Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz: Ein Beitrag zum wettbewerbsrechtlichen Schutz vor der Ausbeutung fremder Leistungen durch das Einschieben in eine fremde Produktserie [1 ed.] 9783428540662, 9783428140664

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 243

Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz Ein Beitrag zum wettbewerbsrechtlichen Schutz vor der Ausbeutung fremder Leistungen durch das Einschieben in eine fremde Produktserie

Von

Frank Gondert

Duncker & Humblot · Berlin

FRANK GONDERT

Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 243

Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz Ein Beitrag zum wettbewerbsrechtlichen Schutz vor der Ausbeutung fremder Leistungen durch das Einschieben in eine fremde Produktserie

Von

Frank Gondert

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14066-4 (Print) ISBN 978-3-428-54066-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84066-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Schrift wurde im Wintersemester 2012  /  2013 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden Rechtsprechung und Literatur bis Mitte 2012 berücksichtigt. Mein besonderer herzlicher Dank gilt meinem sehr verehrten Doktorvater Herrn Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, der die Arbeit betreut hat, mir die Gelegenheit gab im Rahmen von Doktorandenseminaren zu meiner Arbeit vorzutragen und der mir die Freiheit ließ, die vorliegende Arbeit mit interdisziplinärem Schwerpunkt und eigenem ordnungsrechtlichem Konzept zu entwickeln. Bedanken möchte ich mich ferner bei Herrn Prof. Dr. Theo Bodewig, zum einen für dessen Bereitschaft sich offen und ohne Vorbehalt mit dem hier vertretenen Ansatz zu befassen, zum anderen für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Darüber hinaus bedanke ich mich sehr herzlich bei meinen Eltern, die mir das Studium und die Promotion erst ermöglicht haben. Brohl-Lützing, im März 2013

Frank Gondert

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Grundlagen der Beurteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 I. Grundsatz der Nachahmungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Das Spannungsverhältnis zwischen dem immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutz und der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Normativer Ansatz nach § 4 Nr. 9 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 a) Restriktiver Ansatz zum verbleibenden Anwendungsbereich der Generalklausel des § 3 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 b) Keine reformbedingte Einschränkung des Anwendungsbereiches der Generalklausel durch § 4 Nr. 9 UWG . . . . . . . . . . 27 c) Erörterung des Anwendungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Die Unlauterkeit im Rahmen der nur ergänzenden Anwendung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Die Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 33 aa) Entscheidungen zu Zeiten des Reichsgerichtes . . . . . . . . . . . 33 (1) Die Entscheidung „Schallplatten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 (2) Die Entscheidung „Multigraph“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (3) Die Entscheidung „Käthe Kruse-Puppen“ . . . . . . . . . . . 35 (4) Die Entscheidung „Puppenjunge“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (5) Die Entscheidung „Huthaken“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 (6) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . 37 (1) Anwendung der Fallgruppen der vermeidbaren Her­ kunftstäuschung, der Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung sowie der unredlichen Kenntniserlangung. . 38 (2) Weitergehender ergänzender Wettbewerbsrechtsschutz  . 39 (a) Differenzierung zwischen unmittelbarer und nachschaffender Übernahme fremder Leistungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 (b) Durchgängige Anwendung eines beweglichen Systems unlauterkeitsbegründender Kriterien . . . . . 42 (c) Der wettbewerbsrechtliche Schutz des konkret ­gegenständlichen Leistungsergebnisses . . . . . . . . . . 45 (d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

8 Inhaltsverzeichnis b) Das in der Literatur vertretene Meinungsspektrum . . . . . . . . . . . 53 aa) Überblick über die vertretenen Hauptströmungen . . . . . . . . . 54 (1) Die in der Literatur vertretene Ansicht der Abkehr von der grundsätzlichen Nachahmungsfreiheit nur bei besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umständen . 54 (2) In der Literatur vertretene restriktivere Ansätze . . . . . . . 56 (3) Weiterreichende Ansichten zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes . . . . . . . . . . . 59 bb) Nähere argumentative Einordnung der verschiedenen Ansätze zur Begründung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (1) Die Ausnutzung eines mit Kosten und Mühe errungenen wettbewerbliche Eigenart aufweisenden Arbeits­ ergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (2) Die Verschiebung der Wettbewerbslage . . . . . . . . . . . . . 61 (3) Die Ausnutzung eines qualifizierten Anforderungen genügenden Arbeitsergebnisses / Der Schutz von Inno­ vationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (4) Die Verletzung des Leistungsprinzips / Schutz vor Behinderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Grundsätzliche Anerkennung eines ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse . . . . 66 a) Methodische Grundsätze der Generalklauselanwendung . . . . . . . 67 b) Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) Vereinbarkeit mit dem sondergesetzlichen Immaterialgüterrecht . 75 2. Konkretisierung der Voraussetzungen zur Gewährung eines er­ gänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse anhand des Schutzzwecks des UWG  . . 82 a) Der Schutz des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs als privatrechtlich ausgestalteter Interessenschutz zu Gunsten der in § 1 UWG aufgeführten Schutzsubjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Konkretisierung der bei der Gewährung ergänzenden wett­ bewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leis­ tungsergebnisse zu berücksichtigenden Interessen . . . . . . . . . . . . 90 c) Tauglichkeit abstrakter absoluter Abgrenzungskriterien zur Er­ fassung sämtlicher Fallgestaltungen des ergänzenden wett­ bewerbsrechtlichen Leistungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 d) Erfordernis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Definitorische Konkretisierung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Die wirtschaftswissenschaftlichen Wettbewerbskonzepte . . . . . . . . . 100

Inhaltsverzeichnis9 a) Die freie Konkurrenz des klassischen Liberalismus . . . . . . . . . . 101 b) Das Konzept des vollkommenen Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Konzepte funktionsfähigen Wettbewerbs / Workable Competition . 103 d) Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit / Systemtheoretische Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 e) Die Chicago School of Antitrust Analysis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 f) Wettbewerb als ein in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufendes Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungsund Nutzungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Die Sicherung des selbststeuernden Entwicklungsprozesses als ­Mindestfunktionsbedingung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4. Funktionalität und Dysfunktionalität der Nachahmung im dynamischen Wettbewerbsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Nachahmungsschutz und Fortschrittsförderung . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Nachahmungsschutz und gesellschaftliche Verbreiterung des Fortschritts durch Steigerung von Anpassung und Allokations­ effizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Nachahmungsschutz und Wettbewerbsfreiheit / Wahrung der ­Handlungs- und Wahlfreiheit der Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . 153 aa) Beschränkung von Handlungs- und Auswahlfreiheit . . . . . . 158 bb) Gewährleistung von Handlungs- und Auswahlfreiheit . . . . . 160 d) Nachahmungsschutz und die Möglichkeit marktleistungsgerechter Einkommenserzielung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 C. Die wettbewerbsrechtliche Anerkennung der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Darstellung der Entwicklung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Die Entscheidungen „Klemmbausteine I und II“ . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Die Entscheidung „Rollen-Clips“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Die Entscheidung „Rekordspritzen“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 4. Die Entscheidung „Merkmalklötze“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 5. Die „Einbauleuchten“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 6. Die Entscheidung „Hummel III“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 7. Die „Modulgerüst“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 8. Weitere Entscheidungen mit Bezug zu der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 9. Gesamtschau der Kriterien zur Annahme eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Einschiebens in eine fremde Produktserie und Bildung einer Rechtsprechungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 II. Die in der Literatur angeführten Argumentationslinien . . . . . . . . . . . . . 184 1. Befürwortende Stellungnahmen zur Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Ablehnende Haltungen gegenüber der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

10 Inhaltsverzeichnis a) Einwand des „bloßen Ideenschutzes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Verhinderung des freien Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Unzureichende Berücksichtigung der Kompatibilitätsinteressen der anderen Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 d) Fehlende Abgrenzungsstimmigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 e) Mangelnde Schutzbedürftigkeit speziell in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 f) Kartellrechtliche und europarechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . 195 III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Die Fallgruppe als wettbewerbsrechtlicher Schutz konkret gegen­ ständlicher Leistungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. Erörterung des sondergesetzlichen Immaterialgüterrechtsschutzes . . 199 a) Das Geschmacksmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Das Patent- und Gebrauchsmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Das Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Grundsätzliche Anerkennung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 4. Reichweitenbestimmung des Anwendungsbereichs der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 a) Herstellung von Konkurrenz auf der Ebene des Primärmarktes . 264 b) Erfordernis von vornherein erkennbar auf Ergänzung und ­Erweiterung durch weitere Gegenstände der gleichen Art angelegter Teileinheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 c) Zu stellende Anforderungen an die Produktbeschaffenheit der Teileinheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 d) Ausschluss der Fallgruppenanwendung bei mangelnder Zumut­ barkeit, insbesondere für kommerzielle Abnehmer . . . . . . . . . . . 274 e) Das Erfordernis wettbewerblicher Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 f) Bildung einer Gesamtformel zur Annahme eines wettbewerbs­ rechtlich unlauteren Einschiebens in eine fremde Produktserie  . 280 5. Befristung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes . . . . . . . . 282 6. Gesamtergebnis der Erörterung zur Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort ABl. Amtsblatt ABl. EG / EU Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften / der Europäischen Union ABl. EPA Amtsblatt des Europäischen Patentamts AcP Archiv für die civilistische Praxis a. E. am Ende A.E.R. The American Economic Review AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. alte Fassung AfP Zeitschrift für Medien und Kommunikationsrecht AG Aktiengesellschaft Alt. Alternative Anm. Anmerkung Art.  Artikel A / S Aktieselskab (dänische Aktiengesellschaft) Aufl. Auflage Az. Aktenzeichen B2B business to business B2C business to consumer BB Betriebs-Berater Bd. Band ber. berichtigt BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGE Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BlPMZ Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen BPatG Bundespatentgericht BR-Drucks. Bundesratsdrucksache BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht

12 Abkürzungsverzeichnis BVerfGE Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise Cal. California C.C.P.A. United States Court of Customs and Patent Appeals Co. Company Corp. Corporation CR Computer und Recht DB Der Betrieb D. C. District of Columbia ders. derselbe DesG schweizerisches Designgesetz dies. dieselbe(n) D.N.J United States District Court of New Jersey DPMA Deutsches Patent- und Markenamt DRiZ Deutsche Richterzeitung ed. Edition EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einf. Einführung Einl. Einleitung EIPR European Intellectual Property Review EPA Europäisches Patentamt EPÜ Europäisches Patentübereinkommen ErstrG Gesetz über die Erstreckung von gewerblichen Schutzrechten (Erstreckungsgesetz) EU Europäische Union EuG Gericht der Europäischen Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union (Europäischer Gerichtshof) EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Kurzkommentare EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht f. folgende(r) Fed. Cir. United States Court of Appeals for the Federal Circuit ff. fortfolgende(r) Fn Fußnote FS Festschrift GB Great Britain GebrMG Gebrauchsmustergesetz GeschmMG Geschmacksmustergesetz GG Grundgesetz

Abkürzungsverzeichnis13 GGV Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung GK UWG, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Großkommentar GMV Gemeinschaftsmarkenverordnung GrünhutsZ Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR Ausl. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Auslandsund internationaler Teil GRUR Int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Im­materialgüter- und Wettbewerbsrecht GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtsprechungs-Report GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HABM Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) HABM-BK Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Bin­ nenmarkt (Marken, Muster und Modelle) Hamburger Jahrbuch Hamburger Jahrbuch für Wirtschafts- und Gesellschafts­ politik HHKommMedienrecht Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht HMA Haager Musterschutzabkommen Houston Law Rev. Houston Law Review IIC International Review of Intellectual Property and Competition Law Inc. Incorporated insb. insbesondere i. S. d. im Sinne des i. V. m. in Verbindung mit JbNSt Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik J.E.P. The Journal of Economic Perspectives J.L.E. The Journal of Law and Economics J.P.E. The Journal of Political Economy JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JurPC Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung K & R Kommunikation und Recht KG Kammergericht (Berlin)

14 Abkürzungsverzeichnis Kyklos Kyklos: Internationale Zeitschrift für Sozialwissenschaften LG Landgericht lit. Littera LitUrhG Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst Ls. Leitsatz Ltd. Limited Company MA Markenartikel – Zeitschrift der Markenartikelindustrie MAH Münchener Anwalts-Handbuch Gewerblicher Rechtsschutz MarkenG Markengesetz MarkenR Zeitschrift für deutsches, europäisches und internationales Kenn­zei­chen­recht MarkenRL Markenrechtsrichtlinie Mass. Massachusetts MD Magazindienst, Entscheidungen zum Recht des unlauteren Wettbewerbs MDR Monatsschrift für Deutsches Recht Minn. Minnesota Mitt. Mitteilungen der deutschen Patentanwälte MMR MultiMedia und Recht MSchG Markenschutzgesetz (Schweiz) MünchKommBGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MünchKommUWG Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht MuW Markenschutz und Wettbewerb m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. F. neue Fassung NJ New Jersey NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nr. Nummer ÖBl Österreichische Blätter für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht OECD Organisation for Economic Co-Operation and Development OGH Oberster Gerichtshof (Österreich) OLG Oberlandesgericht OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit öMSchG österreichisches Markenschutzgesetz ORDO Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft PatG Patentgesetz PdW Prüfe dein Wissen

Abkürzungsverzeichnis15 PrPG Produktpirateriegesetz P.T.O. Patent and Trademark Office (U.S.A.) PVÜ Pariser Verbandsübereinkunft Q.J.E. The Quarterly Journal of Economics Rechtstheorie Rechtstheorie: Zeitschrift für Logik und juristische Me­ thodenlehre, Rechtsinformatik, Kommunikationsforschung, Normen- und Handlungstheorie, Soziologie und Philo­ sophie des Rechts RegE Regierungsentwurf R.E.St. Review of Economics and Statistics RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen RiW Recht der internationalen Wirtschaft Rn Randnummer Rs Rechtssache RWW Rechtsfragen in Wettbewerb und Werbung: Kommentar zum Wettbewerbs- und Werberecht S. Satz, Seite SH Sonderheft sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht Slg. Sammlung der Rechtsprechung des EuG und des EuGH SMGR Schweizerische Mitteilungen für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht SpuRt Zeitschrift für Sport und Recht TMR The Trademark Reporter TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights T.T.A.B. Patent and Trademark Office – Trademark Trial and ­Appeal Board u. a. und andere(n) UGP-Richtlinie Richtlinie 2005 / 29 / EG über unlautere Geschäftspraktiken U.K. United Kingdom Univ. Ill. L. Rev. University of Illinois Law Review UPLR University of Pennsylvania Law Review UrhG Urheberrechtsgesetz Urt. Urteil U.S.A. Vereinigte Staaten von Amerika U.S.P.Q. The United States Patent Quarterly UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. versus / vom / von vgl. vergleiche

