ley que exista el propósito de burlarla. Sin embargo, la opinión más extendida " descarta la Supra en el mismo '° Supra, núm. 1.

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texto de este número y nota 6.

" Para todos, véase DE CASTRO, ob. cit., págs. 611 y 612; CASTAN-DE LOS MOZOS, ob. cit., pág. 576; ESPIN, Manual, P, págs. 123 y 124, y en ellos más citas.

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De cualquier manera, de lo que no cabe duda es de que, comprobada esta intención (aunque sea por presunciones), se puede ya sin temor juzgar el acto como fraudatorio, mientras que, no constando, hará falta sopesar más cuidadosamente si es que aquél fue un caso, no de burlar una ley (la sedicentemente defraudada), sino de simple ejercicio de las facultades que otra (entonces sedicentemente de cobertura) concedía.

Por su parte, la jurisprudencia, por lo menos si se toman sus palabras al pie de la letra, lo mismo que se ha inclinado por la tesis de ser necesaria la intención de burlar la ley, que por la de que no. La sentencia de 3 abril 1957 dijo que el fraude sólo es acogible «cuando existan situaciones o estados aparentes buscados de propósito para eludir un precepto legal»; y la de 22 mayo 1969, también en esa línea, habla de que «para que pueda declararse que un acto o una serie de actos han sido realizados en fraude de la ley es preciso que quien lo propugne suministre al juzgador los elementos de hecho precisos para llevar a su ánimo el convencimiento de que con el procedimiento negocial empleado, se pretendió evitar la actuación de las normas dictadas para regular otro negocio, y ello con el objeto de lograr, unas veces, un fin ilícito, y otras, una eficacia legal distinta a la propia de la finalidad de la ley actuada». También en otras sentencias se parte de suponer el propósito de defraudar. Así, en las de 5 febrero 1965 (Sala 6.a), 21 marzo y 17 mayo 1968, 21 febrero, 22 abril y 28 junio 1969, y en la de 8 mayo 1971, Considerando 2.°, que habla de que la situación a que se llegó «no resulta ser fruto de una confabulación dolosa o de una maquinación urdida para burlar el derecho de retracto» (o, lo que es lo mismo, para evitar la aplicación de la ley que otorgaba tal retracto). También la de 30 noviembre 1973. De todos modos, la realidad es que aunque tales sentencias partan de que hay fraude cuando existe propósito de defraudar, y aunque alguna diga que se precisa este propósito, no deciden específicamente casos en que el tema sea el de si tal propósito es esencial para que el fraude exista. Pues en los casos que juzgaron: o rechazaron que hubiese fraude porque entendieron que ni realmente había sustracción del acto a la norma sedicentemente defraudada ni tampoco había propósito de defraudarla; o admitieron que había fraude cuando este propósito existía. Pero —repito— al no plantearse en ellas el tema concreto de si es o no de esencia el propósito fraudatorio, no pueden verdaderamente ser adscritas a la tesis de que para que haya fraude no basta la sustracción del acto a la norma defraudada, sino que es preciso, además, el propósito de defraudarla.

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En la línea de no considerar necesario este propósito —que„ como dije, es la que considero preferible—, la Resolución de 14 marzo 1967 afirrmó que: «No importa tanto el que se haya pretendido por las partes ejecutar un acto en fraude de un requisito esencial, sino que efectivamente exista fraude.» Y 12a sentencia de 13 junio 1959 sostuvo que no es necesario «que la persona que reallice el acto o actos en fraude tenga intención o conciencia de burlar la Ley ni, cconsiguientemente, la prueba de la misma, porque el fin único de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las Leyes, no la represión del concierto co intención maliciosa». Igualmente las de 20 mayo 1988, 20 junio 1991, 9 septtiembre 1998, 23 enero 1999.

Por último, desde la reforma del Título preliminar dell Código civil, tanto el texto legal que ha venido a regular el fraude, colmo el de la Exposición de Motivos dedicado al mismo, literalmente parecen favorecer la tesis que considera requisito el propósito de burlar la ley. Dice el artículo 6, número 4: «Los actos.., que persigan...»„ y que estos actos «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». Y la Exposición de Motivos de la reforma del Título preeliminar, párrafo veinte, primera parte: «... es reputada fraudulenta la sumisión al una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido....».

Sin embargo, es innegable que, a pesar del nuevo argumento literal, debe de acogerse la tesis contraria, si se la considera preferiible a la vista de la totalidad de los argumentos manejables en el tema. Entre los que no se puede desechar el de que el párrafo de ha Exposición no es un precepto legal, y el de que el «persigan» del artículo 6, niúmero 4, se refiere a «los actos», y no al propósito del agente. Y si bien reahmente el acto no persigue, sino que es el agente el que persigue a través de aquél, el «persigan» referido a los actos vale como expresión, más o menos feliz, que significaría que por el acto que sea se llegaría a un resultado (el prohibido a contrario al Ordenamiento). Y entendido así el «persigan» ya no es argumento ent pro de la tesis que exige el propósito de defraudar. Y cosa semejante cabe deciir de el «se hubiere tratado de eludir».

De cualquier modo, la discusión sobre si es o no preciso el propósito de defraudar, si bien teóricamente es de alcance importante, prácticamente lo tiene muy escaso.

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3.° Por último, los casos claros de obtención de un fin prohibido o contrario a Derecho, por medio que la ignorancia o falta de previsión del agente impida considerarlos como realizados con propósito efectivo de defraudar, cabe estimados como producto de una conducta en la que existe un equivalente del propósito fraudatorio, al que debe equipararse, sin duda, aquella falta de conocimiento, previsión o diligencia que, de haberse tenido, habría hecho observar al agente que su actuación producía objetivamente una violación del Ordenamiento.

ejemplos D) Casos de actos que pueden ser en fraude a la ley.—Son de actos que pueden ser en fraude a la ley: el cambiar de nacionalidad de país que no a otro que sí admite el divorcio, y así eludir la ausencia de éste en la legislación propia, y luego recobrar la nacionalidad anterior; el dividir una finca en dos, de forma que una de las partes cese de lindar con la que era finca contigua, y así poder evitar que vendiéndola retraiga el colindante (art. 1.523 del C.c.); el construir otra en edificio de vivienda única, para poder venderlo todo, y que no retraiga o tantee ésta su inquilino (L.A.U., art. 25); el cambiar de vecindad civil para así burlar los derechos legitimarios que concede contra el que cambia el Derecho de la vecindad que tenía. No he dicho que las anteriores son hipótesis de actos en fraude a la ley, sino que lo son de actos que pueden ser en fraude a la ley. Ello, porque, por ejemplo, no se puede considerar lo mismo el caso del nacional que, siguiendo realmente arraigado en su país, adquiere la nacionalidad de otro, se divorcia seguidamente y al poco recobra la anterior, que el del nacional que emigrado, por cualquier motivo que sea, de su Patria, y habiendo montado una nueva vida en país extranjero, se divorcia al cabo del tiempo y volviendo a su país en fecha muy posterior, cuando las circunstancias se lo permiten, recobra entonces su vieja nacionalidad; ni puede juzgarse lo mismo al que, en el ejemplo puesto de la finca, divide ésta después de haber entrado en tratos para venderla, y luego vende sucesivamente las dos partes al mismo comprador, que a quien decide dividir una finca que posee, y al cabo de los arios encuentra un comprador al que sucesivamente le vende las partes de la antigua finca total. Se puede concluir, pues, que los Tribunales tienen en su mano apreciar si hay fraude o no, según que de las circunstancias se deduzca: bien que hay realmente sustracción del acto a una norma que habría debido alcanzarle; o bien que, por el contrario, el hecho de que la norma no alcance al acto, responde a un desarrollo normal de los acontecimientos.

Y que: 1.0 Por un lado, los actos que objetivamente defraudan a la ley, la verdad es que suelen realizarse con propósito de defraudarla, aunque no quede constancia palpable del mismo. 2.° Por otro lado, el tal propósito, aunque no conste de forma directa, puede estimarse a base de presunciones.

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Sección segunda LIMITES A LA FUERZA DE OBLIGAR DE LAS NORMAS

La fuerza obligatoria de las normas tiene unos límites en el espacio y en el tiempo. § 24 LIMITES EN EL ESPACIO 1. Límites en el espacio.—En cuanto a los primeros, disponía el antiguo artículo 1.0 del Código civil que «las leyes obligarán en la Península, Islas adyacentes, Canarias y territorio de Africa sujeto a la legislación peninsular...». Es decir, en principio, en España, en el territorio del Estado español. Pero siendo cosa obvia que las normas jurídicas españolas obligan o rigen en nuestro país, ya que es a él a donde se extiende el poder normativo de nuestro Estado, al reformarse recientemente el Título preliminar del Código civil, se ha creído oportuno suprimir el artículo que lo decía, aunque, naturalmente, en todo el que tiene conexión con el tema, aflora la idea de que nuestras normas rigen en España (p. ej., arts. 1, núm. 5, 8, 13, etc.), de cuyo territorio nacional se consideran como parte los navíos y las aeronaves militares españolas, y durante su navegación, los buques o aeronaves civiles abanderados, matriculados o registrados en España (C.c., art. 11, núm. 1, 2.°, por determinar estos hechos su nacionalidad española y sumisión a nuestras leyes de lo que en ellos se realice). Pero que nuestras leyes obliguen también a los españoles, aun fuera de España, o puedan aplicarse fuera de ella, así como que dentro de nuestro país reciban aplicación normas de Derechos extranjeros, es cosa posible, pero que no corresponde estudiar aquí —donde solamente expongo cuál es el Derecho civil español y las instituciones y normas que lo componen—, sino en el Derecho internacional privado, Derecho cuyas normas rectoras aun sin ser Derecho civil se encuentran contenidas en el Código civil, que antes les dedicaba escasa atención, pero que al realizarse la reforma del Título preliminar ha regulado detalladamente la materia en el Capítulo IV de aquél.

Dentro de nuestro país, por lo que atañe a los territorios a que alcanza la obligatoriedad de las normas que componen los Derechos común y foral, me remito a lo dicho en el lugar correspondiente '. ' Supra, § 11 y ss.

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§ 25 LIMITES EN EL TIEMPO

Aquí tampoco trato de los casos en que procede la aplicación de las normas de Derecho común en territorio foral o de los forales en aquel territorio, o en uno foral que no sea el suyo, porque tal materia no es propiamente de Derecho civil, sino de Derecho interregional (cfr. C.c., Capítulo V del Título preliminar, Compilaciones del País Vasco, art. 16, de Cataluña, art. 3, de Navarra, ley 10, de Baleares, art. 2 de Galicia, art. 4).

Al estudiar las singulares instituciones civiles me ocuparé en cada una de en qué casos no deben de regirse por nuestro Derecho y de cuándo sí, y, en este supuesto, de cuál sea el Derecho español aplicable. § 25 LIMITES EN EL TIEMPO* SUMARIO: 1. Límites en el tiempo.-2. Entrada en vigor de las leyes.-3. Cesación de la vigencia de las leyes.-4. Comienzo y término de vigencia de costumbre y principios generales del Derecho.-5. Valor que conservan las normas jurídicas derogadas.

1. Límites en el tiempo.—En cuanto a los límites de la obligatoriedad de las normas jurídicas en el tiempo, están marcados por su entrada en vigor y por la cesación de éste. * AFFOLTER, System des deutschen bürgerlichen übergangsrecht, 1903, y temporale Privatsrecht, 1901; BACH, «Contribution a l'etude du probleme de l'application des bis dans le temps», en R.T.D.C., 1969, págs. 405 y SS.; BORDA, «Retroactividad de la ley y derechos adquiridos», Bs. As., 1951; CHIRONI, «Della non retroactivita della legge in materia civile», en Studi e questioni, I, 1914, págs. 109 y ss.; COCA PAYERAS, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 1.0, 2.° ed., 1992, pág. 415; DIEZ PICAZO, L. M., La derogación de las leyes, Madrid, 1990; DONATI, contenuto del principio della irretroattivitá trad. esp., 1927; FRIdella legge, 1915; FIORE, De la irretroactividad e interpretación de las leyes, SON, The retroactivity of law, 1948; GABBA, Teoria della retroattivitá delle leggP, 1891-98; GARCIA VALDECASAS, G., «Sobre la significación del principio de no retroactividad de las leyes», en A.D.C., 1966, págs. 45 y ss., y allí bibliografía; GAYA, El principio de irretroactividad de las leyes en la jurisprudencia constitucional, 1987; LASALLE, Die theorie der erworbenen Rechte und der Collision der El principio de irretroactividad Gesetze2, 1880, hay trad. francesa, 2 vols., 1904; LOPEZ MENUDO, de las normas en la jurisprudencia constitucional, Estudios sobre la Constitución española, en homenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 455; LORENTE SANZ, «El Derecho transitorio en la Compilación aragonesa», en R.C.D.I., 1968, págs. 583 y ss.; MARIN MONROY, «Varios estudios sobre irretroactividad de la ley», en R.C.D.I., en diversos números de los años 1943, 44 y 45; PACCHIONI, Delle leggi in generale e della loro retroattivitá, 1937; PACE, II Diritto transitorio con particolare riguardo al Diritto privato, 1945, y «Su una nuova teoria generale del Diritto transitorio», en R.D. Comm., 1947, I, págs. 256 y ss.; PESTOLAllA, «Irretroattivitá delle leggi», en N.D.I., VII, 1938, págs. 208 y ss., y allí bibliografía; PIRES DA CRUZ, Da aplicaÇao das leis no tempo, 1940; POPOVILIEV, «Le Droit civil transitoire ou intertemporal», en R.T.D.C., 1908, págs. 461 y ss.; ROUBIER, Le Droit transitoire2, 1960, y Les conflits de Mis dans le temps 2, 1929-1933; SIMONCELLI, «Sui limite della legge nel tempo», en Studi Scialoja, I, págs. 355 y ss.; LEVEL, Essai sur les conflits de Mis dans le temps, 1959; SUAREZ COLLIA, El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, Madrid, 1991. Geschichte des inter-

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Tampoco esta materia es propiamente exclusiva del Derecho civil, en cuant que alcanza a la vigencia de toda clase de normas de las distintas ramas del De recho; pero, a diferencia de la anterior, a falta de una disciplina jurídica especí ficamente dedicada a estudiarla, suele ser tratada en la Parte general del Derecho civil.

2. Entrada en vigor de las leyes.—Las leyes comienzan a regir cuando en ellas se establezca expresa o tácitamente', bien con referencia a una fecha de calendario, bien con referencia a algún otro dato (p. ej., a partir de cuando el país sea desocupado por las fuerzas enemigas). En defecto de que en ellas se disponga otra cosa, el Código —art. 2, núm. 1— establece que: «Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado» 2. La entrada en vigor es, pues: 1.° Simultánea en todo el país; y no sucesiva, como ocurre cuando se marcan diferentes fechas, para la entrada In vigor en los distintos lugares, según su alejamiento respecto a aquél en el que primeramente tiene lugar la publicación. 2.° No inmediata (es decir, tan pronto como se ha promulgado), sino aplazada hasta veinte días después (plazo que se denomina vacatio legis), con objeto de permitir el mejor conocimiento y preparación para la aplicación. Dice sobre este tema el párrafo decimosegundo de la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil, que: «Como período de va' Como dice DE CASTRO, Derecho civil, 13, pág. 700, «el fin o el carácter de un precepto supone, a veces, sin necesidad de declaración expresa, un mandato de aplicación inmediata; por ejemplo, respecto de: disposiciones cuyo fin sea comenzar un día fijo, que atiendan a un motivo urgente incompatible con un plazo, y hasta en algunas por la razón de que siendo meramente facultativas, no necesitarán plazo». Sobre la jurisprudencia en pro de la aplicación inmediata de las leyes permisivas o facultativas, véase DE CASTRO, loc. cit., nota 3; además la sentencia de 29 marzo 1957 también la acoge. Especialmente es significativa en el tema la de 18 mayo 1907 en la que se dice que el antiguo artículo I.° del Código civil (hoy art. 2) «se refiere solamente a las leyes imperativas o prohibitivas, esto es, a las que contienen obligación o prohibición que no pueden eludirse, no a las permisivas, o sea a las que establecen un derecho o facultad de los que pueda libremente hacerse uso, ya que el vocablo «obligarán» implica institución de preceptos, no concesión de facultades, para las que cuando no haya perjuicio de derechos preestablecidos, únicamente es necesario que la ley las haya ya otorgado al tiempo de ser ejercitadas». El asunto resuelto en esta sentencia consistía en que habiendo sido suprimido en virtud de una ley el requisito de que el testamento ológrafo había que otorgarlo en papel sellado, con lo cual se permitía o facultaba (ley permisiva o facultativa) que se otorgue en papel común, el mismo día en que la ley se publicó (y, por tanto, sin que hubiesen pasado los veinte que el antiguo art. 1 del C.c. [hoy, art. 21 establece para la entrada en vigor) el testador del caso testó en ológrafo usando papel común, siendo después impugnado el testamento aduciendo que no regía todavía la ley supresora del papel sellado; pero el Tribunal Supremo —como se ha visto— estimó que sí, porque tratándose de ley permisiva o facultativa su entrada en vigor se producía al publicarse. Se habla de ley en el sentido de norma estatal. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (art. 29) lo confirmaba al preceptuar que los Decretos y demás disposiciones administrativas «entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el [antiguo] artículo 1 del Código civil» (hoy, art. 2, núm. 1). Hoy ver artículo 52,1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas.

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catio legis se mantiene el mismo de los veinte días a partir de la connpleta publicación de las leyes, salvo disposición en contrario. El progreso manilfestado de modo notorio en la variedad y rapidez creciente de los medios de comunicación y difusión permitía pensar en la posibilidad de un acortamiento de plazo, que, no obstante su igualdad matemática, en función de las circunstancias, resuiltaba proporcionalmente más breve cuando se implantó por el Código civil. Aho)ra bien, si tal punto de vista aconsejaría alguna reducción, ha sido preciso ponderar también el hecho asimismo evidente de que la multiplicación y la complejidad de las leyes ha aumentado en términos considerables, con lo que su conocimieinto, si por un lado se facilita, por otro se dificulta, y esta contraposición de factores ha llevado el mantenimiento de la misma disposición.» 3. Cesación de la vigencia de las leyes.—Como dice la senterncia de 14 enero 1958: «Toda disposición jurídica puede ser modificada o derogadla por nuevas disposiciones, como consecuencia necesaria de la esencia del Derecho, pues si éste se basa, presupuesto el factor racional, en la voluntad de la enttidad soberana, ha de tener ésta la posibilidad de cambiarlo en cualquier momentto, no obligando, por tanto, al legislador las prohibiciones de modificar la Ley, ya para siempre, ya por cierto tiempo, si bien, en cambio, cabe perfectamente que se l prescriban para la modificación o derogación determinados requisitos, puesto que el Derecho regula la forma de la legislación.»

Las leyes cesan de regir: 1.0 Cuando, habiéndose marcado la propia ley un plazo de v ida, transcurre éste; o habiéndose dictado ligada a cierto fin o estado de cc)sas —ratio legis—, aquél se consigue o éste desaparece (p. ej., leyes vilentes durante el estado de guerra). Sin embargo, no cesa de regir la ley (salvo que se le derogue), aunque desaparezcan los motivos o circunstancias a los que, aun habiendo impulsado a dictarla (occasio legis), no se ligó aquélla.

2.° Cuando se derogan expresamente, es decir, cuando el propio legislador establece explícitamente que tal o cual ley pierda su vigor c )bligatorio. Dice el artículo 2, número 2 del Código civil, que: «Las leYes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance (que expresamente se disponga.» Como ya sabemos, las disposiciones de rango inferior no pueden derogar a las de superior (así, una Orden a una Ley) 3. Y aunque sean de rango igual (o aun superior la posterior) la derogación no tiene lugar por disposiciones que formulen meramente principios programáticos. A este respecto dice la Resolución de 6 noCódigo civil, artículo 1, núm. 2. sentencia de 14 enero 1958. Cfr. Ley de Régilben Jurídico de las Administraciones Públicas, art. 51.

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viembre 1950 que «según la doctrina y la jurisprudencia, logos preceptos programáticos no son suficientes por sí solos para derogar ipso fact acto las disposiciones en vigor, que continuarán subsistentes hasta que pueda apliglicarse la nueva Ley, porque no es presumible admitir que la voluntad legislativa la haya sido limitar el Ordenamiento jurídico y privar tácitamente de eficacia a los fs preceptos que atendían necesidades sociales mientras que no son plenamente susatsceptibles de aplicación las nuevas normas dictadas» 4.

3° Cuando una ley posterior resulta incompatible co con la anterior. Se habla entonces de derogación tácita. Dice a este respecto el artículo 2, número 2, que: «La a derogación... se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobóbre la misma materia, sea incompatible con lo anterior. De por si, la incompatibilidad con la ley posterior bastasta para derogar a la anterior; pero frecuentemente se cierran las leyes nuevas colon declaraciones del tipo siguiente: «Quedan derogadas todas las leyes y disposiciáciones que se opongan a la presente.» Ahora bien (aunque muchos autores entIntienden que entonces hay derogación expresa, si bien de carácter genérico), tal al declaración huelga porque no añade fuerza derogatoria a la que tiene la incomPlripatibilidad entre las dos leyes, y, además, no sirve —como el precepto en el que ue se especifican las disposiciones que se derogan— para aclarar posibles dudas as sobre cuáles sean éstas.

La incompatibilidad entre leyes puede proceder: A) De )e que establezcan regulación contradictoria. B) De que la regulación estableciecida en la segunda absorba —aun no contradiciéndola-- a la de la primera ra (p. ej., una ley nueva más amplia recoge el contenido de disposiciones su sueltas, que antes regulaban ciertos puntos de la materia que ella trata). Como dice la sentencia de 14 enero 1958: «... con la propromulgación de disposiciones opuestas o distintas de la antigua, o bien con una ret regulación completa de la materia [en la ley nueva]».

En principio, la derogación tácita sólo alcanza a la Pabarte de la ley antigua, incompatible con la nueva; subsistiendo vigente, en en lo demás. Frecuentemente no queda claro hasta dónde llega la incompati atibilidad. 4•0 Cuando una ley posterior, aun sin resultar incompaipatible con la anterior y aun sin derogarla expresamente, sin embargo debidzidamente interpretada se averigua que se propuso incluso la derogación de le los preceptos de la anterior no incompatibles con ella. También en este caso so se habla de derogación tácita. Y véase también lo que se dice y la jurisprudencia que se cita en la última ina parte del § 2, núm. 4.

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A esto que afirmo, no obsta el que el artículo 2, número 2, del Código civil diga que «la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga». Pues ciertamente tendrá el que se dispuso expresamente, pero también tendrá el que, aun no expresamente, esté en su espíritu disponer.

De cualquier forma, los problemas que pueden plantearse sobre el alcance derogatorio de una ley y sobre si pretende derogar tácitamente incluso partes no incompatibles de la antigua, o no derogar partes de ésta (u otras leyes) aparentemente incompatibles (pero que no lo son realmente, porque la ley nueva sienta sólo una regla general y concibe como excepciones a la misma las antiguas leyes en las que se establece una regulación, de ciertos casos concretos, discrepante de la regla general después formulada), son problemas de interpretación: sólo mediante ésta se puede ver en cada caso concreto hasta dónde llega el espíritu derogatorio de la ley nueva 6. Son inexactos ciertos aforismos que pretenden recoger criterios aplicables en este punto. Por ejemplo: Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali (porque la excepción —ley especial— no es incompatible con la regla —ley general—) 7. Ahora bien, el aforismo es erróneo, porque se trata de ver —mediante la interpretación— si la ley general posterior quiere establecer sólo una regla de la que se exceptúen los casos contemplados en la especial anterior, o una regla que alcance a esos casos y a otros nuevos 7b".

La derogación posterior de una ley derogatoria no hace que vuelva a regir de nuevo la ley antigua. Para eso se precisa que así se establezca. Sobre este tema, el artículo 2, número 2, del Código civil, dispone en su parte final que: «Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiese derogado». La ley que vuelve a poner en vigor a la que fue antes derogada, se denomina restauradora (soliendo disponerse en la misma que deroga a la derogatoria). Como el nuevo vigor obligatorio de la ley restaurada se apoya en la ley restauradora, aunque no se requiera otra vez la publicación de aquélla, las cuestiones sobre el tránsito de la ley derogada a la restaurada se resuelven a tenor de la restauradora. Además, si se deroga después ésta, con ella queda derogada la restaurada. Con la consiguiente aplicación de todo lo dicho al tratar de la misma. Tal espíritu derogatorio alcanzará, desde luego, a las disposiciones dependientes de la derogada (así, leyes aclaratorias o complementarias de la misma, reglamento para su aplicación, etc.), en cuanto que no puedan subsistir sin la regulación establecida en ella; pero, en otro caso, será cuestión de interpretación el ver si continúan rigiendo con la nueva (ver la sentencia de 10 mayo 1980). Aunque, a veces, lo haya recogido la jurisprudencia, como por ejemplo la sentencia de 21 enero 1975 (que cita otras). "" La sentencia de 4 diciembre 1995 entendió esto en el caso, en mi opinión, erróneamente.

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Como ya sabemos, en el sistema del Código civil una ley no puede ser derogado por la costumbre, ni por el desuso, ni por la práctica en contrario (decía el Código civil, en su antiguo artículo 5; y sustancialmente sigue diciendo lo mismo hoy en el artículo 2, número 1, cuando afirma que «las leyes sólo se derogan por otras posteriores), pero sí por un principio general del Derecho que sea acogido en ley o leyes posteriores. Entonces se puede decir que tácitamente la ley que lo acoge deroga a la otra. Por último, en los Derechos forales que, como el navarro y aragonés, admiten la costumbre contra ley, y dentro de los límites en que la admitan, las leyes no se derogan por la formación posterior a ellas de costumbre que se les oponga, sino que, como ya sabemos 8, simplemente no se aplican mientas que dure la costumbre en cuestión.

4. Comienzo y término de vigencia de costumbre y principios generales del Derecho.—Las costumbres comitnzan a regir en cada lugar cuando

estén formadas, puesto que el Código acepta la costumbre del lugar; luego, aun las costumbre generales, pueden haber comenzado a ser Derecho en distintos momentos en los diferentes lugares. Su cesación puede proceder de ser derogadas por una ley o principio general del Derecho acogido con posterioridad o de caer en desuso simplemente (con o sin nacimiento de costumbre contraria). En cuanto a los principios generales del Derecho, o a uno concreto, entran en vigor con la norma que los acoja como tales, o cuando, viniendo a unirse una norma a otra (u otras) anterior, sea posible decir que viene (entonces) a acogerse como principio general determinado criterio que antes sólo inspiraba a una disposición concreta. Un principio general posterior puede —como se ha visto— derogar leyes o costumbres o principios generales anteriores. Pero esto también se puede considerar como derogación tácita (de la regulación anterior) por la ley que se inspira en él. 5. Valor que conservan las normas jurídicas derogadas.—Aparte del valor puramente histórico y del que tengan como elemento de interpretación de las nuevas normas, las derogadas conservan —a través de las nuevas— cierta fuerza reguladora cuando, al sustituirse una norma por otra, ésta, respetando las relaciones creadas al amparo de la primera, no las somete totalmente a su regulación; entonces materialmente la norma derogada sigue regulando la relación, no porque en sí sea ya ley, sino porque es la regulación a que —expresa o tácitamente— la ley (nueva) remite. Ahora bien, también puede ocurrir que la derogación de la ley antigua haya sido hecha con carácter retroactivo, lo que quiere decir, no ya que se la deroga, Véase supra, § 15, núm. 1, al final.

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sino que, pretendiendo borrarla de la realidad de forma total, se dispone no solamente que cese de regir, sino que se entiende que nunca rigió, de modo que la derogación tiene efectos, no desde ahora, sino efectos (retroactivos) para desde que comenzó a regir la ley derogada. En tal caso de derogación retroactiva, la ley derogada no conserva —en principio— valor alguno, pues precisamente lo que se pretende es que ni rija para el futuro ni valga para regular ni siquiera los hechos que se produjeron su vigencia. Sobre el tema, cfr. la Resolución de 30 diciembre 1967.

§ 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA 1. Problemas que plantea.-2. Derecho transitorio.-3. Regulación en nuestro Derecho positivo del tránsito de una ley a otra.-4. Teorías sobre el significado de la irretroactividad de la ley.-5. Grados de retroactividad.-6. Las disposiciones transitorias del Código civil.-7. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales.

SUMARIO:

1. Problemas que plantea.—E1 tránsito de la regulación que establecía la norma derogada a la que establece la norma nueva plantea diversos problemas. Unos pueden proceder del propósito del legislador de revisar el pasado; pero principalmente se originan porque habiendo situaciones, hechos y efectos que tienen una duración suficientemente larga como para vivir antes y después del cambio de aquéllas, no pueden ser siempre tajantemente cortados en dos períodos, sometidos uno a la antigua norma y otro a la nueva. Pero, por otra parte, tampoco es siempre posible someterlos en su totalidad a una o a otra, porque: por un lado, la norma nueva —que pretende organizar las cosas de cierta forma— no estima conveniente que, en todo caso, lo comenzado bajo la antigua siga rigiéndose por ella hasta su completo acabamiento; y, por otro, tampoco es justo que, sin más distinciones, las innovaciones que se hayan introducido alcancen a desmontar todas las situaciones y efectos que se crearon o comenzaron a crearse bajo el régimen anterior, juzgándolos con arreglo a los nuevos criterios, ya que esto provocaría enorme inseguridad jurídica y graves perjuicios. 2. Derecho transitorio.—Los conflictos que con tal motivo surgen se suelen resolver mediante disposiciones, denominadas de Derecho transitorio, que marcan las fronteras entre aquellos extremos que deben regirse por la norma antigua y los que resultan alcanzados por la nueva. 3. Regulación en nuestro Derecho positivo del tránsito de una ley a otra.—En nuestro Derecho, en cada caso singular en que una ley antigua

sea sustituida por otra nueva, el cambio de regulación y el alcance de la 201

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ley recién dictada, respecto a la materia antes regulada por la otra, se regirán por lo que aquélla establezca, bien de forma e(plícita —en las correspondientes disposiciones transitorias —, bien de forma implícita (pues, en efecto, mediante la interpretación de las nuevas normas, hecha según las reglas generales de toda interpretación, se puede averiguar si pretenden regular sólo las situaciones que se creen en el futuro o también las ya existentes). Y así el Código civil, cuando vino a sustituir a la antigua legislación civil española reglamentó el tránsito mediante una serie de disposiciones, que luego examinaré. Ahora bien, si —en todo o en parte— la ley nueva no dispone —explícita o implícitamente— lo contrario, no tendrá efecto retroactivo (C.c., art. 3, núm. 3). Se sienta, pues, como principio la irretroactividad 2• Y la Constitución garantiza que no se establecerá la retroactividad «de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales» (art. 9, 3) 3, 3bis. • He dicho que aunque no lo establezca expresamente, según las reglas generales de interpretación, se puede averiguar si la ley nueva quiere ser o no retroactiva. Sin ir más lejos, del fin de la norma y de la propia naturaleza del mandato que encierra se puede seguir su carácter retroactivo. Así es errónea la creencia de que la retroactividad de una ley de ser establecida de forma expresa. Algunas veces lo ha dicho así, sin embargo, el Tribunal Supremo (p. ej., en las sentencias de 10 junio 1927 y 16 enero 1963), pero otras ha reconocido lo contrario (cfr. sentencias de 17 diciembre 1941, 3 mayo 1963, 26 mayo 1969, 28 abril 1977 4 y 28 ' Que, a veces, no forman un cuerpo aparte, sino que están intercaladas en el texto de la ley, con ocasión de tratar ésta de los diferentes puntos a que se refieren las disposiciones transitorias. 2 Aunque el Código hable de irretroactividad de la ley, y sus disposiciones transitorias se refieren a la legislación anterior, lo dicho vale para cualquier clase de norma jurídica: bien porque ley y legislación se utilicen en el sentido amplio de norma, o bien por analogía. 3 Pero una cosa es que las leyes «sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales» no puedan ser retroactivas porque lo establece la Constitución, y otra que las demás (así las relativas a «las relaciones obligacionales de carácter bilateral», sentencia de 3 noviembre 1997) sí puedan serlo, si bien no lo serán si no se dictan con carácter retroactivo, porque el principio que impera en nuestro Derecho es el de la irretroactividad, del que puede exceptuarse una ley sólo cuando concurran dos circunstancias, una, que el legislador la quiera retroactiva, y, otra, que no sea de «las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», en cuyo caso la Constitución prohíbe al legislador que, aunque quisiese, pueda dictarla como retroactiva. Ver la citada sentencia de 3 noviembre 1997. 3b, la eficacia retroactiva de la Constitución en materia civil —principalmente lo relativo al art. 14—, las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 marzo y 21 junio 1981 y 20 diciembre 1982,

con criterios no del todo coincidentes. También, del Tribunal Supremo, las de 10 febrero y 6 octubre 1986 y 10 noviembre 1987. Sobre el significado de la expresión «derechos individuales», las sentencias del Tribunal Constitucional de 20 julio 1981, 4 marzo 1982 y 4 febrero 1983, interpretando la expresión como equivalente a los derechos fundamentales del Título I de la Constitución, así también la del T.S. de 19 diciembre 1995. ' Según las que implican «un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndoles efectos retroactivos, se puede conseguir la uniformidad propuesta».

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noviembre 1995, y la Resolución de 15 noviembre 1986). En el fondo, al requerir que la retroactividad se disponga expresamente, lo que el Tribunal Supremo persigue es que —como el Código hace al utilizar el término expreso— sea seguro que se halla establecida, aun tácitamente, caso que sería el de que, como dicen las sentencias de 3 junio 1995 y 3 noviembre 1997, la ley que sea «ofrezca inequívoco carácter retroactivo», aunque no diga de modo explícito que es retroactiva.. Hay cierto tipo de disposiciones que implican su retroactividad, por ejemplo, las interpretativas, las ejecutivas, las que traten de unificar totalmente la regulación de la figura a que se refieren, etc. En muchas ocasiones el Tribunal Supremo ha afirmado que las leyes de las mencionadas clases son retroactivas. Así, según la sentencia de 21 enero 1958, las aclaratorias e interpretativas, según la de 11 marzo 1975 las interpretativas, según la antes mencionada, de 26 mayo 1969, las que tratan de unificar la regulación de la figura a que se refieren, y según la de 16 junio 1956, el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance, cuando se trata de normas que son mero desarrollo de otras o procuran exclusivamente su ejecución o denuncian su propósito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales con las que la nueva ley se declara incompatible o, como ocurre en el caso, cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio» 5.

4. Teorías sobre el significado de la irretroactividad de la ley.— Pero ¿qué significa exactamente el principio de irretroactividad de la ley?: Según la teoría denominada de los derechos adquiridos, tal principio signiEn cuanto a las procesales el Tribunal Supremo ha dicho que sí y que no. Habiendo que advertir que actualmente se ha consolidado la jurisprudencia que niega la retroactividad (sentencia de 24 julio 1988). De cualquier modo es tema en el que no procede entrar. Cfr. DE CASTRO, Derecho civil, P, pág. 727 y nota 4; PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, I, 1968, págs. 259 y 260 y las sentencias citadas en ellos; además, las de 30 abril 1935, 20 diciembre 1940 (Sala sexta) y 15 febrero 1941 (Sala sexta). La de 26 abril 1963 asegura que «según reiterada y constante doctrina sentada por el Tribunal Supremo las leyes procesales tienen efecto retroactivo y deben aplicarse con preferencia a las que modifican y reforman..., mas si bien es cierto que hasta hace poco, lo mismo en el campo científico que en el jurisprudencial, dominaba el criterio unánime de la retroactividad de las leyes de procedimiento — sentencias de 26 junio 1888, 26 junio 1895 y 29 septiembre 1924—, ello dimanaba de confundir la ley que recogía el proceso y la regulaba la relación jurídica material en él discutida y de no considerar como entidades diferentes la acción material y la procesal; pero ahora, a partir de las sentencias de 11 y 23 noviembre 1928, ya no se mantiene esa unidad de doctrina y en algunas sentencias se reconoce que el principio del artículo 3.° del Código civil está vigente en el ordenamiento procesal, como lo da a entender la disposición transitoria cuarta, siendo de citar, a este respecto, como más reciente y dictadas en casos análogos al que motiva este recurso: a) la sentencia de 4 diciembre 1959, que mantiene que «las leyes de 24 abril 1958, reformadoras de determinados artículos del Código civil y del Título 4.° de la primera parte del Libro Ill de la L.E.Civ., no tienen efecto retroactivo»; y b) la sentencia de 3 mayo 1958, que mantiene la tesis de que el juez pudo fijar discrecionalmente en poder de quién habían de quedar los hijos, sin que ello suponga la aplicación de la norma nueva —que no podía aplicarse por razón del tiempo—, sino la consagración de la doctrina jurisprudencial que ya lo venía sosteniendo». También las sentencias de 8 abril 1983 y 12 junio 1985. En la de 8 noviembre 1995, aparece bien claro que cuando se habla de efecto retroactivo de las normas adjetivas sobre ejercicio de derechos, se trata de querer significar que aplicando la disposición transitoria 4. del C.c., los derechos que se tengan desde antes y todavía nos e hayan usado, cuando se modifique la legislación relativa a su ejercicio antes de comenzar éste, se someterán a ella, y no a la vigente al día que se crearon.

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fica que esos derechos no deben ser alcanzados por la ley nueva. Según la teoría denominada de los hechos consumados, significa que la ley nueva sólo alcanza a los hechos futuros, pues los ya verificados se rigen por la antigua. La teoría de los derechos adquiridos distingue, por un lado, los derechos y, por otro, las meras facultades, expectativas, intereses, esperanzas, etc. Aquéllos, una vez adquiridos, no resultan afectados por la ley irretroactiva; éstos sí. La ley (irretroactiva) nueva alcanza, pues, a los derechos que se adquieren en el futuro, y en cuanto a las facultades, expectativas, etc., tanto a las que se adquieren en el futuro, como a las que se tenían a tenor de la ley antigua. Por ejemplo, si la ley nueva (irretroactiva) exige escritura pública para adquirir la propiedad de un inmueble, aquellas personas iue ya fuesen propietarios de uno que adquirieron sin tal escritura, porque no la exigía la ley anterior, no se verán despojados de su derecho (adquirido); pero si se :rata de que con la ley antigua se alcanzaba la mayoría de edad a los seinte años y con la nueva a los veinticinco, no serán mayores hasta cumplir éstos, aquellas personas que no hubiesen alcanzado los veinte antes del cambio de legislación, pague sólo tenían una mera esperanza de alcanzar la mayoría a los veinte 6. Según otra opinión, que pretende mejorar la anteriar, debe distinguirse entre normas que se refieren a adquisición de derechos y normas que se refieren a la existencia de éstos o a su modo de ser. La irretroactividid exige que aquellas normas sólo alcancen a los derechos que se adquieran en el futuro; pero éstas afectan también a los derechos adquiridos (p. ej., si se suprine la esclavitud, el dueño pierde su derecho de propiedad sobre sus esclavos, porque el Estado no puede permitir que perdure una situación que se estima condenable). Como se ve, las anteriores teorías se apoyan en el concepto de derecho subjetivo y, a base de él, dividen la materia jurídica en dos sectores: derechos adquiridos, y facultades, expectativas, etc., una; normas lobre adquisición de derechos, y normas sobre existencia de los mismos, otra. Ahcra bien, pronto se observa: 1.0 Que, a veces, el criterio adoptado lleva a consecuencias inadmisibles; razón por la que se ha de forzar el contenido de cada uno eh los miembros de las divisiones, incorporándoles figuras más propias de los otrcs. 2.° Que hay mucha materia jurídica fuera de los derechos subjetivos y de la; facultades, expectativas, etc., y muchas normas no atinentes a la adquisición de los derechos ni a su existencia; que habría que incorporar a uno u otro grupo le la clasificación que se adoptase (con lo cual se desatiende el fundamentum Que hay graves dificultades para fijar el concepto de derecho adcpirido o el de normas referentes a la adquisición de derechos (y separarlos del de mera expectativa, fa3•0

La sentencia de 14 diciembre 1950 considera como mera facultad,y no derecho adquirido, la del arrendatario de subarrendar, si no se le prohibió en el contrato de arreMamiento, establecida en el artículo 1.550 del Código civil Siendo, pues, una facultad, le afecta la ley posterior; luego los arrendatarios de los arrendamientos celebrados bajo el Código, perdieron la faculad de subarrendar, si antes de hacerlo, otra ley (en el caso, las de Arrendamientos Urbanos) vino a estallecer que el arrendamiento no otorga tal facultad sino cuando se pacta o la autoriza el arrendador.

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cultad, etc., o del de normas referentes a la existencia y modo de ser de los derechos), si se pretende formularlos con tal amplitud que con ambos grupos contrapuestos, en cada clasificación, se abarque a cualquier figura jurídica o a cualquier norma. Por todo ello, se adopta por muchos un criterio diferenciador, no a base del concepto de derecho, sino del de hecho. Se formula sencillamente así: la norma y debe regular los hechos que se realizan bajo su vigencia (tempus regit factum) posteriores que deriven de aquellos hechos. Por ello, la efectos también todos los norma nueva sólo es irretroactiva si no alcanza, no ya a los hechos pasados, sino tampoco a los efectos que, aun producidos después de su entrada en vigor, procediesen de hechos acontecidos bajo la antigua.

Y nuestra ley, ¿qué concepto tiene de la irretroactividad? Aunque no precise nada en su articulado, sin embargo, de las disposiciones transitorias dictadas para la entrada en vigor del Código civil, se puede obtener el concepto de irretroactividad aceptado por la ley. A pesar de que: 1.0 Por un lado en aquéllas se habla —protegiéndolos— de derechos adquiridos 7 (de lo cual parecería poder deducirse que se admite el concepto de retroactividad que acoge la teoría de los derechos adquiridos); mas, por otro lado, también se habla en ellas de «los actos y contratos celebrados bajo régimen de la legislación anterior», protegiendo los efectos que aquéllos tenían según ésta (de lo cual parecería poder deducirse que se admite el concepto de retroactividad que acoge la teoría de los hechos consumados). 2.° el alcance que las disposiciones transitorias dan a las normas del Código no es siempre el que éstas deberían tener si fuesen irretroactivas, es decir, no es el que marca el límite de lo que el legislador considera irretroacción (porque precisamente se trata de que, en tales disposiciones transitorias, el legislador va estableciendo la irretroacción o la retroacción, según considera más justo); luego tampoco se puede decir que para el artículo 2, número 3, (que corresponde al antiguo art. 3), son efectos irretroactivos todos los que las disposiciones transitorias establecen en cuanto a la aplicación de las normas contenidas en el Código.

Por mi parte, a la vista de que en la regulación establecida en las disposiciones transitorias no se adopta en especial y de forma excluyente ninguna teoría rígida sobre la irretroactividad (sino que sólo se pretende ir resolviendo los problemas con arreglo a un criterio orientador), y sin olvidar que en algunas de ellas se admiten efectos retroactivos (que, al ser admitidos como tales, muestran cuál es el concepto que el legislador tiene de lo que es la irretroacción), creo que al hablar nuestro Código de que la ley es irretroactiva se pretende expresar la idea de que no debe aplicarse la nueva a las relaciones creadas bajo la antigua. También así la disposición transitoria 1. de la antigua Compilación vizcaína.

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Cfr. sentencias como las de 12 noviembre 1958 y 18 marzo 1961, para las que la irretroactividad consiste en no aplicar la ley a os hechos no producidos bajo su vigencia ni a cualesquiera efectos de los misnos, como se sigue de la primera, y la de 7 mayo 1968 a cuyo tenor quiere decr que «como de todo hecho nace un derecho, éste ha de regularse por la norma que rigiera al tiempo de producirse aquél». También las de 16 enero 1963, 26 nayo 1969 y 19 octubre 1982. La de 28 abril 1977 y la Resolución de 15 septienbre 19838, afirman que el Código se inspira fundamentalmente en la teoría de 1G derechos adquiridos. Lo cual, dicho en general, no es inexacto y puede confinurse leyendo los párrafos correspondientes al tema en la Exposición de Motivos ala edición reformada del Código civil, pero no excluye que también se proclam, como asimismo rectora en la materia, la idea que preside la teoría denominada de los hechos consumados, cuando afirma dicha Exposición que «como todo deecho nace necesariamente de un hecho voluntario o independiente de la voluntad humana, la fecha de ese hecho, que puede ser anterior o posterior a la promulgacón del Código, es la que debe determinar la legislación que ha de aplicarse al deecho que de aquel hecho naciera». Por último, las sentencias de 22 febrero d980, cons 2.°, y 25 mayo y 3 junio 1995 y 3 noviembre 1997, entienden que «nuestro Ordenamiento positivo se inspira en el principio «tempus regit faetum» o de irretoactividad, en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas •ctoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores, al menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo».

Eso no quiere decir que, en ciertos casos, no sea razonable la retroacción. Pero es el legislador de la ley nueva el que debe valorar ese extremo, y decretarla, cuando la estima justa; pues, de no haerlo, la ley será irretroactiva. A este respecto conviene aclarar dos cuestiones que a veces, se confunden: Una es la de las teorías sobre el concepto de retroactivilad; con las que se pretende ver qué se entiende por tal. Y otra distinta es la delas teorías sobre cuándo deben de ser las leyes retroactivas y cuándo no. Estas teorías (p. ej. la de que la ley debe ser retroactiva cuando se trate de materia en cae predomine el interés público, y no debe serlo cuando se trate de aquellas otus en que predomina el privado) podrán servir de orientación al legislador para cisponer o no el carácter retroactivo de la ley nueva; pero, por lo demás, no se pecisa de ellas, a efectos de nuestro artículo 2, número, que si puede suscitar duda: sobre qué entiende por irretroactividad (punto que aquellas teorías pueden servir para aclarar), no las suscita, sin embargo, sobre que la establece, salvo disposicion contraria.

5. Grados de retroactividad.—La retroactividad puede ser de diversos grados: Que habla de la distinción de derechos adquiridos, por un lado, y ixpectativas de derecho, por otro, señalando cuándo se está en aquel caso, y cuándo en éste.

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Estos distintos grados de retroactividad, así como la caracterización de cada uno a tenor de lo que se dice a continuación han sido recogidos en la jurisprudencia. Por ejemplo sentencias del T.S.(que se refieren generalmente sólo a aspectos parciales) de 19 noviembre 1957, 12 noviembre 1958, 27 enero 1961, 19 enero 1967, 26 mayo 1969, 28 abril 1977, 9 abril 1984, 12 julio 1985, y del T.C. de 4 febrero 1983 y 16 julio 1997.

tos

1.0 De grado mínimo: Cuando la nueva ley se aplica sólo a los efecde la relación creada bajo la antigua, que se produzcan después de re-

gir aquélla. La sentencia de 30 enero 1971, dice hablando de la retroactividad en el caso que juzgó: «... es la de grado mínimo o atenuada, de tal modo que solamente los efectos producidos por los contratos, cualquiera que sea su fecha, con posterioridad a la vigencia de la nueva ley, habrán de regirse por sus preceptos, debiendo resolverse por el Derecho derogado los producidos antes de la vigencia de aquélla». También se refiere a retroactividad de primer grado el caso juzgado por la sentencia de 26 mayo 1969.

Por ejemplo, es dictada una ley que pone como tope del interés del dinero el del 5 por ciento, y establece que los intereses que en el futuro devenguen los préstamos hechos con anterioridad, aunque se hubiesen pactado superiores, se reducirán al 5 por ciento. 2.° De grado medio: Cuando la nueva ley se aplica también a los efectos de la relación jurídica que, producidos antes de dictarse aquélla, aún no se han consumado. Por ejemplo, en el caso anterior, la ley establece que los intereses ya devengados, pero aún no pagados, antes de la nueva ley, no podrán reclamarse en lo que excedan del 5 por ciento. Sobre retroactividad media, en un caso de arrendamientos rústicos, la sentencia de 6 mayo 1988.

3•0 De grado máximo: Cuando la nueva ley permite que incluso los efectos producidos y consumados bajo la antigua, se deshagan de la forma en que habían quedado producidos bajo ésta, y se rehagan a tenor de la nueva. Por ejemplo, en el caso del ejemplo anterior, la ley nueva autoriza a que incluso los intereses ya pagados bajo la antigua se reduzcan al 5 por ciento, pudiendo, el que los pagó, reclamar la prestamista lo que hubiese pagado de más. se establezca Ahora bien, como salvo que —expresa o tácitamente 9— en ella la retroactividad, la ley nueva es irretroactiva, no alcanza en ninQue el carácter retroactivo de la ley puede estar establecido tácitamente, es seguro. Véase lo dicho supra, núm. 3.

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guno de esos tres grados de retroacción a las relacioines creadas bajo la antigua 1°• Pero si tal ley nueva establece su carácter retroactivo, habrá que aplicarla con el grado de retroacción que señale expresamente, y si se limita a declarar, sin más, dicho carácter retroactivo, lhabrá que, mediante la interpretación, fijar a qué grado se refiere. Siendo at tal efecto muy de tener en cuenta la necesidad que la ley nueva pretende llenar en relación con la anterior, así como, si ese criterio no basta, el grado de retroactividad que; para supuestos equiparables al de que se trate, venga estableciéndose en 11yes coetáneas a la contemplada y, en última instamcia, el tipo de retroacción que, según los principios que presiden las disposiciones transitorias deli Código -civil, quepa aplicar. Pero decidiéndose, en todo caso de duda, por el grado inferior de retroacción, ya que el Código civil (art. 2, núm. 3) sienta como regla la irretroactividad de las leyes nuevas y, por tanto, debe entenderse que si se establece la retroacción, pero el grado de ella es dudoso, el principio que preside tal regla implici decidirse por el inferior (entre los que exista la duda).

que reflejan el pensamiento del Código civil —que es Derecho supletorio general: art. 4, núm. 3— en lo referente a esas cuestiones ". Se suelen clasificar las reglas transitorias del Código civil según su generalidad: Existen unas especialmente dedicadas a ciertas figuras jurídicas (como las contenidas en las Disposiciones 5.a a la 12.a y en atlgunos arts. del C.c.: así, 1.608, 1.611, 1.644, 1.655, etc.), y otras de carácter general: las comprendidas en la disposición preliminar y en las 1.a a 4." y 13.a. El criterio general que las preside es el de no perjudicar dlerechos adquiridos haciendo que las relaciones jurídicas conserven el régiimen bajo el que nacieron, admitiéndose, sin embargo, retroacciones en la favorable, y de grado mínimo y, en algún caso, de medio.

Expresamente en este sentido la sentencia de 27 enero 1961, que alegando ser de interpretación estricta la retroactividad que se establezca para la norma, resuelve el caso discutido entendiendo que se trata en ell de retroactividad de primer grado, y no de segundo.

6. Las disposiciones transitorias del Código MIL—Como ley nueva, el Código, cuando entró en vigor, reguló mediante unas disposiciones transitorias, el paso de la legislación anterior a la que él establecía. Esas disposiciones no son ya letra muerta; cosa que podría pensarse por el hecho de que no son normas para aplicar a todo cambio de legislación, sino exclusivamente al que supuso la aparición del Código civil, y éste fue un cambio que ya pocos problemas nuevos puede plantear. Sin embargo, es innegable que, aparte de que por circunstancias accidentatles hayan recobrado a veces actualidad (así, cuando al publicarse el Apéndice foral aragonés de 1925, determinó éste —en su Disposición Transitoria— que la transición del antiguo Derecho aragonés a él se regiría por las disposiciones transitorias del Código civil, o cuando, al publicarse posteriormenue el vizcaíno, antiguo y nuevo, el catalán antiguo, el balear antiguo, el gallego antiguo y nuevo y el aragonés nuevo, en sus Disposiciones Transitorias [respectivamente 3•° y 1.a, 7.a, única, 5.a y única, núm. 4, y 12.], han remitido a aquéllas), o puedan recobrarla, su principal papel en la actualidad es el de orientar en cuanto al sentido del artículo 2, número 3 del Código civil, .y en cuanto a la resolución de cuestiones de Derecho transitorio planteadas por nuevas leyes, ya '° Ver la sentencia de 28 abril 1977.

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He aquí las disposiciones transitorias de carácter general (pues nio procede entrar ahora en la exposición singular de las relativas a figuras jurídicas concretas): A tenor de la disposición preliminar, las variaciones introducidlas por el Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo. «Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciese declarado por primera vez en el Código, tendrá efectos desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen» (Disposición 1.). «Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en esta regla. En su consecuencia serán válidos los testamentos, aunque sea mancomunados [rechazados por el Códligo, art. 669], los poderes para testar [rechazados también por el Código, art. 6701.. pero la revocación o modificación de estos actos o de cualesquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo.» (Disposición 2.a). «Las disposiciones del Código que sancionen con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las le yes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la legislación más benigna» (Disposición 3). Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimiento para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y estos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros» (Disposición 4.a). Véase la sentencia de 9 abril 1984 y las Resoluciones de 7 abril 1978 y 15 septiembre 1983.

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MANUEL ALBALADEJO

«Y por último, los casos no comprendidos directamente en las disposiciones transitorias del Código civil, se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento» (Disposición 13.«). 7. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales.—Como el Código civil, también las Compilaciones forales contienen disposiciones transitorias para regular el paso de la anterior legislación de cada región a la que vino a establecer la Compilación de cada una. De esas disposiciones, bastantes se refieren a figuras jurídicas concretas, y su exposición no procede aquí. En cuanto a las disposiciones de carácter general, menos la navarra y la catalana, las demás Compilaciones (como se ha visto en el número anterior) se limitan a remitir a las del Código civil o, callando, se aplica éste supletoriamente. Por su parte, la Compilación navarra (Disponsición Transitoria 1.") ordena que lo que establece se aplicará a los actos otorgados y a las relaciones causadas antes de su promulgación, si bien hay que entender que no se refiere a la eficacia ya consumada de los mismos (cfr. DisponsiFión Transitoria de la Ley de 1 abril 1987, de modificación de la Compilación). Y en cuanto a la catalana, su actual disposición transitoria 9.« dispone que a falta de regulación transitoria singular, para el paso de un Derecho a otro se aplicarán «los principios que informan el Ordenamiento jurídico de Cataluña».

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PARTE GENERAL La persona, la relación jurídica, las cosas y los hechos jurídicos

CAPÍTULO V LA PERSONA Sección primera LA PERSONA EN GENERAL Y SU CAPACIDAD*

§ 27 LA PERSONA EN GENERAL** SUMARIO: 1. Concepto.-2. Clases de personas.-3. Estudio separado de ambas clases de persona.-4. Carácter de las normas que regulan la persona física.

