Derecho Civil

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FERNANDO FUEYO LANERI Profesor Extraordinario y Ordinario -de Derecho Civil Universidad de Chile

DERECHO CIVIL TOMO QUINTO

® Fernando Fueyo Laneri Inscripción N.° 27016

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR, Y DEMAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1963

VOLUMEN II' iu) CONTRATO DE OPCION IV) V)

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (crusuLA COMPROMISORIA)

VI) INDICES

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(2.5

edici6n)

Imprenta y Lito. Universo, SANTIAGO DE CHILE

1964

S. A.

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III.- CONTRATO DE OPCION1

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A) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

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ASPECTOS FUNDAMENTALES

169. Significado de opción.—E1 significado genérico del vocablo "opción", esto es, elección, nos lo da el Diccionario cuando, confirmando su etimología, señala que es la "libertad o facultad de elegir", o bien, "ia acción misma de elegir". De este significado natural y obvio se deriva que, tanto en el lenguaje corriente como en el jurídico, usarnos la palabra "opción", como también "derecho de opción", cada vez que se atribuye a un determinarlo sujeto una facultad 'de elección. De este modo se observa, con plena confirmación en normas positivas —substantivas o adjetiva»—, una posibilidad de elección en las más variadas hipótesis. Optan o eligen: el contratante cumplidor que demanda el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, la mujer casada que acepta los gananciales o renuncia a ellos, el necesitado que pide alimentos o se vale del beneficio de competencia, el denunciador de especie mueble al parecer perdida que recibe el premio de salvamento o acepta la recompensa ofrecida, el facultado para elegir entre las varias cosas que se deben en las obligaciones alternativas, etc. Avanzando hacia la delimitación del significado de opción, sé ha llegado a una concepción suficientemente clara y definida, producto del tráfico diario y de la elaboración jurídica que necesariamente ha debido seguir. Tal significado notoriamente específico no se aleja, sin embargo, del natural y obvio, de elegir. Siempre se elige entre la realización u obtención y la no realización o no obtención de un contrato o un derecho. ' Optar, optio. 17 2.- DERECHO CfvIt. II

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

CONTRATO DE OPCION

Con la palabra opción se indica, a este respecto, "la facultad concedida a derminada persona, por un cierto tiempo, de obtener una determinada prestación o de ejercitar un determinado derecho, con preferencia a cualesquiera otra" 2. La fuente de donde emana tal derecho es un contrato que, lógicamente, ha de llamare contrato de opción. Con ello tenemos configurado, a grandes trazos, el Derecho de opción y el Contrato de opción, esto es, el efecto y la fuente.

optante, que son los nombrés que generalmente se dará a las res-

170. Terminología.—En el p'esente caso, como en tantos otros, pr" nos libramos de las denominaciones múltiples, como tampoco y por lo mismo, de algunas discusiones acerca de la propiedad de uno u otro término. Es la eterna cuestión previa de la llamada nomenclatura adecuadas. Fuera de discutirse si "opción" es denominación adecuada, o si es mejor "ad-referendum", se nos ofrecen tres nombres para designar al titular de la opción, que son los de optante, optatario y opcionario, más otros tantos respecto del que formula la oferta irrevocable, que son prorn.etiente, oferente y concedente. Como manera de tornar un camino, aquí se hablará de contrato de opción, de derecho de opción, de opción real, de prometiente y de

"Diritto di opzione", en Nuovo Digesto italiano, pág. 172. Tormo, 1939. El concepto dado es el correspondiente a la opción propiamente tal, o derecho de opción puro. EJ:te un concepto más delimitado, según el cual, ) por derecho de opción se comprende el derecho de llevar a cabo una relación contractual mediante declaración unilateral, y se refiere especialmente a una ) compraventa. Según esto, los derechos de tanteo y de retracto son derechos de opción sometidos a condición. En el mismo sentido, Karl Larenz, "Derecho ) de Obligaciones". Tomo II, pág. 156. Traducción. Bosch. Barcelona, 1959. 3 Es por este estado de cosas que hoy se propicia el acuerdo universal J sobre la terminología juriciica, cosa muy difícil de obtener. Para empezar, ) las diferencias a veces recaen en la idea y otras en la voz o el giro, sin contar los casos en que la idea o el término se transplanta de un idioma a otro y ) las complicaciones se multiplican. A ello es que se debe la corriente actual ) en favor del "Vocabulario Jurídico", y del 'Diccionario" o del "Repertorio de voces y giros" u otras formas o denominaciones equivalentes 'a las nombradas.En el Brasil, el eximio civilista Pontes de Miranda es un gran impulsador de la corriente señalada. Lo expresó enfáticamente en el ler. Con-' greso Latinoamericano de Derecho Privado, celebrado el año 1960, en Bs. Aires. ) 1

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pectivas posiciones básicas. 171. Definición.—Es un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, (le manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a declararla admisible expresa o tácitamente, reservándue, libremente, la facultad de aceptar'. En el decurso de esta materia, muy especialmente al fijarse los caracteres y explicarse cómo juegan los elementos, se tendrá un conociniiento acabado del contenido y alcance de la precedente definición, que, por el momento, nos sirve, al menos, de hito de referencia. 172. El contrato de opción como etapa superior en la formación progresiva del contrato._-Al igual que en el contrato de promesa de celebrar contrato que se viene de analizar, el de opción constituye una etapa superior en la formación progresiva del contrato. Superior porque sobrepasa las varias hipótesis simples o primarias, como ser de la simple oferta, contraoferta, tratos preliminares simples, acuerdos precarios, etc., que se revisaron oportunamente, porque, por otro lado, alcanza el plano del contrato perfecto. Más todavía, puestos a dilucidar cuál de estas dos figuras representa mayormente un acercamiento al contrato definitivo que está en el querer modal de los otorgantes, forzoso es decir que la opción es contrato más próximo. En efecto, se supone un contrato acordado en todos sus elementos —ni siquiera tan sólo los esenciales, que nos eran suficientes en el contrato preparatorio general recién estudiado—, que espera únicamente, para ser definitivo e irrevocable, la decisión positiva del optante. 1 Es interesante citar, ndernás, la definición que nos proporciona un ordenamiento positivo: "La opción es un contrato por virtud del cual el propietario de un bien o de un derecho, que es el optatario, se obliga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar, con él, o con la persona que éste designe un contrato determinado, con los pactos, términos, cláusulas y condiciones que consten de la opción". Cuba. Decreto-Ley 882. de 19 de Febrero 1935, art. 19.

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CONTRArÓ DÉ ÓPcIoN

Cualquiera que sea la naturaleza que se le asigne a este contrato, según las tesk; que se expondrán más adelante, la posición de contrato muy próximo a la situación, definitiva e irrevocable, que buscan las partes, permanece a firme. A mayor abundamiento, el contrato puede consistir eix un simple pacto de cláusula de opción, "acoplada a un contrato perfecto", si hemos de usar el giro de Badenes'. Con ello se ve aún más clara y evidente la tesis de encontrarse el contrato de opción mayormente próximo al contrato definitivo, en comparación con la promesa de celebrar contrato.

Sin embargo, a través de un acuerdo entre las partes, y no una simple declaración puramente unilateral de voluntad de un proponente que se compromete a no revocar la oferta, me obligo a mantener a firme el negocio, en lo que a mí respecta, mientras que Juan quedará en libertad de aceptarla o no. Mi obligación permanecerá vigente, en el contenido estipulado y sin poderse modificar o revocar, durante un determinado tiempo. Si Juan decide aceptar la consumación del negocio, deberá hacerlo en los términos estipulados. Además, sdo entonces, al tiempo de la aceptación, se entenderá perfeccionado completamente el contrato que en último término perseguían las partes; por supuesto que ya de modo irrevocable. Si Juan no hiciere uso de su facultad de aceptar, quedo por mi parte desvinculado de todo compromiso.

173. HipótesIs frecuentes de opción.—El mundo de los negocios ha hecho tan frecuente esta figura, que hoy no podría aparecer como ilustrativo y novedoso el presentar casos, como lo era, en cambio, cuando escribió sobre el tema, con innegable impulso sistematizador, Ossorio y Gallardo2. Con todo, creo que el no haberse sistematizado aún el tema entre nosotros, sea en los libros o en la ley. como la fásil confusión en que se pudiera incurrir por existir varias figuras afines entre sí, aconseja siempre formular ejemplos, como se hará en seguida en favor de la precisión y la claridad.

A) Deseo vender mi casa, que suponemos, por naturaleza, un bien de poco mercado como para poderlo liquidar con facilidad. No teniendo a mano mejor oportunidad, concierto con Juan el negocio, poniéndonos de acuerdo en el precio y forma de pagarlo, interés que devengará el saldo insoluto de precio, cláusula de estabilización del valor del saldo insoluto, garantía de cumplimiento, entrega de la cosa, gastos de escritura e impuestos, etc.; en una palabra, en todas las cláusulas. 1 "La preferencia adquisitiva en el Derecho español". (Tanteo, retracto, opción), pág. 217. Bosch. Barcelona, 1958. Cuando decimos pacto de opción estamos eludiendo al pacto-negocio, que se caracteriza por tener individualidad y causa propias. 2 Incluyendo un capítulo aparte dedicado a dar ejemplos, tanto propios como de otros autores, bajo el nombre "Maneras de presentarse la opción". "El contrato de opción", págs. 13 a 23. Uteha. Bs. Aires, 1939. (La primera edición de este trabajo se publicó el año 1913 y una segunda en 1935).

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B) Ossorio y Gallardo da un ejemplo que es interesante porque pone de relieve el problema del móvil,, al que doy mucha importancia en su papel tipificador de la opción, y de las figuras afines también. Además, se pone en juego un elemento contingente en este contrato: la prima o precio de la irrevocabilidad del compromiso. "Carlos es propietario de una mina, y falto de medios para beneficiaria, se encuentra en disposición y ánimo de venderla". "Daniel, propietario de otro venero del mismo mineral, tiene temor a la competencia y quiere evitar que la mina de Carlos caigá en manos de capitalista más poderoso o de empresario más resuelto que su actual dueño, pues mantiene la ilusión de llegar a tener caudal suficiente para comprarla y explotarla por sí mismo o asociándose al propio Carlos". "Daniel busca una seguridad: dentro de cierto plazo nadie sino él mismo podrá comprar la mina. Acércase a Carlos y le propone que le dé una opción, es decir, un derecho exclusivo para la compra de la mina, durante tantos años, opción por la cual está dispuesto a pagar tal cantidad cada año que dure". "Carlos consiente en ello y otorga a Daniel la opción solicitada, conviniendo ambos el precio, especies, plazos de pago, etc., en que la venta habría de realizarse". 21

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CONTRATO DE OPCION

"Nace ahí el contrato. Mientras dura, Daniel paga a Carlos la cantidad estipulada, y Carlos se encuentra imposibilitado de vender su mina a otra persona que no sea Daniel". "Al cabo del tiempo fijado, o Daniel compra la mina en la forma preestablecida, o se extingue el convenio, pudiendo Carlos disponer de su mina como guste"'.

que, si tiene la fortuna de llevarlo a cabo, percibirá tal comisión, participación o gsnancia". "Antonio reflexiona -lo que te conviene y da a Belisario la facultad exclusiva que le pide, señalándole las condiciones en que podrá negociar, a saber: si el dinero es prestado, en qué cuantía, por qué tiempo y a qué interés; si el dinero es por compra, en qué cuantía, en qué plazos y en qué especies; si el dinero es por constitución de sociedad, cuál ha de ser su tipo, el cantal, cómo ha de formarse, cuánto, en qué fechas y especies se ha de pagar al aportante, qué misión ha de rescrvarse a éste en la sociedaL, "te. Convenidos todos estos extrenios, empieza la vida del contrato".

C) El mismo ejemplo puede darse en relación con un predio urbeno de mi propiedad, edificado o no, en donde proyecto un. edificio de varios pisos, que por su volumen va a necesitar forzosamente del predio vecino, y de mucho dinero, que no poseo. Entonces, mientras organizo la compleja y difícil empresa de construir y financiar, obtengo una opción de compra de parte del o los dueños convecinos, pagando incluso una primo alzada o por tiempo.

"En el plazo marcado o en el que Antonio tenga a bien prorrogar, Belisario halla el capital necesario en las condiciones previstas o con las modificaciones que Belisorio haya propuesto y Antonio consentido; o, pasado ese plazo, Belisario fracasa en sus tentativas y, extinguido el vínculo jurídico, recobran Antonio y Belisario su libertad de acción".

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Ch) Otro de los ejemplos que refiere el mismo autor recién citado, tiene el mérito de poner en juego la opción mediatoria, qne es modalidad muy frecuente3, y, a la vez, destacar convenientemente ) ja integridad de las cláusulas que han de constituir la figura irrevocable. "Antonio ha obtenido 'la concesión de un ferrocarril. No tiene capital para construir, ni le es llano encontrarlo en las gestiones que, ) directamente, puede llevar a efecto. En tal situación, se le presenta Belisario, y le dice que él cuenta con ciertas fciidades para hallar el capital preciso y está dispuesto a procurarlo, siempre que, al efecto, se le conceda opción; es decir, derecho exclusivo a buscarlo durante un plazo, con la tranquilidad, hija del privilegio, de que en ese tiempo nadie sino él podrá ultimar el asunto, y con el aliciente de )

' "El contrato de opción", pág. 14, edición recién citada. 2 En el Brasil, los organizadores de construcciones de edificios según el ) régimen de la propiedad horizontal, para vender en seguida por pisos o departamentos, se han valido de una simple opción de compra del suelo respectivo, para comprometer a futuros adquirentes y sacarles cuotas en abono al precio futuro. Los casos de estafas también han sido muchos y muy sonados. Siendo, además, figura mixta formada por dos contratos que por sí mismos, considerándolos separadamente, son también preparatorios: la opción ) y la mediación o corretaje. )

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D) También puede darse el ejemplo de opción mecliatoria con el dado en primer término, del ofrecimiento de venta de mi casa en condiciones y por un plazo prefijados, modificándolo en cuanto tal oferta irrevocable y convencional es hacia un mediador o intermediario', quien podrá, durante e tiempo de la oferta, cerrar negocio con un tercero, de momento desconocido o sólo posible entre varios2. 174. El uso práctico del contrato de opción frente a las figuras que le son más afines.—Una explicación de la opción, y, sobre todo, su distinción con figuras afines, depende en buena parte del conocimiento de las circunstancias respectivas, y, particularmente, de los móviles tenidos en vista por los interesados. 1 Entre nosotros "corredor de propiedades", que tienen una catalogación determinada, están debidamente asociados y organizados, y cuentan, finalmente, con una legislación especia` norma sus actividades. 2 Es lo que en el lenguaje diario se dice con el giro "dar una orden de exclusiva al corredor de propieiades", y que puede aplicarse e cualquier contrato en proyecto, aunque ordinariamente a los de compraventa, arrendamiento y mutuo.

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15ERCl10 cIL, ToMÓ y, VóL. II, "cÓN'ÍRÁPÓ PRÉPÁRÁrÓRlOS

¿Por qué se decidieron las partes, en los antes referidos ejemplos, por una estructura jurídica como la cpción, y no por un contrato de promesa de contrato futuro, o por un contrato de promesa unilateral, o por una oferta irrevocable que hubiese formulado uno u otro? ¿Qué circunstancias y qué móviles determinan, en los ejemplos propuestos, un contrato ¿e opción, a despecho de las otras estructuras con las cuales guarda semejanza? Analicémoslo aprovechando los mismos ejemplos, y obtendremos en definitiva, como resultado, el concepto claro del contrato en estudio y la certeza de su individualidad prcpia. Como dueño de un bien raíz, tratándose del primero de los ejemplos, soy consciente de la dificultad que significa concretamente venderlo en el mercado del cual dependo; me lo comprueban mis renovados fracasos a este respecto. Por eso, descartado por el momento el negocio definitivo de venta, como igualmente el de promesa bilateral, a firme, he de conformarme con una expectativa dependiente, en último término, del interés que llegue a tener por su parte un comprador por ahora sólo en potencia. A este eventual comprador debo concederle ventajas, derechamente, si quiero aumentar mis probabilidades de fraguar la operación que proyecto. Como interesado por concertar alguna combinación con la mina de mi vecino —en el segundo de los ejemplos— no tengo de momento el financiamiento cuantioso para una operación definitiva; ni sería prudente comprometerme a firme con una promesa bilateral para comprar dentro de un tiempo; ni menos podría conseguir en mi favor una promesa irrevocable, justamente por ser mucho privilegio a mi favor. Entonces, obtengo un derecho de opción, asegurando así una eventual negociación. Como solución de equidad, para ambas partes, se concierta un precio o prima por la mantención irrevocable de las condiciones, cosa que está dentro de mi actual capacidad económica, y que a la vez representa una compensación justa para la otra parte. Como poseedor de una concesión —en el tercer ejemplo— necesito los medios para instalar el servicio público respectivo, y he fracasado en mis intentos personales para obtenerlos, como también carezco del tiempo y de las aptitudes y conexiones que se requieren para tal fin. En cambio, un tercero está dispuesto a intentarlo en condiciones mucho más favorables, sólo a condición de que se le remunere en alguna 24

coN!RA!rÓ DÉ oPctÓ1 forma al lograrse éxito, y en el entendido que se le concederá un derecho excln''o al concertar el negocio preestablecido, con un tercero¡ en un lap5ó. que se fija. ¿Qué negocio definitivo voy a concertar a propósito de mi concesión sino tengo siquiera al interesado, si i1i siquiera lo conozco o lo imagino? ¿Qué contrato de promesa de celebrar un contrato futuro ante iguales circunstancias, o qué promesa irrevocable podría hacérseme? ¿Qué puedo hacer si no tengo siquiera las aptitudes y los medios que el caso requiere, y que pueden presentarse en el mediador? Sencillamente, podré lograr algo ahora sólo a través de la opción mediatoria, única fórmula idónea. 175. Consagración necesaria del tipo.—Por el análisis causal de los ejemplos propuestos, puede advertirse fácilmente que hay. en la realidad de las operaciones en preparación un matiz, claro y evidente, que conduce al uso necesario del tipo denomuiado contrato de opción y no alguno de los otros que se le parecen. Como igualmente se advierte su concepto y su individualidad propios. No podía ser de otro modo. Vemos, con todo esto, que, con motivo del contrato de opción, concurren las siguientes premisas fundamentales:

a) obedece a una necesidad de tráfico; b) su estructura es irreemplazable por otras figuras similares, que no serian capaces de satisfacer la necesidad antedicha; c) consecuencia de lo anterior es que posee el contrato de opción una individualidad propia que le hace merecedor de nombre y regulación propios. 176. El contrato de opción en los Códigos: primeramente en el Código Civil chileno.—Nuestro Código Civil no es tan afortunado en este caso como en el de contrato preparatorio de promesa de celebrar contrato, en cuanto a contemplación de la hipótesis y regulación legal respectiva. Por lo mismo, tampoco nuestra legislación podría lograr aquí, como allá, el plano de perfección y preeminencia que confiere una re25

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guiación expresa, por añadidura integral, en cuanto comprende lo substantivo y lo procesal para la ejecución forzada. Lo anterior nos obliga a resolver con los principios más generales sobre los contratos, las obligaciones, la autonomía privada, la licitud como norma básica y común, etc.; como lo hacen muchos país en el caso del contrato de promesa de celebrar contrato, según se dijo oportunamente, o como igualmente lo hacen en el caso de opción. Como también debemos resolver confuime al art. 1554 del Código Civil, en lo que tiene, de promesa de celebrar contrato. Esta falta de regu1a'n específica no ha de ser óbice para el reconocimiento indubitable de la figura del contrato de opción, con in dividualidad propia y operancia jurídica. Está presente, además, ci intenso tráfico de que es objeto en todas partes del mundo, como cosa de necesidad. No faltarán, sin embargo, los dogmáticos inflexibles, los exégetas a todo trance, los que abjuran de la realidad; ellos no sólo se sumarán a 'las corrientes doctrinales que dudan de la figura como individualidad propia, sino que la rechazarán porque no encuentran la regla legal específica y literal que la establezca2. Los Códigos americanos que tuvieron por fuente al nuestro, y aun, que lo reprodujeron literalmente en largos tramos, tampoco regulan el contrato de opción. El colombiano justamente no lo hace; pero la ley i Nuestro Código ni siquiera emplea los vocablos "opción" u "optar". Solamente "elección' (17 veces) y elegir (18 veces); 'pero muchas veces en el sentido primario de nombrar o designar, que no interesa aquí. Ver los casos en Fueyo, "Repertorio de voces y giros del Código Civil chileno", 3 vols. Revista de Derecho Privado. 21 edición. Santiago de Chile, 1959. El Código Civil peruano, en cambio, emplea derechamente la palabra opción, u optar, en los arts. 791, 835, 837, 838, 882, 1355. 2 Nunca, como aquí, son tan oportunas las palabras de Ossorio y Gallardo al ceferirse al desdén que se observa por instituciones, maneras y acomodamientos de la economía individual y de la colectiva, sin que la ley, la jurisprudencia o la ciencia 'atiendan como es debido a tales fenómenos de la realidad. Dice este autor: "No es el Derecho heraldo, sino escolta de la realidad. Y a veces tan desidiosa y olvidadiza, que deja a su señora abandonada en las más arriesgadas aventuras, sin cuidarse siquiera de marchar a su lado para prestarle 'apoyo o para infundir respeto a los buscavidas que tratan de forzarla en satisfacción de su codicia". "El Contrato de Opción", pág. 7. Ijthea. Bs. Aires, 1939.

- CONTRATO DE OPCION

51, del año 1918, a la cual se hará breve referencia, consagra expresamente la materia. Los más modernos entre los americanos, como, por ejemplo, el venezolano de 1942, el peruano de 1936, el mexicano de 1928 y el brasileño de 1917, tampoco lo hacen'. Sólo el italiano, al abordar el primero de los requisitos generales de todo contrato, dedica a éste una sección especial denominada "Del acuerdo de las partes", que se compone de 17 artículos. En esa seccion se incluye ljna disposición especifica, bajo el rotulo de "nnczon", qo tiene un acusado cariz de pacto complementario de un contrato ya regulaki enteramente por los otorgartes. Dice el art. 1331. Opción.— "Cuando las partes convinieren que una de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga façtíltad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considerará como propuesta irrevocable a los efectos previstos por el art. 1329. Si no se hubiese fijado un termino para la aceptación, este podrá ser establecido por el juez". El art. 1329, por su parte, bajo el rótulo "propuesta irrevocable", expresa: "Si el proponente se hubiere obligado ,a mantener firme la propuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá dé efecto".

Un inciso segundo se encarga de establecer ia perdurabilidad de la propuesta en caso de incapacidad del que la hubiese formulado, como también su transmisibilidad por causa de muerte; salvo, naturalmente, "que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluyesen tal eficacia". También parece oportuno citar aquí la legislación cubana, que consagra el contrato de opción de manera específica y pormenorizada en el Decreto-Ley 882, de 19 de febrero de 1935. Igualmente, cabe aludir a la legislación colombiana, que contempla derechamente 'la opción en el art. 23 de la Ley 51, del año 1918, al establecer que "la opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso". La -misma disposición exige, además, como 1 El Código colombiano, que siguió tan de cerca al nuestro, hace exeépción a esto; pero sólo en cuanto se complementó con una ley especial posterior, la ley 51, del año 1918.

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bEcitO CIVIL, toMó V, VOL. It, 'cÓi4?aÁTÓ PREPARATORIóSO

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requisito "sine qua non" de validez, la estipulación de un plazo o condición el cual se fija libremente por las partes. En el silencio de las parteS sobre el tiempo dentro del cual debe declarar el titular de opción, s' acepta o no el contrato, la opción se tendrá por fallida "si tardare más de un año en cumplirse". Como lo dice Ossorio y Gallardo de un brochazo, "este fenómeno, como todos los jurídicos, lo construye la sociedad, quien, con claridad perfecta, va delineando la opción"2. Al margen del Código Civil, nuestra legislación, por último, no es ajena por compito al contrato de opción. Aunque, lamentablemente, bajo el nombre errado de promesa unilateral de veita, aplicable muy restringidamente a contadas hipótesis en el campo minero, como más adelante se pormenorizará. Se trata del art. 76 del Código del ramo.

CAPITULO II

CARACTERES

177.Es un contrato.—Innegablemente que es un acuerdo de voluntades destinado a un efecto de derecho. Derechamente, no es promesa obligatoria puramente unilateral, que fuera creación de una sola declaración de voluntad. Por el contrario, es acuerdo de voluntades dG carácter contractual. Por otra parte, legislaciones que abordan la materia de la opción lo hacen considerándola un contrato, como sucede con los ordenamientos positivos de Italia y de Cuba.

Igualmente, pueden observarse brotes legislativos aislados de alusión o de aplicación particularísima de la opción, capaces de acreditar que la figura vive en nuestro ambiente; pero que no podrían, jamás, dar pie a la formulación de una doctrina general al respecto. Como dice Pumpin, en su Memoria de Prueba, al abordar esta legislación dispersa: "las tres normas legales antes transcritas nos hablan de opción sin dar mayor explicación en cuanto al sentido o contenido del término empleado"3.

178.Es un contrato típico, con individualidad propia.—Como ha quedado evidenciado al señalarse ejemplos prácticos de opción, este contrato obedece a necesidades de los contratantes, que se deciden por esta figura a despecho de otras que están a su disposición y que, sin embargo, no podrían satisfacer su proyectado interés. Esto le confiere al contrato de opción una tipicidad individual, que le hace merecedor de un nombre propio que le sirva como distintivo. Si no tiene nombre particular en muchas legislaciones —como en la nuestra— será preciso nombrársele derechamente en los ordenamientos positivos respectivos, mediante dictac-ión de ley, lo que no obsta, naturalmente, a su regulación actual y de hecho mediante las normas más generales del Derecho de Obligaciones. Tal tipicidad individual, que no dudo en reconocerle, se demuestra palmariamente a la sola consideración de que el contrato de opción posee objeto, causa y efectos propios y distintos en relación con las figuras que más se les parezcan, con el contrato definitivo pertinente, y aun con el preliminar que puede jugar en la misma ocasión de formación progresiva de un contrato definitivo dado.

1 Sobre el contrato de opción en Colombia pueden consultarse: Alvaro Pérez Vives, "Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano", págs. 57 y sgts. 241 edición. Editorial Temis. Bogotá, 1953. Arturo Valencia Zea, "Derecho Civil", Tomo III, "De las Obligaciones", pág. 132. Editorial Temis. Bogotá, 1960. 2 "El contrato de opción", pág. 21. Uteha. Bs. Aires, 1939. 8 Los casos son los siguientes: a) Opción de las Municipalidades a los propietarios colindantes para apropiarse de los terrenos sobrantes; b) De las sociedades anónimas para canjear sus bonos por acciones de la misma sociedad; c) De las sociedades anónimas e sus socios para suscribir aumentos de capital. "El contrato de opción", págs. 83 y 84. Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile. Santiago de Chile, 1955.