16 Abkürzungsverzeichnis VO Verordnung Vol. Volume WBl Wirtschaftsrechtliche Blätter – Zeitschrift für österreichisches und europäisches Wirtschaftsrecht WiSt Wirtschaftswissenschaftliches Studium WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WuW Wirtschaft und Wettbewerb WZG Warenzeichengesetz z. B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins ZfbF Schmalenbachs Zeitschrift für die betriebswirtschaftliche Forschung ZfWS Zeitschrift für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Im Übrigen wird verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. Aufl., 2008

A. Einführung Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachahmen im Wettbewerb zulässig oder Leistungsschutz in Gestalt von Nachahmungsschutz zu gewähren ist, ist innerhalb einer auf Wettbewerb gegründeten Marktwirtschaft von zentraler Bedeutung. In der Vergangenheit hat sich hierzu im Ausgangspunkt der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit durchgesetzt. Zugleich ist indes das sondergesetzliche Immaterialgüterrecht, insbesondere das Patent-, das Gebrauchsmuster-, das Geschmacksmuster-, das Marken- und das Urheberrecht wesentlicher Bestandteil unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung. Des Weiteren wurde und wird ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz auf der Grundlage der aktuell in § 3 I UWG verorteten wettbewerbsrechtlichen Generalklausel gewährt. Am 02.12.2004 hat der unter anderem für Wettbewerbs-, Geschmacksmusterund Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Klemmbausteine III“1 die zuvor in diesem Rahmen in zwei Entscheidungen bejahte Frage, nach der Berechtigung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unter dem Gesichtspunkt des Einschiebens in eine fremde Produktserie nunmehr ausdrücklich offen gelassen. In der folgenden Untersuchung wird dieser sehr umstrittenen Frage, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie zu gewähren ist, nachgegangen und ein Lösungsvorschlag entwickelt. Dabei ist es zunächst erforderlich, die wettbewerbsrechtlichen Grundlagen zu erörtern, die bisherige Entwicklung in der Rechtsprechung sowie die zumeist kritischen Stimmen in der Literatur zu analysieren und sich anschließend hiermit auseinanderzusetzen. Bei der Beurteilung werden sowohl die Wertungen aus dem UWG als auch dem GWB sowie dem sondergesetzlichen Immaterialgüterrechtsschutz untersucht und in die Bewertung mit einbezogen. Die systematische Erörterung erfolgt sowohl gesetzesübergreifend, interdisziplinär als auch rechtsvergleichend.

1  BGH, Urteil vom 02. Dezember 2004 – Az. I ZR 30 / 02, BGHZ 161, 204, 213 = BGH GRUR 2005, 349, 352 = WRP 2005, 476, 479 – Klemmbausteine III.

B. Grundlagen der Beurteilung Die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie betrifft die Problematik der Ausbeutung fremder Leistungen durch Nachahmungen und ist daher in den Gesamtkontext des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes einzuordnen. Unter welchen Voraussetzungen ein solcher ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz anzuerkennen ist wird kontrovers diskutiert. Insbesondere das Verhältnis des auf die Generalklausel des UWG gestützten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu dem sondergesetzlichen Immaterialgüterrecht beschäftigt die Rechtsprechung und die Literatur seit jeher. Wie Hefermehl2 bereits konstatiert hat, stellt dieses Verhältnis eine der heikelsten Fragen des Wettbewerbsrechts dar. Eine gesicherte dogmatische Auflösung dieses Spannungsverhältnisses ist bisher nicht erfolgt.3 Eine Harmonisierung namentlich des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes innerhalb der Europäischen Union hat sich bislang, auch durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005 / 29 / EG4, umgesetzt durch die UWG-Novelle von 2008, nicht begeben. Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005 / 29 / EG zielt innerhalb ihres Anwendungs- und Harmonisierungsbereichs zwar auf eine Vollharmonisierung, das heißt, dass die Mitgliedstaaten innerhalb ihres Anwen2  Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage § 1 UWG Rn 439; Nach Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 40, handelt es sich um eines der schwierigsten Probleme der Rechtsprechung. 3  Götting (Fezer, Lauterkeitsrecht – Götting, 1. Auflage, § 4–9 Rn 23; 2. Auflage, § 4–9 Rn 2, 32) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass jedenfalls auf dogmatischer Ebene dieses Spannungsverhältnis nicht in befriedigender Weise einer Lösung zugeführt worden ist. Rechtstheoretisch bleibe die Frage unbeantwortet, wie der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz mit den abstrakten Wertungen in Einklang gebracht werden kann, die der Gesetzgeber bezüglich des Konflikts zwischen Imitations- und Innovationswettbewerb im Rahmen der Definition des Inhalts und der Grenzen der Immaterialgüterrechte vorgenommen hat. 4  Richtlinie 2005 / 29 / EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84 / 450 / EWG des Rates, der Richtlinien 97 / 7 / EG, 98 / 27 / EG und 2002 / 65 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006 / 2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. Nr. L 149 S. 22, ber. ABl. 2009, Nr. L 253, S. 18.



B. Grundlagen der Beurteilung19

dungs- und Harmonisierungsbereichs weder bei der Umsetzung hinter den von der Richtlinie vorgegebenen Schutzstandards zurückbleiben noch diese überschreiten dürfen. Weiterhin finden sich mit Bezug zu Nachahmungssachverhalten in der Richtlinie etwa in Art. 6 II lit. a 1. Alt., umgesetzt in § 5 II UWG, Regeln, wonach die Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen, einschließlich vergleichender Werbung als irreführend gilt, wenn diese eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen Produkt eines Mitbewerbers begründet und sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Nach der Nummer 13 der sogenannten schwarzen Liste der Richtlinie, umgesetzt in § 3 III, Anhang Nr. 13 UWG, liegt eine unter allen Umständen, stets unzulässige Geschäftspraktik vor, wenn Werbung für ein Produkt, das einem Produkt eines bestimmten Herstellers ähnlich ist, in einer Weise betrieben wird, die den Verbraucher absichtlich dazu verleitet, zu glauben, das Produkt sei von jenem Hersteller hergestellt worden, obwohl dies nicht der Fall ist. Zugleich ist die auf den Verbraucherschutz fokussierte Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005 / 29 / EG (UGP-Richtlinie) indes in ihrem Regelungs- und Harmonisierungsbereich beschränkt. Die UGP-Richtlinie 2005 / 29 / EG gleicht an und harmonisiert nach deren Art. 1, 3, 11 und Erwägungsgründen 6  ff. die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, welche „die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher unmittelbar und dadurch die wirtschaftlichen Interessen rechtmäßig handelnder Mitbewerber mittelbar schädigen“. Dadurch, dass die wirtschaftlichen Interessen namentlich der Verbraucher durch die Geschäftspraktik „unmittelbar“ geschädigt werden müssen, regelt die UGP-Richtlinie 2005 / 29 / EG, auf eine Vollharmonisierung gerichtet, mithin den Bereich von unlauteren Geschäftspraktiken im Verhältnis Unternehmer zu Verbraucher, business to consumer, nicht indes den Bereich unlauterer Geschäftspraktiken im Verhältnis business to business. Der Regelungsgehalt der Richtlinie ist somit also auf den Bereich business to consumer (B2C) beschränkt, der business to business (B2B)Bereich ist hiervon hingegen nicht erfasst. Eine Regelung des den B2BBereich betreffenden Bereich des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes enthält die auf den B2C-Bereich beschränkt regelnde UGP-Richtlinie somit, wie dies auch in der Regierungsbegründung zum UWG von 20085 angeführt worden ist, nicht.6 5  RegE

UWG-Novelle 2008 BT-Drucks. 16 / 10145, S. 16 f. BGH GRUR 2011, 79, 80 – Markenheftchen; BGH GRUR 2010, 1125, 1126 f. – Femur-Teil; BGH GRUR 2010, 80, 81 – LIKEaBIKE; der Bundesgerichtshof konstatiert in diesen Entscheidungen unter Verweis auch auf die Entscheidungen BGH GRUR 2007, 984, 986 – Gartenliege und BGH GRUR 2005, 519, 520 – 6  Siehe

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B. Grundlagen der Beurteilung

Entsprechend wird auch in den zur Umsetzung der UGP-Richtlinie durch die UWG-Novelle 2008 eingeführten § 3 Absatz II und Absatz III in Verbindung mit der im Anhang zum UWG befindlichen Liste stets unzulässiger geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern infolge der hier jeweils vollzogenen Beschränkung des Regelungsgehalts auf „geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern“, der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nicht behandelt. Schließlich ist weiter im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 2005 / 29 / EG durch die UWG-Novelle von 2008 an die Stelle des vormals benutzten Begriffs der Wettbewerbshandlung in den Normen des UWG inzwischen der Begriff der „geschäftlichen Handlung“ getreten. Eine reformbedingte generelle Beschränkung oder gar ein Ausschluss der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes über das UWG ist indessen auch hierdurch nicht erfolgt. Nach der Legaldefinition des § 2 I Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchfüh­ itamin-Zell-Komplex: „Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem V Leistungsschutz gegen unlauteres Nachahmen eines Erzeugnisses dienen vorrangig dem Schutz der individuellen Leistung des Herstellers sowie daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.“ Damit „liegt der Schutz außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie und bleibt von dieser unberührt“. Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken stehe namentlich „einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen.“ Siehe ferner aus der Literatur: Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.5; 9.16; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG – Sambuc, § 4 Nr. 9 Rn 3; Juris Praxiskommentar-UWG / Ullmann, § 4 Nr. 9 Rn 3; Fezer, WRP 2009, 1163, 1172; Seichter, WRP 2005, 1087, 1096; Glöckner / Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311, 1335; Piper / Ohly / Sosnitza, UWG – Ohly, § 4.9 Rn 9 / 6; Einf. C Rn 43; Fezer, Lauterkeitsrecht – Götting, § 4–9 Rn 14; Kur, FS-Ullmann, S. 717, 719 f.; Götting / Meyer / Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht – Marx, § 26 J Rn 255; Lehmler, UWG, § 4 Nr. 9 Rn 19. A. A., indes gemäß den vorangegangenen Ausführungen nicht zu befolgen: Scherer, WRP 2009, 1446, 1454, die unbeschadet des Anwendungs- und Harmonisierungsbereichs der UGP-Richtlinie feststellt: „dass eine Eigenständigkeit des § 4 Nr. 9 UWG obsolet ist, und zwar in allen seinen Tatbestandsalternativen, einschließlich der nicht kodifizierten.“ Zur Frage nach einer etwaig notwendigen richtlinienkonformen Auslegung speziell des § 4 Nr. 9 lit. a UWG, wenn durch das betreffende Verhalten die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher unmittelbar und dadurch die wirtschaftlichen Interessen rechtmäßig handelnder Mitbewerber mittelbar geschädigt werden, der Bereich des spezifischen Leistungsschutzes mithin verlassen wird, siehe auf der einen Seite: Köhler  /  Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.16; Henning-Bodewig, GRUR Int. 2007, 986, 988 ff., auf der anderen Seite: Götting / Nordemann, UWG – Nordemann, § 4 Nr. 9 Rn 9.10. Siehe fernerhin: Piper / Ohly / Sosnitza, UWG – Ohly, §  4.9 Rn  9 / 4, 9 / 22.



I. Grundsatz der Nachahmungsfreiheit21

rung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt“. Mit der Änderung der Begrifflichkeit, die verdeutlicht, dass Bezugspunkt der lauterkeitsrechtlichen Prüfung ein Tun wie auch ein Unterlassen sein kann, ist somit, neben der Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs des UWG auf den Bereich auch nach Geschäftsabschluss, vor allem ein Wegfall der zuvor geforderten Wettbewerbsförderungsabsicht verbunden. Es ist allein mehr auf die objektiven Zusammenhänge abzustellen. Eine Verengung des sachlichen Anwendungsbereichs des UWG namentlich in Bezug auf die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist damit indessen nicht verbunden. Die Nachahmung zu rein privaten Zwecken bleibt durch das UWG unberührt. Das nicht zu rein privaten Zwecken Anbieten von Nachahmungsprodukten im Markt steht indes in objektivem Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes von Waren zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens und ist somit wie zuvor eine Wettbewerbshandlung nun eine geschäftliche Handlung.7 Der Bundesgerichtshof konstatiert: „Der Begriff der geschäftlichen Handlung nach §§ 3 I, 2 I Nr. 1 des aktuellen UWG ist nicht enger als derjenige der Wettbewerbshandlung nach § 2 I Nr. 1 des UWG 2004“.8 Unaufgelöst zum einen durch die UGP-Richtlinie 2005 / 29 / EG und zum anderen durch die zur und im Zuge der Umsetzung dieser Richtlinie ergangene Reform des UWG von 2008 bleibt die auf die Generalklausel des § 3 I UWG gestützte Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und das Verhältnis solchen Schutzes zu dem sondergesetzlichen Immaterialgüterrecht mithin unverändert spannend und klärungsbedürftig. Die in Rechtswissenschaft und Rechtspraxis geführte Diskussion bleibt aktuell und in Gang.

I. Grundsatz der Nachahmungsfreiheit Dabei ist zunächst festzustellen, dass die Nachahmung geschäftlicher Aktivitäten im Allgemeinen sowie fremder Leistungsergebnisse im Besonderen innerhalb eines Systems auf Wettbewerb gegründeter Marktwirtschaft eine grundsätzlich alltägliche Erscheinung darstellt und als solche zunächst auch nicht per se zu beanstanden ist. So steht jeder schöpferisch Tätige in einem kontinuierlichen Entwicklungsprozess mit vorangegangenem Schaffen und knüpft an dem Erreichten als 7  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 Rn 9.18, § 2 Rn 6. Piper / Ohly / Sosnitza, UWG – Ohly, §  4.9 Rn  9 / 50; Götting / Meyer / Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht – Marx, § 26 J Rn 275. 8  BGH GRUR 2009, 881, 882 – Überregionaler Krankentransport; GRUR 2010, 1125, 1126 – Femur-Teil; GRUR 2011, 638, 639 – Werbung mit Garantie.