1. Concepto.—Personalidad es la condición de persona '. Capacidad es la condición de capaz. Jurídicamente es persona todo ser a quien el Derecho acepta como miembro de la Comunidad. Tal aceptación lleva consigo reconocimiento de la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, o, con otra expresión, de derechos y obligaciones (capacidad). Y puesto que es a la persona (a toda persona * DE CASTRO, Derecho civil de España, II, 1, 1952. ** ALONSO PEREZ, «Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho civil de España», A.D.C., 1983, pág. 1117; ALPA, La persona: tra citadinanza e mercato, Milán, 1992; AMATO, /I soggetto ji oggetto di diritto, Turín, 1990; CIONTI, Segni distintivi della persona e segni distintivi della personalitá, Milán, 1994; DE COSSIO, «Evolución del concepto de personalidad y sus repercusiones en el Derecho privado», en R.D.P., 1942, págs. 749 y SS.; DORAL, «La personalidad jurídica», en R.D.P., 1977, págs. 104 y ss.; GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche2, 1948; GOMEZ ARBOLEYA, «Sobre la noción de persona», en R.E.P., 1949, vol. 27, núm. 47, págs. 104 y ss., y «Más sobre la noción de persona», en la misma Revista, 1950, vol. 29, núm. 49, págs. 107 y ss.; GUASP, «El individuo y la persona», en R.D.P., 1959, págs. 3 y ss.; HERVADA, «Concepto jurídico y concepto filosófico clz persona)>, en La Ley, 1981, págs. 942 y ss.; HOYOS CASTAÑEDA, El concepto jurídico de persona, Madrid, 1989; ROCA TRIAS, Metodología para un enfoque constitucional del derecho de la persona, Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Lacruz Berdejo, vol. 2.°, 1993, pág. 1895; RUIZ MIGUEL, El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1994; SERRANO ALONSO, Derecho de la persona, Madrid, 1992; STA \IZIONE, Capacita e minore eta nella problematica della persona umana, 1975; VIDAL MARTINEZ, «Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son inherentes (art. 10.1 de la C.E.) desde la óptica del Derecho civil», R.G.D., 1990, pág. 5297; WERRO, La protection de la personalité, Friburgo, 1993; ZATTI, Persona giuridica e soggetivitá, 1975. ' A veces la ley habla —impropiamente-- de «personalidad», en otros sentidos; así en Código civil, antiguo artículo 32, 2Y, y en la antigua L.e.c., artículo 533. En estos casos, significa o capacidad de obrar o legitimación. Conceptos que después estudiaré.

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MANUEL ALBALADEJOI

§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA

y solamente a ella) a quien el Derecho reconoce capacidad, también la per sona puede ser definida, jurídicamente hablando, como ser capaz de de chos y obligaciones. 2. Clases de persona.—Son personas el hombre y ciertas organizaci nes humanas (asociaciones, fundaciones). Aquél se califica de persona ft* y éstas de personas jurídicas (en sentido estricto, ya que el calificativo de j rídica también cuadra a la persona física en cuanto persona en Derecho). Se debe poner de relieve que al hombre —a lodo hombre— nuestro le reconoce personalidad —admitiendo su natural idoneidad para ser sujetoDerech» de relaciones jurídicas— en cumplimiento de un imperativo de Justicia (por más que algunos Derechos positivos hayan desconocido o puedan hacer caso omiso del mismo: así, cuando a ciertos hombres —esclavos— no se les considera personas, sino cosas: objetos, y no sujetos de Derecho), mientras que a las organizaciones personi-

ficadas es el Derecho el que, considerando conveniente que puedan ser titulares de relaciones jurídicas, les concede una pIrsonalidad que podría haberles

negado

porque no lo exige necesariamente ni la naturaleza de las cosas ni la Justicia.

3. Estudio separado de ambas clases de persona.—Las diferencias tentes entre la persona física (hombre) y la jurídica imponen el estudio por exisseparado de ambas.

En primer lugar realizaré el estudio de la física, estudio que abarca lo tivo a su nacimiento y extinción, capacidad jurídica y de obrar, circunstanciasrelaqi$

§ 28 LA CAPACIDAD DE LA PERSONA* SUMAIUO: 1.

Capacidad jurídica y capacidad de obrar.

1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar.—La capacidad que me he referiio cuando antes afirmé que la persona es un ser capaz de derechos y obligaciones —es decir, al que el Derecho reconoce aptitud para ser titular de relaciones jurídicas— es capacidad jurídica. De ella se diferencia la capacidad de obrar o aptitud que el Derecho reconoce para que la persona realice actos jurídicos. Cfr. Resoluciones de 24 febrero 1923, Considerando 1.0, de 2D octubre 1933, Considerando último, sentencias de 25 octubre 1928, Considerando 2.°, de 11 octubre 1929, Considerando 1.°, que con más o menos exactitud definen a una u otra o las distinguen entre sí.

Por ejemplo, un niño o un incapacitado por locura pueden SER dueños —titulares del derecho de propiedad— o acreedores o deudores —titulares activos a pasivos de un derecho de crédito—; pero no pueden CELEBRAR contrato; para adquirir la propiedad o el derecho de crédito.

influyen en ésta, estados civiles en que pueden hallarse, domicilio en que radic,1 y ausencia de la misma; acabando con el Registro del estado civil, lugar en e4 que, de forma oficial, se debe recoger generalmente, todo lo anterior. Posteriormente realizaré el estudio de la jurídica.

4. Carácter de las normas que regulan la persona física.—Tanto las normas referentes a la persona física como a su estado, capacidad jurf-

dica y de obrar, son, en principio, normas imperativas: se trata de materia en la que por razones obvias se excluye la autonomía de la voluntad de los sujetos 2•

Sección segunda LA PERSONA FISICA*

§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA Comienzo y fin de la Persona física.-2. Comienzo: el nacimiento y los reqrásitos necesarios para que determine la personalidad.-3. Momento del nacimiento.-4. Partos dobles o múltiples.-5. Protección del concebido.-6. Representación del concebido.-7. Fin: la muerte de la persona.-8. Comoriencia.—o. Prueba del comienzo y fin de la persona física.-10. La inscripción del nacimiento.— 11. La inscripción de la defunción.

SUMARIO 1.

1. Comienzo y fin de la persona física.—La personalidad física comienza por el nacimiento y acaba por la muerte del hombre.

No obstante, véase lo que se dice infra, § 35, núm. 5 y ss.

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• STANZIONE, Capacitá e minore eta nella problematica della persona umana, 1975. • ARAMBURO, La capacidad civil. Estudio de las causas que determinan, modifican y extinguen, etc.', 1931; BERCOVITZ, Rodrigo, Derecho de la persona, 1976; BOGGIO, Delle persone fisiche incalma, 2 vols., 1888-1889; CABANILLAS SANCHEZ, en Comentarios al Código civil y Compilaciones foralel, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 3Y, 2." ed., 1993, pág. 761; DE CAS-

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MANUEL ALBALADEJO

2. Comienzo: el nacimiento y los requisitos necesarios para que determine la personalidad.—Se es persona desde que se nace («El naci-

miento determina la personalidad»: Código civil, artículo 29, principio), siempre que el nacido sea un ser vivo y con figura humana. El nacimiento de un ser muerto, o vivo que no tuviese figura humana, no atribuye personalidad al nacido, según se desprende del artículo 30 del Código civil, que requiere: 1.0 Que el nacido viva veinticuatro horas (punto que después examinaré); cosa imposible si nació muerto. 2.° «Que tuviere figura humana.» Requisito, éste, criticado por considerar que responde a la creencia inexacta de que la mujer puede dar vida a seres no humanos.. Mas, en todo caso, «impide que sean personas para el Derecho los seres humano:s que, aun pensando —si es que es pensable— que puedan vivir natural o artificialmente hasta algunos días después del nacimiento, tienen tal tipo de irregularidad que, según la opinión común, su figura no es humana (p. ej., acéfalo bicéfalos, etc.; en los que, además, su defecto pone de relieve la imposibilidad para seguir viviendo).

Según la letra del artículo 30 parecería que a pesar de ser persona por el nacimiento (con los requisitos vistos) y desde éste, el Derecho no considera como tal al nacido (no le atribuye personalidad), sino sólo después de veinticuatro horas de vida. Lo que significaría, no que sea persona a partir de las veinticuatro horas, o porque hayan transcurrido dichas horas desde el nacimiento, sino que sólo después de vivir veinticuatro horas admitiría el Derecho que se sea persona desde que se nace. Se trataría, simplemente, de una condicio iuris: la eficacia del nacimiento (de un ser vivo y con figura humana) se produce, en orden a la atribución de la personalidad, cuando la condicio —agotamiento del último momento de la hora veinticuatro— se realiza. Ello se haría así porque, muriendo generalmente dentro de tales horas aquellos seres de los que se puede dudar si nacieron o no vivos, o si tienen o no fi-

gura humana, en la práctica, por tal procedimiento, se evitan cuestiones y litigios. Habiendo que negar que ese plazo de veinticuatro horas se establezca con el fin TRO, Derecho civil de España, II, 1, 1952; DEGNI, Le persone fisiche ed i diritti della personalitd, 1939; GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche2, 1948; GARRIDO LESTACHE, «La identificación del recién nacido a efectos civiles», R.G.L.J., julio-agosto de 1989, pág.. 77; GETE ALONSO, La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de la persona, 1985; GETE-ALONSO Y CALERA, Nueva normativa en capacidad de obrar de la persona, 2.° ed., Madrid, 1992; GORDILLO, Capacidad, incapacidad y estabilidad de los contratos, 1988; HELLUM, Birth Law, 1993; MARTIN BERNAL Y GARRIDO, Identificación del nacido. Historia y estado actual, Madrid, 1994; ONDEI, Le persone fisiche e i diritti della personalitá, 1965; PAIS DE SOUSA, Da incapacidade juridica dos menores, interditos e inabilitados no ambito do Código civil, 1971; PEREIRA DE BULHOES, lncapacidade civil e restripoes de direito, 2 vols., 1957; PIOLA, Delle persone ineapaci2, 2 vols., 1925-1926, en II Diritto civile italiano de Fiore.

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§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA

de no conceder personalidad a los nacidos no viables. La viabilidad (aptitud para seguir viviendo) no es requisito que nuestro Derecho exija para conceder personalidad al nacido. Este, aun no siendo viable, puede vivir más de veinticuatro horas; lo mismo que, siendo perfectamente viable, puede morir antes, por un accidente, por ejemplo '. El plazo de las veinticuatro horas no se exigiría con la pretensión de que —con desprecio al ser humano— no haya más personas que las que el Derecho positivo admita, y siempre que se reúnan los requisitos que él establece, sino porque parecería lo más conveniente para las necesidades de la práctica, según las entendió nuestra tradición jurídica.

Eso dicho, de que la personalidad sólo se adquiriría después de que el nacido haya vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno, es la opinión indiscutida de toda nuestra doctrina y lo ha sido también la mía hasta que realicé un estudio monográfico sobre el tema 2 y me percaté de que la verdad no es esa.. También parecería ser apoyo para esa falsa verdad la Ley del Registro civil, artículo 40, que dispone que «son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el artículo 30 del C.c.», una de las cuales condicones, como se ha visto, es la de que el niño haya vivido veinticuatro horas; luego si en el Registro se inscriben las personas, y el nacido no es inscribible si no después de veinticuatro horas, como dice además el artículo 42 de tal Ley, es porque hasta que éstas pasen no es persona, así que la personalidad se adquiriría transcurridas ellas. Lo cual lo ha venido recientemente a refrendar una resolución de la D.G.R.N. de 3 septiembre 1996. Ahora bien, son falsos todos esos razonamientos e inconsistentes todos los apoyos a la tesis de que la personalidad sólo se adquiere pasadas las tan repetidas veinticuatro horas; y la verdad es que el ser humano es persona desde el mismo momento que nace. La demostración de esta verdad no la puedo hacer ahora con detalle; para la fundamentación in extenso remito a mi citado trabajo, aquí sólo señalo brevemente los argumentos centrales, en cuya virtud, y sin ninguna presunción por mi parte, se puede afirmar, no ya que creo llevar razón (como debería decir usando de una falsa modestia), sino que la llevo, porque, con perdón, tales argumentos son contundentes, decisivos y no tienen vuelta de hoja.

He aquí los argumentos que demuestran lo que digo: He dicho que el Código no exige la viabilidad del nacido para considerarlo persona. Esta es también la opinión común de nuestros autores. Sin embargo, en contra de ella, PEREZ GONZALEZ, en dos estudios, siendo el más reciente «El requisito de la viabilidad», en R.D.P., 1944, págs. 273 y ss. (en especial, págs. 289 y ss., pág. 295 y págs. 296 y SS.), ha mantenido que dicho requisito va implícito en sus disposiciones. 1997. 2 Desde el instante en que nace, todo niño es persona e inscribible en el Registro,

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1.0 En nuestro Derecho histórico los plazos que se pidieron en diversas leyes que hubiese de vivir un recién nacido, no fueron para que únicamente adquiriese personalidad después de transcurridos, sino para que el niño o niña, a pesar de ser persona desde que nació, ni heredase ni causase herencia antes de que pasasen los plazos en cuestión, para evitar que una persona de vida brevísima cambiase el curso de sucesiones, cosa que se consideró desaconsejable. 2.° En la Ley del Registro civil de 1870, con la que convivió el C.e. hasta la Ley del Registro civil de 1957, se podía inscribir al niño desde que nacía, luego es que desde entonces era persona. El artículo 30 del C.c., ni se oponía a aquella Ley ni excluía la inscripción de un recién nacido antes de las veinticuatro horas, de modo que si podía ser inscrito antes era porque era persona antes. El artículo 53 de aquella Ley decía: «Si se presentare al encargado del Registro el cadáver de un niño recién nacido, manifestándose que la muerte ha ocurrido podidespués del nacimiento, se hará constar por declaración verbal de Facultativo si aquél ha fallecido antes o después de nacer y por declaración de los interesados la hora del nacimiento y del fallecimiento. De todas estas circunstancias se hará mención en la inscripción de nacimiento e inmediatamente se inscribirá la defunción en el libro de la sección correspondiente del Registro civil». Texto legal que prueba que bajo la vieja Ley del Registro y ya vigente el C.c., eran inscribibles los niños sin esperar veinticuatro horas.

3.0 Cuando el artículo 40 de la Ley del Registro civil de 1957 dice que «son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el artículo 30 del C.c.», que pide las veinticuatro horas, lo hace por acoplarse (cree que con lo que dispone se ajusta al C.c., así que no pretende rectificar a éste) al C.c., luego, si éste, como demuestra su convivencia con la vieja Ley del Registro, no pedía las veinticuatro horas para ser persona, es que tampoco las pide para serio la Ley del Registro de 1957; y siéndose persona desde que se nace, se es inscribible desde ue se nace, a pesar de la letra de los artículos 40 y 42 de esta Ley. 4.° Aunque lo expuesto hasta aquí no fuese verdad, sino por completo inexacto, no obstante, hoy todo niño es persona desde que nace, sin necesidad de que pasen, no ya veinticuatro horas, sino ni siquiera un minuto. Es persona desde que nace e inscribible en el Registro a partir de entonces (aunque obviamente en la práctica no se suelan inscribir los recién nacidos inmediatamente después del parto), porque aun dando por bueno que cuando entró en vigor la Ley del Registro de 1957 no se pudiesen inscribir los niños sino pasadas veinticuatro horas, semejante precepto estaría derogado hoy tanto por el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, como por la Convención sobre Derechos del Niño, hecha 218

§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA

Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989, ambos por la vigentes actualmente en España, de cuyo Ordenamiento interno pasaron a parte mediante su publicación en el B.O.E. (C.c., art. 15), y que formar como leyes posteriores derogarían a los artículos 40 y 42 de la Ley del Registro, y que dicen, el Pacto en su artículo 24.2, y la Convención, en su artículo 7.1, que «el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento», agregando en el mismo artículo la Convención que el niño «tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad...». Y, yo, Si esto no es reconocer que es persona, que venga Dios y lo vea.. digo Otra cosa es que aun siéndolo, ni reciba ni cause herencia, ni su vida tenga consecuencias patrimoniales hasta haber vivido veinticuatro horas. Me percato que todo lo que he expuesto, en la práctica no va a alterar las cosas, porque nunca se inscribe un nacimiento antes de que pasen veinticuatro horas. Pero una cosa es eso, y otra que no sea inscribible antes.

3. Momento del nacimiento.—Lo más seguro parece afirmar que el nacimiento, según la ley (e independientemente de que el concepto sea o no incorrecto desde otros puntos de vista), tiene lugar, no a la salida (natural o artificialmente) del nuevo ser del claustro materno, sino cuando se rompe el cordón umbilical. Tesis que se deduciría de la frase que usa el artículo 30, in fine: enteramente desprendido del seno materno. Puede defenderse también la tesis de que el nacimiento es la salida del nuevo ser del claustro materno, y que, desde ese momento, se entenderá, después, adquirida la personalidad, aunque el plazo de las veinticuatro horas se cuente a partir de la entera separación (corte del cordón umbilical). Habría, entonces, tres momentos: 1.0 nacimiento, 2.° separación total, 3•0 final de la hora veinticuatro. Al llegar el último, la personalidad se habría adquirido desde el primero (y no desde el segundo). En pro de esta tesis se podría aducir que el plazo de vida (veinticuatro horas) se cuenta a partir de la separación total —y no del nacimiento— porque es a aquélla, y no a éste, a la que no suelen sobrevivir los seres respecto a los que el plazo de veinticuatro horas evita problemas sobre si fueron o no personas. De cualquier manera, parece dificilísimo que adoptar la tesis de nacimiento = salida del claustro materno, o la de nacimiento = separación total de la madre, lleve a diferentes consecuencias prácticas (pues, el nacido, pero no separado todavía, es protegido entonces como concebido y, una vez separado, se le protege como si la separación se hubiese realizado al momento de ser concebido). No obstante, ello es posible: por ejemplo, A instituye herederos a los hijos ya nacidos de B, cuando ocurra su fallecimiento (de A), y éste acaece después que uno de los hijos de B ha salido del claustro materno, pero antes del corte del cordón umbilical (realmente esto, en teoría posible, en la práctica más bien es un sueño de posibilidad).

4. Partos dobles o múltiples.—Si el parto es doble o múltiple, cada uno de los nacidos adquiere o no su personalidad, según que los requisi219

MANUEL ALBALADEJO

§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA

tos expuestos se den o falten para él. El nacido, antes es el mayor (C. c., art. 31).

rable) por nacido desde que fue concebido, haciendo suyos los derechos que le pertenecerían de haber sido persona durante el período de gestación, y quedando lat situación como si verdaderamente lo hubiese sido (retroacción de los efectos del nacimiento).

5. Protección del concebido*.—Puesto que es el nacimiento el que

determina la personalidad, el concebido, pero no, nacido, ni es persona ni tiene —por tanto— capacidad jurídica o de obrar ide ninguna clase. Sin embargo, el artículo 29 del Código civil establece que se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones (que ya conocemos) necesarias para ser persona. Con ello se pretende que obtenga los beneficios que hubiese podido recibir si hubiese sido ya persona, en vez de germen de persona (spes hominis). De la total protección que el Derecho dispensa ah concebido, me ocuparé ahora sólo de la orden puramente civil. No hay acuerdo sobre cuál sea su verdIdera niaturaleza jurídica. Para unos, se trata de que el concebido tiene ya una personalidlad provisional o condicional; para otros, de que, aun sin ser persona, se le concedle una capacidad jurídica condicional; otros piensan en la existencia de derechog. (los reservados para el concebido) con sujeto indeterminado, o sin sujeto, o ide derechos futuros o condicionales (sin entrar en si tienen o no un sujeto actual) o de una expectativa de derecho, etc.

En mi opinión, como ya he dicho, el concebido carece de personalidad y, por ello, de capacidad. Ahora bien, su protección se realiza, no mediante la creación de una personalidad o de una capacidad Qcapacidad de quién?) condicionales o ficticias, etc., sino haciendo, simplemente, que todos los derechos o relaciones que serían favorables al concebido, perteneciéndole, si ya fuese persona, queden en situación de pendencia, pero sin modificarse su titularidad actual, hasta ver si el concebido llega a no a ser persona. Entretanto existe la pendencia, se toman las oportunas medidas precautorias (C.c., arts. 959 y ss., en especial 965 y 966). Cuando se resuelva (se resuelve por el nacimiento con los requisitos del artículo 30, o por el aborto o nacimiento sin dichos requisitos 2), nada habrá sufrido alteración, si el concebido no llegó a ser persona; y, si llegó, se le tiene (en cuanto a lo favo* ARROYO I AMAYUELAS, La protección del concebido en eH Código civil, Madrid, 1992; CASTAN VÁZQUEZ, «La tradición jurídica sobre el comienzo de la vida humana», R.G.D., dic. 1994, pág. 12457; GARRIDO DE PALMA, ( iEs decir que se aplica mutatis mutandis lo expuesto sobre vecin325

MANUEL ALBALADRIO

5. Prueba de la vecindad civil y presunción de cuál se ostenta en caso de duda*.—Se prueba la vecindad civil probando las circunstancias

en que se basa su atribución, a lo que, a veces, ayudará el Registro Civil. Pero residiéndose en un territorio, no se ha de probar que se tiene la vecindad del mismo, sino que se supone y es quien lo niegue el que ha de probar que no se tiene. Sentencia de 2 febrero 1995.

En caso de que sea dudosa la vecindad de la persona de que se trate prevalecerá la que corresponda al lugar de su nacimiento (C.c., art. 14, número 6; Compilación navarra, ley 14 v. también el artículo 14 de la Ley del Derecho civil foral del País Vasco). El Código civil dispone que: «En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento.» La Compilación navarra que: «Cuando no sea claramente determinable la condidión foral de navarro, prevalecerá ésta si correspondiere por razón del lugar de nacimiento.»

Obviamente, el criterio del lugar del nacimiento no sirve para resolver la cuestión de la regionalidad dudosa, si se trata de persona no nacida en España. Entonces, no habiendo presunción ninguna, habrá que dar por buena la vecindad que parezca más verosímil a la vista de las pruebas que existan. Por último, a tenor del artículo 68 L.R.C. se presumen de vecindad civil de una región los nacidos en ella de padres nacidos también en la misma. Presunción ésta que no ha quedado inútil después de los vistos artículo 14, número 6, del Código civil, y ley 14 de la Compilación navarra, ya que éstos a base del lugar del nacimiento del interesado sientan una regla para resolver los casos de vecindad dudosa, mientras que aquél establece, a base del lugar de nacimiento del interesado y de sus padres, una presunción que evita la duda, salvo que se demuestre lo contrario. Los preceptos para resolver sobre la vecindad dudosa parecería que quedan inútiles si, a tenor de la sentencia de 20 febrero 1995, se admite, salvo otra prueba, la vecindad del lugar de residencia, ya que entonces, por un lado, no hay que presumir la vecindad y, por otro lado, para que prospere su negativa, hay que probar que realmente no se tiene, sin que baste aducir que, siendo dudosa, por el lugar de nacimiento debe de presumirse otra.

§ 39 ESTADOS CIVILES NO ACOGIDOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

side, pues puede ocurrir que la discusión verse sobre si realmente reside en un sitio o en otro, y también puede ocurrir que se logre sólo la prueba negativa de que no se tiene la vecindad del lugar de residencia, pero sin la positiva de cuál es la vecindad que sí se tiene.

§ 39 ESTADOS CIVILES NO ACOGIDOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO O CIRCUNSTANCIAS YA NO INFLUYENTES, EN GENERAL, EN LA CAPACIDAD DE LA PERSONA 1, Estados no admitidos o circunstancias ya no influyentes en general en la capacidad de la persona.—Históricamente ha habido una serie de situaciones

o condiciones de la persona que constituyeron estados civiles o, al menos, influyeron notablemente en su capacidad y en sus derechos y deberes; estados actualmente no acogidos por las leyes o influencia hoy desaparecida o reducida a mínimas proporciones. Piénsese en la diferencia de estados y de derechos entre personas libres y siervos, entre nobles y plebeyos, en las privaciones de capacidad que ha motivado la no pertenencia a cierta raza o religión o la pertenencia a una determinada (así, p. ej., incapacidades en materia sucesoria niortis causa de moros, judíos, etc.), o el ingreso en ciertas Ordenes religiosas (muerte civil o pérdida de capacidad, al menos, patrimonial), etc. Hoy el Derecho positivo español toma todavía en cuenta, en ocasiones, algunas de las anteriores circunstancias, o bien la pertenencia a ciertos grupos sociales o profesionales; pero lo hace con un criterio radicalmente distinto, pues no pretende mantener privilegios de ningún orden, sino sólo establecer —habida cuenta de las especiales características de los grupos sociales o profesionales en cuestión, o de las propias de la circunstancia de que se trate— normas especiales adecuadas a las mismas. Véase artículo 14 de la Constitución. De cualquier manera, se puede decir que ni son constitutivas de estados civiles, en nuestro Derecho positivo, ni afectan a la capacidad general de obrar, pues, a lo más, se trata, bien del establecimiento de ciertas incapacidades especiales, bien del de prohibiciones, bien de la exigencia de algún requisito particular o de la concesión de facultades de las que carece la generalidad, pero que se estima justo otorgar a quienes se hallen en aquellas circunstancias (o en otras que lo justifiquen igualmente). Una vez expuesto lo ya visto, con el fin de poner de relieve que actualmente esas condiciones y estados han perdido la influencia que históricamente tuvieron en la capacidad de la persona, conviene insistir en que el examen de la trascendencia jurídica que aún conserven procede hacerlo al tratar de las instituciones particulares a que se refiere la incapacidad especial, prohibición, etc., que producen.

Sin embargo, dichos preceptos sobre vecindad dudosa sirven a pesar de dar por bueno de entrada y sin más que la persona tenga la vecindad de donde re* PERE RALDY, «La prueba de la vecindad eiviL, en R.J.C., número extra, 1970, págs. 159 y SS.

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2. Domicilio general y domicilia especial.—Como quiera que la ley puede considerar sede de la persona un sitio a unos efectos o para unos asuntos, y otro para otros, se pueden distinguir: 1.0 De un lado, domicilio general, que es el lugar que la ley estima sede de la persona para la generalidad de las cosas. 2.° De otro, domicilios especiales, que son los diversos lugares que la ley estima sedes de la persona para ciertos asuntos solamente (p. ej., domicilio fiscal, que rige para el pago de impuestos; domicilio procesal, que rige a efectos de competencia de los Tribunales; domicilio mercantil, que es el de los Comerciantes, en lo que concierne a los actos y contratos mercantiles; domicilio administrativo, que es el que rige a tales efectos; etc.).

EL DOMICILIO * SUMARIO: 1.

Concepto.-2. Domicilio general y domicilio especial.-3. Domicilio real y domicilio legal.-4. Casos de domicilio legal.-5. Si el domicilio real y los legales son domicilios generales.-6. Razón de la fijación del domicilio e importancia de éste.-7. Adquisición y pérdida.-8. Falta o pluralidad de domicilios generales.-9. Residencia y paradero.-10. Domicilio electivo.

1. Concepto.—Domicilio en un sentido civil genuino, es el lugar que la ley considera como centro o sede jurídica de la persona. Como tal sede bastará entender un lugar más o menos amplio, según sea preciso a la finalidad del precepto que, en cada caso, se refiera al domicilio. Así, se habla de domicilio, para indicar, unas veces, la vivienda que se ocupa, y otras, la población (que es lo más frecuente) o distrito, región o país donde se reside: • Como ocurre, por ejemplo, en todos aquellos casos en que, por tratarse de domicilio a efectos de competencia de Tribunales u Organismos, o de adquisición de vecindad civil, de nacionalidad, etc., o a otros análogos, sólo se requiere determinar si es o no sede de la persona el sector territorial de que se trate o al que tal competencia se extiende, o si dicha sede se encuentra o no dentro de él. * ALBALADEJO, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 1978, págs. 866 y ss., y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 3.°, 2. ed., 1993, pág. 921; ALVAREZ VIGARAY, «El domicilio», en A.D.C., 1972, págs. 549 y ss.; ARJONA, «Domicilio», en N.E.J., VII, 1955, págs. 713 y ss.; ARMINJON, «Conflits de bis en matiere de domicile», en R. Dr. inter. privé, 1932, págs. 613 y ss,; BARATTA, «Domicilio, residenza e dimora», en N.D.I„ V, 1938, págs. 174 y ss., y alli" bibliografía; BARBOSA DE MAGALHAES, «La doctrine du domicile en Droit international privé», en Recueil des Cours de l'Academia de Dr. internacional, t. 23, 1928, págs. 5 y ss.; BATTISTA, «Del domicilio e della residcnza2, 1923», en 11 Diritto eivile it. de Fiore; BERTRAND, La notion do domicile, 1948; BRUNETTI, «Domicilio civile, residenza, dirnora», en II Filangieri, 1912, págs. 481 y ss.; CSSIN, «La nouvelle conception du domicile dans le reglement des conflits de lois», en Recueil des Cours de l'Academie de Droit international, t. 34, 1931; CARNELUTTI, «Note critiche intorno ni concetti di residenza e dimora», en Arch. giur., LXXV, págs. 393 y ss., y en Studi di Dir. civ., 1916, págs. 3 y ss.; CASSAGNE, La notion do domicile el ses effets principauz en Droit penal, 1937; GALLIZIA, domicile general, 1930; GERIN-LAJOIE, Do domicile et de la jurisdiction des tributraux, 1942; LEVASSEUR, Le domicile et so deternrination en Droit international privé, 1931; LOISON, Des elements constitutifs do domicile, 1942; MINET, Le domicile de la fernme marié, 1936; NIBOYET, «De la determination et rppof e do domicile en muniere intemational», en Melanges Capitant, pág. 549; PEPE, Les notions joridique ed administrative do dornicile, 1944; PUIG FERRIOL, «Cuestiones en tomo al domicilio civil de las personas», en R.D.P., 1978, págs. 235 y ss.; SMILARI, Trattato sol domicilio, residenza e dimora e sul domicilio elettivo, 1886; TEDESCHI, Del domicilio, 1936, y «Osservazioni in tema di domicilio», en R. Dir. priv., 1935, II, págs. 253 y ss.; VAQUER ALOY, en C.C.J.C., núm. 31, 1993, pág. 157; VILLARET, La notion do domicile en Droit international privé, 1931. 328

Para el Derecho administrativo (véase el artículo 13 del Texto refundido de Régimen local y L. Bases, art. 16) los habitantes de un término municipal se dividen en residentes y transeúntes, y, a su vez, aquéllos pueden ser vecinos y domiciliados.. Vecinos lo son todos los españoles mayores de edad que residan habitualmente en un término municipal y estén inscritos con tal carácter en el Padrón. Domiciliados lo son los españoles menores de edad o los extranjeros que residan, habitualmente en un término municipal, inscritos como tales en el Padrón. Desde el punto de visita del Derecho civil, todo ello sólo puede servir de medio para probar ' que la persona de que se trate reside efectivamente (en el momento que importe) con habitualidad en un sitio, y que, por ello, éste es su domicilio- Pero no hace domicilio civil de una persona el lugar de su vecindad administrativa. Y el que se le considere domiciliado administrativamente en un lugar, tampoco determina que ése sea su domicilio civil, salvo que, como, tanto el Derecho administrativo como el civil, para fijar el domicilio, parten de la residencia habitual, el civil (real) coincidirá con el administrativo, pero no se derivará de éste. Y todo ello, además, sin perjuicio de que al juzgar sobre cuál sea el verdadero domicilio civil, los Tribunales civiles ni están vinculados por la situación administrativa de la persona ni toman lo que el Derecho administrativo considere como su vecindad o domicilio, sino como meros datos que, juntamente con cualesquiera otros, les sirvan para formar su juicio de cuál es efectivamente la residencia habitual de una persona. La jurisprudencia ha insistido en que son cosas distintas la vecindad (y demás situaciones de la persona en ese tema) administrativa y el domicilio civil. Así, sentencias de 31 diciembre 1890, 17 noviembre 1898, 20 noviembre 1906, 1 junio 1909, 13 octubre 1911, 14 junio 1919, 5 noviembre 1935, 18 septiembre 1947, 3 diciembre 1955, 10 junio 1966, 4 mayo 1977 y 15 noviembre 1991.

3. Domicilio real y domicilio legal.—La fijación del domicilio no se hace siempre por la ley con el mismo criterio: Primero. En unos casos se apoya en el hecho de que la persona reside habitualmente en el lugar de que se trate. Este criterio constituye la regla ' Véase infro, núm. 3,•nota 9.

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general en nuestro Código civil: «... el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual...» (art. 40, 1.°). Al domicilio basado en la residencia habitual se le denomina domicilio real. No hay acuerdo sobre el sentido de la locución «residencia habitual». Según una primera opinión (que es la dominante en nuestra doctrina, y acogida más de una vez por las sentencias del T.S.) significa que el concepto de domicilio se compone de dos elementos: 1.0 El hecho de residir en un lugar (elemento material, corpus); 2.° El propósito o intención de la persona de hacerlo de modo permanente (elemento espiritual, animas).

En la doctrina, numerosos autores se pronuncian a favor de que sea precisa la voluntad o propósito de residir establemente en el lugar 2. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la verdad es que en unas sentencias, por lo menos literalmente, ha recogido la necesidad del animas, pero en otras, no. Y, además, en aquéllas, en el fondo se sirve de éste para excluir —diciendo que falta el animus— el domicilio cuando no se está permanentemente en el lugar. Por otro lado, estima haber animas siempre que se ha venido residiendo con permanencia. Así que, en última instancia, deduce aquél de ésta. Examinaré las sentencias: En la de 17 noviembre 1898 no se habla de animas; sólo se dice que el criado doméstico tiene residencia habitual en el lugar en que vive la persona a quien presta sus servicios. En la de 16 octubre 1990 se habla de ánimo de regresar (a lo que considera domicilio) para excluir que lo sea el lugar donde se está. Pero para decidir que el otro era domicilio se hace porque en él tenía el interesado familia y bienes y allí residió habitualmente más de treinta años consecutivos. En la de 20 noviembre 1906 se dice que no puede menos de estimarse residencia habitual, y, por tanto, domicilio de una persona, la población a donde la misma traslada su casa y familia para ejercer allí su profesión u oficio por tiempo indeterminado. No se habla de animus, y, además, en el caso, el interesado trabajó fuera de su ciudad de origen, en diversos lugares sucesivamente, de los que volvía a ésta al cesar en sus empleos, y fue durante uno de éstos cuando se consideró su domicilio el pueblo en que estaba con casa y familia habitualmente mientras que aquél durase. En la de 17 febrero 1990 y en la de 27 septiembre 1945, se vuelve a mencionar el animas, pero también, no para basar en él el domicilio, sino para excluirlo (no es domicilio el lugar donde se estaba sin tener bienes ni constar el PROPÓSITO de permanencia). Pero, luego, al decir —en la primera— cuál sea el Así, ESP1N, Manual, P, pág. 284; PEREZ Y ALGUER, en Anotaciones al Tratado de Ennecerus, I, 11, págs. 408 y 409; BONET, Compendio, I, pág. 376; SANTAMARIA, Comentarios al Código civil, I, pág. 96; CASTAN, Derecho civil, 1, 2", pág. 130, estima que el punto es controvertido e inseguro»; ALVAREZ VIGARAY, «El domicilio», en AtI.C., 1972, pág. 554.

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verdadero domicilio se le basa sólo en ser el lugar donde el interesado «hubiese habitado largo espacio de tiempo con casa abierta, tuviese familia y bienes y ejerciese industria, comercio, etc.». En la de 19 octubre 1953 se habla de propósito de residir, pero no es sino para afirmar que faltando éste falta el domicilio. Mas la verdad es que se estima que falta porque no se residía en el lagar con permanencia, pues se trataba de obreros que habían ido al lugar sólo para efectuar la vendimia. En otras se pide sólo residencia con carácter de permanencia (y así, con casa abierta, etc.), pues —se dice en algunas— eso es residencia habitual. Así, las de 8 julio 1942, 27 octubre 1942, 30 enero 1945 (que dice que no se exige la permanencia de dos años para atribuir a una residencia el carácter de habituabilidad), 3 diciembre 1955 y 27 abril 1956 (que rechazó el carácter de habitualidad en la permanencia en un sanatorio, ya que ésta es accidental y transitoria, pendiente de la curación). Y en muchas (pero que por limitarse a repetir lo de «residencia habitual», del artículo 40, no puede apreciárseles valor en el tema) simplemente se habla de tal residencia, sin tocar el animas. Pero, aparte de las vistas, hay otras en que, como dije al principio, se exige el animas. Ahora bien, no es menos cierto lo que entonces señalé sobre la exigencia de éste. Están en dicho caso principalmente las de 28 noviembre 1940 («la residencia habitual supone, como elemento fundamental, no la permanencia más o menos larga o ininterrumpida en un lugar determinado, sino la voluntad de establecerse la persona efectiva y permanentemente en el lugar»), 26 mayo 1944 (que exige la voluntad cierta de permanecer en el lugar, animas manendi), 18 septiembre 1947 (el domicilio supone no la permanencia más o menos larga, sino la voluntad de la misma [la persona] de establecerse definitivamente en él), las de 25 septiembre 1954 y 21 enero 1968 (que trata —esta última— el asunto, no como tema central, pues éste es la adquisición de vecindad civil, pero que, relativamente al artículo 40 Código civil, dice, como la de 1954, que se refiere no a la residencia más o menos larga, sino a la residencia con intención o voluntad de establecerse permanentemente en un lugar), la de 21 abril 1972 (según la que «no basta la presencia física de una persona en un determinado lugar, para integrar su domicilio en él; hace falta, además, la residencia habitual, con intención de permanecer más o menos indefinidamente --animas manendi») y la de 20 febrero 1995 (que requiere animas conmorandi, para la residencia habitual que origina la vecindad civil).

El primer elemento (corpus) se expresa con la palabra «residencia»; el segundo (animus) viene requerido por el calificativo «habitual». Según otra segunda opinión 3 nuestro Código ha abandonado la doctrina rornanista de que el concepto de domicilio se formaba por la unión de corpus y animus; doctrina que adolecía de graves inconvenientes, y que requería pesquisas y averiguaciones sobre si el sujeto tenía o no animas perpetuo commorandi. Según esta opinión, al exigir el artículo 40, 1.0, «residencia 3 Mantenida por DE CASTRO, Derecho civil, II, 1, págs. 445 y ss. Ver más recientemente BERCOVITZ, Derecho de la persona, 1976, p. 102, y DIF7 PICAZO Y GULLON, Sistema, 14, p. 303 y 304.

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habitual», sólo requiere: 1.0 Estar de asiento (residere) en un lugar. 2.° Que se trate de residencia normal y presumible para el futuro próximo (ese es el sentido de «habitual») 4. El término «habitual», que para la primera teoría significaba un elemento aparte (animus), para la segunda sólo significa un requisito que debe reunir el elemento corpus, único preciso. Como se ve, el nudo de la cuestión está en el sentido que se atribuya a dicho término. Ahora bien, éste, desde luego, no denota en absoluto idea de propósito o voluntad (que van encaminados al arruRo: seguir habitando allí) DEL AGENTE, sino que sólo significa un modo de ser (habitual) DE LA RESIDENCIA. Luego, hay que rechazar la primera opinión 5, pues el artículo 40, 1.0, sólo pide un elemento material, corpus, y lo único discutible puede ser qué características se exige que el mismo reúna cuando se requiere que sea «habitual».

pie residencia, y ésta lo será el sitio en el que se está establecido, aunque, por el poco tiempo que se lleve, aún no se pueda calificar de habitual 8 (en el sentido de prolongado).

Según la segunda opinión, «habitual» significa residencia «normal y de presumible continuación». Ahora bien, lite/lb/lente, habitual quiere decir aquello «que se posee con continuación o por hábito». O sea, residencia habitual es residencia que se posee continuadamente, o residencia acostumbrada o que usualmente se viene teniendo 6. Todo lo cual implica una residencia que ya ha durado, que se prolongó durante cierto tiempo (contemplación del PASADO). Lo que tendría los inconvenientes de 1..°, que haría falta que transcurriese algún tiempo para que pasase a ser domicilio el lugar donde se hubiese establecido la persona; 2.°, que, por otro lado, parece contradecir el concepto social de que domicilio lo hay (nuevo domicilio) tan pronto como la persona se establece debidamente en un nuevo lugar. Ante ellos, lo más acertado es entender «habitual», no en su sentido estrictamente literal, sino en el de «normal y de presumible continuación», sentido en el que, si se examinan los casos resueltos, se comprueba que ha sido tomado frecuentemente por la jurisprudencia '.

Ahora bien, excluida la primera opinión, aceptar una u otra interpretación de habitual, no tiene consecuencias prácticas, porque —como después se verá— a falta de domicilio se recurre, para que haga sus veces, a la simDe tal forma se prescinde del animus. Alguno pretende salvarlo diciendo que es necesario, pero que se induce del hecho de residir habitualmente. Mas tal cosa es puro artificio, y, en definitiva, no importa sino el corpus, pues siempre que lo haya se inducirá de él el animas. 5 Así cabe entender abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aunque realmente no plantee el dilema y se decida por esta solución, sin embargo, exige sólo »residencia habitual» sin entrar en que haga falta animas alguno. Tratándose de fijar la sede de la persona, y no un punto particular donde esté hoy o mañana o una fracción concreta de tiempo, debe juzgarse la habitualidad habida cuenta del conjunto de lugares donde está aquélla, y de un período de tiempo adecuado (la totalidad del ario, p. ej., pero no sólo las vacaciones o sólo el verano, pongamos por caso). 7 Cfr. muchas de las sentencias recogidas y examinadas una por una, supra, en este mismo número. e 4

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En cuanto a la manera de probar la residencia habitual, cabe hacerlo aportando cualesquiera datos aptos para demostrar residencias y habitualidad 9; a cuyo efecto pueden servir total o parcialmente: estar la persona incluida en el padrón municipal de habitantes, tener instalado desde siempre, en el lugar de que se trate, el hogar familiar, haber trasladado a tal lugar los enseres y mobiliario usuales y venir viviendo en él desde entonces, encontrarse relacionado el piso en cuestión en la guía telefónica como casa-habitación del titular del teléfono, etc. 1°.

Segundo. En otros casos, la ley, omisión hecha de que la persona viva o resida habitualmente en un sitio o en otro, podría estimar que, por diferentes razones, se debiese considerar sede de la misma (domicilio) cierto lugar. Por ejemplo, si como hacía nuestra vieja L.e.c., artículo 64, por el hecho de que una persona tenga sometida a su autoridad (paterna o tutelar) a otra, se considerase domicilio de ésta el que tiene aquélla, o por el hecho de tener el destino en un pueblo, se considerase éste domicilio del en él destinado, artículo 67. Podrían variar de caso a caso las razones en que se basase el domicilio legal; además, no parece sino que en cada uno no haya una sola, o al menos, sean varias las posibles. Cuando el domicilio legal se estableciese por razón de oficio (así el del empleado), se apoyaría en el deber de desempeñar éste, que vincula al sitio donde se halle. En los casos de domicilio legal, por razón de estar sometida la persona a autoridad o poder familiar de otra (padre, tutor), la fijación del domicilio legal de aquélla en el de ésta, se basaría en la dependencia personal, quizás reforzada por coadyuvar al fin de no hacer más incómoda la situación del que, cuando debiera obrar por el otro (representarlo legalmente) en el domicilio de éste, habría de despla7arse del suyo propio. ° Y, desde luego, con el cambio de residencia, habrá dejado de ser habitual la anterior (el domicilio anterior), aunque todavía no se tenga otra residencia habitual (otro domicilio). Si lo que ocurre es que surge la duda de si ya se cesó en la residencia anterior o aún no, y es que la nueva no es estable, tal duda ha de resolverse a la vista de las circunstancias del caso (así, si se levantó casa, si se cesó en las actividades que se tenían, etc., y si lo levantado se instaló en el nuevo lugar, si en él se recomenzaron aquéllas actividades, etc.). 9 Véanse, por ejemplo, las siguientes sentencias y los datos que valoran para estimar en qué lugar se reside habitualmente: sentencias de 10 marzo 1894, 1 junio 1909, 6 mayo 1911, 4 junio 1919, 30 noviembre 1920, 9 diciembre 1926, 17 febrero 1930, 8 julio 1942, 5 julio 1943, 7 enero 1947, 29 diciembre 1948, 5 mayo 1949, 23 abril 1952, 3 diciembre 1955, 28 octubre 1963, 15 noviembre 1991 y 20 febrero 1995. Y también las citadas en otros lugares del apartado Primero de este número. 1° El domicilio de los apátridas puede declararse por expediente gubernativo, con valor de simple presunción (L.R.C,, art. 96, 3.°).

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Al domicilio establecido por la ley sin tener en cuenta la residencia habitual" se le denomina domicilio legal 12. Se califica también de necesario, en cuanto impuesto por un precepto; a diferencia del real, que, como, en principio, puede ser libremente elegido por el sujeto, se llama, asimismo, voluntario.

4. Casos de domicilio legal.—Los casos de domicilio legal son excepcionales en nuestro Ordenamiento civil, que antes acogía muchos por remisión a la antigua L.e.c.; hoy sólo queda el de los diplomáticos que residan, por razón de su cargo, en el extranjero y gocen del derecho de extraterritorialidad, que será el último que hubiesen tenido en territorio español (C.c., art. 40, 2.0). Texto que hay que entender referido a toda aquella persona a quien el Derecho internacional público otorga inmunidad de jurisdicción derivada del ejercicio de funciones diplomáticas o consulares. • La persona casada no puede libremente, sin más, o, al menos, sin ciertas consecuencias, cambiar de domicilio por su sola decisión. En principio los cónyuges están obligados a vivir juntos y lo hacen en el domicilio conyugal o familiar, que, también en principio (C.c., art. 70), pueden escoger de común acuerdo. Ahora bien, el domicilio conyugal no es un domicilio legal, en el sentido de que la ley lo fije sin tener en cuenta la residencia habitual (cfr. supra, «Domicilio real y domicilio legal», el concepto de ese domicilio legal), sino que es un domicilio real que —en principio, como se ha dicho— fijan los cónyuges. Mas que, una vez creado, no puede ser abandonado o cambiado injusta o arbitrariamente por uno de ellos, como no sea con ciertas consecuencias, sino que sigue siendo en principio domicilio de cada uno de ambos esposos, aunque alguno de éstos cese injustificadamente de residir habitualmente en él, y por eso se puede decir que es un domicilio legal, en tanto que la nueva situación no haya creado un nuevo domicilio real a quien abandonó aquél. Creo que hoy ni es domicilio legal del hijo en potestad el del padre que la ejerza, ni del pupilo el del tutor. II Que, sin embargo, puede coincidir accidentalmente con aquél, y que, de hecho coincide norAdemás, a la persona que se le señalase un domicilio legal, podría estarle, a la vez, impuesto el deber de residir efectivamente en el lugar en que tenga aquél (p. ej., funcionario público con domicilio legal en el sitio en que está destinado —Lex., antiguo artículo 67— y con deber de residir en el mismo). Pero en principio, el domicilio legal es independiente de la residencia efectiva; de forma que no se deja de tener el mismo aunque, de hecho, se viva habitualmente en otro sitio, infringiendo el deber de residencia (de cuya infracción, por otro lado, podrán seguirse las sanciones que, en cada caso, estén establecidas). Lo que sí podría ocurrir es que la ley que fijase deber de residencia en determinado lugar, tuviese el espíritu o dijese expresamente que quiere que sea domicilio legal de la persona interesada el lugar en que debe residir. Pero eso ha de establecerlo, y no se presume por el deber de residir. 12 Ya se comprende que no porque no sea también legal (en el sentido de «según ley») el otro, sino porque éste es sólo legal, pero no real (en el sentillo de «residencia verdadera»), malmente.

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•

El de este ni ningún precepto dispone que lo sea ni tampoco ningún precepto establece que haya de convivir con él el pupilo, y cuando conviva porque sea necesario para atenderlo debidamente, entonces el domicilio real, no legal, del pupilo será el mismo que el del tutor porque reside allí habitualmente. Y si fuese necesaria la convivencia, pero no se cumpliese, el pupilo tendría su domicilio donde residiese, y la falta indebida de convivencia, acarrearía las consecuencias que fuese, pero no la de hacer domicilio legal del pupilo el del tutor. El domicilio legal del hijo en potestad ningún precepto dispone tampoco que sea el del padre. El artículo 154, 1.°, sólo dice que la patria potestad impone al que la ejerce el deber de tener al hijo «en su compañía». Si eso se cumple, como el pupilo que convive con su tutor, el hijo que conviva con su padre tendrá el mismo domicilio real que el padre porque reside en él, pero no en él su domicilio legal. Y si la convivencia no se cumple, se producirán las consecuencias que sea, pero no la de hacer domicilio legal del hijo el del padre. Se acaba así la necesidad de la solución que venía admitiendo la jurisprudencia de que cuando los hijos en potestad viviesen habitualmente con tolerancia de los padres separados de ellos adquiriesen el domicilio del lugar donde realmente residiesen.

5. Si el domicilio real y los legales son domicilios generales.—En

mi opinión, tanto el domicilio real como cualquier domicilio legal, son domicilios civiles (porque se hallan establecidos por normas civiles: directamente en el C.c. o antes mediante remisión a la antigua L.e.c.) y generales (porque rigen para la generalidad de las cosas, es decir, son, en principio, sede de la persona para todos sus asuntos. Así se sigue de que el artículo 40, 1.°, del Código civil, establece el domicilio (real o legal) «para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles»; lo que viene a significar «para la generalidad de las actividades jurídicas civiles». Además, como en las materias que se rijan por otras leyes las disposiciones del Código civil (art. 4, núm. 3) se aplicarán como supletorias, el domicilio general civil deviene domicilio jurídico general.

Esa opinión que mantengo, se apoya también en que implícita o explícitamente la acogió la jurisprudencia. En efecto, varias sentencias vinieron a señalar que los domicilios que fijaba la L.e.c. (ahora me refiero a la antigua L.e.c.) regían no sólo a efectos procesales, sino a todos los civiles. Así la de 24 mayo 1927 decidió que el funcionario cuyo domicilio se discutía a efectos de su idoneidad para ser testigo en un testamento (lo que evidentemente no es un domicilio a efectos procesales, sino civiles de orden sucesorio), era idóneo, porque su. domicilio legal (el lugar del destino que servía: L.e.c., artículo 67), era el del lugar del otorgamiento del testamento (que es el domicilio que el antiguo artículo 681, 2.°, pedía para los testigos). Diciéndose expresamente en dicha sentencia (Considerando 1.0) que no cabe deducir «cuando se trate de funcionarios públicos que el domicilio de éstos a efectos

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civiles sea distinto al que la ley les imponía» (se refiere al que les imponía la

L.e.c., artículo 67). Igualmente, sentencias de 13 octubre 1911 (también antiguo caso de domicilio de testigo en testamento), 11 abril 1936 (era para constituir el derogado consejo de familia de un menor, y se consideró domicilio de éste el que tenía su madre bajo cuya potestad —que cesa— estaba), y 17 febrero 1953 (implícitamente, ya que de ser el domicilio legal, que fija L.e.c., sólo a efectos procesales, a la sentencia le habría bastado decir, sin tener que argumentar más, que no siéndolo a otros efectos civiles, no había más que discutir en el caso). Esa opinión la compartía un sector de la doctrina ".

Pero, según otro parecer, la L.e.c. establecía sólo domicilios legales procesales, y el Código civil, en su artículo 40, 1.°, cuando dicta la regla de que el domicilio, domicilio real, de la persona es el lugar de su residencia habitual sienta el supuesto de domicilio civil general, pero cuando remite al domicilio, domicilio legal, que determine la L.e.c. («... y, en su caso, el que determine la L.e.c.»), quiere simplemsnte advertir que valen como domicilios especiales, a efectos procesales, los establecidos en esta ley. Y el que haya ciertos domicilios legales civiles generales, se seguiría, no de la L.e.c., sino de que lo establece el Código.

Así: que el domicilio legal del hijo bajo patria potestad es el del padre que la ejerza, se seguiría del Código civil, artículo 154; y que el del pupilo es el del tutor, de los artículos 199 y 262 a 264 antiguos, etc. Aunque el punto es discutido, creo preferible la opinión que acepto, porque: I.° La remisión que el artículo 40, 1.°, del Código civil, hace a la Lee. — «Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es [el lugar de su residencia habitual y], en su caso, el que determina la Le.c.»— cabe entenderla como dirigida a considerar como domicilio civil el que ésta señale en los casos (excepcionales) en que, para ciertas personas (hijos bajo patria potestad, personas tuteladas, empleados, militares, etc.), se considera como su sede jurídica (domicilio) un lugar que es independiente de su residencia habitual (domicilio, por tanto, legal, y no real). Tal tesis puede apoyarse en que el Proyecto de 1851 (que, según la Ley de Bases debía inspirar al Código, y que, de hecho, lo inspira frecuentemente) estableció una regulación civil del domicilio legal, regulación civil que fue recogida en la L.e.e. (que, al disponer cuáles son domicilios legales, sentó, no reglas procesales, sino de Derecho civil material, pues determinándose, en muchos casos, la competencia de los Tribunales por el domicilio civil de las personas [cfr. L.e.c., arts. 62 y 63], se estimó conveniente decir a continuación [arts. 64 y ss.] cuál era el domicilio civil de éstas cuando dicho domicilio era independiente del lugar de 15 Así, ESP/N, Manual, 15, pág. 287; PEREZ Y ALGUER, en Anotaciones al Tratado de Ennecerus, 1, 11, pág. 287. En contra otros como SÁNCHEZ ROMAN, Estudios, EP, págs, 353 y 354; NAVARRO AMANDI, Cuestionario del Código civil refortvado. I, pág. 74. J• •

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su residenci a habitual; pues cuando era éste, no cabía problema), y que el Código creyó innecesario repetir, remitiendo, por eso, a lo dispuesto en aquélla, y formulando só lo la regla general sobre el domicilio real (regla que la L.e.c. no había recogido). Incluso si se estima que la L.e.c. sólo tuvo por fin regular el domicilio legal a efectos procesales (domicilio especial), no por ello hay base para negar que el Código, remitiendo a aquélla, acoja como domicilio legal general a efectos civiles el que la misma establecía como domicilio procesal. 2.° De entender que la L.e.c. estableció exclusivamente domicilios legales a efectos procesales, no serían domicilios legales civiles ni el del hijo bajo potestad ni el del pupilo, porque como ya he advertido más arriba, en los artículos del Código civil no se establece un domicilio legal —el del padre o tutor— ni para los hijos sometidos a patria potestad (art. 154) ni para los que se hallen bajo tutela (antiguos arts. 199 y 262 a 264, ni los que los han sustituido en la actualidad, que son los 215 y 267 y ss.). A lo más, tales artículos sólo se puede entender que implican para dichas personas el deber de convivir o de estar en compañía (por lo que toca a la tutela el Código no impone que el tutor haya de tener en su compañía al pupilo) o bajo la vigilancia o guarda de quienes tienen la autoridad paterna o tutelar sobre ellos. Por esa razón, si efectivamente conviviesen, tendrían su domicilio real en el lugar de tal convivencia (que será el del domicilio real de quienes tuviesen la autoridad sobre ellos). Pero si —por la razón que sea— no conviviesen efectivamente, como ya he dicho antes, no tendrían en tal sitio su domicilio legal, sino su domicilio real en el lugar donde habitualmente residen. Todo este tema ha perdido importancia después de la sustitución de la L.e.c. de 1889 por la de 2000, que ya no establece, como hacía aquélla, domicilios legales (arts. 50 y ss., 155 y ss.), sino competencia territorial de los Tribunales o lugar de realizar los actos de comunicación; la conserva solamente para el caso de los diplomáticos porque el domicilio legal de éstos lo establece, no la L.e.c., sino el Código.