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Como dice Rafael Ruiz, en seguida de realzar el "carácter substantivo, propia personalidad, y, por consecuencia, independencia" del contrato de opción: "sus características privativas y diferenciales son tan acusadas, que por poco que se profundice en su estudio habrá que reconocerle como tal contrato"1. En resumen, usando las palabras de Enrique Rodríguez, puede decirse: "El pacto de opción, conforme a 'las más modernas y depuradas ideas jurídicas, es una figura autónoma, con perfiles propios"2. Frente a esta posición de tipicidad individual del contrato de opción, que comparto con muchos, no está demás, con todo, aludir brevemente al escepticismo de algunos, como Federico de Castro. Este celebrado autor empieza por plantear de manera tajante la duda sobre la existencia del contrato, y dice: "al examinarse el significado de la oicióp, lo 'primero que cabe preguntarse es si se trata de un nombre nuevo o de una nueva figura jurídica". Más adelante compara casos de contrato de opción y promesa de venta, para concluir: "La semejanza entre uno y otro pacto es tan grande, que causa extrañeza el que se haya podido creer que correspondan a figuras completamente distintas, y que parezca razonable preguntarse 'ante ella: ¿a qué se debe ese cambio o sustitución de nombre?; ¿por qué hay autores que defienden que la opción constituye una figura independiente de la promesa 'de contrato" ?3. Otro autor español, no menos prestigioso que el recién citado, Ramón Roca Sastre, plantea igualmente la negativa de ser la opción capaz de una tipicidad individual. Se expresa así: "creemos que, en buena técnica, lo que se denomina contrato de opción no es más que un simple pacto de cláusula de opción, acoplada a un contrato perfecto o a un contrato de promesa o precontrato"4.

A esta posición diversa de la que aquí se sustenta cabe' responder, aunque sea muy simplemente, que ella obedece fundamentalmente a tres cosas:

1 Rafael Ruiz y Ruiz. "La compraventa de valores mobiliarias", pág. 156. ) Reus. Madrid, 1944. 2 "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración uniJ lateral de voluntad". Memoria de Prueba, pág. 16. Editorial Universitaria. Santi'ago de Chile, 1958. ) 3 "La promesa de contrato". "Anuario de Derecho Civil", Tomo III, fascículo IV, págs. 1163 y 1164. Madrid, 1950. ) 4 "Estudios de Derecho Privado", 1, "Obligaciones y Contratos", pág. 351. J Madrid, 1948.

a) A 'la configuración imprecisa y dubitativa del contrato de promesa de celebrar contrato, que se advierte en España y países en igual situación de ausencia de texto expreso de, ley sobre la materia, tanto de orden substantivo como adjetivo. Nn es raro, entonces que, 'a tal imprecisión y duda, se agregue la consiguiente comparación errónea y 'la fácil caída en confusión. b) A 'la inadvertencia de los matices que ofrece la realidad, señalados en este trabajo. Esos matices configuran la opción a despecho de otras formas, a la vez que 'le otorgan innegable individualidad. c) Al olvido del hecho de la consagración legislativa de 'la opción, en muchos países, destinada a cubrir 'las necesidades prácticas inherentes justamente a su tipicidad. 179. Es preparatorio general.—Este contrato tiende a la preparación de un número indefinido de figuras contractuales, como ser, la compraventa, la hipoteca, la cesión de derechos o acciones en una sociedad, la formación de una sociedad, etc. Por lo mismo, es general en cuanto al "nume rus apertus" de negocios que puede preparar, aunque, a decir verdad, ordinariamente es preparatorio de una compraventa'. Más todavía, en opinión muy autorizada, que comparto, puede, incluso, tender "no solamente a la conclusión de un contrato definitivo, sino, también, de un contrato preliminar". Por lo mismo, "es plenamente posible la siguiente sucesión: contrato de opción, contrato preliminar y contrato definitivo"2 3 1 Para la es;ecialidad de la sociedad, puede consultarse el notable trabajo de Ralfaele Nobili, "Contributo alo studio del diritto di opzione 'nella societá per azioni". Giuffré. Milano, 1958. 2 Giuseppe Tamburrino. "1 vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pág. 49. Giuffré. Milano, 1954. 3 Este tríptico nos muestra con evidencia, además, que hay diferencias de naturaleza y de fines entre el contrato de opción y el contrato preliminar, sobre lo cual no me cabe duda 'alguna.

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1 DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

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180. Es preparatorio completo.—Entre las figuras preparatorias generales, el contrato de opción es sin duda '1 preparatorio que, no sólo por convención posible de las partes, sino por su propia naturaleza, es verdaderamente completo en s1is enunciaciones del contrato definitivo hacia el cual se dirige1.

181.Es preparatorio de aceptación1.—Es innegable que el contrato de opción --corro su denominación ya lo revela— tiende a una situación futura y deinitiva. Esto lo hace eminentemente preparatorio: acondiciona u prepara algo que vendrá más tarde eventualmente. Considerado en sí mismo, por su ser propio, no tiene substantividad negocial capaz de satisfacer, actualmente, el fin último que persiguen las partes. Por eso mismo es preparatorio, constituyendo una etapa en el período de formación de un contrato. En comparación con el otro contra-te preparatorio general que se ha estudiado anteriormente (art. 154 del Código Civil, en nuestro ordenamiento), aquí funciona una modalidad que, justamente, lo tipifica. Es el evento de la decisión del que goza del derecho de opción, que, concretamente, es la decisión de aceptar. No es, por tanto, preparatorio de 'la celebración de un contrato futuro que obligadamente deberán celebrar los dos concertantes de hoy, como en la promesa bilateral; ni de la celebración a instancia del que hoy no queda obligado, como en la promesa unilateral. Es preparatorio en cuanto lo dispone todo para el evento de la decisión de aceptar por parte del que goza del derecho de opción. Está todo tan dispuesto que hasta puede concentrarse el contrato de opción en una sola cláusula que impulse tal modalidad de preparación. No es, por tanto, preparatorio de celebración sino de aceptación. Será un matiz; pero capaz de fijar una distinción.

Allí está toda la oferta de la parte que se obliga en virtud de la opción, con todos sus elementos, esenciales o no; incluso está la aceptación de la parte beneficiaria de la opción, en cuanto a que esa oferta, de la manera como está formulada, es la que eventualmente aceptaría como contrato definitivo. Es una admisibilidad en principio. Es este carácter completo lo que explica que en el contrato de opción sea posible la creación del vínculo contractual definitivo mediante la sola declaración de voluntad del titular de la opción aceptando tal contrato2. "El contrato surgirá, automáticamente" , " al momento de la aceptación", con todas las derivaciones inherentes, como la de su cumplimiento forzado, entre otras4. Ello me induce a conceptuar el contrato de opción como "comple-

to" entre los preparatorios.

1 Este carácter completo hace decir a Roca Sastre lo siguiente: "el perrecto contrato de opción presupone un contrato ya concluso, si bien pendiente en su efectividad o perfeccionamiento definitivo de la voluntad de una de las partes". "Estudios de Derecho Privado", 1, Obligaciones y Contratos, pág. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. 2 Como explica también esa cosa formal de estar todo el contrato estipulado y redactado, convirtiéndose todo ello en una "preparación" en virtud de la agregación de una sola cláusula, la que impone justamente el carácter opcional. Por eso es que se dice que este contrato puede esta: cspecíficamente impulsado en consideración a una sola cláusula, que es la cláusula de opción. 3 Giuseppe Tainburrino, obra recién citada, pág. 51; apoyado, a su vez, por De Martini y por Teofilato, a quienes cita. También jurisprudencia italiano en el mismo sentido. 4 Naturalmente que habré que contemplar los casos de contratos solemnes, y de contratos reales también. No creo, sin embargo, que si es solemne el definitivo, consistiendo la solemnidad en una escritura pública, sea óbice la aceptación individual por escritura pública.

182.Da origen a un derecho de preferencia.—Además de importar ventaja o preferencia la consumación del contrato por obra de la aceptación de quien es beneficiario de la opción, resulta de este contrato una preferencia en favor del mismo promisario, en cuanto se le mantendrá, de manera irrevocable, una oferta completa, cosa que a la vez supone preferir a quien la recibe y desestimar a todos los demás. 1 Es oportuno realzar el fundamental artículo de Alonso Moya, "El contrato de opción como un contrato preparatorio". Revista Universidad, N° 1. Zaragoza, enero-marzo 1933. La jurisprudencia española, caracterizando el contrato de opción, también le ha conferido derechamente el carácter de preparatorio. Entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 1956.

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183. -UnIlatera1 como contrato?.—.Aun cuando algunos puedan extrañarse de la calificación de bilateral, lo cierto es que el contrato de IPpción contiene algo más que una oferta unilateral temporalmente firrevocable, por más que este sea un efecto inmediato y directo del mismo, de trascendencia innegable

Recordemos que, incluso conforme a los ejemplos propuestos Y a los móviles que obraban en cada caso, era justamente esta preferencia lo que buscaba el promisario en la celebración de este contrato.

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Poniendo en evidencia esta característica a propósito del paralelo con otra figura similar, y haciéndolo en todo caso con singular acierto, un autor nos señala, con acento especifico, que en la opción el beneficiario "tiene un derecho preferente de elección o decisión en los términos convenidos, cuya decisión ni tan siquiera es obligatoria, ya que pasado el termino fijado para resolver, si no la hace efectiva, pierde sus derechos y a nada se obliga, corno no ze haya estipulado alguna po ald d"1 El sentido de preferencia, con todo, adquiere un tono especifico y aumenta en claridad tratándose de dos formas de opción aquí tratadas. En la opción a cambio de un precio o prima, el pago es justamente por la preferencia en cuestión, y en ia opcicn real, el derecho real de preferencia adquisitiva, amparado en el registro, reitera, ahonda y asegura tal preferencia. Acudiéndose a la doctrina universal, esta característica de darse lugar a un derecho de preferencia, la realzan en Italia Giancarlo Fré, cuando al definir la opción como facultad concedida a una persona, termina diciendo que todo ello "con preferencia a cualquier otra"2, yen España Ramón Badenes, al hablar de "concederse a una persona un derecho de preferencia para..."3. Las referencias anteriores sin perjuicio de muchas otras que podrían formularse; sin contar la casi totalidad de las definiciones de los autores que, sin mencionar expresan-ente el giro "derecho de pref érencia", incluyen de manera indubitable la idea correspondiente. Este derecho de preferencia lo ponen de manifiesto algunos, por último, señalando entre los caracteres del contrato de opción la "concesión de modo exclusivo", con lo cual "preferencia" se reemplaza . por "exclusividad". Si bien hay matices que diferencian ambos terimnos, aquí debemos considerarlos equivalentes. 1 José María Mengual. "La opción como derecho y como contrato", pág. 48. Editorial Reus. Madrid, 1936. 2 En Nuovo Digesto italiano, citado en un comienzo, 3 "La preferencia adquisitiva en el Derecho español", pág. 218. Bosch. Barcelona, 1958. 4 Alonso Moya, "El contrato de opción como un contrato preparatorio". Revista Universidad N9 19. Zaragoza, enero-marzo, 1933.

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Es algo mas Es una concertación con efecto mas relevante para uno que para otro de los contratantes; pero que, en su propia virtud, produce obligaciones para ambos.

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El beneficiario de la opción —sin contar el caso del pago de prima o precio por i opcion— se obliga a un contrato que, de aceptarlo por su parte, ha de ser e1 rropuesto y no otro, ccn todas sus caracteristicas esenciales y accidentales, para celebrarse en el margen de tiempo prefijado. Es la consecuencia lógica de haberlo estimado desde luego admisible como contrato futuro. Por último, entre uno de los supuestos propios de la opción, está el de obiigarse el beneficiario a prestar una declaración de voluntad, de conformidad o asentimiento, que ha de ir a engarzarse con la que se encuentra pendiente, formulada por el prometiente, y no de manera inconexa o libre.

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En la hipótesis de cursarse positivamente el derecho de opción, pues, no hay pasividad del beneficiario. Por el contrario, obligación de declarar su voluntad; pero no de cualquier forma, sino de manera normada en cuanto a contenido, oportunidad, dirección u orientación, y hasta en lo tocante a solemnidad, si fuere del caso.

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No se cumple, entonces, el supuesto necesario de todo contrato unilateral, de "obligarse una sola de las partes en favor de la otra que no contrae obligación alguna" (art. 1439 del Código Civilji

. En el mejor de los casos podrá haber vincuiacion unilateral, ¡nicialmente' por aparecer de manera resaltante una sola obligación; pero no contrato unilateral, pues el todo nace con una inconfundible bilateralidad, aunque ésta sea primaria o incipiente.

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No hace falta, finalmente, insistir en el carácter bilateral del contrato de opción con precio o prima por la mantención de la oferta irrevocable, como cuando se paga una suma de dinero, o se da alguna coSa, periódicamente, o de una sola vez, a cambio de la oferta mantenida. La bilateralidad es aquí más que evidente, indiscutible.

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CONTRATO DE OPCION

CAPITULO III

DISTINCION CON FIGURAS AFINES

184. Enunciado—La etapa de desarrollo por la que aún atraviesa la opción, las dudas que ha suscitado, especialmente en cuanto a SU individualidad propia, y la necesidad de comparación que por todo ello nace, nos obliga a intentar, con especial énfasis, el paralelo con figuras afines. A este respecto se hará lo concerniente en cuanto a la oferta irrevocable, el contrato de promesa unilateral, la promesa bilateral de contrato, el pacto de retroventa, el pacto o promesa de preferencia, el contrato bajo condición y las obligaciones alternativas. 185. Con la oferta irrevocable.—Si bien 'hay semejanza entre la oferta irrevocable y la opción, en cuanto ambas figuras implican la renuncia a la facultad ordinaria de revocación de la propuesta, que le asiste alproponente, no es menos cierto que dicha renuncia proviene en el primer caso de la manifestación de voluntad del solo proponente, mientras que en el contrato de opción ella resulta, como es obvio, de la voluntad concordante de ambos contratantes. En la oferta irrevocable uno de los sujetos es solamente destinatario de la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del proponente; en cambio, tratándose del contrato de opción, ese sujeto pasivo, meramente recepticio, adquiere la condición de parte en un contrato preliminar a cuyo perfeccionamiento concurre con su voluntad, empezando por aceptar la antes mencionada renuncia a la revocabilidad que formula el prometiente. Estamos frente, pues, a un verda37



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eligen, o pueden elegir, entre opción y promesa unilateral al tiempo de concertarse. Aquí se indicarán, entonces, sus diferencias. La promesa de contrato unilateral constituye el compromiso que asume uno solo de los contratantes, y que acepta el otro, de llegar a concluir un contrato futuro. Su efecto fundamental es el de surgir una obligación dc hacer, ciue hace necesario una nueva manifestación de voluntad de las partes, destinada a ese determinado fin contractual, que es, justamente, la celebración de un contrato. En cambio, en el contrato de opción, el obligado a contratar lo es en virtud de la mantención de su ofrecimiento irrevocable temporalmente, no necesitándose una nueva manifestación de voluntad suya, ni menos una nueva que expresen al unísono las dos partes, pues sabemos que bastará .una aceptación, que es eventual, y, a la vez, dependiente sólo del promisario u optante. Corno consecuencia de lo anterior, "el destinatario de opción no tiene necesidad de compeler a la otra parte pa.ia que preste su consentimiento en el contrato definitivo, ya que con su simple aceptación el contrato está, sin más, concluido, siendo ineficaz, justamente por el efecto vinculante, cualquier actividad del prometiente que sea contraria a la obligación asumida, esto es, tendiente a revocar la propuesta". Expresado del modo que lo hacen algunos autores italianos2, el contrato 1e promesa unilateral importa la obligación del prometiente en orden a un comportamiento positivo, esto es, a prestar el consentimiento para el futuro contrato definitivo; en cambio, el contrato de opción importa el vínculo, que sólo el prometiente asume, de no poder revocar la propuesta, debiendo al efecto limitarse a esperar pasivamente el desenlace del poder de aceptación del destinatario respectivo, con cuya sola actividad individual quedará formado el contrato definitivo.

dero contrato con efecto unilateralmente vinculante en lo fundamental'. Por último, es obvio que la diferencia es mayor si la comparación del contrato de opción se hace no con la oferta irrevocable, sino con la simple oferta que se comunica a otro, hipótesis en la cual pueden reiterarse con tanto mayor peso las razones precedentes2

186 Con la promesa unilateral de contrato —Es con esta figura, sin duda, que el contrato de opción tiene la mayor vecindad o pareculo, al punto de haberse dicho que el de opc n, a pesar de su autonomía, es una especie del género coui.rato preliminar unilateral3, o ) lisa y simplemente que ambas construcciones son una misma cosa, como sucede en el trabajo de Pum.pin entre nosotros, y en Colombia con las obras de Alvaro Pérez Vives y Arturo Valencia Zea, especialmente, estos ultimas, con motivo del art. 23 de la Ley 51, del año 1918 Con todo, se sostiene en esta obra la* diferenciación de estas figuras entre si, asignándoseles a cada una individualidad propia en atención a sus elementos constitutivos y a las necesidades del tráfico, que una y otra satisfacen, por lo que es dable afirmar que los interesados )

1 E" interesante señalar la distinción hecha en Italia entre oferta Irrevocable y contrato de opción, a pesar de la asimilación de ambos, en cuanto a efectos, por mandato expreso del Código Civil (art. 1331). La "Relazione" -' con que fue acompañado este Código, después de aclarar que no se trata de una "figura jurídica única", agrega: "No podría, por lo demás, considerárseles ) como de idéntica naturaleza, porque la opción es una convención y la propuesta irrevocable, en cambio, es un acto unilateral" ("Relazione al Codice", ) párrafo 760). 2 Como cuando Jerónimo González expresa que "no hay en la opción ) una simple oferta comunicada, sino un acuerdo de voluntades con ánimo de - crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, pág. 186. Madrid, 1932. ) 3 En el último sentido, Barassi, Greco, De Ruggiero-Maroi, Candian, y alguna jurisprudencia italiana de casación. Citados por Giuseppe Tamburrino, ) "1 vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pág. 41. J Giuffré. Milano, 1954. En nuestro país, la asimilación completa la hace Guillermo Pumpin, "El contrato de opción". Memoria de Prueba, pág. 2. Universidaid Católica. Santiago de Chile, 1955. En contrario, Esuique Rodríguez, quien boga por la distinción. )

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1 Giuseppe Taniburrino, "1 vincoli unilateral¡ nella formazione progressiva del contratto", pág. 45. Giuffré. Milano, 1954. 2 Como De Martini y Teofilato, citados por Tamburrino. Misma cita anterior.

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La diferencia estructural de ambas figuras, repercute, en consecuencia, en la consuma-ión del contrato definitivo, o en su exigibilidad compulsiva. Con la figura del preliminar unilateral se hace mas compleja, tanto la consumación como la exrgib'izdad y con la opción se torna mas simple y fácil. La jurisprudencia extranjera ha tenido también oportunidad de remarcar la diferencia entre las dDs figuras que v3ngo haciendo1. Pero, por último, no se trata solamente de una deferencia de estructura y de la consiguiente manera de consumarse en el hecho ima y otra figura Es que todo ello determina, ademas, una función diversa, un empleo en supuestos diferentes, una elección de figuras por los interesados, segun sean sus necesidades , sus móviles. Por tanto, resumiendo, la individualidad propia del contrato de opción y del contrato de promesa unliateral, ¡ la distinción que en tal virtud corresponde hacer, están marcadas señeramente por los siguientes fundamentos: estructura, forma de perfeccionarse o de exigirse el contrato definitivo en cada caso, función que desempeñan uno y otro contrato preparatorio, deliberada elección por los interesados en atención a necesidades y móviles de éstos que inducen a elegir entre uno y otro contrato2 3,

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1 La jurisprudencia italiana, si bien en algunos casos ha colocado la opción en el ámbito del contrato preliminar unilateral, ha hecho derechamente la distinción en varias sentencias, aun d "asación, como la de 23 de julio de 1953. Esta sentencia contiene la siguiente doctrina: "El contrato preliminar de venta tiene en sí mismo la fuerza de obligar a una o a otra parte a la conclusión del contrato definitivo, mientras que el pacto de opción reserva a una de las partes la mera facultad de aceptar o no la declaración de la otra". "Rassegna di giurispruden±a sal Codice Civile", art. 1331, pág. 75. Giuffré. Milano, 1956.

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187. Con el contrato de promesa bilateral.—Tratándose . de esta figura, que es la más corriente y usual, la diferencia es notoria y relevante En efecto, ella consiste en el acuerdo de los otorgantes diri-

gido a la conclusión de un contrato futuro, compromiso que asumen las dos partes en forma de obligaciones de hacer engarzadas entre sí.

En cambio, esa obligación recíproca a un determinado comportamiento, no concurre en el contrato de opción, en el cual una sola parte asume la obligación de contratar por un tiempo determinado, imprimiendo .a la relación una unilateralidad evidente'. Por otra par'e, concurren las diferencias generales entre opción y contrato de promesa, a reiteradas Aplicación de estas diferencias generales hace la sentencia de 10 de julio de 1946, del Tribunal Supremo de España, cuando hace la distinción entre contrato de opción de venta y el de promesa de venta. Se expresa así: "es indudable la diferencia que separa el contrato de opción de la bilateral y recíproca promesa de venta, pues mientras en ésta las partes no venden y compran, sino que se obligan a vender y comprar, o sea, a prestar su ulterior consentimiento, en el de opción el promet'mte ha ofrecido la venta, que, al ser aceptada por el optante al ejercitar la opción, queda la venta perfeccionada". Una sentencia anterior, de Fecha 23 de marzo de 1945, del mismo tribunal, ya había hecho distinción entre la promesa de vender y de comprar, que regula el art. 1451 del Código Civil español, y el contrato de opción, aunque dando otros fundamentos2. de su Memoria, expresa que la terminología 'contrato de opción" y "contrato unilateral de promesa" es sinónima, y que los matices de aquél lo hacen aparentemente distinto de éste". Enrique Rodríguez "El contrato unilateral de promesa y la promesa como ddaración unilateral de voluntad", pág. 19. Memoria de Prueba- Santiago de Chile, 1958.

2 Queda formula& la respuesta a las dudas del celebrado Federico de Castro. que se preguntaba: ¿es cuestión de nueva figura o de nuevo nombre? (Lo hacía no sólo respecto de la opción confrontada con el contrato de promesa unilateral, sino que, aun, respecto del bilateral). 3 En Chile, Enrique Rodríguez, se pronuncia abiertamente en favor de la diferencia con el contrato de promesa uniLateral, con motivo de una crítica violenta y despiadada a la posición ¿e Guillermo Pumpin. Dice Rodríguez refiriéndose al trabajo de este último: "Parece ignorar totalmente el contrato de opción propiamente tal, como figura autónoma. En efecto, en una parte

1 Esta evidente unilateralidad es, sin embargo, relativa. Vale decir, en razón de entidad de la obligación a cargo del prometiente. En otra parte, al caracterizarse este contrato, se le considera bilateral, pues no faltan obligaciones contingentes a cargo del beneficiario de opción. 2 Sentencia citada por Antonio Borrel y Soler, "El contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 58. Bosch. Barcelona, 1952.

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188.Con el pacto de retroventa.—El contrato de opción guarda gran semejanza con el retracto señalado. En efecto, el vendedor retiene la facultad de comprar lo vendido durante un tiempo determinado y e las condiciones establecidas; pero sin compromiso alguno de su par El comprador se obliga a no disponer de la cosa en el intertanto, Y. silo hace, aquélla llevará siempre la carga de responder a la retroventa por el tiempo dado. Como dice Rafael Ruiz, "he aquí todos los elementos eseiiciaiez de la opción"'. La diferencia puede estar, a mi juicio, en que la opción pura y simple no tiene como precedente jurHico a un contrato dado, como en este caso el de compraventa, con las consecuencias que tal precedente puede acarrear. Además, que dicho retracto no es una oferta irrevocable expuesta a convertirse en contrato a la sola aceptación del optante, sino un contrato por celebrarse plenamente, con la concurrencia de voluntade, de ambas partes.

considerado como opción la interpelación que el prometiente hace al promisario en cumplimiento de la promesa de prelación. La distinción, sin embargo, se ha estimado bien formulada en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Florencia. Según este fallo, mientras en virtud de la opción se vincula efectiva e irrevocablemente a una de las partes, al punto de que basta la aceptación del optante paaa perfeccionarse el contrato, tratándose de la promesa de prelación el prometiente no tiene obligación alguna de estipular el nuevo contrato, sino que sólo la obligación de preferir a u a determinada persona como contratante en el evento de contratar en las condiciones prefijadas1. Igualmente se tiene por diferencia bien formulada la que se contiene en sentencia de la Corte de Casación italiana, de 28 de agosto de 1952. En la parte pertinente, al hacer la comparación, ella se expresa del siguiente modo respecto del pacto de prelación: "se substancia en un contrato preliminar unilateral, en cuya virtud una de las partes tiene el derecho de preferencia frente a cualquiera otra persona en igualdad de condiciones, si el obligado se decide a concluir un contrato determinado"2. La misma sentencia, apoyándose en la diferencia de naturaleza que distingue a una y otra figura deduce una interesante conclusión: "la violación del pacto de prelación otorga al promisario únicamente el derecho al resarcimiento del daños, mientras que en el contrato de opción, en igual hipótesis, el destinatario de la opción tiene derecho a la consumación del contrato futuro"4. En América también encontramos laudables y enfáticas eípresiones de separación de ambos institutos. Como cuando el jurista colombiano Alvaro Pérez Vives se expresa del modo siguiente: "El pacto de preferencia es la negación de la opción, pues mientras en ésta hay una parte que se obliga a determinada prestación en favor de otra

189.Con el pacto o promesa de preferencIa2..–Ei contrato d2 opción obliga a una de 'las partes a mantener determinada fórmula completa de contratación, mientras que tratándose del pacto o pronesa de preferencia, aquel obligado a firme está sustituido por un sujeto que conserva la libertad de decidir si contrata o no, pero, si eventualmente acepta, ha de hacerlo con determinada persona, a quien reconoce una preferencia o exclusiva3. En medio de una libre decisión de contratar, queda involucrada una obiigación de preferencia en favor de persona predeterminada, en el caso de decisión afirmativa4. En Italia, la similitud del contrato de opción con el pacto de prelación ha dado lugar a no pocas confusiones; como aquella de asimilar, bajo ciertos aspectos, las dos figuras, particularmente cuando se ha

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"La Compraventa de valores mobiliarios", pág. 157. Reus. Madrid, 1944.