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B. Grundlagen der Beurteilung

dem Erbe der Vergangenheit an.9 Der Berechtigung, auf dem in der Vergangenheit von anderen aufgebauten Entwicklungsstand aufzubauen, entspricht im Allgemeininteresse die Verpflichtung, grundsätzlich die Ergebnisse der eigenen geistigen Arbeit nicht unbeschränkt für sich allein in Anspruch zu nehmen, sondern sie auch der Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen.10 Bereits das Reichsgericht11 hat diesbezüglich festgestellt: „Grundsätzlich steht dem Gewerbetreibenden frei, fremde Arbeit und deren Ergebnisse, die mit Mühen, Zeit- und Kostenaufwand errungen worden sind, auszunutzen. Denn Gewerbefleiß, Handel und Verkehr beruhen auf dem Erbe der Vergangenheit. Neue Arbeiten brauchen vernünftigerweise den bisher errungenen Stand der Dinge nicht unbeachtet zu lassen“. Zur Herbeiführung eines Imita­ tionswettbewerbs, der neben der Verbesserung des Produktes oftmals auch eine preisgünstigere Nachahmung verfolgt, ist eine gewisse Nachahmungsfreiheit schließlich eine unabdingbare Voraussetzung und diesbezüglich notwendig. Der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit gründet sich mithin auf die Erkenntnis, dass die fortschrittliche Entwicklung wesentlich auf der Nutzung der Erkenntnisse vorangegangener Innovatoren aufbaut und auch maßgeblich auf der effektiven Nutzung dieser Erkenntnisse beruht.

II. Das Spannungsverhältnis zwischen dem immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutz und der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Die so begründete grundsätzliche Nachahmungsfreiheit gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Durch die unbeschränkte Zulassung der Vermarktung von Nachahmungsprodukten würde schließlich der vorstoßende, innovatorische Wettbewerb und damit die Fortschrittsfunktion des Wettbewerbs gefährdet. Denn ohne einen entsprechenden Leistungsschutz würde der Anreiz zur Schaffung und Vermarktung von neuen Produkten mit entsprechendem Kostenaufwand geschwächt.12 Die moralische Missbilligung einer solchen un9  Hefermehl (Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage § 1 UWG Rn 440) führt insofern aus: Es steht „jeder Geschäftsmann, wie jeder andere sich irgendwie wissenschaftlich oder wirtschaftlich betätigende Mensch, in sehr vielem auf den Schultern seiner Vorgänger. Es ist für ihn Recht und Pflicht, sich keinen Fortschritt entgehen zu lassen, soweit er das darf.“ 10  Erdmann, GRUR 1996, 550, 555; Mees, WRP 1999, 62, 64 f.; Stieper, WRP 2006, 291, 292. 11  RGZ 135, 385, 394 – Künstliche Blumen. 12  BGH GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.3.; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 22 Rn 1866 ff., 1913 ff.



II. Spannungsverhältnis zwischen Sonderrechtsschutz und Leistungsschutz23

beschränkten Zulassung der Vermarktung von Nachahmungsprodukten entäußert sich bereits in der Handlungsmaxime des Unterlassens des „Pflügens mit fremden Kalbe“, des „Aberntens fremder Felder“ sowie der gering schätzenden Haltung gegenüber einem „Sie säen nicht, sie ernten nur“.13 Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber in den immaterialgüterrechtlichen Sondergesetzen daher Ausschließungsrechte in bestimmten Grenzen festgelegt. Durch diese gesetzgeberische Initiative ist es zunächst die Aufgabe der Sondergesetze des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechtes besondere Leistungsergebnisse gegen Nachahmung zu schützen. In den sondergesetzlichen Bestimmungen etwa des Patent-, Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster-, Marken- und Urheberrechts sind genauere Festlegungen zu den tatbestandlichen Voraussetzungen der Schutzgewährung sowie zu dem zu gewährenden Schutzumfang getroffen worden. Demgegenüber spricht § 3 I UWG lediglich generalklauselhaft davon, dass „unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig (sind), wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen“.  Um eine Umgehung und eine damit einhergehende Aushöhlung des Sonderrechtsschutzes zu vermeiden ist daher im Bereich des Nachahmungsschutzes bei der Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes grundsätzlich Zurückhaltung geboten. Die tatbestandlichen Anforderungen und Schutzumfangsbegrenzungen der immaterialgüterrechtlichen Sondergesetze dürfen nicht entgegen ihrer Zweckrichtung ausgehöhlt werden. Gleichwohl kann die Übernahme des insoweit schutzlosen Arbeitsergebnisses außerhalb des Sonderrechtsschutzes als unlauterer Wettbewerb unzulässig sein. Die Problematik des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes beruht dementsprechend darauf, dass ein solcher Leistungsschutz Gefahr läuft, die Grenzen zu verwischen, die der Gesetzgeber bewusst dem sondergesetzlich geregelten Leistungsschutz im Interesse des freien Wettbewerbs gezogen hat; dass also der freie Wettbewerb weiter als vom Gesetzgeber gewollt eingeschränkt wird.14 Daher entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs15, dass die bloße Nachahmung fremder Waren, die nicht unter Sonder13  Vgl. Lobe, MuW 1916  / 1917, 129, 129; Beater, Nachahmen im Wettbewerb, S. 346; ders., Unlauterer Wettbewerb, § 22 Rn 1923; Götting, Wettbewerbsrecht, § 11 Rn 6 sowie Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, S. 251 f. 14  RegE UWG-Novelle 2004 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 18. Siehe weiterhin: Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11 I S. 127. 15  BGHZ 5, 1, 10 – Hummelfiguren I; BGHZ 35, 341, 348 – Buntstreifensatin I; BGHZ 41, 55, 57 – Klemmbausteine I; BGHZ 44, 288, 297 – Apfel-Madonna;

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B. Grundlagen der Beurteilung

rechtsschutz stehen, selbst bei maßstabsgetreuem Nachbau für sich allein noch nicht zu einer wettbewerbsrechtlichen Bewertung als unlauter genügt, sondern dass vielmehr um einen Verstoß gegen § 3 I UWG annehmen zu können, weitere Umstände hinzutreten müssen, die den Nachbau als unlauter erscheinen lassen. Es gilt also der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit bei einer ausnahmsweise bestehenden Möglichkeit der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes über § 3 I UWG, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen; mithin ein Grundsatz-Ausnahme-Verhältnis, das geprägt ist durch das Spannungsverhältnis zwischen den Wertungen des Bestehens sondergesetzlicher Immaterialgüterrechte und der nur ergänzenden Anwendung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes.

III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses 1. Normativer Ansatz nach § 4 Nr. 9 UWG In § 4 Nr. 9 UWG werden nunmehr drei der von der Rechtsprechung zur früheren Generalklausel des § 1 UWG a. F. begründeten Fallgruppen als gesetzliche Regelbeispiele aufgeführt. Der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit wird hierdurch explizit normativ beschränkt. Unlauter im Sinne des § 3 UWG handelt hiernach insbesondere, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder c) die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat.16 BGHZ 50, 125, 131 – Pulverbehälter; BGH GRUR 1961, 581, 583 – Hummelfiguren II; BGH GRUR 1967, 315, 317 – skai-cubana; BGH GRUR 1976, 434, 436 – Merkmalklötze; BGH GRUR 1981, 517, 519 – Rollhocker; BGH GRUR 1986, 673, 675 – Beschlagprogramm; BGN GRUR 1995, 581, 583 – Silberdistel; BGH GRUR 1998, 477, 478 – Trachtenjanker; BGH GRUR 2000, 521, 526 f. – Modulgerüst; BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2001, 443, 444 – Viennetta; BGH GRUR 2003, 359, 360 – Pflegebett; BGH GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH GRUR 2008, 793, 795 – Rillenkoffer; BGH GRUR 2010, 1125, 1127 – Femur-Teil. 16  Zudem ist nach § 4 Nr. 10 UWG das gezielte Behindern von Mitbewerbern, die individuelle Mitbewerberbehinderung unlauterkeitsbegründend i. S. d. § 3 UWG. Dabei



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses25

In welchem Umfang über die in § 4 Nr. 9 UWG genannten Fallgruppen hinaus weitere Anwendungsmöglichkeiten zur Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes über § 3 UWG im Bereich des Nachahmungsschutzes verbleiben wird nicht einheitlich beantwortet. a) Restriktiver Ansatz zum verbleibenden Anwendungsbereich der Generalklausel des § 3 UWG Nach verbreiteter Ansicht17 ist § 3 UWG in der geltenden Fassung des 2004 und 2008 novellierten UWG abweichend von der bisherigen Handhabung des § 1 UWG a. F. nunmehr im Hinblick auf die Existenz des § 4 Nr. 9 UWG im Bereich des Nachahmungsschutzes eng auszulegen. Die Schwelle für das subsidiäre Eingreifen der Generalklausel des § 3 UWG liege beträchtlich höher als bisher. Die lückenschließende Funktion der Generalklausel dürfe im Lichte der gesetzlichen Teleologie gemäß dem Schutzzweck des § 1UWG nicht missdeutet und fehlangewandt werden. In Anbetracht namentlich der Rückwirkungen der in § 4 Nr. 9 UWG aufgeführten gesetzlichen Beispiele unlauterer Verhaltensweisen auf den Begriffsinhalt der Unlauterkeit und mit Blick auf die Zweckbestimmung des Gesetzes dürfe das UWG der Wettbewerbsdynamik nicht antipodisch entgegengesetzt werden. Die Freiheit der wettbewerblichen Handlungsformen solle nicht lückenschließend durch die Generalklausel zurückgedrängt werden. Das Wettbewerbsrecht dürfe nicht der Beschränkung anstatt dem Schutz des freien, unverfälschten Wettbewerbs dienen. Daher sei die große Generalklausel des § 3 UWG nicht nur anwendungsmethodisch subsidiär in dem Sinne, dass zunächst die Anwendbarkeit speist eine Behinderung in diesem Sinne als gezielt anzusehen, wenn die Maßnahme bei objektiver Würdigung aller Umstände primär nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist. (BGH WRP 2005, 881, 884 – The Colour of Elégance; BGH GRUR 2007, 800, 802 – Außendienstmitarbeiter; BGH GRUR 2008, 621, 624 – AKADEMIKS; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 Rn 10.7; Lehmler, UWG, § 4 Nr. 10 Rn  15 ff.; Boesche, Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 394; HH-KommMedienR – Siegel, 25. Ab­ schnitt Rn 139; Omsels, WRP 2004, 136, 139 f.) Dies ist im Bereich des nachahmenden Wettbewerbs jedoch nicht ohne weiteres anzunehmen. Dementsprechend wurde § 4 Nr. 10 UWG auch in der Entscheidung „Klemmbausteine III“ (BGH GRUR 2005, 349 ff.) sowie den hierzu ergangenen Ausführungen in der Literatur nicht erörtert. 17  Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG – Schünemann, § 3 Rn 80 ff.; Schünemann, WRP 2004, 925, 928; MünchKommUWG / Wiebe, § 4 Nr. 9 Rn 6 f.; Juris Praxiskommentar-UWG / Ullmann, § 4 Nr. 9 Rn. 30 ff.; Quiring, WRP 2003, 1181, 1184; Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 388 ff.; ders., WRP 2010, 316, 319 f. Vgl. weiterhin: Hilty / Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 51, 89; Nemeczek, WRP 2010, 1204, 1210 ff.

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B. Grundlagen der Beurteilung

ziellerer Verbotstatbestände zu prüfen ist. Vielmehr handele es sich um ein den Norminhalt selbst betreffendes materielles Zurücktreten von der großen Generalklausel. Vor allem durch den gesetzlichen Stufenaufbau des neuen Lauterkeitsrechts habe sich die Normsituation im Gegensatz zum alten Recht für die Anwendung der großen Generalklausel wesentlich geändert. Während die Bedeutung von § 1 UWG a. F. als selbständiger Verbotstatbestand in Ermangelung von Beispielskatalogen naturgemäß habe größer sein müssen, liege in der grundsätzlichen Neustrukturierung ein anwendungspraktischer Funktionsverlust der großen Generalklausel als eigenständiger Verbotstatbestand. Auf der Basis der Generalklausel solle ergänzender Wettbewerbsrechtsschutz über § 3 UWG daher nur noch dann gewährt werden, wenn es sich um besonders gravierende Fälle unlauteren Wettbewerbs handelt, bei denen die Unlauterkeit evident ist.18 Wiebe19 stellt insofern fest, dass der Gesetzgeber mit der Neustrukturierung eine Entscheidung für die Beschränkung des Beispielstatbestandes von § 4 Nr. 9 UWG auf die dort genannten drei Unterfallgruppen des ergänzenden Leistungsschutzes getroffen habe. Die sich hieraus ergebende Sperrwirkung bedeute, dass die bisher aus § 1 UWG a. F. hergeleiteten Fallgruppen nunmehr in den Beispielstatbeständen erfasst sein sollen und ein Rückgriff auf § 3 UWG ohne besondere Begründung nicht mehr möglich sei. Insbesondere eine Weiterführung der Rechtsprechung zum „reinen Leistungsschutz“ im Rahmen von § 3 UWG erscheine daher ausgeschlossen. Um der Bedeutung der Regelbeispiele hinreichend Rechnung zu tragen, soll § 3 UWG nach Quiring,20 Peukert,21 Gärtner und Heil22 schließlich nur noch bei neu auftretenden Problemfällen lückenfüllend anwendbar sein können.