6. Razón de la fijación del domicilio e importancia de éste. En —

Derecho hace falta que se fije a la persona un lugar no para que necesariamente esté o actúe (p. ej., contraiga matrimonio, contrate, teste, etc.) siempre en él 20, sino para que lo haga cuando la ley lo estime conveniente, y para poder utilizarlo cuando sea preciso marcar —respecto de tal persona— un sitio concreto que no esté determinado, o que no proceda determinar de otro modo (p. ej., para que pague una deuda cuyo sitio de cumplimiento no se halla señalado). Generalmente, ese sitio es el domicilio de la persona y, en su defecto, el de su simple residencia o paradero. Ahora estoy estudiando aquél; después me referiré a éstos. » Pues, en principio, el Derecho deja libertad de estar y de actuar en el punto que se quiera, sea O no siempre el mismo.

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Pero la importancia del domicilio no reside sólo en ser el sitio donde procede realizar ciertos actos (p. ej.: pagar la deuda alimenticia, Código civil, artículo 149; o pagar las que carezcan de lugar fijado, Código civil, artículo 1.171; hacer notificaciones, etc.), sino en servir de base para determinar: la aptitud para algo (p. ej., para adquirir la nacionalidad española. C.c., art. 22), ser antiguamente testigo en los testamentos en ciertos casos (C.c., art. 681 derogado) o la exención de ciertos deberes (como antes el de formar parte del Consejo de familia, C.c., antiguo 297) o el alcance de ciertos actos de la persona (p. ej., quiénes serán los geneficiarios de determinadas instituciones de heredero, C.c., arts. 747 y 749) o la competencia de Autoridades, Tribunales, Centros y Organismos, ya en materia procesal (Cfr. L.e.c., arts. 50 y 51), ya, también, para su intervención en actos puramente civiles (p. ej.: C.c., arts. 51 y 52 —juez competente para la celebración del matrimonio—, antiguo 203 —o para proveer al cuidado de los sujetos a tutela hasta el nombramiento de tutor—, antiguo 293 —o antiguamente para constituir el Consejo de familia—, 20 —Registro Civil competente para recibir la declaración de opción por la nacionalidad española—, o la ley aplicable (así, la ley personal de los apátridas 21, L.R.C., artículo 96, 3.°, y su Exposición de Motivos, apartado Xl, in fine), etc. 22.

Ahora bien, la importancia del domtilio no va más allá de lo anterior. Por él la persona resulta jurídicamente localizada —a los efectos que sea— en un lugar que influye en una serie de cuestiones; pero ni se establece una relación jurídica entre persona y lugar (como algunos han creído) ni el de domiciliado es un estado civil como el de casado o de español, por ejemplo. 7. Adquisición y pérdida.—El domicilio se adquiere o se pierde ex lege, independientemente de la voluntad de la persona, cuando concurran los hechos a base de los que la ley lo fija o suprime. Así, si es real, se pierde el antiguo o se adquiere uno nuevo, cuando se deja la antigua residencia habitual o cuando se establece una nueva; y, si es legal, se adquiere, pierde o cambia con la adquisición, pérdida o cambio de la situación de que deriva. Sólo se puede hablar de que la adquisición o cambio dependan de la voluntad de la persona, en el sentido de que ésta libremente pueda dar vida a los hechos (así constituir una nueva residencia habitual) de que aquél depende. Posibilidad que se tiene o no, según el estado civil, correspondiendo, en general, a los emancipados que no se hallen bajo tutela. 2' En los Derechos que siguen el criterio de que la ley personal del sujeto es la ley de su domicilio, éste tiene mucha más importancia. En nuestro Código, como sabemos, la ley personal no es la del domicilio que el sujeto tiene, sino la de la nación a que pertenezca (cfr. art. 9, núm. 1)1 por eso la importancia del domicilio para fijar la ley personal, se reduce al caso de las personas que carecen de nacionalidad (apátridas). 22 La Resolución de 30 enero 1970 señala la importancia del domicilio y enumera algunos de los casos en que se pone de relieve la trascendencia de aquél.

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* 40 EL DOMICILIO

8. Falta o pluralidad de domicilios generales.—Se discute si se puede carecer de domicilio, y si se pueden tener varios generales. Creo que ambas cuestiones deben de resolverse afirmativamente, pues, aunque no sea lo normal, nada obsta a que alguien carezca de residencia habitual (p. ej., vagabundo) o tenga varias. En cuanto a la carencia de domicilio, además de ofrecer la realidad casos indudables (p. ej., vagabundo, persona que vive ambulante en un circo, nave, etc., o que dejó su residencia habitual y aún no creó otra, como un recién exiliado), no hay necesidad de pretender fijar uno artificiosamente, puesto que, para desempeñar su papel, cabe acudir al lugar de simple residencia o al paradero del sujeto. En cuanto a la pluralidad de domicilios generales 23, no carece de inconvenientes, pues, en principio, se ofrecerían varios lugares (tanto como domicilios se tuviesen) para los actos, relaciones, etc., en los que el domicilio es el lugar a tener en cuenta (así: para pagar una deuda); cosa que va contra el fin, que con aquél se persigue, de situar a la persona en un sitio determinado. Mas, a pesar de todo, creo innegable la posibilidad de tener, a la vez, varias residencias habituales (p. ej.: persona que, sin familia que se halle centrada en una, tiene asuntos y casa abierta en dos ciudades vecinas, viviendo indistintamente en cualquiera de ellas). Creo equivocado pensar que, entonces, se tiene alternativamente el domicilio en el punto en el que en cada momento se esté. Ello porque no se cesa de residir en un lugar por el solo hecho de ausentarse materialmente de él. En el ejemplo puesto en el texto lo exacto no es decir: la ciudad A es ahora la residencia habitual, y mañana ya no lo es ésta, sino la B; por el contrario, sería exacto afirmar: son —ahora y en todo momento— residencias habituales las ciudades A y B, una que se utiliza unos días, y otra, otros.

Se pueden tener varios domicilios generales reales; mas no uno real y otro legal, pues, al fijar éste, la ley tiende precisamente a excluir aquél; lo que no se conseguiría si subsistiese. En cuanto a la posibilidad de tener varios generales legales, debe de ser excluida, en principio, pues cuando en un sujeto concurriese más de una de las causas que motivan domicilio legal parece lo más razonable pensar que, al menos como regla, preponderará una de ellas, a base de la cual se fije aquél. 9. Residencia y paradero.—Residencia simple o residencia, a secas 26 es toda la que no es habitual, sea más o menos estable. " Desde luego, tener uno general y otros especiales, no es cosa anormal, porque precisamente éstos son excepción a aquél, y coexisten con él. 26 Muchas de las veces la ley habla simplemente de residencia (así C.c., arta. 14, 15, 52), entiendo que lo hace por brevedad, pues, como ya dije —supra, núm. 3, .rair Primero— creo que su espíritu se refiere a residencia habitual. Lo que no quita para que en otras se pueda referir a la simple residencia.

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En ella, la persona está accidentalmente o de manera ocasional, aunque con cierto carácter de permanencia (p. ej., padre que pasa unos meses en casa de sus hijos); e incluso si al término habitual del artículo 40, 1.0, se le da el sentido de prolongada 27, es también residencia simple el sitio donde la persona se halla establecida (totalmente, y no de forma accidental u ocasional), entre tanto que no haya transcurrido todavía tiempo suficiente para poder considerarlo residencia habitual.

Paradero es el lugar donde la persona se halla actualmente (p. ej., de tránsito en viaje, se permanece algunos días en una ciudad), sin necesidad de tener en él estabilidad alguna. Si una persona vive ambulante o, de cualquier manera, carece de domicilio, las veces de éste, a ciertos efectos, pasa a hacerlas la residencia (cfr. L.e.c., art. 50,1, y C.c., arts. 181 y 183), primero, y por último (si, como dice la L.e.c., art. 50,2), el paradero. Mas, no es que la residencia o el parad%) vengan a sustituir a todos los efectos a domicilio, sino a los que la ley señale, así a los de competencia territorial de los Tribunales o a los de nombrarle un defensor o considerarlo en situación de ausencia legal. 10. Domicilio electivo.-El llamado domicilio electivo no es sede (domicilio) de la persona ni tiene nada que ver con el centro jurídico de ésta; se trata simplemente de un sitio que las partes (que pueden, en principio, libremente fijar el que deseen: C.c., art. 1.255) han designado para alguna cosa (p. ej.: para llevar a cabo una operación, para que un litigio eventual se someta a los Tribunales del mismo -prorrogatio fori: L.e.c., art. 54-, para realizar notificaciones -que utiliza el término en tal sentido-, etc.). Cosa que no afecta para nada al verdadero domicilio; únicamente que regirá aquel sitio cuando algo hubiese de verificarse en el domicilio exclusivamente en defecto de haberse fijado otro lugar por los interesados.

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Véase supra, núm. 3, sub Primero.

§ 41 LA AUSENCIA

§ 41 LA AUSENCIA* SUMARIO: A) Nociones previas.-1. Derecho vigente.-2. Concepto y subdivisiones.B) La defensa del desaparecido.-3. Requisitos para constituirla.-4. Nombramiento de defensor.-5. Funcionamiento de la defensa.-6. Efectos de orden familiar, de la desaparición.-7. Cesación de los efectos de la desaparición.-C) Ausencia legal.---8. Requisitos para que se produzca.--9. Situación de ausencia y ausencia declarada.-10. Naturaleza.-11. Personas obligadas y facultadas para pedir la declaración de ausencia.-12. Nombramiento de representante del ausente.-13. Obligaciones y derechos del representante.-14. Reservas o precauciones sobre derechos que el ausente adquiriría si viviese (derechos eventuales).-15. Efectos sobre las relaciones familiares.-16. Fin de la ausencia.-D) Declaración de fallecimiento.----17. Concepto y petición de la misma.-18. Requisitos.-19. Naturaleza de la declaración de fallecimiento.-20. Efectos en general.---21. Efectos patrimo* ALONSO LAMBAN, «Sobre la ausencia en el Derecho aragonés», en Libro-homenaje a Moneva Puyol, 1954, págs. 143 y as.; ASCOLI, «Sulla dichiarazione di mode presunta per prolungata assenza», en R. D. Privato, 1939, págs. 164 y ss.; AVILA ALVAREZ, «Inscripción de bienes de ausentes, de los cónyuges y de la sociedad conyugal», en R.C.D.I., 1983, págs. 273 y ss.; BALOG, Verschollenkeit und Todeserkldrung, 1909; BATT1STA, «Del domicilio e della residenza. Dell assenza2», 1923, en 11 Diritto civile italiano de FIORE; BRUNS, «Verschollenheit», en Jahtbuch des Gemeinen Rechts, 1(1857), págs. 90 y ss.; CALLEGARI, «Assenra», en N.D.I., 1, 1937, págs. 891 y ss., y allí bibliografía; CALVO, «Efectos de la declaración de fallecimiento en el Derecho de familia», en R.G.L.J., 1978, I, págs. 5 y ss., y 115 y ss.; CARZONY, ««La ausencia en el Registro de la Propiedad», en R.C.D.I., 1940, págs. 458 y ss.; CORRAL, La declaración de fallecimienio, 1991; DF CASTRO, «La remuneración del representante legítimo del ausente», en A.D.C,, 1948, págs. 100 y ss.; DE COSSIO, «La teoría general de la ausencia», en R.D.P., 1942, págs. 85 y as., y «El patrimonio del ausente», en R.D.P., 1942, págs. 369 y as.; ESPIN, «La presunción de paternidad y la ausencia declarada del marido», en R.G.L.J., 1945, t. 178, págs. 9 y ss.; GIORGIANNI, La dicharazione di morte presunta, 1943; IBAÑEZ, «La presunción de muerte y sus efectos con relación al matrimonio», en R.G.L.J., 1924, t. 145, págs. 321 y as., y «El impedimento dirimente de vínculo y la presunción de muerte con relación al matrimonio», en R.G.L.J., 1928, t. 152, págs. 214 y ss.; LUZZATO, La condizione giuridica dello scomparso, 1920, y L'istituto dell'assenza e la sua riforma, 1924; MOISSET DE ESPANES, «Ausencia y desaparición», en A.D.C., 1975, págs. 979 y ss.; MONTULL, «La ausencia en el Derecho aragonés vigente», en A.D.A., VI, 1951-1952, págs. 189 y ss.; OGAYAR, «La ausencia en el Derecho sustantivo y adjetivo, 1936, La novísima legislación sobre ausencia», en R.G.L.J., 1941, t. 169, págs. 414 y ss., y t. 170, págs. 83 y ss. y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabad, t. IV, 2.° ed., 1985, pág. 1; PADIAL ALBAS, «La presunción de vida en la declaración de fallecimiento», R.D.P., 1991, pág. 1003; PUGL1ESE, «L'instituto dell'assenza e le sue riforme», en R.D.C., 1919, págs. 209 y as.; PUIG PEÑA, «Ausencia», en N.E.J., 1951, págs. 114 y ss.; RAU, De l'absence en inatiere civil et militaire, etc., 1921; RIESENFELD, Versohollenheit und Todeserklünng, 1891; ROBLES FONSECA, «La ausencia en el nuevo Derecho», en R.C.D.I., 1940, págs. 263 y ss. y 365 y ss.; RODRIGUEZ ALVAREZ, «La presunción de muerte y la ciencia del Derecho», en R.C.D.I., 1945, págs. 1 y ss.; ROUGROL-VALDEYRON, Recherces sur l'absence en Draft francaís, 1970; SANTORO-PASSARELLI, «Disciplina della scomparsa nel nuovo Código civil», en R.D.C., 1939, págs. 377 y ss.; SAPENA, «La ausencia en Aragón», en R.D.P., 1955, págs. 985 y as.; SERRANO SERRANO, La ausencia en el Derecho español, 1943; «Las declaraciones de ausencia y fallecimiento», en R.D.P., 1951, págs. 285 y ss.; «Los efectos de la declaración de fallecimiento», en R.D.R, 1943, págs. 785 y ss.; «La reserva de los artículos 191 y 192», en R.D.P., 1943, págs. 37 y sa., y «Las presunciones de vida y de muerte en la ley de ausencia», en Estudios Barcia Trenes, 1945, págs. 133 y si.; TAMASSIA, «L'assenza mita storia del Diritto italiano», en Arch. giur., 1886, XXXVI, págs. 474 y ss.; TORRES, «La ausencia en la nueva legislación», en R.D.P., 1940, págs. 47 y ss.: VÁZQUEZ GUNDIN, «El ausente y sus derechos hereditarios», en R.C.D.I., 1942, págs. 516 y as.

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§ 41 LA AUSENCIA

niales.-22. Efectos familiares.-23. Fin de la situación a que da lugar la declaración de fallecimiento.

A) NOCIONES PREVIAS 1. Derecho vigente.—La ley de 8 de septiembre 1939 modificó los textos originarios del Código civil y de la L.e.c. (de 1881, que sigue en vigor en la presente materia) sobre la ausencia, e introdujo los que hoy rigen. Actualmente la materia de la ausencia que voy a exponer, se halla regulada: 1.0, por lo dispuesto en el Título VIII del Libro 1 del Código civil, tal como lo redactó dicha ley, que alteró la primitiva regulación contenida en el mismo', con el fin de adaptarla a los progresos y exigencias actuales; 2.0, por lo dispuesto en el Título XII de la segunda parte del Libro III de la L.e.c. (tal como lo redactó también la repetida ley), que aunque encaminada, en principio, sólo a reformar los trámites procesales por razón de ausencia, para poner de acuerdo dicha L.e.c. con las modificaciones introducidas en el Código civil, contiene, sin embargo, ciertas disposiciones no puramente procesales, sino de Derecho civil.

2.

Concepto y subdivisiones.—En sentido técnico se dice que una

persona está ausente, no cuando simplemente no está presente o falta de su domicilio o residencia 2, sino cuando, habiendo desaparecido, se carece de noticias suyas. Desde entonces hay ausencia; pero, dentro de ella se subdistingue así: 1.0 Persona simplemente desaparecida, con falta de noticias. Caso en el que, sin más requisitos y sin necesidad de que transcurra un tiempo determinado, se puede nombrar un defensor del desaparecido, si hay asunto de éste que no admita demora sin perjuicio grave. 2.° Persona cuya ausencia (en sentido estricto, dentro de la ausencia en sentido técnico, pero amplio) puede ser declarada judicialmente; lo que ocurre al transcurrir cierto tiempo de desaparición con falta de noticias (sin necesidad de haber nombrado previamente un defensor al desaparecido). 3.° Persona de la que se puede declarar el fallecimiento; cosa posible si la desaparición con falta de noticias se prolonga cierto tiempo no largo, pero tuvo lugar en circunstancias de peligro para la vida, o si alcanza una duración particularmente larga. No siendo preciso que aquella declaración haya sido precedida de la ausencia. ' Posteriormente la ley de 24 abril 1958 modificó el artículo 184. También para aludir a este supuesto de falta de presencia, utiliza la ley el término ausencia: así, artículos 1.176, 1.694, 1.957, 1.958, etc.: pero, en ellos, se desprende el contexto que no se trata de ausencia en sentido técnico. 2

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•

En el primer caso no hay razón especial para poner en duda la vida del desaparecido, aunque su falta de presencia y el descuido en que quedaron sus asuntos (si los tenía) exige que (cuando sea preciso) se nombre un defensor para que los atienda. En el segundo, al resultar insólito que, viviendo, no se sepa de él, se duda si el ausente vive o no, pero se estima más probable que sí. En el tercero, sin estarse nunca seguro de la muerte, se considera más probable que haya acaecido. Las diferencias entre los tres supuestos y entre las situaciones que pueden originar —defensa del desaparecido, declaración de ausencia y declaración del fallecimiento— imponen el estudio por separado. B) LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO 3. Requisitos para constituirla.—Procede la adopción de medidas encaminadas a la protección de los intereses de una persona, si concurren los requisitos siguientes: I.° Desaparición de dicha persona de su domicilio o del lugar de su última residencia (sin necesidad de que transcurra plazo alguno determinado). 2.° Sin haberse tenido en ella más noticias. 3.° Ser precisas las medidas protectoras (como ocurre si hay juicio o negocio que no admite demora, con perjuicio grave. Si el desaparecido tiene representante legal o voluntario con poderes suficientes —y en tanto y en cuanto lo tenga— , no hacen falta otras medidas protectoras, pues éste puede tomar las necesarias). 4.° Instancia de parte interesada o del Ministerio fiscal para que se constituya la defensa del desaparecido (art. 181, 1.°). 4. Nombramiento de defensor.—Acreditada mediante información ju-

dicial sumaria la concurrencia de los requisitos anteriores, el juez nombrará defensor de aquél al cónyuge o a un pariente o amigo o a persona solvente y de buenos antecedentes (C.c., art. 181, 1.°; L.e.c., art. 2.033).

Cabe concretar así: el nombramiento recaerá en el cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente, y, en su defecto, sobre el pariente también mayor de edad, más próximo, hasta el cuarto grado (por este orden: hijos o descendientes, ascendientes, hermanos [con preferencia de los de doble vínculo], demás colaterales hasta el cuarto grado, prefiriéndose, dentro de ello: el grado más próximo al más remoto; el descendiente o hermano de más edad y el ascendiente menos anciano). A falta de cónyuge y parientes idóneos (así, menores o incapaces) o de presencia de los mismos, o en caso de urgencia notoria, previa audiencia del Ministerio fiscal, se nombrará: a otro pariente (más allá del cuarto grado) o amigo que el juez estime digno e idóneo, y, en última instancia, cuando tampoco los haya, no estén presentes o exista urgencia notoria, a persona solvente y de buenos antecedentes (art. 181, 2.° del C.c., combinado con

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§ 41 LA AUSENCIA

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el 2.033 de la L.e.c. y con supresión de las discriminaciones por razón de filiación o sexo).

5. Funcionamiento de la defensa.—La defensa: 1.0 Se limita a lo necesario: amparar y representar al desaparecido en

juicio o en los negocios que no admiten demora sin perjuicio grave (C.c., art. 181, 1.°). 2.° Se realiza por el defensor y por el Juez, que unas actúa directamente y otras controlando a aquél (más o menos, según el asunto de que se trate y los lazos que le ligasen con el desaparecido). A) El Juez podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las providencias necesarias a la conservación del patrimonio del desaparecido (art. 181, 3.0, C.c.), estando plenamente facultado para tomar de oficio, con intervención del Ministerio fiscal, cuantas medidas de averiguación e investigación considere procedente, así como todas las de protección que juzgue útiles a aquél (L.e.c., art. 2.031, segunda mitad). • B) El defensor —dentro de los límites ya vistos— actúa con más o menos facultades, deberes y libertad —corno he apuntado—, según la autonomía que le conceda el juez, por el asunto de que se trata y los lazos que le unieran con el desaparecido. A tales efectos: 1.° Si se trata de conservación del patrimonio, administrándolo, «el defensor, una vez nombrado, deberá, antes de empezar el ejercicio de su cargo, practicar judicialmente con intervención del Ministerio fiscal, inventario de bienes muebles y descripción de los inmuebles del desaparecido. Sin embargo, podrá ser autorizado de modo especial por el Juzgado para cualquier actuación determinada que no consienta demora sin perjuicio grave, aunque no esté terminado al inventario» (L.e.c., art. 2.037). Mas si se trata simplemente de que el defensor haya sólo de representar al desaparecido en juicio o en algún negocio concreto, no será necesaria la práctica del inventario antedicho. 2.' Si se trata de defensor que no sea cónyuge, descendiente o ascendiente del desaparecido, toda actuación que realice requerirá la autorización previa del Juzgado, y, una vez realizada, deberá aquél darle cuenta para su aprobación. Sin embargo, el juez, tomando en consideración las circunstancias de casos y personas, podrá dispensar o moderar la obligación anterior» (L.e.c., art. 2.033, 2.°, in fine y 3.°).

6. Efectos de orden familiar, de la desaparición.—Independientemente del nombramiento de defensor y de las medidas protectoras de carácter patrimonial, el hecho de la desaparición del sujeto produce ciertas consecuencias de orden familiar, encaminadas a remediar el abandono de las funciones (patria potestad, etc.) que aquél deja de cumplir: Si el desaparecido tuviese hijos menores, recaerá exclusivamente en el otro padre (C.c., art. 156, 4.0) el ejercicio de la patria potestad, a no ser que el juez apree

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cie la existencia de razones graves que se opongan art. 2.034); y, a falta de otro padre apto para desempeñarla, se les nombrará tutor («que actuará por sí solo, sin necesidad de las autorizaciones» que correspondiese otorgar a éste, decía y sigue diciendo la L.e.c., art. 2.035, pero es claro que después de la reforma de la tutela, el tutor del presente caso, como el de todo otro, actúa solo y el Juez lo autoriza, una y otra cosa por aplicación de las actuales reglas generales).

7. Cesación de los efectos de la desaparición.—Cesan los efectos provocados por la desaparición: 1.° Si el interesado reaparece. 2.° Cuando se declare su ausencia legal. 3.° Cuando se declare su fallecimiento. 4.° Cuando éste conste.

C) AUSENCIA LEGAL 8. Requisitos para que se produzca.—Cuando, además de haber desaparecido una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido más noticias de ella, concurre alguna de las circunstancias que a continuaCión se verán, la ley considera al desaparecido en situación de ausencia legal (C.c., art. 183, principio) y obliga a unos y autoriza a otros a promover la declaración de dicha ausencia legal; situación (de efectos más fuertes que la mera desaparición) requerida por la permanencia de un estado de cosas que, por sí sola, tal desaparición no implicaba. Las mencionadas circunstancias son: 1.° Paso de un año desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde la desaparición, si el desaparecido no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes. 2.° O bien paso de tres años, si tal apoderado se hubiese dejado. Mas, aun en este caso, la extinción del apoderamiento (que desampara los bienes) determina la ausencia legal si al producirse se ignorase el paradero del desaparecido y hubiese transcurrido un ario desde que se tuvieron las últimas noticias y, en su defecto, desde la desaparición (C.c., art. 183). 9. Situación de ausencia, y ausencia declarada.—Según una opinión, de por sí la concurrencia de las circunstancias que determinan que la persona sea considerada en situación de ausencia legal, no tiene ningún otro efecto que el de hacer posible la obtención de la declaración de ausencia; siendo esta declaración la que opera el cambio en la condición del sujeto: de desaparecido pasa a ser ausente en sentido estricto (declarado ausente) 4. 3 Razones que hay que entender como aquéllas que permitirían privar de la patria potestad o suspender su ejercicio. 4 Así, DE CASTRO, Derecho civil. II, 1, pág. 511; DE COSSIO, «Teoría general de la ausencia», en R.D.P., 1942, pág. 86

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Según otro punto de vista, la situación de ausencia legal, que se produce automáticamente cuando concurren aquellas circunstancias, da lugar de por sí a ciertos efectos 5, aunque para que se produzcan los principales y, con ellos, la totalidad de los propios de la ausencia (en sentido estricto), hace falta la declaración de la misma 6. 10. Naturaleza.—Aunque no hay acuerdo sobre cuál sea la naturaleza de los efectos de la ausencia en orden a la condición del sujeto, creo que deben rechazarse las afirmaciones de que constituye un estado civil o que provoca una modificación de capacidad. Realmente, la persona, aunque esté ausente, sigue teniendo su anterior estado (si éste no varió por otras razones), y, si vive, en el lugar donde se encuentre, sigue disfrutando de la capacidad que antes tenía. Ahora bien, la ausencia repercute en las relaciones de la persona, produciendo una desconexión entre él y el círculo jurídico en el que antes se desenvolvía y del que ahora está alejada: su patrimonio pasa a ser administrado por un representante, su situación familiar se altera (pierde la patria potestad sobre sus hijos, cesa lastutela que viniese desempeñando, etc.), los cambios de estado civil que —donde esté, si vive— sufra después de la ausencia, son, en principio, irrelevantes en orden a aquel patrimonio o situaciones familiares, etc.; hasta el extremo de que, si realmente murió, resultarán mantenidas artificialmente (a base de la duda sobre su existencia) una serie de situaciones (la unidad de su patrimonio, etc.). 11. Personas obligadas y facultadas para pedir la declaración de ausencia.—Están obligados, sin orden de preferencia, a pedir la declaración

de ausencia legal: el cónyuge no separado legalmente, los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y el Ministerio fiscal, de oficio o a virtud de denuncia. Está facultado para pedirla cualquiera que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo, o dependiente de su muerte (C.c., art. 182). 12. Nombramiento de representante del ausente.—Después de se-

guirse el procedimiento que marca la L.e.c. (art. 2.038, cfr. también, art. 2.031), se dicta por el juez auto declarando la ausencia legal y, en él, se nombrará representante del ausente (L.e.c., art. 2.039) 7.

5 Así los de los artículos 190, 191 y 192 del Código civil Quienes mantienen la primera opinión, consideran que los de estos dos últimos artículos requieren la previa declaración de ausencia, y que los del 190 se dan por la simple desaparición (art. 181) y no por la situación de ausencia (art. 183) no declarada. 6 SERRANO, La ausencia en el Derecho español, 1943, págs. 88 y ss., y 138 y 139. Le sigue CASTAN, Derecho civil, I, 2", págs. 304 y 305. El artículo 181 «no faculta para el nombramiento de administrador interino ni para la enajenación 1de bienes hasta que sea declarada la ausencia», dice la sentencia de 31 marzo 1959.

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* 41 LA AUSENCIA

Según el artículo 2.038 de la L.e.c.: «La declaración de ausencia legal a que se refieren los artículos 182 al 184 del Código civil, con el consiguiente nombramiento de representante del ausente, se instará por parte interesada o por el Ministerio fiscal, aportando las pruebas precisas que acrediten la concurrencia en el caso de cuantos requisitos exige el mencionado Código para tal declaración.» El juez podrá acordar, además, la práctica de cuantas otras pruebas considere oportunas a fin de adquirir el convencimiento de la procedencia o improcedencia de la declaración. Es requisito indispensable para la misma la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que con intervalo de quince días se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado», en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro de la capitalidad de la provincia en que el ausente hubiera tenido su última residencia o, en su defecto, el último domicilio. Además se anunciará por la Radio Nacional dos veces y con el mismo intervalo de quince días. El Juzgado podrá también acordar otros medios para que esa publicidad sea aún mayor, si lo considera conveniente. Practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias y transcurridos los plazos de los edictos y anuncios, el Juzgado, si por la resultancia del expediente procediera, dictará el auto de declaración legal de ausencia, que será apelable en un solo efecto.» Corresponde ser representante, salvo motivo grave apreciado por el juez: 1.° Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho. 2.° Al hijo mayor de edad; si hubiese varios serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor. 3.° Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea. 4.° A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor. En defecto de las personas expresadas la representación del ausente corresponde a la persona solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio (C.c., art. 184). Procede el cese del representante nombrado y la ocupación del cargo por uno nuevo: 1.° Por muerte, incapacitación o ausencia de aquél. 2.° Por haber dado lugar el anterior a causa de remoción o relevación del cargo (Cfr. C.c., art. 185, párrafo último, y L.e.c., art. 2.046, 2.°).

13. Obligaciones y derechos del representante.—Al representante

—siempre con la supervisión judicial más o menos estrecha que, según los casos, establece la ley— le competen las siguientes obligaciones: 1.° La pesquisa de la persona del ausente (C.c., art. 184, párrafo 1.°). 2.° La protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones (C.c., art. 184, primer párrafo).

Lo que se realiza conservando y defendiendo el patrimonio de aquél, y obteniendo los rendimientos normales de que fuera susceptible; habiendo de ajustarse para todo ello, a las normas fijadas en la ley (C.c., art. 185, 3.0 y 4.°) 8, 8 Y párrafo último de ese mismo artículo, en cuanto que se puede entender que es posible aplicarlo. habida cuenta de que el artículo 2.046 de la L.e.c. (que fue reformado por ley de fecha posterior a la que estableció el art. 185 del C.c.) absorbe por lo menos parte de la regulación a que aquél remite.

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§ 41 LA AUSENCIA

3.° Hacer inventario de muebles y descripción de inmuebles (art. 185, 1.0, C.c.).

se trate de un hermano, en cuyo caso no sobrepasará los dos tercios (C.c., art. 186, 1.° y 2.°).

Inventario que se practicará judicialmente con intervención del Ministerio fiscal (L.e.c., art. 2.045, 1.°) y que se realizará previamente a que se le provea del Título justificativo de su representación (L.e.c., art. 2.045, 2.°).

14. Reservas o precauciones sobre derechos que el ausente adquiriría si viviese (derechos eventuales).—Dudándose si el ausente existe (vive)

4.0 Además, si no es cónyuge, hijo o ascendiente del ausente, deberá prestar la garantía que el juez fije prudencialmente, y rendir cuentas semestralmente (C.c., art. 185, 2.°; L.e.c., artículo 2046, 2.°). El representante tiene las facultades y derechos siguientes: 1.0 Administrar. Si es cónyuge, hijo o ascendiente, con amplias facultades, y sin necesidad de licencia del juez para ningún acto, a menos que aquél aprecie circunstancias singulares que aconsejen imponerle alguna limitación excepcional (art. 2046, 1.° de la L.e.c.); y, si no lo es, con las limitacionis normales que el juez establezca (este fijará prudencialmente la cuantía a que pueden ascender los actos de administración que le sea lícito ejecutar sin licencia judicial, teniendo en cuenta la importancia del caudal, la naturaleza de los bienes y las conveniencias para su eficaz protección: L.e.c., art. 2.046, 3.°).

2.° Realizar actos de gravamen y enajenación de los bienes, cuando sea útil o necesario, y con la debida autorización judicial (Cc., art. 186, 3,0, y 185, párrafo último; L.e.c., art. 2.046, 1.°) 9. Las facultades de administración y disposición le corresponden al representante nombrado, con exclusión de cualquier otro legal o voluntario que antes tuviese el ausente, pues todo otro poder de representación se extingue u'.

3.° Ser remunerado a tenor de una serie de circunstancias que se centran en tomo a: patrimonio del ausente, carga que la representación supone para el representante, y lazos que ligan a éste con aquél. Si no es cónyuge, hijo, ascendiente o hermano (de doble vínculo) del ausente, el representante tiene derecho —como remuneración— a una cifra que, fijada por el juez en relación con las rentas o productos líquidos de los bienes, no exceda del 20 por 100, ni baje del 4 (C.c., art. 185, párrafo último, en relación con el 274). Si lo es, disfrutará de la posesión temporal del patrimonio del ausente, haciendo suyos los productos líquidos del mismo en la cuantía que el juez señale (según los datos que indica la ley), cuantía que podrá ascender al total, salvo que 9 Véase lo dicho supra, en nota 7 de núm. 12. 1" Código civil, artículo 183, in fine, y 198; Ley Registro Civil, artículo 88.

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o no, no se pueden reclamar en su nombre los derechos (no contenidos ya, al menos potencialmente en su patrimonio) para cuya adquisición es necesaria su existencia "; por lo que tal reclamación requiere que aquélla sea objeto de prueba (C.c., art. 190). A falta de ésta, el derecho en cuestión sigue el camino que le correspondería si el ausente no viviera. Pero, como tampoco hay seguridad de que haya muerto, se adoptan ciertas medidas precautorias, para el caso de que viva. Por eso cuando se abra una sucesión a la que estuviese llamado el ausente, su parte pasa a quienes correspondería si no viviese; mas deberán hacer, con intervención del Ministerio fiscal, inventario de los bienes, los cuales reservarán hasta la declaración de fallecimiento o hasta que éste se pruebe (C.c., art. 191). Y si, incluso después, se llega a demostrar que el ausente —aunque muerto después— vivía cuando fue llamado a la sucesión, su parte en ésta deberá —en principio— entregarse a sus herederos. Habiéndose de probar la existencia de la persona, es claro que lo dicho en este número se aplica, no sólo al declarado judicialmente ausente, sino que basta se trate de persona simplemente desaparecida (Cfr. sentencia de 9 febrero 1935).

15. Efectos sobre las relaciones familiares.---En orden a las relaciones familiares puras y patrimoniales, la declaración de ausencia produce los siguientes efectos (cuando no estuviesen ya producidos por la desaparición del ausente): 1.° Pasa el ejercicio de la patria potestad exclusivamente al otro padre de los hijos que el ausente tuviese bajo ella (art. 156, 4.°), y en su defecto se les someterá a tutela. En el auto de declaración de ausencia se dispondrá que recaiga exclusivamente en el otro padre el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores del ausente o se ordenará que se constituya la tutela de los mismos, si no procede la sumisión a la patria potestad del otro padre (porque no existe, o está incapacitado, etc.) (L.e.c., artículo 2.041, 2.0).

2.° A tenor del artículo 116 del Código, puesto que la declaración de ausencia constata judicialmente la separación conyugal, cesan de pre11 La sentencia de 21 diciembre 1943 aplicó esto para denegar la posibilidad de obtener el beneficio de justicia gratuita a favor de un ausente.

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§ 41 LA AUSENCIA

sumirse matrimoniales (engendrados por el marido) los hijos que la mujer conciba 12• 3.° El cónyuge presente puede pedir la separación personal o el divorcio, según se detallará en el Derecho de familia, y pasados los plazos que allí se señalarán (C.c., arts. 82, 7.°, y 86, 3.0 a). Y aun sin pedir separación personal o divorcio, puede solicitar la separación de bienes (C.c., arts. 189, 1.393, 1.°, 1.415, 1.435, 3.°).

Pero el régimen matrimonial de bienes no pasa ya a ser el que correspondía antes de la ausencia (C.c., antiguo art. 1.439), sino que ya a partir de la reforma del Código civil por la ley de 2 mayo 1975, se vino a establecer y así sigue hoy (nuevos arts. 1.443 y 1.444), que si como consecuencia de la ausencia se obtuvo la separación de bienes, los esposos seguirán bajo este régimen, salvo que acuerden otra cosa en capitulaciones matrimoniales.

16. Fin de la ausencia.

La ausencia legal acaba cuando se prueba

—

la existencia del ausente (bien porque se presente, bien porque se tengan noticia de él. Entonces se dictará auto judicial dejando sin efecto el de dej. claración de ausencia: L.e.c., art. 2.043), cuando se pruebe su muerte (C.c., art. 188, 1.0) y cuando se declare su fallecimiento (C.c., art. 195).

«Si se presentare un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán 1 disposición de sus legítimos titulares» (C.c., art. 188, 2.0). En principio subsiste la ausencia, y sólo se reduce el ámbito material de la representación (del que salen los bienes enajenados). Pero en tanto en cuanto el hecho dé noticias del ausente (piénsese que el documento puede ser o no reciente, e incluso de fecha anterior a la de la desaparición) podrá repercutir hasta en la cesación de la ausencia.

Acabada la ausencia se restablece la situación que corresponda, según la razón de que acabe. En todo caso cesa la representación del ausente y el representante debe rendir cuentas de su gestión y restituir (al ausente reaparecido o a sus herederos: C.c., art. 187, 2.°, y 188, 1.°) el patrimonio, con los aumentos que haya experimentado, salvo los productos que legalmente hubiese hecho suyos en concepto de remuneración 13. Además, si acaba por reaparición, en principio, se restablecen los poderes familiares que el ausente tuviera (recupera la patria potestad sobre sus hijos, p. ej., etc.), reanudándose la convivencia conyugal (si era casado). " En este sentido especialmente ESPN, «La presunción de paternidad y la ausencia declarada del marido», en R.G.L.J., 1945, t. 178, particularmente págs. 14 y as., 38 y 39. Defendiendo la opinión contraria, SERRANO, La ausencia en el Derecho español, 1943, págs. 268 y 269 y 389. Estudio más reciente sobre el tema, en RIVERO HERNANDEZ, La presunción de paternidad legítima, 1971, págs. 369 y ss. Todo ello para antes de la reforma del Código civil. Hoy creo que no tiene duda la solución del texto. 13 Artículo 187, 2.", dispone: «Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero TIO los productos percibidos, salvo mala fe interviniente [p. ej., el representante tiene pruebas de que el ausente vive o de que murió, y las oculta para no cesar en la representación], en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración judicial» (pues, desde entonces, el representante no los hace legalmente suyos).

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He dicho que el representante debe rendir cuentas de su gestión. Ello, aunque no haya un artículo en el que expresamente se exija la rendición, lo presupone la organización legal de la ausencia, y, en particular, cabe apoyarlos en ciertos artículos: Código civil, 186, 2.°, in fine, 185, párrafo último; además de que, en otro caso, podrían ser ilusorias determinadas obligaciones impuestas al representante (así, art. 185, 3.°). Agréguese además que la jurisprudencia viene declarando reiteradamente que es obligación de todo el que administra (como el representante del ausente) bienes ajenos, rendir cuentas (aparte de otras muchas sentencias más antiguas, p. ej. las más recientes de 14 mayo 1965, 14 octubre 1966, 21 febrero y 28 diciembre 1967, 28 octubre 1969, 27 febrero 1970, etc.).

D) DECLARACION DE FALLECIMIENTO 17. Concepto y petición de la misma. Se llama declaración de fallecimiento al auto judicial que reputa muerto a un desaparecido. Puede instarse (pero no hay obligación de hacerlo, como en el caso de la declaración de ausencia: C.c., art. 182), por cualquier interesado o por el Ministerio fisa1, sin necesidad de que se hubiese declarado previamente la ausencia (L.e c., art. 2.042) ni constituido la defensa del desaparecido. —

18. Requisitos. La declaración de fallecimiento requiere: O una desaparición prolongada largo tiempo sin noticias del desaparecido. —

Tienno que será: de diez años, a partir de las últimas noticias, o, a falta de éstas, desde la desaparición; o de cinco años, si al expirar este plazo hubiese cumplido el desaparecido setenta y cinco. Contándose ambos períodos a partir del fin 'del año natural en que se tuvieron las últimas noticias u ocurrió la desaparición (C.c., art. 193, 1.° y 2.°).

O una desaparición en circunstancias de riesgo inminente de muerte para el sujeto (que lo sufre realmente o que se presume que lo sufre), si transcurre un plazo más breve —dos años, un año o tres meses, según los casos— sin que aquél reaparezca ni se tengan después noticias suyas. 351

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Disponen el artículo 193, 30, y el 194: «Cumplido un año, contado de fecha a fecha de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haber tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo será de tres meses. Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación de la subversión».---Artículo 194: «Procede también la declaración de fallecimiento: 1.0 De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas, luego que hayan transcurrido dos años desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaración oficial del fin de la guerra.-2.° De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersión en el mar, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del naufragio o de la desaparición sin haber tenido noticias de aquéllos.—Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan trailscurrido seis meses contados desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.-3.° De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del siniestro, sin haber tenido noticias de aquéllos o, en caso de haberse encontrado restos humanos no hubieren podido ser identificados.—Se presume el siniestro si en viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, transcurrieren seis meses, contados desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias.»

Previos los tramites que marca la L.e.c. (art. 2.042), y si concurren los necesarios requisitos, encaminados unos y otros a excluir la probabilidad de declarar fallecida a una persona viva, se dicta el auto de declaración de fallecimiento, en el que se fijará la fecha en que éste se entiende ocurrido (C.c., art. 195, 2.°). Según el artículo 2.042 de la L.e.c.: «La declaración de fallecimiento a que se refieren los artículos 193 y 194 del Código civil, no requiere la previa declaración de ausencia legal. Podrá instarse por partes interesadas o por el Ministerio fiscal, aportándose todas las pruebas conducentes a la justificación de los requisitos que señalan dichos artículos.» El juez acordará, de oficio, la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, y ordenará en todo caso la publicación de los edictos, dando conocimiento de la existencia del expediente, con intervalo de quince días, en el «Boletín Oficial del Estado», en un periódico de gran circulación de Madrid, en otro de la capitalidad de la provincia en que el ausente hubiere tenido su última residencia, o, en su defecto, su último domicilio, y por Radio Nacional.

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§ 41 LA AUSENCIA

Practicadas las pruebas y hechas las aludidas publicaciones, el juez dictará auto declarando el fallecimiento si resultan acreditados todos los requisitos que, para sus respectivos casos, exigen los artículos 193 y 194 del Código civil antes citado.» La fecha en que se entiende ocurrida la muerte hay que expresarla en la declaración de fallecimiento y determinarla con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes (193 y 194), relativos a la desaparición de larga duración o a la de menor duración, pero en circunstancias de riesgo para la vida, salvo prueba en contrario (art. 195, 2.°). A tenor de ello, en principio, y a excepción de esta salvedad 15, habrá de fijarse que el momento de la muerte es: La Aquél en el que acaba el plazo de los diez o cinco años siguientes a la expiración del natural en que se tuvieron las últimas noticias o tuvo lugar la desaparición, si el fallecimiento se declara por desaparición de larga duración 16. 2.a Aquél en el que acaba la situación de peligro para la vida, cuando el fallecimiento se declara por desaparición en circunstancia de tal peligro (así, subversión, naufragio, etcétera), realmente sufrido. 3.' Aquél en el que acaba la situación de peligro para la vida, después de transcurrir el período de tiempo cuyo transcurso sin noticias es base para presumir que se dio una situación de peligro para la vida (así, al transcurrir los seis meses de que se carece de noticias del barco o de la aeronave) (sobre lo anterior, puede verse la sentencia de 7 febrero 1966).

19. Naturaleza de la declaración de fallecimiento.--La declaración de fallecimiento se apoya, según lo visto, en la probabilidad de la muerte del desaparecido; se realiza cuando dicha probabilidad prepondera sobre la de que esté aún vivo; pero no se excluye la posibilidad de esto. Sólo en tal sentido se puede decir (aunque sea expresión inexacta) que establece una presunción de muerte. A tenor de la letra del Código, al desaparecido se le presume vivo mientras que no se le declare fallecido; cuando se le declare, se le presume muerto desde el momento que se fije como la fecha del fallecimiento (C.c., art. 195, 1.° y 2.°). Ahora bien, el verdadero sentido de tal precepto no es ni el de que hasta la fecha en que se fije el fallecimiento se presuma la vida con todas las consecuencias que a ésta se deberían atribuir, ni el de que desde tal fecha se presuma la muerte, también con todas sus consecuencias 17. Diferentemente, como —constituido el sujeto en ausencia— ni antes de la declaración del fallecimiento hay seguridad de vida, ni después, de muerte (sino que en un caso y en el otro son, respectivamente, mayores las prbbabilidades de aquélla o de ésta), la ley se limita a establecer: en 15 Aplicase dicha salvedad en el caso de la sentencia de 19 mayo 1945, en que el Tribunal inferior declaró fallecido al desaparecido durante nuestra pasada guerra, en el momento en que fue sacado, se supone que para ser asesinado, de la checa en que se hallaba. En el mismo sentido la jurisprudencia sobre el caso en la anterior regulación del Código: sentencias de 8 marzo 1899, 9 julio 1902, 5 diciembre 1908, 9 febrero 1935. ri Por eso no existe la contradicción que muchos han opinado que se da entre los artículos 190 y 195.

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§ 41 LA AUSENCIA

aquél, unos efectos que sólo son parcialmente iguales a los de la vida (o si se quiere, que son los de ésta pero atenuados, por lo que se explican arts, como los 190 y 1191); en éste, unos efectos que sólo son parcialmente iguales a los de la muerte (o si se quiere, que son los de ésta, pero atenuados) (cfr. arts. 190, 191, 196, 2.°, y ss.). Así afecta a la situación jurídica del sujeto, no el lugar en el que, si vive, está, sino en el círculo jurídico de donde falta.

22. Efectos familiares.—En la esfera familiar se extinguen las relaciones que subsistiesen: así, se disuelve la sociedad matrimonial de bienes (y los correspondientes al declarado fallecido se integran en su sucesión, y si no se había producido ya la cesación por ausencia, cesa la patria potestad, cesa la presunción de que los hijos de la mujer son matrimoniales (los engendró el marido), etc. En cuanto al vínculo matrimonial:

20. Efectos en general.—La declaración de fallecimiento pone fin a la situación anterior: que podía ser la de ausencia declarada (C.c., art. 195, principio), la de simple sujeto desaparecido, e incluso la de persona materialmente (de facto) no presente, pero respecto la que en Derecho no se hubiese tomado ninguna medida especial (pues, como sabemos, la declaración de fallecimiento no requiere la previa declaración de ausencia: L.e.c., art. 2.042, principio). Produciéndose, en general, los efectos de la muerte del declarado fallecido, pero atenuados y restringidos en ciertos casos, en cuanto falta —en los término% ya vistos— la seguridad de dicha muerte.

Hasta la reforma de 1981 no se disolvía por la declaración de fallecimiento, sino sólo por la muerte efectiva (C.c., antiguos arts. 52 y 195, 3.°); luego, aunque se ignorase si lo estaba, estaba disuelto aún antes de la declaración de fallecimiento, si el sujeto verdaderamente había muerto, y no lo estaba, ni siquiera después de aquélla, si seguía aún realmente vivo. Ahora bien, puesto que al declarado fallecido se le presume muerto, ¿se presumía disuelto su matrimonio y, por ello, se permitía contraer otro al cónyuge presente? Tratándose de matrimonio civil, la respuesta, según la opinión más extendida, debía, en todo caso, ser negativa 19. El Código no autorizaba el segundo matrimonio sino mildo constase la disolución (por muerte de un cónyuge) del primero '2°, y por la declaración de fallecimiento, la muerte —y con ella la disolución— sólo se presume. Era seguro que la declaración de fallecimiento no bastaba por sí sola para que el cónyuge presente pudiese contraer ulterior matrimonio, pues así lo disponía el antiguo artículo 195, 3.° del Código civil Pero se discutía si se podía contraer éste, complementándola con otros requisitos. Ahora bien, dejo el tema porque hoy ya no tiene interés. Si se trataba o si se trata ahora de matrimonio canónico, según el Derecho de la Iglesia, podían y pueden autorizarse las nupcias ulteriores del cónyuge presente, cuando (omisión hecha de que haya o no declaración civil de fallecimiento), como resultaco de la oportuna información canónica, se adquiera la certeza moral del fallecimiento efectivo (actualmente Codex iuris canonici de 1983, canon 1.707). Aunque el segundo matrimonio sólo es válido si realmente hubiese muerto el cónyuge declarado fallecido. Por eso, si éste reaparece (porque, a pesar de la certeza moral qte se llegó a tener de su fallecimiento, verdaderamente no hubiese muerto), se pone de relieve que la aparente validez del segundo matrimonio no respondía a la realidad. Y civilmente no había que cumplir —por este concepto— ningún otro requisito para que el segundo matrimonio canónico, alcanzase todos sus efectos civiles. Siendo el sentido del antiguo artículo 195, 3.°, del Código civil ---«La declaración de fallecimiento no bastará por sí sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio»— el de poner de relieve que —re-

21. Efectos patrimoniales.—En la esfera patrimonial cesan las relaciones jurídicas que se extinguirían por la muerte (así, C.c., arts. 513, 1.°, 529, 1.700, 3.°, 1.732, 3.°, etc.), termina la reserva por derechos eventuales a favor del ausente (C.c., art. 191) y se abre la sucesión de éste a favor de quienes tuvieran derecho a heredarle, según la fecha en que la declaración de fallecimiento sitúa la presunta muerte; imponiéndose a los sucesores algunas limitaciones (que después se señalan) en previsión de que no habiendo muerto realmente el declarado fallecido, reaparezca. Su patrimonio se convierte en herencia; que se deferirá como corresponda — según haya o no testamento— y a cuya división y adjudicación se aplican las reglas generales del Derecho sucesorio. Pero: 1.0 Los sucesores, o el sucesor único, tienen la obligación de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles. 2.° Durante los cinco años que sigan a la declaración del fallecimiento: ni los herederos pueden disponer a título gratuito 's de los bienes recibidos, ni los legatarios tendrán derecho a exigir los legados ni les podrán ser entregados, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador (declarado fallecido) o las establecidas en favor de Instituciones de beneficencia (C.c., art. 196). 11 El Código prohíbe disponer, en general, a título gratuito; pero si se trata de disposiciones mortis causa no parece que les alcance el espíritu del precepto, ya que el heredero del declarado fallecido viene a ocupar su lugar y recibe los bienes con sus mismas obligaciones. Tampoco parece que haya obstáculo para admitir ya las disposiciones gratuitas inter vivos si, por ejemplo, se realizan a término no inferior a los cinco años.

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'9 Cosa distinta e; si hubiera sido preferible que el Código acogiera la afirmativa. " Entretanto no puede afirmar que se extinguió el vínculo anterior; por lo que estará impedida la contracción del siguente (C.c., antiguo art. 83, 51.

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§ 42 EL REGISTRO CIVIL

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guiado el matrimonio canónico por el Derecho de la Iglesia— aunque en materia de matrimonio civil la declaración de fallecimiento no hace posible que el cónyuge presente pueda casarse otra vez, esto no es obstáculo para que se admita la posibilidad y eficacia de un segundo matrimonio canónico. Hasta aquí lo que había antes de la reforma de 7 julio 1981. Actualmente, la nueva redacción del Código establece que:

«El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por... la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges...» (art. 85). Lo que significa que para el Derecho del Estado, la declaración de fallecimiento pone fin al matrimonio, sea civil o sea canónico. Este subsistirá ante la Iglesia, pero el Estado le retira los efectos civiles que le concedió (art. 60). El cónyuge presente queda libre, civilmente, se entiende, para poder casarse otra vez. Pero también queda libre el cónyuge declarado fallecido, si realmente vive. 23. Fin de la situación a que da lugar la declaración de fallecimiento.—Procede dejar sin efecto la declaración de fallecimiento lo mismo si la persona reaparece que si se constata su muerte efectiva. Si reaparece, se ha de instar al Juzgado para que, mediante nuevo auto, deje sin efecto el de declaración de fallecimiento (cfr. Lee., art. 2.043).

El reaparecido, en cuanto a su situación familiar, pasa a tener la que le corresponda según su estado civil (p. ej., readquiere la patria potestad sobre los hijos aun en edad menor, etc.), y recupera sus bienes en la situación en que se encuentren. «Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto» (art. 197 del C.c.).

Si se constata la muerte efectiva cesan las limitaciones (cfr. C.c., art. 196) puestas a los sucesores que recibieron la herencia a base de la declaración de fallecimiento; mas si la fecha de la muerte real es distinta de la fijada en dicha declaración, aquéllos habrán de entregar la herencia a quienes, según la nueva fecha, corresponda ser sucesores. Por lo demás, se da ya todo efecto que proceda de la muerte real y que la declaración de fallecimiento no hubiese producido. 356

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§ 42 EL REGISTRO CIVIL i* Concepto.-2. Razón de ser.-3. Precedentes históricos.-4. Legislación vigente.-5. Organización del Registro.—A) Centro de que depende.—B) Registros que lo integran.—C) Secciones en que se divide.—a) Sección de nacimientos y general.—b) Sección de matrimonios.—e) Sección de defunciones.--ch) Sección de tutelas y representaciones legales.-6. Hechos inscribibles.-7. Competencia del Registro y de las diversas oficinas del mismo.-8. Clases de asientos.-9. Valor jurídico de los asientos.-10. Valor de las llamadas inscripciones constitutivas.— 11. Requisitos de la registración.-12. Concordancia de Registro y realidad.-13. Rectificación del Registro.-14. Publicidad del Registro.

SUMA1UO: 1.

1. Concepto.—E1 Registro destinado, en principio, a que sean inscritos los hechos concernientes al estado civil de las personas, pero también aquellos otros que determina la ley, se llama Registro Civil (C.c., art. 325; L.R.C., art. 1, primer párrafo). Como organismo administrativo, es un centro u oficina en cuyos libros se hacen constar oficialmente tales hechos. Podría pensarse que el lugar adecuado para estudiar el Registro del estado civil es a continuación de haber tratado del estado civil. Creo, sin embargo, mejor hacerlo como última parte del Derecho de la persona (física), porque en dicho Registro se inscriben hechos que propiamente no atañen al estado civil, pero que se examinan dentro de la exposición de aquel Derecho. * Sobre el Registro Civil las obras principales en nuestra doctrina son las de PERE RALUY, Derecho del Registro Civil, 2 ts., 1962, y LUCES GIL, Derecho registra! civil (con modelos y formularios), 4.', 1991. También, HERNANDEZ CANO y CUESTA CORPA, Manual del Registro Civil, 1966. Además, ALEJANDRO y TORRES, Registro Civil y Derecho de familia con formularios, 1967; BADIA BATALLA, Legislación del Registro Civil. Texto, cotnentarios y jurisprudencia, 1959; CABALLERO GEA, Los expedientes del R.c., 1987; DIEZ DEL CORRAL, Síntesis sobre nacionalidad y Registro Civil, 1978, Lecciones prácticas sobre Registro Civil, 1983, «Observaciones a la reforma del R.R.C.», en A.C., 1986, págs. 3.132 y ss., y 3.197 y ss., y «Resumen de la doctrina de la Dirección General de los Registros desde la reforma del Reglamento del Registro Civil en 1986 hasta el 31 diciembre 1988», A.C., 1989-II, pág. 2069; DIEZ GOMEZ, «Reforma del artículo 54 de la Ley del Registro Civil», R.J.N., núm. 9, 1994, pág. 9; ESCALERA, El Registro del estado civil (Legislación y jurisprudencia y comentarios), 1959; BESA, Formularios sobre R.c., 1985; LUCES GIL, La reforma del Reglamento del Registro Civil, Madrid, 1970; RODRIGUEZ DE CASTRO, «Los jueces de paz: sus funciones en el Registro Civil», A.C., 1989-11, pág. 1753, y «Las restricciones a la publicidad formal del Registro Civil», La Ley, 1989-3, pág. 850; RUIZ, Formularios y práctica del R.c. comentada, 1987, y Temas del R.c., 1986; VAZQUEZ NOGUEIRA, Expedientes del Registro Civil y comentarios, 1954. Aparte de otros estudios escritos sobre la antigua legislación del Registro (caso que es también el del último citado). Extranjeras: FRAGOLA, L'ordinamento dello stato civile, 1943; MARQUANT, L'etat civil et Petar des personnes, 1977; MERS1ER, Traité theorique et pratique des actes de l'etat civiP, 1892; MONFIEU, Manuel des actes de l'etat civiP, 1914; PIOLA, Degli atti dello mato civile2, 1915 (en Il Diritto civile italiano, dirigido por F1ORE); TAILLAND1ER, Manuel formulaire des officies de l'etat civil'', 1954; VERNIZZI, Trattato di stato civile', 1951. Más bibliografía española en CASTAN, Derecho civil, I, 2", págs. 434 y ss., y extranjera en N.D.1., Voz, Stato civile, XII, panículo I, 1940, pág. 842; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, Traité élémentaire5, I, núm. 590, y SAVATIER, en Traité pralique de Planiol y Ripert, 12, pág. 223, núm. 1.