2 Entre los italianos recibe el nombre de "pacto de prelación", tanto en

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1 Sentencia de 12 de octubre 1951. Citada en "Rassegna di giurisprudenza sul Codice Civile", art. 1331, pág. 77. Giufiré. Milano, 1956. 2 Misma cita anterior. 3 Como que el cumplimiento en especie se ha hecho imposible y sólo resta el derecho subsidiario al cumplimiento por equivalencia. Misma cita.

la doctrina como en la jurisprudencia. Además, ellos poseen un texto expreso de ley. 3 Un derecho de tanteo. 4 En sentido semejante, Angel Ossorio y Gallardo, obra recién citada, pág. 30.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, ?CONTRATOS PREPARATORIOS" que permanece libre de concluir el negocio jurídico o rechazarlo, en la promesa de preferencia el oferente no se obliga precisamente a efectuar determinada prestación, amo que permanece libre de actuar o no, solo que si se decide a hacerlo, debe ser en favor del estipulante"1 190 con el contrato bajo condicion.—Se ha sostenido que el contrato de opción importaría un contrato perfecto bajo condición, la cual, ademas, aparecería como meramente potestativa dependiente del arbitrio del optante o beneficiario Con ello se arrancaría de cuajo la opción del am to, inay reiterado aquí, de la "formación progresiva del contrato", al cual pertenece por esencia, para acomodarla entre los contratos comunes en cuanto a definitivos La refutación ya se advierte. En efecto, siendo la opción un contrato preparatorio, no destinado por si mismo a la satisfacción de un interés ultimo, de momento solo proyectado, mal podría tomársele por figura definitiva, por contrato definitivo, aunque este fuera condicional. En la opción, sabemos, está pendiente la formación del contrato definitivo, a la espera de la aceptación del optante, y si ésta no llega, o no llega oportunamente, no habrá contrato y ambas partes quedarán desligadas.

Por último, son las circunstancias de hecho y los móviles de las partes lo que induce, como cosa de necesidad y que descarta otras figuras, a contratar de este modo preparatorio e innegablemente típico. En caso alguno las partes admitirían cambiar la contratación eventual por la contratación definitiva, aunque a ésta se le agregara una condición. La cosa cambia completamente2. 191. Con las obligaciones alternativas._Ei denominador común del contrato de opción y de las obligaciones alternativas, de involu1

"Teoría General de las obligaciones". Vol. 1, Parte Primera, pág. 41.

211 edición. Editorial Temis. Bogotá, 1953. 2 La casación italiana, en sentencia de 20 de octubre de 1954, ha tenido

oportunidad de rechazar dinecta y concretamente la tesis del contrato definitivo sujeto a condición. "Rassegna di Giurisprudenza", art. 1331, pág. 71. Giuffré. Milano, 1956.

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erar ambas figuras una elección, ha parecido suficiente como para formular el correspondiente paralelo, cosa que a mi parecer es exagerar'. En efecto, a un leve símil se contrapone una serie indefinida de diferencias, entre las cuales basta mencionar una que afecta a la esencia de las figuras en cuestión. Mientras la opción es un contrato en preparación, cuyo perfeccionamiento esta aun pendiente y depende de la contingente aceptación del promisario, la obligación alternativa es el efecto de un contrato perfeccionado ya, que esta surtiendo sus efectos definitivos, y cuya particularidad es tener varias cosas "iii obligatione", una de las cuales habrá que elegir al tiempo de la ejecucion° Pueden añadirse otras diferencias; pero ya en el ámbito de la enumeración casi indefinida que es natural al compararse lo muy disímil. Como si dijéramos que en la opción está determinada y especificada la prestación desde un principio, y en las obligaciones alternativas el objeto definitivo habrá de fijarse al tiempo del pago, cuando ya se haya hecho la elección. O si dijéramos que en la opción no cabe sustitución objetiva, ni aun a pretexto de imposibilidad jurídica o de destrucción material de la cosa, y, en cambio, ello es posible en casi todos los ordenamientos positivos respectc de las obligaciones alternativas, en el nuestro en el art. 1503 del Código Civil, demostrándose así su efecto impulsado a favor de la realización efectiva de alguna de las prestaciones "in obligatione"3. 192. Con otras figuras, en el campo de lo lmpropio.—No han faltado autores que han llevado el punto del paralelismo a extremos ¡inpropios, para cuyo efecto no han reparado en el equilibrio necesario 1 Como acontece en el caso de José María Mengual. "La opción como derecho y COmO contrato", págs. 48 a 54. Editorial flcus. Madrid, 1936. como también el caso de Ossorio y Gallardo. 2 Es por lo mismo que tienen bien ganado su otro nombre con que se les conoce: "obligaciones de contenido disyuntivo". Justamente por el derecho • elegir el tiempo del cumplimiento. 3 Rechazo, sin embargo, la comparación de Mengual, a base de tener • la opción como imposible de concederse en favor de un tercero, que señala en el N9 39 de su cuadro comparativo, y alguna otra comparación que hace en el total de 6 planos comparativos. Obra recién citada, pág. 53.

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entre el parecido y el contraste, que es consubstancial de toda comparación y, además, cuestión previa. Así, no se ha tenido inconveniente en parangonar el contrato de opción con el mandato, la gestión de negocios, la comisión y el arrendamiento'.

CAPITULO IV ELEMENTOS DEL CONTRATO' A.— Elementos personales.

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1 Para el lenguaje corriente de nuestro medio, los elementos del contrato son los requisitos del contrato, ordenados de otro modo, tal vez con mejor y más clara sistematización. 2 Llamado optatario en el Decreto-Ley 882, de Cuba, dictado el 19 de Febrero de 195. La denominación de "optatario" es motivo de crítica por Eduardo R. Núñez y Núñez, cuando expresa: "en nuestra estructuración jurídíca, política, económica y administrativa, la partícula "ario", nunca ha significado la idea de propiedad, 'ni la de transmisión de ésta, ni siquiera una simple dación". En seguida señala al efecto los ejemplos del usufructuario, el donatario, el comodatario, el legatario y otros más, para terminar diciendo: "Todos los mencionados, en cambio, son los que reciben, temporal o definitivamente, esa propiedad, ese dominio, o alguno de sus esenciales derechos anexos que se traspasan, ceden, gravan, venden o, en alguna forma, se afectan". "El contrato de opción", pág. 20. Cultural S. A. La Habana, 1940.

Como lo hace José María Mengual, obra recién citada, págs. 35 y sgts.. Me atrevo a explicarme esto por la inconsistencia de le figura de la opción en el año 1936, fecha de la publicación. Al menos, por la falta de sistematización más o menos afirmada en aquella época. '

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193. Sujetos que participan.—Intervienen en este contrato de ooción 'los siguientes sujetos: a) un prcnnetiente que formula una oferta irrevocable de contrato2; b) un promisario u optante que 'la recibe, admitiendo 'la relación preparatoria, y que está facultado para aceptar el contrato futuro que se le ofrece; e) eventualmente interviene un tercer sujeto, que será parte en el contrato definitivo que actualmente se prepara, pues el optante recién señalado es intermediario en esta modalidad, que, por tal motivo, toma el nombre de opción mediatoria. -

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194.Voluntad del prometiente.—La voluntad del prometiente no

Justamente descansan en ta votuntad completa y última del promethnte y en la voluntad del optante, quien primero declara admisible el contrato y más tarde puede aceptarlo en definitiva.

puede faltar, de modo alguno En cuanto al alcance o extensión de la voluntad que emite el pro-

metiente en el contrato de opción, no hay acuerdo entre los autores', pues algunos estiman que dicho consentimiento implica, para el prometiente, su aceptación última al contrato definitivo, mientras que otros piensan que sólo se ha consentido en cuanto a la concepción de una oferta determinada proveniente del prometieite, y que éste se obliga a aceptar2. Por mi parte estoy con la primera de las dntrinas recién señaladas, en atención a que me decido por la propuesta u oferta irrevocable temporal, a cargo del prometiente, como explicación jurídica que gobierna por sobre todo la figura de la opción. 195.Voluntad del optante.—El beneficiario ha de prestar su consenti,iiento para los efectos de la formación del contrato de opción, que, como contrato que es, mal podría dejar de ser acuerdo de las partes. Este consentimiento del beneficiario envuelve aceptar la oferta como proposición concreta y completa, si bien no el contrato definitivo que en su virtud se ofrece, que cs justamente lo que permanece latente. Es como una declaración de admisibilidad de la oferta, con reserva del pronunciamiento sobre el fondo. Por el contrario, si no reconociéramos que hay aceptación de la oferta como proposición concreta y completa, nos quedaríamos por una parte sin contrato, y por la otra sin la posibilidad de consumación definitiva del contrato proyectado a la sola aceptación del optante. 196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto.—Contrato preparatorio de opción y consumación del definitivo a la sola aceptación, son dos pilares que en este trabajo se admiten como supuestos. 1 Y es lógico que osí sea si pensamos que este problema es dependiente de la naturaleza jurídica que se -atribuye a la figura en estudio, materia todavía polémica, si bien en grado decreciente. 2 "Obligarse a aceptar no es lo mismo que aceptar", señala Guillermo Pumpin. siguiendo la última de las corrientes señaladas y, a la vez, apoyándose en Enneccerus, Kipp y Wolff. "El contrato de opción", pág. 51. Memoria de Prueba. Universidad Católica. Santiago de Chile, 1955.

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Por otra parte, caeríamos en el circuito de lo inútil si pretendiéramos más de una aceptación a cargo de una misma parte y sobre un mismo objeto, cuando es completamente cierto que el prometiente se está obligando sin reserva o suspensión, pues 10 está haciendo irrevocablemente, confirmando así la modalidad típica de este contrato'. Por ú1timr, es justamente éste uno de los matices decisivos que distingue la figura en estudio con el contrato de promesa unilateral: mientras la opción ya no requiere nueva declaración de voluntad del premetiente, en el contrato de promesa unilateral es obvio que há de realizarse una concertación, la concerniente al contrato prometido2. 197. Capacidad de los sujetos.—Es indudable que, tratándoáe de un contrato, ha de exigirse para su validez la capacidad plena de las partes contratantes, sea que la detenten por sí mismas, sea que se supla o complemente con la intervención de un tercero o, además, con el cumplimiento de alguna otra formalidad habilitante. Para el prometiente puede tratarse de un negocio dispositivo del dominio o de algún otro derecho real. Por ello, en tal caso, deberán cumplirse, frente al prometiente, los requisitos legales para disponer. Sobre todo, en razón de la consumación del contrato prometido a la sola aceptación del optante, sin necesidad de nueva declaración del prometiente. Con todo, ¿podría faltar en el prometiente la capacidad pára disponer de una cosa actualmente embargada, o impedida de traficar por cualquier otro motivo en el entendido que, en su tiempo, a la aceptación del optante, estará subsanado el inconveniente? l Y esto último no en razón de nueva técnica jurídica sino que por necesidad del tráfico y móvil concreto de las partes. 2 El matiz pasa inadvertido para quienes hacen una las dos figuras, como es el caso de alguna doctrina italiana, decadente ya, y de Pumpin entre nosotros, quien defiende de manera elevada su posición en su trabajo recién citado. -

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Estimo que por ser justamente preparatorio el contrato de opcion, y no definitivo, admite tal postergación del requisito alu1"o para el momento decisorio'.

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B.— Elementos reales.

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198.¿Cuáles son?.—En el contrato de opción los elementos reales son, por una parte, la obligación del prometient de mantener irrevocablemente la oferta del contrato prometido, y, por la otra, la obligación del optante de ajustar su aceptación al contenido materia del contrato de opción, en el evento de aceptar definitivamente, sin cont ar su obligación de pagar precio o prima, por la oferta que recibe, si así se hubiese estipulado. 199.Naturaleza.—En el prometiente encontramos una obligación de no hacer, justamente la de 'no revocar su oferta durante un tiempo dado2 No revocar, involucra, como es natural, no alterar dicha oferta; como también no ejecutar acto alguno que entorpezca o dificulte el perfeccionamiento del contrato definitivo a la sola aceptación del optante o promisario. En el optante, por el contrario, encontramos la obligación primaría incipiente de no hacer, consistente en no aceptar, eventualmente, en otros términos que los convenidos, y que son los admisibles en cuanto al fondo, a la fúfma y al tiempo. En el evento de pagarse una prima o precio encontraremos, además, una obligación de dar a cargo del mismo optante.

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200 Carencia -de objetoAl faltar el objetó con el contrato de opción, concretamente en relación con la obligación prome iente, no habrá' sobre que- contratar en definitiva, por lo que cabría señalar que la falta de objeto en el preparatorio, como en el definitivo conducen a igual inoperancia práctica. Es atinado advertir que la falta de determinación en el contrato de opción cobra especial relevancia en atención a su propia naturaleza, pues recordemos que el perfeccionaiiiento del contrato definimenos conforme a la tesis que aquí se sustenta, es en virtud ea sola aceptación del beneficiario. Hablando en términ o s de sanción, la falta de objeto ocasionara a anulabilidad absoluta, o la inexistencia, para quienes admiten este extremo.

201. IIic!tud.—Tanto el contrato de opción, como el definitivo que actualmente se prepara, han de tener un objeto lícito, o dicho de manera más amplia, conformándonos con el lenguaje del N' 2' del art. 1554 aplicable aquí, el contrato futuro ha de ser eficaz'. C.— Elementos formales

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202.c1'uturaci6fl.—A pesar de la posición amplia y benévola de la doctrina universal, que admite el contrato de opción según la fórmula meramente consensual2, es incuestionable que conforme a nuestro ordenamiento positivo, ha de constar "por escrito" de- acuerdo con el N 1 del art. 1554, que le es aplicable. Nodetalla se mas sobre este punto por encontrarse tratado al abor darse e del 1554. entre los requisitos legries de la promesa de ceJebrar contrato.

1 La solución se aviene, además, con la dada para el contrato de promesa de celebrar contrato, de nuestro art. 1554. En efecto, la eficacia del contrato prometido debe computarse más que al otorgarse, al hacerse exigible o cumplirse. 2 Guillermo Pumpin, entendiendo de otro modo la estructura del contrato de opción, estima que en el prometiente recae "la obligación de otorgar su consentimiento al contrato prometido", con lo cual da a entender que se trata de una obligación de hacer. "El contrato de opción" pág. 54. Memoria de Prueba. Universidad Católica. Santiago de Chile, 1955.

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2 Es 'del CO citar aquí la legislación colombiana. En efecto, habiendo ad d e imponer la solemnidad de la escrituración el art. 23 de la Ley N9 51 dejado d 1918, y considerándose en ese país, que esta formación específica del contrato de opción, a mas de preferente constituye complementación nueva del artículo pertinente del Código Civil (idénticoa nuestro 1554), la conelusión incontestable a que se llega en ese país es que el contrato de opción es merament diferenciándose justamente en esto de la promesa bilateral -

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. U, "CONTRATOS PREPARATORIOS" En efecto, el contrato preparatorio que aquí se estudia es, esencialmente, una promesa de contrato, promesa que tiene la especialidad de formularse irrevocablemente por uno de los contratantes y admitirse actualmente en principio por el otro, para convertirse en contrato definitivo al aceptarse oportunamente por el optante. Tal promesa de celebración tiene un texto legal que la gobierna de manera expresa e inequívoca, el art. 1554, y en lo formal específicamente su número 1, excluyendo a la vez toda otra posibüidad de regulación positiva en contrario. Ese texto, además, es imperativo y establece, en su encabezamiento, la sanción máxima para el caso de infracción: "la promesa... Be produce obligación alguna" si no se cumple, entre otros, el requisito de que "conste por escrito". Por consiguiente, el requisito de forma es la constancia por escrito, pudiendo ser privada o pública la escritura respectiva'.. 203. Exigencia por vía de solemnidad.—Esta exigencia, como es natural, es ad-solemnitatem, con el efecto consiguiente de anulabilidad absoluta para el caso de contravención, por tratarse de la omisión de un requisito exigido por la ley en atención a la naturaleza del contrato.

1 A este respecto, para mayor detalle, me remito a lo expresado al tratarse el N° 10 del art. 1554 como requisito legal de la promesa de celebrar contrato.

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CAPITULO V

EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCION1 A.— En cuanto al prometiente.

Como se ha repetido varias veces en el curso de esta exposición, el prrnetiente queda obligado a mantener su oferta, irrevocablemente, y, aún más, cuidando de no menoscabar las posibilidades conferidas al optante, de perfeccionar el contrato mediante su aceptación. Si la opción se relaciona con la venta de una cosa, o la constitución o transferencia de cualquier derecho real, por otro título, el prometiente conserva sus derechos sobre la cosa objeto de la opción, y aún más, su libre decisión de transferir a otro, aunque sea en perjuicio del optante, con la salvedad del deber de indemnizar conforme a las reglas comunes2. 1 También es posible hacer el estudio de los efectos a través de los tres estados del problema, de pendentem, existeniem y deficientem, al igual que en las situaciones afectas a condición. Así lo hace con especial acierto, Roca Sastre, con la colaboración de Puig Brutau. "Estudios de Derecho Privado", 1, pág. 360. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. 2 A este respecto se aplican exactamente los mismos efectos sefialados sobre el particular al tratarse el contrato de promesa de celebrar contrato, por lo que no se pormenorizará aquí. Legislaciones de algunos países, sin embargo, como es el caso, por ejemplo, del art. 14 del Reglamento hipotecario de España, permiten admitir la prohibición de disponer de la cosa en perjuicio del optante, y en tal sentido resuelve la sentencia de 23 de marzo de 1945, del Tribunal Supremo de ese país. En Chile, sería imposible sostener tal tesis en los casos generales, siendo la excepción la opáión real minera del art. 76 del Código pertinente. Sobre la opción real se tratará más adelante.

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Si el que ofrece- el-contrato se retracta de su oferta estando pendiente la aceptación —caso de la llamada retractación tempestiva—, está obligado a "indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la-propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido". Es un caso de responsabilidad pre-contractual dispuesta específicamente por la ley y aplicable a la opción en lo que contiene de oferta irrevocable. No podría hablarse derechamente de una oferta irrevocable, pura y simple, como una de las hipótesis de declaración de voluntad que produce obligación, puesto que en la opción dicha oferta irrevocable ha entrado ya al campo de la vinculación bilateral en la formación progresiva del contrato, aunque no sea mas que de un modo limitado2. Si el prometiente desconociera el perfeccionamiento del contrato prometido por él, perfeccionado por la aceptación del optante, han de aplicarse las reglas comunes sobre cumplimiento forzado, cumplimiento que recaerá directamente sobre el objeto del contrato definitivo perfeccionado, no sobre la obligación de hacer consistente en la celebración del contrato prometido. En tal virtud, recaerá sobre obligación de dar, hacer, o no hacer, según los casos.

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Si deja pasar el tiempo estipulado' o si rechaza la oferta, la opción se extingue, terminando sin resultado positivo el intento de contrato. En cambio, si el optante declara oportunamente su aceptación, el contrato ofrecido queda perfeccionado, puesto que no se trata de otra cosa que de una oferta aceptada. Esta declaración de voluntad del optante tiene carácter recepticio, por 1D que ha de ser notificada al prometiente, naturalmente que en tiempo hábil. No habría inconveniente, por otra parte, que, en cumplimiento de un pacto expreso, se exigiera, al tiempo de aceptación, una prestación determinada a cargo del optante, como ser, el pago de la prima o precio del contrato de opción, o el cumplimiento de la prestación inherente al contrato prometido, sea en todo o en parte. Como tampoco sería ostáeulo que se exigiera la aceptación mediante escritura pública, sea por razones de simple seguridad, sea por necesidad legal de atenerse a la solemnidad dispuesta en atención a la naturaleza del contrato prometido2.

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B.— En cuanto al promisario.

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Sabemos ya que es el sujeto premunido de la facultad de aceptar o no, dentro del tiempo estipulado, la oferta de que es objeto. ' Inc. 19 del art. 100 del Código de Comercio. La bilateralidRd está en la admisibilidad de la oferta en principio, seguida de la obligación de aceptar en su caso el contrato en los términos ofrecidos y no én otros, términos que, por lo demás, quedan establecidos desde luego y en forma completa. En lo tocante a simple oferta irrevocable —sin mediar contrato de opción—, no comparto, sin embargo, la opinión de Enrique Rodríguez, quien piensa que "no cabe hablar de responsabilidad por declaración unilateral de voluntad" (Memoria de Prueba citada, pág. 54). Pienso, por el contrario, que la simple oferta irrevocable es una de las hipótesis de promesas obligatorias puramente unilaterales, como se sostiene en este trabajo. 2

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1 No olvidemos la temporalidad de este tipo de negocio, y, ain más, la limitación del tiempo que es de su naturaleza, por lo que ha de obrarse con criterio restrictivo a este respecto en el caso de duda. 2 Nada impediría, por ejemplo, que el comprador, optante en el contrato de opción, celebrado por escritura pública, aceptara comprar mediante declaración contenida en escritura pública, sin intervención del prometiente, a condición de que dicha aceptación fuera suficientemente explícita y estuviere enlazada con la voluntad vendedora, obteniéndose, en suma, aunque por escrituras separadas, todos los requisitos esenciales del contrato de compraventa.

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CAPITULO VI

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CLASES

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A.— Opción común o directa y opción mekitoriu. )

204. Noción.—A la opción común o directa que se ha venido tratando, en la cual el optante o beneficiario es el interesado en el contrato que eventualmente llegará a perfeccionarse, es preciso añadir la fórmula, ya anunciada, de la opción mediatoria, o, como la denomiñó una sentencia, opción con pacto ati¿cional de traspaso a un tercero. El optante actual pasa a ser aquí un tercero frente al negocio eventual, pues con él no se formará el contrato futuro2. El optante actual es "tan sólo un agente intermediario, financiero o como se le quiera llamar, quien, a su vez, se encargará de buscar el cliente que entre 'en negocio"3. Como dice con singular acierto Puig Brutau, 'en lugar de una persona que se reserva un plazo para deliberar concienzudamente antes de resolver acerca de la efectiva celebración 1e im contrato, en la opción mediatoria tenemos a un intermediario que busca la mane ra de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo adquirente durante el plazo de la opción"4.

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Tribunal Supremo de España 4 de diciembre 1953. Se formará con el "cesionario" de la opción, según, la terminología usual en los contratos. 3 Rafael Ruiz y Ruiz, "Compraventa de valores mçbiliarios", pág. 155. Madrid, 1944. 4 José Puig Brutau, "Fundamentos de Derecho Civil", Torno II, Vol. II, pág. 53. Bosch. Barcelona, 1956. 1

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Sin embargo, él es titular del derecho a la opción, con el mismo incentivo de la exigibilidad en contra del prometiente; pvo con la modalidad de aplicarla en favor del aceptante que él b4erá, con quien se formará la relación definitiva.

tau, cuandó afirma el primero: "la opción mediatoria siilo cabría cuan-

205. Contrato mixto o complejo.—La opción mediatoria es una cabal combinación de dos figuras: la opción y el corretaje o mediación. Tiene tanto de la primera como del último: bien podría denominarse contrato mixto'. El texto legal cubano2, contempla ambas hipótesis al definir el contrato de opción, y al respecto expresa que el proinetiente "se ,bliga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar con él3, o con la persona que éste designe4, un contrato determinado..." ) ) )

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206. Modo de proceder el optante.—Nada impide, por otra parte, que, en la opción mediatoria, el optante obre directa y abiertamente a nombre del prometientc, o bien a su propio nombre, como el mandatario que lo hace de este modo. Lo normal es que lo haga de manera afín con la realidad, y, al respecto, obrará a nombre del prometiente. Sin embargo, si el convenio comprende la reserva del nombre del prometiente, a causa y a cambio de razones valederas destinadas a la mayor seguridad del resultado, deberá estarse a lo pactado. En tal caso, el optante deberá "actuar cual de sus propios bienes se tratará", si hemos de usar las mismas palabras de Ossorio y Gallardos. 207. Excepcionalidad de la forma mediatoria.—Finalmente, corresponde reconocer a la opción mediatoria su excepcionalidacl frente a la opción común. Así lo realza Roca Sastre, apoyado por Puig Bru1 O complejos, según los denominó FUbini hace años, llegando a prender la denominación. Ricardo Fubini, "Contribución al estudio de los contra-

tos complejos, llamados mixtos". Traducción. Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pág. 1. Madrid, 1931. ) 2 Art. 19 del Decreto-Ley 882, de 19 de febrero 1935. )3 Es la opción común. 4 Es la opción mediatoria. 5 "El contrato de opción", pág. 96. Uthea. Bs. Aires, 1939.

do se haya estipulado expresamente, pues lo normal es que el contrato definitivo tenga lugar entre los que concertaron la opción. La solución opuesta supondría admitir una cesión de contrato".

B.—Opción personal

208. Noción.—Dentro de las categorías generales de opción, corresponde aludir al carácter personal, o bien real, que puede adoptar la figura en estudio. No es precisamente en nuestro país donde cabe hacer tal distingo, pues la forma real no tiene cabida o admisibilidad general; pero tampoco sería del caso ignorar, en un trabajo, tan trascendental división. 209.Gravamen real: efectos de trascendencia-_Como dice Ramón Roca Sastre, el derecho de opción de carácter real "tiene lugar mediante un negocio de disposición, pues se establece un gravamen real"2. Es natural que, de acuerdo con esta forma, se logra un refuerzo eficaz del derecho del promisario u optante, a la vez que se superan los inconvenientes de un eventual incumplimiento del prometiente en los casos en que juega una cosa3. Este carácter real del derecho de opción ha de nacer, necesariamente, de su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, -

1 José Puig Brutau. 'Tundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pág. 56. Bosch. Barcelona, 1956. 2 "Estudios de Derecho Privado", 1, Obligaciones y Contratos, pág. 350. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Con mayor detalle, mismo autor, "Instituciones de Derecho Hipotecario", II, pág. 550. 21 edición. 3 Es el mismo efecto trascendental que, por esta vía, se lograría en la promesa de compraventa de inmuebles, regida actualmente, entre nosotros, por el cauce restringido de la relación puramente personal o de obligación.

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u opción real.