UWG – Schünemann, § 3 Rn 97 ff., 102. § 4 Nr. 9 Rn 6, 23. 20  Quiring, WRP 2003, 1181, 1184. 21  Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 388 ff., 395; ders., WRP 2010, 316, 319 f. 22  Gärtner / Heil, WRP 2005, 20, 23 f. 18  Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, 19  MünchKommUWG / Wiebe,



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses27

b) Keine reformbedingte Einschränkung des Anwendungsbereiches der Generalklausel durch § 4 Nr. 9 UWG Nach anderer Ansicht23 ist das Anwendungsverhältnis der Generalklausel des § 3 UWG zu § 4 Nr. 9 UWG demgegenüber weniger restriktiv zu verstehen. Durch die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb seien zwar im Hinblick auf die Neuschaffung des § 4 Nr. 9 UWG die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber der Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert worden. Mit den in § 4 Nr. 9 UWG aufgeführten Regelbeispielen habe der Gesetzgeber lediglich „die wichtigsten Fälle“ unlauterer Nachahmung explizit aufzählen wollen. Diese Beispielstatbestände seien ihrem Wesen nach aber nicht abschließend. Die übrigen Fallgruppen sowie Einzelfälle und bestimmte Unlauterkeitsgesichtpunkte, die bisher nicht in den Beispielskatalog aufgenommen worden sind, blieben bei der Generalklausel des § 3 UWG angesiedelt. Der veränderte Wortlaut wirke sich auf den vorhandenen Bestand an Richterrecht nicht dahingehend aus, dass bestimmte Nachahmungssachverhalte, die bislang als unlauter galten nunmehr zulässig würden oder umgekehrt. c) Erörterung des Anwendungsverhältnisses Legt man den Wortlaut des § 4 UWG zugrunde so wird durch die Wortwahl „insbesondere“ deutlich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Hinblick auf den Anwendungsbereich der Generalklausel keine umfassend abschließende Regelung getroffen werden sollte. Gerade die Verwendung des Wortes „insbesondere“ deutet vielmehr darauf hin, dass neben den in § 4 UWG kodifizierten Unlauterkeitstatbeständen auch weitere davon nicht erfasste Unlauterkeitstatbestände denkbar sind, welche dann im Rahmen der Generalklausel des § 3 UWG Berücksichtigung finden können. Soll eine abschließende Regelung vermieden werden, ist es eine geradezu gesetzestypische Formulierung, Regelbeispielstatbestände durch das Wort 23  BGH GRUR 2007, 795, 797 – Handtaschen; BGH GRUR 2008, 793, 795 – Rillenkoffer; BGH GRUR 2008, 1115, 1116 – ICON; BGH GRUR 2009, 79, 82 – Gebäckpresse; Sack, WRP 2005, 531, 532; Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713, 717; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Sambuc, § 4 Nr. 9 UWG Rn 2; Berlit, Wettbewerbsrecht, Rn  103 f.; Götting, Wettbewerbsrecht, § 6 Rn 31, § 11 Rn 2; ­Piper / Ohly / Sosnitza, UWG – Ohly, §  4.9 Rn  9 / 6; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 81, 709; Peifer, Lauterkeitsrecht, Rn 308, 315; Gloy  /  Loschelder / Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, § 56 Rn 43 f.

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B. Grundlagen der Beurteilung

„insbesondere“ einzuleiten und diesen Regelbeispielen systematisch eine Generalklausel voranzustellen.24 Der Wortlaut des § 4 UWG spricht daher gegen eine restriktive Auslegung im Sinne einer abschließenden Regelung. Es wird hierdurch im Gegenteil intendiert, dass der Anwendungsbereich der Generalklausel des § 3 UWG nicht verschlossen sein soll nur weil kein Regelbeispiel greift. Auch dem Willen des Gesetzgebers ist nicht zu entnehmen, den Anwendungsbereich der Generalklausel des § 3 UWG durch eine umfassend abschließende Regelung in § 4 UWG einzuschränken. So wird in der Begründung zum Regierungsentwurf zu der UWG-Novelle von 200425 ausgeführt: „Die Generalklausel als Kernstück des geltenden UWG (§ 1) bleibt als § 3 („Verbot unlauteren Wettbewerbs“) erhalten. Sie wird durch einen nicht abschließenden Katalog von Beispielsfällen ergänzt, der sowohl durch die Rechtsprechung seit langem gefestigte Fallgruppen aufnimmt, als auch aktuelle Probleme aufgreift.“26 Durch die gewählte Konstruktion der Normierung von Regelbeispielstatbeständen unter Beibehaltung einer großen Generalklausel in § 3 UWG sollte diese lediglich präzisiert und hierdurch eine größere Transparenz für den Rechtsanwender geschaffen werden. Zugleich sollte hierdurch aber insbesondere nicht die Möglichkeit genommen werden, neu auftretende Problemfälle im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung zu lösen.27 Die Verhinderung einer flexiblen Handhabung der Generalklausel war gerade nicht beabsichtigt. So wird bezüglich des in § 4 Nr. 9 UWG nunmehr ausdrücklich angesprochenen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Gesetzesbegründung explizit festgestellt, dass in den dort genannten Fallgruppen Buchstabe a–c nur die wichtigsten Fälle aufgeführt worden sind und auch diese Auflistung entsprechend der allgemeinen Regelungsstruktur der Beispielstatbestände nicht abschließend sein soll.28 Weiterhin ergibt sich aus der historischen Entwicklung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb die Notwendigkeit, richterrechtliche Rechtsfortbildung anhand der Generalklausel des § 3 UWG zu ermöglichen. 24  Siehe diesbezüglich etwa die Systematisierung der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in §§ 307, 308, 309 BGB. 25  RegE UWG-Novelle 2004 BT-Drucks. 15 / 1487. 26  RegE UWG-Novelle 2004 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 13. 27  RegE UWG-Novelle 2004 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 13. 28  RegE UWG-Novelle 2004 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 18.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses29

Das Rechtsschutzbedürfnis gegen den unlauteren Wettbewerb in Deutschland hat seinen Ursprung in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Die Einführung der Gewerbefreiheit im gesamten damaligen Reichsgebiet, die industrielle Revolution und der durch die Reichsgründung von 1871 entstandene vereinigte große Wirtschaftsraum führten zu einer rasanten und ungebremsten wirtschaftlichen Entwicklung. Dies hatte gleichsam zur Folge, dass unlautere Wettbewerbshandlungen erstmals Probleme größeren Ausmaßes verursachten.29 Dieser Entwicklung vermochte die Rechtsprechung30 jedoch nur wenig entgegenzusetzen, da sie die Auffassung vertrat, dass der Begriff des unlauteren Wettbewerbs dem deutschen Recht fremd sei. In einem Umkehrschluss zu dem bereits reichsgesetzlich geregelten Firmen- und Warenzeichenrecht wurde angenommen, dass der Schutz der Verbraucher gegen Irreführung und damit der unlautere Wettbewerb insgesamt bereits abschließend geregelt sei.31 An einem speziellen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb mangelte es daher. Es bestand eine rechtliche Schutzlücke. Um diese Lücke zu schließen erließ der damalige Gesetzgeber das UWG von 189632. Da hierin jedoch fest umrissene Tatbestände in Form einer Enumerativaufzählung kodifiziert worden waren, wurde es der wirtschaft­ lichen Wirklichkeit nicht gerecht. Diesem in der Öffentlichkeit insgesamt als unbillig empfundenen Rechtszustand wirkte der Gesetzgeber mit dem UWG vom 07.06.190933 entgegen.34 Hierin wurde der Forderung nach einem allgemeinen Rechtsschutz gegen unlauteres Verhalten im Wettbewerb durch die Normierung einer großen Generalklausel in § 1 Rechnung getragen. Gekennzeichnet durch die Verbindung einer Generalklausel mit zahlreichen Einzeltatbeständen hält das aktuelle UWG im Kern an diesem bewährten Konzept nach wie vor fest. Die Erwägungen die den Gesetzgeber hierzu veranlassten gleichen den damaligen. So greift die Erkenntnis, dass eine solche Generalklausel deshalb vorzugswürdig ist, weil der Gesetzgeber nicht alle denkbaren Fälle unlauteren 29  Vgl. die Darstellung bei Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 1 S. 2 f.; Ohly, Richterrecht und Generalklausel, S. 199. 30  RGZ 3, 67, 69; RGZ 18, 93, 99 ff.; RGZ 20, 71, 75 f. 31  RGZ 3, 67, 69; RGZ 18, 93, 99 ff.; RGZ 20, 71, 75 f. 32  RGBl. S. 145. 33  RGBl. S. 499. 34  Vgl. die Darstellung bei Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S.  108 f.; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 1 S. 3 ff.

30

B. Grundlagen der Beurteilung

Handelns im Einzelnen zu regeln vermag. Dem Rechtsanwender soll daher durch diese Regelung die Möglichkeit zu Teil werden, auch neuartige Wettbewerbsmaßnahmen einer sachgerechten Lösung zuzuführen. Zudem kann den sich wandelnden Anschauungen und Wertmaßstäben in der Gesellschaft hierdurch besser Rechnung getragen werden.35 Würde man den verbleibenden Anwendungsbereich der Generalklausel des § 3 UWG aufgrund der normierten Regelbeispiele des § 4 UWG hingegen restriktiv im obigen Sinne auslegen, wäre eine flexible Handhabung des Wettbewerbsrechts entgegen der nachgezeichneten Entwicklung gerade nicht mehr möglich. Der gegenwärtige Entwicklungsstand würde „eingefroren“, die Rechtsprechung wäre gänzlich gebunden. Eingehend auf den Sinn und Zweck der Generalklausel des § 3 UWG ist zunächst festzustellen, dass Generalklauseln im Allgemeinen eine flexible und am Einzelfall orientierte Rechtsanwendung ermöglichen sollen. Zudem hat der Gesetzgeber in der Neufassung der §§ 3 und 4 UWG bewusst die rechtliche Beurteilung weiterer als den in § 4 UWG aufgeführten Fallgruppen offen gelassen, um die zukünftige Entwicklung in der Rechtsprechung und der Literatur abwarten zu können. Der Zweck dieser Vorgehensweise ist darin zu sehen, dass die diesbezügliche Diskussion nicht vorschnell abgebrochen beziehungsweise künstlich verengt werden sollte. Denn dies hätte zur Folge gehabt, dass der derzeit nicht abschließend erörterte Rechtszustand „fest betoniert“ worden wäre. Gerade der Wettbewerb stellt einen Lebensbereich von besonderer Dynamik dar, in der Kreativität häufig über den Erfolg entscheidet und in der sich neue Verhaltensmuster mit großer Geschwindigkeit entwickeln. Einhergehend hiermit besteht die besondere Gefahr des Aufkommens neuer zu missbilligender Verhaltensweisen und der Möglichkeit der Umgehung von Verboten unlauteren Verhaltens. So erscheint dungsreichtum und sämtliche Bereits Kohler

es im Bereich des Wettbewerbs kaum möglich, den Erfinund die Verhaltensformen aller Beteiligten vorherzusehen Fälle unlauteren Wettbewerbs tatbestandlich zu erfassen. hat diesbezüglich zutreffend festgestellt:

„Die Unredlichkeit ist ein Proteus, der sich in tausend Formen flüchtet und gerade die gesetzlich verpönten Gestalten vermeidet, um in unzähligen Verkleidungen dem loyalen Verkehr die Früchte seiner redlichen Bemühungen abzujagen.“36 35  Siehe

RegE UWG-Novelle 2004 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 16. Recht des Markenschutzes, S. 60; ders., Der unlautere Wettbewerb,

36  Kohler,

S. 20.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses31

Dem Rechnung tragend und entgegenwirkend ermöglicht die wettbewerbsrechtliche Generalklausel die Bildung neuer Regeln für neuartige Situationen, also die flexible Anpassung des Rechts an Veränderungen im Wettbewerbsleben.37 Auf aktuelle, zumeist durch den technischen Wandel bedingte Rechtsprobleme kann adäquat und zeitnah reagiert werden. Es muss nicht erst die im Einzelfall zu spät kommende Reaktion des Gesetzgebers in einem langwierigen Gesetzgebungsverfahren abgewartet werden. Zudem würde eine zu restriktive Auslegung des § 3 UWG im Zusammenhang mit § 4 Nr. 9 UWG die Möglichkeit des legitimen und im Sinne der Rechtswissenschaft weiterführenden Vorgehens des Gesetzgebers außer Betracht lassen, problematische Regelungskomplexe und Themenbereiche, die in den Fachkreisen kontrovers diskutiert werden, zunächst weiter von der Rechtsprechung und der Literatur im Rahmen der Generalklauselanwendung erörtern zu lassen. Dadurch kann schließlich verhindert werden, dass vorschnell nicht hinreichend durchdachte Sperren errichtet werden. Dieser Gedanke kann im Einzelfall bei als schwierig angesehenen Sachzusammenhängen auch einen entsprechend langen Zeitraum Geltung beanspruchen. Entscheidend muss insofern im Vordergrund stehen, die Sachproblematik einer den verschiedenen Gesichtspunkten und Interessen bestmöglich gerecht werdenden rechtlichen Regelung zuzuführen. Dadurch dass der Gesetzgeber nur die wichtigsten Fallgruppen kodifiziert hat38 war ihm auch bewusst, dass außerhalb dieser Fallgruppen noch andere Unlauterkeitstatbestände bestehen. Angesichts der Komplexität der zu beurteilenden Lebenssachverhalte und der Vielschichtigkeit der widerstreitenden Interessen hat der Gesetzgeber sehenden Auges nur die bereits anerkannten Fallgruppen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes einer ausdrücklichen Regelung zugeführt und einen diesbezüglichen Tatbestand formuliert. Bei der Auswahl aus einer Vielzahl bestehender und ihm bekannter Fallgestaltungen hat der Gesetzgeber nur diejenigen aufgegriffen, bei denen er die rechtliche Erörterung als bereits hinreichend und damit die zu der Generalklausel des § 1 UWG a. F. erfolgte Rechtsentwicklung für genügend gehalten hat. Es entspricht mithin auch dem Willen des Gesetzgebers außerhalb der in § 4 Nr. 9 UWG genannten Fallgruppen eine weiterführende Diskussion nicht zu unterbinden. Die bloße Nichtaufnahme der Regelungsmaterie in den Katalog von Regelbeispielen hat daher per se noch keine zwingende Präjudizwirkung hin37  Teubner, Generalklauseln als Gegenstand der Sozialwissenschaften, S. 13, 21; Ohly, Richterrecht und Generalklausel, S. 241. 38  Siehe RegE UWG-Novelle 2004 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 18.