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2. Razón de ser.—La experiencia demuestra que los datos relativos al estado civil de las personas deben de recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en vez de esperar a que sea precisa su aportación, para preparar entonces la prueba de los mismos. Ello beneficia; tanto al interesado, como al Estado y a los terceros, que así pueden obtener la información que necesitan cuando entran en relación con aquéllas. 3. Precedentes históricos.—Ilistóricamente el precedente más directo del Registro Civil se halla en los Registros parroquiales que llevaba la Iglesia católica para consignar los bautismos, matrimonios y defunciones. Mas: la división religiosa, las tendencias secularizadoras (en especial a partir de la Revolución francesa) y el hecho de que —para un completo historial del estado civil— fuesen insuficientes los datos que aquéllos recogían, hizo que se instaurasen Registros estatales. En España, por imperativo de la Constitución de 1869, que, al proclamar la libertad de cultos, puso palmariamente de relieve la necesidad total de un Registro para los no católicos, se creó en 1870 el del estado civil, abarcando ya a los individuos de cualquier religión. La ley (pe principalmente lo reguló era de fecha 17 junio 1870, y su Reglamento (para la ejecución, tanto de dicha ley como de 1a de Matrimonio civil) de 13 diciembrel mismo año. Una y otro continuaron rigiendo después de la publicación del Código civil en lo no modificado por éste (Cc., art. 332), que dedicó al particular el Título XII del Libro I (arta. 325 y 332), además de algunas disposiciones aisladas (así, arts. 15, 53, 54, 77 a 79, 115, etc.). Nuevamente fueron modificados y completados ambos por numerosas disposiciones posteriores, de distintos rangos, pero después han sido derogados completamente, así como todos los demás preceptos relativos al Registro Civil, salvo lo establecido en el Código en cuanto no resulte modificado por la legislación actual 2.

4. Legislación vigente.—La ley de 8 junio 1957 y el Reglamento de

14 noviembre 1958 rigen hoy día la materia, habiendo entrado los dos en vigor en 1 enero 1959, y sido objeto posteriormente de algunas modificaciones.

Decreto de 14 noviembre 1958, artículo único, para el Reglamento. En un principio, la Ley (Disposición Final 2.a) estableció que comenzaría a regir a los seis meses de su publicación, y que, dentro de ese plazo, se aprobaría el nuevo Reglamento. Pero, al no redactarse éste dentro del mismo, se demoró dicha entrada en vigor. Por Decreto de 122 mayo 1969 se modificaron numerosos artículos del Reglamento, y lo mismo por R.D.L. de 1 diciembre 1977. Posteriores modificacio2 Ley Registro Civil, Disposiciones finales. Como declara su Exposición de Motivos (apartado XII): «Una ley que aspira a regular todos los aspectos del Registro, agotando con el Reglamento la totalidad de la materia registra', había de derogar en conjunto, y así lo hace ésta, todas las demás disposiciones relativas al mismo. De esta regla se exceptúan las disposiciones del Código civil, que continúan en vigor en cuanto no estén modificadas por lo establecido en esta Ley.»

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nes, entre otras, se produjeron en 1985 (R.D. de 6 marzo), 1986 (R.D. 29 agosto) y 1987 (R.D. de 8 mayo). De estas reformas la más importante fue la de 1986, motivada por la necesaria coordinación del Registro con las reformas del Derecho de familia, nacionalidad y tutela, así como con la reforma de las disposiciones orgánicas de la Administración de Justicia operadas por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. De cualquier modo, en alguno de los artículos reformados, el legislador, para ahorrarse de modificar la ley (cosa más larga y engorrosa), ha usado el vicioso e inconstitucional procedimiento de disponer en el Reglamento contra lo establecido en aquélla, so capa de desarrollarla, interpretarla o aplicarla.

5. Organización del registro.—A) Centro de que depende.—E1 Registro Civil depende del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos a él referentes están encomendados —dentro de dicho Ministerio— a la Dirección General de los Registros y del Notariado (L.R.C., art. 9). B) Registros que lo integran.—Dentro de su unidad como centro u organismo, el Registro Civil está integrado: 1.° Por los Registros municipales. 2.° Por los consulares. 3.° Por el central 3. Este se halla a cargo de dos Magistrados asistidos de dos Secretarios (R.R.C., art. 52); los consulares, al de los cónsules de España en el extranjero 4, el municipal, al de los Jueces de Primera Instancia o de Paz, cuando proceda, por delegación de aquéllos, asistidos del Secretario (L.O.P.J., art. 86, y arts. 44 y ss. del R.R.C.). C) Secciones en que se divide.—E1 Registro Civil se divide en cuatro secciones, denominadas: la primera, «Nacimientos y general»; la segunda, «Matrimonios»; la tercera, «Defunciones», y la cuarta, «Tutelas y representaciones legales». Cada una de las secciones se llevará en libros distintos (Ley Registro Civil, artículo 33) 5. a) Sección de nacimientos y general.----La primera tiene por fin principal la inscripción del nacimiento 6 con los datos que la ley marca: sexo, nombre, etc. (L.R.C., arts. 40 y ss.). 3 Han sido suprimidos los antiguos Registros ocasionales. Se trataba de casos especiales en los que los contadores de buques de guerra, los capitanes o patrones de los mercantes y los jefes con mando efectivo de Cuerpos militares o de lazaretos u otros establecimientos análogos, desempeñaban las funciones de Encargados de un Registro meramente transitorio, que sólo era medio para hacer llegar el hecho inscrito al definitivo (antiguo R.R.C., art. 2). La supresión obedece a que «de hecho no siempre funcionaban con arreglo a las prescripciones legales y eran extraños a la técnica de los funcionarios encargados de ellos» (Exposición de Motivos Ley Registro Civil, apartado III). Hoy cfr. artículo 19 de la Ley Registro Civil. Estos carecen de Secretario (Reglamento Registro Civil, artículo 53). 5 Aparte de los cuatro libros principales, correspondientes a las cuatro secciones, se llevan otros auxiliares. Véase Reglamento Registro Civil, artículos 98 y ss. Para los abortos (si la criatura tiene —aproximadamente— más de ciento ochenta días de vida fetal) se lleva un legajo especial (véase L.R.C., art. 45).

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Al margen de dicha inscripción se inscribirán, en general, todos los demás hechos inscribibles que la ley indique o para los que no se establece especialmente que la inscripción se haga en otra Sección.

gistro de tutelas y del Central de ausentes (que quedan suprimidos como Registros autónomos) cuando con arreglo a esta ley no sean objeto de inscripción (L.R.C., art. 88, 2.°) 9.

Así, adopción, modificaciones judiciales de capacidad, declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos, ausencia o fallecimiento, los relativos a la nacionalidad y vecindad civil 7, los que afecten a la patria potestad, salvo la muerte de los padres, la filiación, cuando proceda, el reconocimiento, etc. (L.R.C., arts. 46 y ss.; R.R.C., arts. 175 y ss.).

6. Hechos inscribibles.—Según ya sabemos, en principio, el fin del Registro Civil es la constancia de los hechos que influyen en el estado civil de las personas. Sin embargo, como quiera que, a veces, no se requiere una inscripción particular para tal constancia, se parte de que I° son inscribibles solamente los hechos cuya constancia no se siga ya de otra inscripción

De la inscripción de nacimiento se pretende hacer el eje del Registro en lo relativo a cada persona: cosa que facilita la publicidad registral, ya que bastará saber el lugar del nacimiento para poder conocer los asientos del Registro referentes a cualquiera g. Esa especie de eje registral se consigue, no sólo por practicarse —como se ha visto— al margen de la inscripción de nacimiento, otras que tienen allí su sede, sino mediante notas de referencia, que también se toman (o, alemenos, deberían tomarse) al margen de aquélla, a las demás inscripciones relativas al sujeto que se practican en las otras secciones del Registro (L.R.C., art. 39). b) Sección de matrimonios.—La sección segunda se destina a recibir las inscripciones de celebración de matrimonio (L.R.C., art. 69). Al margen de las mismas: 1.° Se inscribirán las sentencias y resoluciones sobre validez, nulidad (hoy también divorcio) o separación matrimonial y cuantos actos pongan término a ésta (art. 76 de la L.R.C.). 2.° Deberá hacerse indicación del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y de la existencia de los actos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal (antes L.R.C., 77, L°, hoy C.c., 1.333). c) Sección de defimciones.—En la sección tercera se inscribe la muerte de la persona (L.R.C., art. 81). eh) Sección de tutelas y representaciones legales.—En la cuarta se inscriben el Organismo tutelar y las demás representaciones legales que no sean de personas jurídicas y sus modificaciones (L.R.C., art. 88, 1.°). El folio registral de cada Organismo tutelar o representación legal se abrirá con la inscripción primeramente obligatoria relativa al mismo; las posteriores se inscribirán marginalmente (R.R.C., art. 287, 1.°). En esta sección se harán constar, por anotaciones, los hechos y circunstancias que, conforme al Código civil, constituían el contenido del ReBajo el régimen de la antigua Ley, el Registro constaba también de cuatro secciones, pero la cuarta, en vez de estar dedicada a las inscripciones a que lo está actualmente, se hallaba destinada a las de «Ciudadanía y vecindad civil», 8 Exposición de Motivos Ley Registro Civil, apartado IV.

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Sin perjuicio de que tanto el Código civil como el Reglamento del Registro Civil y la Ley del Registro Civil repitan, concreten o especifiquen la inscribibilidad de ciertos hechos, esta última determina en su artículo 1.0 la inscribibilidad (como hechos concernientes al estado civil o de aquéllos que, sin serlo, determina la ley) de: 1.° El nacimiento. 2.° La filiación. 3.° El nombre y apellidos. 4.° La emancipación y habilitación de edad. 5.° Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas, o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos. 6.° Las declaraciones de ausencia o fallecimiento. 7.° La nacionalidad y vecindad. 8.° La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la ley 12. 9.° El matrimonio; y 10.° La defunción.

7. Competencia del Registro y de las diversas oficinas del mismo.—

En el Registro constarán (deberán o podrán inscribirse) los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros (L.R.C., art. 15, 1.°). Dada la pluralidad de oficinas encargadas de la registración, o, como vulgarmente se dice, la pluralidad de Registros, la competencia de cada uno se determina así: Los nacimientos, matrimonios y defunciones (así como los hechos posteriores referentes a ellos, que sean objeto de inscripción marginal), se insSobre los hechos que son objeto de inscripción o bien de anotación, véase Reglamento Registro Civil, artículos 283, 284 y 290. Como he dicho, se suprimen como Registros autónomos el de tutelas, que estableció el Código civil (arts. 288 a 292), y el central de ausentes, que estableció el artículo 198 del Código civil al ser reformada la regulación de la ausencia por la ley de 8 septiembre 1939 (Registro que organizó el Decreto de 30 diciembre 1939). Ambos quedan incorporados al Registro Civil (L.R.C., Disposición final 1°). 1° Independientemente de las notas de referencia a otra inscripción, que tienen por fin conectar entre sí todo lo referente a una persona. " Así, para saber si una persona está emancipada por mayoría de edad, no hace falta inscribir la llegada a ella, pues se sigue de la inscripción de nacimiento, donde consta la fecha de éste; mientras que, cuando la emancipación tiene lugar por concesión, sí es precisa la inscripción, para saber que la persona está emancipada. 12 La referencia a las representaciones legales y cuestiones atinentes a las mismas que se han de registrar, se concreta en el Reglamento del Registro Civil, artículos 283 y 290.

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cribirán en el Registro municipal o consular del lugar en que acaecen 13 (L.R.C., art. 16, 1.°). Las inscripciones relativas al Organismo tutelar se practicarán en el Registro del domicilio de las personas sujetas a la tutela en el momento de constituirse éstas (L.R.C., art. 89, 1.°). La representación del ausente se inscribirá en el Registro del lugar en que se haya declarado la ausencia. La del defensor del desaparecido, en el lugar en que se constituya la defensa (L.R.C., art. 89, 2.°). Las demás representaciones legales mencionadas se inscribirán en el Registro del lugar en el que se constituyan 14. De los hechos inscritos en el consular se lleva doble registro, porque «los Cónsules extenderán por duplicado las inscripciones que abren folio en el Registro a su cargo, uno de cuyos ejemplares será remitido al Registro central» (L.R.C., art. 12, La parte).

inscripción en este sentido, se desprenderá del contexto). Pero los asientos que se hacen en éste son de diversas clases, y no todos inscripciones en sentido estricto; pues, en sentido estricto, el término inscripción se reserva sólo para cierta clase de asientos. Se practican los siguientes asientos: inscripciones (que pueden ser principales o marginales), anotaciones (que también pueden ser principales o marginales), notas e indicaciones marginales y cancelaciones. Inscripciones principales, con las que se abre folio en los diversos libros (R.R.C., art. 131). De esta clase son las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera que se practique en cada caso de tutela o representación legal (R.R.C., art. 130). Inscripciones marginales, que se consignan al margen de las principales, y lo son todas las referentes a los demás hechos que son objeto de inscripción (R.R.C., art. 130, in fine). Anotaciones (figura que —como después se verá-- se diferencia de la inscripción, no por razón de la forma, sino porque no constituye prueba del hecho que recoge, teniendo respecto de él valor simplemente informativo) principales o marginales: según que con ellas se tienda a una inscripción principal, que no puede practicarse inmediatamente (en cuyo caso, la anotación abre folio registra! y sirve de soporte a futuros asientos marginales: R.R.C., arts. 150, 154, etc.), o se practiquen al margen del folio, porque tengan por fin sólo informar de otros determinados hechos.

En uno y otro Registro se extenderán, en virtud de parte enviado por conducto reglamentario, todas las inscripciones marginales que se practiquen en cualquiera de ellos (L.R.C., art. 12, segunda pene).

En el Registro central se recogen, pues: 1.° Los hechos para cuya inscripción no resulte competente ningún otro Registro 15 y aquéllos que no puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de guerra u otras cualesquiera que impidan el funcionamiento del Registro correspondiente. 2.° Los duplicados de las inscripciones hechas ert los Registros consulares (L.R.C., art. 18. R.R.C., art. 99). También se inscriben en el Registro central los matrimonios secretos (L,R.C., art. 78; «R.R.C., art. 99, 3.°).

8. Ciases de asientos. En un sentido amplio inscribir significa registrar o asentar en el Registro (cuando en adelante se utilice el término —

13 Si se desconoce, en el del lugar donde se encuentre el niño abandonado o el cadáver. Si el nacimiento o matrimonio acontecen en el curso de un viaje, en el lugar donde se abandona el vehículo, salvo que el nacido o uno de los contrayentes falleciera antes de abandonarlo, pues entonces la inscripción se practicará en el Registro donde se inscriba la defunción, y si fallecen ambos cónyuges en el que se inscriba el primer fallecimiento. El fallecimiento en viaje se inscribirá en el Registro Civil del lugar donde haya de practicarse el enterramiento, o en su defecto el de primera arribada. En caso de naufragio o catástrofe aérea, en el del lugar donde se instruyan las primeras diligencias por autoridades españolas, y en su defecto, en el del lugar del siniestro (L.R.C., arts. 16, núm. I y arts. ss.) con las novedades introducidas en el núm. 2 del artículo 16 por la Ley de 10 enero 1991 y Reglamento del Registro Civil, arts. 67 y ss.). 14 La inscripción de la administración del caudal relicto establecida por el causante se practicará en el Registro de su último domicilio en España, o, en su defecto, en el lugar donde estuviese la mayor parte de los bienes (L.R.C., art. 90, segunda mitad). 15 Caso en el que se halla el nacimiento cuando no ha sido posible averiguar en dónde tuvo lugar ni el primer lugar conocido de estancia del nacido (Resoluciones de 17 febrero 1976 y 19 mayo 1980).

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Constituyendo anotaciones, bien principales, bien marginales, son —según dispone la L.R.C., art. 38— objeto de anotación: 1.° El procedimiento judicial o gubernativo entablado que pueda afectar al contenido del Registro. 2.° El hecho cuya inscripción no puede extenderse por no resultar en alguno de sus extremos legalmente acreditado (así, L.R.C., art. 80; R.R.C., arts. 271 y 272) o por faltar algún requisito formal (así exequatur para sentencia extranjera —L,R.C., art. 38, 4.°— o decreto civil de ejecución de resolución o sentencia canónica — L.R.C., art. 38, 5.°—). 10 El hecho relativo a españoles o acaecido en España que afecte al estado civil según la ley extranjera, 4.° Aquellos otros cuya anotación permitan la Ley o el Reglamento, como ocurre en los supuestos de los artículos 96 de aquélla (el expediente gubernativo del que resulte. A), que no ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil; B), la nacionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro; C), el domicilio de los apátridas; D), la existencia de los hechos mientras por fuerza mayor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos) y 153, 154 y 290 de éste.

IVCnas marginales, cuyo papel no es, como el de las inscripciones, el de constatar lo referente al estado civil, ni, como el de las anotaciones, puramente informativo, sino el de establecer referencias (también se les cali-

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fica, por ello, de notas de referencia) a unos asientos en el margen de otros, relacionándolos entre sí 16.

éstos (L.R.C., arts. 41, 69, 81, 93, in fine), o sea, se estima oficialmente que, en principio, reflejan la verdad, no pudiendo probarse, al margen del Registro, que ésta sea otra.

Se dispone la práctica de las mismas en Ley de Registro Civil, artículo 39 y Reglamento Registro Civil, artículos 155 ss., 218, 236, 237, 288, etc. 17.

Indicaciones marginales sobre régimen de bienes, cuyo papel consiste,

no en recoger nada relativo al estado civil, sino en dar publicidad a la existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal (L.R.C., art. 77; R.R.C., arts. 266 y ss., véase también el actual art. 1.333 del C.c.). Cancelaciones, que son asientos anuladores de otros, por ineficacia del acto (que motivó éstos), inexactitud del contenido u otras causas (así, traslado del asiento). (En particular, R.R.C., art. 164; también arts. 77, 147, 148, 150, etc., y L.R.C., arts. 20 y 30.)

9. Valor jurídico de los asientos.–*Por lo que se refiere al valor de los asientos en orden al estado civil, debe distinguirse el de las inscripciones del de las anotaciones. Las notas marginales tienen el puramente accesorio de relacionar unos asientos con otros: las cancelaciones invalidan éstos; y las indicaciones —independientemente de cualquier otra consideración— no se refieren al estado.

Las anotaciones tienen valor simplemente informativo, y, en ningún caso, constituirán la prueba que proporciona la inscripción (L.R.C., art. 138, principio y final). Pero, publicando un hecho, cuando éste contradice lo inscrito, los terceros no pueden ya ampararse en que la inscripción «hace fe» de ello; así como cuando advierte (la anotación) que el registro puede resultar incompleto, a dichos terceros les puede perjudicar, después, el hecho no registrado.

Igualmente, en otros casos, la anotación recoge declaraciones que, teniendo «valor de simple presunción» (L.R.C., art. 96), sin embargo, dispensan de probar el hecho a que se refieren. En cuanto a las inscripciones, «constituyen la prueba de los hechos inscritos» II (C.c., art. 327, principio; L.R.C., art. 2.°, principio); «hacen fe» de I°

Creando, en particular, según ya se vio, una síntesis registral en torno a la inscripción de nacimiento. Alguna vez, como en el caso del Reglamento Registro Civil, artículo 163, la nota marginal no es de referencia a otro asiento, sino que contiene determinados datos que, sin duda, el legislador estimó oportuno hacer constar así. 18 Expresión que, corno dice la Exposición de Motivos —apartado IV— de la Ley del Registro Civil, hay que entender en todo su intrínseco valor, no meramente procesal.

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La inscripción no sólo prueba los hechos inscritos, sino que —en principio— es la prueba exclusiva de ellos. Es imposible cualquiera otra sobre los tocantes al estado civil, excepto: 1.0 Cuando falta la inscripción de los mismos. 2.° Cuando, aun existiendo, no se puede certificar del asiento t9, 3° Cuando se impugnan judicialmente tales hechos inscritos (L.RC., arts. 2.° y 3.°). En cuyos tres casos se admite la utilización de otros medios de prueba, pero siendo requisito indispensable en todos ellos que previa o simultáneamente se haya promovido la inscripción o su reconstitución (si falta porque se había destruido) o pedido la rectificación del asiento relativo a los hechos que se impugnan (L.R.C., arts. 2.° y 3.°). Consiguiéndose así que, en definitiva, la versión que prospere de los repetidos hechos no resulte discrepante de la contenida en el Registro, sino que éste la recogerá después de haberse inscrito el hecho que faltaba o rectificado el asiento discrepante de la realidad.

10. Valor de las llamadas inscripciones constitutivas.—Los efectos atinentes al estado civil se basan siempre en los hechos, y nunca en la propia inscripción (p. ej.: es el nacimiento y no su inscripción, el que determina la personalidad, o la muerte, y no su inscripción, la que la extingue, y la celebración del matrimonio, y no su inscripción, la que crea el estado conyugal). Sin embargo, en ciertas ocasiones, la ley establece que la inscripción, aparte de la publicidad que da al hecho inscrito y de la prueba que pueda ser del mismo, sea necesaria para la propia eficacia del hecho, de forma que, en tales casos, el hecho no inscrito es totalmente ineficaz. Entonces, la inscripción se denomina —con terminología inexacta, en rigor— constitutiva. Así ocurre con las inscripciones de adquisición de nacionalidad española por opción por otorgamiento de carta de naturaleza y por residencia (C.c., arts. 23,c, y 330), e igualmente con las de cambio de nombre o apellidos (L.R.C., art. 62, R.R.C., art. 218)20. Cosa diferente de la anterior es que, a falta de inscripción, el hecho no inscrito carezca sólo de determinados efectos o no sea oponible, al menos en ciertos aspectos, a terceros. Por ejemplo: Ley Registro Civil, artículo 70, Código civil, artículo 318, etc.

11. Requisitos de la registración.—La ley rodea la registración de las debidas garantías, tanto en cuando al medio (documento auténtico, dePor ejemplo, se trata de un matrimonio secreto inscrito en el Libro correspondiente del Registro central (L.R.C., arts. 78 y 79). 2° Al tratar de los diferentes hechos en cuestión, se indicará cuáles precisan de inscripción pura su eficacia.

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elaración de ciertas personas, certificación de Registros extranjeros) de ingresar los hechos en el Registro, como en cuanto a los requisitos de forma y solemnidades que se han de observar al practicar los asientos (unidad de acto, datos que constarán en ellos, firmas que son precisas, etc.), así como encomendando al Encargado del Registro la calificación de lo que haya de registrar (cosa con la que no se le deja reducido a mero receptor y anotador de los datos que se le faciliten):

12. Concordancia de Registro y realidad*.--E1 Registro no goza de la presunción de integridad, es decir, de recoger toda la realidad jurídica del estado civil y a cualesquiera otros hechos inscribibles (Exposición de Motivos de la L.R.C., apartado XI); pero para conseguir que refleje, al menos, aquellos extremos cuya constancia es de interés general, se establece la obligatoriedad de la inscripción de los mismos. Deben promover ésta, sin demora: 1.° Las personas designadas en cada caso por la Ley (como se indica en los arts. 25, 44, 45, 71, 84, etc., de la L.R.C.). 2.° Aquellos a quienes se refiere el hecho inseribible o sus herederos. 3.° El Ministerio Fiscal (L.R.C., art. 24, 1.°, 2.° y 3.°).

«Las inscripciones se practicarán en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la ley, por declaración en la forma que ella prescribe. También podrán practicarse por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española» (L.R.C„ art. 23). La inscripción se llevará a efecto en unidad de acto (L.R.C., art. 30)2'. Se sigue, en cuanto a su contenido, un sistema de tipificación esquematizadora, en vez de transcribir literalmente la declaración o documento que se registre. En efecto, la ley art. 35— dispone: «En las inscripciones constarán exclusivamente: 1.° Los hechos de que hacen fe ,egún su clase, con indicación, si fueren conocidas, de las circunstancias de la fecha, hora y lugar en que acaecen, y las demás exigidas en cada caso por la ley o el Reglamento. 2.° La declaración o documento auténtico en virtud del cual se practican. 3.° La fecha de las mismas y los nombres de los funcionarios que las autoricen.» Se determina que: 1.0 Los asientos se extenderán sin dejar folios o espacios en blanco, ni usar otras abreviaturas o guarismos que los reglamentariamente permitidos, y que serán nulas las adiciones, apostillas, interlineados, raspaduras, testados o enmiendas que no se salven al pie del asiento antes de firmarlo (L.R.C., art. 34). 2.° Los practicados en virtud de declaración serán suscritos por el declarante (y si no sabe o no puede, por dos testigos a su ruego), y los extendidos en virtud de documento auténtico o resolución judicial o administrativa, expresarán la fecha y funcionario autorizante o autoridad que las dicta (L.R.C., art. 36). 3.° Se cerrarán con las firmas del Encargado del Registro y del Secretario; siendo inalterables a partir de entonces, salvo mediante resolución firme obtenida en procedimiento de rectificación que la ley admita (L.R.C., art. 37). Por último se establece —L.R.C., art. 27, L°— que el Encargado del Registro calificará los hechos cuya inscripción se solicite, por lo que resulte de las declaraciones y documentos presentados o del mismo Registro 22. En el caso de interrupción, se extenderá, en cuanto sea posible, nuevo asiento, en el que, ante Lodo, se expresará la interrupción sufrida y su causa. La inscripción interrumpida se cancelará, haciendo referencia al nuevo asiento (L.R.C., art. 30). 22 En cuanto a las declaraciones, la calificación comprenderá la capacidad e identidad del declarante. La de las sentencias y resoluciones se limitará a la competencia y clase del procedimiento seguido, formalidades extrínsecas de los documentos presentados y asientos del propio Registro (L.R.Civil, art. 27, 2.°). Sobre calificación, véanse artículos 122 y ss. del Reglamento.

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Las autoridades y funcionarios no comprendidos en los números anteriores, a quienes consten por razón de sus cargos los hechos no inscritos, están obligados a comunicarlos al Ministerio fiscal (L.R.C., art. 24, último párrafo).

El deber de promover la inscripción no se extiende a toda clase de asientos. En principio, sí a las inscripciones; pero no a las anotaciones en general (cfr. L.R.C., art. 38), aunque sí a algunas (así, R.R.C., art. 291), ni a las indicaciones sobre régimen económico de la sociedad conyugal. En cuanto a las notas marginales de referencia, se ponen de oficio. Asimismo, se impone al Encargado del Registro el deber de velar por la concordancia de éste con la realidad (L.R.C., art. 26, principio). Para ello no sólo ha de contrastar lo que se le pide inscribir con los datos que consten en el propio Registro (cfr. art. 27 de la L.R.C.), sino que, si tuviese dudas fundadas sobre la exactitud de las declaraciones inscribibles, habrá de realizar las comprobaciones oportunas (cfr. L.R.C., art. 28), y, en el caso de conocer un hecho inseribible o que sea causa de rectificación del Registro, deberá de excitar la actuación del Ministerio fiscal y la de los interesados, de advertir a éstos, de exigir su actuación, cuando proceda, comunicándose, cuando sea preciso, con los demás órganos del Registro (L.R.C., art. 26, segunda parte; R.R.C., art. 94), e, incluso, practicar a veces, de oficio, el asiento pertinente (cfr. L.R.C., art. 67).

En general, las autoridades, funcionarios y particulares prestarán el auxilio necesario para la concordancia del Registro con la realidad (R.R.C., art. 95, 1.°). 13. Rectificación del Registro.---Las inexactitudes registrales y los defectos de los asientos deben ser rectificados. A la rectificación y otros procedimientos dedican la Ley y el Reglamento cada uno su Título VT (arts. 92 a 97 y 293 a 369, respectivamente). y ss.

* RICO PEREZ, «Concordancia entre el Registro Civil y la realidad», en R.D.P., 1974, págs. 971

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MANUEL ALBALADE.10

En principio, «Las inscripciones sólo pueden rectificarse por sentencia firme recaída en juicio ordinario 23. La demanda se dirigirá contra el Ministerio fiscal y aquellos a quienes se refiere el asiento que no fuesen demandantes» (L.R.C., art. 92, I.° y 2.°). «En este juicio no tiene lugar la restricción de pruebas que establece el artículo segundo» (L.R.C., art. 92, 3.°), que, como sabemos, confiere, en principio, a los asientos registrales el carácter de prueba exclusiva de los hechos inscritos.

No obstante, puede procederse a la rectificación mediante expediente

administrativo en los siguientes casos:

1.0 Error registral cuya evidencia resulte de la propia inscripción o de la confrontación con otra u otras (L.R.C., art. 93). Según este artículo, «pueden rectificarse previo expediente gubernativo: 1.0 Las menciones erróneas de identidad, siempre que ésta quede indudablemente establecida por las demás circunstancias de la inscripción 24. 2.° La indicación equivocada del sem! cuando igualmente no haya duda sobre la identidad del nacido por las demás circunstancias. 3.0 Cualquier otro error cuya evidencia resulte de la confrontación con otra u otras inscripciones que hagan fe del hecho correspondiente.

2.° Error registra] cuya evidencia resulte de la confrontación con los documentos en cuya sola virtud se practicó la inscripción (L.R.C., art. 94, 1.°). 3.° Error registra! que procede de documento público o eclesiástico ulteriormente rectificado (L.R.C., art. 94, 2.°) 28, 4.° Otros supuestos en los que se trata de ajustar los asientos a mandado por la ley o a la realidad o de reconstruir los destruidos 26. Tales supuestos son, a tenor del artículo 95 de la Ley: Completar inscripciones firmadas, con circunstancias no conocidas en la fecha de aquéllas (cfr. R.R.C., art. 296); suprimir circunstancias o asientos no permitidos o cuya práctica se haya 23 «Las inscripciones no pueden rectificarse en virtud de sentencia recaída en proceso penal; no obstante en cuanto sean contradictorias con los hechos que la sentencia declara probados, serán rectificadas mediante expediente gubernativo» (R.R.C., art. 293). 24 Como dice la Resolución de 16 julio 1973, «no es infrecuente que en las inscripciones de defunción aparezca como casado quien no había contraído matrimonio, y para rectificar esta mención no cabe exigir la evidencia absoluta del error, la cual es imposible en los hechos negativos, cuando, de otra parte, la referencia aquí al estado de casado no tiene por fin dar fe de él, sino consignar una circunstancia más del sujeto, sin otra finalidad que la de identificar a la persona, y que, por tanto, puede rectificarse en expediente gubernativo, al amparo del núm. 1 del artículo 93 de la Ley del Registro Civil»2 En los casos 2.° y 3.° se requiere dictamen favorable del Ministerio Fiscal (L.R.C., art. 94, principio). 2' La rectificación del error en la fecha de nacimiento (cuando al practicar la inscripción de éste se consignó una que resulta no ser la real) no puede llevarse a cabo en virtud de expediente administrativo, sino mediante juicio ordinario (Resolución de I diciembre 1972).

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§ 42 EL REGISTRO CIVIL

basado de modo evidente, según el propio asiento, en título manifiestamente ilegal 27 (cfr. R.R.C., art. 297); corregir en los asientos los defectos meramente formales (como extender el asiento en libro o folio diferente del correspondiente, o la actuación en el asiento, o diligencias previas, de funcionario de hecho o incompatible, etc.: Reglamento Registro Civil, artículos 298 y ss.); corregir faltas en el modo de llevar los libros, que no afecten directamente a inscripciones firmadas; practicar la inscripción fuera de plazo; o reconstituir las inscripciones destruidas. Los expediente gubernativos puede promoverlos o constituirse en parte cualquier persona que tenga interés legítimo en los mismos. En ellos se oirá siempre al Ministerio fiscal. Su incoación se comunicará a los interesados, que podrán hacer las manifestaciones que estimen oportunas. Cabiendo en última instancia apelación contra las resoluciones ante la Dirección General de los Registros (L.R.C., art. 97).

14. Publicidad del Registra—En principio, el Registro es público para quienes tengan interés en conocer los asientos (L.R.C., art. 6.°, 1.0). Este interés se presume en quien solicita certificación de aquéllos (R.R.C., art. 17, 2.°) 28. Sin embargo, la publicidad se halla limitada por especiales razones, en ciertos casos. En ellos sólo s'e manifestará el contenido del Registro o librará certificación del mismo a la persona a quien directamente afecte; o, con autorización judicial, a quienes justifiquen interés especial o legítimo y razón fundada. Tales casos son los de datos relativos, como regla, a filiación no matrimonial o adopción o a las causas de nulidad o divorcio o separación matrimonial o de privación o suspensión de patria potestad o a la rectificación de sexo o al legajo de abortos, o, en general, a circunstancias de tipo parecido o que estén incorporadas en expediente que tengan carácter reservado (L.R.C., art. 51; R.R.C., arts. 21 y 22).

La publicidad se realiza por manifestación y examen de los libros y por certificaciones relativas a los asientos de los mismos (L.R.C., art. 6.°, 2.°). Las certificaciones pueden ser de algunos29 o de todos los asientos del folio, literales o en extracto, positivas o negativas (si no hubiese asiento) (L.R.C., art. 6, 2.°).

Las certificaciones son documentos públicos (L.R.C., art. 7.°, 1.0). Cuando la certificación no fuese conforme con el asiento a que se refiere, se estará a lo que de éste resulte, sin perjuicio de responsabilidad que proceda (L.R.C., art. 7, 2.°). Caso que no se da en el supuesto de la Resolución de 21 julio 1973. Véase. 21 La antigua Ley del Registro Civil, artículo 30, decía que las certificaciones de los asientos debían expedirse a cualquiera que las solicitase. 29 Si la certificación no se refiere a todo el folio, se hará constar, bajo la responsabilidad del Encargado del Registro, que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja o modifique lo inserto, y si lo hay se hará necesariamente relación a ello en la certificación (L.R.C., art. 6, 3.°).

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MANUEL ALBALADEJO

§ 43 IDEAS GENERALES

Sección tercera

ser titular de relaciones jurídicas (capacidad jurídica). Y como quiera que

LA PERSONA JURIDICA*

-privé, París, 1991; FERRARA, Teoría de las personas jurídicas, trad. esp., 1929, y Le persone giuriditfie2 (con notas de Ferrara, jr.), 1958 (reimpresión), y en págs. 1 y 2, abundante bibliografía;

§ 43 IDEAS GENERALES 1. Concepto.-2. Razón de ser.-3. La naturaleza de la persona jurídica..-4. Organos de la persona jurídica.-5. Derecho aplicable.

SUMARIO:

1. Concepto.-Dije ' que jurídicamente es persona todo ser al que el Derecho acepta como miembro de la Comunidad reconociéndole aptitud para * ALBALADEJO, La persona jurídica, 1961; AMBROSINI, Trasfortnazione delle persone giuridiche, 1910; DE ANGEL, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la reciente. jurisprudencia, 1989, y 1 ed., 1991; ARIÑO, «Corporaciones profesionales y Administración pública»,

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MANUEL ALBALADÉJO

$ 43 IDEAS GENERALES

esta capacidad, no sólo le es reconocida al hombre, sino también concedida a determinadas organizaciones humanas, que se crean para conseguir los fi-nes más variados, junto a aquél —persona física— están también, como personas, dichas organizaciones, que, por no ser hombres, se denominan personas jurídicas. En consecuencia, la persona jurídica puede ser definida como «organización humana encaminada a la consecución de un fin a la que el Derecho acepta como miembro de la Comunidad, otorgándole capacidad jurídica».

2. Razón de ser. Como quiera que para una consideración puramente natural (y a los efectos extrajurídicos que aquí importan) sólo el hombre es persona, cabría preguntarse: ¿es que el Derecho, junto a la persona física, crea unos seres irreales —las personas jurídicas— que equipara —al menos en ciertos aspectos— a aquéllos?, ¡por qué y para qué considera el Derecho persona a un ente —la organización— que desde un punto de vista natural no lo es? Creo que puede responderse: El Derecho no crea seres de la nada, sino que atribuye personalidad (además de al hombre) a ciertos entes que aprehende del campo social, entes que sin tener una realidad corporal y espiritual como aquél, sin embargo, tienen realidad social, una individualidad propia, y toman parte en la vida de la Comunidad como unidades distintas e independientes (así, un municipio, un club deportivo, una sociedad anónima) de los singulares elementos que en cada momento concreto, los componen (los vecinos, los socios, los accionistas), para alcanzar determinados fines que interesan, no a un solo hombre, sino a una pluralidad de ellos, o que prácticamente sólo s`kon conseguibles, o, al menos, lo son más fácilmente, por organizaciones humanas, que por el hombre aislado.

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LIZA, en C.C.J.C., núm. 18, 1988, pág. 935; VAUTHIER, Etudes sur les personnes morales dans le Droit romain el dans le Droit franvais, 1817; VENTURA-TRAVERSET HERNANDEZ, «El papel del Notario en la constitución de las personas jurídicas», R.D.N., núm. 144, 1989, pág. 87; VERRUCOLI, Ji superamento della personalita giuridica delle societa di capitale, 1964; VILASECA, «Personalidad de los entes colectivos», en R.J.C., 1958, págs. 25 y ss.; VISSCHER, «La protection diplomatique des personnes morales«, en Ac. D. Intem. Rec. des Cours, 1961, págs. 399 y ss.; WOLFF, Juristische Person tínd Staatsperson, vol. I.° de Organschaft .und juristische Person, 1933; ZATTI, Persona giuridica e soggetivitii, 1975; ZJTELMANN, Begriff und Wesen der sogenanten juristischen Personen, 1873. Además, la bibliografía citada en notas * * de §§ 46 y 47. Sobre extinción, modificación, transformación y fusión de sociedades, véase lo dicho en 01RON TENA. Supra, § 27, núm. 1.

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Hay, sin duda, fines (para cuya consecución se monta una organización a la que se concede personalidad jurídica), que también podría conseguirlos una persona física; e incluso se puede entender que todos los fines que las personas jurídicas se proponen alcanzar, podrían conseguirse —al menos en teoría— por personas físicas, utilizando determinados procedimientos u organizaciones sin personalidad. Todo ello, aunque fuera verdad, no fundamentaría la inadmisión de la persona jurídica porque el Derecho ha de atender a la realidad usual, al id quod plerunique accidit; y debe, a través de la concesión de personalidad jurídica, de hacer más fácil la consecución del fin, o de hacerla prácticamente posible en la generalidad de los casos, cuando su consecución por hombres aislados o por organizaciones sin personalidad sólo en teoría sería posible, o lo sería difícilmente en la práctica.

Y lo mismo que por razones de justicia el Derecho reconoce al hombre aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas, por razones de conveniencia u oportunidad (verdaderas o pensadas como tales), atribuye tal aptitud a ciertas de aquellas dichas organizaciones 2' 3, pues si bien muchas veces ve2 Podrá discutirse que en determinados casos concretos exista o no verdaderamente tal conveniencia; lo mismo que _-por partir de presupuestos según los que sólo el hombre pueda ser titular de relaciones jurídicas— es posible entender desacertada, en general, la concesión de personalidad a entes que no son seres humanos. Ahora bien, desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo, ambas cuestiones no importan ahora, pues ya se comprende que una cosa es que se estime censurable lo que la ley manda o establece, y otra que se reconozca que no por ello deja de mandarlo.

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§ 43 IDEAS GENERALES

ces podrían alcanzarse los fines simplemente a través de una organización sin personalidad, otras es preferible —o, por lo menos, se ha estimado serlo----. que aquélla, una vez creada, tenga, ella misma, derechos y obligaciones su-, yos (sea propietaria, acreedora, deudora; en definitiva, tenga una esfera jurídica y un patrimonio propios); y no que tales derechos y obligaciones pertenezcan en común o por cuotas a sus componentes (como ocurría si, p. ej., a cada uno de los miembros de una sociedad le perteneciese una porción de los bienes sociales); y para ello ha de conferírsele personalidad, ya que conferir ésta es conferir aptitud para ser titular de relaciones jurídicas.

Con ello he pasado en silencio una polémica larga y extensamente mantenida por los juristas, sobre cuál sea la verdadera naturaleza de la persona jurídica. Polémica de nula trascendencia para el Derecho 5, pues las distintas cuestiones jurídicas que plantea la figura en estudio, cabe resolverlas con total independencia de la teoría que —de entre las muchas mantenidas sobre dicha naturaleza— se acoja. No obstante, conviene que se señale con insistencia lo siguiente: l.° Que la personalidad es una categoría jurídica. La persona, en el sentido de persona humana, es un ser substancial —substancia individual de naturaleza nacional—. Y, ciertamente, la persona jurídica no es persona en ese sentido ni el Derecho lo pretende ni finge que lo sea, sino que para éste persona no significa persona humana, sino ser al que es atribuible la titularidad de relaciones jurídicas.

La doctrina que justifica la persona jurídica por razón de la necesidad de crear organizaciones para obtener ciertos fines supraindividuales, olvida que ello, de por sí sólo, no sirve de tal justificación, pues la admisión de la persona jurídica se, basa no sólo en la existencia de tales fines y en la conveniencia de crear organizaciones para conseguirlos, sino en la utilidad que a tal consecución presta el que la organización sea estimada como persona aparte de sus componentes. En cuanto a la razón decisiva de ser conveniente que los derechos y obligaciones, en general las relaciones jurídicas tengan como titular a la persona jurP dica, podría pensarse que se halla en ser ésa la única manera de conseguir que tales relaciones alcancen independencia con respecto a los componentes de tal persona jurídica (p. ej., accionistas de la sociedad anónima, socios del club deportivo, etc.), de forma que ni afectan ni son afectadas por las que particularmente correspondan a dichos componentes (así, de las deudas de la sociedad no responden los socios, ni las de éstos repercuten en el patrimonio de aquélla). Ahora bien, hay que advertir que la independencia también podría haberse conseguido por otro procedimiento 4.

Una vez aceptada la figura de la persona jurídica, en casos en los que la Sociedad no ofrece espontáneamente organismos a los que se pueda conceder personalidad, es el propio Estado el que los crea (cuando lo estime conveniente para sus fines) y, por el Derecho que él mismo dicta, les atribuye aquélla. 3. La naturaleza de la persona jurídica.—Brevemente he expuesto qué sea una persona jurídica y las razones por las que el Derecho la admite junto a la física (hombre). 3 A otras no. Bien porque no reúnen ciertos requisitos, o porque no han cumplido determinadas formalidades (cuando la ley las exige previamente al otorgamiento de personalidad), o porque, en definitiva, se trata de organizaciones que no son de aquellos tipos a que la ley estima preferible elevar al rango de persona jurídica. En esta materia, con las organizaciones a las que se concede personalidad y con aquellas a las que se niega, ocurre algo comparable en cierto aspecto a lo que acontecía con los Ordenamientos jurídicos que, admitiendo la esclavitud, dividían a los hombres en dos grupos: los que eran personas para el Derecho, y los que (siendo desde el punto de vista natural hombres como aquéllas), para dicho Derecho no eran personas sino cosas (esclavos). Véase infra, * 62, núm. 2, Patrimonio colectivo.

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Atribuibilidad que: 1.° De por sí no implica ni requiere que el ser de que se trate tenga una naturaleza determinada. 2.° Con la que puede ser investidos lo mismo los hombres (persona en el sentido natural; y, por aquella atribuibilidad, en el jurídico; no siendo, en caso contrario, personas en este sentido [esclavos]) que las entidades sociales, como una sociedad (persona en sentido jurídico solamente), que existen para la realización de intereses humanos.

2.° Que yerran quienes niegan toda realidad a la persona jurídica, como verdadera persona, por partir de la base de que tal sólo lo es el hombre. Pensando que cuando el Derecho acoge como persona a entes no humanos, establece una ficción de persona.

No obstante, la jurisprudencia opta por «levantar el velo» de la personalidad jurídica cuando la personificación del ente colectivo encubre una real identidad con una persona (física o jurídica) que la gobierna de hecho, y la técnica de la personificación tiende a producir fraude o daño a derechos de terceros. Se habla entonces de «abuso de personalidad jurídica». Véanse sentencias de 21 febrero 1969, 28 mayo 1984, 27 noviembre 1985, 16 julio 1987 y otras muchas.

4. Organos de la persona jurídica.—La persona jurídica es una entidad cuya estructura interna —como se verá— varía, según el tipo de que se trate, pero en la siempre deben existir los órganos adecuados para el desarrollo de la actividad que está llamada a desempeñar, y de la que pueda requerir la titularidad de las relaciones jurídicas de que es capaz. Los órganos están compuestos o encarnados por personas físicas. Con lo que entro en la que pueda tener desde un punto de vista de política jurídica, que aquí no me ocupa

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Se precisan órganos para la formación de lo que se puede llamar voluntad de la entidad 6, para la exteriorización de ésta y ejecución de las decisiones, y para ponerla en relaciones con terceros; órganos que dirijan la vida del ente, y a través de los que éste obre. Tales órganos pueden variar de persona a persona, y ser unipersonales (así, presidente) o colegiados (así, junta de miembros). Reciben diversas denominaciones (junta general, asamblea de miembros, junta directiva, consejo de administración, gerentes, administradores, patronos, presidente, director), unas veces por ser realmente órganos distintos (así, junta general y presidente), y otras porque la terminología acuñada por la ley o por la doctrina denomina de diferente manera a un mismo órgano, en las distintas clases de persona jurídica.

Salvo el caso de que se forme parte de un órgano por el hecho de formarla de la entidad (así, el socio en cuanto a la junta general), las personas físicas que encarnan aquél son designidas según determinen las reglas internas de dicha entidad (los estatutos señalan, p. ej., que por votación en junta general) o por la ley. Cada órgano tiene sus atribuciones, su campo de acción. Lo que, como tal órgano, realice dentro de ellas, se considera acto de la persona jurídica; ésta obra mediante aquél. Las leyes más modernas ya suelen recoger afirmaciones explícitas en ese sentido de que lo que haga el órgano se conceptúa como ejecutado por la persona jurídica 7. Sin embargo, otras veces la ley, o bien leyes más antiguas, o bien la jurisprudencia y la doctrina hablan frecuentemente de representantes para referirse a aquellos órganos de la persona jurídica que la ponen en relación con terceros 8; y, según una opinión, es que realmente ésta, careciendo de ser psíquico-físico, no puede obrar por sí, sino que es como una persona física incapaz, que necesita una representante que lo haga por ella. Mas, a tenor de una concepción que considero preferible, se trata de órganos y no de verdaderos representantes. La doctrina va aceptando cada vez más ampliamente esta opinión, la propia legislación actual habla ya muchas veces de «órgano» y no de «representante», y la jurisprudencia lo ha acogido explícitamente así. Cfr., por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 21 marzo 1946, 19 junio 1965, 30 diciembre 1975, 17 marzo 1980 y 9 enero 1984. Dicen la primera y la tercera, en sus Considerandos

§ 43 IDEAS GENERALES

último y 7.", respectivamente, que «quien actúa por una persona jurídica puede hacerlo ya en concepto de representante no vinculado de manera permanente a la misma —caso en el que se da la concurrencia de dos voluntades distintas, como son la del representante y la de la entidad representada—, ya en concepto de órgano de manifestación de ésta y entonces la voluntad del órgano vale como voluntad de la persona jurídica, tesis que en nuestro Derecho autorizan los términos en que se halla redactado el artículo 38 del Código civil». Y la de 1965, «... que actúa como un auténtico órgano del ente comunitario al que personifica en las relaciones externas del mismo, sustituyendo con su voluntad individual la auténtica voluntad social o común y viniendo a ser un puro instrumento físico a través del cual actúa la comunidad, lo cual elimina la distinción y contraposición de sujetos típicos de la representación y permite al propio tiempo considerar todo lo realizado por el Presidente, no como hecho «en nombre de la comunidad», sino como si ésta misma fuese quien lo hubiera realizado». (La sentencia lo dice para un supuesto de propiedad de casas por pisos, luego con mayor razón, para caso de persona jurídica.) También sentencias de 3 julio 1968 y 30 mayo 1995 y resolución de 31 marzo 1979. La posición del órgano con respecto a la persona jurídica es monista; y hay un acto de ésta cuando aquél obra, porque no obra como persona (física), aparte, como ser distinto e. independiente (lo mismo que el hombre actúa a través de sus brazos, p. ej., y no éstos con vida propia). La posición del representante frente al representado es dualista; y cuando obra hay un acto DE éste, aunque sea un acto PARA aquél, porque obra como persona (física) aparte, aunque por cuenta de otra. Naturalmente que, además de tener órganos, una persona jurídica también puede tener (como la física) un representante, y que éste obre para ella. Por ejemplo, el presidente de una sociedad, en vez de desplazarse a otra ciudad para celebrar como órgano de aquélla un contrato con un tercero, nombra —obrando por la misma— un representante que lo concluya.

5. Derecho aplicable.--La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y dentro de ello, por su vecindad civil, rigiendo en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción de la persona. Código civil, artículos 9, número 11, 16, número 1, 1.8; Compilación navarra, ley 16, L°. Ley de fundaciones catalanas (art. 1), Ley de fundaciones gallegas (art. 1). A tenor de esos mismos preceptos:

En la fusión de personas jurídicas de distinta nacionalidad o vecindad civil, se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.

6 Pues aun en las fundaciones que —como se verá— se rigen por la voluntad del fundador, hay una serie de puntos en los que la aplicación concreta de las directrices marcadas por ésta, supone la necesidad de otra voluntad que decida en cada caso. Cfr., por ejemplo, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas, artículo 144, etc. Al exterior —relaciones con terceros— todavía se puede defender que realmente haya un representante, pero hacia adentro —relaciones internas de la persona jurídica— no parece posible.

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§ 44 CLASES

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§44 CLASES SUMARIO: 1. Clases.-2. Públicas y privadas.-3. Asociaciones y fundaciones.-4. De interés público y de interés privado.

1. Clases.—Las personas jurídicas pueden ser: públicas (de Derecho público) o privadas (de Derecho privado); asociaciones o fundaciones; de interés público o de interés privado. 2. Públicas y privadas.—Se discute cuál es el criterio acertado para distinguir las personas en públicas y privadas. En mi opinión: Personas jurídicas públicas son las entidades que, por supuesto, teniendo personalidad, están encuadradas en la organización estatal formando parte de la misma en uno u otro sector. Por ejemplo, una provincia, un munici-

pio, una Universidad Pública', el hoy desaparecido Instituto Nacional de Industria 2, el Banco de España 3 y °Cosi/muchos Organismos públicos autónomos y Entidades públicas empresariales 4' 5. He dicho que personas jurídicas públicas lo son las entidades que teniendo Lo que es obvio, puesto que un organismo sin personalidad no es persona ni pública ni privada. Ahora bien, a pesar de eso he querido que conste expresamente la necesidad de que el organismo tenga personalidad, porque de ella carecen muchos organismos oficiales que son meros departamentos o secciones administrativas, aunque gocen de una cierta autonomía, como un negociado o una oficina especial, que, si bien tienen mayor o menor independencia en su propio ámbito, realmente son simples ruedas de un todo superior al que compete la única personalidad jurídica reconocida. El interés práctico de distinguir entre lo que es un mero departamento o sección administrativa y lo que es un organismo con personalidad jurídica propia, está, por ejemplo, en que en el primer caso, si el Ministerio de que depende destina a otras oficinas un local que tenía arrendado y ocupado por cierto Departamento, no hay cambio de arrendatario, a los efectos de la ley de Arrendamientos urbanos, mientras que sí lo hay si el ocupante era un organismo con personalidad jurídica propia (aunque encuadrado en el susodicho Ministerio) y el local pasa a ser ocupado por otro organismo (aun dependiendo del mismo Ministerio) que sea

personalidad...

' Ley de Reforma universitaria, articulo 3. Ley de 25 septiembre 1941, artículo I. 3 Ley de 1 junio 1994, art. 1. Ley de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, artículos 42 y s.s., y 53.. 5 La Ley de 22 marzo de 1993 reguladora de las Cámaras Oficiales de Industria, Comercio y en su caso, Navegación, dice que éstas son Corporaciones de Derecho Público. Y el Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, articulo 1, dice que éste es una «entidad del Derecho público». También la Ley de 13 febrero 1974 dice que lo son los Colegios profesionales.

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persona jurídica distinta. En este caso hay cesión a otra persona, distinta de la que lo ocupaba, del uso del local y, no estando autorizada dicha cesión, procede la resolución del arriendo. Cfr. sentencia de 15 marzo 1968. Esto era así bajo la L.A.U. derogada y seguirá alcanzando a los arrendamientos a los que era aplicable. Bajo la ley nueva, artículos 32 y 35.

La existencia, además del Estado, de pluralidad de personas públicas, se debe a que aquél para la consecución de sus fines ha de servirse de organismos colaboradores y auxiliares y, por ello, aceptar la existencia de entes menores o, a veces, crearlos él mismo o, incluso en ocasiones, incorporar a la maquinaria estatal entes que existían desde antes como organizaciones privadas. El aumento que constantemente viene experimentando el número de fines y tareas cuya realización es asumida, por unas u otras razones, por el Estado, así como el fraccionamiento (debido al aumento de volumen de la gestión a realizar) en distintas nuevas unidades, de lo que antes constituida una sola, da lugar al aumento, a veces excesivo, que hoy contemplamos del número de las personas jurídicas públicas.

Personas jurídicas privadas son las que no forman parte de la organización estatal, como un club de recreo o una sociedad mercantil. A tenor de la sentencia de 11 abril 1935, sería de Derecho privado la persona jurídica que cae «fuera del ámbito de las condiciones y competencias propias de un órgano del Estado». A tenor de la sentencia de 1 marzo 1952, lo seria la persona jurídica que «no forma parte integrante de la Administración» (Considerando 2.», in fine). Las sentencias de 20 noviembre 1981, 25 febrero 1984 y 26 noviembre 1998 del T.S., y la del T.C. de 5 julio 1983 dicen que un Colegio profesional es una Corporación de Derecho público. Sentencias, éstas, relativas a los Colegios profesionales, ciertamente obedientes a la Ley de 13 de febrero de 1974, cuyo artículo 1 dice que los Colegios profesionales son Corporaciones de Derecho público. Como lo mismo las sentencias de 10 diciembre y 26 octubre 2000 y las que cita que dice que lo son los Heredamientos de Aguas y Comunidades de regantes. Calificación de ser de Derecho público todas esas personas, para mí equivocada por mucho que lo diga la propia ley, como lo es que ésta diga que es persona jurídica de Derecho público la Fundación Lázaro Galdiano, v. infra, nota 8. También toca el tema la de 20 mayo 1941, en la que, con independencia de que la entidad de que se trataba fuese o no de Derecho público, y sin necesidad de abordar tal extremo, habría bastado al Tribunal Supremo partir de la base de que —como señalo más adelante 6- no rigen las mismas normas para todas las personas de Derecho público (se trataba de si en el caso —demanda contra la Liga Al final de este número.