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en virtud de disposición expresa -de ley que, reconociendo la existencia y. efectos, de tal derecho real, ordene esa inscripción como requi-, sito de existencia y validez'. Así, por ejemplo, se autoriza la inscripción del contrato de opción en el art. 14 riel Reglamer.o para la Ejecución de la Ley Hipotecaria, de España2. Dice: "Será inscribible el contrato de opción de compra..." Luego se indican -requisitos especiales para hacer posible dicha inscripción, y que son: convenio expreso de las partas, precio estipulado para la adquisición, y el valor de la prima de opción en su riso, y plazo para optar, en caso alguno superior a cuatro años. Se podré observar, entre otras cosas, in limitado del ámbito de la opción real así regulada, que, de contrato ,preparatorio general, queda reducido a un solo tipo, la compraventa, y, además, desde el solo ángulo de la compra. Es de advertir, sin embargo, que en el título en que tiene su causa adquirendi el derecho real de opción, ha de precisarse con claridad la voluntad bilateral de constituir tal gravamen, en términos de que no quepa di-ida que el -sentido e, como dice Ramón Badenes, el de "afectar al lus disponendi del dueño de la finca gravada"3. 210. ¿Prohibición de enajenar o facultad preferente de adquirir? —Una -resolución de la -Dirección General de Registros4 dilucida un 1 En nuestro -país careaemos de :una disposición legal, de carácter general, en el sentido arriba indicado. Más todavía, nuestro sistema -legal es de derechos reales "numerus clausus" y con fuente exclusiva en 1-a ley. Los derechos reales no son otros que los clásicos dl derecho francés, más algunos que - la -ley ha establecido a 'medid-a de -las necesidades, siendo -estos últimos el derecho real de aprovechamiento de aguas de dominio público (art. 12, Ley 9.909), el derecho real exclusivo para explorar (art. 26 del Código de Minería) y el derecho real de promesa de venta minera, que obliga a vender mientras esté pendiente la -promesa (inc. 29, art. 76, mismo Código recién citado). 2 Esta ley y su reglamento —tan largos como enmarañados— vienen a ser el -equivalente de nuestro "Reglamento del Registro, Conservatorio de Bienes Raíces". En otras palabras, se trata del eStatuto legal -del Derecho Inmobiliario. -

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interesante matiz de los- éfectts que producirá el derech& real de opción constituido del modo antedicho. -Frente a, la com.' materia de la opción, y que más tarde será el objeto en el- contrato que- ahora se prepara, ¿se trata de una prohibición de enajenar dirigida al actual titular de la cosa que concéde lá opción, a, bien es una, facultad preferente de adquirir en favor del optante? -. Obsérvese oue en el planteo señalado, no es sólo cuestión de ángulo en cuanto al sujeto repercutido. Es más, la idea de prohibición en un caso, excluye del tráfico la cosa respectiva, en una postura más bien negativa. La idea de fw'ultad preferente, en cambio, obliga al ejercicio activo del derecho respectivo en manos del optante, el que será preferente a condición de actuarse conforme a su contenido; en lo demás caducará simultáneamente con el derecho de opción, como que se terminará el derecho y con mayor razón la preferencia. La resolución de 13 de diciembre de 1955, más arriba aludida, establece: "Los efectos de 'la opción inscrita implican, más que una prohibición de enajenar, una facultad preferente de adquirir por parte del optante". La misma resolución, haciendo en seguida clara distinción entre prohibición y adquisición preferente para efectos de controlar la concurrencia de los requisitos legales, y admitiendo evidentemente la posibilidad del concurso -de ambas, continúa diciendo: "Si bien nada impide que en el contrato se pacte una prohibición de disponer para robustecer el derecho de la persona favorecida por la opción, el Registrador, al calificar, deberá distinguir cuidadosamente entre uno-y otra, a fin de que cuándo la prohibición de enajenar no, reúna los requisitos exigidos por la 'ley le deniegue su inscripción". En suma, se pueden sacar las siguientes conclusiones: a) Distinción importante entre prohibición de enajenar y facultad preferente de aquirir, incluso para efectos de los requisitos registrales; b) Concurso posible de ambas;

- -3 "La -preferencia adquisitiva en el Derecho español", el derecho de opción, pág. 222.. Bosch. Barcelona, 1958. • Madrid, 13 de diciembre 1955.

Cita' de Rafael Casero Fernández, "Leyes Hipotecarias", pág. 366 y 367. Aguilar. Madrid, :960. - -- -

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c) El derecho del optante es el verdaderamente real en cuanto constituye preferencia adquisitiva respecto de una cosa determinada, con todos los efectos que se deducen del carácter real del derecho.

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211. La opción real del Código de Minerfa.—.Más adelante, en el Capítulo VIII, "El contrato de opción en Chile", se tratará de la opción real del Código de Minería1.

CAPITULO TI EXTINCION DE LA OPCION

212. Enunciación de casos.—El contrato de opción se extingue por el perfcccionamiento del contrato prometido, al decidir el optante su aceptación. Es el modo ideal de extinción, pues supone la satisfacción positiva del proyecto elaborado. También hay extinción cuando, pendiente el tiempo de aceptación, el optante renunci a su derecho de opción'. La extinción es evidente, y está justamente prevista, si el optante no ha hecho declaración de aceptación en tiempo hábil. Es un caso de caducidad convencional. No se descarta, finalmente, el mutuo disenso o resciliación.

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Ver Sección III del Capítulo VIII.

1 La renuncia será libre, si no hay precio o prima por la mantención de la oferta.

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CAPITULO VITI EL CONTRATO DE OPCION EN CHILE

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NATURALEZA JURIDICA SEGUN EL ORDENAMIENTO POSITIVO CHILENO' 21. Caracteres fundamentales.—Es un contrato preparatorio, general, formal, que tiene su razón de ser en la necesidad del tráfico, eligiéndosele deliberadamente a despecho de otras figuras, contractuales o no. No tiene, como ya se ha dicho, regulación orgánica en la ley. 214. Es una de las formas típicas de promesa de contrato.— Tiene cabida en el amplio campo de los contratos de promc de contrato, o de las obligaciones de contratar, capaces de adoptar modaConforme reseña en síntesis y con acierto Juan VaI1et dé Ooyfisolo en la doctrina universal se he formulado las siguientes principales teorías en explicación del contrato de opción o del derecho de opción: a) Precontrato unilateral b) Contrato sometido a condición "si volet" e) Oferta vinculante ch) Poder irrevocable con facultad de autocontratar d) Facultad de decidir .unilateralmente, sea la perfección de un contrato o del acto dispositivo (teoría que con Federico de Castro, agrega Vailet, llega a encontrarse con la que mencionamos en primer lugar, al entender que el precontrato se define como poder de decidir los efectos de un contrato). "Vida jurídica", en Anuario de Derecho Civil, Tomo y, fase. II, pág. 690. Madrid, 1952.

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lidades o matices según las necesidades prácticas, obedeciendo al imperativo de la autonomía privada y sin más límite que la ilicitud. Una de esas modalidades es precisamente el contrato de opción'. Llamársele "modalidad" —o "variación"— de ningún modo significa deseo nocer o contradecir su individualidad propia. El contrato de promesa de celebrar contrato, regido por nuestro art. 1554, aborca, pues, con o sin el complemento de otras disposiciones legales, un número de figuras que superan en verdad las muy frecuentes y acostumbradas. Entre ellas está el contrato de Opción.

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215. Contiene una oferta lrrevocable.—Este contrato, sin embargo, no es puramente una promesa de contrato, sino que, en atención a la obligación que recae sobre el prometiente, contiene a la vez una oferta irrevocable de este último, declarada desde luego admisible por el optante. Para decirlo en pocas palabras, con Puig Brutau, "en la opción hay acuerdo relativo a producir el efecto de una oferta mantenida"2. El que constituya, a la vez, oferta irrevocable, declarada desde luego admisible por la contraparte, permite la formación del contrato definitivo a la sola aceptación del optante. Esta circunstancia, de tanta trascendencia, conduce a la conclusión de que el contrato de opción es, más que preparatorio de celebración, preparatorio de for-

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pensiva, meramente potestativa, a la cual niega validez el art. 1478 del Código Civil. A esa objeción puede responderse con las palabras muy acertadas de Pérez y Algüer, quienes aducen lo siguiente. "Es imposible concebir una obligación sin vínculo obligatorio, una obligación sin obligación, pues esto es una contradictio in actiecto; pero el precepto no puede extenderse a donde la condición se refiera a algo más que una obligación, o sea, cuando no es 'la obligación lo que depende de la exclusiva voluntad del deudor, sirio todo un conjunto de derechos y de obligaciones, toda una relación jurídica, todo un contrato, pues entonces cabe perfectamente que su perfección dependa de la exclusiva voluntad de una persona, aunque ésta sea en parte deudor en esta relación'. 217. Separación nítida de otras figuras.—Este contrato de opción está por encima de la simple oferta o de la oferta irrevocable, aunque no fuera más que por su carácter contractual, sin contar otros matices2. Como contrato, difiere a 'la vez de otras figuras preparatorias, como ser, el contrato de promesa de celebrar contrato, sea unilateral o bilateral; como igualmente de otras figuras, aun no preparatorias3.

mación directa del definitivos.

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216. La aceptación del optante. ¿es condición ilícita?.—Esa aceptación libre del promisario u optante, que decide la formación def initiva del contrato prometido, podría ser equiparada a la voluntad exclusiva del deudor en la obligación condicional, de condición susAntonio Borrel alude en cierto modo a esto cuando dice: "un caso especial de la promesa de venta es el que constituye el llamado contrato de opción". "El contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 58. Bosch. Barcelona, 1952. 2 "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pág. 53. Bosch. Barcelona, 1956. 3 Como se ha dicho en otro lugar, el perfeccionamiento dependerá, además, de la solemnidad respectiva o de la entrega de la cosa, según sea solemne o real el contrato que se persigue a través de la opción.

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' Citados por Ramón Roca Sastre. "Estudios de Derecho Privado". 1, Obligaciones y Contratos, pág. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. El argumento es el mismo, y se da en este trabajo, a propósito de la validez del contrato unilateral de promesa de contrato bilateral.

2 José Puig Brutau, con todo, a pesar de sistematizar y rotular la materia en general como "contrato de opción", muestra su escepticismo, y a lo mejor cae eñ contradicción, cuando afirma que "sería mejor considerar que se trata de una modalidad que surge en la génesis de los contratos, como un aspecto más de la fértil doctrina de la oferta y aceptación". Y antes, explicándose el fenómeno, afirma que "el desdoblamiento en fases tiene lugar por razón de los sujetos al no producirse su vinculación de manera coetánea sino sucesiva". "Fundamento de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, págs. 51 y 52. Bosch. Barcelona, 1952. Las comparaciones se hicieron anteriormente, en el Capítulo IH.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" SECCION II ¿CUALES SON LAS DISPOSICIONES LEGALES QUE RIGEN EL CONTRATO DE OPCION EN CHILE?

218, usencia de normas estrictamente específicas.—En nuestro pais, como en muchos otros, falta una normación positiva del contrato de opción, si hemos de exigir que ésta sea específica, esto es, reservada únicamente a este contrato. Lo anterior no impide la regulación del contrato a través de textos legales que le son aplicables incuestionablemente, aunque sea desde un punto de vista más general'. Por descartado el criterio erróneo de no considerar el tipo contractual, o de insistir en asimilarlo o identificarlo a otro, por la circunstancia de faltar texto de ley estrictamente específico, esto es, relativo concretamente al contrato de opción. Reitero aquí, una vez más, que el contrato de opción obedece a una necesidad del tráfico, que da lugar a este tipo, y que lo hace insustituible por otro que fuera capaz de ofrecer las características y ventajas de éste, y que diera satisfacción a los propósitos y móviles de las partes. Por lo mismo es que no podría prescindirse del contrato de opción, ni dejarse de buscar y señalar las normas legales capaces de regirlo. Mucho menos podría negársele individualidad o mérito jurídico por el pretexto baladí de no haber texto legal estrictamente específico. 1 Acorde con esta misma idea, y con el presupuesto legislativo de hecho idéntico al de nuestro país, es que el Tribunal Supremo de España ha establecido, en sentencia de 17 de octubre 1961: "Como declara la sentencia de 10 de julio de 1946, el contrato de opción no se encuentra regulado específicamente en nuestra legislación, sino sometido simplemente, como lo ha configurado la jurisprudencia, a las disposiciones generales de la contratación en relación con las que regulan la materia o derecho sobre que la opción recae.

os

CONTRATO DE OPCION 219. Señalamiento de textos legales generales.—Sin ánimo de hacer enunciación exhaustiva, lo cierto es que podrían recordarse una docena de disposiciones legales que, de un modo más general o más específico, regulan el contrato de opción en Chile. Es lo que se intentará en seguida, mencionando concretamente algunas. En virtud del art. 1437 las obligaciones pueden tener por fuente "el concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones"; entre ellos es dable miucionar, como es obvio, el contrato en estudio. La relación de derecho denominada contrato, en la cual cabe incluir al de opción, está expresamente regulada por el Código, en forma amplia y extendida, desde su nacimiento y estructura, hasta sus efectos y extinción, pudiendo citarse al respecto gran cantidad de preceptos, por demás conocidos, a través de todo un Libro, el Cuarto del Código. El principio de la autonomía privada, que permite crear derechos y obligaciones, y el de la obligatoriedad de los pactos que permite exigirlos, están consagrados en nuestro Código en el art. 1545, al disponer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". En tal virtud, a condición de cumplirse los requisitos legales que la ley exige "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad", dispuestos en síntesis en el art. 1445, el contrato ha de ser válido y surtirá el efecto impulsado por sus creadores. Su nulidad, por otra parte, será excepcional, pues este efecto de sanción se produce sólo cuando "falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato", según está dispuesto en el art. 1681. Objeto de obligación puede ser, a juicio de la ley, una infinidad de cosas, limitadas sólo por razones extremas, como ser, la incomer c-iabilidad dispuesta por la propia ley en razón de una norma de orden público, o la indeterminación que por razón de lógica hace imposible el contenido de la obligación. Esa amplitud natural del objeto sobre el cual puede recaer una obligación, está simbolizado y evidenciado por el texto legal cuando expresa: "No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan" (art. 1461).

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La ilicitud del objeto, por otra parte, es -cosa evidentemente ex-cepcional, dispuesta en contadísimas disposiciones, mirándose para su consagración en un orden público superior, mas no en el deseo de limitar la libertad contractual de que gozan los particulares entre sus derechos inherentes a su personalidad. En cuanto a la causa no es menos amplio y generoso el Código Civil. Las limitaciones que impone son de necesidad o de lógica, y, en cambio, es elocuente en su amplitud cuando expresa que hasta "la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente" (art. 1467). La ilicitud de la causa, por otra parte, sigue la misma solución de excepcionalidad razonable, sobradamente fundada. Por último, perfeccionado un contrato, el propio Código se encarga de tutelarlo a través de un conjunto '(le disposiciones legales armónicas, todas ellas destinadas a mantenerlo estable y hacerlo surtir sus efectos regulados por la voluntad de las partes. Todas estas normas de carácter general, aplicables a todo contrato, están señalando la necesidad de admitir el efecto obligatorio del contrato de opción, conforme a su contenido típico, que es justamente el deseado por las partes.

como la que expresa el encabezamiento de la disposición,, que a Ja vez representa el conjunto de supuestos, cuando el Código habla de "la

220.Disposiciones legales más especiales.—Con todo, ¿no hay disposiciones legales más próximas a ese contenido típico, y que también hubiera que aplicar? Evidentemente que las hay, y ellas son, por orden de precedencia, el art. 1554 del Código Civil, y los arta. 99 y 101 del Código de Comercio. A ellas me referiré en el mismo orden señalado.

221.Aplicación del art. 1554 del Código Civil.—En efecto, cabe ) aplicar fundamentalmente el art. 1554 en cuanto éste es el que aborda, específicamente, el contrato preparatorio de otro que se proyecta para el futuro, y el de opción no es otra cosa, en general, que la preparación de un contrato futuro. No es que el art. 1554 regule directa y exclusivamente la opción, -' como sucede, por ejemplo, con el art. 1331 del Código Civil italiano, sino que aquella disposición aborda todo contrato de promesa de otro ) contrato, en forma genérica, sin limitar categorías o modalidades. ¿Qué mayor amplitud podría esperarse ante una fórmula abierta,

promesa de celebrar un contrato"? ¿No hay acaso promesa en el contrato de opción? ¿tic hay, también, sujetos activo y pasivo de tal promesa, que reciben, respectivamente, los nombres de prometiente y prrmisario? ¿No persigue la opción, acaso, la consumación de un contrato definitivo que actualmente .,e prepara por promesa? A mayor abundamiento, la opción es un contrato preparatorio gcneral, y, por lo mismo, no constituye un caso de preparatorio siigular. ¿Por qué, entonces, no habría de encajar en la disposición de los preparatorios generales, como lo es el art. 1554? Ahora bien, corresponde dilucidar si a la opción le son aplicables los requisitos especiales de validez, tanto de fondo como de forma, que estatuye el citado art. 1554. 222. Aplicación de todos y cada uno de los requisitos del art. 1554. —A mi juicio, el contrato de opción debe cumplir con los requisitos establecidos en dicha disposición. La razón es muy simple. Las promesas valen, de acuerdo con nuestra legislación, si cumplen con tales requisitos. Las demás no valen. Por consiguiente, siendo el contrato de opción una promesa de contrato, no se libra del cumplimiento de los requisitos señalados en los cuatro números de la disposición tantas veces citada. En tal virtud, el contrato de opción ha de constar "por escrito" (N' 11). El contrato prometido debe ser legalmente eficaz (N' 9, al menos al tiempo de consumarse por la aceptación del promisário u optante. El contrato de opción contendrá "un plazo o una condición" que fije límite al poder de aceptación del promisario u optante (N' 39). Finalmente, ha de especificarse íntegramente el contrato definitivo (N' 4'). Con todo, los requisitos señalados en los Nos. 39 y 49, merecen alguna explicación. La futureidacl, que es aquí de la esencia, como en el contrato común de promesa de celebrar contrato, está referida, en los casos prácticos, más bien al plazo que a la condición. Es en atención a la naturaleza del contrato de opción, y considerando, especialmente, que el equilibrio básico de las posiciones de las partes se entiende -mejor,

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en los casos generales, si a una oferta irrevocable se contrapone una facultad de aceptar por un tiempo determinado, o al menos, cierto, no incierto, sin más límite que el de caducidad de la condición al cabo de 15 años. La hipótesis de una ccn.dición no queda, con todo, des'artada1. Así, podré ofertar mi casa, en condiciones íntegramente estableci'4as, "mientras el dólar americano no aumente de precio en el mercado libre", o "mientras funcione en -las proximidades de mi casa la industria tal que produce ruidos molestos u ofrece riesgos al vecindario". Por otra parte, podrá observarse que, tanto di plazo como la condición que fijen la futureidad, han de ser, forzosamente resolutorios. Esto es, serán capaces de producir el efecto de oferta irrevocable de inmediato, cesando el efecto a su cumplimiento2. Lo dicho en atención a la naturaleza misma del contrato de opción, que importa oferta inmediata de una parte y la facultad de aceptar de la otra, no pudiendo ser de otro modo. En lo tocante al N9 49 dei art. 1554, se aplica al contrato de opción en forma de que la "especificación" ha de ser plena, como que en la opción queda pendiente sólo la aceptación futura, no haciendo falta prestación ¿e nuevo consentimiento por el prometiente. De esto se deduce que la "especificación" ha de ser necesariamente plena o íntegra3.

De las especialidades recién señaladas en relación con los Nos. 39 y 49, aplicables al contrato de opción, pueden deducirse otras tantas diferencias de este contrato con el otro, también preparatorio y general, de promesa de celebrar contrato, esto es, el corrientemente incluido en la disposición en referencia.

1 Y con mayor razón no queda' descartada la condición limitada en el tiempo por un plazo. 2 Podrá, eso sí, suspenderse el hecho que da origen a la opción, sea por medio de un plazo, sea por una condición; pero eso es anterior a la opción, que nace recién al término de tal suspensión. 3 En un contrato de opción de compra de terrenos en favor de una sociedad, no se fijó, respecto de un lote, la extensión respectiva, ni tampoco el precio. El Tribunal Supremo de España., en sentencia de 17 de octubre de 1961, resolvió que la determinación del objeto y precio constituye un requisito necesario de la opción de compra. Agregó la sentencia sin embargo, que al no concurrir tal requisito "sólo exista oferta de tanteo o reserva a favor del optante durante el plazo estipulado, pero no una opción de compra". Esto último, pareciendo doctrina muy interesante, lo estimo, con todo, imposible de sostener en nuestro país, en donde toda promesa debe reunir un mínimo para que valga, no existiendo, por otra parte, la salida del tanteo o reserva, como doctrina general.

223. Aplicación de los arta. 99 y 101 del Código de Comercio.— La primera de las disposiciones aludidas se refiere, en parte, a la oferta irrevocable, en cuanto el que ofrece un contrato "se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de dasehado o de transcurrido un determinado plazo". Si bien tal oferta irrevocable prevista en la ley, lo es en ocasión de la formación del consentimiento, esto es, mientras todavía no se perfecciona un ccntrato, no es menos cierto que consagra legalmente la hipótesis de oferta sostenida, que es mayormente admisible si, en vez de tratarse de una declaración de voluntad unilateral obligatoria, nace y vive en el ambiente contractual propio del acuerdo de voluntades. Por consiguiente, nada obsta para que, a la aplicación del art. 1554 al contrato de opción, en lo que tiene de promesa, se agregue el art. 99 en lo que de oferta irrevocable contiene indiscutiblemente. Se cumpliría, pues, el caso de la figura mixta que se nutre de dos fuentes conjuntamente. Al art. 99 recién citado corresponde añadir, a mi juicio, el art. 101 del mismo Código de Comercio. Se refiere al efecto que produce la aprobación de la oferta, que no es otra cosa lo que realiza e1. promisano u optante cuando ejercita su poder o facultad obtenida en el contrato de opción. Dice el art. 101 en la parte pertinente: "Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales..." Si lo que realiza el promisario u optante, en el contrato de opción, es una aceptación pura y simple, incluso que se relaciona con una oferta que declaró admisible al contraer la opción, ¿por qué no ha de ser aplicable al caso del contrato de opción el art. 101 citado, más todavía si, conforme a la estructura del mismo, se consuma el

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contrato definitivo a la sola. aceptación, sin- znás consentimiento del ofertante? Vemos en estas dos disposiciones, pues, por ur parte el ángulo de prometiente con su oferta irrevocable (art. 99), y por la otra el del promisario u optante con su aceptación y sus efectos (art. 101); ello conforme en todo a lo que el contrato de opción tiene de oferta irrevocable en el evento positivo de aceptación. Por eso, repito, son, ambas, disposiciones aplicables a la opción, en complemento del antes citado art. 1554 del Cód4go Civil.

teniéndose, ardorosamente, en el círculo de los más distinguidos juristas de 'la época'. 225. Críticas.—La disposición legal dictada, sin embargo, tiene el grave defecto de estar dirigida a un restringido campo de aplicación, con el criterio minúsculo del caso, en vez de haberse extendido a la generalidad de las hipótesis en el tema de la promesa de contrato, y aun, de la promesa de compraventa uní o bilateral, sea o no minera. Tiene también como detecto, el de no delimitar la distinción entre promesa unilateral de contrato bilateral y contrato de opción, dos figuras típicas, diferenciadas ya en el mundo entero, y justamente de conveniente diierenciación para efectos prácticos en el caso que intentó abordar el citado art. 76 del Código de Minería. La confusión en que cayó, tal vez ignorando la presencia de dos cosas diferentes, trae varias consecuencias, como, por ejemplo, la de expresarse en las escrituras públicas del caso la frase "opción de

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compra bajo la forma de una promesa de venta"2. A mi juicio, se quiso legislar sobre lo que constituye efectos de la opción, que son particularmente ventajosos en el manejo minero3, y se condujo el problema a través de la promesa unilateral de venta,

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224. Disposición legal y su justificación evidente.—La naturaleza misma de los negocios mineros movió al legislador chileno a dar valar legal e irrefutable a las promesas de venta, unilaterales, que se refieran a "una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones de una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especialmente por el presente Código, aunque se estipule que es facultativo para el promitente comprador realizar o no la compraventa"2. Esa naturaleza de los negocios mineros no admitía, por otra parte, un juego de diferencias de interpretación de la ley, que venía sos-

que era el tema jurídico conocido, y en discusión sobre un punto que constituía escollo a consecuencia de las interpretaciones de la época4.

1 Como acertadamente advierte Antonio Borrel, el contrato de opción "se practica con frecuencia en la contratación sobre minas, para que el que quiera adquirir bienes de esta clase, antes de comprometerse a ello, pueda verificar las operaciones necesarias para calcular su rendimiento posible". "El contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 59. Bosch. Barcelona, 1952. 2 Art. 78 del Código de Minería de 1932, actualmente vigente.

1 Más todavía, yo estaría por reconocer que justamente en e1 año 1932 se encontraba en su apogeo la doctrina jurisprudencial, apoyada por Alessandri, de ser nula la promesa unilateral de contrato bilateral; por lo que hacíase indispensable la disposición legal, varias veces específica, recién aludida en el terto. 2 ¿Qué hay en esto? ¿Es una escisión del acto, poniendo a un lado la opción y al otro la promesa? ¿Se pretende que para uno de los contratantes sea contrato de opción y para el otro promesa de contrato? Es, simplemente, confusión de conceptos. 3 Como ser el muy trascendental de permitir que el contrato definitivo se perfeccione a la sola aceptación del titular de la opción. 4 Es curioso observar en las escrituras públicas pertenecientes a este tipo de negocio minero la desaprensiva dualidad o combinación de los dos

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En la opción sin duda que hay una promesa unilateral, pero existen, en cambio, rasgos fundamentales de diferenciación, como el de bastar la declaración de aceptación para que quede perfecto el contrato proyectado en la opción, y, en cambio, necesitarse la celebración del prometido si de promesa de contrato se trata. Por otra parte, no creo que sean nulas las promesas tinilateralcs de compra, por simple aplicación del argumento "a contrario sensu" respecto dei art. 76. Por el contrario, "quedan entregadas en todo a las reglas y soluciones del Derecho Civil, sin que para ellas haya norma alguna en el

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226. La opción real del Código de Minería.—Aun cuando la opción real no tiene reconocimiento general en nuestro sistema legislativo, lo cierto es que el Código de Minería, del año 1932, consagró tal figura

contratos en referencia. Lo daré a conocer reproduciendo frascr tomadas de esas escrituras. "Por el presente instrumento don Fulano de Tal concede e don Sutano una opción de compra bajo la forma de una promesa de venta, respecto e las pertenencias, derechos, minerales.....(El contenido es opción, la forma es promesa). Otra estipulación. "Los prometientes vendedores confieren a don Fulano un plazo libre de pago para la compra, plazo que podrá prorrogarse a la sola voluntad de don Fulano por 4 meses más mediante pago de 3.000 dólares americanos libres". (Aquí observamos el plazo de la opción de compra y la prima que se paga por el derecho a optar, ambas cosas justamente típicas del contrato de opción). Otra. "La opción caducará ipso-facto por el no pago de la suma por espera". (El efecto de caducidad es típico del contrato de opción). Otra. "En las condiciones establecidas en el art. 76 del Código de Minería, y antes de la expiración del plazo máximo de 7 meses, deberá hacerse uso de la opción por parte de don Fulano de Tal o sus cesionarios" (hasta aquí es típico contrato de opción, incluso en el final de la cesión del derecho de opción, que es más propio de este contrato que de la promesa de contrato). Sigue la misma cláusula así: "firmándose la escritura definitiva de compraventa en la Notaría tal conforme al proyecto que presentará don Fulano de Tal, y en que se consignarán las estipulaciones por las cuales se da cumplimiento a lo pactado". (La firma de la "escritura definitiva" da la sensación de celebrarse el contrato prometido, y no la de simple aceptación del titular de la opción 'y con lo cual se entiende perfeccionado el contrato preparado; aunque también podría significar crear el documento exigido por la ley en ciertos casos para inscribir, como ser artículo 153 del Reglamento del Código, etc.).

en términos claros y precisos, capaces de disipar cualquier duda3. En efecto, la persona que formuló oferta irrevocable de "venta de una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones de una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especialmente por el presente Código, aunque se estipule que es facultativo para el prometiente comprador realizar o no la compraventa"4, transmite su obligación, pues aquel que adquiera de ese ofertante está igualmente obligado a cumplir con el contrato de venta que ha de quedar perfeccionado con la aceptación del optante. La norma dispositiva pertinente establece: "Otorgado el contrato por escritura pública, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, o en el Registro de Accionistas, según proceda, están oblii Julio Ruiz Bourgeois, "Instituciones 4e Dereoho Minero Chileno", Tomo II, págs. 66 y 67. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1949. 2 Para lo cual podría emplearse el material de este trabajo en orden al contrato de opción y el de promesa de contrato. 3 Es explicable que en el año 1932, con desronocimiento de la figura de la opción, especialmente en su matiz diferenciado de la promesa, no se haya abordado rl problema con los términos lingüísticos correspondientes e la opción real, hablándose en el art. 76 sólo de promesa unilateral de vender. El contrasentido nacional de esa época es éste: gran desarrollo de la doctrina relativa a la promesa de contrato (si bien con un crasc- error sobre promesa unilateral de contrato bilateral) y desconocimiento e aplicación plenos de la doctrina del contrato de opción, siendo que ambas Lguras, aunque con individualidad propia, son afines. 4 Inc. 10 del art. 76 del Código de Minería.