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B. Grundlagen der Beurteilung

sichtlich der Auslegung der zugrunde liegenden Generalklausel und vermag die Einzelfallabwägung nicht zu ersetzen. Gerade im Hinblick auf die Möglichkeit im Laufe der Zeit fortschreitender Erkenntnisse ist die Fallgruppenanwendung vielmehr stetig neu zu erörtern und in einer dem Einzelfall gerecht werdenden Weise zu diskutieren. Den sich wandelnden gesellschaftlichen Anschauungen und Wertmaßstäben, dem technischen Fortschritt und der Fortentwicklung in der Rechtspraxis und der Rechtswissenschaft wird hierdurch am besten entsprochen. Sowohl die grammatische, die systematische, die genetische, die historische als auch die teleologische Auslegung führen somit zu dem Ergebnis, dass der Anwendungsbereich der Generalklausel des § 3 I UWG im Rahmen der Gewährung von Nachahmungsschutz durch die Kodifizierung des § 4 Nr. 9 UWG außerhalb der dort aufgeführten Fallgruppen grundsätzlich nicht beschränkt worden ist. Die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes über die Generalklausel des § 3 I UWG bleibt möglich. 2. Die Unlauterkeit im Rahmen der nur ergänzenden Anwendung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Neben der Voraussetzung einer geschäftlichen Handlung i. S. d. § 2 I Nr. 1 UWG sowie der Eignung dieser Handlung, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, steht im Zentrum der Generalklausel des § 3 I UWG inzwischen das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit als unbestimmter und daher konkretisierungsbedürftiger Rechtsbegriff. Der Begriff der „Unlauterkeit“ ist im Rahmen des UWG 2004 / 2008 an die Stelle des früheren Tatbestandsmerkmals der „Sittenwidrigkeit“ in § 1 UWG a. F. 1909 getreten. Eine inhaltliche Änderung war mit diesem Begriffswechsel nicht bezweckt. Der Maßstab der guten Sitten wurde von dem Gesetzgeber lediglich als antiquiert erachtet, da er den Wettbewerber unnötig mit dem Makel der Unsittlichkeit belastet habe. Zugleich sollte hierdurch, auch unabhängig von der Umsetzung der UGP-Richtlinie 2005 / 29 / EG die terminologische Kompatibilität mit dem Gemeinschaftsrecht, das diese Begrifflichkeit in vielen Vorschriften verwendet, verbessert werden.39 Im Bereich des Nachahmungsschutzes wurden dabei zunächst anknüpfend an den Begriff der Sittenwidrigkeit des § 1 UWG a. F. und später an den inhaltlich unveränderten Begriff der Unlauterkeit in § 3 I UWG n. F. in der Rechtsprechung und der Literatur verschiedene, den Inhalt der Generalklau39  RegE

UWG-Novelle 2004 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 16.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses33

sel füllende Anforderungen an die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes entwickelt. a) Die Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz Aus dem Bedürfnis eines Schutzes gegen die Übernahme sondergesetzlich nicht geschützter Leistungen hervorgegangen, stand die Rechtsprechung zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz von Beginn an in einem Spannungsverhältnis zum Immaterialgüterrechtsschutz. Dabei ging, wie dargelegt, bereits das Reichsgericht und ihm folgend auch der Bundesgerichtshof im Ausgangspunkt stets von dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit aus.40 Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz wurde daher bereits vom Reichsgericht41 nur dann gewährt, wenn besondere wettbewerbliche Umstände vorlagen, die eine Ausnahme von der grundsätzlichen Nachahmungsfreiheit rechtfertigten. Dabei kam den folgenden Entscheidungen grundlegende Bedeutung zu: aa) Entscheidungen zu Zeiten des Reichsgerichtes (1) Die Entscheidung „Schallplatten“ Den Beginn der Entwicklung der Rechtsprechung zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes markierte die „Schall­ platten“-Entscheidung aus dem Jahr 191042. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Beklagte mittels eines technischen Verfahrens die fertigen Schallplatten der Klägerin vervielfältigt und so die nachgeahmten Platten zu erheblich geringeren Preisen in den Handel bringen können. Ein Sonderrechtsschutz bestand damals noch nicht.43 40  Vgl. nur RGZ 135, 385, 394 – Künstliche Blumen; BGHZ 5, 1, 10 – Hummelfiguren I; BGHZ 35, 341, 348 – Buntstreifensatin I; BGHZ 44, 288, 297 – Apfel-Madonna. 41  RGZ 73, 294, 297 – Schallplatten; RGZ 111, 254, 256 – Käthe-Kruse-Puppen; RGZ 115, 180, 183 – Puppenjunge. 42  RGZ 73, 294 ff. 43  Im Anschluss an diese Entscheidung des Reichsgerichtes wurde jedoch § 2 II LitUrhG in das Urheberrechtsgesetz eingefügt. Hierauf wurde in einer späteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs, BGHZ 33, 38, 47 – Künstlerlizenz, ausdrücklich hingewiesen.

34

B. Grundlagen der Beurteilung

Nachdem das Reichsgericht zunächst feststellte, dass in der bloßen Nachahmung, ohne das Hinzutreten besonderer Umstände ein Verstoß gegen die guten Sitten regelmäßig nicht zu finden sei, sah es vorliegend einen solchen besonderen Umstand darin begründet, dass die Nachahmung durch Ausnutzung einer fertigen Arbeitsleistung unter Einsparung von Kosten und Mühen erfolgte. Dies ermögliche dem Nachahmer niedrigere Preise, bringe die Klägerin um die Früchte ihrer eigenen Arbeit, bedeute ein Bekämpfen der Klägerin mit ihren eigenen Waffen und verstoße daher gegen die guten Sitten.44 In den Folgeentscheidungen hat das Reichsgericht an dieser Argumentationslinie festgehalten und wiederholt auf das Ausnutzen fremder bzw. das Einsparen eigener Kosten und Mühen45, auf das ziehen fremder Früchte46, den damit verbundenen wettbewerblichen Vorteil zum Nachteil des Konkurrenten47 und eine mögliche Preisunterbietung48 abgestellt. (2) Die Entscheidung „Multigraph“ In der Entscheidung „Multigraph“49 wurde um den weitgehend identischen Nachbau einer patentrechtlich nicht mehr geschützten RotationsDruckmaschine gestritten, wobei der Gebrauchszweck dieser Maschinen die konkret nachgeahmte Ausführung nicht erforderte. Das Kammergericht50 führte in dieser Entscheidung aus, dass der in Rede stehende Nachbau nur zu dem Zweck erfolgt sei, um sich dadurch Zeit und Mühe zu ersparen. Diese hätten sonst aufgewendet werden müssen, wenn man nicht bis auf Bruchteile von Millimetern die von der Klägerin erprobten Maße gewählt hätte. Sie seien auf Kosten der Klägerin erspart worden, der die Beklagte nun „mit einem Sprunge“ konkurrenzfähig gegenüber treten könne. Dies sei ein grober Verstoß gegen die guten Sitten, da eine technisch funktionswahrende Nachbildung auch in anderer Form und mit anderen Maßen habe erfolgen können. 44  RGZ

73, 294, 296 f. – Schallplatten. 111, 254, 256 – Käthe-Kruse-Puppe; RG GRUR 1928, 397, 398 – Möbelbeschläge; RGZ 119, 408, 408 – Elfenreigen. 46  RGZ 83, 384, 388 f. – Katalognummern; RGZ 92, 111, 113 – Vorzugskarten; RGZ 101, 1, 2 – Siegfried-Möbel; RGZ 116, 292, 304 ff. – Adressbuch. 47  RGZ 77, 431, 433 – Metalldosen; RGZ 115, 180, 183 – Puppenjunge; RGZ 120, 94, 98 – Huthaken; RG GRUR 1929, 237, 238 – Stabilbaukasten. 48  RGZ 101, 1, 2 – Siegfried-Möbel; RGZ 135, 385, 395 – Künstliche Blumen. 49  KG GRUR 1925, 40 ff. 50  KG GRUR 1925, 40, 42. 45  RGZ



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses35

Zwar wurde an der hier getroffenen Feststellung, dass die sklavische Nachahmung daher grundsätzlich unzulässig sei51, später nicht mehr festgehalten.52 Beachtlich bleibt aber die durchgeführte lauterkeitsrechtliche Unterscheidung zwischen dem Nachbau funktional erforderlicher und willkürlich wählbarer Eigenschaften. (3) Die Entscheidung „Käthe Kruse-Puppen“ In der „Käthe Kruse-Puppen“-Entscheidung stellte das Reichsgericht bei der Begründung der Unlauterkeit dann auf die Verwechslungsgefahr ab.53 Die Beklagte ahmte in der zugrunde liegenden Fallgestaltung den von der Klägerin neu geschaffenen Puppentyp nach, wobei sich im Detail zwar Unterschiede ergaben, die dem Durchschnittskunden jedoch nicht auffielen. Wegen der Ähnlichkeit des Gesamteindrucks wurden die Puppen der Beklagten für „eine Spielart der Käthe Kruse-Puppen“ gehalten. Das Reichsgericht befand hier bei der Begründung der Sittenwidrigkeit, dass sich die Beklagte im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Gedanken, die Arbeit und das mit Mühe und Kosten errungene Arbeitsergebnis der Klägerin zu Nutze mache, wenn sie diese Puppen herstelle und vertreibe, obwohl sie mit den bekannten, künstlerischen Ruf genießenden Käthe Kruse-Puppen verwechselt werden können. Dies widerspreche dem Anstandsgefühl der billig und gerecht Denkenden, den Forderungen des redlichen Verkehrs und verstoße daher gegen die guten Sitten.54 Die Schutzgewährung wurde in dieser Entscheidung somit erstmals auf ein Verbot von Herkunftstäuschungen gestützt. (4) Die Entscheidung „Puppenjunge“ Sodann stellte das Reichsgericht in der Entscheidung „Puppenjunge“55 darauf ab, dass der nachgeahmten Puppe der Klägerin so viel Eigenart inne wohne, dass man sie gegen Verwechslung mit der sich ihr völlig gleichenden Ware eines Wettbewerbers billigerweise nicht völlig schutzlos lassen 51  KG

GRUR 1925, 40, 42. ließ das Kammergericht diese Frage in der späteren Entscheidung, KG GRUR 1927, 817, 823 – Opel-Laubfrosch, offen und auch das Reichsgericht hielt weiterhin am Grundsatz der Nachahmungsfreiheit selbst bei sklavischer Nachahmung fest, RG GRUR 1930, 1127, 1129 f. – Elektro-Star und Elektro-Lux. 53  RGZ 111, 254, 255 f. 54  RGZ 111, 254, 256. 55  RGZ 115, 180, 183 f. 52  So

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B. Grundlagen der Beurteilung

könne. Festzuhalten sei aber daran, dass „massenhaft hergestellte gewöhn­ liche Dutzendware, die der Eigenart ermangelt und für die kein Musterschutz begründet worden ist, gegen Nachahmung grundsätzlich nicht geschützt wird“.56 (5) Die Entscheidung „Huthaken“ Schließlich nahm das Reichsgericht in der Entscheidung „Huthaken“57 eine grundsätzliche Differenzierung zwischen technischen und nichttechnischen Gegenständen vor. Während bei technischen Gegenständen das allgemeinwirtschaftliche Interesse das privatwirtschaftliche überwiege und eine Ausdehnung des in den Sondergesetzen geregelten Schutzes auf dem Umweg über das Wettbewerbsrecht daher ausgeschlossen sei, habe das Geschmacksmuster nichts mit den für die Allgemeinheit wertvollen praktisch-technischen Schöpfungen zu tun. Es wende sich nur an das ästhetische Empfinden. Da es sich hierbei aber nicht um Werte handele, die für die Allgemeinheit und „die Volkswirtschaft eines Landes ein irgendwie nennenswertes Interesse haben“, bestehe kein öffentliches Interesse, den Gegenstand des Geschmacksmusters möglichst bald gemeinfrei zu machen, um ihn durch Ermöglichung der Herstellung gleicher Stücke für die Allgemeinheit freizugeben.58 An dieser Differenzierung wurde in der Folge jedoch nicht festgehalten. So hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Zündaufsatz“ festgestellt, dass während der Dauer des Musterschutzes ein Verstoß gegen die Vorschriften über den lauteren Wettbewerb nicht alleine mit dem Vorliegen einer Geschmacksmusterverletzung begründet werden kann und auch nach Ablauf der Schutzdauer eine Verlängerung des Sonderschutzes eines Geschmacksmusters im Allgemeinen, ohne das Hinzutreten besonderer Umstände nicht auf dem Wege des Wettbewerbsrechts herbeigeführt werden kann.59 (6) Zusammenfassung Bereits das Reichsgericht hat mithin den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit entwickelt, das Wettbewerbsrecht aber dennoch in ständiger Rechtsprechung als ergänzend neben den besonderen Bestimmungen der gewerb56  RGZ

115, 180, 184. 120, 94 ff. 58  RGZ 120, 94, 98. 59  BGH GRUR 1966, 97, 100 – Zündaufsatz. 57  RGZ



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses37

lichen Schutzrechte für anwendbar angesehen, soweit sich ein anderes nicht ausdrücklich oder sinngemäß aus den Sonderschutzrechten ergibt.60 Im Hinblick auf die besonderen Umstände, die es für die Annahme von Sittenwidrigkeit neben der Nachahmung als erforderlich erachtete, rekurrierte es grundlegend auf das Ausnutzen fremder bzw. das Einsparen eigener Kosten und Mühen,61 auf das Ziehen fremder Früchte62 und den damit verbundenen wettbewerblichen Vorteil zum Nachteil des Konkurrenten63. Dieser Ansatz wurde trotz der Fallgruppeneinführung der vermeidbaren Herkunftstäuschung nicht aufgegeben. Zudem sah es die Eigenartigkeit des nachgeahmten Produktes als Voraussetzung zur Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes an.64 bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs An diese Rechtsprechung anknüpfend hat auch der Bundesgerichtshof an dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit festgehalten und stets betont, dass Nachahmungs- und Ausnutzungshandlungen außerhalb des sondergesetzlich geschützten Bereichs nur dann einen Verstoß gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs darstellen, wenn zu der Nachahmung oder Ausnutzung der sondergesetzlich nicht geschützten Leistung besondere, die Unlauterkeit begründende Merkmale hinzutreten.65 Dies konkretisierend sind von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor allem die nunmehr in § 4 Nr. 9 UWG aufgeführten Fallgruppen der vermeidbaren Herkunftstäuschung, der Rufausnutzung und der Rufbeeinträchtigung sowie der unredlichen Kenntniserlangung zur Annahme von Unlauterkeit herausgebildet worden. 60  RGZ