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española contra el Cáncer— era aplicable la necesidad de la reclamación previa en la vía gubernativa, que es precisa cuando la demanda se dirija contra la Hacienda Pública: cfr. L.e.c., de entonces, art. 533, antiguo 7.°). Y el Tribunal Supremo afirma de una entidad, que según la sentencia, «participa del ejercicio de funciones públicas», que no constituye, sin embargo, un «organismo estatal». Lo cual es cierto, sin duda, en el sentido en el que la sentencia lo dice. Pero es que —insisto-- para dejar las cosas en su sitio, habría bastado señalar —como que ciertamente hace el Tribunal Supremo, pero sin indicar que es la única que importa al tema— que lo de la necesidad de la reclamación previa en la vía gubernativa no es para demandar a toda persona jurídica pública, sino sólo a algunas (como dice la misma sentencia: «... es evidente que cuando las consecuencias de la litis no pueden afectar al patrimonio público, no hay para qué recurrir a ese trámite»). En relación con el tema personas jurídicas de Derecho público —personas jurídicas de Derecho privado, dice literalmente la sentencia en examen; «... porque aun cuando en el problema de la distinción entre las personas jurídicas llamadas de Derecho público y de Derecho privado, no se haya llegado, por disparidad de los criterios rectores, a conclusiones que hayan ganado al máximo asenso y aunque en el caso concreto que por esta senWncia se resuelve, constituya un obstáculo la técnica del Código civil que unas veces como en su artículo 37 usa el término Instituto, condición que conviene a la Liga contra el Cáncer, y al Centro que condensa sus benéficas actividades, como equivalente al de carta fundacional; otras lo asimila a la fundación (art. 39) y alguna, equipara las expresiones fundación y establecimiento, lo cierto es que si ambas entidades, participan del ejercicio de funciones públicas según los términos en que está concebido el Decreto de 2 abril 1930, que les reconoció carácter oficial, ello ni quiere decir que constituyan organismos estatales, ni mucho menos, e importa aclararlo, que su patrimonio se confunda con el del Estado, y cómo ésta es precisamente la razón por la cual, lo mismo las normas anteriores a la L.e.c., a que alude concretamente el número séptimo de su artículo 533, que el Reglamento ordenador del procedimiento económico administrativo, respondieron al propósito de que se subsanase rápida y eficazmente el agravio que el particular reclamase y obedecieron a la idea de arbitrar un especial procedimiento de conciliación, atendida la imposibilidad de transigir intereses y derechos del Estado, es evidente que cuando las consecuencias de la litis no pueden afectar al patrimonio público, no hay para qué recurrir a ese trámite, que, además de ineficaz seria innecesariamente dilatorio; conclusión que, en el caso contemplado lleva a la consideración de que si la Liga Española contra el Cáncer es una organización oficial tal como afirma el artículo primero del Decreto que la reconoció, ostenta, sin embargo, personalidad para ser sujeto de derechos y obligaciones (art. segundo); tiene un patrimonio privativo formado por subvención oficial, pero integrado además por el producto de sus bienes, por los frutos de la propia actividad del Instituto que es su secuela y por las donaciones, cualquiera que sea su procedencia, que reciba (art. noveno) y puede disponer de él con limitaciones que no son las que condicionan la capacidad de obrar del Estado y la de los organismos que lo integran (art. séptimo); todo lo que permite concluir, abundando en las razones que ya dieron con acierto los Tribunales de instancia, que no se está en el caso a que se refiere la Ley procesal y es por ello desestimable el recurso interpuesto; sin que arguya contradicción con

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§ 44 CLASES

esta tesis el hecho de que la Abogacía del Estado haya aceptado en juicio la representación del Instituto demandado porque esta circunstancia, explicable perfectamente por la misión tutelar que el Estado se arroga sobre las entidades de esa índole a la que concretamente aluden algunos otros preceptos de la disposición que se interpreta, no trasciende a la resolución del problema discutido, que parte de la indudable autonomía económica de la institución respecto de la Hacienda pública, para deducir sus obligadas consecuencias».

Considero inexactos otros criterios propuestos, para distinguir entre personas jurídicas públicas y privadas. Como son: El de haber sido creadas (mediante ley, acto administrativo, etc.), por el Estado o una Comunidad autónoma, Provincia o Municipio, las personas jurídicas públicas, y por particulares, las privadas. Pues aquéllos pueden dar vida a personas jurídicas privadas o que se rijan en lo más importante de su actividad por el Derecho privado (v. L.O.F.A.G.E., arts. 41 y ss., y 53 y ss.), precisamente con la idea de, sin dejarlas incumplidas, no acoger en su seno la realización de ciertas tareas. Y, por otro lado --como he dicho—, puede, también, atraer a su organización, después de creadas por las particulares, otras entidades. El de estar sometidas o no (o más o menos estrechamente) al control y vigilancia estatales. En cuanto que el Estado también somete a ellos —en tanto en cuanto lo considera conveniente— a las personas jurídicas privadas. El de perseguir fines de interés público o privado 7. En cuanto —como se verá posteriormente— muchas personas jurídicas privadas cumplen fines de interés público, e incluso algunas de ellas —las fundaciones— necesariamente han de cumplirlos. El de hallarse dotadas o no de potestad pública o potestad de imperium, pues, aunque es seguro que la persona que la tenga es pública, también lo es que no siempre hace el Estado partícipe de ella a todas las entidades que forman dentro de su organización (y que él mismo frecuentemente califica expresamente de personas de Derecho público en las leyes creadoras de las mismas), pues muchas veces no es precisa tal potestad para realizar la misión (piénsese en la enorme variedad de las que hoy asume el Estado) encomendada al ente 8' 9. 7 Incurre en confusión entre entidad de Derecho público y entidad de interés público, por ejemplo, la sentencia de 4 marzo 1959. Por ejemplo, un caso clarísimo sería el de la conocida «Fundación Lázaro Galdiano», creada por el Estado por ley de 17 julio 1947, como persona jurídica de Derecho público (art. 1 de dicha ley). Y cabe preguntarse ahora: ¿qué potestad de imperium tiene tal entidad? Claro que cabría decir (y es lo que Yo creo) que no es persona de Derecho público, aunque lo diga la ley. No contradice mi teoría quien entienda que tiene potestad pública toda persona jurídica que está realmente encuadrada en la organización estatal (pues las que carecen de ella, formando prima facie parte de dicha organización, es que son verdaderamente entes que, aunque creados por el Estado [o provincia o el municipio] para servir intereses generales, no forman realmente parte de su estructura, sino que son organismos aparte de ésta, aunque estén vigilados o dirigidos o dependan de los poderes públicos). Pues ello no choca con la misma; únicamente que entonces habrá que considerar que todas las personas públicas tienen potestad pública, y que realmente no son públicas las que carecen de ella.

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§ 44 CLASES

Debe advertirse que las personas públicas, aun en los casos en que lo esencial de su misión se halle en actuar como sujetos de potestad pública, pueden también entrar en relaciones de Derecho privado y ser titulares de derechos y obligaciones privados (p. ej., un municipio alquila un local —entrando en la relación privada de arrendamiento— para instalar en él oficinas). Es lo que se llama capacidad de Derecho privado de las personas públicas 10. Por ello, pues, la distinción entre personas públicas y privadas no debe entenderse en el sentido de que unas y otras se muevan siempre en campos totalmente separados.

que, dentro de los que la ley admite, éste le marque, según las directrices que le fije '2.

Por lo demás, aquí deberían importar sólo las personas privadas o la actuación dentro del campo del Derecho privado de las públicas. Pero como, para una más perfecta comprensión global de la teoría de la persona jurídica, conviene frecuentemente referirse, tanto a las privadas como a las públicas, aunque, en principio, la exposición que a continuación hago, vaya orientada a aquéllas, a menudo me refiero —a título de ejemplo, o para determinadas distinciones, o con objeto de precisar ciertos puntos, etc.— a éstas. •

De todas formas, la separación de las personas jurídicas en de Derecho público y de Derecho privado, no significa que a todas aquéllas, por un lado, y a todas éstas, por otro, les sean aplicables bloques de normas distintos para cada una, pero uniformes para cada uno de los dos grupos. Pues la verdad es que, en un campo y en el otro hay gran variedad entre las personas jurídicas que están en cada uno, y según esa variedad, se rigen por distintos preceptos. Así como también hay normas que se aplican igualmente a las de un campo y a las de otro. 3. Asociaciones y fundaciones.—Según la estructura interna de la organización de que se trate, la persona jurídica puede ser: 1.° De tipo asociación, cuando está constituida por una pluralidad de personas (miembros) agrupadas. Rigiéndose normalmente la vida del grupo según la voluntad general de sus componentes y tendiéndose a satisfacer corrientemente un interés común a los mismos, o bien un interés supraindividual. Por ejemplo, una sociedad anónima, un círculo de recreo, una asociación religiosa o científica, etc. 2.° De tipo fundación, cuando el ente no está constituido por una unión de personas, sino por una organización de bienes creada por una persona (que en adelante queda fuera de aquél ") —fundador— para perseguir el fin '° La personalidad jurídica es una: no es, pues, que el ente tenga doble personalidad (del Derecho público, por un lado, y de Derecho privado, por otro), sino aptitud para ser titular de relaciones públicas y aptitud también para serio de relaciones privadas (lo que se suele llamar doble capacidad). " O, si queda dentro, es de forma puramente accidental, y. desde luego, no como miembro, sino como órgano servidor. Por ejemplo, el fundador establece que mientras viva será él el patrono de la fundación.

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A las asociaciones también se les denomina, por ser unas uniones de personas,

universitates personarum, y las fundaciones universitates bonorum (o bien estable-

cimientos: así, establecimientos de instrucción o de beneficencia), porque, al menos según una extendida opinión, el ente al que se concede personalidad es un conjunto de bienes organizados según ciertas reglas y destinados a un fin determinado.

Ciertas asociaciones suelen designarse, a veces, no con este nombre, sino con el de corporaciones. Cosa que ocurre particularmente cuando se trata de asociaciones de Derecho público. No son, pues, las corporaciones un tercer tipo de persona jurídica, aunque la ley, en ocasiones, se exprese de forma que parece darlo a entender. Así, Código civil, artículo 35: «Son personas jurídicas: 1.° Las Corporaciones, asociaciones y fundaciones...» Artículo 37: «La capacidad civil de las corporaciones se regirá por las leyes que las haya creado o reconocido; la de las asociaciones, por sus estatutos...»

Realmente, lo que hay es lo que he dicho, y que las asociaciones que se llaman corporaciones suelen crearse, o al menos ser reconocidas (si ya existía anteriormente un ente u organización), por leyes (o, más exactamente, por disposiciones estatales) especiales dictadas con ese objeto; mientras que las demás asociaciones nacen simplemente por un acto constitutivo celebrado —a tenor de la ley general que corresponda, según la clase de asociación de que se trate— por particulares (p. ej., los asociados, en el establecimiento de una entidad o centro cultural). Por esa razón, el artículo 37 del Código civil remite, en cuanto a la capacidad de la asociación-corporación, a la ley especial creadora (o reconocedora) suya; y en cuanto a la capacidad de la asociación-asociación, a sus estatutos, que son reglas que se establecen por los organizadores, y que se contienen, o al menos se aprueban, en el acto creador de aquélla.

De la bipartición asociación-fundación doy ahora sólo una idea básica, que permita comprender la exposición de la materia en los puntos en que entre en juego la distinción entre ambas. Posteriormente ahondaré en las diferencias entre una y otra. Dentro del tipo asociación, se denominan sociedades a las personas jurídicas que persiguen obtener beneficios económicos (ganancias para repartirlas, dice el art. 1.665 del C.c.). Prescindo ahora de entrar en el tema de que hay sociedades que son personas jurídicas, y otras que no lo son; y en la exposición que sigue, parto siempre de referirme a las sociedades que sean personas jurídicas. 12 Señala las diferencias entre asociaciones y fundaciones, por ejemplo, la sentencia de 23 junio 1964.

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§ 44 CLASES

MANUEL ALBALADE.10

La frontera entre unas y otras no conviene examinarla aquí, por no tocar materas que son propias para estudiar más adelante, y las derivaciones de las cuales, aunque importasen aquí, no podrían ser ahondadas con clara y total comprensibilidad y manejo de argumentos sino una vez tratado el --diríamos— tema-madre.

Por estas razones, en sede de estudio de la persona jurídica, sólo al final de su exposición me ocupo brevemente de las llamadas entidades sin personalidad 13, y en cuanto a ver detalladamente qué sociedades son personas jurídicas y cuáles no, es asunto que queda para ser examinado al tratar el contrato de sociedad 14.

4. De interés público y de interés privado.—Según persigan un fin de utilidad general 15 o sólo particular, las personas jurídicas pueden dividirse en de interés público o de interés privado. Por ejemplo: una fundación para atender enfermos o una asociación cultural o científica 16, en el primer caso, y una sociedad encaminada a obtener lucro o ganancias que' repartir entre sus socios, en el segundo. De cualquier manera, tal clasificación chocará con todos los inconvenientes que tenga delimitar en la práctica dónde acaba la utilidad puramente particular y dónde comienza la general. Distinta del fin es la actividad que, para conseguirlo, se desarrolla. Por ejemplo, con fin de lucro se crea una sociedad anónima dedicada a explotar minas, o, con el mismo fin de lucro, se dedica otra sociedad a la fabricación de material pesado, o bien a la de juguetes. Determinadas actividades de las que desarrollan las personas jurídicas pueden ser de interés público, e incluso hallarse especialmente protegidas por tal razón (p. ej., leyes protectoras de industrias de interés nacional); y otras, no. Pero la posible división de las personas jurídicas, en personas jurídicas que desarrollan, bien una actividad de interés público, o bien una de interés privado, no puede ser confundida con la división de las mismas —por razón de su fin— en personas jurídicas de interés público, por un lado, y de interés privado, por otro. Además, es evidente que no existe especial motivo para que aquella división quede reducida sólo al ámbito de las personas jurídicas, ya que también las personas físicas pueden desarrollar actividades de ambas clases (p. ej., el dueño de una industria de interés nacional, lo es, no una sociedad anónima, sino don Fulano de Tal). Y, por último: para perseguir un fin de interés privado (p. ej., fin de ganancia partible entre los socios) es posible la existencia de una persona jurídica dedicada a actividad de interés público (p. ej., a la explotación de una industria de interés nacional).

Aunque sólo sea porque una persona jurídica puede perseguir más de un fin (p. ej., entidad organizada para obtener ganancias y socorrer en sus ins50. II de esta obra. «Que tiendan a promover el bien común», en frase de la Ley de Asociaciones, artículo 4, 16 o una Cámara de Comercio, Industria y Navegación (sentencia de 10 abril 1974). " Infra, Infra, t.

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1.

talaciones a personas menesterosas, con la mitad de ellas, repartiéndose la otra mitad entre los socios), hay que admitir la posibilidad de que la misma sea, en parte, de interés público y, en parte, de privado; persona mixta, a la que, en cuanto la diversidad de sus fines lo requiriera, serían aplicables, bien las disposiciones válidas para un tipo, bien las dictadas para el otro. Creo inexacto el punto de vista según el que la persona jurídica debe quedar adscrita a uno u otro tipo, y tal adscripción realizarse a base del fin principal que persiga. Además, no siempre un fin es el principal, y secundarios los otros, sino que pueden perseguirse todos en la misma línea. El fin principal, si lo hay, podría servir para decidir sobre la elección de normas que hubieran de aplicarse a la totalidad de la persona jurídica, y fuesen incompatibles para las personas de uno y otro tipo. Debe advertirse, sin embargo, que, a veces, la pluralidad aparente de fines, realmente encierra uno solo, y los demás son meramente etapas o medios ordenados a la mejor consecución del único fin verdadero. En la práctica, en estos casos, se piensa, a veces, que hay un fin principal y otros secundarios, y ello sirve (equivocadamente) de apoyo a la tesis de que en cada persona debe prevalecer un fin.

Apoyándose en el artículo 35 del Código civil y concordantes, la doctrina divide a las personas jurídicas, según el fin que persigan, en de interés público y de interés privado. Pero conviene advertir que, en mi opinión, dicho artículo no se encamina a establecer tal división, sino que presuponiendo que hay entes de ambas clases, lo que pretende es sentar que unos y otros son —cuando proceda— personas jurídicas (para evitar problemas sobre si tienen o no personalidad distinta y aparte de la de sus componentes). Advertido esto, hay que señalar ahora que un sector de dicha doctrina, en vez de estimar que el criterio en que se basa la mencionada división es el que he acogido, cree, diferentemente, que son personas jurídicas de interés privado solamente aquéllas que persiguen un fin de lucro o ganancia (por tanto, beneficio positivo, y no sería ni siquiera persona de interés privado aquélla que persiguiese el fin de reportar un beneficio económico a sus miembros —un grupo de familiares, p. ej., que no admita extraños—, pero mediante el reducirles gastos o proporcionarles productos a precios más económicos que los normales) para repartirla entre sus miembros 17; siendo las demás de interés público. Tesis que con17 Tal opinión se apoya: en que el artículo 35, 2.°, enumera las personas jurídicas de interés particular, en que el 36 establece que se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, y que en el 1.665, que lo define, dice que es aquel contrato por el que «dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las GANANCIAS. Por mi parte, creo que de esos artículos sólo se sigue que hay unas asociaciones de interés privado -las sociedades— que persiguen el fin de ganar para repartir, y que las asociaciones que sean de interés particular, aunque persigan un fin distinto de ese, se regirán también por las normas legales aplicables a aquellas.

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sidero inaceptable en cuanto que son muchos los fines que sin ser el de ganar para repartir entre sus miembros, no pueden, sin embargo, considerarse sino de puro interés privado. Por ejemplo: como acabamos de ver, el de beneficiarse económicamente un grupo de familiares no mediante ganancia, pero sí mediante una disminución de gastos; el de obtener ganancia para darla a un tercero o repartirla entre extraños, no como obra de carácter social o benéfico, sino puramente de utilidad egoísta para la persona (o personas) concreta beneficiaria (A transfiere todos sus bienes a B y C, a cambio de que éstos constituyan una sociedad cuyas ganancias percibirá A mientras viva); y, en general, el de satisfacer necesidades económicas no lucrativas, o bien puramente ideales (así, de recreo), pero atinentes sólo a los componentes (miembros) de la entidad, y no útiles para la comunidad (p. ej., una docena de amigos forman una asociación cerrada al ingreso de nuevos miembros, a la que aportan bienes, con el exclusivo objeto de divertirse y viajar)

Cosa distinta de que efectivamente la persona jurídica persiga fines de interés público o privado, es la de que las que se hallen en aquel caso, hayan sido reconocidas —mediante la oportuna declaración formal— como de «utilidad pública» *. En tal supuesto gozan de ciertas ventajas (así cfr. LA,, art. 4, Decreto de 20 mayo 1965, arts. 2 y ss., y RD de 19 julio 1996) de las que carecen las que, aun siendo de interés público, no hayan obtenido aquella declaración. Esta puede ser hecha (pueden «ser reconocidas como de utilidad pública») a favor de las asociaciones dedicadas a fines asistenciales, cívicos, educativos, culturales, deportivos, sanitarios, de defensa del medio ambiente, de fomento, de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado social, o cualesquiera otros fines que tiendan a promover el interés general (LA., art. citado). § 45 NACIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA Y LOS LLAMADOS ELEMENTOS DE LA MISMA, EN GENERAL SUMARIO: 1. Nacimiento,-2. El llamado reconocimiento y clases del mismo: genérico y cspecífico.-3. Reconocimiento genérico y sus clases: por libre constitución y por disposiciones normativas.----4. Reconocimientos admitidos en nuestro Derecho.— 5. Personalidad de las entidades regidas por otros Derechos.-6. El sustrato de la persona jurídica en general.-7. El fin.

11: Por mucho que una interpretación puramente literal de los artículos 35, 2.°, 36 y 1.665 (interpretación, en todo caso, discutible, por varias razones) parezca abonarlo, Creo que no se puede llegar a la conclusión de que en los ejemplos puestos, en el texto, ya que no hay un fin de ganancia para repartir entre los socios, la persona jurídica es de interés público. * BADENES, «Las asociaciones de utilidad pública. Alcance de su régimen especifico», en Librohomenaje a Roca Sastre, II, 1977, págs, 13 y SS.

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§ 45 NACIMIENTO DE LA PERSONA ,MRIDICA

1. Nacimiento.—La persona física existe desde que el hombre nace; la jurídica, desde que se atribuye personalidad al ente de que se trate, cosa que puede ocurrir, bien cuando se constituye (nace) la organización, bien después, porque así como para nuestro Derecho no hay hombres sin personalidad jurídica ', sí hay organizaciones que carecen de ella. Bien porque no ofrezcan suficiente base para estimar la existencia de un ente autónomo, bien porque, aunque la ofrezcan realmente, no se desee, por su creador o por sus componentes, llegar a dar vida a un ser con personalidad propia bien porque la ley no quiere ni siquiera que exista tal organización (y, como, de hecho, a veces, no puede impedir que se forme clandestinamente, le niega, por lo menos, y además de tomar contra ella medidas de otro tipo, lo que está en su mano conceder: la personalidad independiente), bien porque, aun no oponiéndose a su existencia, estima preferible que no pase de ser una organización de hecho a ser otro sujeto nuevo distinto de sus componentes.

A esa atribución de personalidad se le llama reconocimiento, dándose, pues, igual sentido a las expresiones atribuir que reconocer la personalidad. A tenor de lo dicho, queda claro que, rigurosamente hablando, es inexacta la afirmación (muy frecuente) de que la persona jurídica se compone de dos elementos: I.° Una organización o substrato; 2.° El reconocimiento. Pues no se trata de que se den dos elementos que unidos formen un ser —la persona jurídica— sino de que al único ser simple que existe, al único elemento —la organización o substrato— se le concede —reconoce— personalidad. Pensar otra cosa sería como pensar —pues habría iguales razones que la persona física se compone de dos elementos: el hombre y el reconocimiento, por el Derecho, de su personalidad.

Después me ocuparé de la organización; ahora voy a examinar el llamado reconocimiento. 2. El llamado reconocimiento y clases del mismo: gegérico y especifico.—En nuestro Derecho, la atribución de personalidad, o reconoci-

miento de las personas físicas tiene lugar por el mero hecho de la existencia del ser humano, pero para otorgarlo a las organizaciones, que por él se convierten en personas jurídicas, caben dos sistemas (lo que no quiere decir que cada Derecho positivo haya de acogerse a uno sólo, pues puede adoptar uno para una clase de personas jurídicas, y otro, para otras):

1 Sobre la supuesta necesidad de que transcurran veinticuatro horas desde el nacimiento, para que éste atribuya personalidad: Cfr., supra. § 29, ntlin. 2. 2 La ley 44 de la Compilación navarra habla de que para crear una persona jurídica de tipo fundación es precisa la voluntad del fundador «de conferir personalidad jurídica a la fundación», lo que es un plus sobre el querer establecer la organización que se funda.

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MANUEL ALBALADE10 1.0 Que el Derecho establezca que, dándose determinadas circunstancias, adquiere automáticamente —ipso jure ipsoque facto— personalidad jurídica, la entidad que las reúna. Se puede hablar entonces de reconocimiento genérico hecho por EL DERECHO. 2.° Que el Derecho establezca que para atribuir la personalidad jurídica se requiere una decisión de los poderes públicos, que la confieran singular y específicamente en cada caso a la entidad de que se trate 3. Se puede hablar, entonces, de reconocimiento específico o de concesión —caso por caso— del reconocimiento, hecha POR EL ESTADO 4. Este sistema se basa simplemente en el deseo del poder público de controlar la adquisición de personalidad jurídica por los entes que no sean hombres. No se basa, como creen algunos, en la razón de que siendo naturalmente personas sólo el hombre, para hacer personas a otros seres haga falta un acto del Estado (pues para elevar a éstos a tal categoría bastaría —sin necesidad de acto específico, para cada caso, del Estado— establecerlo en un precepto general por el Ordenamiento Jurídico que el propio Estado dicta), ni seebasa tampoco en el propósito de que no haya dudas sobre cuáles son entes de hecho (sin personalidad distinta de la de sus componentes) y cuáles entes-personas (entre ellos la frontera estaría, desde luego clara, según hubiese o no acto del Estado atribuyéndoles personalidad; pero también lo estaría, sin necesidad de aquél, exigiendo, por ejemplo, la inscripción en un registro, cosa posible dentro del sistema, que se verá, llamado de «disposiciones normativas»; además de que, si el propósito del legislador de un determinado Derecho positivo hubiese sido trazar tal frontera, estimando adecuado para ello el procedimiento de concesión de la personalidad por acto del Estado, dicho Derecho no aceptaría sino sólo ese sistema). La concesión puede verificarse en diversas formas, que varían, no sólo de Derecho a Derecho, sino incluso dentro de uno mismo, según la importancia, clase, etc., de la entidad de que se trate: así, concesión mediante ley, decreto, acto administrativo, etc.

En nuestro Derecho privado, la personalidad jurídica se atribuye de la primera manera. Código civil, artículo 35, número 1.0, párrafo 2.0, y Ley de Asociaciones, artículo 3; Código civil, artículo 35, número 2.°, en relación con los 36, 1.667 y 1.668; C. de comercio, artículo 116; Compilación navarra, ley 44; Ley de Anónimas, artículo 7; Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, artículo 11; Ley de Cooperativas, artículo 7; Ley de fundaciones, artículo 3, 1, etc. ' Entidad la que —como dije— puede ser creada por el poder público y serle reconocida simultáneamente la personalidad, en el mismo acto, decreto, ley, etc., que la crea, o puede existir clesde antes; debiendo, naturalmente —aparte de lo anterior— reunir los requisitos que el Ordenamiento jurídico exija para que la personalidad pueda serle otorgada. 4 Al decir Estado englobo a cualquier organismo oficial que según la ley pueda atribuir al ente personalidad jurídica, por ejemplo, la Diputación Foral de Navarra (ley 42 de la Compilación navarra).

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§ 45 NACIMIENTO DE LA PERSONA JURTDICA

Se podría entender que se adopta el segundo sistema en el Derecho público (y en algunos casos de entidades privadas que puedan ser creadas por acto estatal): por ejemplo, leyes (o decretos o cualquier otra disposición) que la confieren al B. de E., al I.N.S., a cualquiera de los llamados Organismos autónomos o entidades públicas empresariales 3, a ciertos Montepíos y Mutualidades, etc. (Cfr. Cc,, art. 37, principio). Mas, realmente, en estos casos, la concesión específica de la personalidad tiene lugar, no porque cada una de esas entidades, de haber sido creadas por particulares (en casos en que ello fuera posible), no hubiese adquirido su personalidad, una vez que hubiese cumplido los requisitos legales preceptivos automáticamente, sin necesidad de concesión (pues, por el contrario, sí que la habrían adquirido automáticamente, salvo que en algún caso especial el Ordenamiento exija necesariamente la concesión singular, y solamente en tal caso se podría decir que es precisa para dicha adquisición), sino porque para crearlas el Estado ha de hacerlo mediante ley (o decreto, etc.), en la que, a La vez, se dice conceder personalidad al ente que se crea.

3. Reconocimiento genérico y sus clases: por libre constitución y por disposiciones normativas.—Dentro del reconocimiento genérico, se distinguen dos subclases: La Reconocimiento por libre constitución. 2.° Reconocimiento llamado por disposiciones normativas. Se da éste, cuando la per-

sonalidad se otorga en el momento en el que, llenando la entidad de que se trate los requisitos determinados en la ley, ello es atestiguado por un acto de autoridad (generalmente mediante la inscripción en un Registro oficial, previo examen por la autoridad de que se trata, de si aquéllos se cumplieron). Existe reconocimiento por libre constitución cuando la personalidad se otorga por el simple hecho de constituirse el ente 6, de nacer, como si dijéramos. Como dicen algunas sentencias (véase infra, § 46, núm. 2) refiriéndose ciertas de ellas a las asociaciones de la Ley de 1964, «desde el momento en que existe concurrencia de voluntades de los promotores se produce una asociación con personalidad jurídica».

Conviene que queden bien claras dos cosas: Una, que el sistema de atribución de la personalidad por disposiciones normativas es perfectamente distinto teórica y prácticamente del de atribución por concesión, pues en éste la personalidad la confiere el acto (concesivo) del poder público, y, en aquél, la intervención de la autoridad u organismo no es para conceder nada, sino que es el último hecho que unido Ver L.O.F.A.G.E., art. 40. c' Rigurosamente no es exacta la terminología utilizada, pues lo libre es la adquisición de la personalidad; mientras que —como después veremos— puede no haber sido libre la creación de la organización, a la que es atribuida libremente la personalidad.

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a los demás que la ley requiera, forma con ellos un supuesto de hecho complejo, que, realizándose, tiene como efecto automático la atribución de la personalidad. Otra, que el sistema de atribución de la personalidad por libre constitución no quiere decir ni que ésta se otorgue a organizaciones de puro hecho (es decir, que viven al margen o de espaldas al Derecho), ni que en tal constitución no hayan de haberse cumplido todos los requisitos que la ley establezca (p. ej.: además de tener un fin lícito, constituirse en escritura pública, si es preciso, etc.), sino sólo que la personalidad se atribuye por tal constitución, sin necesidad de que para obtenerla sea además preciso que todo ello, y el cumplimiento de cualesquiera otros requisitos, quede constatado por acto de autoridad o en forma oficial. Y, volviendo al hilo de la exposición, después de hechas estas dos aclaraciones, dentro del sistema de reconocimiento genérico, ¿qué subtipo de él adopta nuestro Derecho privado? Creo que, como regla, el de libre constitución, aunque con tantas excepciones y Jan amplias, en las que se acoge el de disposiciones normativas, que éste en la práctica tiene muchísima más importancia que el otro. No acogiendo la ley (como no la acoge) una regla general distinta para el otorgamiento de personalidad, no cabe duda de que la regla es la de otorgamiento por libre constitución, ya que puesto que partimos de la base de que la personalidad se otorga y de que no se exijan otros requisitos para otorgarla, es que el otorgamiento tiene lugar, sin necesidad de ellos, por el solo hecho de estar constituido el ente de que se trate.

En efecto: 1.0 En cuanto al sistema de libre constitución, se adopta para las personas jurídicas de tipo asociación civil, bien sean sociedades (que tengan personalidad, porque no todas la tienen) civiles (C.c., art. 35, núm. 2.°, en relación con los 36, 1.667 y 1.669), bien sean asociaciones (que no sean sociedades) civiles (ver Constitución, art. 22, y las sentencias [dos] de 3 julio 1979, 21 abril 1982, 2 noviembre 1987 y 7 marzo y 22 julio 1989, todas contencioso-administrativas). 2.° En cuanto al sistema de disposiciones normativas, se adopta en otros caso. De ellos los que más importan al Derecho privado son: A) De las personas tipo asociación, el de las sociedades mercantiles, que adquieren la personalidad por inscripción en el Registro mercantil (C.com ., arts. 19, 24, 116, 119; L.A., art. 7; Ley de Sociedades de responsabilidad limitada, art. 11); pero igual ocurre en otros muchos supuestos —tinos de entidades privadas y otros de públicas— en los que, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos, la inscripción en el Registro que corresponde, determina la adquisición de personalidad por el ente de que se trate. 390

§ 45 NACIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA

Así, Cooperativas, artículo 7 de la Ley de Cooperativas, etc.

7.

B) De las personas tipo fundación, todas, ya que la nueva Ley de fundaciones (art. 3) aplicable en eso en España entera (Disposición Final primera, 1), acaba con el procedimiento anterior que en muchos casos concedía personalidad a las fundaciones por el sistema de libre constitución. 4. Reconocimientos admitidos en nuestro Derecho.—En conclusión, en nuestro Derecho caben los tres sistemas, según las entidades de que se trate: como regla, aunque de poco alcance práctico, el de libre constitución, como excepción, de máxima importancia en la práctica, el de disposiciones normativas, y el de concesión, en casos de creación de la entidad por el Estado, que al crearla le otorga personalidad, a ella en concreto, en el acto (ley, decreto, etc.) creador. De cualquier modo, hay que decir que los tres sistemas de reconocimiento, el que parece tener más riesgo de que dé lugar a personas jurídicas ocultas, ignoradas o desconocidas, el sistema de libre constitución (puesto que los otros dos, el de concesión y »el de disposiciones normativas, en uno la persona la crean los propios poderes públicos, y en el otro la persona sólo existe a partir de su inscripción en un Registro público), realmente no tiene tanto, por dos razones: una, para el caso de las sociedades civiles, en el que si bien ni siquiera existe Registro, si la sociedad se mantiene oculta, no se le concede personalidad (por lo que se juzgará como una simple comunidad de bienes, C.c., art. 1.669), así que en el supuesto no hay persona jurídica que no aparezca; otra razón para el caso de las asociaciones que no son sociedades, en el que, por un lado, con independencia de que existan desde que se constituyeron, se les suele imponer la obligación de inscribirse en algún Registro, y, por otro lado, ya se comprende qué escasas actividades legales puede desarrollar una entidad que en ningún sitio conste oficialmente que exista.

5. Personalidad de las entidades regidas por otros Derechos.—Ade-

más de atribuir nuestro Derecho positivo la personalidad jurídica según los criterios que acoge, acepta, también, que la tengan (abstracción hecha de la forma de atribución) los entes que, regidos por otro Derecho, la disfruten conforme a éste (así, Derechos extranjeros, Derecho canónico, aunque, a veces, se exija que se inscriban en algún Registro español: Cfr. C.c., arts. 9, núm. 11, y 28, Acuerdos con la Santa Sede, Asuntos jurídicos, art. I, Ley de Libertad Religiosa de 5 julio 1980, artículo 5). 6. El sustrato de la persona jurídica en general.----Segün lo dicho, la personalidad jurídica se reconoce a ciertas organizaciones o entidades que son 7 Supra, § 44, núm. 3.

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§ 46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR

el sustrato o ser al que se confiere aquélla. Tales organizaciones son -como se vio- de dos tipos: asociaciones y fundaciones. Ambas distintas en su estructura interna; siendo también diferentes los actos por los que se crean y las reglas que regulan su funcionamiento. Por todo ello, conviene estudiar por separado estos puntos respectivos de cada una. Previamente trataré en conjunto del fin, ya que en cuanto a éste sí es útil hacer unas consideraciones comunes a asociaciones y funda-

que se trate de fines perpetuos, ni aun de cierta permanencia; pudiendo consistir en algo cuyo proceso de consecución no sea ni siquiera largo. Ahora bien, sin duda no debe tratarse de un objetivo tan fugaz que vaya contra el mínimum de estabilidad que, por pura lógica, presupone la creación del ser jurídico que es la persona. Reuniendo los caracteres antedichos, el fin puede ser de cualquier índole: cultural, religioso, artístico, científico, de lucro, etc. Y puede ser, también, uno o plural. Las fundaciones requieren, como después se verá, un fin de interés público («fines de interés general», art. 34 de la Constitución).

ciones.

7. El fin. E1 fin perseguido por la persona jurídica ha de ser posibl, lícito y determinado. -

La posibilidad la requiere el simple sentido común. La licitud (aparte de implicarla la propia ley, ya que no es aceptable que otorgue personalidad a seres para ir contra lo que ella rechace) y la determinación las exigen generalmente (o se deducen de) las diversas disposiciones reguladoras de los distintos tipos de persona jurídica. Así, Código civil, artículos 1.666 y 1.670, y ley de Asociaciones, cuyo Aculo 1, apartado 1, establece expresamente que ha de tratarse de fines «lícitos y determinados». Ultimamente los artículos 22, 2 y 5, y 34, 2, de la Constitución. Caracteres, cuya existencia queda asegurada en los casos en que la personalidad no se adquiere sino previa una intervención del poder público. Entonces, a falta de ellos, no es posible llenar los trámites previos a la atribución de la personalidad. Si se trata de personas jurídicas que se constituyen libremente, la falta de los mismos -p. ej., es ilícito el fin perseguido-, creo que es obstáculo para la adquisición de la personalidad (pues, como sabemos, la libertad de constitución no significa que el sustrato al que la personalidad se otorga no tenga que reunir los requisitos debidos). En cualquier caso, si llega a crearse una situación de aparente existencia de persona jurídica, a ciertos efectos (p. ej., para evitar perjuicios a terceros), procederá aplicar las reglas que regirían si existiese verdaderamente. Mas, una vez comprobada la falta del requisito (p. ej., se constata que es ilícito el fin perseguido), no sólo se pone de relieve la inexistencia de personalidad, sino que procede la disclusión de la organización (sustrato de que se trate).

«Se entiende determinados los fines de la asociación cuando no exista duda respecto a las actividades que, efectivamente, se propone desarrollar, según se deduzca de los estatutos y de las cláusulas del acta fundacional». Como fines ilícitos hay que entender los sancionados por las leyes penales, es decir, son lícitos los que no estén tipificados como delitos (Constitución art. 22.2 y véase C.p., art. 515). Aunque en la práctica preponderan las personas jurídicas que se constituyen para la consecución de fines duraderos, sin embargo, no es preciso 392

El fin es importante a diversos efectos, que ya se han señalado o que se indicarán: así, para determinar ciertas reglas especiales a que queda sometida la persona o la formación de su sustrato (p. ej., caer o no en el ámbito de la L.A.).

§ 46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR* SUMARIO: 1. Concepto.-2. Acto constitutivo.-3. Reglas de funcionamiento.-4. Pluralidad de miembros.-5. Patrimonio.-6. Disposiciones reguladoras de las diversas clases de asociaciones.

1. Concepto. De la unión organizada de una pluralidad de personas resulta un organismo social independiente de sus componentes (asociados, miembros), al que se denomina asociación. -

* ALBIEZ DOHRMAN, «Las agrupaciones societarias y no societarias de profesionales liberales», Estudios Lacruz, t. I, Barcelona, 1992, pág. 11; ALTMANN, Handbuch des deutschen Vereinrechts, 1905; BADENES GASSET, «Las asociaciones de utilidad pública». Homenaje a Roca Sastre, II, Madrid, 1976, pág. 13; BUISSERET, Traité des associations satis but lucratifi, 1960; BÜLOW, Das Vereinsrecht des B.G.B., 1902; CAPILLA RONCERO, en núm. 9, 1985, pág. 2919; CARPIO, «El patrimonio de la asociación y los derechos de los asociados», en R.C.D.I., 1972, págs. 767 y ss.; CLARET, Las asociaciones, su régimen jurídico, 1941; CRISAFULLI, «Associazioni», en N.D.I., 1, 1937, págs. 1.035 y as., y allí bibliografía; FERNANDEZ FARRERES, Asociaciones y Constitución, 1987; KINT, Les associations sans but lucratffl, 1974; LASARTE, «Notas sobre el derecho de asociación y la regulación jurídica de las asociaciones», en La Ley, 1984/1, págs. 135 y ss.; LOPEZ NIETO, Manual de asociaciones. Doctrina, legislación, jurisprudencia y formularios, 3. ed., 1992; LOPEZ NIETO Y MALLO, «La normativa de las asociaciones sometidas a regímenes especiales», en D.J., 1979, págs. 353 y as.; Las asociaciones y su normativa legal, 1980; y Manual de asociaciones. Doctrina, legislación, jurisprudencia, formularios', 1988; LOPEZ SANTOS, «La defensa de los intereses generales de los consumidores y el artículo 18 del R.D. 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios a través de sus asociaciones», Estudios sobre Consumo, núm. 22, 1991, pág. 31; LLUIS Y NAVAS, Derecho de asociaciones, /967; MARIN LOPEZ, en C.C.J.C., núm. 22, 1990, pág. 123, Sri C.C.J.C., núm. 28, 1992, pág. 285, en C.C.J.C., núm. 33, 1993, págs. 781 y 887, y en C.C.J.C., núm. 35, 1994, pág. 769; PAEZ, «Tratado de las asociaciones civiles», Bs. As., 1964; PANTALEON PRIETO, «Asociación y sociedad (a propósito de una errata del C.c.)», A.D.C., 1993-1, pág. 5; PELLISE, «Asociación», en N.E.J., HL 1951, págs. 61 y ss.; PICHAT, Le contrat d'as.

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§ 46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR

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Que algunas personas jurídicas (de Derecho público) de tipo asociación tengan, además, como elemento constitutivo el territorio, es cosa en la que no entro, por caer fuera del campo del Derecho civil.

pública, si se aportaren a ella bienes inmuebles. Pero la verdad es que, según la opinión más extendida en doctrina y en jurisprudencia, ese precepto no establece una forma ad soleinnitatein, sino sólo una forma a los efectos del artículo 1.280, que más adelante 4 estudiaré.

2. Acto constitutivo.—E1 acto constitutivo del que surge el organismo social independiente (aunque aún no adquiera personalidad) puede proceder del Estado (ley, decreto, acto administrativo, por los que se crea y normalmente se reconoce a la vez personalidad— al ente) o de los particulares, que, a su vez, han podido celebrarlo libremente o porque mediante una disposición, que no cree al ente, ella misma, el poder público les obliga a asociarse (entonces el acto constitutivo es un acto debido) 1. El acto constitutivo consiste en la declaración de las personas que participan en él de unirse en asociación para perseguir el fin de que se trate 2, a tenor de las reglas que se fijan en él o que se determinan después a base de las directrices cardinales que en tal acto se marquen. Si la asociación la crea el Estado, el acto constitutivo lo es la disposición creadora.

Salvo que se trate de asociaciones sometidas a leyes especiales 5 o que se constituyan según el Derecho canónico o que sean sociedades civiles o mercantiles, la constitución deberá seguir los trámites que marca la Ley de Asociaciones, artículos 3 y 2 6, en lo no derogados por el artículo 22 de la Constitución.

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En aquel caso puede ser: bien un acto conjunto, en el que se da una suma de voluntades paralelas, encaminadas al mismo fin y tendentes a satisfacer un interés común (se funda, p. ej., una asociación cultural, que no persigue lucro para los que la integran); bien un contrato, en el que los que lo celebran, aunque persigan unirse —objetivo común—, actúan también como partes, es decir, no paralelamente, sino unos frente a otros, tendiendo principalmente a proteger cada uno sus particulares intereses en el futuro desenvolvimiento del ente que se constituye (se otorga, p. ej., un contrato de sociedad, cada uno con la mira puesta en obtener la mayor participación posible en las ganancias que se prevén). El acto constitutivo, en principio, no requiere forma solemne. Frecuentemente es necesaria porque la exigen las disposiciones especiales aplicables a la asociación de que se trate (p. ej., las sociedades anónimas han de constituirse en escritura pública: L.A., art. 7; cfr., también, C.com ., art. 119). También la forma solemne podría ser requerida por razón de los bienes que a la asociación se aportan por los asociados; y tal caso podría ser el del artículo 1.667 del Código civil, que determina que la sociedad civil habrá de constituirse en escritura sociation, 1910; SANCHEZ DE FRUTOS, «La asociación. Su régimen jurídico en el Derecho español», en R.C.D.I., 1965, págs. 883 y si.; SAUTER, Der eingetragene Vereln, 1965; SERRERA, «Algunas dudas sobre la legislación de asociaciones», en R.C.D.I., 1971, págs. 9 y ss.; VARIOS AUTORES, Les asociations et fondations en Europe, Lyon, 1990. Además de la bibliografía citada en Sección Tercera, La persona jurídica*. ' Infra, § 76, Actos libres y debidos. La asociación forzosa es más propia del Derecho público. = En la práctica basta con que aparezca como querida la creación de una entidad autónoma, porque se suelen querer tal cual la realidad las ofrece, es decir, con personalidad jurídica propia taunque los interesados ignoren la verdadera naturaleza jurídica de la cuestión). Pero como quiera que el Ordenamiento no atribuye a fortiori la personalidad jurídica, los interesados pueden excluir (expresa o tácitamente) que la organización que crean adquiera personalidad, aun siendo de aquellas que normalmente la tienen. Entonces dan vida a una entidad de hecho (cfr., infra, § 50).

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El derecho de asociación es de los protegidos por la Ley de 26 diciembre 1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Sobre el alcance de este derecho, en lo que respecta a la facultad de expulsión de los asociados y al control jurisdiccional de los acuerdos asociativos, puede verse la, sentencia del Tribunal Constitucional de 22 noviembre 1988. El artículo 22 de la Constitución atribuye a los Tribunales la exclusiva competencia para disolver o suspender las actividades de la asociación, en virtud de resolución motivada, sin que la Administración pueda arrogarse esta competencia (sentencia, Sala 4.a, de 3 marzo 1979). A su vez, la normii referida sólo establece el mecanismo de la inscripción en un Registro, a los exclusivos efectos de publicidad. Según la Ley de Asociaciones, art. 3, los trámites de constitución son: «1. La libertad de asociación se ejercitará jurídicamente mediante acta en que conste cl propósito de varias personas naturales que, con capacidad de obrar, acuerden voluntariamente servir un fin determinado y lícito según sus estatutos. 2. Los estatutos, además de las condiciones lícitas que establezcan, deberán regular los siguientes extremos: 1.0 Denominación, que no podrá ser idéntica a las otras asociaciones ya registradas, ni tan semejante que pueda inducir a confusiones. 2.° Fines determinados que se propone. ' Véase t. 11, Contrato de Sociedad. Forma. § 99, núm. 6. Por ejemplo, una cooperativa o un club o federación deportiva, etc. 6 Dispone ésta en ese artículo 2: «Quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta ley las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según se define en las leyes, y se constituyan con arreglo al Derecho civil o mercantil, así como, sin perjuicio de lo que en cada caso establezca la presente ley, las asociaciones siguientes: 1. Las Asociaciones constituidas según el Derecho canónico a que se refiere el artículo 4.° del Concordato vigente y las de la Acción Católica española, en cuanto desarrollen fines de apostolado religioso, manteniéndose, por lo que se refiere a actividades de otro género, de acuerdo con el artículo 34 de dicho texto concordado, en el ámbito de esta ley (esto hay que referirlo hoy a lo establecido en los Acuerdos con la Santa Sede). 2. Las que se constituyan conforme a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 16 del Fuero de los Españoles, las reguladas por la legislación sindical y las restantes sujetas al régimen jurídico del Movimiento (hoy, extremo éste no vigentel. 3. Las de funcionarios, civiles y militares, y las del personal civil empleado en los establecimientos de las Fuerzas Armadas, se regirán en su caso, por sus leyes especiales. 4. Cualesquiera otras Asociaciones reguladas por Leyes especiales.» 4

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3.° Domicilio principal y, en su caso, otros locales de la asociación. 4.° Ambito territorial de acción previsto para la actividad. 5Y Organos directivos y forma de administración. 6.0 Procedimiento de admisión y pérdida de la cualidad de socio. 7.° Derechos y deberes de los mismos. 8.° Patrimonio fundacional, recursos económicos previstos y límites del presupuesto anual. 9.° Aplicación que haya de darse al patrimonio social en caso de disolución. 4. Cuando el patrimonio de la asociación no sea superior a la cantidad de un millón de pesetas y el límite inicial de su presupuesto anual a la de cien mil pesetas y la actividad social previstas no rebase los límites provinciales, corresponderá al Gobernador (hoy delegado o subdelegado del Gobierno), previo los informes que según la índole de la asociación sean preceptivos en cada caso, dictar por escrito resolución motivada decidiendo acerca de la licitud y determinación de los fines a que se refiere el párrafo uno de este artículo, visando los estatutos o, en su caso, recabando las rectificaciones que fueran precisas con arreglo a las disposiciones previstas en el párrafo dos del presente artículo. Los Gobernadores civiles, no obstante, cuando se susciten duelas acerca de los extremos arriba mencionados, o atendidas la naturaleza y características de las asociaciones, elevarán el expediente al Ministro de la Gobernación, en la forma y a los efectos prevenidos en el párrafo siguiente. 5. Dentro del plazo de treinta días, el Gobernador elevará al Ministerio de la Gobernación (hoy Interior), convenientemente informado, el expediente relativo a la calificación de los fines de las asociaciones cuando el patrimonio rebase la cifra de un millón de pesetas o el límite presupuestario inicial sea superior a las cien rnil pesetas anuales, o cuando las actividades sociales previstas rebasen el ámbito provincial. Previos los informes que según la índole de la asociación sean preceptivos en cada caso, corresponderá al Ministro de la Gobernación dictar por sí o someter al Consejo de Ministros la pertinente resolución acerca de la licitud y determinación de los fines de la asociación, y, en su caso, visar igualmente los estatutos. Igual facultad corresponderá al Ministro de la Gobernación con ocasión de los recursos de alzada interpuestos contra los actos y resoluciones de los Gobernadores civiles. 6. Cuando la asociación cumpla los requisitos que se establecen en los párrafos anteriores y sus fines no puedan considerarse como ilícitos o indeterminados con arreglo a lo dispuesto en el artículo primero, párrafos segundo y tercero, de la presente ley, la autoridad gubernativa no podrá denegar el reconocimiento de la asociación.» Sobre esa regulación hay que señalar que no adscribía las asociaciones de que se trata al régimen de otorgamiento de la personalidad jurídica por concesión, sino al de disposiciones normativas, porque realmente la resolución de que hablan los números 4 y 5 del artículo 3, no concedía la personalidad (a pesar de la terminología que usa el núm. 6, in fine, cuando habla de que si cumplen los requisitos debidos, la autoridad gubernativa no podrá denegar el reconocimiento a la asociación), sino que simplemente establecía que los fines que la entidad perseguía eran lícitos y determinados, por lo cual cumplían ese requisito exigido por la ley. Atestiguado ello, la personalidad la adquiría la asociación automáticamente.

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Pero hoy, a partir de la Constitución, artículo 22, debe de entenderse, y así lo ha hecho el Tribunal Supremo en varias sentencias contencioso-administrativas, de 3 julio 1979 (dos), 21 abril 1982, 2 noviembre 1987 y 7 marzo y 22 julio 1989, que no hay control previo de los poderes públicos para el nacimiento de las asociaciones, de manera que actualmente rige para ellas el sistema de reconocimiento por libre constitución.

Por último, hay que señalar que tampoco la registración de aquélla es requisito para que la personalidad se le otorgue, puesto que, como se desprende de la ley, artículo 5, número 3, y especialmente en su final, y del Decreto de 22 mayo 1965, artículo 9, tal registración es posterior a la válida constitución de la misma. Y ahora la Constitución señala en su artículo 22, 3, que: «Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.» Una vez constituida la asociación, aunque no haya una regla general que obligue a inscribirla en un Registro al efecto, la realidad es que la mayor parte de ellas deben ser registradas porque así lo mandan para los diversos casos las disposiciones especiales relativas a sus diferentes clases. Ahora bien, no hay un Registro único, sino diversos Registros llevados en los centros a los que, por razón del tipo de asociación de que se trate, ha parecido al legislador adscribirlos. Para las sociedades mercantiles, el mercantil, que se lleva en las capitales de provincia, y en las Plazas de Ceuta y Melilla por Registradores mercantiles (R.R.M., arts. 13 y 16); para las Cooperativas, el especial que se lleva en el Ministerio de Trabajo (Ley Cooperativas, art. 110); para las civiles que no persigan fin de lucro, el especial que se lleva en la Subdelegación del Gobierno en cada provincia y el general que se lleva en el Ministerio del Interior (LA., art. 5), etc. A efectos de tomar razón en este último, dispone el artículo S.°, número 3, de la Ley de Asociaciones; «La inscripción en los Registros nacional y provinciales se verificará, respecto de las asociaciones sometidas al ámbito de aplicación de esta ley, de oficio y dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha de las resoluciones a que se refieren los párrafos cuarto y quinto del artículo 3.°, y en los casos de asociaciones excluidas por comunicación de la autoridad competente, dentro del mismo plazo a contar desde que las asociaciones quedaron válidamente constituidas. Tanto los Registros provinciales como el Registro nacional de asociaciones serán Públicos» 7, No hay régimen registra! para las asociaciones civiles (llamadas sociedades) que se proponen un fin de lucro.

Cuando se adquiere la personalidad jurídica por el sistema de libre constitución, desde que tiene lugar el acto constitutivo existe la nueva persona; Sobre el valor de la registración, véase lo dicho, supra, § 45, núm. 3, y, especialmente, nota 7, y lo que se dice en el texto del presente núm. V, el artículo 22, 3 de la Constitución.

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cuando se adquiere por el sistema de disposiciones normativas o de concesión, el acto constitutivo da lugar sólo a la existencia de un ente de hecho, que pasa a ser persona mediante el acto por el que se atestigüe haber cumplido los requisitos legales o mediante la concesión. 3. Reglas de funcionamiento.—Distinto del acto constitutivo es el conjunto de reglas por las que se regirá la vida de la asociación, reglas que se contienen bien en la disposición estatal que la crea, bien en los denominados estatutos o en el propio contrato de que la asociación nace 8. A veces, normas especiales relativas a determinadas clases de personas jurídicas exigen el establecimiento de dichas reglas y que prevean determinados puntos en particular 9. Las mismas adquieren vigor al constituirse la asociación, y aquello que, por la razón que sea, no aparezca previsto en ellas, de una u otra forma (y siempre que esa falta no suponga invalidez en la constitución), se regirá por las normas legales adecuadas (p. ej.: si no se ha fijado un domicilio para la asociación, se entenderá que lo tiene en el lugar en que se halle establecida su representación legal o donde se ejerzan las wlases las principales funciones de su instituto [C.c., art. 411) que después indicaré las que son.

En tales reglas se suele establecer, con más o menos detalles, lo relativo a extremos como los siguientes: 1.0, la forma de actuar para conseguir el fin; 2.°, los actos a que la asociación se dedicará normalmente; 3.°, los órganos sociales (así, asamblea de miembros, junta directiva, presidente) deliberantes y ejecutivos, de formación de la voluntad social y de exteriorización de la misma frente a terceros, así como su competencia y atribuciones; 4,°, los derechos y deberes de los miembros, y el régimen de ingreso y salida (renuncia, expulsión, etcétera); 5.°, el domicilio de la entidad; 6.°, el patrimonio de la misma, su administración y empleo, y su destino en caso de disolución; 7.°, las causas de ésta, etc. De cualquier manera, no cabe aquí examinar todas estas cuestiones para los diversos tipos de asociaciones posibles. Hacerlo, además, me llevaría, las más de las veces, más allá del campo del Derecho civil (piénsese en las asociaciones públicas, en las asociaciones mercantiles, y en que otras como Cooperativas, Mutualidades, Montepíos, etc., son objeto de estudio fuera de nuestra disciplina). Dentro de ésta, por razón de unidad de materia, dejo para examinar juntamente con el contrato de sociedad la regulación de la vida de las sociedades, y en cuanto a las demás asociaciones, no son objeto de regulación civil general que se refiera, en principio, a todas ellas, porque, aparte de las normas que el Código dicta para «Estatutos» los denomina la Ley de Asociaciones. Por ejemplo, el artículo 3.°, núm. 2, de la Ley de Asociaciones exige que se precisen los extremos que he expuesto en el texto del número anterior. 8

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la persona jurídica, para aquéllas no hay otras que las de la Ley de Asociaciones, que sólo se refiere, no al aspecto civil, sino al político-administrativo.