1 Que en este trabajo he llamado oferta irrevocable del que concede a otro una opción.

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Código -Minero", como acertadamente lo estima Julio Ruiz y, en tal caso, son perfectamente Válidas1, tanto si se trata de promesa unilateral de compra como si se refiere a otro tipo de contrato. Lamentablemente, no es éste el lugar ni la oportunidad propicia para dilucidar el tema del art. 76 del Código de Minería, interesantísimo desde muchos aspectos. Quedan esbozadas sólo algunas de las ideas que pueden servir para una sistematización completa, que mucha falta hace2.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" gados a efectuar la'compraventa1, en los términos que lo 'habría estado el prometiente vendedor, todo aquél a quien se trasfiera in cosa a cualquier títuilo"2. El gravamen real resulta de la afectación directa de la cosa o derecho. El adquirente de ella, a cualquier título, adquiere justamente con dicho gravamen o limitación, y estará tan obligado a cumplir y respetar la opción como si él mismo hubiese celebrado el contrato. Igual cosa se repite con cuantos sigan en una línea continuada de adquisiciones3.

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CONTRATO D !OPCION

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ro —magnífica -en su concepción de política-legislativa— contiene también el remedio eficaz para evitar un conflicto de contratos, o al menos de intereses, una vez cumpliio l de opción por el tercero adquirente mientras estaba vigente el ,rvamen real en estudio. Se logra el saneamientc completo de k cosa por el solo cumplimiento de la opción, aplicándose Ci efecto de resolución ipso-jacto. Al propio tiempo, se nos ofrece un refuerzo más de la opción y del propio derecho real de preferencia. Dice a este respecto el inciso 39 del mismo art. 76: "Además, si pendiente el contrato de promesa, y sin consendmiento expreso del prometiente comprador, se ejecutare un acto o celebrare un contrate que limite o afecte, o que pueda limitar o afectar a la tenencia, posesión o propiedad de la cosa prometida, quedará resuelto ipso-facto el acto o contrato, una vez realizada la compraventa, salvo que el promitente comprador exprese su propósito de respetarlo, substituyéndose en los derechos ' obligaciones de su antecesor en el dominio".

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227.Certeza sobre el carácter real de la opción minera.—Este carácter real de la opción está claramente establecido en la disposición legal más arriba reproducida. Con todo, a mayor abundamiento, quedó reafirmado el punto en la Comisión Revisora de 1932, cuando, explicándose el alcance de la disposición, se dijo lo que resumió la Secretaría de la Comisión en estos términos: "la promesa de celebrar un contrato concede, en asuntos civiles, una acción personal; en cernbio, en el Derecho de Minería, tiene carácter real, por cuanto se trata de un gravamen que sigue a la cosa, sin respecto a determinada persona"4.

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228.Solución respecto del posible conflicto de contratos o de intereses.—Pero hay más. Esta disposición específica del Derecho mine1 Es indudable que la frase legal "están obligados a efectuar la compraventa" no es técnicamente feliz, pues, fuera de que "efectuar" es ambiguo, en todo caso parece estar más bien orientada a la idea de promesa de contrato que a la de contrato de opción, que, repito, se ignoraba por completo. 2 El giro da a comprender una obligación real o "propter rem". 3 Encontramos también un efecto real de una relación obligacional en el caso del art. 59 de la Ley 6,071 sobre propiedad horizontal, de 16 de agosto de 1937. Según esa disposición, "La obligación del propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisición. . Hay muchos casos más en nuestra legislación. La necesidad práctica, y una especial razón de tutela jurídica, son suficientemente capaces de superar el carácter comúnmente personal de las obligaciones. 4 Ya se ha explicado que en la disposición legal aludida "se piensa en opción" y "se habla en promesa de contrato", lo cual no tiene trascendencia para efectos de fijarso de modo indubitable el carácter real que se está comentando.

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229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia adquitiva.—En cuanto a naturaleza jurídica, y atendiendo a todo el conjunto comprendido en los incisos 29 y 39 del art. 76 del Código de Minerja, ya reproducidos, a mi entender se trata de una opción real de compra minera, que comprende, en primer término, un contrato de opción de compra, de efectos personales, capaz de convertirse en cornpraventa definitiva al solo ejercicio del derecho de aceptar que compete al optante, y, en segundo lugar, un derecho real de preferencia adquisitiva en favor del mismo optante, si el contrato se otorga por escritura pública inscrita. Este derecho real es preferente en favor del optante en cuanto le permite perfeccionar la compraventa aun frente a un tercero a quien se haya transferido a cualquier título la cosa, con la seguridad adicional de saneamiento por efecto de la resolución ipso-facto de todo otro contrato que limite o afecte la tenencia, posesión o propiedad de la cosa materia de la opción. Opera el título, que es el contrato, y el modo de adquirir, que es la tradición del derecho real de preferencia adquisitiva, tradición que se verifica por la inscripción del contrato en el Registro respectivo. 79

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPAIL !ORIOS"

Con o sin sacrificio de la técnica -jurídica, -lo cierto es que la ley ha querido tutelar eficazmente el derecho de opción de uno de los contratantes, y, junto a los efectos personales de todo cont4to, ha normado un derecho real de preferencia adquisitiva, fijando. Ql sujeto con preferencia absoluta para adquirir por compraventa preestablecida, modalidad de adquisición preferente que, por lo demás, el derecho universal reconoce en muchas hipótesis. No se hable en términos desajustados de "derecho real nacido de un contrato", cosa que resulta, por otra parte, chocante en nuestro sistemi dual de título y modo de adquirir. Dígase que, en cuanto a este derecho real, está él reconocido expresanente por una dispozición legal, naciendo a la vida jurídica por efecto de un contrato seguido de un modo de adquirir regulado especialmente. Que el título lo constituya un contrato preparatorio de otro —cual es el contrato de opción— no tiene importancia alguna. Especialmente porque la "ratio legis" del refuerzo del derecho del optante está justamente en la circunstancia de ser éste titular de un ofrecimiento completo e irrevocable que se trata de asegurar.

IV.- CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION'

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81 J.- QLREÇHO CIV!,

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B) ARTICULOS DE REVISTAS.

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1 CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIO -

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CAPITULO 1 ASPECTOS FUNDAMENTALES

SECCION 1 JUSTIFICACION Y NOCION

220. Inclusión del contrato.—Se incluye el contrato de corretaje o mediación en esta parte, porque no sólo es, a juicio del autor, prevalentemente preparatorio, como más adelante se detallará, sino porque es su ánimo reunir en esta clasificación racional que viene haciéndose —atendiéndose fundamentalmente a lo económico-jurídica—, tanto lo perteneciente a lo tradicionalmente civil como a lo mercantil o a otras ramas del Derecho Privado. Es el couienido del contrato, y especialmente sus caracteres económico-jurídicos, lo que decide el agrupamiento en categorías, en es-

te caso la de contrato preparatorio'. En otras palabras, se está confirmando la clasificación funcional económico-jurídica que se ha adoptado en este trabajo. 1 El celebrado mercantilista Emilio Langle, empezando por admitir lo oportuno que sería, en el seno del Derecho Mercantil, "constituir grupos caracterizados por su fin económico y por las afinidades funcionales" de las diversas especies, termina expresando que "el ideal, en nuestra disciplinas sería armonizar esos dos criterios ordenadores, el económico y el jurídico". "Manual de Derecho Mercantil Español", Tomo III, págs. 127 y 128. Bosch. Barcebas, 1958.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL; II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Es seguro que esto no va a satisfacer a quienes permanecen irremediablemente aferrados a los encasiflamientos tradicionales, que empiezan por demarcar por ramas del derecho, o por Códigos, o por programas arcaicos de enseñanza universitaria1. En cambio, crec que satisface un criterio científico racional y práctico; por lo mismo aconsejable. 231. Noción elemental; especialmente conforme a la realidad2.— Las relaciones de contrato entre las partes son difíciles de obtener en la práctica, no solamente por la dificultad de encuentro personal entre ellas —especialmente en los centros muy poblados, o por razón de distancia—, sino por el complicado mecanismo necesario para alcanzar finalmente el acuerdo pertinente, tanto en cuanto a la substancia como en lo tocante a pormenores. En la fase de formación progresiva del negocio último o definitivo, entonces, interviene, no sólo un caracterizado compás de espera entre los tratantes que han formado ya una relación preparatoria y vinculatoria, cuyo es el caso de los contratos preliminares en estudio, sino un sujeto típico, especialmente apto y organizado, cuya misión es ayudar a formar el acuerdo último, cosa que a veces se logrará y que en ocasiones no se conseguirá. 1 Sin contar los exégetas puros, que siguen el orden del Código, que se lhiws a poner en fila los contratos tradicionales, en franco desorden dentro de esos cuerpos legales; exégetas para quienes no es posible reunir materias de un Código y de otro, mucho menos si del Civil se trata, cuya prosapia es ) inalcanzable por ordenamiento alguno. 2 A propósito de realidad, nada más oportuno que recordar aquí el sa) bio consejo de César Vivanfe, en su "Trattato di Diritto Commerciale" y que Joaquín Garrigues realza y hace también suyo: "No se aventuren jamás en una exposición jurídica si no conocen a fondo la esiructuia técnica y la función ) económica de la institución que es objeto de su estudio: recojan en las Bolsas, en los Bancos, en las agencias y en las sociedades mercantiles el mate) rial necesario para comprender aquella estructura' y aquella función. Es una ) deslealtad científica y un defecto de probidad hablar de una institución para fijar su disciplina jurídica sin conocer aquélla a fondo en su realidad. Si el Derecho tiene por finalidad regular los efectos de una institución, es evidente que el estudio práctico de su naturaleza debe preceder el estudio del Derecho" (Garrigues, "Contratos Bancarios", pág. 8. Silverio Aguirre, Madrid, 1958). )

CONTRATO DE CORRETAJE u, MEDIACION

• Este sujeto, llamado-corredor o mediador, actúa con especial independencia e imparcialidad, justamente Útiles para el fin. Como no es, precisamente, el portavoz he una parte, y, al propio tiempo, es un factor hacia la realización positiva de lo proyectado, está en favorables con-]-' ciones de buen entendimiento con los interesados, de los cuales es, de hecho, colaborador, aunque no en el sentido estrictamente jurídico. Empieza por tomar conocimiento del negocio que proyecta une de los interesados, y luego de lo que inteita el otro; acaso no acude a buscar a uno y a otro a la vez, al impulso de su aiir.n de jomotor. Comunica a uno y otro las condiciones del negocio, según las va conociendo o logrando a través de ofertas y contra-ofertas que se van sucediendo. A veces puede tomar la decisión de reservar, con muy buen criterio, el nombre de la contraparte, sobre todo en la primera fase de la negociación. Esto lo hace' especialmente en atención a la naturaleza o las circunstancias del negocio que se intenta, o a lo mejor porque se lo ha pedido expresamente uno de los interesados. Acompaña y ayuda a los posibles contratantes en "isitas útiles al fin, por ejemplo, para investigar hechos, realizar mediciones, estudiar mejoras o modificaciones para el evento de adquirir, verificar antecedentes, etc. Promueve la confección de informes o liquidaciones, previos a la operación, y de lo cual ésta puede depender. 232. Función promotora del mediador.—"Se empeña en llegar a una conciliación de intereses", como dice Georges Ripert1, para lo cual intenta la morigeración de las respectivas ofertas, o el cambio de ventajas, o la agregación de un plazo, o de una cláusula de estabilización, etc. "Aconseja la celebración del contrato", añade el citado Ripert. Con ello se señala que estamos aquí, más que frente a un intermediario indiferente o frío, ante un promotor o impulsador interesado en una concertación positiva; en efecto, en ese solo supuesto recibe 1 "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo IV, pág. 121. Traducción de la 211 edición. Editorial Tea. Bs. Aires, 1954.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATOEUOS" recompensa por este- trabajo, y, en-su -orden interno, en compensación por todos aquellos intentos que no dieron frutos'. Esta retribución concLcional, unido a la frecuencia de los «os de fracaso, es lo que ha dado lugar al viejo proverbio juríd:cc: *La molestia del corredor es frecuentemente en varo".

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por lo demás, con el concepto de empresa que nos proporciona Uría, cuando dice: "Esta exposición, aunque breve y sucinta, permite calificar de empresa, en sentido jurídico mercantil, al ejercicio profesional de una actividad económica organizada, con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios'.

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234.Calidad empresarial.—El corredor o mediador puede ser un sujeto único, o bien actuar en asociación con otros, eligiendo alguno de -los tipos de sociedad que ofrece la legislación 2. No me cabe duda que este sujeto es un empresario, por tanto titular de una empresa, de una empresa de mediación'. Esto se aviene,

235. Corretaje cuyo objeto es la mera información.—A este caso de corretaje más hondo y complejo que acabo de referir, puede añadirse, con todo, uno mucho más simple y breve. Es el corretaje destinado a señalar a los interesados la ocasión de celebrar un contrato, sea éste de libre discusión o de adhesión simplemente. La vida moderna, en ciudades muy pobladas y de habitantes distanciados o desconectados, y en circunstancias que las operaciones requieran un ritmo acelerado, hace imprescindible contar con un sujeto que desempeñe un papel sencillo y en apariencia inodesto, pero de innegable trascendencia. A él le bastará con señalar a los interesados la oportunidad de contratar en términos dados, generalmente prefijados de antemano. No media ni ejerce presión. Legislaciones como la alemana contemplan expresamente la modalidad2, y sentencias españolas3 formulan igual distinción, enmarcando ambas hipótesis dentro de -la noción de contrato de corretaje. En Chile se dan con frecuencia casos prácticos de mediadores por vía de información, señalándoseles incluso nombres populares, a veces marginados del léxico oficial, y no por eso menos útiles y elocuentes4. Con todo, también se conocen en Chile casos de firmas importantes que actúan en esta modalidad con carácter empresarial, corno sucede con la denominada "Contactos", infundadamente objetada - eii un comienzo de su existencia.

Este interés, si se 11e a a extremos, sin mesura, es el que co.;ierte la mediación en presión engañosa, a la vez que en fuente de perjuicio para alguno de los futuros contratantes, o bien pana ambos. 2 Esto es sin perjuicio de la exigencia de ser persona natural el Corredor de Propiedades, según el art. 19 del Reglamento 1205. 3 Garrigues. por ejemplo, admite la forma excepcional de "empoesas sin cosas ni derechos subjetivos específicos", y él mismo da el ejempo de la "agencia de mediación". "Curso de Derecho Mercantil", Tomo 1, pág. 163. 3a edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1959.

1 Rodrigo tiria, "Derecho Mercantil", pág. 28. 2 edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1960. 2 Art. 652 del Código Civil alemán. Como la del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1959. Como ser, se les denomina "hacheros" (derivado de hacha), a los mozos que atraen pasajeros que ocuparán los taxis que viajan entre Santiago y Valparaíso. Al momento de partir el taxi el "hachero" recibe una cantidad fija convenida de antemano: más o menos 1/3 del valor de un pasaje.

233.Organización necesaria.—Este mediador requiere, pa"a su labor, de una organización adecuada. Esta llega a ocupar locales amplios, a veces con sucursales o agencias en otros lugares, posee personal competente y hasta numeroso, adquiere clientela, se vae de la propaganda en sus medios tradicionales o bien modernos, cte. Es tal la complejidad y dificultad de la labor, que es corriente verlos actuar por especializaciones, y así, encontramos corredores de propiedades raíces, y entre éstos a veces únicamente de propiedades de renta urbana, o de haciendas de campo, corredores de frutos ¿el país, corredores de vinos; sin contar los corredores de la Bolsa de Comercio, también especializados, que tienen una misión muy específica. No es raro encontrar en los grandes centros comerciales corredores con algún título universitario, como, por ejemplo, el corredor de propiedades que es abogado o ingeniero, o el corredor de vinos que es ingeniero agrónomo. En Santiago de Chile, al menos, los casos abundan y son por demás conocidos. -

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

SECCION II

núI6 dl contrato, salvo la promesa del premio que le para mueve a actuar. Por eso se dice que el mediador no trabaja "obligationis causa", sino conditionis implendae causa"'. Por mi parte me pronuncio abiertamente por la bilateralidad, tanto en la definición que más adelante propongo, como al examinar los caracteres del contrato2.

DEFINICIONES Y JUICIÓ CRITICO )

C) Malagarriga dice: "El contrato de corretaje es un contrato sui generis' que, difiriendo de la comisión y del mandato, cabe que se lo equipare, en cambio, a la locación de obra, de la que puede considerarse un tipo especial4, y es accerorio, bilateral y no formal, pues por lo general se verifica táctamente y resulta de la conducta de las partes y hasta de la nueva intervención sin protestas ni reservas"5.

Párrafo Primero

Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia )

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A) El italiano Carlo Varelli, autor de una excelente monografía sobre el tema, nos proporciona una definición explicatoria: "La mediación es un contrato bilateral, mediante 'el cual dos o más personas formulan encargo, aun tácitamente, a un tercero llamado mediador, quien lo acepta, de ayudar imparcialmente en la conclusión de un negocio entre ellos, con la obligación de recompensarle sin solidaridad, y subordinando la eficacia del contrato a la condición de que el negocio se perfeccione, y permaneciendo, como mediador, libre de los resultados o riesgos del contrato".

D) Para Salandra, hay una relación que es diversa del mandato y de la gestión de negocios, y define así: "Es un contrato típico, sui generis6, que, más que cualquier otro contrato, se asemeja al contrato ' José Bonet Correa, comentando la obra recién citada, en la sección libros y revistas. "Revista de Derecho Mercantil", N. 57, pág. 20. Madrid, 1955. En igual sentido el mismo Bonet, en "El contrato de corretaje o mediación", en Anuario de Derecho Civil, Vol. 3, pág. 1056. Madrid, 1952. 2 La razón fundamental reside en la naturaleza y operabilidad propias del giro de corretaje, que no es posible desconocer. Muy lejos de ser un simple beneficiario de una condición, que ganará una remuneración acaso quiere realizar la mediaci, el corredor es un profesional que media habitualmente con sentido de empresario establecido y responsable, que debe servir a su clientela, y que se obliga a mediar apenas recibe el encargo. Soy reacio 'a las calificaciones de "sui generis% que viene a ser justamente una calificación pendiente, y que da la impresión de eludirse el problema trascendente y arduo de calificar. En nuestro país ha sucedido esto a menudo. Tal vez el caso más relevante ha sido el de la sociedad conyugal, considerada como una sociedad "sui generis", con lo cual se ha excluido, de un brochazo, el tema de la naturaleza de la sociedad conyugal, especialmente de la modalidad chilenas resintiéndose así la civilística patria 4 Discrepo de esta comparación, y de este principio de calificación. 5 Carlos G. Majagarriga, "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo II, .pág. 107. 21 edición. Editorial Tea. Bs. Aires, 1958. 6 Como en el caso de Malagarriga, se acude a este verdadero subterfugio de calificar una figura como "sal generis"; aquí inmediatamente después de considerarla típica. S

B) Stolfi confiere al contrato naturaleza unilateral, a diferencia de Varelli, recién citado. Ello lo conduce a formular la siguiente definición: "Contrato mediante el cual una persona promete a otra una compensación, para el caso de que ella facilite con su actividad la conclusión de un determinado negocio"2. Comentando tal definición, y por sobre todo realzando y apoyando la unilateralidad, José Bonet Correa se expresa así: "Aquí surgen sólo obligaciones a cargo del mediado, el cual pagará el premio si se llega a concluir el negocio. Por el contrario, ninguna obligación existe a cargo del mediador, que es libre en el desarrollo de su actividad "La Mediazione", pág. 35. Eugenio Jovene. Napoli, 1953. 2 "Mediazione", Stolfi. en el Libro IV del Comentario del Codice Civile a cargo de Scialoja y Braincc. Bologna-Roma, 1953. 1

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" de obra (art. 2222)', en virtud del cual el mediador recibe y asume el encargo de buscar la contraparte de un negocio, a cambio de una recompensa, pagable siempre y cuando el negocio se concluya". En seguida añade Salandra que el encargo puede recibirlo el mediador de una de las partes o de ambas, con derecho a recompensa, en caso de conclusión por efecto de su intervención, aun de aquel que no formuló encargo y tampoco reserva u oposición2.

E) Rodrigo Una nos indica que la finalidad de este contrato "es poner en ielación entre sí a las partes que han de relebrar un futuro contrato, cualquiera que este sea, y, conforme con esta idea central, sitúa el contrato de mediación entre los de colaboración3 4. Dice que "es un contrato por el que una de las partes (el mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, que habrá de buscar al efecto"-'.

F) El alemán Larenz expresa lo siguiente: "El contrato de corretaje o comisión es aquel contrato por el que una persona promete a 1 En el Código italiano el de obra es un contrato de trabajo que se realiza de modo autónomo, y sin vínculo de subordinación, cuyo objeto puede ser tanto una obra como un servicio. Su carácter general está de manifiesto en el mismo art. 2222, que reconoce relaciones de este tipo con regulación específica, que se aplicará preferentemente.

2 Vitjorjo Salandra, "Manuale di Diritto Commerciale", Vol. 1, pág. 65. 31 edizione. Zuffi. Bologna, 1949. 3 J. W. Hedemann, al igual que Uría, realza la idea de colaboración, y afirma que "el contrato de corretaje es un caso especialmente singular de colaboración entre dos personas". "Tratado de Derecho Civil", Vol. III, "Derecho de Obligaciones", pág. 424. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958. 4

A los mediadores, por su parte, los califica como "personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles, sin estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable". "La colaboración del mediador se presta caso por caso a través del contrato de mediación o corretaje". 5 "Derecho Mercantil", pág. 458. 21 edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1960. Obsérvese la concisión y claridad de Uría, que le es característica.

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I.J

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION otra una retribución o precio por indicarle la ocasión .de celebrar un contrato o por mediar en el mismo"'. La equiparación del corretaje con la comisión, común en el Derecho alemán, tal vez se deba al uso continuo de la expresión "comisión de corretaje", relativa a la remuneración. Se usa varias veces en el art. 652 y sgts. del Código alemán, que tratan del Contrato de Corretaje. Nuestro ordenamiento positivo, y otros muchos no admiten, sin embargo, tal equiparación, como más adelante se explicará Al final de la definición podrá observarse, por otra parte, que el corretaje puede caracterizarse de una manera más profunda o menos profunda. En efecto, siguiéndose la letra del art. 652 del Código alemán, la intervención del corredor puede ser sólo para "indicar la ocasión para la celebración", o bien, para la "mediación en el contrato mismo112. Es el corretaje de mera información.

G) El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 3 de junio de 1950, que reitera conceptos de otras anteriores, formula una definición explicatoria e interesante: "El contrato de mediación o corretaje es el que tiene lugar cuando la intervención de una persona queda reducida a poner en relación a otras dos para la celebración de un contrato, sin contratar aquélla en nombre propio ni en el de su pretendido comitente, contrato que no puede calificársele de comisión mercantil y sí considerarse como un contrato innominado "facio ut des", principal, consensual y bilateral, que impone a las partes derechos y obligaciones cuya causa es la propia prestación de los aludidos servicios, y que se rige por las disposiciones contenidas en los Títulos 1 y II del Libro Cuarto del Código Civil3. La retribución que al mediador ha de darse sólo se debe en el caso de que el negociaprincipal se concluya". 1 Karl Larenz, "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pág. 331. Traducción. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. 2 La sentencia de 23 de octubre de 1959, del Tribunal Supremo de Espasa, hace igual distinción, enmarcando ambas hipótesis dentro de la noción de contrato de corretaje. 3 Títulos que corresponden a las reglas de las obligaciones en general y a las comunes a todo contrato.

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-* DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

CONTRATO DE CORRETAJH O MEDIACION

H) Combinándose algunos fallos argentinos, puede expresarse i siguiente: "Es el acuerdo entre comitente y corredor por el que éste se obliga, mediante retribución, a buscar la persona o cosa necesaria para que se concierte el contrato proyectado por el comitente', distinguiéndose de este modo del mandato, por concluir el mandatario actos jurídicos por cuenta del principal y el corredor limitarse a prepararlos o a cooperar a su realización2, sin intervenir en ellos en representación del comitente3, ni, en general, de ninguna de las partes4, pues sólo las aproxima para que sean ellas quienes contraten"5.

Resulta ser esta definición, a más de breve, muy acertada, especialmente por destacar los rasgos más esenciales de este contrato.