73, 294, 296 – Schallplatten; RGZ 101, 1, 2 – Siegfried-Möbel. 111, 254, 256 – Käthe-Kruse-Puppe; RG JW 1926, 2535, 2536 – Katalogsystem; RG GRUR 1928, 397, 398 – Möbelbeschläge; RGZ 119, 408, 408 – Elfenreigen. 62  RGZ 83, 384, 388 f. – Katalognummern; RGZ 92, 111, 113 – Vorzugskarten; RGZ 101, 1, 2 – Siegfried-Möbel; RGZ 116, 292, 304 ff. – Adressbuch. 63  RGZ 77, 431, 433 – Metalldosen; RGZ 115, 180, 183 – Puppenjunge; RGZ 120, 94, 98 – Huthaken; RG GRUR 1929, 237, 238 – Stabilbaukasten. 64  RGZ 115, 180, 184 – Puppenjunge. 65  BGHZ 5, 1, 10 – Hummelfiguren I; BGH GRUR 1963, 633, 635 – Rechenschieber; BGHZ 44, 288, 296 – Apfel-Madonna; BGHZ 51, 41, 45 ff. – Reprint; BGH GRUR 1969, 618, 619 – Kunststoffzähne; BGH GRUR 1970, 244, 245 – Spritzgußengel; BGH GRUR 1980, 235, 237 f. – Play family; BGH GRUR 1983, 377, 379 – Brombeer-Muster; BGH GRUR 1985, 876, 877 – Tchibo / Rolex; BGH GRUR 1986, 673 – Möbelbeschlagprogramm. 61  RGZ

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B. Grundlagen der Beurteilung

(1) A  nwendung der Fallgruppen der vermeidbaren Herkunftstäuschung, der Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung sowie der unredlichen Kenntniserlangung So entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs66 zur Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung, Unlauterkeit anzunehmen, wenn ein fremdes Erzeugnis nachgeahmt und in den Verkehr gebracht wird und dabei zum einen Merkmale übernommen werden, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunft verbindet, und der Nachahmer zum anderen im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren nicht alles Erforder­ liche getan hat, um eine Irreführung des Verkehrs möglichst auszuschließen. Vorausgesetzt wird dabei, dass das nachgeahmte Ausgangserzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt und es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass ohne ein entsprechendes Maß an Bekanntheit die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen kann, und dass der Verkehr bei Erzeugnissen, denen jegliche wettbewerbliche Eigenart fehlt, nach allgemeiner Erfahrung keinen Wert auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb legt.67 Anzumerken ist dabei, dass der Begriff der wettbewerblichen Eigenart von der Rechtsprechung in zwei verschiedenen Bedeutungen gebraucht wird. Zum einen wird die wettbewerbliche Eigenart allgemein als Kriterium zur grundsätzlichen Schutzwürdigkeit und zur Abgrenzung gegenüber bloßen „Allerweltserzeugnissen“ und reiner „Dutzendware“, für die kein wettbewerbsrechtlicher Schutz in Betracht kommt, angesehen.68 Zum anderen wird der wettbewerblichen Eigenart bei der Gefahr von Herkunftstäuschungen durch Nachahmungen eine eigenständige Bedeutung dahingehend beigemessen, dass auf ein Erzeugnis abgestellt wird, dessen konkrete Ausgestaltung 66  BGH GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter; BGH GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1109 – Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta; BGH GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen; BGH GRUR 2004, 941, 943 – Metallbett; BGH GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; GRUR 2006, 79, 82 – Jeans I; siehe insofern auch die Gesetzesbegründung, RegE UWG-Novelle 2004, BT-Drucks. 15 / 1487, S. 18, wo diese Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt wird. Siehe weiterhin diesbezüglich auch die Entscheidung des OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275, 275 ff. – Klemmbaustein mit Noppenstruktur. 67  BGH GRUR 1968, 591, 593 – Pulverbehälter; BGH GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen. 68  BGH GRUR 1967, 315, 317 – skai-cubana; BGH GRUR 1986, 673, 675 – Beschlagprogramm.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses39

oder einzelne Merkmale geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder Besonderheiten hinzuweisen.69 Des Weiteren nahm der Bundesgerichtshof70 schon vor der UWG-Novelle von 2004 im Rahmen der Anwendung der Fallgruppe der Rufausbeutung und der Rufbeeinträchtigung in ständiger Rechtsprechung Unlauterkeit an, wenn der Verkehr mit einer Ware bestimmte Herkunfts- und Gütevorstellungen verbindet und durch die Nachahmung der gute Ruf einer Ware ausgenutzt wird oder im Fall der Rufbeeinträchtigung die Vermarktung des Nachahmungsproduktes der Wertschätzung des Originalproduktes schädlich ist. Schließlich wurde es in ständiger Rechtsprechung auch bereits vor der Novellierung als unlauterkeitsbegründend angesehen, wenn sich der Nachahmer die erforderlichen Kenntnisse durch Erschleichung eines fremden Betriebsgeheimnisses oder durch Vertrauensbruch verschafft hat.71 (2) Weitergehender ergänzender Wettbewerbsrechtsschutz Der Bundesgerichtshof gewährte ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutz aber auch über diese Fallgruppen hinaus. So bewilligte die Rechtsprechung während der sogenannten patentamt­ losen Zeit vom Mai 1945 bis zum Oktober 1949 wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz bereits allein aufgrund der Schutzwürdigkeit der Leistung selbst72, war in dieser Zeit doch infolge der Einstellung der Tätigkeit 69  BGH GRUR 1957, 37, 38 – Uhrenrohwerke; BGH GRUR 1988, 690, 693 – Kristallfiguren; BGH GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; BGH GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau. Auf diese grundsätzlich verschiedenen Bedeutungen wird gleichsam hingewiesen von: Weihrauch: Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 54 f.; Sack, ZHR 160 (1996), 493, 499 f.; Gloy  /  Loschelder  /  Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, § 56 Rn 26 ff.; Brem, Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz in Europa, S. 198 ff. 70  BGH GRUR 1968, 49, 51 – Zentralschlossanlagen; BGH GRUR 1970, 510, 512 – Fußstützen; BGH GRUR 1984, 453, 454 – Hemdblusenkleid; BGH GRUR 1985, 876, 877 – Tchibo / Rolex; BGH GRUR 2003, 973, 974 – Tupperwareparty. Auch diese Rechtsprechung wurde durch die Gesetzesbegründung, RegE UWGNovelle 2004, BT-Drucks. 15 / 1487, S. 18, bestätigt. 71  BGH GRUR 1958, 351, 353 – Deutschlanddecke; BGH GRUR 2003, 356, 357 f. – Präzisionsmessgeräte; wiederum bestätigt durch die Gesetzesbegründung, RegE UWG-Novelle 2004, BT-Drucks. 15 / 1487, S. 18. 72  KG GRUR 1948, 207, 207 ff.; LG Mainz GRUR 1950, 44, 44 f.; OLG Hamburg, GRUR 1950, 82, 86 f.; BGH GRUR 1952, 562, 562 f. – ZelluloidschichtSohle.

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B. Grundlagen der Beurteilung

des Patentamtes wegen der Kriegsfolgen ein Patent- oder Gebrauchsmusterschutz nicht zu erlangen. Aber auch nach der am 1. Oktober 1949 erfolgten Eröffnung des Deutschen Patentamtes in München wurde von der Rechtsprechung ergänzender Wettbewerbsrechtsschutz über die genannten Fallgruppen hinaus gewährt. Der Bundesgerichtshof hielt unter Anknüpfung an die Entscheidung „Künstliche Blumen“73 zwar weiterhin daran fest, dass die Ausnutzung eines von einem Mitbewerber mit Mühe und Kosten erworbenen, nicht sondergesetzlich geschützten Arbeitsergebnisses selbst bei maßstabsgetreuem Nachbau ohne das Hinzutreten weiterer besonderer Umstände noch keine Unlauterkeit begründet.74 In Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts stellte der Bundesgerichtshof dies bereits in der Entscheidung „Gold-Zack“75 aus dem Jahr 1952 ausdrücklich klar. Doch wurde es in Folgeentscheidungen etwa als wettbewerbsrechtlich unlauter erachtet, eine fremde Leistung unmittelbar zu übernehmen, wenn durch diese Art der Ausnutzung „ein fremdes, den Einsatz beträchtlicher Arbeit und Kosten voraussetzendes Leistungsergebnis ohne ins Gewicht fallende zusätzliche eigene Leistung zur Förderung des eigenen Erwerbs unter Schädigung der wettbewerblichen Stellung desjenigen, der das Leistungsergebnis geschaffen hat, mühelos ausgebeutet wird“.76 Im Laufe der Entwicklung der Rechtsprechung zur Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes wurden deutliche immaterialgüterrechtliche Züge sichtbar. (a) Differenzierung zwischen unmittelbarer und nachschaffender ­Übernahme fremder Leistungsergebnisse Von grundlegender Bedeutung war dabei bis in die späten 60er Jahre die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und nachschaffender Übernahme. So sah der Bundesgerichtshof die unmittelbare Ausnutzung fremder Leistungsergebnisse zunächst ohne das Hinzutreten weiterer wettbewerblicher 73  RGZ

74  BGH

135, 385, 394 – Künstliche Blumen. GRUR 1953, 40, 41 – Gold-Zack; BGH GRUR 1961, 40, 41 – Wurftau-

benpresse. 75  BGH GRUR 1953, 40, 41 – Gold-Zack. 76  BGH GRUR 1962, 470, 475 – AKI; BGH GRUR 1966, 503, 506 – ApfelMadonna. Auf das Fehlen einer „eigene(n) ins Gewicht fallenden Zutat“ wurde zudem bereits in der Entscheidung „Nelkenstecklinge“, BGH GRUR 1959, 240, 242, abgestellt.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses41

Umstände als bereits per se unlauter an.77 Bei der nachschaffenden Übernahme wurde die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes demgegenüber unter Berufung auf die eigene, nachschaffende Leistung des Imitators von dem Hinzutreten besonderer wettbewerblicher Umstände abhängig gemacht.78 In der Entscheidung „Figaros Hochzeit“79, in der die Tonbandaufnahme einer Opernaufführung zur Nutzung in Rundfunksendungen in Rede stand, wurde hierzu ausgeführt, dass es gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstoße, sich eine fremde Leistung, die üblicherweise nur gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung erbracht wird, unter Zuhilfenahme moderner technischer Errungenschaften kostenlos zu Nutze zu machen. Dem Leistenden werde hierdurch verwehrt, den Wirkungsbereich und die Art der Auswertung seiner Leistung in tatsächlicher Beziehung zu beherrschen und durch entsprechende Verträge auch Dritten gegenüber abzugrenzen. Eine solche unmittelbare Ausnutzung geldwerter Leistungen Dritter in unveränderter Form zur Förderung des eigenen Gewinnstrebens verstoße, wenn es an der Einverständniserklärung des Leistenden fehlt und hierdurch dessen eigene Erwerbsaussichten gemindert werden, gegen die Gebote des lauteren Wettbewerbs. Dies bestätigend wurde in der nachfolgenden Entscheidung „Künstler­ lizenz“80 darauf abgestellt, dass die Leistungen der ausübenden Künstler nicht etwa lediglich nachgebildet, sondern „unmittelbar angefaßt“ worden sind. Nachdem der Bundesgerichtshof dann im Rahmen der öffentlichen Wiedergabe von Fernsehsendungen mittels Großprojektoren in der Entscheidung „AKI“81 wiederum auf die Folgen der technischen Entwicklung und die damit einhergehende Verschlechterung der wirtschaftlichen Position des Leistenden durch die unmittelbare Ausnutzung der fremden Leistung abstellte,82 wurde die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Entscheidung „Vortragsabend“83 schließlich auch auf die Veranstaltung künstlerischer Leistungen erweitert. 77  BGHZ 33, 20, 28 – Figaros Hochzeit; BGHZ 33, 38, 45 f. – Künstlerlizenz; BGHZ 37, 1, 18 – AKI. 78  BGHZ 44, 288, 298 – Apfel-Madonna. 79  BGHZ 33, 20, 28 f. 80  BGHZ 33, 38, 47. 81  BGHZ 37, 1, 20 f. 82  Der Bundesgerichtshof sprach hier von der unmittelbaren Ausnutzung fremder Leistung zur Förderung des eigenen Erwerbs unter Schädigung der wettbewerb­ lichen Position desjenigen, der die Leistung erbracht hat, als dem typischen Tatbestand eines wettbewerbswidrigen „Schmarotzens“ an fremder Leistung, BGHZ 37, 1, 20 – AKI. 83  BGHZ 39, 352, 355 ff. – Vortragsabend.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Bemerkenswert ist, dass im Anschluss an diese Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, wie schon bei der „Schallplatten“-Entscheidung des Reichsgerichts84, entsprechende zuvor nicht bestehende sondergesetzliche Leistungsschutzrechte in ein immaterialgüterrechtliches Sondergesetz aufgenommen worden sind.85 Die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes wurde mithin zum Wegbereiter neuer sondergesetzlicher Schutzrechte.86 (b) D  urchgängige Anwendung eines beweglichen Systems unlauterkeitsbegründender Kriterien Im Sinne der Rechtssicherheit schuf diese Rechtsprechung zwar deutliche Abgrenzungskriterien. Ein striktes Verbot der unmittelbaren Ausnutzung fremder Arbeitsergebnisse erwies sich jedoch als zu starr, um den widerstreitenden Interessen hinreichend gerecht zu werden. In der 1968 ergangenen „Reprint“-Entscheidung87 wies der Bundesgerichtshof daher die strikte Differenzierung zwischen unmittelbarer und nachschaffender Übernahme bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung ausdrücklich zurück. Der hier zu beurteilende fotomechanische Nachdruck von Teilen des wegen Ablaufs der Schutzfrist nicht mehr urheberrechtlich geschützten und damit gemeinfrei gewordenen Werkes „Grundriß der romanischen Philologie“ von Gustav Gröber wurde trotz unmittelbarer Übernahme als grundsätzlich erlaubt angesehen. In seiner Urteilsbegründung befand der Bundesgerichtshof88 dabei, dass ein ausnahmslos geltender Rechtssatz des Inhalts, dass jede unmittelbare Ausnutzung eines fremden Arbeitsergebnisses wettbewerbswidrig sei, wenn sie ohne eigene nachschaffende Leistung geschehe, nicht anerkannt werden 84  RGZ