4. Pluralidad de miembros.—Se requiere, según lo dicho, una pluralidad de personas. Cfr., por ejemplo, Código civil, artículo 1.655; C. de comercio, artículo 116, que hablan de «dos o más personas»; Ley de asociaciones, artículo 3, número 1, que habla de «varias personas naturales», etc. La pluralidad puede ser de personas físicas o jurídicas, pues pueden reunirse, no sólo aquellas, sino éstas. Por ejemplo, una federación de clubs deportivos o una agrupación de sociedades mercantiles o de Colegios profesionales (de abogados, médicos, etc.). Si anteriormente he hablado siempre para la hipótesis de que los miembros de las asociaciones fuesen personas físicas, ha sido para evitar confusiones.

No cabiendo asociación con un solo miembro o sin ninguno. En tales casos no llega a nacer (si la falta era inicial) o se extingue (si la reducción del número sobreviene después). Lo anterior es; sin duda, esencial, desde un punto de vista puramente lógico y, por lo menos, normal en la realidad. Pero, por razones de utilidad práctica (que básicamente consisten en librar de responsabilidad por las deudas sociales a los bienes del socio único que éste no aportó a la sociedad), en ciertos casos hay que admitir que el Derecho positivo tolere la existencia y personalidad del ente, a pesar de no haber pluralidad de miembros o inicial o sobrevenida 10: por ejemplo, sociedad anónima o de responsabilidad limitada que se constituyen o que se quedan después con un solo socio (véase L.S.A., arts. 14, 34, 1, d, y 311, L.S.R.L., arts. 125 ss.). Y también sentencias de 30 septiembre 1955, 3 octubre 1955, 19 noviembre 1955 y 21 diciembre 1965, algunas de las cuales ya decían que igualmente podía subsistir con un solo socio la sociedad de responsabilidad limitada. Véanse, asimismo, las Resoluciones de 11 abril 1945 y 22 noviembre 1957, 7 julio 1980 y 21 junio 1990, la primera y la última de las cuales se ocupan detenidamente de la justificación de la entidad con un solo socio.

Ciertas clases de asociaciones sólo se justifican o son de utilidad cuando se reúne una cantidad de asociados especialmente numerosa. Por eso en dec' Sobre el terna, BOTANA, .La sociedad de responsabilidad limitada de socio único en los Derechos comunitario y español», en Cuadernos de Derecho y comercio, 8, dic. 1990, págs. 31 y as.; BOTER, «Anónimas unipersonales», en R.D.P., 1947, págs. 33 y as.; GARC1A ALVAREZ, La 0.1., persona jurídica mercantil de fisonomía unipersonal, 1944; GRISOLI, Le societa con un solo socio, 1971 (hay trad_ esp. de González Iborra, 1976); JORDANO, «La sociedad de un solo socio», en R.P.M., 1964, núm. 91, enero-marzo, págs. 7 y ss.; PALA MEDIANO, «Sociedades unipersonales», Conferencia reseñada en R.G.L.J., 1947, págs. 507 y SS.

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terminados casos la ley exige una cifra mínima superior a dos "; por ejemplo, tres para la constitución de una Sociedad Cooperativa 12,

y si no lo es 16, las escasas disposiciones del Código civil relativas a la persona jurídica en general, y las disposiciones de la Ley de Asociaciones, y del Decreto de 20 mayo 1965 y, en su defecto, las demás fuentes normativas establecidas en el artículo 1 del mismo (costumbre y principios generales 17). Ahora bien, las disposiciones que parecería que regulan en general a las asociaciones —L.A• de 24 diciembre 1964 y Decreto de 20 mayo 1965— básicamente sólo contemplan —como ya dije— el aspecto puramente no civil del ejercicio del llamado derecho o libertad de asociación y las relaciones entre la asociación y el poder público, pero no la detallada regulación interna de la misma y de sus relaciones con terceros 18.

Dentro de las asociaciones, las hay de las que no resultan afectadas por el cambio de miembros (así, una sociedad deportiva en la que pueden darse de baja socios antiguos, o de alta nuevos), pero existen también otras, creadas intuita personae, en las que el cambio no es posible, y hasta se extinguen por muerte de alguno de ellos (e incluso por otras circunstancias acaecidas a los mismos: así, incapacitación, insolvencia) (cfr. C.c., art. 1.700).

5. Patrimonio.—Normalmente la asociación tiene un patrimonio; pero no es siempre imprescindible que exista éste, pues no es, él, un elemento componente de aquélla, sino un conjunto de derechos (y obligaciones) del que la misma es titular. Sin embargo, el Derecho para evitar que se creen o subsistan asociaciones inútiles requiere, en principio, la existencia de un patrimonio 13 inicial o al menos que se asegure la manera de llegar a tenerlo, en forma suficiente para atender a la necesidades sociales, y cuando se pierde (a veces, incluso, parcialmente) establece la extinción de la persona 14; mas no si la falta de medios, a tenor de las circunstancias, debe juzgarse como transitoria y no afecta de modo decisivo el papel que la asociación desempeña 15. 6. Disposiciones reguladoras de las diversas clases de asociaciones.—

Dije que el fin que la asociación persigue puede ser de cualquier índole, con tal de que sea lícito. Ahora bien, la diversidad de fines suele dar lugar a diversidad de tipos de asociación, que requieren diferente regulación jurídica; razón por la que no son iguales las normas aplicables a todas. En el caso de que haya disposiciones reguladoras de una asociación singular, se aplican ellas; y si no, las normas especiales (así, Leyes de Cooperación, de Anónimas, de Sociedades de responsabilidad limitada, de Montepíos y Mutualidades de previsión, etc.), válidas para cada una determinada clase de asociaciones. A falta de unas y otras, si la asociación es una sociedad se aplicarán las disposiciones legales relativas al contrato de sociedad (bien civil, bien mercantil) (C.c., art. 36), " Otras veces ocurre que se establece una cifra máxima tope. Así, el limitado número de académicos en una Academia científica (de la Historia, de la Lengua, etc.), o la cifra de cincuenta socios, número del que antes no podía exceder el de componentes, de una sociedad de responsabilidad limitada (antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, art. 1). 32 Así lo establece, en principio, el artículo 8 de la Ley de Cooperativas; y dos, si se trata de cooperativas de segundo grado (en que los socios son cooperativas). 13 Cfr., por ejemplo, Código civil, artículo 1.665; Código de comercio, artículo 116; Ley de'Asociaciones, artículo 3, núm. 2, apartado 8f; Ley de Anónimas, artículo 8, etc. 14 Cfr., por ejemplo, Código civil, artículo 1.700, 2f; Código de comercio, artículo 221; Ley de Anónimas, artículo 260, 4.°, etc. 15 Cfr., Código civil, artículo 39.

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Además, en cuanto a este aspecto del control (tanto anterior al nacimiento, como durante la vida de la organización) estatal sobre las asociaciones, todas ellas, sean de interés público o privado —salvo, como se vio, las que se rijan por leyes especiales, o sean sociedades civiles o mercantiles o sean católicas de las que contempla el art. 2 de la Ley 19—, están sometidas a la Ley de Asociaciones y Decreto de 20 mayo 1965.

De todos modos, la repetida Ley de Asociaciones y el Decreto de 20 mayo 1965 establecen algunas disposiciones civiles relativas a la regulación de la asociación. Así las siguientes: que el órgano supremo de la asociación es la asamblea de los asociados (Ley, art. 6, núm. 2), que salvo lo dispuesto en los estatutos, queda válidamente constituida en primera convocatoria si concurre la mayoría (presente o representada) de aquéllos, y en segunda, cualquiera que sea el número de concurrentes (Decreto, art. 10, núm. 4), que los acuerdos se adoptarán por mayoría (Ley, art.6, núm. 2), que la asamblea general deberá convocarse en sesión ordinaria una vez al año para aprobación de cuentas y presupuestos (Ley, art. 6, núm. 2), que, sin perjuicio de lo dicho sobre la asamblea general, la asociación estará regida por una junta directiva (Ley, art. 6, Salvo que se trate de asociaciones católicas, a que se refiere el artículo 2 de la Ley de Asociaciones, en cuyo caso se rigen por el Derecho canónico, y el Estado se limita a aceptar su personalidad y la regulación que aquél establezca en orden a la misma (aunque, a veces, exija que se inscriban en algún Registro español): Código civil, artículo 38; Ley de Asociaciones, artículo 2; Acuerdos con la Santa Sede, Asuntos•jurídicos, artículo I, Ley de libertad religiosa de 5 julio 1980, artículo 5. Inducibles principalmente de lo establecido en otras leyes relativas a tipos especiales de asociaciones, de lo dicho en el Código civil para las sociedades y de las normas que en el mismo regulan la comunidad de bienes. 1g Realmente, los susodicho Ley y Decreto, como he dicho, exigen el cumplimiento de ciertos trámites, aunque no vaya a tener personalidad jurídica. Y, por otro lado, por razón de no proponerse un objetivo jurídico-privado, omiten casi toda la regulación civil de la entidad. Sería, pues, equivocada la creencia de que la Ley de Asociaciones (y el Decreto de 20 mayo 1965) contienen toda la regulación civil de las llamadas asociaciones en sentido estricto, y el Código la de un subtipo de asociaciones llamado sociedad (las sociedades civiles). Aquéllas, porque el legislador ha entendido que ya están sometidas al control que fije la ley especial de que se trate, o que no ofrecen el peligro para cuya evitación se implanta la regulación del derecho de asociación; éstas, porque ha entendido que invadiría la esfera del Derecho canónico.

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§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR

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núm. 3), que el presidente de la asociación ostentará la representación de ésta (Decreto, art. 10, núm. 2), que para enajenar bienes, nombrar juntas directivas y otros cargos, etc., hará falta (salvo que otra cosa dispongan los estatutos) el voto favorable de dos tercios de los socios constituidos en asamblea extraordinaria (Decreto, art. 10, núm. 3), y que la modificación de estatutos debe de aprobarse en ésta (Ley, art. 6, núm. 4, Decreto, art. 1, núm. 2). § 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR* 1. Concepto.-2. Legislación especial reguladora de las diferentes clases de fundación.-3. Cuál sea el ser social o sustrato al que se otorga personaliad.--4. Organos.-5. El acto de fundar.-6. La dotación.-7. El fin perseguido ha de ser de interés general.-8. Naturaleza del acto fundacional.-9. Adquisición de personalidad por la fundación y desarrollo de su actividad.-10. Control, inspección o protectorado de la Administración

SUMARIO:

1. Concepto. La fundación es una obra que, para la persecución de un determinado fin, se erige en ente autónomo. -

ALPA, Le fondazioni Tradizione e modernitá, Padua, 1988; AZEREDO PERDIGAO, Las fi:Ido-iones. Su valor socio-económico. Algunos de los problemas jurídicos que suscitan, 1971; BADENES, Las fimdaciones de Derecho privado, 1986, obra que recoge otros dos libros anteriores del autor; BEHREND, Die Stifiungen nach denz B.G.B., 1905, y «Zur Dogmatik der Familienstiftungen», en JJ., 72 (1922), págs. 117

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Aquí me ocupo sólo de las fundaciones de Derecho privado, que son las llamadas por antonomasia fundaciones. En Derecho público también hay organismos que no tienen como sustrato o base una agrupación o comunidad de personas, sino que análogamente a las fundaciones privadas, son cuerpos ideales a los que esuntes», en R. de Educación, 1952, número marzo-abril, págs, 53 y ss.; GARCÍA DE ENTERRIA, «Constitución, fundaciones y sociedad civil», Estudios Lacruz, t. 1, Barcelona, 1992, pág. 355; GARRIDO FALLA, «La acción administrativa sobre la beneficencia privada, y en especial sobre las fundaciones de este carácter», en C.L.N., Secc. 3.. IV, 1963, págs. 341 y ss.; GAUDEMET, «Les fondation en Occident au Bas Etnpire» en R Inter des Droits de l'Antiquite, 1955, págs. 276 y ss.; GERBER, «Die familieastiftung, etc.», en 11,, 2 (1858), págs. 351 y ss.; CrOMEZ-FERRER, «Aspectos de la nueva regulación de las fundaciones culturales privadas», en R.A.P., 1973, págs. 377 y ss.; GONZÁLEZ MORENO, Naturaleza y régimen jurídico de las Cajas de Ahorro, Madrid, 1983; GORDELER, «La fondazione guate forma giuridica dell'impresa ceonornica». en Nuova R. de D. Comm., 1950, 111, págs. 5 y ss. y 142 y ss.; DE GRACIA, «De las fundaciones como personas jurídicas», en R.T., 1886, págs. 27 y 363, y Las fundaciones, 1897; KEPPEL, The Foundation, 1930; KIGER, Operating Principies of ¡he Larger Foundatiom, 1954; KOHLER, «Über das Recht der Stiftungen», en Archv. fluir bürgerliches Rccht, 3 (1890), págs. 228 y as.; LACRUZ, «Las fundaciones en la Constitución española de 1978», en A.D.C., 1983, págs. 1.455 y ss.; LAF3OURDEI1 E, Du rnode d'etablissement des fondations en Droit ~dente, 1897; LAUN, Stiftungen un der griechischen und riimischen Antike', 1914; DE LAPRADELLE, Theorie et pratique des fondations perpetuelles, 1895; LE BRAS, «Les fondations privéss du Haut Empire», en Studi Riccobono, IR, 1933, págs. 59 y ss.; LEVY-ULLMANN y GRUNEBAUM-BALLIN, «Essai sur les fondation par testament», en R.T.D.C., 1904, págs. 253 y SS.; LEVYULLMANN y ESCARBA, «Les fondations en Ingleterre», en Travaux de la semaine internationale de Droit, 1937; LEZON, «La fundación benéfica», en R.T., 1914, págs. 628 y ss.; LIERMANN. Handbuch des Sliftungsrechts, 1, Geschichte des Stifiungsrechts, 1963; LOPEZ JACOISTE, «La fundación y su estructura a la luz de sus nuevas funciones», en R.D.P., 1965, págs. 567 y ss.; DE LORENZO GARCIA, El nuevo Derecho de fundaciones. Madrid, 1993; DE LORENZO GARCIA Y OTROS, Comentarios a la Ley de fundadones e incentivos fiscales, 2 vols., 1995; DE LORENZO GARC1A y CABRA DE LUNA, Las fundacione.s y la sociedad civil, Madrid, 1992; DE LORENZO GARC1A, CABRA DE LUNA (coordinadores), Presente y futuro de las fundaciones, Madrid, 1990; LORY, Da mode d'etablissement des fondations, 1888; MADRUGA, «Consideraciones en torno a las fundaciones privadas de interés público». en A.D.C., 1968, págs. 413 y ss.; «Fundaciones benéfico-particulares y docentes», en R.G.L.J., 1961, 1, págs. 159 y as.; «El patrimonio fundacional benéfico», en Estudios Castán, IV, págs. 489 y ss.; MALUQUER DE MOTES, La fun.

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§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR

Latido constituidos por una organización de medios para cumplir ciertos fines se les otorga personalidad. Se les llama entidades institucionales, y su conjunto forma la denominada Administración pública institucional que es el paralelo en el Derecho público de las personas de tipo fundacional en el privado. 2. Legislación especial reguladora de las diferentes clases de fundación.—

En materia de fundaciones ha habido y hay una abundante legislación especial que, aunque en su mayor parte no es Derecho privado y se refiere a la intervención estatal en la vida de aquéllas, a veces contiene preceptos civiles o de los que sirven para trazar los rasgos sustanciales de la figura que nos ocupa. Enumeraré las principales disposiciones generales aplicables actualmente o que han regulado mucho tiempo la materia y han sido derogadas recientemente en la materia de estudio, referentes todas ellas a beneficencia (pues la fundación es una entidad que, al menos en Derecho privado, es pensada por las leyes especiales como realizadora de fines benéficos): Ley general de beneficencia de 20 junio 1849 y su Reglamento, de 14 mayo 1852, derogados hoy, Real Decreto e Instrucción de 27 enero 1885, para la organización, régimen, gobierno y administración superior de los establecimientos de beneficencia general, Real Decreto e Instrucción de 14 marzo 1899, para el ejercicio del protectorado del Gobierno en la benefwencia particular no docente, Real Decreto de 27 septiembre 1912 e Instrucción de 24 julio 1913, para el mismo fin en la docente (estos dos últimos, ya fueron derogados por el Reglamento de 21 junio 1972, proyecto de Ley de Fundaciones», La Ley, 1993-2. pág. 849, y «Las fundaciones», en A.C., 1987, págs. 1.185 y ss., y «Una futura ley de fundaciones», en A.C., 1989, págs. 2617 y ss., y 2677 y SS.; PUIG FERROL, «El patrimonio fundacional en la Ley de fundaciones catalanas», en A.D.C., 1983, pág. 1.641; RAVIER DU MAGNY, Le contra: de fondation, 1894; REIC10E, «Stiftungsbegriff und Stiftungsrechts in Mittelalter», en Z.S.S., Ger. Ab., 1933, págs. 247 y ss.; RESCIGNO (a cura di): Le fondazioni in Italia e all'stmo, Padua, 1989; RICO PEREZ, «La función tutelar de las fundaciones», R.G.LJ., 1988, pág. 387; RIEMER, Die Stffiwzgen, 1975, Las fundaciones en la Constitución española, en 1982; «Centro de Fundaciones. Régimen jurídico básico de las fundaciones», en Temas de fundaciones, núm. 3, 1979, y Régimen jurídico de las fundaciones: constitucional, civil, administrativo, fiscal y autonómico', 1988; ROMANELLI, 11 negocio di fondazione nel Diritto privar° e nel Diritto pubblico, 1935; ROMANO, Foundations of Corporate Lass, 1993; ROMERO G1RON, Las fundaciones, 1886; ROUSSEL, Les fondations de bienfaisance, leur modes de constitution, 1898; RUBIO RODRIGUEZ, Las fundaciones benéfico-religiosas en el Derecho común español, 1985; SCHEURL, «Familienstiftung», en Arch. f.d.c.P., 77 (1891), págs. 238 y ss.; SCHLOSSMANN, «Zur Lehre von den Stiftungen, etc.», en J.J., 27 (1881) págs. 1 y ss.; SCHNEIDER, M., y SCHNEIDER, P., Les fondations culturelles en Eumpe, Fondazione Adriano Olivetti, Roma, 1989; SEGRELLES, «Necesidad de reforma de la legislación sobre Beneficencia y Asistencia Social», en R.G.L.J., 1966, t. 221, págs. 293 y ss,; SHIELDS, American Foundations and their fields, 1955; STINTZ1NG, «Über des Stiftungsgeschaft», en Anch. f.d.c.P., 88, págs. 400 y ss.; STRACMANS, «Textes des actes de fondation de l'Ancien Empire», en R. linera des Droits de l'Antiquité, 1955, págs. 31 y ss.; STRICKRODT, Die Stifiung als neue Unternehmensform, 1951; TRASERRA, Las fitndaciones pías atIO2011212.5; 1985; TRONQUOY, De la notion furidique internationale de la fondation, 1908; VALER° AGUNDEZ, La fundación como forma de empresa, 1969; VARIOS AUTORES, Hacia una nueva Ley de Fundaciones, Fundación Marcelino Botín, Santander, 1992 y «Fundaciones y mecenazgo en el Estado de Bienestar», en Temas de fundaciones, 1988, núm. 1; VARIOS AUTORES, 15 anys de la llei catalana de fioulacions privades, 2000; VARIOS AUTORES, La ley 30/1994 de fundaciones, Ciclo de confs. en la R.A.U., 1996; VILASECA 1 MARCET, «Fundaciones culturales privadas«, en R.J.C., 1973, págs. 319 y ss., «Una ley de fundaciones privadas», en R.J.C., 1,977, págs. 565 y ss., y «Fundacions privades 1 publiques», R.J.C., 1992-1, pág. 9; «En torno a la legislación catalana sobre fundaciones privadas», en R.J.C., 1983. págs. 7 y ss.; V1LASECA y otros, Fwidacions privades catalanes, 1984; Z1EBARTH, St fiun gen, en Pauly-Wissowa Real-Enziclopádie, suplemento III, págs. 1.236 y SS. Además, la bibliografía citada en Sección Tercera, La persona jurídica*.

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que se cita posteriormente), Real Decreto de 29 julio 1924 e Instrucción de 20 julio 1926 para el mismo fin en las fundaciones docentes de enseñanza agrícola, pecuaria o minera (estos dos últimos, después derogados, al restablecer la Ley General de Educación de 4 agosto 1970, la competencia del Ministerio de Educación en tema de fundaciones docentes de cualquier clase), Decreto de 16 marzo 1961 sobre fundaciones laborales y Decreto de 21 julio 1972 por el que se aprueba el Reglamento de las fundaciones culturales privadas y entidades análogas y de los servicios administrativos encargados del protectorado sobre las mismas, Real Decreto de 29 junio 1979 distinguiendo las fundaciones en docentes y culturales y delimitando competencias en materia de unas y otras, etc., y finalmente la Ley estatal de fundaciones de 24 noviembre 1994, que en la que hoy rige que deja .1-ige7ii-e-l'a-parte de la le7"----1 gis aciói quério se le oponga, Reglamento de 23 febrero 1996. El derecho de fundación para finalidades de interés general está hoy reconocido por el artículo 34 de la Constitución. En desarrollo de este derecho y en virtud de la asunción eStYtniaria de esta competencia se ha producido la legislación autonómica sobre fundaciones. 3. Cuál es el ser social o sustrato al que se otorga la personali-

dad.—Así como en el caso de la persona jurídica tipo asociación puede

afirmarse que el ser social o ente al que se atribuye la personalidad (la condición de persona) es el organismo creado por la unión de los asociados, en el de la fundación es muy debatido cuál sea dicho ser. En esta cuestión puramente conceptual, mi opinión es que el ente ideal lo constituye la obra, que consiste en, sirviéndose de los bienes adscritos, perseguir un fin, mediante la adecuada organización humana. A ella se atribuye —por razones, como sabemos, de conveniencia práctica— la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Ni fin ni bienes ni organización faltan nunca, e incluso cuando el fundador se limitase, por ejemplo, a asignar unos bienes a la consecución de determinado fin, con omisión en el tema del camino y la forma de perseguirlo, hay normas del Ordenamiento para llenar la laguna.

La tesis de que el ente lo es la obra resultaba ya reforzada por el Decreto de 16 marzo 1961 sobre fundaciones laborales, puesto que en él (art. 1.°) quedaba bien claro que es la obra (de carácter asistencial) la que es investida la de personalidad. Hoy el artículo 1, 1, de la Ley de fundaciones define a éstas como «las organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que por voluntad de sus creadores tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general» lo que permite mantener que la personalidad se concede a la organización, que es como decir la obra. Existen en la fundación: 1.°, un conjunto de bienes; 2.°, adscritos a la persecución de un fin; 3.°, mediante una determinada organización. Y, frente a ello, las

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opiniones sobre cuál es el sustrato que se personifica, van desde quienes estiman serlo la unidad ideal formada por esas tres cosas, hasta quienes consideran que lo es sólo una de ellas aisladamente (según unos, los bienes o el patrimonio —la fundación, es una imiversitas bonorum—; según otros, la organización; según otros, el fin —por razones de conveniencia el Ordenamiento jurídico estima al propio fin como un ente capaz de derechos y obligaciones—). Además, las teorías no acaban ahí, porque hay quienes entienden que el soporte de la personalidad lo es la voluntad objetiva del fundador (que, formada por éste, en adelante queda subsistiendo como un algo ideal independiente). Teoría muy extendida y que al profano, a primera vista, puede parecer más sencilla y convincente es la que considera que el sustrato que se personifica son los bienes o el patrimonio, no ya por los presupuestos de que se parta para llegar a ella, sino incluso por la propia terminología empleada para denominar a la fundación (universitas BONORUM), y porque tratándose de buscar un sustrato que soporte la personalidad, son sin duda, los bienes el más palpable que se puede hallar. Siendo apoyable tal punto de vista en los propios textos positivos, según los que «constituyen las fundaciones... el conjunto de bienes y derechos destinados a ...» (R.D, de 27 septiembre 1912, artículo 2, e Instryiición de 20 junio 1926, artículo 2, hoy derogados, y artículo 1 del Reglamento de 21 julio 1972 que seguía hablando de que: «Tendrán el carácter de fundaciones, culturales privadas aquellos patrimonios autónomos destinados...», así como el artículo 1 del R.D. de 29 junio 1979.) Contra esta teoría se aduce que el patrimonio es objeto y no sujeto; que la fundación (persona) tiene un patrimonio, pero que éste no es, él mismo, la persona; que entonces sería, a la vez, sujeto y objeto (algo así como si el hombre tuviere un derecho de propiedad sobre su propio cuerpo). Objeción que, juzgada a tenor de los presupuestos de que ha de arrancar la teoría combatida, no puede considerarse decisiva, en cuanto que para admitir tal teoría hay que partir de la base de que excepcionalmente se personifica a los propios bienes que son el patrimonio del ente creado. En mi opinión, a tenor de nuestro Derecho positivo, más contundente es la objeción de que, según los textos antes citados la fundación no es simplemente el conjunto de bienes, sino el conjunto de bienes destinados a... Desde luego, de lo que no cabe duda es de que el sustrato en la fundación no lo es la unión de una pluralidad. de personas, pues: 1.° Aunque exista tal pluralidad de personas qué diríjan3dministren y gestionen los asuntos de aquélla, como órganos a través de los que la misma obra, son órganos, no en concepto de miembros de la persona jurídica, sino en el de servidores de ella. 2.° Y, por otro lado, tampoco el conjunto de los beneficiarios del fin que la fundación cumple (así, los enfermos cuidados o menesterosos atendidos por la obra benéfica), son componentes de la fundación (como los socios son miembros de la sociedad), sino simplemente personas sobre las que recae la acción de aquella.

4. Organos.—Sin impedir al fundador establecer otros posibles, Ja ley exige al menos uno. La fundación, obra mediante este órgano de gobierno y representación que con terminología tradicional, la ley denomina Patronato (art. 12) de 406

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cuya composición me ocuparé después (núm. 9), los miembros del cual son designados, o fijado cómo han de serlo, por el fundador; supliendo en el tema lo que disponga la ley. En cualquier caso deben atenerse a lo establecido, en las reglas fundacionales y en las leyes, sobre su gestión y control de la misma por el poder público. 5. El acto de fundar.—Del acto de fundar hay que decir lo siguiente:

Que, en principio, puede otorgarlo cualquier persona física o jurídica, sea privada o pública, salvo que las normas reguladoras de ésta lo excluyan (art. 6, 1 y 4). Si el fundador persona privada, tiene capacidad general de obrar y disponibilidad a título gratuito de los bienes con que dote a la fundación, puede fundar por su sola voluntad (art. 62); en otro caso ha de hacerlo con el asentimiento de las personas que deban completar su capacidad. En cuanto a fundar en testamento, aunque no lo aclare bien la ley, bastará la capacidad de testar. Tales capacidad y disponibilidad a título gratuito la deben tener obviamente también las personas jurídicas que funden, aunque para éstas la ley sólo diga (persiguiendo señalar qué órganos de la persona deben decidir fundar) que en las de tipo asociación el acuerdo debe adoptarlo «la junta general o asamblea de socios» y en las de tipo fundación (o institución), «su órgano rector» (art. 6, 3). Presupuesta la concurrencia de los requisitos que la ley exige en el fundador, no parece que, en principio, haya obstáculo en que aquél pueda fundar igual por sí mismo que mediante representante. Si la que funda es una persona jurídica de Derecho público, debe de cumplir lo que la ley establezca para hacerlo. Por ley estableció el Estado fundaciones como por ejemplo la Lázaro Galdiano (Ley de 17 julio 1948), la Inés Luna Terrero (Ley de 22 septiembre 1955), etc. Véase nota 7, de número 10.

Que, se puede fundar bien en acto inter vivos otorgado en escritura pública, bien en testamento (art. 7, 1, 2 y 3). Puede también ocurrir, por ejemplo que A, donando o dejando en herencia ciertos bienes a B, disponga que éste: 1.°, cree una fundación; y 2.°, adscriba parte de aquéllos al fin que indique. Entonces, la fundación surge cuando, por acto inter vivos, B cumple el deber que se le impuso. Se trata en tal caso de fundación moda]. La causa remota de la misma es la carga impuesta por el autor de la liberalidad, pero inmediatamente el acto creador la realiza el beneficiario de aquélla. Cosa distinta de la fundación hecha en testamento y de la imposición al heredero (o legatario) del gravamen de crear él una fundación, es el instituirlo con la carga de hacer algo (p. ej., destinar a tal o cual cosa ciertos bienes), pero sin que ello dé origen a una fundación. Cfr., Tribunal Supremo, sentencia de 9 febrero 1948.

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Cuando el testador nombre heredera (en todo o en parte de sus bienes, o en el remanente que quede después de liquidar su herencia, etc.), a una fundación que encomienda constituir a sus albaceas (es el supuesto de la sentencia de 2,6 marzo 1968; cfr. también la de 6 febrero 1969), hay un caso igual (salvo por lo que se refiere a que no es institución sub modo o con carga) al de que encomiende tal constitución a sus herederos. Desde luego, la fundación no trace hasta su constitución e inscripción en el Registro. Otro tema es si puede recibir lo que el testador le dejó. Tema que hay que resolver afirmativamente, pero no a base de adelantar la constitución de la fundación. Mas no es éste, sino el Derecho de sucesiones, el lugar para estudiarlo.

Que la escritura pública inter vivos o el testamento en que se funde deben contener por lo menos los siguientes extremos: los datos del fundador, la voluntad de constituir la fundación, la dotación, los estatutos y la designación de los patronos, es decir, de quienes constituyen el órgano de gobierno, que se llama, como ya he dicho, patronato, de la fundación (arts. 8 y 73). En efecto, dispone dicho artículo 8 que: «La escritura de constitución de una Fundación deberá contener, al menos, los siguientes extremos:—a) El nombre, apellidos, edad y estado civil de los fundadores, si son personas físicas y la denominación o razón social si son personas jurídicas, y en ambos casos la nacionalidad y el domicilio.—b) La voluntad de constituir una Fundación.—c) La dotación, su valoración y .1a forma de realizar su aportación.—d) Los estatutos de la Fundación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del artículo siguiente.— e) La identificación de las personas que integran el órgano de gobierno, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional.»

Y, por último, que en los estatutos debe constar la denominación que se dé a la entidad, sus fines, domicilio y ámbito de actividad, reglas de actuación, lo relativo a su órgano de gobierno y toda otra disposición que quiera establecer el fundador (art. 9). Artículo que dispone que: «1. En los estatutos se hará constar:—a) La denominación de la entidad, en la que deberá figurar la palabra Fundación, que no podrá coincidir, o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra previamente inscrita en el Registro de Fundaciones.—b) Los fines fundacionales.— e) El domicilio de la Fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades.—d) Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.—e) El órgano de gobierno y representación, su composición, reglas para la designación y sustitución de sus miembros, causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos.—f) Cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que los fundadores tengan a bien establecer.— 2. Toda disposición de los estatutos de la Fundación o manifestación de la yo-

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luntad del fundador que sea contraria a la presente Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de aquélla. En este último caso no procederá la inscripción de la Fundación en el Registro de fundaciones.»

6. La dotación.—Como acto, la dotación es aquel por el que se adscriben a la fundación determinados bienes que le permitan cumplir su fin fundacional. También se llama dotación corno objeto a esa masa de bienes. La fundación habrá de estar dotada antes de adquirir personalidad, puesto que accede a ésta mediante la inscripción en el Registro de fundaciones de su escritura de constitución, y ya en tal escritura se precisa que conste la dotación. Como hemos visto, dice, en efecto, la ley, artículo 8, que la escritura de constitución de una fundación debe de contener, al menos, los siguientes extremos... «c) La dotación, su valoración y la forma de realizar su aportación.» Según el artículo 10 (núms. 1 a 4), que es el que regula la dotación: Esta puede consistir en bienes y derechos de cualquier clase, y ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales (núm. 1). Cabe aportar la dotación de una vez o de forma sucesiva, en cuyo caso el desembolso inicial será al menos del veinticinco por ciento del total, y el resto a hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años (núm. 2, 1.°). Si la dotación consiste en dinero, se fijará su cuantía en pesetas. Si consiste en aportaciones no dinerarias, se cuantificarán también en pesetas, especificando los criterios de valoración utilizados (núm. 3, primera parte). En cualquier caso, se acreditará ante el Notario que autorice la escritura la realidad de las aportaciones (núm. 3, parte final). Vale como dotación el compromiso de aportaciones de terceros, si están garantizadas, pero en ningún caso se puede considerar dotación el mero propósito de recaudar donativos (núm. 4). Y, por último, la consideración legal de dotación la tiene no sólo el 21-, lio_ con el que se funda, sino también los bienes y derechos con- los trimoi_ que durante fa existencia de la fundación se aumente aquél con carácter permanente por el fundador o el Patronato (núm. 2, 2.°). Siendo irrevocable1 el negocio fundacional inter vivos, lo es, asimismo, la dotación que forma parte de él (Ley, arts. 7, 2, y 8 e). En cuanto a la fundación establecida mortis causa, hasta la muerte del fundador son revocables, como el testamento que las contenga, tanto la fundación como su dotación 2, núm. 8, 2.°. Por supuesto que decae la dotación si se revoca la fundación (salvo que se pueda entender que el testador quiere mantener para los bienes un destino ya fuera de la fundación), pero también decae la fundación si es sólo la dotación la que se revoca o disminuye, de forma que quede una dotación que no cumpla los requisitos para poder fundar. ' Infra, 2

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Hecha inter vivos o en testamento la dotación es un acto unilateral gratuito 3 de la persona que destina los bienes. La dotación hecha en fundación testamentaria implica haber observado las solemnidades para testar. Y como inter vivos ha de fundarse mediante escritura pública en la que constará la dotación, nunca faltara a ésta la solemnidad máxima que se exige para la transmisión gratuita de inmuebles (C.c., art. 633). 7. El fin perseguido ha de ser de interés general.—El fin perseguido por la fundación ha de ser, como ya sabemos, posible, lícito, determinado y, además, de interés general; no cabiendo en nuestro Derecho 4 fundaciones de interés particular, aunque fuesen altruistas (así, A establece una fundación para atender a la familia actual y posteriores descendientes de B), pues no en vano el Código civil al enumerar las personas jurídicas, así como admite asociaciones de interés particular (art. 35, 2.°), sólo acoge a las «... fundaciones de interés público...» (art. 35, 1.0) y después la Constitución ha venido también a decir que «Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general...» (art. 34, 1), e igualmente establece la Ley de fundaciones, que éstas «deberán perseguir fines de interés general» (art. 2, 1) 5. El Reglamento de las fundaciones culturales privadas, de 21 julio 1972, ya vino a ratificar la necesidad de que el fin fuese de interés público, al decir en su artículo 83, 2.°, que «el reconocimiento de las fundaciones culturales privadas españolas sólo podrá llevarse a cabo cuando sean de interés público». De cualquier modo, ya es tan inútil insistir más en que hoy sólo caben fundaciones de interés general, y no simplemente particular, como seguir discutiendo si antes sí cabían éstas en algunos casos.

La existencia o no de interés general 6 es una cuestión de hecho. Desde el interés general total al puro interés individual hay una gama de casos intermedios (el fin de la fundación es atender a los necesitados de una ciudad o de una determinada profesión o que tengan una cierta procedencia, etc.). El interés general no lo es menos por el hecho de reducirse el círculo de los posibles favorecidos; pero no puede admitirse que se utilicen No es donación (contrato). Se trata de una regla de Derecho positivo, que no es requerida por la propia naturaleza de la fundación. Para la Compilación navarra, ley 44, 1.°, habla de «interés social evidente», y la Ley de fundaciones catalanas, de «interés general» (art. 1), lo mismo que la canaria (arts. 1.2, 2.2 y 8.2). Sobre el significado de «interés general», LOPEZ JACOISTE, «La fundación y su estructura a la luz de sus nuevas funciones», en R.D.P., 1965, concretamente págs. 577 y se. 3

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diversos datos que, siendo, en sí, generales, sirvan de medio para individualizar, por ejemplo, a la única familia concreta que los reúne. Por otro lado, no excluye al interés general el hecho de que se concedan preferencias a casos determinados (el fundador de la entidad, para atender necesitados, establece que en primer término sean ayudados los componentes actuales o futuros de ciertas familias, lo que por lo menos es válido respetando el art. 2, 3, de la ley de fundaciones); mas, habida cuenta de las circunstancias (p. ej., la cuantía de los medios de que la fundación dispone), debe rechazarse también toda fundación que tienda a conseguir sólo el interés de los sedicentes casos preferentes. En estos supuestos, cuando la interpretación de la voluntad del fundador lleve a la conclusión de que realmente no hay sólo una preferencia a favor de la familia de que se trate, sino que se quisieron satisfacer exclusivamente intereses familiares, o que sólo van a ser éstos los que de hecho se van a poder satisfacer, la fundación será nula.

La fundación debe perseguir un fin de interés general, pero la ley (las leyes especiales y el propio Código, que, aunque no dedica mayor atención al tema, remite —en su artículo 38, 2.°— a lo que dispongan aquéllas para los establecimientos de instrucción y beneficencia) siempre han contemplado especialmente —por lo menos en lo que atañe a las fundaciones de Derecho privado— a aquéllas que persiguen un fin de interés general que sea benéfico, entendiendo que lo es el de satisfacer GRATUITAMENTE necesidades intelectuales o físicas (como el que cumplen Escuelas, Colegios, Hospitales, Casas de Maternidad, Hospicios, Asilos, Manicomios, etc.). Y cabe preguntarse ¿por qué no aunque aun sin ser puramente gratuito, sea beneficioso en otro concepto? Ver Real Decreto de 14 marzo 1899, artículo 2. El artículo 2 del Decreto de 16 marzo 1961, sobre fundaciones laborales, dijo que la fundación puede perseguir fines como los siguientes: «Guarderías infantiles, escuelas, residencias para jubilados, centros recreativos, culturales y de formación profesional, economatos laborales, instalaciones deportivas, servicios médicos de empresa u otros centros de asistencia sanitaria, regímenes becarios, grupos de viviendas, y en general cualquier otra clase de realizaciones asistenciales para beneficio o disfrute de quienes presten o hayan prestado servicio en el Centro de trabajo de que se trate.»

Hoy la Ley de fundaciones, artículo 2 dice que: «1. Las fundaciones deberán perseguir fines de interés general: de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economía o de la investigación, de promoción del voluntariado, o cualesquiera otros de naturaleza análoga.-2. La finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas. Tendrán esta consideración los colecti411

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vos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares.-3. En ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad de destinar Sus prestaciones a los cónyuges o parientes del fundador hasta el cuarto grado inclusive.» Ahora bien, realmente hay que advertir que la fundación puede perseguir también cualesquiera otros fines de interés general (que sin ser benéficos en esa estricta acepción de «beneficencia» que subviene a necesidades humanas, lo serían en cuanto que procurasen algo beneficioso para la Comunidad). En materia de personas jurídicas de tipo fundación ocurre: por un lado, que la Administración crea organismos que no son denominados fundaciones, sino Entes institucionales, pero que lo son como tipo de persona jurídica (p. ej., el Instituto Nacional de Industria); por otro, que a veces los establecimientos benéficos oficiales no tienen personalidad, sino son sólo departamentos de una entidad superior que ostenta aquélla, y, por último, que normalmente no se crean por los particulares personas jurídicas de tipo fundacional que persigan un fin no benéfico (en el sentido estricto antes señalado), como si, por ejemplo, en su testamento, alguien, con sus bienes, constituyese una entidad destinada a fabricar armas para el Ejército o barcos para la Marina. Por todo ello, en la práctica se explica que como persona jurídica tipo fundación la doctrina tenga especialmente presentes a los establecimientos particulares de carácter benéfico.

Por razón del interés general que persigue, la fundación goza de algunos privilegios que no corresponde estudiar aquí, sino sólo señalar su existencia, pues no constituyen Derecho civil (así, exención de ciertas responsabilidades, beneficios fiscales, etc.). Y la concesión de esos privilegios explica, por otro lado, el control que corresponde a la Administración sobre las fundaciones, para que ni sean disfrutados indebidamente ni se deje de cumplir efectivamente por aquéllas su función, en atención a la que se conceden esos privilegios. 8. Naturaleza del acto fundacional.—El acto fundacional es unilateral no recepticio, irrevocable desde que se realiza, si es inter vivos, o desde la muerte del fundador, si éste estableció la fundación en testamento, solemne y encaminado a dar vida a la nueva persona. I.° Es unilateral, pues procede de una sola parte: el fundador no tiene frente a sí en tal negocio nadie más (otra parte) con quien acordar la creación del ente. Si así fuera, éste procedería de un contrato (acuerdo de voluntades contrapuestas). Pero, incluso en el caso de que los fundadores sean varios, sus voluntades corren paralelas: se encuentran del mismo lado, ex uno latere (y no frente a frente), tienden a conseguir el mismo fin, a satisfacer el mismo interés; razón por la que habría una sola parte compuesta de varias personas. 412

§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR

La sentencia de 23 junio 1964 dice que «aunque los fundadores sean varios, se tiene siempre un acto unilateral, un haz de voluntades convergentes en dirección única». Hay que afirmar que hasta en el supuesto de que dos personas celebren un contrato por el que una de ellas se obliga a constituir una fundación, ésta nacerá (posteriormente) del acto unilateral que la parte obligada realizará en cumplimiento del contrato.

2.° Es irrevocable desde que se realiza inter vivos, porque no es posible retractarse después, y si se otorgó en testamento, es revocable hasta la muerte del fundador. El Real Decreto de 27 septiembre 1912, relativo a las fundaciones benéficodocentes disponía en su artículo 9 irrevocabilidad desde el momento de la constitución, porque ésta se producía, como sabemos, al realizarse el negocio fundacional (cfr. el art. 10), si era inter vivos, por ser entonces, eficaz inmediatamente. Y no había razón para aplicar criterio distinto aunque se tratase de otra clase de fundaciones. Mas, si el negocio fundacional se realiza en testamento, como quiera que, según lo que ya he indicado, no produce efecto hasta la muerte del testador, y hasta entonces es revocable, mientras que tal momento no llega, la declaración de voluntad de constituir la fundación es revocable. El Reglto. de fundaciones docentes y culturales privadas (antes dichas docentes) de 21 julio 1972 refrendó la irrevocabilidad, al establecer —art. 5, 3.°— que si expresada la voluntad fundacional, el fundador no otorgaba después la carta fundacional que el Reglamento exigía, la otorgaría el Protectorado (es decir, el Organismo al que correspondiese ejercer tal protectorado sobre la clase de fundación de que se tratase). En dicho Reglamento, pues, seguía valiendo el criterio acogido bajo el Derecho anterior. Y lo mismo actualmente, para toda clase de fundaciones, el negocio fundacional es irrevocable en los términos vistos, aunque no haya una declaración específica al respecto en la nueva Ley de fundaciones.

3.° Es solemne, contra la regla general de que los negocios jurídicos pueden realizarse en cualquier forma. En efecto, como hemos visto, la Ley de fundaciones establece que la fundación puede constituirse inter vivos o innortis causa, y que ésta lo será en testamento, y aquella en escritura pública (art. 7). 4.° El negocio fundacional supone la voluntad, no sólo de crear una obra, sino de que ésta sea un sujeto autónomo; en otro caso no nacería la fundación como sujeto, sino simplemente una organización para un fin, pero siendo los bienes propiedad de otra persona: así, siguiendo siendo del fundador, o pasando a ser del heredero de éste (si se dispuso en testamento), o de aquél a quien se hubiese impuesto —con la atribución de los bienes— el deber de realizar la obra. 9. Adquisición de personalidad por la fundación y desarrollo de su actividad.—La personalidad la adquiere la fundación por la inscripción 413

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de su escritura constitutiva en ei correspondiente Registro (art. 3), que para las de competencia estatal se lleva en el Ministerio de Justicia (art. 36). La inscripción es de la escritura constitutiva inter vivos o del testamento que desde un principio se hubiese otorgado en escritura pública o que después de fallecer el testador se hubiese elevado a documento público. Mientras que la inscripción no se da, no alcanza personalidad la fundación, lo mismo sea fundación ya constituida en testamento no elevado todavía a documento público, que fundación constituida en escritura pública aún no inscrita, que fundación no creada todavía sino simplemente ordenada crear. De cualquier manera, para esos casos la ley dispone ciertas medidas encaminadas a que la fundación se establezca debidamente después o a que se inscriba la existente aún no registrada. Y hasta que su registración llega exige garantías e impone algunas responsabilidades a fin de que concluya satisfactoriamente el proceso creador de la fundación y se preserve lo que en el futuro será su patrimonio. Dispone, en efecto, el artículo 7, 4 que: «Si en la constitución de una Fundación por acto monis causa, el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una Fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios y en caso de que éstos no existieran, por la persona que se designe por el Protectorado.» Y ordena el artículo 11 que: «Otorgada la escritura fundacional y en tanto se procede a la inscripción en el Registro de fundaciones, el órgano de gobierno de la fundación realizará, además de los actos necesarios para la inscripción, únicamente aquellos otros que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio para la fundación, los cuales se entenderán automáticamente asumidos por ésta cuando obtenga personalidad jurídica. En el supuesto de no inscripción, la responsabilidad se hará efectiva sobre el patrimonio fundacional, y, no alcanzando éste, responderán solidariamente los patronos.»

Adquirida la personalidad jurídica por la fundación, la ley regula de forma detallada imposible de recoger en una obra como la presente, su vida y actividad que se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y, en todo caso por la ley (art. 1, 2), estando, como ya sabemos, gobernada y representada por un Patronato a cuyos miembros corresponde cumplir los fines fundacionales y administrar el patrimonio de la fundación manteniendo plenamente el rendimiento y utilidad del mismo (art. 12). Se detalla, en los artículos 13 y siguientes, la composición del' Patronato cuyos miembros habrán de ser al menos tres personas físicas o jurídicas (que designarán una física que las represente), que si no está dispuesto diferentemente por el fundador, elegirán de entre ellas un presidente; seña414

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lando la ley, además de la estructura y cargos del Patronato, quiénes lo pueden componer, cómo se ingresa en él y se ejercen los cargos y se cumplen sus funciones, las que son siempre gratuitas, las facultades que tienen y la delegabilidad o no de ciertas de ellas, la responsabilidad y cese de los patronos y su sustitución y suspensión. En cuanto al patrimonio de la fundación, los artículos 17 a 20, después de señalar que puede estar constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración económica y que administrarlo y disponer de él corresponde al Patronato con sujeción a los estatutos y a la ley, establecen que debe de estar inventariado, figurar a nombre de la fundación e inscribirse a él en los Registros que proceda, hallándose la enajenación y otros actos sobre el patrimonio sometidos a ciertos requisitos y, en determinados casos a autorización del Protectorado o notificación al mismo, amén de que en la aceptación de herencias dejadas a las fundaciones, éstas responden del pasivo hereditario sólo intra vires hereditatis, no pudiéndose aceptar sin autorización del Protectorado legados o donaciones con cargas que quepa desnaturalicen el fin fundacional, ni tampoco sin tal autorización o en su defecto aprobación judicial, repudiar herencias, legados o no aceptase donaciones. Por lo que toca a la aplicación del patrimonio y destino de sus rendimientos a los fines fundacionales y a incrementar la dotación fundacional y a gastos de administración posibles, la ley, en los artículos 21 y 25 establece disposiciones al respecto, siendo de destacar la de que siempre dentro de tener que destinarse efettivamente el patrimonio y sus rentas a los fines fundacionales, al cumplimiento de éstos deberá ir al menos el setenta por ciento de los ingresos netos. Inicialmente se imponen a la fundación (arts. 21 a 23): 1.° Algunos límites en cuanto a situaciones en que no se puede hallar, o puede estarlo sólo en determinadas condiciones, como si se trata del formar parte de ciertas sociedades. 2.° Otras obligaciones instrumentales, que hagan más efectiva su misión (como dar información suficiente de sus fines y actividades y ser imparcial en la determinación de sus beneficiarios) o que sirvan de garantía a su gestión económica (como llevanza de contabilidad, confección anual de inventario, balance y cuenta de resultados, presupuesto y liquidación del anterior y de memoria expresiva de sus actividades, de cambios en sus órganos de gobierno, etc., y sumisión a auditoría externa si concurren determinadas circunstancias).

10. Control e inspección o protectorado de la Administración.— Las personas jurídicas de tipo fundación pueden ser, según ya vimos, respecto a la persona jurídica en general, de Derecho público (como las numerosas entidades creadas por el Estado, o Comunidades autónomas, provincia o municipio para atender a fines específicos, que no consisten en una unión 415

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de personas, que forman la llamada Administración institucional; piénsese, por ejemplo, en el Instituto Nacional de la Salud, o bien en el Banco de España, y lo mismo en otros muchos Organismos autónomos con personalidad jurídica propia 7) o de Derecho privado (p. ej., la Fundación March). Aquéllas se rigen por las disposiciones singulares que las regulan o por las generales propias de la clase de entidades de que se trate; éstas, por lo establecido en sus reglas fundacionales y en la ley. Unas y otras están sometidas a una serie de normas cuyo estudio excede de lo posible en la presente obra, donde sólo cabe a lo más, dar idea general de las básicas: baste, pues, señalar, por lo que respecta a las fundaciones privadas, que, ya que también satisfacen un interés general la Administración 8 ejerce control e inspección sobre ellas, lo que con una terminología tradicionalmente consagrada se denomina protectorado, para velar por la realización del mismo, para que en ésta no se deje de cumplir lo establecido por el fundador y en la ley, para que puedan gozar de ciertos beneficios, para que sean tanto suplidas las deficiencias de lo que el fundador dispuso, como modificadas las reglas cfne, por el cambio de circunstancias, resulten posteriormente inadecuadas, etc. Por ejemplo, lo previsto en el artículo 23 de la Ley, sobre presentación al Protectorado del inventario, balance de situación y cuenta de resultados de la fundación, así como memoria expresiva de las actividades fundacionales y de la gestión económica, y además presupuesto correspondiente al año siguiente y liquidación del año que vence, O poder acordar el Protectorado, a tenor del artículo 27 la modificación de los estatutos fundacionales, que siendo necesaria no haya sido efectuada por el Patronato, que también puede hacerlo si conviene, a tenor del artículo 28 poder oponerse a la fusión que entre fundaciones propongan sus Patronatos o solicitar del Juez, la fusión de aquellas fundaciones que con fines análogos por sí mismas ya no puedan cumplirlos aisladamente, a tenor del artículo 30 instar cuando proceda la extinción de la fundación. Como dice en general el artículo 32: «El Protectorado facilitará el recto ejercicio del derecho de fundación y asegurará la legalidad de su constitución y funcionamiento correspondiéndole a tal fin las siguientes funciones.—a) Asesorar a las fundaciones ya inscritas y a las que se encuentren en período de constitución sobre aquéllos asuntos que afecten a su régimen jurídico y económico, así como sobre las cuestiones que se refieran a las actividades desarrolladas por aquéllas en el cumplimiento de sus fines, pres-

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tándoles a tal efecto el apoyo necesario.—b) Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador y teniendo en cuenta la consecución del interés general.—c) Verificar si los recursos económicos de la Fundación han sido aplicados a los fines fundacionales.—d) Dar publicidad a la existencia y actividades de las fundaciones.—e) Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la Fundación si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo.—f) Cuantas otras funciones se establezcan en las leyes. En todo caso, el Protectorado está legitimado para ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad por los actos ilegales, antiestatutarios o negligentes de los patronos, así como para instar el cese de éstos por no desempeñar su cargo con diligencia, y para impugnar los actos y acuerdos del Patronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios por los que se rige la fundación. El Protectorado, por otro lado será el que conceda autorización a la fundación para realizar los actos que según la ley requieran de aquélla (art. 33), como ocurre en numerosos casos (así en los art. 19, 1, 2 y 3, 20, 2 y 3, 26, 27), y a él deberá la fundación darle cuenta de ciertos actos (así en los de los art. 19, 2 y 3, 22, 3, etc). Y, por último, puede, asimismo, el Protectorado que observe las graves irregularidades que señala la ley en la gestión de la fundación requerir al Patronato para la adopción de medidas oportunas, lo que, siendo desatendido, permitirá al Protectorado solicitar al Juez la intervención temporal de la fundación, intervención en la que el Protectorado asumirá las funciones del Patronato (art. 34).

El visto Protectorado o control e inspección de la Admón, se vino realizando por diversos Ministerios, según el fin perseguido por las fundaciones. Actualmente, y debido tanto a la reestructuración de la Administración central, como a la implantación de las autonomías regionales, ha habido y seguirá habiendo traspaso de competencias sobre Protectorado de fundaciones, de la Administración central a las autonómicas. Ello aconseja no entrar aquí en concreciones sobre qué organismos ejercen el Protectorado de las diversas fundaciones. Debiendo ser suficiente decir que el mismo corresponde a la Administración pública. Criterio, éste, que viene, además, abonado por la razón de que el tema, más que civil, es administrativo. De cualquier modo conviene señalar que para las fundaciones de competencia estatal, dice el artículo 32, 2, de la Ley de Fundaciones que: «El Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado.»

El Estado, a veces, crea fundaciones con bienes que recibe de particulares. Por ejemplo, «Fundación Lázaro Galdiano», «Fundación Inés Luna Terrero», establecidas, respectivamente, por Ley de 17 julio 1947 y Decreto-Ley de 22 septiembre 1955. Lo que podría inducir a confusión sobre su carácter. Se trata, en estos dos casos, de supuestos en los habiendo sido dicho Estado el heredero del señor Lázaro Galdiano y de la señora Luna Terrero, consideró conveniente destinar los bienes recibidos, a determinados fines, y a tal objeto creó las adecuadas fundaciones, que, según dicen sus disposiciones creadoras, son personas jurídicas de Derecho público (véase el art. 1.° de cada una de las dichas disposiciones creadoras). " A tenor, básicamente, de la legislación vigente de la señalada, supra, núm. 2.

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§ 48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD SWAR10: A) Domicilio.-1. Domicilio.—B) Nacionalidad y vecindad civil.-2. Nacionalidad y vecindad civil.—C) Capacidad.-3. La persona jurídica tiene capacidad jurídica y de obrar.-4. Ambito de capacidad de la persona jurídica.-5. Autorización para ciertos actos.-6. No uniformidad de la capacidad de las personas jurídicas.-7. Capacidad de las personas jurídicas reguladas por Derecho no español.-8. Prohibiciones.—D) Responsabilidad de las personas jurídica.-9, Responsabilidad.-10. Derecho a repetir. A) DOMICILIO 1. Domicilio.—Las personas jurídicas tienen su domicilio, según la interpretación que estimo preferible del arlculo 41 del Código civil ': 1.0 En el lugar fijado en la disposición creadora de la persona jurídica, o en el que determinen las reglas por las que se rige (estatutos, reglas fundacionales). Los preceptos reguladores de las distintas clases de personas jurídicas suelen requerir que en dichas reglas se señale el domicilio de aquéllas fp. ej., L.A., art. 3, núm. 2, 3.0, L.G.C., art. 5; Ley de Anónimas, art. 9, e), L.S.R.L., art. 7; L.F., art, 9, 1, c, etc.]. Lo que no quiere decir que en todo caso pueda señalarse como domicilio un lugar arbitrariamente elegido, sino que normalmente deberá fijarse uno al que.realmente esté ligada la persona (así, Ley de Anónimas, artí. 6, L.F., art 4), muchas de las cuales están, por otro lado, vinculadas a un cierto sitio23.