Párrafo Segundo

Definiciones de un ordenamiento positivo y del autor

B) A mi juicio, es un contrato prep4ratorio general, con indivila interposición neutral de dualidad propia, cuya esencia consiste un sujeto, llamado cojíedor o mediador, quien presta un servicio profesional y autónomo, con el objeto de señalar la oportunidad de contratar o de ayudar eficazmente a la conclusión de un negocio, y cuyo efecto de "facio ut des" tiene por característica servicios a cambio de remuneración condiciojiada a la conclusión efectiva del contrato proyectado. Seguramente que esta definición tiene el inconveniente de ser muy extensa, justamente por su carácter descriptivo y explicatorio; pero aun así representa ventajas en el estado de construcción de la doctrina de este contrato'.

en

A) El Código italiano de 1942 nos ofrece una definición de mediación, indirectaniente, al señalar la función que es propia del mediador, por 10 que podría formularse -así: "Contrato de mediación es aquel que tiene por objeto poner en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio, sin que intervenga entre mediador e interesado nexo -alguno -de colaboración, dependencia o representación"8 7

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' Cámara Civil 2, 6 de junio 1943. "La Ley", t. 31, pág. 544, y "Jurisp. Argentina", Tomo III, pág. 460, 1943. 2 Cámara Federal de Mendoza, 8 de julio 1943. "Jurisp. Argentina", Tomo VII, pág. 792, 1943. 3 Cámara de Apelaciones de Rosario, Sala 311, 22 de septiembre 1944. "Repertorio de Santa Fe", Tomo 8, pág. 11. 4 Cámara Comercial, 24 de marzo 1941. "Jurisp. Argentin", Tomo 74, pág. 403. Y 9 de diciembre 1949. "La Ley", Tomo 57, pág. 294. 5 Esta magnífica amalgama de sentencias destinadas a una definición explicatoria, se debe a Carlos C. Malagarriga, "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo II, pág. 107. Tea. Bs. Aires, 1958. 6 Traducción libre del art. 1754, acomodando la frase a la idea de contrato y no de mediador, que es el ángulo que toma el Código citado. En el Código Civil italiano de 1942 el tratamiento del contrato de mediación no se aleja de las lineas fundamentales que se contenían en el

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Código de Comercio que se derogó, pues viene disciplinado en atención a las formas ordinarias que se presentan en el campo del Derecho Privado, dejándose 'a leyes especiales el corretaje específico, como ser el de agentes de cambio, que es mediador que opera en la bolsa. 1 Dicho estado se deja traslucir -muy claramente en las siguientes palabras de Luigi Carraro: "La inseguridad, y más todavía, las contradicciones que se observan en las soluciones adoptadas por la jurisprudencia teórica y práctica, son, por otra parte, expresiones de la dificultad de un ordenamiento sistemático del instituto de la mediación". "La Mediazione", pág. 1. Çedam. Padova, 1952.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

CAPITULO II CARACTERES

236. Es preparatorio.—En efecto, prepara la conclusión de un contrato definitivo, sin constituir por sí mismo un fin último'. Por lo

mismo es de aquellos contratos "que tienen sólo por objeto facilitar otros que necesariamente se han de seguir después y han de dar por resultado la ganancia que piensa sacar el que los ejecuta"2. Es un medio para llegar a la conclusión de una relación definitiva, mediante la ayuda que aporta un tercero. Se incluye un sujeto, extraño a la relación que se persigue como fin último, el cual ayuda o contribuye a la formación del acuerdo definitivo que ahora se proyecta. Esta intervención no sólo es útil y necesaria, sino que a veces indispensable para lograr la concertación; de lo que se deduce que este contrato es justamente preparatorio. Lo vuelve a confirmar el hecho de necesitarse la causalidad, entre la intervención del mediador y el resultado de perfeccionamiento del contrato definitivo, para darse lugar al pago de recompensa al mediador. Es una señal evidente que el contrato está destinado a la conclusión del definitivo, en lo cual es preparatorio, y que dicho per1 "No tiene un fin en sí mismo", como lo expresa Ferdinando Umberfo di Blasi, "Commento al Nuovo Codice Civile Italiano", Ii Libro delle Obbligazioni, Parte Speciale, i Signoli Contratti, pág. 339. Societá Editrice Libraria. Milano, 1943. 2 Corno dice González Huebra, al clasificar los contratos, en general, de preparatorios, principales y auxiliares, "por la naturaleza de la negociación". Citado por Emilio Langle, obra y tomo recién citados, pág. 129.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION

fecci6namientó, además, está poderosamente estimulado por un pago, precisamente condicionado al resultado positivo.

Con todo, el mismo profesor Laso2via, en sus estudios posteriores, ha llegado al convencimiento de que el contrato de corretaje o mediación es un caso evidente y claro de preparatorio, y así lo explica en su clase. La opinión es sumamente valiosa y para mí es un placer consignarla aquí, realzandola como merece. En la doctrina extranjera encontramos también opinión en el sentido de ser el corretaje o mediación un contrato preparatorio, siendo unc de sus exponentes Tumedei1. Entre quienes otorgan al contrato de corretaje otro carácter que el de preparatorio, y, aun más, que se lo niegan expresamente, citaré 'tquí solamente a Meñneo. Sostiene este celebrado autor italiano, en su muy informativo y constructivo Tratado2, que no es un contrato preliminar. Da las dos razones siguientes:

Ferri lo expresa sin calificar el contrato de preparatorio; pero lo dice evidentemente: "Su objeto es hacer posible la conclusión de contratos". Aquel calificativo de "sui generis" que le atribuyeron al contrato tanto Malagarriga como Salandra2, es justamente lo preparatorio, que ambos no alcanzaron a decir. Con todo, el primero expresa la idea, evidentemente, mpromissoire". París, 1910. Ferreiro, Fernando, "L2s Arbitrajes de Derecho Privado". La Editorial Vizcaína S. A., Bilbao, 1954. Ferri. Luigi, "L'autonomia privata". Giuffré. Milano, 1959. Fontana, Della, "Clausola cernpromissoria e nomina degli arbitri". Editorial Ibid, ior'o U, pág. 40. Roma, 1939. Fubini, Ricardo, "Contribución al estudio de los contratos complejos (hamudos Mixtos)". Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pág. 1. Traducción. Madrid, 1931. Godron, Jacques, "La clause compromissoire". París, 1916. Guasp, Jaime, "Comentarios a la Ley de enjuiciamiento Civil", Tomo II, Vol. I. pág. 1152. Editorial Bosch. Barcelona. Gua-p, Jaime, "El arbitraje en el Derecho español". Bosch. Barcelona, 1956. Landeta Verdi, Pedro, "El arbitraje comercial". Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. S. A. Santiago de Chile, 1962. Lanfranco, Enrique, "El pacto ccmpromisorio en las sociedades •mercantiles y el juicio de amigables compone-dores". L. N. 1934. León Hurtado, Avelino, "El objeto en los actos jurídicos". Editorial Jurídica. S. A. Santiago de Chile, 1958. León Hurtado, Avelino, "La causa". Editorial Jurídica. S. A. Santiago de Chile, 1961. López Ortiz, Luis, "Los contratos procesales" Separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Julio-Agosto 1954, Madrid. Morel, René, "La clause conipromissoire en matiére commerciale". París 1926. Moriara, Ludovico, "Commentario del Codice e delle Leggi de Procedura Civile" Tomo III, pág. 99, Editorial Giuffré. Milán. Plaza, Manuel de la, "Derecho Procesal Civil español", Tomo II. pág. 497. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1945. Pallares, Eduardo, "Diccionario de Derecho Procesal Civil". Editorial Porrúa Hnos. México 1960. Pugliatti, Salvador, "Introducción al estudio del Derecho Civil". Traducción. Editorial Porrúa Hnos. México 1943. Redenti, Enrico, "El compromiso y la cláusula compromisoria". Traducción. Editorial Ejea. Buenos Aires 1961. Riera Alsa, Luis, Voz "Cláusula", Torno IV, pág. 178. Editorial Seix. Barcelona 1952. Robert, Jean, "La Clause compromissoire et l'arbitrage". París 1939. Robert, Jear, "Traité de l'arbitrage civil et commercial en Droit Interne". París 1937. Rosas Blanco, Carlos, "Estudie crítico de la jurisprudencia del artículo 1560 del Código Civil". Calificación de cláusula compromisoria, pág. 72. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. S. A. Santiago de Chile, 1962. Romano, Salvatore, "Autonomía privata" Giulfré. Milano 1957. Rubinstein, Dortaid, "Iniciación al Derecho Inglés". Traducción. Barcelona, 1956. Schizzerotio, Gianni, "Dell'arbitrato". Editorial Giuifré. Milano 1958. Tricot, Ernesto, "Del arbitraje y en especial de la cláusula arbitral y del nombramiento de árbitros". Memoria de Prueba. Valparaíso. Chile 1922. Varas Gómez, Luis, "Estudio sobre la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales". Santiago de Chile 1937.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

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CAPITULO 1

ASPECTOS FUNDAMENTALES

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271. Terminología—Una vez más nos eneuntramos con la multiplicidad de nombres para la designación de un mismo concepto jurídico1.

"Cláusula compromisoria" o "Pacto compromisorio" es una denominación que denota estipulación conducente a comprometer, de compromittere, que significa dejar un negocio en manos de árbitro. "Estipulación arbitral" sitúa el problema en el arbitraje ritual, alejándonos de la idea de previo y eventual que corresponde a la cláusula compromisoria2. "Cláusula atributiva de jurisdicción arbitral" es un nombre que, en cambio, aclara el inconveniente del anterior, si bien es primordialmente explicativo e inadecuado para nuestro medio que se afana, con razón, por lo simple. "Convención de arbitraje sobre contiendas futuras", proporciona una idea exacta. En cambio, supera las características de un nombre, para alcanzar casi el piano de una definición breve. "Contrato preliminar de arbitraje" es la denominación que usa la Ley de Arbitraje española, del año 1953, encargada de regulr sistemáticamente la materia. Es nombre con rigor científico, a pesar de

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1 Ello se debe, generalmente, al desacuerdo sobre la naturaleza jurídica de la institución respectiva, o al mayor realee que se pretende en favor de uno u otro ángulo, o a que nos insisten en regionalismos o en costumbres, sin otro fundamento que el muy pobre de la mera rutina. Entonces, ¿por qué hemos de sorprendernos cuando nos encontramos con 5 o más nombres? 2 Al compromiso también se le denomina contrato arbitral, con lo cual puede verse que sería fácil caer en la confusión de estipulación arbitral y contrato arbitral.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

que pueda atribuírsele por algunos decisión sobre la controversia relativa a la naturaleza jurídica de la figura. Pero las leyes, por último, son dueñas de escoger camino. Además de que ésta, a mi entender, eligió bien. Se ha preferido en este trabajo, como denominación más conveniente, la de contrato preparatorio de compromiso. Se aviene estrictamente al concepto y naturaleza jurídica que aquí se sustenta, y no sobrepasa los límites de un rótulo. Como subtítulo se ha elegido el nombre más corrientemente usado en todo el universo, y seguramente el único en nuestro medio y cn otros: Cláusula compromisoria1.

circunscrita a arbitrador, y, por otra parte, ante el evento de silencio de los socios, la formulación de un caso más de arbitraje forzoso. Esta carencia de ordenamiento legal de la cláusula compromisoria, pues, nos fuerza a la aplicación de las reglas generales de los contratos, y, además, a su asimilación a la promesa de celebrar contrato, del art. 1554, del Código Civil; si es que se admite esta solución en lo que respecta a naturaleza jurídica del instituto'. En caso alguno podría aventurarse la conclusión de la invalidez por carencia de regulación legal, como con frecuencia se oye, en el campo de los errores enormes, cuando la ley sólo aparentemente calla. De más parece decir que en los ordenamientos positivos modernos se aborda derechamente el' tema de la cláusula compromisoria, generalmente en oportunidad conjunta con el compromiso y haciéndose siempre una nítida diferenciación conceptual2. Con un cierto espíritu constructivo, con miras a ver algún día en nuestro país una formación orgánica de la materia, se reproduce, al término de este volumen, como Apéndice, la Ley Reguladora de arbitrajes de derecho privado, dictada en España el 22 de diciembre de 1953. Allí se incluye, acertadamente, la cláusula compromisoria, bajo el nombre primorosamente sugestivo de "contrato preliminar de arbitraje".

272. Texto legal.—Pertenecemos al grupo de naciones que guarda silencio en sus leyes acerca de la tan importante y trascendental cláusula compromisoria. Es un hecho sumamente lamentable. En el Código de Comercio, con todo, encontramos simples alusiones a la materia. Por una parte., el art. 352, al disponer las menciones que debe contener la escritura de constitución de sociedad, señala la alternativa de solucionar las diferencias entre socios por arbitradores o no, y el art. 415 del mismo Código, complementando lo anterior, establece que en el caso de haberse omitido tal designación de arbitrador "se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso". No es, en realidad, más que el pronunciamiento de una hipótesis legal más de arbitraje forzoso, como se encarga de reiterarlo la disposición específica del Código Orgánico de Tribunales, art. 227, N9 4. Aylwin le llama a esto "consagración legal112. Me parece demasiado, pues se trata de alusión a la posibilidad de cláusula compromisoria

273. Noción.—Un antecedente de doble excepcionalidad en las relaciones de contrato, que consiste en no arreglarse directamente las partes al presentárseles utia diferencia, como tampoco definirla por el conducto normal de los Tribunales del Estado, unido al impulso de la voluntad privada que decide en favor de la modalidad arbitral, nos coloca frente al instituto de la cláusula compromisoria3. Nace así, por acuerdo entre partes, la obligación de dirimir arbitralmente y no de otro modo. 1

Más adelante se encuentra el pronunciamiento en el sentido afirmativo.

1 Conviene advertir: la voz "cláusula" está tomada en el sentido de precepto negocial autónomo que está contenido en una o más proposiciones Y que constituye por sí misma un todo y un imperativo jurídico inescindible. Además, ahondando, puede señalarse que se trata de una cláusula-negocio, en atención a que tiene individualidad y causa propias. 2 "El juicio arbitral", pág. 327. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953.

Romano: "potestad de darse un ordenamiento". "Autonomía privata", pág. 50. Giuffré. Milano, 1957.

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Más adelante se tratan los casos de Italia y España a este respecto. Es la hipótesis precisa de operar la autonomía privada, si hemos de definir ésta del modo que lo hace, desde un determinado ángulo, Salvatore 2

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMIEJ (Cláusula compromisoria)

De esto se deriva que los órganos jurisdiccionales del Estado se sustituyen, para casos particulares, por sujetos elegidos por los propios litigantes e investidos del poder de juzgar. Reciben el nombre de árbitros'. Esta modalidad arbitral es lo que conduce a Carnelutti al concepto de los equivalentes jurisdicciov ales. Allí sitúa al compromiso, la conciliación, la trans&cción, la sentencia extranjera, etc. Todas "pueden servir para la misma finalidad que la jurisdicción persigue"2 3• El sometimiento directo e inmediato de una contienda al conocimiento de un juez árbitro, sin embargo, no es posible por ahora. No puede hablarso, pues, de compromiso. En cambio, sí de cláusula compromiria. Para empezar, no hay, de momento, diferencia o dificultad alguna entre los que están recién contratando. Lo que pudiera ser una diferencia entre ellos es ajeno a los cf cctos del contrato y recaería, a lo sumo, sobre el consentimiento en cuanto a su actual formación, causando, en el peor de los casos, el fracaso de la negociación. Las diferencias son, todavía, meramente futuras, y, por añadidura, inciertas. Por otra parte, técnicamente tampoco podría hablarse de compromiso, antesala obligada del juicio arbitral, pues el compromiso exige, entre sus enunciados esenciales, la mención precisa de las cuestiones materia de controversia que se someten al fallo arbitral. Con todo, si bien es material y legalmente imposible la celebración de un compromiso, nada obsta a que, dentro de la misma finalidad, y poniéndose igualmente en ejercicio la autonomía privada, se otorgue una convención preliminar, que sirva de antecedente al compromiso, "algo así como un ante-compromiso", usando las palabras

de Alberto y Alfredo Farhi'. Esa convención constituye la llamada cláusula compromisoria. Podrá ser materia de un contrato separ 11,o conectado con aquel en que jugará eventualmente el compromi'-.: prometido; pero nada obsta —y así ocurre gexit-ralmente— a que tal acuerdo sobre compromiso futuro se incorpore al contrato actual respectivo, mediante agregación de una cláusula. Su tenor puede ser, por ejemplo, el siguiente: "Las partes acuerdan dirimir por juez árbitro cualquier duda o diferencia que se suscite entre ellas con motivo del cumplimiento o incumplimiento del contrato de compraventa a que se refiere la presente esciltura, y al respecto se obligan a nombrar árbitro al hacerse necesario, o a recurrir a la justicia para su nombramiento"2. También suele verse en los contratos entre ingleses una frase muy sobria: "Todas las divergencias que surjan con motivo de estc contrato serán sometidas a arbitraje". El efecto substantivo que surge de la cláusula compromisoria es la acción para reclamar, llegado el caso, la conclusión del compromiso, y, en el campo procesal, un impedimento contra la competencia del tribunal público, susceptible de alegarse por la parte demandada como excepción3. 1

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1 El Código Orgánico de Tribunales les dedica un Título, el IX, que se denomina "De los jueces árbitros". El art. 222, con que se inicia el Título, da un concepto: "Se llaman árbitros, los jueces nombrador por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso". 2 Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil" Tomo 1, pág. 183 y sgts. Traducción. Uteha. Argentina. Bs. Aires, 1944. Siguiendo a su Maestro Carnelutti, Zanzucchi emplea el calificativo de "substitutos de la jurisdicción civil".

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La "cláusula compromisoria", pág. 12. Valerio Abeledo. Bs. Aires. 1945.

2 Un texto mucho más completo, que incluye, además, algunas ideas

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substantivas de la cláusula compromisoria, es el que reproduce Francisco Carrillo: "Todas las cuestiones, incidencias, dudas o diferencias que en cualquier tiempo se susciten con motivo del cumplimiento o de la interpretación del presente contrato, serán resueltas por amigables componedores nombrados extrajudicialmente por las partes con arreglo a la Ley de enjuiciamiento civil, y, en defecto de acuerdo, en la forma prevenida en el art. 2177 del propio cuerpo legal, a cuya decisión o laudo debidamente dictado y formalizado, expresamente se someten por sí o por sus herederos, por así convenirlo desde ahora y a cuyo fin se obligan a otorgar, en su caso, la correspondiente escritura de compromiso conforme a derecho y con prohibición de acudir a los Tribunales bajo pena de costas y resarcimiento de perjuicios, como no sea para compeler al cumplimiento de este pacto y al del laudo que con motivo del mismo se dictare". En "Nueva Enciclopedia Jurídica", "Cláusula Compromisoria". Seix. Barcelona, 1952. 3 En el mismo sentido, Leonardo Prieto Castro, "El arbitraje según la legislación y la jurisprudencia españolas", pág. 10. Separata 4e lo publicado

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

274. Contenido deevidente excepcionalldad.—La cláusula compromisoria tiene un contenido eminentemente excepcional que es preciso remarcar desde luego, sin perjuicio de volver sobre lo misnF, con mayor detalle, al tratarse la naturaleza jurídica y los requisiL Tal excepcionalidad es doble. Por un lado las partes no solucionan directamente y por sí mismas sus diferencias, ni aun a través del mecanismo de la transacción, haciéndose concesioncs recíprocas. Por otro lado, las partes no se avienen al curso normal que corresponde a contiendas, pues eligen el cauce arbitral a despecho del común dispuesto por el Estado. Esa excepcionalidad encuentra su confirmación —a la vez que su control y vigilancia - en lo que con mucho acierto llama Aylwin "límites de la competencia arbitral". En efecto, atendida la excepcionaiidad de la cláusula compromisoria2, la capacidrd jurisdiccional del juez especial tendrá limitaciones bien precisas. Aylwin las menciona diciendo: "sea en cuanto a la materia a que ella se refiere; sea en cuanto a las personas a que alcanza; sea en cuanto a las facultades que otorga al compromisario; sea en cuanto a su duración en el tiempo3.

Como dice Ceceo~ Maruffi, "ella es un auténtico y autónomo negocio jurídico. Ella, por consiguiente, no puede vivir la vida del contrato al cual accede". La jurisprudencia italiana ha reafirmado reiteradamente esta doctrina, sea de rijodo explícito, sea en forma implícita, pudiendo afirmarse que es esta, justamente, la que podríamos considerar su orientación: "la cláusula compromisoria no constituye un pacto accesorio del negocio jurídico substancial al cual ella adhiere; antes bien es una determinación autónoma de voluntad marcadamente distinta en su causa del contrato al cual accede". Baste considerar. por otra parte, que la cláusula compromisoria es un caso típico de cláusula-negocio, cuya caract.:ística es, justamente, la de tener individualidad y caua propias. Por último, como explicación desde el ángulo material, debe señalarse que si bien, frecuentemente, un negocio jurídico se compone de varias cláusulas, nada impide que pueda estar constituido, por una sola3. Los varios e importantes efectos que resultan de considerar la cláusula compromisoria como figura autónoma, pueden consultarse con acierto en Schizzerotto4.

275.Figura autónoma—En un acto mixto y único aparece, generalmente, contenida la cláusula compromisoria. Esto da motivo a creer que se trata de una parte secundaria o accesoria del contrato que pudiéramos llamar principal con notoria impropiedad. No. Contrato y cláusula son negocios jurídicos diversos e individuales que resultan de dos manifestaciones de voluntad distintas entre sí. Una, con un determinado fin patrimonial que se refiere al contrato mal llamado principal. La otra, destinada en último término a dar un cauce excepcional a la justicia de una contienda. En definitiva, la cláusula compromisoria, a pesar de su denominación, no tiene de cláusula más que el nombre y la apariencia. en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, noviembre 1943. También reiterada jurisprudencia, citada al pie, del Tribunal Supremo. "El juicio arbitral", pág. 474. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953. Como igual cosa podría decirse del compromiso y del juicio arbitral. 3 Misma cita anterior, pág. 474 y 475. 1 2

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276. Breve alusión a legislaciones modernas.—Para completar la noción del instituto, merece citarse el texto legal de dos ordenamientos modernos que han dedicado especial atención a la cláusula compromisoria (art. 808 del Código de Prcdimiento Civil italiano, del año 1940), o bien al "contrato preliminar de arbitraje" (que es el nombre que usa la Ley de Arbitraje de España, de 22 de diciembre de 1953, especialmente arts. 6, 7, 8 y 9). 1 p Ceccopieri Mariifj, "la terna di autononiia dellz clausola compromisoria", en Giur. ¡tal., 19, pág. 153. Roma, 1949. 2 Gianni Schizzerotto. "Dell'arbitrato", pág. 67. Se citan aproximadamente 10 sentencias de casación que admiten esta conclusión implícitamente, y otras tantas que lo hacen explícitamente. Salvo una, todas ellas son de fecha posterior al año 1950. 3 En iguales términos Luis Riera Aisa, en Nueva Enciclopedia Jurídica, voz "cláusula", Tomo IV, pág. 178. Seix. Barcelona, 1952. Obra recién citada, pág. 67 y sgts.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, V" II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" ) Bajo la denominación de «cláusv2a compromisoria", diese 'la disposición italiana aludida: "Lr" partes, en el contrato que actualmente estipulan o en un acto sI1cesvo, pueden establecer que las controversias que nazcan del mismo sean resueltas por árbitros, a condición de que se trate de controversia que pueda constituir objeto de compromiso". La ley española establece que "las partes podrían preparar el arbitraje, comprometiéndose, previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipulación accesoria, a instituirlo 'n su día" (art. 69). "El contrato preliminar de arbitraje. . ." "estará sujeto a los requisitos generales que acerca de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratación" (art. 79). "Los otorgantes de un contrato preliminar de arbitraje juedarán obligados a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designación de los árbitrcs y a la determinación del tema controvertido" (art. 991. Sin necesidad de llegar a la exigencia extrema de señalar el

asunto controvertido, cosa verdaderamente imposible en esta etapa primaria2, lo cierto es que "será preciso, en todo caso, una fijación, por lo menos en principio, de la relación jurídica singular a que ha de referirse el arbitraje, sin que sea válida la renuncia general a la acción judicial en relación con todos los derechos de una persona"3.

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el más rico alimento de la institución del arbitraje como medio de resolver conflictos", dice Aylwin'. Por otra parte, como advierte José Ma. García Perrote, "cada día adquieren mayor interés los arbitrajes en Derecho privado, lo mismo debido al aumento de las' relaciones internacionales privadas que al constante aumento del tráfico mercantil, pretendiéndose obviar los inconvenientes de carestía y duración de los procesos judiciales. En todos los países se da este proceso, y lo mismo las Cámaras de Comercio, que las Organizaciones sindicales del Comercio y la Industria y las sociedades mercantiles claman por una eficaz institución arbitral"2 S. A la importancia de ser la cláusula compromisoria antesala del juicio arbitral, se suma la mayormente específica de constituir, por sí misma, un acuerdo que fija la modalidad arbitral de resolver una contienda entre partes, produciéndose, al propio tiempo, la doble excepcionalidacl de no decidirse por las mismas partes, ni siquiera por transacción directa, como tampoco por los órganos jurisdiccionales del Estado. Es posible que un mejor ajuste de las soluciones en esta materia, unido al advenimiento de una conveniente legislación específica, contribuyan a fortalecer la institución y conferirle mayor seguridad. A todo ello aspira este estudio particular.

Obsérvese que la designación de árbitro en la cláusula compromisoria no es de la esencia. Igual cosa se infiere del inc. final del art. 89, pues allí se maneja el supuesto eventual de hacerse la designación. 2 El art. 80, en su inicio, se encarga, por lo demás, de señalar que "el contrato preliminar de arbitraje no necesitará contener.., el tema controvertido que se someterá a su decisión". 3 Dado el mérito doctrinal de la "Ley Reguladora de los Arbitrajes de Derecho Privado", de España, y otras consideraciones, se reproduce textualmente en un Apéndice, al final de este volumen.

"El juicio arbitral", pág. 326. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953. 2 Dando cuenta breve de un artículo de Antonio Fernánde Serrano, "Sobre los arbitrajes de Derecho Privado", publicado en el N. 2 de la Revista Jurídica de Cataluña. Revista de Derecho Mercantil, N9 56, pág. 477. Madrid, 1955. 3 En un foro realizado en Santiago de Chile el 27 de marzo de 1963 sobre "Situación de la Zona Latinoamericana de Libre Comercio", entre otras cosas, se constató y realzó la anarquía de legislación de los países de la ALALC, especialmente en cuanto a contratos, constitución de sociedades, quiebras, arbitrajes y otros asuntos. En cuanto a arbitrajes se acordó requerir de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio la organización inmediata de Tribunales Arbitrales de la zona de libre comercio, y la recomendación del establecimiento de cláusula arbitral obligatoria para someter a aquellos tribunales las dificultades que se presentaren en los respectivos contratos.