73, 294 ff. – Schallplatten, dargestellt sub B. III. 2. a) aa) (1). stand die Entscheidung „Schallplatten“ im Vorspann zu § 2 II LitUrhG (im geltenden Urheberrechtsgesetz geregelt in §§ 85, 86 UrhG) und im Anschluss an die Entscheidungen „Figaros Hochzeit“, „Künstlerlizenz“, „AKI“ und „Vortragsabend“ wurde ein entsprechendes Leistungsschutzrecht in §§ 73, 75, 76 UrhG bzw. §§ 77, 87 I Nr. 3 UrhG sowie § 81 UrhG aufgenommen. Siehe diesbezüglich auch die Darstellung bei Fromm  / Nordemann, Urheberrecht – Hertin, 9. Auflage, Vor § 73 Rn 1; Schricker / Loewenheim, Urheberrecht – Krüger, Vor  §§ 73 ff. Rn 4; Lehmann-Schmidtke, Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart, 1988, S. 98 ff. 86  So auch Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht – v. Gamm, 2. Band, 29. Kapitel Rn 1 sowie Sack, ZHR 160 (1996), 493, 497. 87  BGHZ 51, 41 ff. 88  BGHZ 51, 41, 45 f. – Reprint. 85  So



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses43

könne. Es komme vielmehr auch in diesen Fällen auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. So könne der Nachbildende auch dann wettbewerbswidrig handeln, wenn er eine eigene, aber etwa mit geringeren Kosten verbundene Leistung erbringt, während er umgekehrt durchaus wettbewerbseigen handeln könne, wenn er ohne eigene Leistung nachbildet, aber die anzuerkennenden wettbewerblichen Interessen des Erbringers der ersten Leistung nicht beeinträchtigt. Entscheidend sei daher nicht, welches Mittel zur Nachahmung angewandt wird, sondern ob „die Anwendung dieses Mittels unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Falles dazu führt, den Veranstalter des ersten Druckes in unbilliger Weise um die Früchte seiner Arbeit zu bringen“.89 In der Entscheidung „Kunststoffzähne“90 wurde sodann jedoch klargestellt, dass die für die Zulässigkeit nachschaffender Nachahmungen sprechenden Erwägungen in den Fällen der unmittelbaren Übernahme nicht in gleichem Maße zum Tragen kommen, wenn etwa die Freigabe unmittelbarer Leistungsübernahme zu ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprüngen des Übernehmers führen und dem Erbringer der ersten Leistung letztlich der Anreiz zur Initiative genommen würde.91 Für die Fälle der nachschaffenden identischen Übernahme wurde in den nachfolgenden Entscheidungen „Ovalpuderdose“92 und „Modeschmuck“93 schließlich festgestellt, dass auch bei der identischen Nachbildung, ähnlich wie in den Fällen der unmittelbaren Übernahme, an das Vorliegen weiterer besonderer Umstände, die erst das Vorgehen wettbewerbswidrig machen, geringere Anforderungen zu stellen sind als bei Nachbildungen, die einen größeren Abstand vom nachgebildeten Original aufweisen. Der Bundesgerichtshof erkannte zwar weiterhin an, dass auch die mit einem zulässigen Nachbau verbundene Preisunterbietung in aller Regel hin89  BGHZ 51, 41, 46  f. – Reprint. Zur Konkretisierung dieses Maßstabs siehe nachfolgend zum einen BGH GRUR 1972, 127 ff. – Formulare sowie zum anderen BGH GRUR 1986, 895 f. – Notenstichbilder: Die Notenstichbilder seien „vor mehr als 50 Jahren hergestellt worden, so dass die Bekl. einen – angemessenen Zeitraum zu deren Verwertung – zur Verfügung hatte. Sie hat die Noten in dieser Zeit auch vertrieben, und es ist inzwischen zumindest eine Amortisation der Herstellungskosten erfolgt“. 90  BGH GRUR 1969, 618, 620. 91  Auf den drohenden Verlust des Anreizes zur Fortentwicklung des Standes der Technik stellte der Bundesgerichtshof zuvor bereits in der Entscheidung „Saxophon“ aus dem Jahr 1966 ab, BGH GRUR 1966, 617, 620 – Saxophon. 92  BGH WRP 1976, 370, 372. 93  BGH GRUR 1979, 119, 119.

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B. Grundlagen der Beurteilung

zunehmen ist. Unter Verweis auf die „Saxophon“-Entscheidung94 stellte er in der Entscheidung „Vakuumpumpen“95 jedoch klar, dass selbst die „fast identische Leistungsübernahme“ in dieser Hinsicht unlauterkeitsbegründend sein kann. Sowohl bei der nachschaffenden Übernahme, als auch im Bereich der unmittelbaren Ausnutzung fremder Leistungsergebnisse stellte der Bundesgerichtshof mithin auf Zumutbarkeitserwägungen und darauf ab, ob schutzwürdige wettbewerbliche Interessen des Erbringers der Erstleistung beeinträchtigt sind. Diese einzelfallorientierte Bewertung unter Berücksichtigung der jeweiligen Gesamtumstände des Einzelfalls wurde seither beibehalten. Es entstand ein bewegliches System unlauterkeitsbegründender Kriterien innerhalb dessen von einer Wechselwirkung zwischen dem Grad der zu fordernden wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen ausgegangen wird.96 Die Bewertung der einzelnen wettbewerblichen Umstände und ihre Beziehung zueinander sind dabei zwar stets einzelfallbezogen zu erörtern. Gleichwohl lassen sich anhand der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgende Leitlinien feststellen: •• Je größer die wettbewerbliche Eigenart des Ausgangsproduktes ist, umso geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen und desto größer ist grundsätzlich der Abstand, den ein Nachahmer hierzu einzuhalten hat.97 •• Umgekehrt bestehen bei einem größeren Abstand der Nachahmung zum Original umso höhere Anforderungen an die wettbewerblich relevanten Umstände.98 •• Je stärker die Ausnutzung der fremden Leistung durch subjektive Un­ lauterkeitsmerkmale geprägt ist, desto geringere Anforderungen sind an 94  BGH

GRUR 1966, 617 ff. GRUR 1996, 210, 213. 96  BGH GRUR 1981, 517, 519 – Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 751, 752 – Güllepumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2007, 339, 342 – Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 795, 797 – Handtaschen; BGH GRUR 2009, 1069, 1070 – Knoblauchwürste; BGH GRUR 2009, 1073, 1073 – Ausbeinmesser; BGH GRUR 2010, 536, 540 – Modulgerüst II. 97  BGH WRP 1976, 370, 371 – Ovalpuderdose; BGH GRUR 1986, 673, 675 – Beschlagprogramm; BGH GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 751, 752 – Güllepumpen. 98  BGH GRUR 1979, 119, 119 – Modeschmuck; BGH WRP 1991, 575, 576 – Betonsteinelemente. 95  BGH



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses45

die sonstigen objektiven unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen.99 •• Je geringer die Eigenleistung des Übernehmenden ist, je mehr die Nachahmung dem Ausgangserzeugnis gleichkommt und je unmittelbarer die Leistungsübernahme erfolgt, desto geringer sind die Anforderungen an das Vorliegen besonderer unlauterkeitsbegründender wettbewerblicher Umstände.100 •• Je eher dem Nachahmer ein Abweichen bei der Produktgestaltung zuzumuten ist bzw. dem Ersthersteller durch die Nachahmung bei ausbleibender Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes ein unzumutbares Risiko auferlegt wird, desto geringere Anforderungen sind an das Vorliegen weiterer besonderer, die Unlauterkeit begründender wettbewerblicher Umstände zu stellen.101 (c) D  er wettbewerbsrechtliche Schutz des konkret gegenständlichen Leistungsergebnisses In Abgrenzung zu dem sondergesetzlichen Immaterialgüterrecht hat der Bundesgerichtshof parallel zu der Entwicklung dieser Leitlinien bei der Erörterung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes wiederholt festgestellt, dass das Leistungsergebnis als solches nicht den Schutzgegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bildet, sondern dass lauterkeitsrechtlich vielmehr nur die unlautere Art und Weise der Nutzung und Verwertung einer fremden Leistung zu Wettbewerbszwecken beurteilt werde.102 Es gelte der Grundsatz, dass auf dem Umweg über die wettbewerbsrechtliche Generalklausel ein nach Sondergesetzen nicht anerkanntes Ausschließlichkeitsrecht ohne die besonderen Voraussetzungen und Grenzen der Sondergesetze nicht gewährt werden kann. Diesbezügliche „Ersatz-Ausschließlichkeitsrechte“ sollen nicht begründet werden können.103 99  BGH

GRUR 1960, 244, 246 – Simili-Schmuck. WRP 1976, 370, 371 – Ovalpuderdose; BGH GRUR 1979, 119, 119 – Modeschmuck; BGH GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; BGH GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD. 101  BGH GRUR 1961, 581, (Ls.) – Hummelfiguren II; BGH GRUR 1967, 315, 318 – skai-cubana; BGHZ 51, 41, 47 – Reprint; BGH GRUR 1968, 698, 702 – Rekordspritzen; BGH GRUR 1969, 292, 294 – Buntstreifensatin II. 102  BGH GRUR 1991, 223, 224 – Finnischer Schmuck; BGH GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; BGH GRUR 1996, 210, 212 – Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen. 103  BGH GRUR 1959, 240, 243 – Nelkenstecklinge; BGH GRUR 1967, 315, 317 – skai-cubana; BGH GRUR 1968, 581, 585 – Blunazit. 100  BGH

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B. Grundlagen der Beurteilung

Zugleich wurde in der Rechtsprechung indes ausdrücklich von „wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz“ und diesbezüglichen „Leistungsschutzrechten“ gesprochen.104 Zudem sind die Begründungen der Rechtsprechung bisweilen in eine deutliche Nähe zu den sondergesetzlichen, leistungsbezogenen Erwägungen geraten, wenn etwa von dem Schutz eines beträchtliche Arbeit und Kosten voraussetzenden Leistungsergebnisses gesprochen worden ist und das Vereiteln des Absatzes eines schutzwürdigen Produktes, das Erreichen eines unberechtigten Wettbewerbsvorsprungs oder die Erschwerung weiterer Innovationen in einem bestimmten Marktbereich als unlauterkeitsbegründende Umstände angesehen wurden. Bemerkenswert im Hinblick auf die immaterialgüterrechtliche Annä­ herung ist bereits die Urteilsbegründung der Entscheidung „Wandsteckdose II“105, in der der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Schutzfolgen ausführt: „Gleichwohl kann auch im Wettbewerbsrecht eine ähnliche Lage wie im Immaterialgüterrecht eintreten, wenn die Nachahmung eines fremden Leistungsergebnisses nicht nur einem bestimmten Wettbewerber wegen per­ sönlicher Unlauterkeit, sondern – wegen des besonderen Schutzwerts des nachgebildeten Erzeugnisses – jedem anderen wettbewerbsrechtlich untersagt ist. In einem solchen Fall, in dem das fremde Leistungsergebnis wegen seiner besonderen Eigenart und Schutzwürdigkeit in seiner konkreten Gestaltungsform weder vom Verletzer, noch von Dritten benutzt werden darf, tritt trotz Fehlens eines Ausschließlichkeitsrechts ein dem Immaterialgüterrecht ähnlicher Schutz ein.“ Besonders deutlich wurde die immaterialgüterrechtliche Annäherung dann im Bereich der „kurzlebigen“ Modebekleidung. Die erste Entscheidung in diesem Bereich bildete die „Modeneuheiten“Entscheidung106 aus dem Jahr 1973. In der zugrunde liegenden Fallgestaltung hatte die Klägerin zwei aufeinander abgestimmte Stoffmuster für kombinierte Kleidungsstücke entworfen. Dieses sogenannte „Composé“ war vorgesehen für die Frühjahr-SommerSaison 1968. Die Beklagte, eine Herstellerin von Konfektionskleidung für die Haute Couture, hatte einige dieser Composé-Stoffe von der Klägerin im ersten 104  BGH GRUR 1988, 620, 621 – Vespa-Roller; BGH GRUR 1992, 697, 699 – ALF; BGH WRP 1994, 519, 524 – Cartier-Armreif; BGH GRUR 1996, 210, 213 – Vakuumpumpen; BGH GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1999, 751, 752 – Güllepumpen; BGH GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD; BGH WRP 2001, 534, 535 – Viennetta; BGH WRP 2001, 804 (Ls.) – Telefonkarte. 105  BGH GRUR 1972, 189, 190. 106  BGHZ 60, 168 ff. = BGH NJW 1973, 800 ff.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses47

Halbjahr 1968 bezogen und ließ dann im Anschluss hieran bei Drittfirmen ihrerseits Stoffe herstellen, die denjenigen des Composés derart ähnlich waren, dass eine Nachahmung augenfällig anzunehmen war. Diese nachgeahmten Stoffe wurden nun zu Konfektionsware verarbeitet und von der Beklagten an ein Unternehmen, das im Bundesgebiet große Konfektionsgeschäfte unterhielt, verkauft. In der Folge hatten die anspruchsvolleren Modehäuser die Verwendung der von der Klägerin hergestellten Stoffe dieses Designs abgelehnt. Die Umsatzerwartungen der Klägerin ließen sich daher bei weitem nicht mehr realisieren. Anzumerken ist zudem, dass das nunmehr sondergesetzlich geschützte nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster damals als immaterialgüterrechtliches Schutzrecht noch nicht bestand und urheberrechtlicher Schutz mangels entsprechender Schöpfungshöhe nicht zu erlangen war. Nachdem der Bundesgerichtshof dementsprechend zunächst urheberrechtlichen Schutz verweigerte, gewährte er ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutz auf der Grundlage der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel. Dabei wurde ausdrücklich bereits die Musternachahmung als solche innerhalb dieses Marktbereiches als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen.107 Zwar sei die Nachbildung von Gegenständen, an denen ein Sonderrechtsschutz urheberrechtlicher oder geschmacksmusterrechtlicher Art nicht besteht, grundsätzlich gestattet. Die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb dürften schließlich nicht herangezogen werden, um einen nicht bestehenden Urheberrechtsschutz zu ersetzen, da sonst die zeitliche Begrenzung des Urheberrechtsschutzes ihren Sinn verlöre. Dies schließe jedoch nicht aus, eine wettbewerbliche Leistung gegen eine im Wege der Nachahmung erfolgende Ausnutzung zu schützen, wenn besondere – außerhalb des urheberrechtlichen Tatbestandes liegende – Umstände hinzutreten, die die Ausnutzung als unlauter erscheinen lassen. Einen solchen besonderen Umstand erblickte der Bundesgerichtshof dann in der besonderen Schutzbedürftigkeit. Angesichts der ständig kurzfristig wechselnden Verhältnisse auf dem Modemarkt hänge der Absatzerfolg des Schöpfers eigenartiger Mode doch weitgehend davon ab, ob und in welchem Ausmaß die jeweils für eine Modesaison unter erheblichen Mühen und Kosten neu entworfenen Muster beim Publikum Anklang finden und in der Saison abgesetzt werden können. Handele es sich dabei lediglich um Erzeugnisse, die, ohne eine besondere Eigenart aufzuweisen, lediglich einem allgemeinen Modetrend folgen, könne zwar kein Nachahmungsschutz gewährt werden. Es könne den Un107  BGH

NJW 1973, 800, 801 – Modeneuheiten.