2.° Cuando no se haya determinado tal lugar, en el que se halle establecida la representación legal de la persona (la dirección, junta o consejo que la rija). 3.° A falta de determinación de un domicilio en las reglas que la gobiernen, y careciendo de sede fija la representación legal de la persona, el domicilio de ésta será el lugar donde se ejerzan sus principales funciones. En ciertos casos se obliga a que la persona tenga su domicilio en territorio español (así Decreto-Ley de 17 julio 1947, art. 1; Ley de Anónimas, art. 5; L.S.R.L., art. 7, L.E, art. 4, etc.). I Asimismo, véase L.e.c,, artículo 66, en relación con el 65. 2 Sobre la inadmisibilidad de fijar el domicilio en un lugar arbitrario desconectado de donde se dice que se hallará «la oficina central», cfr., por ejemplo, la Resolución de 17 julio 1956. Sobre el que pueda estimarse la existencia como domicilio de la sociedad, de un domicilio real, distinto del que figura en los estatutos, véase, por ejemplo, la sentencia de 29 marzo 1969.

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§ 48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD

El domicilio viene, además, oficialmente constatado en las hipótesis en las que la persona jurídica de que se trate deba de hacer constar en Centros o Registros oficiales el lugar del mismo (así: L.A., art. 3, R.R.M., arts. 114 y 115, 120, 174, 178), o su cambio haya de reflejarse en ellos, o simplemente para cumplir ciertos trámites o para constituirse, estén fijados centros u oficinas cuya competencia se determine por razón del domicilio (así: LA., arts. 3 y 5).

B) NACIONALIDAD Y VECINDAD CIVIL 2. Nacionalidad y vecindad civil.—No hay acuerdo sobre si a las personas jurídicas cabe o no aplicarles la idea de nacionalidad entendida en el sentido que tiene para las personas físicas. Mas lo cierto es que —aunque haya que admitir que se trata de una utilización puramente analógica de los términos «español» y «extranjero»— nuestro Derecho estima que también las personas jurídicas pueden ser españolas o extranjeras. La nacionalidad de una persona jurídica es posible fijarla con arreglo a varios criterios, que pueden variar de Derecho a Derecho. Pero, es más, un mismo Derecho positivo puede adoptar, según el tipo de persona jurídica de que se trate, criterios distintos para determinar su nacionalidad: así, el de la nacionalidad de los socios (o de su mayoría), el de la procedencia de los bienes (p. ej., en una fundación), el del lugar donde la entidad se constituya, el de Ordenamiento jurídico con arreglo al que lo haga, el del lugar en el que esté domiciliada, o en el que radique la dirección de la misma, o en el que se hallen sitas las explotaciones a que se dedique, etc.

En general, ateniéndome a nuestro Derecho positivo, respecto a las personas jurídicas de Derecho civil, sólo cabe consignar aquí que, según la opinión más extendida, apoyada en el artículo 28 del Código civil, son españolas las domiciliadas en España, y extranjeras, las que lo estén en otro país 4. En efecto —y sin entrar en los problemas que sobre la materia pueden surgir—, el artículo 28 del Código civil establece: «Las corporaciones, fundaciones y asociaciones reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con Véase también el Decreto-Ley de 17 julio 1947, artículo 1. Dejo al margen las personas jurídicas de Derecho público (que, en cuanto forman parte de la organización estatal, tienen la nacionalidad del Estado de que se trate) y las de Derecho privado no civil, para las que hay disposiciones en cuyo sentido no procede entrar aquí (cfr. especialmente, C.com ., arts. 15 y 21, último párrafo: Ley de Anónimas, art. 5; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, art. 6). 2 Que, en todo caso, sólo es supletorio —C.c., art. 4, m'in 3— de lo que otras leyes puedan disponer —explícita o implícitamente— sobre la nacionalidad de las personas jurídicas.

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arreglo a las disposiciones del presente Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero [no gozarán de la nacionalidad española —podríamos añadir—, pero] tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los Tratados o . leyes especiales.»

Lo dicho para la nacionalidad es repetible para la vecindad civil. En su territorio cabe afirmar que a la persona jurídica corresponde la del territorio de su domicilio (C.c., arts. 9, núm. 11, 16, núm. 1, 28 Compilación navarra, ley 15, ley sobre fundaciones privadas catalanas, arts. 1 y 9, 1, c), C) CAPACIDAD 3. La persona jurídica tiene capacidad jurídica y de obrar.--La

capacidad, como sabemos, puede ser jurídica o de obrar. Las persona jurídica tiene la primera, pero ¿y la segundtfr En mi opinión, también, porque entiendo —como dije— que las personas físicas que materialmente realizan por las jurídicas los actos de que se trate (celebren contratos, enajenan bienes, etc.), son órganos, mediante los cuales obran éstas. Según otra concepción —también ya setialada—, la persona jurídica, aunque puede ser titular de relaciones jurídicas (capacidad jurídica), dado que le falta el ser físico-psíquico, no puede obrar por sí, ya que no puede hablarse de una conducta suya, y, al igual que las personas físicas incapaces, son sus representantes (concibiéndose como tales, y no como órganos, a las personas físicas que realizan en nombre de aquéllas, los actos de que se trata) los que obran por ella. 4. Ambito de capacidad de la persona jurídica.—La capacidad (jurídica y la de obrar, si se admite y, si no, la posibilidad de que sus representantes obren por ella) de la persona jurídica ¿es, en principio, general, o sea, se extiende como regla, a toda relación o acto jurídico, alcanza sólo al sector patrimonial, o sólo le es otorgada la que requiera el fin que persiga la persona de que se trate? Cabe responder que, según los principios en que parecen inspirarse las disposiciones concretas que nuestro Derecho contiene, la capacidad de las personas jurídicas se extiende generalmente: 1.° Al campo de los derechos corporativos (persona jurídica que forma parte de otra, como puede formarla una física). La sociedad X, que es dueña de mil acciones de la sociedad Z, vota como miembro, en la Junta de accionistas de ésta.

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2.° Al campo de los derechos de la personalidad (tiene derecho a ciertas distinciones y prerrogativas particulares, a un nombre 6, protegido frente a todos, etc.). Así, la Ley de Asociaciones, artículo 3, número 2, 1.°; Ley de Sociedades de responsabilidad limitada, artículo 2; Ley de Anónimas, artículo 2, 2.°, etc.; Reglamento del Registro mercantil, artículo 407.

3.° Al campo patrimonial. Código civil, artículo 38: «... pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales». Asimismo lo reconocen para supuestos concretos leyes especiales. Por ejemplo, para bienes inmateriales: propiedad intelectual (art. 5 de la Ley de 11 noviembre 1987), marcas (art. 10 de la Ley 10 noviembre 1988), patentes (art. 15 de la Ley de 20 marzo 1986).

Lo que no quiere decir que tengan necesariamente capacidad en todo

el campo patrimonial:

No ya porque no pueden disfrutar, por ejemplo, de ciertos derechos patrimoniales, que, como el de uso o habitación, presuponen, según una discutible opinión, un titular que sea persona física, sino porque pueden estar excluidos más o menos totalmente en un Derecho positivo concreto (aunque no sea el caso del nuestro) y por razones que éste estime de conveniencia, de otros (piénsese que, p. ej., apareciese una disposición excluyendo a las personas jurídicas de poder ser titulares de derechos sobre bienes inmateriales).

4.° Al campo de la adquisición mortis causa. Por testamento (C.c., art. 746). Y, consiguientemente, a aceptar o repudiar herencias (art. 993 y 994). Ya se comprende que no es que no puedan recibir ah intestato, sino que a esa sucesión son llamados los parientes, por lo que, de hecho, las personas jurídicas no adquieren por ella. Salvo cuando, a falta de parientes, sucede ab instato el Estado (véase arts. 956 y ss. del Cc.) o una Comunidad Autónoma.

A todo lo hasta ahora dicho se extiende la capacidad de la persona jurídica, excepto cuando se trate de algo que implique personalidad física. 6 Como dice la sentencia de 21 octubre 1972, el nombre constituye un derecho inalienable que distingue a cada persona física de las demás, «materia en todo aplicable a las personas jurídicas, que también tienen su personalidad con nombre propio consistente en la razón social...». Pero no a utilizar un nombre legalmente y otro frente al público. En tal sentido, por ejemplo, la sentencia de 26 mayo 1956.

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Desde luego, es seguro que, en cualquier caso, carecen de capacidad (jurídica o de obrar) para aquellas relaciones o actos que presuponen la existencia de un ser humano (p. ej., matrimonio, filiación, alimentos, etc.), porque, en tales casos, aun admitida como regla la capacidad general, se estaría ante excepciones derivadas de la propia naturaleza de las cosas. Ahora bien, lo que no estará muchas veces totalmente claro es si tal o cual relación o acto presupone una persona física. Por ejemplo, es frecuente estimar que ésta se requiere para ser titular de los derechos reales de uso y habitación; opinión que no me parece acertada. Pero este punto se tratará en el Derecho de bienes.

Por último, la capacidad de la persona jurídica no abarca al campo del Derecho de familia. Salvo en tanto en cuanto se admita que pueden ejercer cargos tutelares o, en general, los que implican el ejercicio de una potestad protectora que no presuponga necesariamente un vínculo de filiación. El punto se tratará particularmente en el Derecho de familia. Ahora baste señalar que el Código establece, después dela Ley de 24 octubre 1983, que reformó la incapacitación y la tutela, en el nuevo artículo 242 que: «Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.»

Para acabar, cualquier supuesto concreto que se presente dudoso, no debe de ser, según el campo a que pertenezca, automáticamente incluido o excluido del ámbito de capacidad, sino ser considerado, previamente, a la luz de los principios en que se inspiran los casos contemplados en la l ey. Así, según la sentencia de 13 marzo 1953, el que tiene capacidad para tomar en pago por cesión de bienes, éstos de sus deudores, la tiene para la gestión y administración de los bienes hasta su venta. Y, según la Resolución de 2 febrero 1966, una sociedad mercantil puede, aunque no como norma habitual, porque estaría en contradicción con su fin de lucro, hacer donaciones, otorgadas como actos aislados (cfr. especialmente sus Considerandos 3.° y ss.).

Por su parte, nuestra jurisprudencia se inclina por estimar que, en principio, la capacidad de las personas jurídicas no se reduce al ámbito del fin que persigan, sino que es general (alcanzando, pues incluso, a ese ámbito no señalado como exclusivo de las personas físicas, por razón de su naturaleza humana). Así la sentencia de 5 noviembre 1959 dice que «en nuestro Dercho por principio, las personas jurídicas gozan de una capacidad plena y general, por consiguiente, en una esfera que va más allá de las relaciones económicas y que se extiende a todo campo, salvo aquellos límites que derivan de su misma ala-

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u.

lidad de entes ideales que carecen de un substrato físico, y por tanto, el fin de ellas no constituye por sí un límite de su capacidad, en el sentido de que la persona jurídica sólo existe en el círculo cerrado de su fin, fuera del cual el ente se desvanece como sombra, debiendo concluirse que las personas jurídicas son reales y capaces aunque se extralimiten de su fin, sin perjuicio de las relaciones de la autoridad administrativa y de la responsabilidad de sus órganos». En el mismo sentido las sentencias de 6 marzo y 14 mayo 1984 y 16 diciembre 1985. La de 7 mayo 1987 afirma la capacidad de una fundación para prestar avales y pignorar efectos mercantiles, tal como preveían sus estatutos. Igualmente la de 23 marzo 1988. Y la Resolución de 8 octubre 1964, según la que «en Derecho español no hay ninguna norma concreta que resuelva la cuestión, por lo que se acude a las disposiciones generales contenidas en el artículo 39 del C. civil 286 del de Comercio, 76 [hoy 1291 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11 [hoy 57 ss.] de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que si han motivado algunas discrepancias doctrinales de opinión, se inclinan en general por el reconocimiento de la capacidad jurídica, fundándose, además, en la protección de los intereses en juego, entre los que merece una mayor el tercero de buena fe al que no debe obligársele al contratar con una sociedad a que valore y se asegure de la adecuación entre el negocio concluido y el objeto social, criterio compartido por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1959». Y la Resolución de 2 febrero 1966, que sólo excluye de la capacidad general de la persona jurídica los actos que estén en contradicción con su naturaleza o con disposiciones legales. Por último, la Resolución de 1 julio 1976 declara que «el objeto social no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo la esfera de actuación de los administradores». En el mismo sentido, las Resoluciones de 2 octubre 1981 y 31 mayo 1986.

5. Autorización para ciertos actos.—Aun siendo capaces de obrar, para realizar determinados actos puede ocurrir que ciertas personas jurídicas necesiten obtener tal o cual autorización. Lo que acontece por muy distintas razones según los casos. De cualquier modo, la necesidad de tales autorizaciones guarda semejanza, por lo menos externa, con la que para realizar también ciertos actos, tienen personas físicas parcialmente capaces (p. ej., los menores emancipados de la de los padres o curador). El Código prevé algunos supuestos (así, para repudiar una herencia las personas jurídicas de interés público precisan de aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal, y en particular para las fundaciones, pide la del Protectorado la ley de fundaciones, art. 20, 3, y si se trata de establecimientos públicos oficiales, necesitan aprobación del Gobierno para repudiarla y para aceptarla: C.c., arts. 993 y 994), pero hay muchos más en las leyes especiales, y sobre todo cuando se trate de personas públicas, o aun privadas de las sometidas a control estatal particularmente intenso, suele re-

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§ 411 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD

querirse para todo acto importante (vender inmuebles, transigir, litigar, etc.) autorización del Organismo que ejerza aquél 7.

verdaderamente viene a desempeñar en el tráfico jurídico (p. ej., si se dijese en los estatutos que la persona de que se trate tiene capacidad sólo para adquirir derechos, pero no obligaciones); pero pienso que hay un sector en el que no se ve por qué puede ir contra el espíritu del Ordenamiento (ya se ha visto que de que lo admite su letra, no hay duda) el que la persona jurídica fije su capacidad 8, por ejemplo, los estatutos de ésta excluyen que pueda dar dinero a préstamo o adquirir tales o cuales derechos o poseer inmuebles, etc.

6. No uniformidad de la capacidad de las personas jurídicas.—La capacidad de las personas jurídicas no ha de ser uniforme para todas ellas. El Código al establecer que se regulará por la ley que las haya creado o reconocido o bien, si no lo han sido por ley especial, por lo establecido en sus estatutos o reglas fundacionales (art. 37), permite (por lo menos interpretado literalmente) que la capacidad de cada persona se moldee para ella en concreto. Punto, éste, que a continuación examinaré más detalladamente. Pero de todas maneras, lo dicho más arriba sobre capacidad, sería aplicable a cualquier persona jurídica, en defecto de preceptos especiales —legales, estatutario o fundacionales— propios. No cabe duda de que por ley que cree o reconozca una determinada personalidad jurídica se puede atribuir a ésta más o menos capacidad de la que el Derecho positivo de que se trate atribuya en abstracto a la persona jurídica. Por ejemplo, vigente una disposición que no reconociese a las personas jurídicas nada más que capacidad para obligarse, pero no para ser titular de derechos reales, exceptp sobre dinero, o bien, vigentes las ya derogadas leyes desamortizadoras (si se entendía que afectaban a la capacidad y no que eran meras prohibiciones), se crea por acto del poder público una fundación a la que se permite, sin límite, ser propietaria y poseer bienes de todas clases.

Y también podría decirse que por sus estatutos o reglas fundacionales cabría aumentar o disminuir la capacidad de una persona dentro de lo que los preceptos generales reguladores en abstracto de la persona jurídica permitan, si es que realmente esos preceptos permiten configurar como se quiera dicha capacidad. Pero ¿es que esta materia se deja verdaderamente a la autonomía de la voluntad? Según una opinión, no (aunque lo parezca, por la forma de expresarse el Código); pues la persona jurídica no puede capitisdisminuirse voluntariamente. Ahora bien, en mi opinión, desde luego, la capacidad no es ampliable por los estatutos o reglas fundacionales más allá de la admitida por la ley (así se establece, en éstos, que la persona jurídica puede adquirir y tener —aunque estuviese vigente una legislación desamortizadora— toda clase de bienes, o puede repudiar herencias, sin aprobación judicial, aun siendo de aquéllas para las que la exige el art. 993 del C.c., etc.), ni suprimible para hipótesis que implicarían algo que chocase con el concepto de persona jurídica que acepta la ley o con el papel o utilidad que La Ley de Asociaciones, artículo 9, establece la necesidad de las autorizaciones que marca, para que las entidades de que se trata reciban donaciones.

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La sentencia de 20 marzo 1908 estimó que en una Caja de Ahorros y Monte de Piedad cuyos estatutos la autorizaban a dar dinero a préstamo sobre prendas, carecía de capacidad para tomarlo dando ella en prenda objetos que tomó en tal concepto. Claro que en el ese caso, o en otro de que se trate, no hay que concebir o construir la figura, ni como un caso de limitación de las facultades de los órganos de la persona jurídica —que podrían hacerlo si no les estuviese excluido, o que pueden hacerlo sólo en tales o cuales circunstancias— ni como un caso de prohibición 9, sino como falta de aptitud del ente para realizar el acto o tener el derecho.

7. Capacidad de las personas jurídicas reguladas por Derecho no español o español bien foral, bien común.—Las personas jurídicas extranjeras o las que, aun siendo españolas, están sometidas al Derecho canónico, se rigen en cuanto a su capacidad ante el Derecho español, por lo establecido por el Derecho (de Estados extranjeros o de la Iglesia católica) que les sea aplicable, según lo dispuesto en nuestras leyes y en los Tratados internacionales (C.c., arts. 28 y 38, 2.0, y asimismo, art. 9, núm. 11; Acuerdos con la Santa Sede, Asuntos jurídicos, art. I). En todo caso es inadmisible, desde el punto de vista de nuestro Derecho, que prevalezca en el territorio español cualquier cosa relativa a la capacidad de dichas personas jurídicas que —si ello es posible— choque con nuestras leyes penales, de policía, de seguridad pública o sea contrario al orden público (C.c., art. 8, núm. 1 y 12, núm. 3).

En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas españolas, si son de Derecho común, se rige por éste, y si de Derecho foral, por el de la región de que sean (C.c., arts. 9, núm. 11, y 16, núm. 1).

Pues se está frente a un supuesto radicalmente distinto al de la persona física, y la capacidad normal que se atribuye por la ley a la jurídica depende puramente de razones de conveniencia. 9 Véase supra, § 30, núm. 4.

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§ 48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD

D) RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La responsabilidad civil de las personas jurídicas por los actos de sus órganos es admisible en nuestro Derecho positivo, en el que, aunque no existe un texto legal que la establezca en general, hay preceptos que la acogen para ciertas personas jurídicas (art. 144 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas de 26 noviembre 1992, según la que «cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de Derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo, como actos propios de la Administración, bajo cuyo servicio se encuentre»; también art. 145,1), donde cabe ver aplicado un principio válido también para los demás casos. Por su parte la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque sin entrar en mayores profundidades, ni solucionar dificultades teóricas del tema, tiene admitida la responsabilidad en cuestión. Y también el Código penal, artículos 120 ss.

8. Responsabilidad.—¿Responde civilmente 1° la persona jurídica por los actos u omisiones de sus órganos? Por ejemplo, A, que es la persona física a quien, según los estatutos de una asociación, corresponde contratar por ella, celebra con un tercero una compraventa en nombre de aquélla, y luego la incumple, o la cumple morosamente, o al celebrarla, engañó dolosamente al tercero, que resulta perjudicado. ¿Queda obligada la asociación a resarcir estos perjuicios o el daño que ocasiona aquel incumplimiento o aquella mora? La respuesta afirmativa se impone intuitivamente, aunque sólo sea por el hecho de que siendo la actuación del órgano, actuación de la persona jurídica 11 es evidente que la responsabilidad alcanza a ésta; ya que responde por sus propios actos. Y, además, por razones de equidad y de necesidad práctica de la vida social 12, pues: 1.0 La persona jurídica, que se beneficia de lo que sus órganos hacéln por ella, debe estar también a las resultas de los actos antijurídicos que éstos realicen en el ejercicio de sus funciones (no basta haber realizado el acto con ocasión de éstas), es decir, siempre que actúen como tales órganos, dentro de sus atribuciones (Qui sentit commodum, sen tire debet et incommodum). 2.° Los terceros que se relacionan —a través de sus órganos— con la persona jurídica, toman en cuenta a ésta y no a aquéllos (confían, p. ej., en su solvencia, y no atienden a la de la persona física que sea órgano); y además de ello, en cualquier otro caso,- suele ser más sólida y segura la garantía que supone la responsabilidad de la persona jurídica, que la personal de sus órganos. " Aquí me refiero a la responsabilidad civil. No entro en la cuestión de si cabe o no responsabilidad penal de la persona jurídica. Aparte de la responsabilidad penal, la persona jurídica puede ser responsable civilmente por los perjuicios que el delito ocasione (cfr. C.p., artículo 19), bien principalmente, si se admite —y en los Derechos que lo hagan— que es responsable penalmente, bien de forma subsidiaria, cuando, en defecto del responsable penal (persona física, órgano de la jurídica, que, p. ej., es insolvente) la ley cargue sobre ésta la responsabilidad civil, derivada del delito (argumento ex art. 22 del C.p.). " Véase supra, § 43, núm. 4. " Apoyada la responsabilidad en estas razones, es exigible, pues, aunque no se acepte que la persona física es órgano de la jurídica, y se piense que su acto no es acto de ésta, sino acto de un representante (persona física) para su representado (persona jurídica). De cualquier manera, en general la doctrina que entiende que la persona física es representante y no órgano de la jurídica, entiende que la responsabilidad de ésta por los actos de aquélla se rige por las reglas de la representación. 1 Ahora bien, apoyando exclusivamente en ella la responsabilidad de la persona jurídica, ésta no respondería por los actos en que, como en los ilícitos, no cabe representación en sentido jurídico (pues no es aceptable el valor en Derecho del poder dado a otro para hacer algo que choque con sus normas), sino solamente el encargo, en sentido puramente vulgar, de hacer algo por otro.

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El T.S. en numerosos fallos, en muchos de los cuales ha abordado específicamente el asunto y sentado explícitamente la afirmación de que las personas jurídicas responden por los actos ilícitos de sus órganos ya que se convierten en sujetos pasivos de cuantas obligaciones contraigan éstos a tenor del artículo 1.099, entre las que figuran las procedentes de culpa extracontractual (sentencia de 28 septiembre 1964 y 17 marzo 1980). Asimismo la sentencia de 11 marzo 1961 dice (implícitamente) que la persona jurídica responde de los actos contractuales de sus gestores. La sentencia de 3 mayo 1967 establece que una sociedad puede ser declarada en estado de quiebra fraudulenta, así como cómplice de dicha quiebra. Y la de 3 julio 1968 afirma que las personas jurídicas contraen responsabilidad contractual y extracontractual por los actos que realicen las personas físicas mediante las que aquéllas obran. Ver también la de 8 octubre 1984.

Es indudable, en efecto, que es a través de sus órganos como la persona jurídica deviene titular de derechos y obligaciones. Ahora bien: I.° En cuanto la obligación se compone de débito y responsabilidad, una vez que la persona jurídica es sujeto deudor en una obligación, responde si, a través de sus órganos, no la cumple (C.c., arts. 1.101 y 1.105). Salvo excepciones, queda exenta de responsabilidad si el incumplimiento no es culpable. Ahora bien, entiendo que no cabe estimar —a base de que la culpa que exista, siempre provendrá, no del órgano como tal, sino de la persona física que lo encarna— que cuando la persona jurídica incumple, hay siempre incumplimiento no culpable (respecto de tal persona jurídica y, aunque, naturalmente, se pueda exigir indemnización a la persona física órgano). Tal tesis —que haría inmaculadas a las personas jurídicas— encuentra apoyo aparentemente en la consideración de que, a tenor de los estatutos o reglas que regulan la actividad del órgano, sólo será posible la actuación de éste ajustada a Derecho. Mas, realmente, tal consideración, verdadera en sí, no sirve de apoyo a

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§ 49 MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURIDICA

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la tesis en cuestión, porque para ésta lo decisivo es que tales estatutos o reglas conceden una esfera de facultades —para que su actuación valga como realizada por la persona jurídica— al órgano de que se trate, dentro de cuya esfera puede moverse libremente, y cuando, al hacerlo, abusa de tales facultades, no por eso su actuación deja de valer como de la persona jurídica, que precisamente la acepta por suya de antemano.

2.° En cuanto que los hechos ilícitos son fuente de obligaciones, pues de ellos nace la de reparar el daño causado (se responde del mismo) (Cfr., Código civil, artículos 1.089 y 1.902), la persona jurídica resulta obligada (responde) por el acto ilícito que sus órganos realicen como tales, puesto que, reconociéndole el Código en general capacidad de obligarse (art. 38) mediante los actos de sus órganos, esta capacidad alcanza a las obligaciones procedentes de cualquier fuente, es decir, de cualquier acto que aquéllos realicen como tales dentro de sus atribuciones. En el artículo 1.903, 4.°, no cabe 13 (ni en su letra ni en su espíritu) la responsabilidad de la persona jurídica por icf% actos de sus órganos, puesto que dicho artículo se refiere a la que tiene una persona (física o jurídica) por los actos de sus dependientes.

La de órgano y la de dependiente son dos figuras distintas, aunque puedan coincidir en una misma persona física. Es dependiente, pero no órgano, por ejemplo, el conductor del camión al servicio de un establecimiento; su misión es puramente material; por ejemplo, llevar al domicilio del cliente la mercancía que la sociedad (persona jurídica) dueña de dicho establecimiento vendió a aquél por medio de su gerente (órgano). Ahora bien, si en nuestra ley no hubiese ningún precepto aplicable a la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de sus órganos, entonces cabría aplicar, como principio general del Derecho, el que inspira el artículo 1.903, 4.°. Principio según el cual alcanzaría a la persona jurídica la responsabilidad por los actos de sus órganos, como le alcanza por los de sus dependientes, al aplicar tal principio, en el artículo 1.903, 4.°, al caso de éstos. Pero debiendo quedar bien claro que no se trataría de haber aplicado este artículo (interpretado extensivamente), sino el principio que lo inspira.

9. Derecho a repetir.—Entiendo que la persona jurídica perjudicada por el acto que, si bien es suyo, fue realizado por su órgano, puede dirigirse contra la persona física que encarne éste, basándose en la utilización indebida de facultades, y al objeto de que le sea resarcido el perjuicio (o para que se den todas las consecuencias que procedan, incluso de otros órdenes) que le produjo hacer efectiva la susodicha responsabilidad. 13 A pesar de que según alguna sentencia pueda parecer lo contrario. V., por ejemplo, la de 17 marzo 1980.

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1.

Lo anterior a base del principio de Derecho que preside, artículos como el 1.904 del Código civil («el que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho») y el 145, 2, de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas («La Administración correspondiente, cuando hubiese indemnizado directamente a los lesionados, podrá exigir de sus Autoridades y funcionarios y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave...»).

§ 49 MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURIDICA Y DESTINO DE SU PATRIMONIO SUMARLO: 1. Modificación.

2. Extinción.--3. Destino del patrimonio.

-

1. Modificación.—Las personas jurídicas pueden sufrir modificaciones (p. ej., cambios en su estructura, órganos, régimen interno, fines, forma, etc.) conservando su identidad. Cuándo ocurra' así, y cuándo, por el contrario, la alteración de que se trate, provoque la extinción de una personalidad y el nacimiento de otra, es cosa a considerar al estudiar en particular los diversos tipos singulares de persona. Pero se trata de cuestión muy interesante no sólo teórica, sino también prácticamente, ya que habiendo sólo modificación, la misma persona, puesto que subsiste, sigue manteniéndose en la titularidad de las relaciones jurídicas que le pertenecían; mientras que si hay extinción, la nueva persona que surja (si surge) se encontrará fuera de aquellas relaciones de la antigua que no sean susceptibles de traspaso o que no lo sean sino mediante la conformidad de terceros. Por ejemplo, en los contratos de arrendamiento sometidos a la ley especial de urbanos (L.A.U.), en los que la persona jurídica sea arrendatario, el cambio de personalidad, y no su modificación (ya que por aquél resulta que la cosa arrendada pasa a manos de persona distinta del arrendatario), sin consentimiento del arrendador, faculta a aquél para resolver el contrato. Para casos resueltos en la jurisprudencia no muy vieja, pueden verse, por ejemplo, sentencias como las de 16 mayo 1963, 4 mayo 1964, 30 diciembre 1969, 22 enero 1974, 25 junio 1983, 25 enero, 17 junio y 22 octubre 1988, 2 marzo 1991, 29 diciembre 1992, 17 marzo 1993, y Resolución de 26 noviembre 1971 (según las que el cambio de nombre de la persona jurídica no afecta a la conservación de la misma personalidad que tenía), 5 diciembre 1962, 17 enero 1963 y 25 junio 1983, y Resolución de 26 noviembre 1971 (según las que si una persona jurídica absorbe a otra, ésta se extingue, pero la personalidad de la absorbente sigue siendo la misma), 29 abril 1963 (según la que el cambio de socios en la

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sociedad de responsabilidad limitada, no cambió a la personalidad de aquélla la diferencia del caso de la regular colectiva en que sí la cambia: sentencias como las de 31 octubre 1962, 20 junio 1963, 17 mayo 1965, 7 diciembre 1965 y 8 junio 19731), 12 junio 1962, 30 diciembre 1969, 18 noviembre 1972 y Resolución de 21 febrero 1951 (que señalan otros cambios que —si no sobrepasan ciertos límites— no suponen el de personalidad jurídica). Sobre otros casos en los que hay o no cambio de personalidad, véase, por ejemplo, en legislación, Ley de Anónimas, artículos 223 y ss. En jurisprudencia, sentencias (además de las recién citadas que afirman el cambio de personalidad para el supuesto del de socios en la sociedad regular colectiva), como las de 15 diciembre 1956, 24 abril y 25 mayo 1959, 12 junio 1962, etc., juzgaron casos que estimaron como de cambio de personalidad '.

Las modificaciones pueden proceder de la voluntad de la propia persona (así, la acuerdan sus miembros 2) o ser dispuestas por la autoridad, cuando le competa tal facultad (p. ej., a la Administración que ejerza el protectorado de las diversas fundaciones, corresponde solicitar de la autoridad 1 Ahora bien, al manejar, en este tema de cambio de personalidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es jurisprudencia recaída en pleitos sobre resolución de contratos de arrendamiento sometidos a la L.A.U., debe de advertirse que en las sentencias citadas el Tribunal Supremo afirmó (con acierto o sin él, que ese es tema en el que no entro) que había cambio de personalidad; pero que en otras sentencias que no viene a cuento citar aquí, porque no hablan de tal cambio de personalidad, dijo simplemente que procedía la resolución del contrato apoyándose en el artículo 31, núm. 4, de la antigua L.A.U., porque, según la letra de éste, en relación con el 114, 5,°, tal resolución procedía cuando, no cumplidos los requisitos que señalaba el Capítulo 4.° de la ley, haya «cambiado de forma NO par ministerio de la ley» la sociedad arrendataria (pues por tal cambio no por ministerio de la ley, se reputa causado el traspaso [art. 31, núm. 4 dicho] y como éste se ha realizado —al no haberse cumplido los requisitos legales— de modo distinto del autorizado por la ley en su Capítulo 4f, procedía la resolución [art. 114, 51); es decir, que la aplicación literal del artículo 31, núm. 4 de la antigua L.A.U., llevaba a la conclusión, según esa jurisprudencia, de que cuando la sociedad arrendataria cambiaba de forma (se sobrentiende siempre que sea sin haberse cumplido los requisitos que establecía el Capítulo 4.° de la ley) por voluntad de los interesados, procedía la resolución por traspaso ilegal, con independencia de que la transformación hubiese supuesto o no cambio de personalidad. Y, por tanto, no puede estimarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que daba lugar a la resolución del arrendamiento sometido a la L.A.U., por transformación voluntaria de la sociedad arrendataria, fuese una jurisprudencia que necesariamente partiese de que tal transformación producía un cambio de personalidad, y que, por ello, los casos que juzgó eran casos en que el Tribunal Supremo estimó que había tal cambio. Por eso sólo he recogido las sentencias en que, aparte de haber dado lugar a la resolución del arrendamiento, el Tribunal Supremo afirmó que había en el caso, cambio de personalidad. Tema distinto del anterior era el de si se debía entender que realmente el espíritu del antiguo artículo 31, núm. 4, de la L.A.U., era el de que no debiese considerarse traspaso la transformación de la sociedad que, aun siendo voluntaria, fuese meramente modificativa, y no cambiase la personalidad de ésta. Pero la verdad es que hoy ese tema carece de utilidad desde que el artículo 31, 4 de la antigua LAU se redactó diciendo: «No se reputará causado el traspaso en los casos de transformación, fusión o escisión de sociedades o entidades públicas o privadas», y el artículo 32, 3 de la L.A.U. de 1995 dice que: «No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la, fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria». = Por ejemplo, Ley de Asociaciones, artículo 6, núm. 4; Ley de Anónimas, artículo 228, 1."; Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, artículo 14, etc.

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judicial, que resolverá «la fusión de aquellas fundaciones que no puedan cumplir sus fines por sí mismas 3). 2. Extinción.—Las causas de extinción de las personas jurídicas no son uniformes para todas, pues ya se comprende que siendo éstas de diversos tipos y subtipos, hechos que para unas pueden ser trascendentales, para otras son irrelevantes; por ejemplo, la muerte de un socio extingue la asociación basada en la consideración a las personas (C.c., art. 1.700, 3.°), y no afecta para nada a aquélla en que cada socio no es sino un número más (una sociedad anónima, un club deportivo). Aquí, sólo me ocuparé de las causas de extinción en general; las propias sólo de determinados tipos de persona, deben ser examinadas al estudiar éstas en particular 4.

En primer término cabe distinguir entre causas que operan porque establecidas por la ley, y causas extintivas que lo son por haberse fijado como tales en las reglas constitutivas de la persona (estatutos, reglas fundacionales), como el transcurso de cierto plazo (C.c., art. 39, principio, L.F., art. 29, a) o el cumplimiento de determinada condición. Se extingue la persona jurídica, según dispone la ley, además de por el transcurso del plazo que se hubiese podido fijar para su vida 5, principalmente: por causas que afectan al fin perseguido (se consiguió ya, p. ej.), al sustrato al que se reconoció la personalidad (se disolvió la asociación, p. ej.), a la concesión de ésta (se revoca el reconocimiento), o a los medios de que la persona disponía (quedan insuficientes). Al fin perseguido: como cuando éste —según acabo de decir— ya se ha conseguido o devino imposible de alcanzar física o jurídicamente (C.c., art. 39; L.F., art. 29, b y c)6. Al sustrato al que se concedió la personalidad: como cuando desaparece la pluralidad de socios 7 o baja del número mínimo fijado por la ley, o la asamblea de socios acuerda disolver la asociación (sustrato), o se pierden, definitivamente, • Ley de fundaciones, artículo 28, 2. 4 Por ejemplo: Ley de Anónimas, artículo 260; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, artículo 104; Código de comercio, artículos 221 y 222; Código civil, artículos 1.700 y L701; Ley General de Cooperativas, artículos 103 y as. • Véanse Resoluciones de 4 y 19 octubre 1965 sobre prórroga de éste otorgada antes del vencimiento de aquél, pero registrada después (era Sociedad de Responsabilidad Limitada). Cfr. también la Resolución de 18 enero 1958, en tema de prórroga ineficaz. • No hay extinción si lo que sobreviene es sólo la imposibilidad transitoria de conseguir el fin (así por guerra). Cfr. sentencia de 23 febrero 1948. Cfr. también sentencia de 14 febrero 1945. • Salvo que, como sabemos, excepcionalmente se admitan sociedades con un socio sólo (véase supra. § 46, núm. 4).

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§ 49 MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN DE LA PERSONA IURID1CA

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todos los bienes de la fundación, o el ente de que se trate se fusiona con otro o es absorbido por éste o se fracciona en varios o se transforma, de tal manera que deba estimarse que no subsiste la misma personalidad jurídica 8, o cuando la persona jurídica deja de cumplir ciertos requisitos que —una vez existente-- le vengan exigidos so pena de extinción (como presentación a la autoridad de determinados documentos), o cuando por disposición general (así, ley), referente a ¡as personas jurídicas de aquella clase, o bien por acto de la autoridad relativo a una persona jurídica concreta (p. ej., sentencia en la que se declara ilícita cierta asociación), se decreta la disolución (así: LA., art. 6, núm. 7; C.c., art. 1.666; C.p,, art. 520) 9.

A la concesión de la personalidad: de forma que si no se suprime, sub-

siste el sustrato como ser social, pero en adelante, el Derecho lo considera como una organización sin personalidad jurídica propia ". Por ejemplo, a determinados Organismos oficiales dotados de personalidad jurídica se les suprime ésta por una ley, dejándolos reducidos a meras ruedas de la estructura estatal, englobados dentro de la personalidad del Centro superior al que pertenecen. A los medios de que la persona dispone para conseguir sus fines: como cuando, por diversas razones, la ley, por considerar que han llegado a ser insuficientes o inadecuados tales medios, dispone que, aun sin haber perdido totalmente su patrimonio, se extingan ciertas personas jurídicas (C.c., art. 1.700, 2.°; Ley de Anónimas, art. 150, 3.°, etc.). En algunos de los anteriores casos, la extinción —según se ha visto— se produce como consecuencia de un acto de la autoridad, mas no en todos los restantes opera ipso iure la causa extintiva, sino que, a veces, se requiere para su eficacia que recaiga decisión o declaración, al respecto, de la autoridad (p. ej., cfr., Ley de Entidades estatales autónomas, artículo 14, 3.°, L.E, art. 30); pudiendo entonces decirse, si se quiere, que es ésta la causa extintiva. La extinción de la persona jurídica no es siempre instantánea; en ocasiones, cuando el hecho extintivo se produce, la persona entra en un período llamado de liquidación, en el que conserva su personalidad (punto éste discutido "), mas al solo objeto (y a ese campo se reduce en adelante su Cfr. particularmente Ley de Fundaciones, artículos 28 y 29, d. Cosa distinta, y que no afecta a la extinción de la persona jurídica, es que clandestinamente siga funcionando la organización de que se trate. 1° La sentencia de 12 abril 1941 dice que «la persona jurídica puede extinguirse por supresión, es decir, por un acto de la autoridad que le retire a aquélla el reconocimiento que la había prestado y anule consiguientemente su subjetividad». " Pero, véase, por ejemplo, Ley de Anónimas, artículo 264; Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, de 8 de noviembre de 1995; Ley de fundaciones, artículo 31, y sentemlias como las de 14 febrero 1945, 11 febrero 1956, 20 abril y 4 julio 1959, 5 mayo 1965, 10 mayo 1982. La Resolución de 5 junio 1953, estimó que la asociación del caso perdió su personalidad por el hecho extintivo quedando como asociación sin personalidad durante el período de liquidación. Véase también la de 21 marzo 1947.

capacidad) de finalizar todo lo relativo a las relaciones jurídicas en que intervino. Aparte de la discusión sobre si en ciertos casos, durante el período de liquidación se conserva la personalidad, lo que parece seguro que puede afirmarse es que, según qué tipo de persona jurídica sea y según cuál sea la causa extintiva, en unas hipótesis es más acertado entender que durante la liquidación sigue siendo persona jurídica, y en otras que durante tal período pasa a ser una entidad sin personalidad. 3. Destino del patrimonio.—Cuando la persona jurídica se extingue

(aunque no se deshaga su sustrato —asociación, p. ej., a la que se le priva de personalidad, sin disolverla—), su patrimonio debe de transferirse a otra (u otras, físicas o jurídicas), puesto que la extinguida ya no puede ser sujeto de él. Quienes lo reciben pueden ser bien las personas que formaban parte de la extinguida (los miembros de la asociación), bien extraños, pues, según los casos, el destino del patrimonio de las diferentes personas jurídicas extinguidas se rige por reglas distintas. Es posible en esta materia indicar los siguientes rasgos básicos para personas jurídicas de Derecho privado ": En primer término el destino a dar al patrimonio es el que se hubiese señalado para caso de extinción en los estatutos de la asociación o en las reglas fundacionales (C.c., art. 39; Compilación navarra, ley 47; L.A., art. 3, núm. 2, 9.'; L.F., art. 1, en las limitaciones que marca, LE catalanas, art. 9, 2, etc.). En su defecto: 1.° Si se trata de asociaciones de interés privado, sean o no sociedades en el sentido estricto del término, el destino del patrimonio se rige por las reglas aplicables a éstas (C.c., art. 36), que no es ahora momento de estudiar 13, pero que, en principio, por el carácter egoísta de tales entidades, es el de ser partido entre sus miembros (C.c., art. 1.708). Si se disuelve por ilícita una sociedad, las ganancias se destinarán a los establecimientos de beneficencia de su domicilio, y, en su defecto, a los de la provincia (C.c., art. 1.666, 2.°).

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Las de Derecho público se rigen generalmente por leyes especiales, que suelen determinar si el patrimonio de las extinguidas pasa simplemente al Estado, a éste con algún destino especial, o a determinadas entidades concretamente. Por ejemplo, la Ley de Entidades estatales autónomas, artículo 11, núm. 2, dispone que «el patrimonio de los organismos autónomos extinguidos pasará al Tesoro», y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (aprobado por Decreto de 17 junio 1955) dice que al disolverse (extinguirse) la institución (fundación) creada por aquéllas, serán ellas las que le sucedan en su patrimonio (art. 88, 2). '3 Sino al examinar el contrato de sociedad civil; pues, si se trata de sociedades comerciales, su estudio queda para el Derecho mercantil. 12

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§ 50 ENTES SIN PERSONALIDAD

2.° Si se trata de asociaciones de interés público 14 o de fundaciones, sus bienes se aplicarán a la realización con fines análogos o de interés general.

las que por disposición de un benefactor se adscriben bienes a la consecución de un fin, a través de ciertas reglas) que siendo —al menos prima facie— iguales que las asociaciones o que las funciones en cuanto al sustrato o ser social, sin embargo, no son personas jurídicas porque, por la razón que sea, no les ha sido atribuida esta cualidad (p. ej., los miembros no quisieron que su organización tuviese personalidad, o falta el cumplimiento de ciertos requisito para conseguirla, etc.).

En interés de la región, provincia o municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de la institución extinguida, dice el Código civil, artículo 39 (que ha de relacionarse con el 35, 1.°). Por su parte la Compilación navarra no establece esa especificación, sino que dice simplemente simplemente que: «Cuando se extinga una fundación sin haberse previsto el destino de sus bienes, adquirirá éstos la Comunidad Foral de Navarra (ley 304), que los aplicará a fines similares a los establecidos por el fundador». Ver también Ley de fundaciones, artículo 31, Ley de fundaciones catalanas, artículo 9, 2, y Ley de fundaciones de interés gallego, artículo 24.

Se determina de ese modo, pues, el fin a que se aplicarán los bienes. Y si no está también determinada la persona que los recibirá (que puede estarlo: así en las reglas fundacionales, L.F., art. 31, 2), corresponderá elegirla de diversa forma, según los casos. • Ley de fundaciones, artículo 31, 2, Compilación navarra, ley 47, 2.°, y Ley de fundaciones catalanas, artículo 9, 2, y artículo 24 de la Ley de fundaciones de interés gallego.

§ 50 ENTES SIN PERSONALIDAD* SUMARIO: 1. Asociaciones y fundaciones sin personalidad.-2. Entidades y sujetos colectivos sin personalidad jurídica en el Derecho navarro.

1. Entidades sin personalidad.—Hay organizaciones que carecen de personalidad. Se trata de uniones de personas (miembros) o de obras (en " El caso no se presentará en las reguladas por la Ley de Asociaciones, cuyo artículo 3, ndm. 2, 9.°, ordena que en sus estatutos o reglamentos se establezca la aplicación que haya de darse a los fondos o haberes sociales, en caso de disolución, * BRONZETTI, Persone giuridiche e associazioni non riconosciute nella giurisprudenza, 1973: CARRES1, «Potere di disposizione e legittimazione processuale dalle associazioni non roconosciute», R.T.D.P.C., 1948, págs, 208 y s.s.; EPINAY, De la capacité juridique des associations non reconnues d'utilité publique, 1897; EROLI, Le associazioni non riconosciute, Nápoles, 1990; FUSARO, La associazione non riconosciuta, modelli normativi e esperienza atipiche, Milán, 1991; GIERKE, Vereine ohne RechtsfilhigkeiP, 1902; GIOVENE, Le associazioni di fruto nel Diritto privato, 1914; GRECO, Le fondazioni non riconosciute, Milán, 1980; HEINTZE, Der nichtrechtsfiihige Verein, 1902; LIN1DEMANN, Der nichtrechtsfühige Verein, 1910; MAR:JACA, Considerazioni su i L'omitan e fe pubbliche sottoscrizioni, 1933; NEUBECKER, Vereine ohne Rechtsfiihigkeit, 1908; DE LA OLIVA SANTOS, La sociedad irregular mercantil en el proceso, 1971; RAGUSA, Atipicita e disciplina delle associazioni non riconosciute. Padua, 1992; ROCA Y TAJAS, en C.C.I.C., núm. 1, 1983, pág. 167; RUBINO, Las aso-

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Así: De tipo asociación: una sociedad mercantil, aún no inscrita en el Registro, una sociedad civil cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios (C.c., art. 1.669). De tipo fundación; disposición gratuita de una masa de bienes a favor de determinada persona física o entidad con la carga de montar y sostener con ella cierto establecimiento benéfico o de destinar ciertas cantidades o la renta (toda o parte) de los mismos a determinados fines, y según ciertas reglas (C.c., art. 788); caso en el que no hay más persona que la del beneficiario, que pasa a ser titular de los bienes de que se trate, aunque con el gravamen (modo) de cumplir la carga impuesta. La ley de 8 junio 1987, reguladora de los Planes y Fondos de Pensiones, ha regulado los fondos de pensiones como patrimonios separados sin personalidad jurídica, administrados por sociedades independientes.

Se puede hablar entonces de asociaciones o de fundaciones sin personalidad o no reconocidas o de hecho. De hecho solamente en lo relativo a carecer de la cualidad de persona, pero no en cuanto a que se trate de una figura sin regulación jurídica. Por lo demás, no se olvide de la Ley de Asociaciones se aplica —como ya he dicho— lo mismo a las que tengan (o vayan a alcanzar) personalidad jurídica que a las de hecho.

No son en absoluto entidades rechazadas por el Derecho como organizaciones; son sólo organizaciones que no pasan de esta categoría a la de persona.

También el Derecho puede, no sólo no otorgar personalidad a ciertas organizaciones, sino ir contra estas mismas como tales organizaciones (ilícitas, prohibidas). Entonces, si infringiendo las normas prohibitivas, clandestinamente continúan existiendo, se puede hablar de organizaciones de hecho. Pero no es este sentido, de hecho contra Derecho, en el que estoy utilizando aquí la expresión.

en jurídica que corresponde varía según la situación que hay cada caso. n'aciones no reconocidas, trad. y notas de GITRAMA, s.f.; RUDNICKI, Der nichtrechtsfiihige Verein, 1910; SCHWARTZ, Der nichtrechtsfühige. Verein, 1899: DE VALLES, «La condizione giuridica e pro-

cessuale degli enti di falto», en R.D.C., 1918, X, págs. I y ss.

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Así, en lo que podríamos llamar fundación modal, existe un negocio gratuito con carga, al que son aplicables las reglas de éstos; y en el supuesto de asociaciones sin personalidad, se aplican las reglas de la comunidad de bienes (C.c., art. 1.669). El Decreto de 20 mayo 1965 se ocupa, en su Capítulo IV, de lo que denomina «Asociaciones de hecho de carácter temporal», que realmente se refiere a las actividades promovidas por personas físicas o jurídicas encaminadas a la recaudación de fondos para cualquier finalidad licita.

VI

CAPÍTULO

LA RELACION JURIDICA Sección Primera LA RELACION JURIDICA, LA INSTITUCION Y EL DEBER JURIDICOS

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§ 51 LA RELACION JURIDICA* SUMARIO: 1. Concepto de relación jurídica.

2. Estructura.

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3. Clases.

1. Concepto de relación jurídica.—Relación jurídica es aquella situación en que se encuentran varias personas entre sí, regulada orgánicamente por el Derecho, partiendo de un determinado principio básico. Por ejemplo: la relación conyugal, que, por la contracción del matrimonio, nace entre marido y mujer, o la relación arrendaticia, que la celebración del contrato de arrendamiento genera entre arrendador y arrendatario. La relación jurídica tiene su origen en un hecho jurídico (el matrimonio, el contrato, etc.) y engloba o puede englobar un conjunto, una trama de poderes, facultades, deberes, etc., que corresponden a las personas que en ella intervienen. 2. Estructura.--Analizando su concepto, cabe distinguir: 1.0 Las personas entre las que se da o titulares que concurren en la misma. Los que cuando, en la situación de que se trate, se les atribuyen derechos o facultades, son denominados sujetos activos de éstos; calificán* ALFONSIN, Contribution d Vetarle de la relation juridique en Dmit international privé, en Melanges Maury, I, 1960, p. 27 ss.; BAGOLIN1, Notas acerca de la relación jurídica, en A.D.C., 1950, págs. 7 y SS.; DE BUEN, La teoría de la relación jurídica en el Derecho civil, en el Libro-homenaje a Clemente de Diego, 1940, págs. 181 y ss.; CICALA, JI rapport° giuridico4, 1959; C1CU, Considerazioni sulla struttura del rapport° giuridico (separata), 1944; DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria geral da relacao juridica 2, 1966; FERREIRA, Algunas reflexiones acerca de la relación jurídica, en R.G.L.J., 1982, t. 253, p. 3; GARCIA GARCIA, La relación jurídica desde las perspectivas práctica y teórica, R.C.D.I., 1990, pág. 399; GIL FAGOAGA, La relación de Derecho, 1918; PALAllOLO, Teoria del rapport° giuridico, en R. Dic. civ,, 1944, págs. 114 y ss.; PUGLIATT1, 11 rapport° giuridico unisoggetivo, en Saggi di Diritto eivile, 1951, págs. 42 y siguientes.

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§ 53 LA INSTITUC1ON Y EL DEBER JUR1DICOS

dose de sujetos pasivos a aquellos sobre los que recaen deberes. Ahora bien, frecuentemente, los distintos titulares son, a la vez, sujetoa activos y pasivos (por ejemplo en la relación de compraventa, el vendedor debe la cosa y tiene derecho al precio, y el comprador debe éste y tiene derecho a aquélla). 2.° El objeto o materia social sobre el que la relación versa (e) bien de que se trate, los servicios prometidos, los vínculos familiares, etcétera). 3.0 El contenido, que está constituido por la masa de poderes, facultades, deberes, etc., que la relación encierra. Los que pueden ser múltiples (por ejemplo, la relación que nace de la compraventa contiene derechos y deberes recíprocos a favor y en contra del comprador y del vendedor) o únicos (por ejemplo, la relación que genera el préstamo sin interés, sólo contiene a favor del prestamista el derecho a la devolución, y a cargo del prestatario el deber de realizarla).

La suma de las diversas instituciones jurídicas civiles, que se ligan y relacionan unas con otras, constituye el Derecho civil.

Mas no siempre las relaciones jurídicas son fuente inmediata de derechos y deberes, sino que, respecto de algunos mili sólo poseen la potencia de producirlos en concurrencia de ulteriores requisitos (por ejemplo, la relación de parentesco, de por sí sola no confiere derecho a alimentos, que surge con la necesidad que de los mismos tenga un pariente y la posibilidad de prestarlos el otro). 3. Clases.—La fundamental clasificación que de las relaciones jurídicas puede hacerse es la siguiente: Relaciones jurídicas públicas o privadas. Estas, únicas que aquí importan, son las que se dan entre particulares o en las que, si interviene el Estado o algún ente público, lo hace como un particular. Por razón de su materia, las relaciones privadas son: 1. Relaciones jurídicas de estado: que determinan el puesto de la persona en la sociedad civil. 2. Relaciones jurídicas familiares: que determinan el de cada uno de los miembros de la familia. 3. Relaciones jurídicas de cooperación social: que determinan el de cada uno de los miembros componentes de una persona jurídica (asociación). 4. Relaciones jurídicas de tráfico: relativas a las distintas clases de poderes que el Ordenamiento admite sobre los bienes económicos, y a la circulación e intercambio de éstos.

§ 52 LA INSTITUCION Y EL DEBER JURIDICOS SUMARIO: 1. Institución jurídica.

2. El deber jurídico.

-

1. Institución jurídica.—Se denomina institución jurídica al conjunto de normas referentes a las relaciones jurídicas de una cierta clase ol en general, a una figura jurídica determinada. En tal sentido es una institución el matrimonio (en cuanto forman una unidad las normas relativas a él), otra la propiedad, otra la compraventa, etc. 438

2. El deber jurídico*.—Las relaciones jurídicas originan deberes. El deber jurídico consiste en la necesidad de observar cierto comportamiento (acción u omisión) que viene impuesto por las normas reguladoras de la relación a personas que intervienen en ésta. Hay deberes a los que corresponde un derecho correlativo en otro sujeto, lo que ocurre generalmente cuando aquél se impone en beneficio de éste: así, al deber de pagar el deudor, corresponde el derecho del acreedor a ser pagado. Pero no todo deber tiene frente a él un derecho: así la vacunación obligatoria por prescripción de disposiciones sanitarias, constituye un deber, sin que se conceda a nadie un derecho a la vacunación de los demás'. Los deberes jurídicos: I.° Pueden recaer sobre una o varias personas determinadas (el deudor, el hijo sometido a la potestad del padre, etc.), o sobre la generalidad (por ejemplo, todos deben respetar la propiedad o la personalidad de los demás). 2.° Pueden ser deberes de una conducta a favor del titular del derecho correlativo, o simplemente deberes de no perturbar a los demás en el disfrute de sus derechos y situación jurídica.

Sección Segunda EL DERECHO SUBJETIVO § 53 CONCEPTO Y ESTRUCTURA* SUMARIO: 1. Concepto y naturaleza.-2. Estructura.-3. Sujeto.-4. Contenido.-5, Objeto.

1. Concepto y naturaleza.—También las relaciones jurídicas originan derechos subjetivos a favor de las personas que en ellas intervienen. * B1NDER, Rechtsnorm und Rechtsflicht, 1912; CICU, Dovere e diritto, 1921; IRT1, Due saggi sul dovere giuridico (obbligo-onere), 1973; PEIDRO y RODRIGUEZ-ARIAS, Teoría del deber jurídico y del derecho subjetivo, en R.G.L.J., 1948, tomo 183, págs. 257 y ss.