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) 277. Importancia—Es indudable que la cláusula compromisoria es el paso primero y decisivo hacia la justicia arbitral, que modernamente tanto se propugna en atención a sus innegables ventajas. "Es )

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278-Definid&ü.—Couture da una simple y acertada: "Estipulación por la que se conviene que determinadas livergencias que pueden surgir entre las partes serán dirimidas en juicio arbitral y no ante la jurisdicción ordinaria". La de Capitant específica que la designación del árbitro puede ser ahora mismo o más tarde. Adcmás, recalca con singular firmeza la eventualidad de la controversia. Dice: "Cláusula inserta en un contraio, mediante la cual las partes se obligan a hacer decidir por árbitros designados o a designarse, las cuestiones que pudieran suscitarse entre ellas en el porvenir con motivo de dicho contrato"?. Alberto y Alfredo Farhi ponen en evidencia que por la cláusula compromisoria es posible discriminar materias, disponiéndose que sean objeto de arbitraje algunas y otras no. "Estipulación en virtud de la cual dos o más personas someten a arbitraje todas o algunas de las divergencias eventuales que surjan entre ellas en el futuro a consecuencia de un contrato113. Eduardo Pallares da una definición que pone especial acento en el objeto: "Se entiende por cláusula comprortiiscria la estipulación que se hace en un contrato, en cuya virtud las partes se obligan a no acudir a los tribunales en caso de que surja algún litigio relativo al contrato, sino que lo someterán a un juicio arbitral"4. Una definición jurisp'rudencial —la primera entre nosotros— contiene el aeierto de combinar equilibradamente dos aspectos de la esencia de la cláusula compromisoria: la potestad de sustraer un conflicto del órgano jurisdiccional del Estado para llevarlo nl campo arbitral y el efecto contractual del pacto en cuanto a celebrar un compromiso. Dice: "La cláusula compromisoria es el acuerdo para sustraer de la jurisdicción de la justicia ordinaria las dificultades que

se susciten entre 'las partes, quienes quedan obligadas, en virtud de 2. esta dáusula, a someter sus diferencias a la jurisdicción arbitral" Una sentencia española, anterior a la Ley de Arbitraje de 1953, proporciona la siguiente definición: "convención preliminar o preparatoria mediante la cual las partes, en previsión de futuras diferencias, se oTligan a someter a la decisión de árbitros o amigables componedores todas o algunas de aquellas"3. Se incluye aquí la idea de contrato preparatorio, no señalado en 'las definiciones anteriores. Se debe advertir, además, que la doctrina española ya se orientaba en el campo del contrito preparatorio cuando se dictó la ley de arbitraje que acepta decididamente el punto. Vistas las definiciones anteriores y, además, la posición que se adopta en este trabajo sobre la naturaleza jurídica y efectos de este pacto, tal vez sería adecuada la siguiente 'definición: Contrato preparatorio de derecho privado, con efectos civiles y procesales, en virtud del cual se otorgará en su día un compromiso, con el objeto de resolver por árbitros uno o más conflictos, entre las mismas partes, nacientes de una relación jurídica prefijada en principio.

Eduardo J. Couture, "Vocabulario Jurídico", pág. 160. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Montevideo, 1960. 2 Profesores, magistrados y jurisconsultos franceses, bajo la Dirección de Henil Capitant. Vocabulario Jurídico. Traducción. Depahna. Es. Aires, 1961. Esta obra, en su original en francés, ha sido elaborada con el esfuerzo de más de 100 reputados especialistas, bajo la dirección de un comité de otros 17 más que presidió Henri Capitant. 3 "La Cláusula Compromisoria", pág. 15. Valerio Abeledo. Bs. Aires, 1945. 4 Diccionario de Derecho Procesal Civil. 31 edición. Porrúa. México, 1960.

279. Validez de a cláusula coinpromisoria.—Pareciera a primera vista impertinente o contradictorio abordar el punto de la validez de la cláusula compromisoria si en este mismo trabajo justamente se le da el tratamiento de contrato, y, por lo mismo, se le reconoce efecto obligato:o. Pero no está demás insistir en lo innegable que resulta hoy la validez, superadas ya tanto las discusiones judiciales sobre el particular como la circunstancia desfavorable de no contar nuestra legis lación con texto que regule este pacto sistemáticamente. La jurisprudencia de nuestros tribunales ya había dado su espaldarazo a la tesis de la validez, en el caso de estipularse un arbitraje 1 Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de julio 1945. Revista, Tomo 44, secc. 2, pág. 33. 2 A este propósito dice Patricio Aylwin, comentando la sentencia al pie de la citada publicación: "Este fallo tiene el mérito de definir con acierto lo que son en nuestro derecho el compromiso y la cláusula compromisoria. . 3 Tribunal Supremo de España, 24 de abril 1941.

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de derecho', como en el de estipularse uno de amigable conipónedor2;'

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cuándo valiosas opiniones vinieron a reafirmar dicha conclusión. Son: Raúl Varela Varela, en una nota a la sentencia de la Corte Suprema, de 21 de octubre de 1933 8; Osvaldo Vargas Barros en su magnífica Memoria de Prueba sobre "La Cláusula Compromisoria", del año 1938, y, finalmente, Patricio Aylwin Azócar en su igualmente magnífica Memoria de Prueba sobre "El Juicio Arbitral", del año 1944, reeditada como obra madurada el año 1953. Ello ha permitido que desde el extranjero se diga, por Alberto y Alfredo Farhi, "que en Chile, aun cuando no se encuentre expresamente contemplada por el derecho positivo, se reconoce ampliamente la validez de la estipulación, en virtud del principio de la libertad de contratar y en mérito a que no existen disposiciones que se opongan a e a"6

CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (CláL1a carnpromisoda)

c) La ley ha limitado en ciertas hipótesis determinadas la modalidad arbitral, prohibiéndola expresamente. ¿No eg lemostración que la admite en el resto de los casos?

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ch) Las contiendas del orden patrimonial entre partes son de orden privado e interesa sólo a esas determinadas personas. ¿Qué inconveniente puede haber para que ellas decidan la manera de allanar un conflicto que les empece? d) Creo que el problema, a mayor abundamiento, ha quedado superado una vez mis conforme a la moderna doctrina sobre el contrato

en general. e) Entre otros muchos aspectos, baste recordar en relacion con normativa del negolo anterior la posición en favor de la naturaleza , .. cio jurídico, y, por lo demás, el reconocimiento del negocio jurídico como fue-nte de derecho objetiv02.

Los fundamentos pertinentes, a mi juicio, son:

f) La refutación de las argumentaciones que se aducen en favor de 'la nulidad, pueden consultarse con provecho en los trabajos de Vargas Barros3 y de Patricio Aylwin4, tantas veces citados.

a) La ley autoriza a los particulares para someter sus controversias al juicio de árbitros, y por lo mismo debe entenderse que es válida la promesa de esa actuación.

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b) Si la ley autoriza a los particulares para poner término a un litigio pendiente o a uno eventual por medio de la transacción, ¿qué inconveniente puede presentarse para que la voluntad transaccional se traduzca en el acuerdo de acatar lo que resuelva un tercero, y, a su vez, prometer por anticipado esa modalidad arbitral? 1

Corte de Valparaiso Gaceta 1914 págs. 1324 N9 481 Corte de Iquique

1

27 de noviembre 1916. Gaceta 1917, ler. semestre, pág. 289, sentencia 118.

2 Corte de Tacna, 26 de junio 1916, Tomo 1. pág. 410, N9 129. Corte de Iquique. Gaceta 1920, 29 semestre, pág. 445, sentencia 91. Corte Suprema, Revista, Tomo 10, secc. la, pág. 75. Corte Suprema, Revista, Tomo 32, secc. 1, pág. 402.

Luigi Ferri. "L'autonomia privata", pág. 25. Giuffré. Milano, 1959. Entre otros muchos autores, los muy conocidos que en seguida se mdican: Ascarelli, Tedeschi, Carnelutti, Pergolesi, Santi Romano, Salvatore Romano, etc. Citados 'por Luigi Ferri, misma cita anterior. 3 "La Cláusula Compromisoria", Nos. 18 a 22. 4 "El juicio arbitral", pág. 327 y sgts. 1

)3 Revista, Tomo 31, sece. l, pág. 179. 4 Números 18 a 22. ) ' Págs. 327 sgts. Editorial Jurídica de Chile.

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"La Cláusula Compromisoria", pág. 26. Valerio Abeledo. Bs. Aires,

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280. Cláusula compromisoria y compromiso.—Creo que se aclara mucho lo relativo a la distinción entre una y otra figura si se atiende al objeto. La cláusula acuerda preventivamente la modalidad arbitral como forma de resolver contiendas entre las partes, siendo éste su objeto único strictu sensu. El compromiso va más allá. Acuerda el juicio arbitral, preparado por la cláusula o sin previa preparación por ésta, y tiene por objeto organizarlo concretamente, designándose arbitro y fijándose el asunto controvertido; lo primero innecesario en la cláusula compromisoria, y lo último imposible en esa oportunidad.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Por extensión de lo dicho pueden agregarse algunas otras cosas, como frecuentemente se hace; pero no juegan en la estricta substan cia del problema de la distinción. Así, podría decirse que en la cláusula compromisoria se da el supuesto de faltar la contienda y en el compromiso ya existe y debe señal urse como requisito esencial. Pero esta fórmula para distinguir falla científicamente, pues se da el caso posible de pactarse una simple cláusula compromisoria en presencia actual de un determinado conflicto entre partes, a lo cual no cabría hacer reparo técnico alguno. 281. El arbitraje como fin, y su comparación con las dos figuras anteriores.—Finalmente, conviene comparar el arbitraje con su fuentes voluntarias, una mediata que es la cláusula compromisoria, y otra inmediata que es el compromiso. El arbitraje ya no es contrato. "Es un proceso privado", "una institución de solución privada de un conflicto de intereses". Es una sucesión de actos que tienden, en definitiva, al fallo. La relación está creada ya, en virtud del contrato de compromiso, "y lo único que cabe hacer es desarrollarla, darle su curso normal, realizando los actos necesarios.. Discrepando de la muy autorizada opinión de Aylwin, pienso que para llegar de la cláusula compromisoria al arbitraje es preciso pasar necesariamente por el compromiso. En efecto, sólo con este motivo es posible dar satisfacción a dos requisitc: de la esencia — a su vez de necesidac— para empezar a desarrollarse el juicio arbitral. Ellos son, al propio tiempo, requisitos del contrato de compromiso: designación de la persona del árbitro y señalamiento del asunto concreto sometido al juicio arbitral. Son, además, considerados por el art. 234 del Código Orgánico de Tribunales, aunque bajo una fórmula escasamente jurídica frente al fondo del problema, o bien pobremente expresada, pues dice esa disposición que "en el instrumento en que se haga el nombramiento de árbitro deberán expresarse.. 1 Luis Diez-Picazo "El pacto compromisorio y la nueva Ley de arbitraje". Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, fascículo IV, pág. 1160. Madrid, 1954. 2 Misma cita anterior. 3 La doctrina está bien representada por Prieto Castro cuando expresa al respecto: "Base del arbitraje es el contrato arbitral o compromiso, median-

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Aylwin, . en cambio, estima que "para pasar de la cláusula compromisoria al arbitraje no es preciso celebrar un compromiso, sino tan solo designar árbitros" 2. 282. Un contrato más, al margen del compromiso: el de servicios entre partes y árbitros.—Aunque extendiéndome a puntos que se separan un tanto de nuestro camino, me parece que no está demás aludir brevemente a un contrato que juega al margen de la cláusula y del compromiso. Es el que se celebra por las partes litigantes con el árbitro, en relación con los servicios que se le encomiendan y la justa retribución que por ellos recibe. Dicho contrato se perfecciona por la aceptación del encargo de juzgar, que en nuestra legislación adopta la exigencia de ser calificada y la forma es solemne: "El árbitro que acepta deberá declararlo así, y jurará desempeñarlo con la debiaa fidelidad y en el menor tiempo posible (art. 236 del Código Orgánico de Tribunales) 3. te el cual, las personas con capacidad, pactan la exclusión de los. tribunales del Estado, entregando el conocimiento de ello a un tribunal solo". "El arbitraje según la legislación y la jurisprudencia españolas". Separata de lo publicado en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Nov. 1943, pág. 9. 1 Patricio Aylvin Azócar, "El juicio arbitral", pág. 326. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953. 2 Hasta es posible que estemos de acuerdo en el punto si previamente aclaramos o admitimos que "designar árbitro", o nombrar árbitro como dice el art. 234, es algo más que llegar a un nombre. Creo que lo es justamente para ese art. 234, que es, a mi entender, una enumeración taxativa de requisitos esenciales del contrato de compromiso. Bástenos atender al texto del art. 232 del mismo Código, que, para el "nombramiento de árbitros", exige "el consentimiento unánime de todas las partes interesadas en el litigio sometido a su decisiór?', y, acto seguido, como la designación, es de necesidad, la misma disposición entrega subsidiariamente al juez ordinario la potestad de nombrar, confiriéndole verdadera representación legal necesaria y usando de este modo un recurso eficaz ya empleado en otras oportunidades trascendentales (art. 671, inc. 39, del Código Civil, y art. 532 del Código de Procedimiento Civil). 3 La frase "el árbitro que acepta..." nos revela la disyuntiva de iaceptar o rechazar, que, por lo demás es libre, al propio tiempo que nos evidencia que estamos frente a un contrato.

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Al desempeño fiel y rápido que señala esta disposición, se une otra que reitera la misma idea en términos generales: "Los árbitros, una vez 4ceptado su encargo, quedan obligados a desempeñarlo" (art. 240, inc.l, mismo Código). Las obligaciones a cargo del árbitro tienen por fuente el contrato, perfeccionado, como ya se dijo, por su aceptación del encargo -de juzgar, y, además, tienen por fuente la ley, muy particularmente por las modalidades impuestas a este respecto por la ley en lógica atención a la naturaleza de la función. Las obligaciones de las partes litigantes para con el árbitro, conisten fundarnentalmcnte en una remuneración de los servicios; sea que se considere la relación como mandato o como arrendamiento de servicios inmateriales, o más propiamente hablando, simplemente de servicios'

CAPITULO II NATURALEZA JURIDICA 283. Enunciación.—A mi juicio la figura en estudio es un con-

trato de derecho privado con carácter procesal preparatorio y conexo. Emerge de inmediato, pues, la idea de un tipo polifacético.

Al decir procesal y preparatorio se está calificando a. través de los efectos que produce, porque, conforme a estructura y contenido es propio realzar, ante todo, que es contrato de derecho privado. Así se ha establecido en este trabajo, tanto en la definición como en otros aspectos del tratamiento de la cláusula compromisoria. Por más que adjetivemos varias veces el génerd contrato, es natural que, como carácter primario, está el de ser la cláusula compromisoria un contrato. Es obvio que esto no requiere especial demostración, bastando recordar que es un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos de derecho. Sobre este particular, puntualiza Redenti que es un carácter "efectivamente fundado", citando al respecto jurisprudencia y doctrina abundantes que reiteran tal carácter, y, aun, lo adjetivan'. Con todo, como el efecto de este contrato de derecho privado tiende en uno de sus aspectos a sustituir todo el proceso de cognición por un fenómeno similar pero diferente, bien podría afirmarse que a través de ese orden procesal hay participación del derecho público2.

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De acuerdo con lo expuestr, numerosas disposiciones legales se encargan de regir este contrato que, si bien no tiene tratamiento específico en la ley, que tampoco necesita, de modo alguno está huérfano de normatividad.

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A mi juicio de servicios. Sin perjuicio del antecedente cierto de que los servicios gratuitos no existen modernamente en el campo de las relaciones patrimoniales. 1

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1 Sentencia de casación de 29 d2 agosto 1949, otra de Apelaciones de Bolonia, y los siguientes autores: Codovilla, Mortara, Vecchione, Andrioli, D'Onofrio, Schizzerotto. Redenti, "El compromiso y la cláusula compromisoria", pág. 21. Traducción. Ejea. Bs. Aires, 1961. 2 Por añadidura en cuanto a la rama encargada de la organización y atribuciones de los tribunales.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROI\ -0 (Cláusula compromisoria)

Ello nos obliga a reconocer un estado claramente mixto en el contrato referido: lo privado del contrato se combina con lo público de la jurisdicción procesal alterada'.

o si hacen que caiga al vacío acudiendo a la transacción directa entre ellos mismos'. De este modo, puede afirmarse que Iq creado por la voluntad privada se mantiene en el orden privado y en la órbita del gobierno y control privados. b) Pero hay algo más sobre el carácter privado. La cláusula compromisoria ha de nacer a la vida del derecho en relación con un contrato2, en el cual habrá de jugar eventualmente, y, además, siempre que no existan relaciones de contrato pertenecientes a un orden público que escapa de la voluntad privada transactiva3. c) La cláusula compromisoria, finalmente, tiene como contrato individualidad y causa propias. Baste recordar que es el ejemplo típico de cláusula-negocio, que se caracteriza precisamente por eso.

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Sin embargo, o esto es un simple efecto, o avancemos harta decir que es objeto dentro de un objeto doble o mixto; pero, en todo caro, mayor fuerza jurídica y relevancia tendrá siempre el impulso creador y el control permanente sobre el efecto, lo cual permanece, como hemos visto, en el campo de la voluntad privada para decidir en uno u otro sentido, cuando las partes lo quieran. Por eso, la cláusula compromisoria, a despecho de otras posibles consideraciones, es

prevalentemcnte relación contractual de derecho privado. 284. Es un contrato de derecho privado patrimonial—Se analizará sucesivamente el contenido enunciado.

285. De derecho privado patrimonial.—Este contrato preparatorio de compromiso se refiere a un eventual conflicto patrimonial entre las partes, dentro de la relación económica que suscita el contrato respectivo.

a) De derecho privado.—Porque el acuerdo es entre particulares con la finalidad de regir relaciones entre ellos mismos, persiguiendo en todo, además, un interés inclividval2. El impulso inicial que dan los interesados a la relación jurídica entre ellos, no escapa más tarde de su gobierno y control. En efecto, los mismos que le dieron nacimiento pueden más tarde renovar su potestad o señorío, dando término voluntario a la cláusula compromisoria, como, por ejemplo, si la dejan sin efecto por mutuo disenso,

1 El poder de la voluntad privada en esta materia prosigue a etapas más avanzadas aún, siendo capaz de extinguir el compromiso, asignándose a este término incluso la equivalencia de juicio a:bitnal. Una disposición expresa resuelve así: "El compromiso concluye por revocación hecha por las partes de común acuerdo de la jurisdicción otorgada al compromisario" (art. 241 del Código Argentino de Tribunales). O bien, sin necesidad de tratarse del término voluntario, pueden las partes, ya iniciado el arbitraje de derecho, conferir al árbitro facultades más implias de arbitrador o amigable componedor. Todo esto vuelve a demostrar el vigor y eficacia permanente de la voluntad en la materia en examen. 2 No nacerá, por tanto, con motivo de una obligación legal, como la de pagar al Estado impuestos y contribuciones. Ni será posible someter a arbitraje contiendas relativas a tributos fiscales. Como tampoco podrá nacer de la obligación legal de responder con una pena criminal por un delito cometido. Ni podríamos concebir tampoco la justicia arbitral para conocer del respectivo proceso criminal, en un imaginario convenio entre inculpado y Estado o sociedad. ¿Cómo someter a jueces árbitros, mediante cláusula compromisoria, la nulidad de un matrimonio, el reconocimiento forzado de hijo natural o de hijo legítimo, la declaración de divorcio, y tantos otros negocios jurídicos familiares?

1

Como el estado claramente mixto que se observa en ciertas leyes, en las cuales se hace difícil hacer la distinción excluyente entre Derecho público y privado; sin contar los casos de igual dificultad en atención a un estado indeciso o incierto para efectos de esa misma calificación. - Me parece interesante recordar aquí la conclusión de Pugliatti en torno a la distinción entre Derecho Público y Privado: "El criterio fundamental para la distinción debe radicarse en el interés a cuya realización mira la norma. Establecido que todas las normas realizan un interés colectivo primario (abstracto), la distinción se funda en que las normas del derecho público realizan además un interés colectivo secundario (concreto), mientras que las normas de derecho privado realizan un interés secundario individual". "Introducción al estudio del Derecho Civil", pág. 27. Traducción. Porrúa Hnos. México, 1943.

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1 DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

CONTRATO PREPAR! ORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

Por descartado que la cláusula compromisoria se pudiera intentar en el contrato-de matrimonio para el evento de nulidad o de divorcio, u otro, o en el contrato de adopción, o en el acuerdo de reconciliación conyugal. Vale decir, tratándose de alguno de los llamados "negocios familiares" o "negocios de dcrecho familiar", o como mejor los denomina Díaz de Guijarro, apoyando a Lafaille, "actos jurí-

son o serán pártes del. proçeso', encontramos, justamente este caso Atendidos sus caracteres, no ofrece de la cláusula compromisoria. duda para su callficofón como contrato procesal. Mediante un acfo de sumisión procesal, las partes actuales de un contrato, que 'lo serán eventualmente en un proceso futuro, acuerdan reeirse por jueces árbitros. El efecto procesal es evidente y es doble. Por una parte se confiere potestad judicial a un juez que será materia de elección, y por la otra se sustrae la contienda de los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado. De cualquier modo, el contrato y este doble efecto en 'lo procesal, cuentan con la aprobación de la ley. Este contrato procesal supera en mucho aquellas manifestaciones de voluntad de las partes, o aun acuerdos entre ellas, que acaecen dentro del proceso, ya formada la relación procesal2. En efecto, constituyendo un indiscutido contrato, por añadidura formado con mucha anticipación a un proceso todavía incierto, produce la consecuencia trascendental, recién señalada, de sustituir en la relación procesal futura un sujeto substantivo, el juez. El carácter mixto, civil y procesal de este contrato, aparece claramente afirmado por Enrico Redenti: "Tiene los caracteres de un contrato según el Código Civil; pero con objeto y contenido proce-

dicos familiarcs"2.

Dentro de lo patrimonial, se excluye, sin embargo, la hipótesis de relaciones patrimoniales regidas por un orden público garantizado por normas imperativas de ineludible cumplimiento. Tal cosa ocurre, por ejemplo, en el contrato de trabajo respecto de las normas impuestas por la ley sobre salario mínimo, previsión social, horas extraordinarias, feriado, etc., que se incorporan ,al contrato sin necesidad de estipulación de las partes, y que modifican éstas si no se las respeta. Es obvio que tales relaciones patrimoniales no Pueden ser materia de arbitraje destinado de algún modo al incumplimiento o fraude de las respectivas normas legales de orden públicos. 286. Es contrajo procesal 4.—En el limitado campo de posibilidades que ofrece el Derecho procesal a la contratación entre los que ¿Cómo hacer otro tanto con las obligaciones puramente legales en favor de los empleados y obreros, cuando los derechos de éstos son irrenunciables y no se conocen otros arbitrajes que los expresamente admitidos por la ley justamente para apoyar a la llamada parte débil?

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Terminología que usa De Ruggiero. "Instituciones de úerecho civil", Tomo II, págs. 664, 665 y 868. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1931. Y también Beiti. "Teoría General del negocio jurídico", págs. 171, 212, 226 y 392. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944. 2

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En una magnífica 'monografía se sistematiza, tal vez por primera vez, esta interesantísima materia. Enrique Díaz de Guijarro. "El acto jurídico familiar y otros estudios". Editorial Perrot. Es. Aires, 1960. Esto es sin perjuicio del Arbitraje como procedimiento contemplado en los conflictos colectivos del trabajo, que tiene una función delimitada y que en caso alguno, por lo demás, es capaz de vulnerar los derechos mínimos de los asalariados. Sobre el tema en general, consultar: "Los contratos procesales", Luis López Ortiz, publicación separada del artículo en Rey. General de Legislación Y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto, 1954.

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1 Como dice Chjovenda, "La presencia de un órgano del Estado en el proceso implica que solamente en pocos casos sean válidos los acuerdos de las partes regulando a su modo la relación procesal, y que una parte pueda exigir de la otra el respeto de lo acordado". "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Tomo 1, pág. 78. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. 2 En sucesiv"s capítulos, del 2° al 90, Enrique Wiegand Garnham, en su magnífica Memoria de Prueba, señala entre otros casos: la prórroga de competencia, la aceptación de las formas irregulares en la ,litis contestación, la renuncia de la prueba, la terminación excepcional de la instancia, el saneamiento de ciertos vicios procesales, etc. Ver especialmente pág. 115 en donde se inicia un capítulo con el nombre "Las convenciones procesales". "La voluntad en los actos procesales". Imprenta Victoria. Valparaíso (Chile), 1951. 3 "El Compromiso y la Cláusula compromisoria", pág. 21. Traducción, Ejea. Bs. Aires, 1961.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "C0- RATOS PREPARATORIOS"

Es igualmente interesante recordar una sentencia de la Corte de Casación italiana, de 20 de agosto de 1949: "el compromiso es un contrato de derecho privado querido puf 'las partes para producir efectos de derecho procesal, por cuanto 4g dichas partes facultades para impedir que la litis en él considerada sea conocida por el juez ordinario". Aylwin formula este cará-'ter procesal en examen, bajo el nombre de "pacto procesal", que podría estimarse como equivalente a "contrato procesal". Esta última denomir ación, sin embargo, me parece más firme2. Barbareschi, desviando el problema, y, a mi juicio, erróneamente, habla derechamente de "acto procesal", en el entendido, según él, de que "se trata del primer acto del juicio ante los árbitros"3. Finalmente, conviene advertir que el efecto procesal de este contrato no es precisamente derogatorio de la jurisdicción ordinaria, como suele decirse con frecuencia entre nosotros4. Nada más oportuno que seguir en esto al procesalista Jaime Guasp, quien, situando al Poder público en su función privativa e inamovible, formula estas agudas observaciones: "Sólo sociológicamente es el arbitraje un remedio o sustitución del proceso, no jurídicamente. En efecto, el juez actúa pretensiones, en forma coactiva, frente a unas partes en oposición, y el árbitro, en notoria diferencia,

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Misma cita anterior.