1 Cosa distinta es que se pueda denunciar el hecho del incumplinnento, no en cuanto violador de un derecho (inexistente), sino en cuanto infractor de un deber jurídicamente exigible. * ARA PINILLA, Aceita de la concepción del derecho subjetivo en el realismo jurídico escandinavo, R.G.L.J., 1982, t. 253, pág. 495; BALLADORE-PALLIERI, Diritto soggetivo e diritto reale, en Jus, 1952, págs. 1 y siguientes; BARBERO, Diritto soggetivo, en Foro ita., 1939, IV, 1 y ss,, y en Studi di teoria generale del Diritta, 1953; BUCHER, Das subjetive Recht als Normsetzungsbefugnis, 1965; CASTAN TOBEÑAS, El concepto de derecho subjetivo, en R.D.P., 1940, págs. 121 y ss,, De-

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§ 53 LA INST1TUCION Y EL DEBER JURID1COS

Por derecho subjetivo entiendo un poder respecto a determinado bien (en sentido amplio, por tanto, bien moral o material, cosa, utilidad, comportamiento, etc.), concedido inicialmente por el Ordenamiento jurídico a la persona para la satisfacción de intereses dignos de protección.

voluntad y la del interés bien basadas en presupuestos distintos) otras que la niegan. Cosa que, sin embargo, es rechazable, no ya desde un punto de vista meramente teórico, sino evidentemente desde el de nuestro Derecho positivo. El poder concedido para obrar (facultas agendi) dentro de los límites permitidos, nace del Ordenamiento (norma agendi) que lo protege e impone sea respetado; permitiendo reprimir las violaciones de que se le haga objeto y obtener, incluso coactivamente, aquello para lo que el poder faculta. Se trata de un poder de dominación independiente, de un ámbito de señorío unitario que se entrega a la persona. Independiente en el sentido de que es susceptible de existencia apartel.2. Unitario, en el de que, aunque su amplitud permita que se manifieste en diferentes facultades (así, en principio, el propietario —titular del derecho subjetivo de propiedad— puede usar la cosa —facultad de uso— y percibir sus frutos —facultad de disfrute— y enajenada o gravarla o reivindicarla, si se la habían arrebatado, etc.), éstas son sólo repercusiones, en distintos aspectos, de la potestad global que el derecho subjetivo es. El interés en atención al que se concede el derecho subjetivo no ha de ser necesariamente un interés que haya de concurrir en cada persona que tenga un derecho de aquella clase, sino un interés al que, en abstracto, dicho poder le sea útil medio de satisfacción, aunque, en el caso concreto, no se utilice para conseguirlo, o el sujeto de que se trate no pueda alcanzarlo (por ejemplo, persona sorda con derecho a entrada en una sala de conciertos), o no sea ni siquiera un interés de éste, pues puede tratarse hasta de un interés de otra persona, para la que se siga el goce de la ventaja derivada del derecho (así, en los llamados derechos fiduciarios, para quien los admita, y derechos-deberes3).

La sentencia de 22 septiembre 1959 lo definió como «un poder jurídico atribuido a una voluntad y con aptitud para satisfacer intereses humanos».

Prescindo aquí de la exposición de teorías y polémicas sobre el derecho subjetivo. Mas no se puede dejar de advertir que principalmente desde que en la doctrina del pasado siglo se contrapusieron en orden al concepto de derecho subjetivo las dos teorías, de la voluntad (SAVIGNY, W1NDSCHEID) y del interés (JBERING) (según la primera, el derecho subjetivo es «el poder de la voluntad protegido por el Ordenamiento»; según la segunda, realmente el derecho subjetivo es «un interés jurídicamente protegido», pues no sería, si no, posible que tuviesen derechos los seres —así, niño, loco— a los que falta la voluntad), se ha discutido, y se sigue dikutiendo hoy, cuál sea el concepto acertado de esta figura jurídica. habiendo, junto a las diversas teorías que afirman la existencia del mismo (bien intermedias o conciliadoras entre la de la rechos subjetivos,

en N.E.J., VII, 1955, págs. 102 y as., y Situaciones jurídicas subjetivas, Madrid,

1963; DE CASTRO, Derecho civil, 13, págs. 632 y ss.; CESARINI-SFORZA, II diritto soggetivo, en

R. ita. p. le Seienze giur., 1947, págs. 181 y ss.; COING, Signification de la ?ration de droit subjenf, en A.F.D., IX, 1964, pág. 1 y as.; DABIN, El derecho subjetivo, trad. esp., 1955, y Droit subjetif et subjetivisme juridique, en A.F.D., IX, 1964, págs. 17 y SS.; DIAZ CRUZ, Todavía sobre el derecho subjetivo, en R.G.L.J., 1947, tomo 181, págs. 555 y SS.; DUSI, Diritti soggetivi e facolta giuridiche, en Studi Seriesi, 1902, XIX, págs. 225 y si.; FERRANTE, ti concetto di diritto soggetivo e acune sue applicazioni, 1947; FOLGADO, Evolución histórica del concepto de derecho subjetivo (Estudio especial en los teólogos-juristas españoles del siglo XVI), 1960; GARBAGNATI, Diritto soggetivo e potere giuridico, en Ius. 1941, págs. 550 y si.; GATTI, Derechos subjetivos y relaciones jurídicas, Buenos aires, 1992; GUARINO, G., Potere giuridico e diritto soggettivo, 1990; JONESCO, La notion de droit subjetif dans le Droit privé 2, 1979; MARTIN BLANCO, El concepto de situación jurídica en Karl Larenz. (En torno al concepto de derecho subjetivo), en R.G.L.J., 1950, tomo 188, págs. 670 y ss.; MARTINEZ VAZQUEZ DE CASTRO, Breves notas para una teoría de los derechos subjetivos fundamentales, La Ley, 1983, pág. 985; MICHAELIDES-NOVAROS, L'evolution recente de la notion de droit subjetif, en R. Trim. D.C., 1966, págs. 216 y ss.; MIELE, Potere, diritto soggetivo e interesse, en R.D. Comm., 1944, I, págs. 114 y si.; MORINEAU, II concetto di diritto soggetivo, en Jus, 1954, págs. 157 y si.; NATOLI, 11 diritto soggetivo, 1943; OERTTMANN, Zur Struktur der subjektiven Privatrechte, en Arch. f.d.c. Praxis, 123, págs. 129 y ss.; PEDRO y RODRIGUEZ-ARIAS, Teoría del deber jurídico y del derecho subjetivo, en R.G.1.3„ 1948, tomo 183, págs. 247 y si.; RODOTA, Dicussioni e polentiche sul diritto soggetivo nella Germanio orientale, en R.D.C., 1963, I, págs. 5 y si.; SANTI ROMANO, Fragmentos de un diccionario jurídico, trad. esp., 1964, págs. 297 y si.; SCHULZSCHAEFFER, Das subjektive Reclu int Gebiet der unerlaubten Handlung, 1915; ROUBLER, Droits subjetifs et situations juridiques, 1963; SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni giuridiche soggetive, 1944; SCHUPPE, Der Regrrff des subjektiven Rechts, 1887 (reimpresión de 1963); 9PINOLA, Dos direitos subjetivos, 1941; THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, y trad. ita.2, 1962, y Norma giuridica e diritto soggettivo, Palia, 1993; VATTIER FUENZAL1DA, Observaciones críticas en tema de derecho subjetivo, en ADC, 1981, p. 355 y ss. Más bibliografía francesa en MAZEAUD, LeÇons de Droit civil, P, por JUGLART, pág. 15, nota 1.

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2. Estructura.—EI análisis de la estructura del derecho subjetivo nos descubre: un sujeto, al que pertenece; un objeto, sobre el que recae; un contenido, que encierra. 1 Mientras que otros poderes que no son derechos subjetivos no se conciben en sí. Por ejemplo, el de elegir una u otra prestación en la obligación alternativa o el de constituir en mora al deudor, que presuponen un derecho-madre: el que tiene el acreedor contra el deudor alternativo o moroso. Aunque esta existencia esté vinculada a la de otro derecho subjetivo, de tal forma que, a falta del segundo, haya de desaparecer el primero. Por ejemplo: derecho de hipoteca y derecho de crédito que resulta garantizado por el mismo. Entonces se dice que aquél es derecho accesorio de éste. Al derecho accesorio le falta independencia, pero en un sentido distinto al en que hablo en el texto, pues el derecho accesorio es un poder concebible en sí, aunque sea dependiente en el sentido de que su vida pende de la del derecho principal. Por ejemplo: es derecho fiduciario .para quien no rechace la figura, no como hago yo— la propiedad concedida con fines de administración (para que el propietario fiduciario administre las cosas en interés de otro); es derecho-deber la patria potestad, que se concede en beneficio del hijo sometido a ella. En estos casos el derecho no se deja al libre arbitrio del titular del mismo. En ellos es patente la distinción entre sujeto del derecho y portador del interés.

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3. Sujeto.—Sujeto del derecho es la persona investida del poder en que éste consiste. He dicho que no siempre lo es el portador del interés, y hay que añadir que tampoco es siempre sujeto el que actúa el derecho o es portador de la voluntad que gobierna éste. Así, por las personas incapaces son sus representantes legales quienes ejercitan sus derechos.

El sujeto es conceptualmente necesario para el derecho subjetivo; pero transitoriamente puede estar indeterminado (o faltar?)4. Entonces (aunque hay diversos puntos de vista para explicar esta hipótesis), según una teoría, la situación de poder se mantiene intacta en espera de que se concrete el titular (i,o aparezca el titular futuro?). (Así: derecho conferido a un concebido aún no nacido; herencia aún no aceptada por los posibles sucesores, etc.). El sujeto puede ser uno solo (titular único) o plural (cotitularidad5: por ejemplo, copropiedad de una cosa). •

§ 53 LA 1NSTITUCION Y EL DEBER JURIDICOS

•

manifiesta en los diversos actos para que el titular resulta facultado: conjunto de facultades. La sustancia de cada derecho la forma su contenido; siendo éste el que distingue unos derechos de otros: así, el mismo sujeto, A, tiene sobre el mismo objeto, X, bien un derecho de propiedad, bien uno de usufructo, según le corresponda sobre él un poder más o menos amplio (respectivamente, arts. 348 y 467 del C.c.). En abstracto, el mismo tipo de derecho tiene siempre el mismo contenido; pero en los casos concretos puede variar de derecho a derecho, por diversas razones. Por ejemplo: se resta contenido al derecho de propiedad, si resulta gravado por un usufructo; o bien, es distinto el contenido del usufructo normal del del usufructo en que ese contenido esté modificado por los interesados o por la ley (Cfr. C.c., art. 4676).

El derecho puede estar conexo directamente al sujeto (por ejemplo, A es dueño de la cosa X), o bien indirectamente (así, el derecho real de servidumbre sobre un predio —llamado sirviente— corresponde al sujeto que sea dueño de otro predio —llamado dominante— a favor del que aquélla se halle establecida).

Dentro del contenido o conjunto de facultades que un derecho confiere a su titular sitúan algunos la de disponer del mismo (así venderlo, donado, renunciarlo, etc.). Esto, naturalmente, no puede decirse sino para aquellos derechos cuya titularidad esté a merced de quien la tiene, de forma que pueda desprenderse del derecho en cuestión, gravado, etc. Cosa que no ocurre con todos (por ejemplo, con la patria potestad y, generalmente, con los derechos familiares), pero que suele acontecer con los concedidos en interés egoísta de aquél a quien se otorgan. Ahora bien, según otra opinión, la facultad de disponer del derecho no forma parte del contenido de éste, sino que es un poder que se otorga al titular, fuera de dicho contenido, encaminado a permitir a tal titular realizar los actos que versen sobre el derecho (así, venderlo)*. Concebida de una u otra forma, la facultad de disponer, aunque corresponda normalmente al titular del derecho (que sea disponible), puede también o faltarle (por ejemplo, A nombró heredero a B, pero estableciendo que no pudiese enajenar ni gravar, con lo que, al heredar, éste no puede disponer de los derechos que recibió) o pertenecer a otra persona (en el caso anterior A ordenó que sólo C pudiese, cuando lo estimase conveniente, otorgar la venta de los bienes de la herencia que B recibió).

4. Contenido.—Contenido del derecho es el señorío que el poder concedido confiere al sujeto sobre el objeto. Señorío o ámbito de poder que se

5. Objeto.—Sería equivocado entender por objeto sólo las cosas materiales del mundo exterior (una finca, un mueble, etc.).

La jurisprudencia ha insistido en que «es principio de todo Ordenamiento que los derechos no pueden existir sin pertenecer a un sujeto». Así, sentencias de 17 abril 1953, 29 enero 1955, 26 enero 1959, 14 mayo 1975, y resolución de 14 septiembre 1964. La construcción jurídica de esta figura (que puede presentar diversas variantes) es discutida.

Y véase tomo 11I de esta obra, Concepto del usufructo v poderes del usufructuario. * Véase CANO MARTINEZ DE VELASCO, La disponibilidad del derecho subjetivo, en R.D.N., 1985, enero-marzo, p. 55 y SS.; FERNANDEZ-VILLAVICENCIO, La facultad de disposición, en A.D.C., 1950, particularmente págs. 1.043 y ss.

Un derecho se encuentra en cotitularidad, o en comunidad de titulares, cuando pertenece a varias personas. Así, en el ejemplo puesto de que una cosa corresponda en propiedad a más de un dueño. Entonces quienes lo sean son cotitulares (en el caso, copropietarios) del derecho (en el caso, propiedad) sobre ella. Distinta de la comunidad en la titularidad (cotitularidad) de un derecho es la hipótesis de que sobre una misma cosa recaigan dos o más derechos distintos, cada uno perteneciente a una persona. Por ejemplo, sobre la cosa X propiedad de A, tiene B un derecho de usufructo. Entonces A y B no son cotitulares de derecho alguno, simplemente existe entre ellos la relación que procede de que sus dos distintos derechos tengan por objeto la misma cosa. Lo expuesto ha sido puesto de relieve, por ejemplo, por la sentencia de 14 diciembre 1973.

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§ 54 CLASES

Objeto del derecho es la entidad o parte de la realidad sobre la que recae el poder concedido al sujeto. En principio, puede serlo todo aquello (por ejemplo, una cosa corporal, una persona, una conducta humana, una idea, etc.) sobre lo que de alguna forma o en algún sentido sea posible tener un poder jurídico; sin que ello quiera decir que necesariamente deba quedar sometido en todos sus aspectos al señorío del sujeto. Se pueden distinguir los siguientes: ciertas cualidades de la persona o ciertos atributos, aspectos o manifestaciones de la personalidad (objeto de los llamados derechos de la personalidad: derecho al honor, derecho a la propia imagen, etc.); los productos del espíritu humano (denominados bienes inmateriales: por ejemplo, obras científicas, literarias, artísticas, etc.); otras personas (sobre las que se tienen derechos familiare: patria potestad, etc.)7; la conducta o determinados actos de los demás individuos (objeto de los derechos de crédito); las cosas materiales del mundo exterior (un edificio, un mueble) y fuerzas del mismo (por ejemplo, la electricidad); la participación de la persona en ciertas entidades (por ejemplo, en una sociedad), de las que es miembro; y determinadas concesiones de exclusivas y otros privilegios.

tivo parece admitirlo (cfr. C.c., arts. 475, 469, 1.874; L. H., arts. 106 y SS., etc.). Los que acogen la opinión afirmativa alegan la posibilidad de que un derecho sea considerado como cosa (incorporal o inmaterial) y sometido a otro. La posición negativa se apoya, por otros, en la inadmisibilidad de que, sin perder su naturaleza, pueda quedar sujeto a otro poder el poder jurídico en que el derecho consiste; aparte de que, aun admitida en principio la figura, las consecuencias que se siguen son o inaceptables o distintas a las propias de un derecho sobre objeto normal. En la doctrina parece ahora dominar la tesis de que realmente no hay derechos sobre derechoss, sino bien transmisión a un sujeto de parte de las facultades que encerraba un derecho perteneciente a otro (con cuyas facultades, al desglosarlas de éste, se constituye otro derecho), o bien casos de cotitularidad (los titulares —del derecho base y del llamado derecho sobre derecho— devienen realmente cotitulares de aquél, por lo que a cada uno compete parte del poder conferido por el mismo).

La sentencia de 21 noviembre 1940 dijo que «aun siendo muy diversos los sentidos que cabe atribuir en Derecho al término «objeto» y las teorías que ha formulado la doctrina científica al tratar de determinar qué ha de entenderse por objeto en las relaciones jurídicas o en los derechos subjetivos, no cabe duda que en las relaciones que dan lugar a los «derechos personales» o de «obligación», el objeto del derecho y consiguientemente de la relación jurídica radica, no en la cosa del mundo exterior que pueda constituir el contenido de la prestación, sino en un elemento vinculado a la esfera personal y de libertad del sujeto obligado, o sea la conducta, comportamiento o «prestación» misma del deudor; y sólo en las relaciones que dan lugar a los llamados «derechos reales», se puede considerar como objeto o substrato del correspondiente derecho subjetivo a la cosa, mueble o inmueble, sometida al señorío del titular y susceptible de utilización económica»,

Se discute si objeto de un derecho puede serlo otro derecho (los llamados derechos sobre derechos" En varios casos, nuestro Derecho posiNo se debe pensar que estimar la persona como objeto de derecho o, en general, de cualquier poder o facultad es algo que repugna a la dignidad humana, Lo es, sí, el admitir que sobre ella recaiga, por ejemplo, un derecho patrimonial (dominio: un hombre —esclavo— es objeto de la propiedad de otro). Pero hay otros poderes que concordemente con la dignidad humana, recaen sobre la persona: piénsese en la patria potestad como se indica en el texto, o en la tutela, o en el que recíprocamente tiene cada cónyuge respecto del otro. * BELTRáN DE HEREDIA, José, Usufructo sobre usufructo en la legislación española, en R.D.P., 1941, págs. 255 y ss.; DALMASES, El usufructo de derechos2, 1932; GULLON, El derecho real de subhipoteca, 1957; MARIN, Los derechos sobre derechos, en R.G.L.1., 1947, II, págs. 419 y ss., y Derechos sobre derechos, en N,E.J., VII, 1955, págs. 86 y SS.; VALLET DE GOYTISOLO, El problema

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§ 54 CLASES SUMARIO: 1. Clasificaciones.-2. Absolutos y relativos.----3. Por razón del objeto.-4. Patrimoniales y no patrimoniales.-5. Derechos potestativos. 1. Clasificaciones.—La doctrina ha hecho numerosas clasificaciones de los derecho subjetivos. Muchas de ellas carecen de interés fundamental, en cuanto, faltas de decisivo valor práctico o sistemático, se limitan a agrupar los derechos según tengan o no determinadas características. Así, cuando se les divide en transmisibles o intransmisibles, según que puedan o no ser transferidos de un sujeto a otro; o en heredables y no heredables, según que sean o no susceptibles de transmitirse mortis causa; o en principales y accesorios, según que puedan existir por sí mismos o estén ligados a otro, del que dependen.

La clasificación de los derechos subjetivos debe hacerse a tenor de lo básico de los mismos, y no de las facultades secundarias que encierren o de algunas de las características que reúnan. Sólo nos interesan los derechos privados, y, en general —salvo advertencia— cuando hable de derechos subjetivos (a secas) me referiré a los privados, que, en principio, son los que nacen de las relaciones jurídicas privadas. de los denominados derechos sobre derechos. en Estudios sobre Derecho de cosas, 1973, págs. 159 y ss., y Lo hipoteca sobre derechos, en Estudios sobre garantías reales, 1973, págs. 36 y ss.

Aunque no haya obstáculo en conservar la expresión, una vez aclarado su verdadero Sentido,

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§ 54 CLASES

2. Absolutos y relativos.--Derechos absolutos son aquellos que confieren a su titular un poder inmediato y directo sobre otra persona (así, la patria potestad o poder paterno a que está sometido el hijo) o sobre un bien material o no (por ejemplo, el derecho de propiedad de un edificio, el derecho del autor sobre su propia obra literaria, el que una persona tiene a su honor y buen fama, etc.). Derechos relativos son los que confieren a su titular un poder sobre la conducta de otra persona (como el que corresponde al acreedor a que le pague su deudor). Según una extendida opinión, los derechos absolutos tienen eficacia frente a todo el mundo (ergo (mines), pues, no sólo confieren un poder inmediato y directo sobre algo, sino que excluyen la intervención ajena en la esfera de señorío que conceden, imponiendo a los demás el deber de respetarla (así, por ejemplo, el derecho de propiedad); mientras que los relativos se dirigen sólo contra la persona individualmente determinada frente a la que se ostentan, confiriendo a su titular un poder con respecto de ésta (sobre su conducta) y no frente a todos (así, por ejemplo, los derechos de crédito a que el deudor entregue una suma, dé un objeto, etc.). Sin eitibargo, esto no quiere decir que no se imponga a todos el respeto al derecho que el titular tiene contra el obligado.

Derechos sobre bienes inmateriales o derechos sobre las creaciones del espíritu humano, que recaen sobre la obra realizada por éste (derechos denominados, por nuestra Ley, de propiedad intelectual, industrial, etc.). Derechos de crédito (también llamados derechos de obligación), que son aquellos que recaen sobre la conducta de otra persona, concediendo a su titular el poder de obtener de aquélla una determinada prestación, es decir, de obligarle a que observe una cierta conducta (dar, hacer o no hacer algima cosa; como transferir un objeto, prestarle un servicio, etc.). Derechos de monopolio, que son los que tienen aquellas personas a las que han sido concedidas determinadas exclusivas y otros privilegios.

3. Por razón de objeto.—Habida cuenta de su objeto, los derechos sub-

jetivos se distinguen en:

Derechos de la personalidad, que son los que pertenecen al hombre —en

los términos que después se verá— sobre ciertos aspectos o manifestaciones de aquélla (derecho al honor, a la propia imagen, etcétera), para proteger su libre desenvolvimiento. Derechos de familia, que corresponden a unos miembros de ésta sobre otros o sobre la conducta de éstos (potestad del padre sobre el hijo, del tutor sobre el pupilo', derecho de alimentos entre parientes), y se conceden a su titular, bien a causa de deberes que pesan sobre él hacia la persona sometida al derecho (que es simple medio para el cumplimiento de aquéllos; por ejemplo, al padre se le otorga la patria potestad para que vele por el hijo), bien a causa del interés superior del grupo familiar, pero no por razones egoístas de la simple utilidad del titular. Derechos corporativos, que corresponden a una persona por formar parte de ciertas entidades (derecho a percibir su cuota en los beneficios de una sociedad, o a participar en las juntas de miembros y votar en ellas, etc.). Derechos reales, que recaen inmediatamente sobre una cosa corporal atribuyendo al titular un señorío sobre ella, bien total (como el de propiedad), bien limitado (como el de usufructo, servidumbre, etcétera). ' Aunque no siempre la tutela corresponda a un familiar, se estima como derecho familiar (o cuasifamiliar, si se prefiere).

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4. Patrimoniales y no patrirnoniales*.—Otra clasificación distingue

a los derechos en patrimoniales y no patrimoniales. Según la opinión más extendida, los primeros son los concedidos para la satisfacción de intereses económicos, susceptibles, en principio, de valoración en dinero; los segundos se encaminan fundamentalmente a llenar intereses morales o ideales o, en general, no evaluables pecuniariamente. Serían derechos patrimoniales los reales y los sobre productos del espíritu humano (llamados bienes inmateriales: obras científicas, literarias, artísticas, etc.), los de crédito, los denominados de monopolio, y algunos de los derechos corporativos (así el derecho a percibir un socio su cuota en los beneficios de una sociedad). Serían derechos no patrimoniales los de la personalidad, los de familia puros, y algunos de los corporativos (por ejemplo, derecho a votar en la junta de socios). Cosa distinta de que un derecho se pueda medir en dinero es la de que tenga ciertos efectos o resultados pecuniarios. Por ejemplo, derechos no patrimoniales, como la patria potestad (derecho familiar) o el derecho al honor o a la integridad física (derechos de la personalidad) tienen consecuencias pecuniarias, cuando el hijo sometido a aquella potestad posee bienes (en cuyo caso, el usufructo de ellos correspondía antes, ahora ya no, al padre) o cuando el que viola el honor o la integridad física de otro ha de resarcirle económicamente el perjuicio que ello le haya causado (no se trata sino de que, a veces, no existe otra forma de compensar el daño ocasionado). 5. Derechos potestativos*.—Parte de la doctrina científica considera como una categoría de derechos subjetivos los denominados derechos potestativos2. * DORAL Y IVIARTINEZ ECHEVARRIA, Los derechos patrimoniales ante el concepto de dinero, Estudios Tirso Carretero, pág. 155; MORENO QUESADA, La categoría de los derechos patrimoniales, en R.G.L.J., 1967, tomo 54, págs. 941 y si. * BIGADOR, Los derechos facultativos en el Codea Iuris canonici, en Estudios de Deusto, 1953, nihil. 2, págs. 343 y si.; DE CASTRO, Derecho civil, 13. págs. 677 y si.; MESSINA, Diritti protestativi y Diritti facoltativi, en Scriti giuridici, V, 1948, págs. 3 y ss., y 61 y si., y en Nuovo Digesto italiano, IV, 1938; PULEO, / diritti potestativi (individuazione delta fattispecie), 1959; SECKEL, Die Ges-

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Aunque en este terreno hay muchos puntos inseguros, una extendida opinión, entre quienes aceptan tal clase de derechos, entiende que son aquellos que con, ceden el poder de actuar sobre una situación jurídica preexistente, provocando una' alteración de la misma. Por ejemplo: derecho a concluir un contrato mediante aeep'; tación de la oferta, derecho a impugnar un negocio jurídico o a revocarlo o a pedir la resolución de un contrato o a ocupar las cosas que no son de nadie, etc:. En muchos casos se trata realmente de que el sujeto (del que se dice que posee un derecho potestativo) tiene simplemente una posibilidad de hacer algo (poi., ejemplo, ocupar una cosa abandonada) como consecuencia de ser capaz de obrar; razón por la que también se podría decir que el que es capaz para testar tiene derecho a testar, y que el que lo es para contraer matrimonio, tiene derecho a casarse. En otros casos, se trata de que el sujeto que interviene en una relación ju-' rídica le resultan atribuidas ciertas facultades (y no propiamente poderes independientes, como lo son los derechos subjetivos). Si en los supuestos anteriores se califica de derechos a las figuras contern-' piadas, es claro que se emplea el término en un sentido amplio que sobrepasa el concepto que he expuesto de derecho subjetivo. Por eso, parte de la doctrina rechaza esta categoría de los derechos potestativos. Sin embargo, aunque para la. mayor parte de las figuras que se engloglin dentro de tal categoría vale, en gene-, ral, lo dicho, debe advertirse que algunos poderes conferidos, a una persona y tendentes a permitirle adquirir algo o, en general, a modificar una situación jurídica preexistente, tenían o han adquirido en el Derecho moderno una importancia es-: pecial, y son concebidos actualmente por nuestra ley como verdaderos derechos subjetivos (y no como meras facultades secundarias): así, el iris delationis o derecho hereditario', el derecho de opción, el derecho de retracto, ete.4. A ellos, si se quiere, se les puede denominar derechos potestativos; pero en mi opinión no es útil hacer una categoría aparte con los mismos, y los considero englobados, a cada uno según su naturaleza, en las otras clasificaciones de derechos subjetivos que les correspondan. En la sentencia de 11 de mayo 1966, el T.S. ha dicho que «los llamados derechos potestativos conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto jurídico en favor de un sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de Derecho, lo cual sucede en 1a impugnación de la validez del matrimonio o de la legitimidad de los hijos, revocataltungsrechte, en Festgabe /Coa, 1903, págs. 205 y SS.; t'orle do droit potestatif et de l'acte unilateral, 1967.

NAHAR, Le droit d'option, contribution á l'e-

2 También designados con otras denominaciones, como: derechos de formación o de modificación jurídica o del poder jurídico, etc. 3 Derecho a adquirir —aceptándola— la herencia a que se ha sido llamado. Su naturaleza es, sin embargo, discutida; pensando muchos que no se trata de un verdadero derecho subjetivo, sino de una facultad o posibilidad que tiene el llamado a la herencia. Este puede aceptarla, como puede celebrar un contrato de compraventa o puede contraer nupcias. Mas, la tesis correcta es la de que se trata de un verdadero derecho. Ahora bien, ahondar el tema sólo procede en el Derecho de sucesiones. Cuáles sean en particular esos derechos, es cosa que depende de cada Ordenamiento Jurídico, pues, como se verá, que un determinado poder o potestad sea meramente facultad secundaria o parte integrante de un derecho, o bien sea constitutivo de un derecho subjetivo, es algo que no puede decidirse a base de razonamientos lógicos abstractos, sino habida cuenta de que el Ordenamiento de que se trate haya elevado o no tal poder al rango de derecho subjetivo.

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§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO

ción de donaciones, rescisión y resolución de relaciones contractuales, etc., hasta el punto de que en realidad se es titular de la acción creante, y no del derecho creado, puesto que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio la acción concedida para modificar o extinguir situaciones jurídicass»..

§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO SUMARIO: 1. Nacimiento.-2. Adquisición.-3. Adquisición originaria y derivativa.— 4. Adquisición a título particular y adquisición a título universal.-5. Modificaciones.-6. Extinción.-7. Pérdida.-8. Renuncia.-9. Causas de los efectos anteriores.-10. Ejercicio de los derechos.-11. Límites del ejercicio de los derechos.-12. Límites extrínsecos.—!3. Límites intrínsecos.—l4. Protección de los derechos.— 15. Defensa represiva.-16. Defensa preventiva.

1. Nacimiento.—El nacimiento de un derecho es su originación o ve-

nir a la vida. Así, el derecho de propiedad sobre la pieza cazada, nace cuando se la captura; el derecho del vendedor al precio, nace cuando se celebra la compraventa, etc. Sobre el momento en el que el nacimiento tiene lugar, sólo se puede decir, en general, que se produce cuando concurren todos los requisitos a los que el Ordenamiento jurídico lo supedita. En varias sentencias ha dicho el T.S. que «el nacimiento de un derecho es el momento en que éste adquiere una existencia concreta por concurrir todos los supuestos a los cuales el Ordenamiento jurídico lo condiciona» (sentencias de 11 mayo 1960, 21 mayo 1961 y 21 noviembre 1968).

2. Adquisición.—Adquisición de un derecho es la atribución de éste a una persona que se convierte en titular del mismo. No a toda adquisición corresponde un nacimiento, porque puede adquirirse un derecho que ya existía y pertenecía a otro. Así, A, en vez de capturar la pieza de caza —que hasta entonces no era de nadie—, adquiere su propiedad comprándola a quien la cazó. 3. Adquisición originaria y derivativa.—La adquisición puede ser originaria o derivativa. Es originaria cuando, sin basarse en derecho anterior alguno, se adquiere uno ex novo: en el ejemplo anterior, A se apropia de una cosa (el

animal cazado) que no tenía dueño.

5 También la sentencia de 23 junio 1961 considera claración de paternidad natural.

derecho potestativo

la acción para pedir la de-

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§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO

Es derivativa cuando, el hacer suyo el derecho el adquirente se basa en la pérdida del mismo por aquel a quien pertenecía, o en que un derecho de éste resulte reducido o limitado, constituyéndose, con las facultades que se le restan, un derecho nuevo a favor del adquirente: así, el comprador adquiere derivativamente la propiedad de la cosa, porque el vendedor se despoja de ella, o el usufructuario adquiere derivativamente el derecho de usufructo, porque el propietario reduce (limita) su poder sobre la cosa, despojándose de la facultad de disfrutarla. En el primer supuesto, se habla de adquisición derivativo-traslativa (porque el mismo derecho se traspasa de uno a otro sujeto); en el segundo, de adquisición derivativo-constitutiva (porque, sobre la base del derecho más amplio, se constituye otro, que es el que recibe el adquirente).

Tal ocurre como regla; pero ésta sufre excepciones en algunos casos, en los que la ley, para proteger, por especiales razones, a ciertas personas, permite lo que se llama «adquisición a non domino» o adquisición procedente del no titular, que se produce cuando el adquirente recibe realmente un derecho que no pertenecía a su transmitente o lo recibe libre de los gravámenes con los que éste lo tenía. A la adquisición derivativa se le llama transmisión o sucesión3; que puede tener lugar inter vivos o monis causa, según que el derecho se transmita (suceda en él un sujeto a otro) entre vivos (A vende su derecho a B), o de una persona a otra por causa de muerte de aquélla (B hereda los derechos de A).

Así, pues, la distinción entre adquisición originaria y derivativa se funda sobre la falta o existencia de una relación de causalidad entre la pérdida de un derecho, o de parte de las facultades de éste, por una persona, y la adquisición por otra del mismo, o de otro que se forma clon las facultades perdidas por aquélla. Con la adquisición derivativa coincide, pues, siempre una pérdida (o limitación), que es la causa de la adquisición. Con la originaria no tiene que coincidir tal pérdida (o limitación), pero puede coincidir accidentalmente; mas, incluso en este caso, la pérdida (o limitación) no es causa, sino consecuencia de la adquisición: por ejemplo, A, que posee como si fuera suya una cosa propiedad de B, llega a convertirse por el transcurso del tiempo en dueño de la misma (figura que se llama usucapión), y al ganar A la propiedad, la pierde B. La adquisición originaria es siempre adquisición de derecho nuevo: bien sobre cosa que antes estaba libre de todo derecho', bien sobre cosa que, siendo objeto de derecho, éste se extingue al nacer y adquirirse el nuevo (caso de la usucapión). La adquisición derivativa puede ser adquisición de derecho ya existente o de derecho nuevo; pero, en este caso, ocurre —como se ha visto— no que sobre la cosa no existía ningún poder anteriormente, sino que existía un derecho más amplio, y de él se desgajan algunas facultades, que pasan a constituir el derecho nuevo que se adquiere.

La importancia de la distinción entre adquisición originaria y derivativa se halla principalmente en que, como «nadie puede dar más de lo que tiene»2, el que adquiere derivativamente un derecho lo recibe con los gravámenes que lo tenía quien se lo transmitió, y no lo llega a adquirir si realmente no pertenecía a quien aparentemente se lo traspasa. ' Porque lo estuvo siempre (así cosa nullius) o porque, aun habiendo sido en un tiempo objeto de derecho, luego éste se extinguió (así, cosa que fue abandonada por su dueño: res derelicta). 2 A este respecto dice la sentencia de 2 junio 1971 que como «el demandante había devenido propietario por tal título derivativo, obvio es que, cualquiera que fuere su condición en la esfera hipotecaria, su dominio no podía alcanzar más extensión de terreno que la que dicho señor [el vendedor demandado] había adquirido a su vez por las compraventas [anteriores]».

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Realmente, sin embargo, sólo hay transmisión o sucesión si la adquisición es derivativo-traslativa, pues si es derivativo-constitutiva no se transmite el derecho, aunque la terminología pueda justificarse, si se quiere, porque se transfiere de la persona llamada transmitente (o causante) a la llamada adquirente (o causahabiente) la facultad o grupo de facultades con las que se forma el derecho (desgajado del derecho-madre) que éste adquiere. Por otro lado, conviene advertir desde ahora, que, aunque el sentido estricto del término sucesión es el indicado más arriba, se le suele reservar para referirse a la sucesión mortis causa (a la que por brevedad se denomina »sucesión» a secas) y no a la transmisión de derechos inter vivos.

4. Adquisición a título particular y adquisición a título universal—Hay adquisición a título universal cuando el adquirente recibe unita-

riamente o en bloque el total patrimonio de una persona (o una porción del mismo) por un solo acto que alcanza a aquél entero, sin necesidad de cumplir para cada derecho que encierre, los requisitos singulares que exigiría su adquisición individual. Hay adquisición a título particular cuando el adquirente recibe un bien o un derecho singular, aisladamente considerado (o varios de ellos, pero cada uno considerado separadamente de los otros) a base de un acto relativo al mismo en especial, con necesidad de que se cumplan para él los requisitos concretos exigidos para su adquisición individual. En el caso de la adquisición a título universal el adquirente pasa a ocupar el puesto del titular anterior del patrimonio y, una vez en él, se encuentra en la posición que éste tenía respecto al conjunto patrimonial y a cada uno de sus singulares componentes. En el caso de la adquisición a título particular lo que recibe el adquirente es el bien o derecho concreto de 3 Transmitir es suceder. Pero lo que ocurre es que con este término se mira a los sujetos —uno sucede a otro en la titularidad del derecho—, y con aquel término se mira al derecho —que es traspasado de un sujeto al otro-

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§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO

que se trate, que a efectos de su transmisión, ha sido separado del resto del patrimonio en que se hallaba. El único caso de adquisición a título universal que admite nuestro Derecho es el de quien sucede como heredero a la persona de quien recibe los bienes. Los demás casos de adquisición, lo son a título particular, lo mismo si se trata de que una persona adquiere por muerte de otra algo de ella como legatario de la misma, que si se trata de que ínter vivos se transmite un bien o derecho de su antiguo titular a otro nuevo.

Toda extinción provoca una pérdida, en cuanto, acabándose, el derecho cesa para su titular; pero cuando se pierde por transmisión, subsiste a pesar de la pérdida.

5. Modificaciones.-Son modificaciones todas las alteraciones que, sin cesar de ser el mismo, sufre el derecho desde que nace hasta que se extingue. Aunque, en rigor, el derecho en sí no se altera al cambiar de sujeto, se puede estimar como una modificación tal cambio. Sin embargo, según una opinión, oiurriría precisamente lo contrario: el cambio de sujeto implicaría el surgir de un derecho nuevo, pues la identidad de éste se destruye al cambiar de titular. Considero rechazable esta tesis, según la que lo que se transmite no es el derecho, sino su objeto (la cosa, por ejemplo), sobre la que pasa a recaer el derecho (distinto, aunque tenga igual contenido que el anterior) nuevo. Tal tesis, aplicada con rigor, acarrearía grandes inconvenientes prácticos: así tratándose de un derecho nuevo, no subsistirían las características, limitaciones o preferencias del antiguo, ni sus derechos accesorios, etc.

Las modificaciones pueden ser subjetivas (cambio de titular; aumento o disminución de titulares: la cosa propiedad de varios condueños se adjúdica por entero a uno de ellos)4 y objetivas, y éstas, cuantitativas (aumento del objeto o disminución del mismo: el dueño del inmueble le eleva un piso más, por ejemplo) o cualitativas (la deuda no pagada se convierte en indemnización de daños y perjuicios). Extinción.-Extinción de un derecho es su muerte o fin. Sus causas, como las de nacimiento, son variadísimas: así, la muerte del sujeto, si el derecho era personalísimo (por ejemplo, derecho de alimentos), o bien, el transcurso del plazo que tenía de vida, o la destrucción de su objeto, etc. 6.

7. Pérdida.-Pérdida de un derecho es su separación del titular a que

pertenecía.

No es modificación sujetiva la renuncia al derecho, porque con ella éste se extingue.

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8. Renuncia*.-Una forma -como otras muchas que hay- de perder los derechos es mediante renuncia. Sin embargo, examino ésta ahora en particular por razón de facilitar la comprensión de materias posteriores. Renuncia de un derecho es el acto por el que el titular hace dejación voluntaria del mismo. Así, pues, no se trata de que lo transmite a otra persona, sino de que simplemente se desprende de él. La sentencia de 5 octubre 1953 (Sala social) la define como «acto unilateral de dejación voluntaria o abandono de un derecho, prescindiendo de que el derecho renunciado se transmita a otra persona». La de 13 de febrero 1965, como «abdicación o dejación de un derecho privativo del renunciante». La de 4 de mayo 1976, como «aquella manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona». También las de 5 marzo 1991 y 5 abril 1997.

Esto, obviamente, sólo es posible respecto de los derechos de que podemos disponer (así, pues, no, por ejemplo, de los que ostentamos en interés de otro, como el padre la patria potestad sobre el hijo, o de los que son inseparables del sujeto). * Dejando aparte los que versan sobre casos singulares de renuncia o de la misma fuera del Derecho privado, pueden verse, entre otros, los siguientes estudios: ATZER1-VACCA, De/le rinunzie secando ji Codice civile italiano', 1915, y en págs. IX y as., bibliografía; BACHER, Revision des Verzichtsbegriffes, en Ji., 1861 (5), págs. 222 y ss.; BONET CORREA, La renuncia exonerativa y el abandono liberativo en el C.c., R.G.L.J., 1961, pág. 241; BORDA, La teoría de los actos propios, 2. ed., Buenos Aires, 1993; BOZZI, Rinunzia, en Nuovo D. it., XI, 1939, págs. 711 y as.; DE BUEN, Renuncia de derechos, en Enciclopedia jun Seix, tomo 27; CABANILLAS SANCHEZ, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y DIaz Alaban, t, 1, vol. 1.. 2. ed., 1992, pág. 714 y as.; CADARSO, Actos propios y renuncia de derechos. en EJ., 1988, núm. 9, p. 73 y as.; CANO MART1NE,Z, DE VELASCO, La renuncia a los derechos, 1986; DIEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos. Barcelona, 1963, y en C.C,J.C., n.° 6, 1984, pág. 1855; ESNAU ESPIAU, en C.C.J.C., n.° 3, 1983, págs. 735 y u.; n.° 13, 1987, págs. 4345 y ss.; FERRI, nunzia e tifiar° nel Diritto privato, 1960; DU GHESNE, Regriff und Arfen des Verciclues. en Arch. des bürg. Rechts, 1916 (42), págs. 296 y SS.; GONZALEZ, Jerónimo, La renuncia en el Derecho inmobiliario, en R.C.D.I., 1931, págs. 35 y ss., 113 y as., 269 y ss., y en Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil, II, 1948, págs. 17 y as.; GRAMMATIKAS. Theorie generale de la renonciation en Droit civil, 1971; LATORRE, M. Enza, Abbandono e rinuncia liberatoria, Milán, 1993; LESSONA, Essai d'une theorie genérale de la renonciation en Droil civil, en R.T.D.C., 1912, págs. 361 y ss.; MACIOCE, negozio di rinuncia nel diritto privara t. 1 (Parte General), Nápoles, 1992; MEISSELS, Zur Lehre von Verzichte, en Grlinhut Zeitschri«, 1891 (18), págs. 665 y as., y 1892 (19), págs. 1 y ss.; MIGUEL TRAVIESAS, La renuncia, en R.G.L.J., 1929, 11, págs. 554 y as.; M1QUEL GONZALEZ, en C.C,J.C., n.° 1, 1983, págs. 73 y ss.; PIRAS, La rimmzia net Diritto privato, 1940; POU DE AVILES, La renuncia en el Derecho español; RAYNAUD, La renonciation a un droif, en R.T.D.C„ 1936, págs. 763 y ss.; ROCA JUAN, La renuncia liberatoria del comunero. A.D.C., 1957, pág. 91; SEILLAN, L'acre abdicaof R.T.D.C., 1966, págs. 686 y SS.; WALSMANN, Der Verzicht, 1912.

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Mas aun circunscrita al círculo de aquéllos, la renuncia no es válida gjcontraría el interés o el orden público5 o perjudica a terceros (así el deudor que carece de otros bienes para satisfacer sus deudas, no puede —porque perjudicaría a sus acreedores— renunciar a la propiedad de lo que necesita para pagar aquéllas). Ese límite a la validez de la renuncia de los derechos lo pone el propio art. 6, número 2, del C.c. que es el mismo que admite el principio de que los derechos concedidos por la ley son renunciables. En cuanto al tipo de invalidez de que adolecería la renuncia, y al procedimiento a seguir para la defensa de lo que la misma dañaría, dependerán tanto de la renuncia de que se trate, como del interés o derecho que hubiese de padecer el daño. Pero aquí no procede hacer más precisiones, ya que el tema sólo viene tratado en general y también son de tipo general los vistos preceptos relativos al mismo.

Por supuesto, con independencia dy todo lo anterior, en que se contempla una renuncia en perjuicio de los demás, tampoco cabe la renuncia de un derecho, sea de la clase que sea, y aunque pudiese pensarse que sólo dañaría al renunciante, cuando la ley la prohibe. Así, por ejemplo, la de ciertos de los derechos del arrendatario en arrendamiento de vivienda sometido a la L.A.U. (art. 6). La renuncia es acto unilateral del renunciante, pues depende de su sola voluntad. No cabe aquí entrar en la discusión sobre si puede o no haber renuncias bilaterales (procedentes de acuerdo entre partes, y no sólo de la voluntad del renunciante). En cualquier caso, creo que cabe extinguir un derecho en virtud de acuerdo, pero que eso no es una renuncia, y que también por pacto se puede asumir el compromiso de renunciar a algo, pero que en sí la renuncia (cumplimiento de aquel acuerdo) es necesariamente unilateral. Sobre el tema, envío a lo que digo en el Derecho de obligaciones, al hablar de la Remisión6 como causa extintiva de las obligaciones, ya que la remisión es una renuncia (al derecho de crédito), y en tema de remisión es donde más acusadamente se defiende por muchos la bilateralidad (la necesidad de acuerdo entre acreedor y deudor para que éste quede liberado del derecho de aquél). La sentencia de 5 octubre 1953 (Sala social), dijo, como ya vimos, que «la renuncia es un acto unilateral de dejación voluntaria...» y agregaba que «no existe en la renuncia otra voluntad que la del renunciante». También la de 24 octubre 1955. Y la de 13 febrero 1965 aseguró que la renuncia «implica una mera emi5

Sión unilateral de voluntad». Sin embargo, esta sentencia presenta otros aspectos de los que parecería poder deducirse que, puesto que las obligaciones emanadas de un contrato —según dice la sentencia— no son susceptibles de renuncia unilateral del acreedor, pues se precisa que la acepte el deudor, no es renunciable unilateralmente el derecho de aquél. Pero realmente, a la vista de la repetida sentencia, no se puede extraer esta conclusión, sino la de que lo que dice para las obligaciones es cosa que se refiere a cuando las partes, en virtud de mutuo disenso (que sí es bilateral) se eximen de las recíprocas que les ligan. Sobre el tema, posteriormente, sentencia de 15 octubre 1986.

El derecho renunciado, desde luego que siempre lo pierde el renunciante. Pero, por lo demás, su suerte posterior depende de cuál sea dicho derecho y de otras circunstancias. Si es uno de crédito, se extingue y el deudor queda liberado de su correlativa obligación. Si es el de propiedad también se extingue, y la cosa en adelante queda sin dueño, pero esto sólo si es mueble, pues si es inmueble la adquiere el Estado (Ley Patrimonio del Estado, art. 21, Reglamento, art. 51). Si es un derecho real sobre cosa ajena, en principio también se extingue, y el dueño de ésta la tiene en adelante libre de aquel gravamen. Si lo que se renuncia es no la titularidad entera de un derecho, sino la parte de titularidad que nos correspondiese en él (por ejemplo, el usufructo de un rebaño corresponde a dos personas, a quienes lo dejó en común un pariente que murió), pueden ocurrir diversos casos, pero suele suceder que el cotitular que no renunció, al extinguirse la cuota de derecho del otro por la renuncia, ensancha su derecho absorbiendo ésta. Este no es lugar para examinar cada caso, sino simplemente de dar idea de los que son posibles.

Como quiera que la renuncia merma los derechos del renunciante (que al hacerla pierde el renunciado) y esto se produce sin que reciba nada a cambio, la jurisprudencia (inspirada en la misma idea que hace decir al art. 1.289 del C.c., que cuando sea insoluble una duda en la interpretación de un contrato, si éste es gratruito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses) restringe en diversos aspectos y por diferentes caminos, la renuncia y su efectividad sólo a lo seguro (valga la expresión). Así diciendo: 1.0 Que toda renuncia debe de interpretarse restrictivamente (por ejemplo, muchas de las sentencias recogidas después bajo el número 3.0). 2.° Que el mero retraso en el ejercicio de un derecho no puede tomarse como renuncia (así, sentencias de 18 abril 1902, 17 mayo 1941, 5 marzo 1948 y 4 mayo 19767). 3.° Que la renuncia ha de ser clara, explícita (otras veces dice ex-

Frase que permite englobar tanto la exclusión de la renunciabilidad de derechos por ser indispo-

nibles (como he señalado en cl párrafo anterior), como porque, aun no siéndolo en general, sin em-

bargo, en el caso concreto, choque con dicho interés u orden. Tomo U, § 47.

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7 Agregan esas sentencias que «mientras que no pase el tiempo de prescripción» (o caducidad, cabría añadir). Ahora bien, pasado este tiempo el derecho se extingue por caducidad o prescripción, y no por la renuncia. Por otro lado, de por sí el retraso (mientras que todavía se esté en tiempo hábil) no

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presa), inequívoca y terminante, sin que quepa deducirla de conductas de dudoso significado (sentenciass como las de 4 octubre 1962, 30 enero 1963, 8 febrero, 6 marzo y 1 julio 1964, 13 febrero 1965, 4 octubre, 21 noviembre 1968, 10 octubre 1969, 6 mayo y 8 y 19 junio 1972, 14 febrero, 8 y 30 junio 1973, 23 enero y 25 mayo 1974, 4 mayo 1976, 11 octubre 1977, 7 marzo 1978, 6 y 17 febrero, 5 mayo y 7 junio 1979, 4 noviembre 1981, 18 marzo 1982, 7 junio, 26 septiembre, 24 octubre y 24 noviembre 1983, 15 julio 1985, 25 abril 1986, 11 junio y 16 octubre 1987, 4 marzo 1988, 20 y 23 octubre 1990, 5 marzo, 3 junio, 24, 28 y 31 octubre, 8 y 11 noviembre, 6 diciembre 1991, 3 abril, 14 julio 1992, 1 abril 1993, 3 diciembre 1994, 30 mayo 1995, 5 abril 24 septiembre 1997, 30 marzo 2000.. También han de incluirse en esa línea restrictiva de la renuncia, las sentencias (por ejemplo, la de 21 enero 1969) que sostienen que «la renuncia de derechos no puede referirse a otros que a los reconocidos por la legislación vigente al tiempo de celebrarse aquélla, pero no a los establecidos y regulados en la legislación posterior» (considerando penúltimo de la sentencia citada). Ciertamente se ha de pensar que lo renunciado son los derechos que se tienen ya otorgados por la ley, pues lo normal es que al renunciar -aunque se haga con fórmula muy general, en la que literalmente incluso quepan los derechos que eventualmente se nos puedan otorgar por la ley en el futuro- sólo se tengan presentes (y, por tanto, la voluntad de renuncia sólo se encamine a ellos) los derechos que ya tenemos. Ahora bien, otra cuestión es el decidir si los derechos que eventualmente pueda concedernos la ley en el futuro, son renunciables ya (desde antes de tenerlos), por lo que la renuncia que se haga ahora, puede englobarlos. Esta cuestión cabe plantearla desde el ángulo de que, aunque la renuncia alcance explícitamente a los eventuales derechos futuros, se haya hecho, a pesar de con fórmula literalmente demasiado amplia, con espíritu de querer renunciar sólo a ciertos derechos eventuales futuros que se tienen presentes (únicamente ellos) al hacer la renuncia, pero no a otros que después (imprevisiblemente, si se quiere) la ley otorga, y a los que, cabiendo dentro de la letra de la renuncia, no incluía la voluntad del renunciante. Y planteada la cuestión desde tal ángulo, hay que resolverla con el criterio restrictivo de entender renunciados sólo los derechos eventuales futuros que conste de forma segura que se querían renunciar. Ahora bien, si tal voluntad segura de renuncia consta para un cierto derecho eventual futuro, no parece correcto que se le excluya de la renuncia por ser futuro (es decir, por no estar ya concedido en significa nada, pues el hecho de que el titular del derecho no lo use inmediatamente que pueda, no cabe utilizarlo en su contra, ya que ha sido precisamente la ley la que le otorgó, para poder utilizarlo, un plazo más largo. De todas formas, de estas afirmaciones no cabe deducir que la jurisprudencia citada lucha contra fantasmas, pues lo que ocurre es que en los casos resueltos intenta señalar que no hay renuncia, pues éstas sí que cabe deducirla del retraso (retraso impropiamente hablando, puesto que aún se está en tiempo) en el ejercicio del derecho, unido a otros datos (datos cuya concurrencia se negó en los casos resueltos). " Sin embargo, esa jurisprudencia, desde luego, no persigue excluir la validez de la renuncia cuando ésta efectivamente exista, aunque sea tácita (ver, por ejemplo, sentencias de 22 mano, 6 mayo y 7 diciembre 1963, 16 octubre 1987), sino sólo impedir que se vea una renuncia donde realmente no la hay.

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la legislación vigente el momento de renunciar). Deberá excluirse, si se trata de un derecho de los que la ley estima irrenunciables. Pero entonces, su no renunciabilidad depende de ser irrenunciable, y no de ser futuro. Y, por ser irrenunciable, no cabría renunciado aunque fuese presente (es decir, ya concedido por la legislación vigente). En conclusión, diríamos: un derecho concedido por legislación futura, no es renunciable ya, si se trata de un derecho irrenunciable; si no, cabe renunciado (pues no es irrenunciable por ser futuro), aunque no debe admitirse que se haya renunciado sino cuando conste con seguridad que la renuncia ante la que se está, alcanza efectivamente en concreto al derecho eventual futuro de que se trate. Y esto que digo, hay que entenderlo con la salvedad de que será irrenunciable el derecho eventual futuro, si del espíritu de la ley se deduce que a ese derecho lo estima irrenunciable por el hecho de ser futuro. Mas tal irrenunciabilidad de un derecho por ser futuro, no es regla que establezca explícitamente nuestro Ordenamiento ni que esté implícita en él; luego, no cabe partir de ella como un principie, sino, únicamente, acogerla como una excepción, cuando conste que la establece. 9. Causas de los efectos anteriores.-Tanto el nacimiento de un derecho, como su adquisición, modificación, extinción y pérdida son efectos jurídicos, que se hallan producidos por hechos (los llamados hechos jurídicos), cuyo estudio se realiza después. Como se verá pueden ser muy variados, y particularmente permiten distinguir las adquisiciones, modificaciones, pérdidas y extinciones voluntarias, de las que no lo son.

10. Ejercicio de los derechos*.---Ejercer un derecho es usar del mismo. Ejercicio de un derecho es la actuación de su contenido. Ese ejercicio, en el sentido amplio que está más de acuerdo con el lenguaje corriente, comprende, tanto los actos de uso y disfrute del objeto del derecho (el dueño habita la casa de su propiedad o consume la cosecha de su finca, etc.), como la utilización de acciones y otros medios de defensa que pertenecen al titular para la protección de dicho derecho (así, el dueño reivindica la cosa de que fue desposeído). El ejercicio del derecho no requiere -naturalmente- la actuación de todas las facultades que el mismo atribuye al titular; basta -en principio- con la de cualquiera de ellas.

Normalmente, los derechos se pueden ejercer por su titular y desde que existen. Pero cabe: 1.° Que se ejerzan por otra persona, a la que incluso puede corresponder dicho ejercicio (así, al representante legal del titular incapaz). 2.° Que éste sólo sea factible (total o parcialmente) a partir de un * BATLLE, Ejercicio de los derechos, en N.E.J., VIII, 1956, págs. 140 y as.; GOMEZ ORBANEJA, El ejenicio de los derechos', 1975.

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momento posterior (por ejemplo, el crédito a término, que sólo cuando éste llega puede ser exigido).

La concurrencia puede resolverse con dos criterios; 1.° El de dar preferencia a uno de los derechos, en cuyo caso resulta limitado el ejercicio del otro (u