Explica que "es un pacto procesal porque tiende a producir efectos procesales, cuales son la derogación de las jurisdicciones ordinarias y la sumisión de las partes a la jurisdicción arbitral". "El juicio arbitral", pág. 324. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1953. 2

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"Gli arbitrati", pág. 31. Valiardi. Milano, 1937. Niega que es el 'primer acto procesal del juicio arbitral", incluso en la hipótesis de contrato de compromiso, Schizzerotto. "Dell'erbitrato", pág. 17. Giuffré. Milano, 1958. Por ejemplo, Aylwin dice el respecto: "derogar las jurisdicciones ordinarias y dar competencia privativa a los tribunales arbitrales" (pág. 325). "Ambos actos (cláusula y compromso) producen un efecto común: derogar la competencia de los tribunales ordinarios y someter a las 'partes a la jurisdicción arbitral". (pág. 326). "Derogar jurisdicciones ordinarias", como efecto (pág. 341). Obra citada.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

resuelve conflictos entre las partes puestas de acuerdo para acatar su decisión"'. Siguiendo en 'la misma orientación, y poniendo, además, marcado acento en la inalterabilidad del poder público, por lo que no hay derogación de la potestad del Estado,, dice De Diego Lora: -"al evitar la voluntad de las partes 'la intervención judicial, no derogan la intervención del Estado, ni la merman; realizará éste, si se quiere, algún acto jurisdiccional menos, pero el Poder subsiste intacto"*-. 287. Es contrato preparatorio.—Es un contrato que vincula a las partes —y sólo a ellas— a 'la formación de un negocio futuro llamado compromiso, con el fin de dirigir el juzgamiento hacia lo arbitral. El nacimiento del contrato futuro de compromiso depende de una verdadera condición, esto es, de un hecho futuro e incierto. Consiste éste en que nazca una controversia entre las partes con motivo de una relación jurídica singular ya existente, o que la controversia ya nacida quiera ser resuelta por la vía de árbitros. Como preparatorio, además, tiene una reiteración indefinida, pues sirve para preparar cuantos contratos de compromiso lo exijan las necesidades dé hecho, sea porque nuevos conflictos nacen en el tiempo, sea porque el arbitraje no pudo constituirse con el árbitro designado, que no aceptó, sea porque ya en el ejercicio del cargo, cayó el árbitro en imposibilidad por 'alguna de 'las varias causas. Siempre lo preparatorio conservará el vigor suficiente para lograr el objeto de la cláusula compromisoria, que consiste en la modalidad arbitral de resolver una contienda entre partes. En esto es contrato renovado y permanentemente preparatorio, y sin duda más preparatorio aun que todos los de su género3. 1 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, Tomo II, Vol. 1, 38 Parte, págs. 1152 y sgts. 2 Citado por Luis López Ortiz. "Los Contratos procesales", pág. 22. Separata, Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, julioagosto 1954. A este propósito cabe anotar que la jurisprudencia italiana ha tenido oportunidad de reconocer que quedan sometidos a cláusula compromisoria todos los litigios que se vayan presentando sucesivamente hasta el vencimiento del término final del contrato. Corte de Apelaciones de Florencia. 14 de junio 1952. Foro ItaL Rep., 1952, 159, N9 35.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

Confirmando -elcriterio anterior atinente al vigor renovado y perdurable de la cláusula compromisoria, nuestra Excma. Corte Suprema, conociendn jn recurso de queja que acoge, ha dicho a mi juicio con acierto: Que habiendo vencido el período que tenía el árbitro para resolver estas dificultades, el procedimiento aludido ha quedado terminado, lo que naturalmente no implica que la cláusula compromisoria, convenida en el contrato de sociedad no surta plenos efectos mientras dure la sociedad o mientras se practique su 'liquidación, de modo que subsistiendo las dificultades o produciéndose otras, éstas deben ser resueltas por el árbitro designado, para lo cual deberán las partes constituir de nuevo el arbitraje'". Pero, entre nosotros, no sólo podríamós expresar que prepara un contrato futuro, sino que, acudiendo a un lenguaje y a una disposición legal nuestros, podemos expresar que se promete celebrar un contrato y por lo mismo se ha de regir por el art. 1554 del Código Civil. En efecto, nace una obligación de hacer que, en su ejecución futura, significará la colaboración activa de las partes para una declaración de voluntad contractual del contenido ya previsto. Es por eso que, siendo una promesa de celebrar contrato, y, en circunstancias que 'las promesas vinculan sólo a condición de cumplir con los requisitos legales especiales, de fondo y forma, dispuestos en la ley, la cláusula compromisoria ha de cumplir con todos los requisitos establecidos en el art. 1554 del Código Civil.

Después, eráño 1938, Osvaldo Vargas Barros, en su magnífica Memoria de Prueba, escribe lo siguiente: "es necesario desterrar definitivamente la errada idea, tan difundida por la lectura de los textos franceses, de que la cláusula compromisoria es sólo la promesa de someter a arbitraje los litigios futuros y eventuales que pudieran surgir de un contrato"'. Posteriormente, en 1944, Patricio Aytwin publica su magistral Memoria de Prueba, más tarde reeditada como trabajo madurado, y allí se insiste en igual tesis2. El mismo Aylwin vuelve sobre su punto de vista en un' comentario favorable a la sentencia de la litina. Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de julio de 1945. Finalmente, son dignas de citar por lo menos dos Memorias de Prueba, razonablemente impulsadas hacia doctrina tan fuertemente respaldada. Son la de Agustín Viollier Velasc04 y la de Pedro Landeta Verdi; aunque este último no afirma la tesis y se limita al consejo de escriturar, en razón de facilitación de la prueba, y porque "en concepto de algunos autores la cláusula ccrnpromisoria es una verdadera promesa de contrato y debe, consiguientemente, constar por escrito"-5. La tesis de rechazar la cláusula compromisoria como verdadera promesa de contrato que es, descansa en dos argumentos fundamentales. Uno, la falta de "especificación" materialmente posible del compromiso en la cláusula compromisória respectiva, según lo entienden los sostenedores de la tesis°. El otro, el doble efecto de obligar a celebrar compromiso y de dar competencia privativa a los tri-

288. Tesis contraria a la recién enunciada.—Es curioso advertir que en país como el nuestro, donde la ley estructura la promesa de contrato, en general de modo muy acertado, y se ha desarrollado abundante doctrina y jurisprudencia en torno a esta figura, la cláusula compromisoria haya sido resistida reiteradamente como promesa de celebrar contrato. En efecto, cuando ya había transcurrido una jurisprudencia uniforme en orden a que no hay promesa de contrato en la cláusula compromisoria, el maestro Raúl Varela Varela publica una nota favorable a una de esas sentencias, la de la Excma. Corte Suprema, de 21 de octubre de 19332. 1 Corte Suprema. 10 de noviembre 1960. Revista, Tomo 57, secc. 1, pág. 318. 2 Revista, Tomo 31, secc. la, pág. 178.

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"La cláusula compromisoria", Nos. 11, 23 y 24. Santiago de Chile, 1938. Pág. 324 de la obra definitiva tantas veces citada. Revista, Tomo 44, secc. 2, pág. 33. 4 "Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Contrato de Promesa", pág. 32. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1956. "El arbitraje comercial", pág. 40. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962. 6 Varela Varela, luego de recordar el deber de especificar en la promesa los supuestos de hecho que constituyen los elementos esenciales del contrato prometido, y que en este caso serían nombre y apellido del árbitro y litigio sometido a su conocimiento, razona de este modo: "Si la cláusula compromisoria es una promesa de contrato, la especificación del contrato prometido de nombrainient de árbitro hará necesario cumplir los requisitos-seña1

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bunales arbitrales, por lo que, a juició de esa tesis, nó se tttiade promesa de contrato, que es capaz de producir sólo el primero de los efectos indicados1. Creo que los argumentos expresados son refutables. El primero, explicando racionalmente el N° 49 del art. 1554, para salvar los extremismos a que ha sido llevado durante muchas décadas, pues llegó a suponérsele la exigencia de especificar no solamente todas las cláusula del contrato prometido sino que .—horror!.— hasta el consentimiento anticipado del contrato futuro, de donde resultaban a mayor abundamiento necesariamente nulas las promesas unilaterales de contrato bilateral. El segundo, distinguiendo entre requisitos del contrato y efectos del contrato; sin contar que si un acto es de efectos múltiples o mixtos, y es posible su distinción clara, estamos obligados a la separación ideal de cada uno y a la subsiguiente regulación singular según las normas que a cada uno pertenezcan.

que se someterá a éste, lo cierto es que, de momento, se e.spécifiean las siguientes cosas de la esencia del contrato prometido: a') Ldentidad de las partes en el litigio eventual, b) Relación jurídica, ss'4ular, en principio, que será materia de compromiso, c) Enunciaci6fl concreta de la norma de sumisión a la justicia arbitral y consiguiente descartación de la jurisdicción oficial del Estado. Lo que se deja de especificar está justamente en el campo del negocio condicional que se promete, y que es doblemente condicional: nace si se cumple el evento incierto de un conflicto entre las partes, y el. contenido preciso de éste también es incierto; fuera de ser necesariamente desconocido.

289. Refutación de la tesis de no ser promesa de contrato.—Conforme al mismo orden señalado, se refutará la tesis de rechazar la cláusula compromisoria como promesa de contrato que ha de regirse por el art. 1554 del Código Civil. A) En la cláusula compromisoria se "especifican" cosas de la esencia del contrato prometido. Sin contar lo determinable que es, en su día, el nombre y apellido del árbitro y el asunto controvertido lados, y, entonces, en vez de una cláusula compromisoria tendremos un nombramiento de árbitro, ya que todas las circunstancias constitutivas de este último se cumplirán en el convenio; la distinción entre el contrato prometido y el contrato de promesa se hace desaparecer y con ella toda diferencia entre el nombramiento de árbitro y la cláusula compromisoria. Nota citada, Revista, págs. 182 y 123. 1

Aylwin se expresa así: "La prueba más evidente de que la cláuida compromisoria no es promesa de celebrar un contrato, está en que ésta produce como único efecto, la obligación de celebrar el contrato prometido, mientras que aquélla no sólo obliga a las partes a nombrar árbitros, sino que causa por sí misma, con independencia del cumplimiento de dicha obligación, el efecto de derogar las jurisdicciones ordinarias y dar competencia privativa a los tribunales arbitrales". Obra recién citada, pág. 325.

B) La "especificación" en parte es de un hecho futuro que se espera que exista. La especificación del N° 40 es el equivalente del objeto del contrato prometido, y si el de promesa no lo señala en cuanto a nombre de árbitro y asunto controvertido es porque la promesa no sólo es de contrato futuro, sino que, también respecto de cosa o hecho futuro. En otras palabras se promete un compromiso futuro en el evento de realizarse positivamente hechos futuros. En consecuencia, el objeto del contrato prometido es de aquellos que versan sobre cosas o hechos "que se espera que existan": una controversia entre partes determinadas acerca de una relación jurídica singularizada en principio. Tal objeto sobre hecho "que se espera que exista", "puede ser objeto de una declaración de voluntad": sometimiento de la contienda eventual al juicio de árbitros. En suma, si el hecho o la cosa materia de contrato prometido existe actualmente, tendrá que "especificarse" en su esencia; pero si, por el contrario, es un hecho futuro, no es exigible su especificación por ahora. La hipótesis es admisible y válida por expresa disposición del art. 1461. Si no se aceptara esta conclusión, tendríamos que admitir que la ley no es capaz de absorber la posibilidad de una promesa de contrato relativa a hecho futuro, lo cual sería un absurdo2. Art. 1481. Sería como minimizar el campo de posibilidades de la ley, y, en último término minimizar el Derecho. 1

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. JI, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

CONTRATO PREPARATORIO DE C0.d'ROMISO (Cláusula compromisoria)

C) Las cesas de la esencia pueden ser de momento sólo detenninables. De acuerdo con lo tratado oportunamente respecto d1 N9 49 del art. 1554, las cosas de la esencia del contrato prometido pueden ser determinables al tiempo de recibir ejecución la promesa de contrato.

Si los derechos" condicioñalés püéden constituir objeto de una transacción válida', ¿por qué en el CQSO del arbitraje, que no es sino la voluntad transaccional trasplantQJó a lo que decida un tercero, no habría de valer la promesa de coiiirometer un conflicto futuro y eventual?

El-lo fue explicado a través de los ejemplos propuestos, según los cuales la cantidad de cosas (vino por consumirso y cosecha futura) no estaba aún precisada, como tampoco el precie y la persona del comprador en la promesa de venta de inmueble perteneciente a un demente y que debía venderse en pública subasta, y, sin embargo, eso por "especificar" era determinable en su cija, lo que fuerza a resolver que se cumple la exigencia legal y la promesa es válida. Sin contar el poderoso argumento que juega, hecho valer allí también, de la ejecución de buena fe del contrato de promesa'.

E) El requisito del .U9 49 del art. 1554 no exige imposibles, ni está destinado a coartar la libertad para operar. El último de los requisitos de validez de la promesa de contrato, legisla para el caso más frecuente de contrato prometido cuyo objeto es determinable desde este mismo instante. Por eso la ley, como medida de precaución y seguridad, exige ru indicación inmediata, ahora, en la promesa de contrato. Así, tratándose de un objeto existente, daremos ahora su mdvidualización inequívoca o las señas precisas para lograrlo: el automóvil por su marca y número de chasis y de mtor correspondientes a su fabricación en serie, la casa por sus deslindes, o si es un sitio perteneciente a un loteo o división, al menos su número en el plano respectivo, archivado en el Conservador de Bienes Raíces.

Ch) La "especificación" del asunto controvertido emana precisamente de la naturaleza de la obligación. No hace falta exigir desde luego la especificación del asunto controvertido porque, tratándose de esta materia, no se introducirá dicha mención en el contrato prometido de compromiso a virtud de estipulación precedente, sino al impulso de la ley, en cuyo art. 1546 se dispone que la ejecución de buena fe del contrato supone la inclusión de "todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación..

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Nada impide en estos casos la "especificación" del contrato prometido. La ley, sin embargo, no ha pretendido, jamás, la exigencia de un dato por el momento inexistente y por añadidura incierto como ser, aquí, en la especie, la indicación precisa de la contienda futura y eventual.

¿Qué más de la naturaleza de un pacto preliminar sobre justicia arbitral para el evento de controversia futura, que la agregación de la materia cuestionada en la oportunidad que ésta nazca? Además, siguiendo con el mismo principio de ejecución de buena fe, ¿por qué hemos de pensar que la agregación del elemento o dato se hará directamente en el contrato prometido, cuando lo lógico es que se estará haciendo en la promesa misma al tiempo de recibir ejecución, trayéndose a ella lo que es de su naturaleza? D) Si es válida la transacción sobre derechos condicionales, ¿por qué no valdría la promesa de compromiso de conflicto condicional? Quiero añadir, a mayor abundamiento, una razón de lógica. ' Ver este Tomo, Vol. 1, N° 121 y siguientes.

Ni menos ha pretendido exigir imposibles o coartar la libertzd de contratación. Es ofender la ley pretenderla absurda. -

El número 49 en referencia ha de interpretarse, pues, no Sólo a través de la perspectiva que oirece el objeto determinable, sino, también, considerando la naturaleza de la promesa, que está sujeta a una condición, que es el conflicto futuro y eventual, y que por lo mismo hace incierto, y con mayor razón desconocido, el conflicto en sí. 1 Literalmente en igual sentido, "Trattato di Diritto civile e coinmerciale", Dhietto Cicu e Messineo, XXXVII, Tomo 2, "La transazione", pág. 267. Giuffré, Milano, 1954.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL II, "CONTRATOS PRixA1tATORIOS" 290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia del

contrato respectivo.—.Tratándose de contratos que no tien fácil encaje en el molde de los definidos en las leyes, es preciso %1cudir, para su calificación, al espíritu que los informa y objeto que se propusieron las partes, debiendo prevalecer la intención común de éstas. Ni el nombre que se le otorgue al contrato, ni el hecho de aparecer mezt..ado con otro, ideal o materialmente, impedirá su separación, su calificación adecuada y su tratamiento conforme a su especie. To innegable, aquí, es que se promete un contrato fvturo d" ccnpromiso. Esto no puede alterarse o desconocerse si, con tal motivo, como efecto del cumplimiento del contrato prometido, se sustrae la

contienda de los órganos comunes. Aylwin da a entender un efecto actual de "derogación de la jurisdicción ordinaria" en ocasión de la cláusula compromisoria1, y, como la promesa de contratar produce "como único efecto la obligación de celebrar el contrato prometido", luego, concluye, la cláusula compromisoria no es promesa de contrato. Me parece erróneo lo anterior. En primer lugar, no hay derogación actual del régimen procesal ordinario por la sola cláusula compromisoria, desde que ésta regula para el solo evento de producirse controversia. A lo sumo, éste será un efecto del contrato prometido de compromiso; mientras tanto hay sólo incertidumbre2. En segundo lugar, hay un error de método en el silogismo empleado. Nadie duda de que de una promesa de contratar nace sólo la obligación de celebrar el contrato respectivo; pero eso es muy distinto a desconocer la posibilidad de que se produzcan otros efectos coetáneamente, como resultado de la voluntad lícita, aquí la intención 1 Pág. 325. En la página siguiente vuelve sobre la idea de derogación. Dice: "Ambos actos (cláusula y compromiso) producen un efecto común: derogar la 'competencia de los tribunales ordinarios y someter a las partes a la jurisdicción arbitral". 2 No olvidemos que los tribunales ordinarios preceden a las contiendas; pero los arbitrales nacen sólo en virtud de ellas y sólo entonces. Sin contar los requisitos legales respectivos.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

de sustituir el régimen de tribunales ordinarios por otro de índole arbitral'. 291. La errónea interpretación del N° 40 del art. 1554 forzó a desconocer el carácter verdadero de promesa de comprometer,—El problema que se suscitó en nuestro país era muy simple. La falta de especificación de árbitro y de contienda, según se creía exigible por el N9 49 del art. 1554, obligaba a tomar uno de estos dos caminos: o la cláusula compromisoria no vale en cuantas ocasiones se trate de pactar, con el consiguiente absurdo y el notable perjuicio de las relaciones de contrato, o la figura es todo menos promesa de contratar. Se eligió lo último por constituir solución en la práctica, y unos y otros insistieron en tal posición2. La razón práctica de la disyuntiva elegida, y la sensación de paz por el éxito alcanzado, se observan en las siguientes palabras de Aylwin: "Tal manera de ver las cosas (la cláusula compromisoria como promesa de comprometer), que suscitaba dudas sobre -la validez de esta cláusula en razón de que ..... ha sido superada"3. Es por lo mismo que, atreviéndome a pensar que está encontrada la solución a través de una interpretación más racional y sistemática del consabido N9 4Q, o, al menos, pensando en que por ese camino puede darse la solución, considero que en buena hora se reconocerá a la cláusula compromisoria su verdadero carácter de contrato preparatorio que genera promesa de contrato. 1 Sería desconocer la gama total de los contratos mixtos, que Fubini prefiere llamar complejos. Pocos son, en verdad, los contratos que presentan todos los caracteres del contrato tipo, o bien, de un solo tipo. Aparecen siempre combinaciones o mezclas con innominados. No sería posible prescindir de la esencia de toda acción económica: la necesidad. Ver "Contribución al estudio de los contratos complejos (llamados mixtos)", Ricardo Fubini. Traducción, Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, -pág. 1. Madrid, 1931. - 2 Lamentablemente, olvidando principios fundamentales en la interpretación del N° 49; como también respecto del objeto y de la ejecución de buena fe del contrato, además de la teoría general del contrato preparatorio. En descargo, debe recordarse que en esos años de los trabajos aludidos, estaba en pleno furor la doctrina que impulsó Alezsandri sobre el alcance del N° 40, y que muchos siguieron a pie juntillas. 3 Comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, d 25 de julio 1945, Tomo 44, secc. 2, pág. 33.

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DERE(:,-b CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

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292.Legislaciones modernas reafirman la doctrina—Sin llegar al extrenw de interpretar nuestra ley a través del ordenamiento positivo . otros países, con todo, no es menos cierto que la doctrina univer existente sobre la materia desde hace algún tiempo cristalizó y fue recogida por legislaciones, como la italiana en el art. 808 del Código de Procedimiento Civil, y la española en su Ley de Arbi-

traje de 1953.

A esas disposiciones se ha hecho rápida referencia al tratarse de los aspectos fundamentales'. 293.La doctrina modera se pronuncia en favor de los caracteres de contrato procesal y contrato proparatorio._Se hará referencia a uno y otro carácter, en el mismo orden. A) Refiriéndose al compromiso2, Luis López Ortiz, y previa catalogación de éste en la vasta rama de los contratos procesales de sumisión, expresa: "El compromiso es el más interesante de todos los contratos de esta índole y del que más se han ocupado los autores y las legislaciones". Agrega más adelante: "Es también el compromiso el contrato procesal de más importancia práctic03. También Jaime Guasp estima que los ingredientes del arbitraje son de naturaleza procesal y el compromiso contrato de esta índole4. Al igual que Guasp, además, podrían citarse a otros muchos procesalistas, tan reputados como él, que sostienen igual posición sin la menor vacilación. )

B) Contrato preparatorio lo consideran los siguientes autores: El profesor de Derecho Procesal, Luis Varas Gómez5. Aunque no

por escrito, y sólo en opinión verbal vertida al autor, los profesores )

Ver N 276. Al cual puede asizni(arse la cláusula comproidsoria para efectos de este razonamiento. 3 "Los contratos procesales", pág. 14. Separata, Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto 1954. 4 "Comentarios a la ley de enjuiciamiento Civil", Tomo II, Vol. 1, págs. 1152 y sgts. 5 "Estudio sobre la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales", pág. 38. Santiago de Chile, 1937. 1

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula ornpromisoria)

del mismo ramo Manuel Urrutia Salas, Hugo Pereira Anabalón y

Francisco Hoyos Henreschson. Ruggiero1, Jean Robert2, Hugo Alsina3, Manuel Albaladejo4, son algunos de los muchos autores que sostienen la tesis que estimo verdadera, y advirtiendo que ellos no son, salvo uno, franceses, ya que entre nosotros se ha pretendido asignarle nacionalidad francesa a la tesis de ser promesa de contrato. 294. Es-con±rao conexo.—Este carácter, que se combina con los antes tratados, de ser procesal y preparatorio, se abordará en seguida. Este contrato con individualidad propia y típico, no vive aisladamente, ni siquiera como simpie suma o mera unión copulativa. Su relación con otro, que podríamos llamar malamente principal, puede ser calificada de diversas maneras. Esto da lugar al interrogante de si es dependencia, accesoriedo4 o conexión. Creo lo último. Decir que es dependiente sería usar una nomenclatura ambigua que puede inducir a error, pues da la, impresión de nacer si otro contrato a su vez nace. Como es el caso, entre nosotros, la dependencia de las capitulaciones matrimoniales respecto del matrimonio; aquéllas no nacen ni surten efectos sino a contar del matrimonio por celebrarse5. Contrato accesorio es un carácter admitido por la mayoría de los autores, aunque con la resistencia pertinaz de algunos, especialmente aquellos que le asignan vida principal y autónoma6. Me parece inadecuado, entre nosotros sobre todo, en presencia del art. 1442 del Código Civil, que estima accesorio el contrato "cuan"Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol 1, pág; 526. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944. 2 "La clause conipromissoire et l'organization de l'arbitilage", pág. 12. París, 1929. 8 "Derecho Procesal Civil y Comercial", Tomo III, pág. 801. Compañía Argentina de Editores. Bs. Aires, 1943. "Instituciones de Derecho Civil", Tomo 1, Vol II, pág. 965, Bosch, 1951. 5 Véase esta obra, Tomo VI, Vol. II, pág. 14. 6 Ludovico Mortara niega el carácter de accesorio por la rozón dada. "coinmentario del Codioe e della Leggi de Procedura Civile", Tomo III, pág. 99. Milano.

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contratos, directamente a contar de la génesis de los mismos. Dicha trabazón influye indiscutiblemente en la esencia y nervio de los dos contratos reunidos. Es, justamente, lo que los haz. 1. conexos. La conexión es, a mi juicio, recíproca. Sin. argo, con mayor acento, sobre todo en lo jurídico, del preparatorio hacia el principal.

do tiene por objeto asegurar, el cumplimiento de una obligación principal, de manera. . .", y bien sabemos que aquí no hay problema de garantía o seguridad. Por otra parte, no puede estimársela accesoria si consideramos que la cláusula compromisoria es el ejemplo típico de la cláusulanegocio, caracterizada justamente por tener individualidad y causa propias'. Además, como dice Schizzerotto, después de advertir que en la especie concurren simultánea dos negocios jurídicos: "la circunstancia de que la cláusula compromisoria pueda también estar materialmente contenida en un acto que comprende, a su vez, otro contrato, no puede crear una relación de accesoriedad"2. La jurisprudencia italiana marca la distinción y rechaza la accesoriedad del modo siguiente: "no constituye un pacto accesorio del negocio substancia al cual adhiere, sino que, por el contrario, una determinación autónoma de voluntad marcadamente distinta en su causa del contrato a que accede"3. Estimo por mi parte que el carácter de contrato conexo es el más exacto. En efecto, hay por lo menos dos contratos: el principal y el preparatorio de compromiso. Este último negocio, sin embargo, existe y surtirá efectos en función de la suerte que corra el otro. El preparatorio de compromiso, pues, no tiene independencia frente a los efectos del otro. Es forzoso concluir, entonces, que los contratantes quisieron un todo orgánico al otorgar ambos. Ni habrá compromiso si no hay diferencia, ni se habría otorgado el principal, probablemente, de no pactarse la solución rápida e idealmente eficaz de la justicia arbitral, o, por último, las modalidades o garantías habrían tenido que ser otras que las convenidas. En otras palabras, lo que existe es, por encima de la simple concurrencia material o unión copulativa, una trabazón íntima de los 1 Ver sobre este particular Fragali, "Cla.usole, framenti di clausole, rapporti fra clausole e negozi", Rey. Giust. civ., 1, 312 y sgts., 1959. 2 "Dell'arbitrato", pág. 66. Giuffré. Milano, 1958. 8 Misma cita anterior, pág. 67.

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295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y conexo, están favorecides por la doctrina moderna sobre el contrato en generaL—Los caracteres que se han atribuido aquí a la figura en examen, están plenamente favorecidos por los principios de la doctrina moderna sobre el contrato en general. Pueden mencionarse al respecto los siguientes postulados modernos: a) Derogación del principio absoluto de la tipicidad; b) Advertencia de nuevas y renovadas categorías contractuales que obedecen a necesidades económico-júrídicas, categorías que por su número y variedad llegan muchas veces a la forma mixta o compleja; c) Mayor eficacia vinculativa de los contratos; ch) El criterio de clasificar los contratos no sólo por su contenido sino que, muy especialmente, por su función.

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CAPITULO III REQUISITOS

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296.Distinción.—Paro mayor c1ariad se estudiarán separadamente los requisitos generales y los especiales, tanto de fondo como de forma. SECCION 1 REQUISITOS GENERALE 297.Enunciación.—Establecido que estamos frente a un contrato, mal podríamos librarlo de los requisitos generales que se aplican a todos ellns, cualquiera que sea su naturaleza y nombre, y esté o no regulado expresamente en la ley. Se tratará, pues, del consentimiento, la capacidad, el objeto y ( la causa.

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298. El Cousentimiento.—Al tenor del art. 1445 del Código Civil, para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaración de voluntad, es preciso "que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio". Por lo mismo es que la cláusula compromisoria necesita la concurrencia de las voluntades uncmnira.es de todas las partes interesadas en el litigio que se intenta sustraer de la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, como dice Pedro Landeta, "la cláusula compromisoria sólo afecta u obliga a las partes que han concurrido a celebrarla y no compromete, por ende, a los terceros extraños"1.

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1 "El arbitraje comercial", pág. 40. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria, S. A. Santiago de Chile, 1962. )

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Cláusula compromisoria)

299. La Capacidad.—La capacidad que se exige para la celebración del contrato preparatorio de compromiso es, simplemente, la general para contraer obligaciones. To