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B. Grundlagen der Beurteilung

ternehmen der Modebranche insofern nicht verwehrt werden, ihre Ware dem jeweiligen Modetrend anzupassen. Anders verhalte es sich jedoch bei Modeneuheiten mit wettbewerblicher Eigenart, deren Gesamteindruck durch individuelle ästhetische Gestaltungsmerkmale geprägt wird. Derjenige Unternehmer, der den Aufwand, aus dem Durchschnitt herausragende Muster und Modelle zu schaffen, in der Hoffnung auf sich nimmt, dass das Muster oder Modell beim Publikum Anklang findet und dass der mit dem Absatz erzielte Gewinn den finanziellen Einsatz rechtfertigt, könne erwarten, dass seine Mitbewerber zumindest in derjenigen Saison, in der er mit der Modeneuheit auf den Markt kommt, keine Nachahmungen anbieten. Er sei schließlich darauf angewiesen, den daraus zu erzielenden Gewinn in einer Saison zu erzielen, da der Artikel bereits in der nächsten Saison als veraltet gelten kann.108 Der Bundesgerichtshof führt weiter aus: „Der wettbewerbliche Vorsprung, der grundsätzlich dem gebührt, auf dessen Initiative das Muster zurückgeht, wird diesem abgeschnitten und er wird um die Früchte seiner Arbeit gebracht, wenn Mitbewerber ihm in der gleichen Saison mit identischen oder nahezu identischen Nachahmungen – unter Ersparung der Entwurfskosten – Konkurrenz machen. Solche Nachahmungen verstoßen gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs.“ Schließlich wird von einem „dem Unternehmer gebührende(n) wett­ be­ werbliche(n) Vorsprung“ gesprochen und insbesondere damit argumentiert, dass die „Möglichkeiten, durch eigene Maßnahmen vertraglicher oder anderer Art Nachahmungen von vornherein zu verhindern … zwangsläufig unvollkommen sein“ müssen und dass auch das damalige Geschmacksmusterrecht nur unzureichenden Schutz bot.109 Die Einführung eines bis dato unbekannten „Saisonschutzes“ für eigenartige modische Designs in einem kurzlebigen Markt begründete der Bundesgerichtshof also letztlich mit einem Mangel an rechtlicher Handhabe, die gleichzeitige Verwertung kurzlebiger Modeneuheiten durch deren Schöpfer und eilige Nachahmer zu verhindern. Der geschmacksmusterrechtliche Schutz wurde über die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel aufgrund immaterialgüterrechtlicher Wertungen erweitert. Es sollen demjenigen, auf dessen Initiative das Muster zurückgeht, die „Früchte seiner Arbeit“ erhalten werden und die ihm „gebühr(ende)“ Leistung durch eilige Nachahmer nicht „abgeschnitten“ werden. Dadurch wird aber das konkret gegenständliche Leistungsergebnis und zwar absolut, gegenüber grundsätzlich jedermann geschützt. 108  BGH 109  BGH

NJW 1973, 800, 801 – Modeneuheiten. NJW 1973, 800, 801 – Modeneuheiten.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses49

Entsprechend dem nunmehr bestehenden nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht, das sondergesetzlich in der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung verankert ist, wurde mithin bereits die bloße Tatsache der Nachahmung aufgrund der festgestellten Schutzbedürftigkeit in diesen Fallkonstellationen als unlauter angesehen. In den nachfolgenden Entscheidungen „Hemdblusenkleid“110, „Pullover­ muster“111 und „Trachtenjanker“112 wurde diese Rechtsprechung bestätigt. So wurde auch in diesen Entscheidungen darauf abgestellt, dass der Hersteller des Ausgangsproduktes darauf angewiesen ist, den Gewinn möglichst in einer Saison zu erzielen. Der wettbewerbliche Vorsprung, der grundsätzlich demjenigen gebühre, auf dessen Initiative das Muster zurückgeht, werde ihm abgeschnitten und er werde um die Früchte seiner Arbeit gebracht, wenn Mitbewerber ihm in der gleichen Saison unter Ersparung eigener Entwicklungskosten mit identischen oder nahezu identischen Nachahmungen Konkurrenz machen.113 Die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes richte sich gegen diese „Behinderung des Modeschöpfers“.114 Zudem wurde klargestellt, dass es der Annahme wettbewerblicher Eigenart nicht entgegenstehe, wenn auf Vorbekanntes zurückgegriffen wird. Denn wettbewerbliche Eigenart des Modeerzeugnisses setze keine neuen Gestaltungsmerkmale voraus.115 In subjektiver Hinsicht wurde weiterhin gefordert, dass der Hersteller des Nachahmungsproduktes in Kenntnis des Originals gehandelt haben muss. Zugleich wurde bei hinreichender Produktübereinstimmung an einer widerleglichen Vermutung dieser Kenntnis festgehalten, wenn der Nachahmer mit seinem Produkt später als der Anbieter des Originals auf dem Markt erscheint.116 110  BGH

GRUR 1984, 453 f. GRUR 1992, 448 ff. 112  BGH WRP 1998, 377 ff. 113  BGH GRUR 1992, 448, 450 – Pullovermuster. 114  BGH GRUR 1984, 453, 454 – Hemdblusenkleid. 115  BGH GRUR 1984, 453, 453; BGH GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker. Die Rechtsprechung verlangte mithin keine Neuheit im Sinne des Geschmacksmusterrechts, sondern es sollte diesbezüglich weiter auch ein „im Wesentlichen auf Vorbekanntes Zurückgreifen (genügen), falls dies in der fraglichen Modesaison erstmalig geschieht und dieser Rückgriff in dieser Saison als eine eigenartige Modeneuheit empfunden wird“. So bereits: BGH NJW 1973, 800, 801 – Modeneuheiten. 116  BGH GRUR 1998, 477, 480 – Trachtenjanker; siehe zu der Beweislastverteilung auch BGH GRUR 2002, 629, 633 – Blendsegel. Zu dem Erfordernis der Kenntnis des Originals führen der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGH GRUR 2008, 1115, 1117 – ICON sowie Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, Rn 739, Spätgens, FS-Oppenhoff, S. 407, 421 f. und Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 111  BGH

50

B. Grundlagen der Beurteilung

Für den Bereich der kurzlebigen Modebekleidung entstand eine gefestigte Rechtsprechung117. Festzuhalten bleibt somit, dass von der Rechtsprechung im Bereich der kurzlebigen Modebekleidung ein absolut greifender wettbewerbsrechtlicher Schutz des konkret gegenständlichen Leistungsergebnisses gegen Nachahmungen gewährt wurde und dass insofern den oben dargestellten Leitlinien der Rechtsprechung zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes noch die folgende hinzuzufügen ist: •• Je eher der Erbringer einer mit wettbewerblicher Eigenart ausgestatteten Erstleistung aufgrund der Gegebenheiten und Verhältnisse des konkreten Marktes dazu gezwungen ist, den zur Amortisierung seines finanziellen Einsatzes zu erzielenden Gewinn kurzfristig zu erzielen und umso größer die dementsprechende Schutzbedürftigkeit ist, desto eher ist ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz zu gewähren. In der Literatur118 wurde hierzu angemerkt, dass im Bereich der kurzlebigen Modebranche entgegen des selbst aufgestellten Ansatzes des Bundesgerichtshofs, wonach „Ersatz-Ausschließlichkeitsrechte“ über die wettbewerbsrechtliche Generalklausel gerade nicht gewährt werden sollen, eben doch ein „Ersatz-Ausschließlichkeitsrecht“ geschaffen worden sei. Während die sondergesetzlichen Ausschließlichkeitsrechte aber einen pauschalen Schutz weitgehend unabhängig von den konkreten Marktgegebenheiten und -verhältnissen bereits aufgrund des „bloßen“ als schutzwürdig erachteten Leistungsergebnisses gewähren, werden im Rahmen der Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes entsprechend den dargestellten Leitlinien von der Rechtsprechung auch die spezifische Marktsituation und diesbezüglich greifende wirtschaftliche Zwänge wesentlich in die Abwägung mit einbezogen. Rn 9.34; 9.68, zutreffend aus, dass bereits begrifflich nicht nachahmt, wer das Ersterzeugnis nicht kennt und dass dann keine Nachahmung, sondern vielmehr eine selbständige (Zweit-)Schöpfung vorliegt. 117  Siehe insofern auch: OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 94 ff. = Magazindienst 2006, 746 ff. – Gipürespitze; OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 136 ff. = Mitt. 2010, 389 ff. – Gipürespitze II; OLG Hamburg GRUR 1986, 83 f. – Übergangsbluse, OLG Karlsruhe GRUR 1994, 450  ff. – Seidenhemden; OLG München GRUR 1995, 275 ff. – Parka-Modell und LG Düsseldorf GRUR 1989, 122 f. – Sweat-Shirt. 118  Siehe etwa: Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, Rn 25 ff., 28; LehmannSchmidtke, Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart im ergänzenden wett­ bewerbsrechtlichen Leistungsschutz, S.  129 ff., 137 f.; Gloy / Loschelder / Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, § 56 Rn 10; MünchKommUWG / Wiebe, § 4 Nr. 9 Rn 20 f.; Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 49 f., spricht davon, dass sich der Bundesgerichtshof mit diesen Entscheidungen offen über seinen eigenen dogmatischen Ansatz hinweggesetzt habe und wirtschaftspolitischen Erwägungen unverhüllt den Vorrang gegeben habe.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses51

Bezieht man in die Betrachtung also mit ein, dass wettbewerbsrecht­ licher Leistungsschutz nicht pauschal, sondern nur nach einer umfassenden Berücksichtigung der betroffenen widerstreitenden Interessen im Einzelfall und konkreter durchaus auch marktsegmentabhängiger Zumutbarkeitserwägungen gewährt wird, erscheint der Zwiespalt der aufgezeigten Rechtsprechung zu dem selbst geforderten Ausschluss der Kreation von „ErsatzAusschließlichkeitsrechten“ doch auflösbar zu sein. Legt man ein entsprechend weites Begriffsverständnis der „Art und Weise der Nachahmung“ und ein entsprechend enges Verständnis von „Ersatz-Ausschließlichkeitsrechten“ zugrunde, ist der Einwand der Widersprüchlichkeit jedenfalls nicht vollends durchgreifend. Entgegen anders lautender Stimmen in der Literatur119 erscheint es schließlich insofern auch als konsequent, wenn der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Klemmbausteine III“120 von ergänzendem Leistungsschutz, der „den Schutz der Leistung als solcher zum Gegenstand hat“, spricht.121 Nachdem sich der Bundesgerichtshof in der vorerst zuletzt in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidung „Hartplatzhelden.de“ vom 28.10. 2010122, seinem Rechtsprechungsansatz folgend, zunächst neuerlich gegen einen entsprechenden, von den besonderen Umständen des Einzelfalls unabhängigen „unmittelbaren Schutz des Leistungsergebnisses“ ausgesprochen hat, ließ er in dieser Entscheidung schließlich die Frage nach dem Ob und den Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes über § 3 I UWG, wenn die in § 4 Nr. 9 UWG geregelten Unlauterkeitstatbestände nicht vorliegen, dahinstehen. In der konkret zu entscheidenden Fallgestaltung 119  Wiebe, MünchKommUWG / Wiebe § 4 Nr. 9 UWG Rn 25, spricht davon, dass ein Schutz der Leistung „als solcher“ als Gegenstand des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auch für den BGH im Rahmen von § 4 Nr. 9 UWG nicht mehr zu passen scheine. Es sei zu Berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof offen gelassen habe, ob er die Fallgruppe nach dem neuen UWG weiterhin anwenden will. Siehe zu den Auswirkungen des neu geschaffenen § 4 Nr. 9 UWG jedoch bereits die obigen Ausführungen. Piper / Ohly, UWG – Piper, § 4.9 Rn 9 / 5 spricht von einer missverständlichen Formulierung des BGH. 120  BGH GRUR 2005, 349, 352. 121  Auch der Vorwurf, dass die für den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegebenen Begründungen eine klare Linie und innere Konsistenz derart vermissen ließen, dass jeder Prozess zu einem Glückspiel werde, welches man gewinne oder verliere, je nach dem, ob das Gericht den Akzent im Einzelfall auf die Nachahmungsfreiheit oder den Leistungsschutz legt (siehe: Müller-Laube, ZHR 156 (1992), 480, 493 f.; Rauda, GRUR 2002, 38, 41) erscheint angesichts der herausgebildeten Leitlinien deutlich überzogen. 122  BGHZ 187, 255, 259 ff. = BGH NJW 2011, 1811, 1812 ff. = BGH GRUR 2011, 436, 437 ff. = MDR 2011, 617, 617 f. = WRP 2011, 561, 562 ff. = MMR 2011, 379 ff. = JZ 2011, 637, 638 ff. = AfP 2011, 253, 254 ff. = CR 2011, 327, 328 ff. = SpuRt 2011, 158, 159 ff. = ZUM 2011, 494, 495 ff. – Hartplatzhelden.de.

52

B. Grundlagen der Beurteilung

lehnte der Bundesgerichtshof einen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz „jedenfalls“ ab, da es sich bei den in Rede stehenden veröffentlichten Filmen der von dem Kläger als Fußballverband organisierten Amateurfußball-Sportveranstaltungen seitens der Beklagten zum einen um eine eigenständige Leistung, die insoweit „keine Nachahmung“ anderer Filmaufnahmen war, handelte, und zum zweiten in Bezug auf das betreffende Filmen und anschließende Veröffentlichen der Filmaufnahmen durch die Beklagte in einem Internetportal, eine im Vorfeld lediglich nicht wahrgenommene Möglichkeit des Gebrauchmachens und des dann zu verfolgenden Verstoßes gegen das Hausrecht bestanden hatte. Der Bundesgerichtshof hebt hervor, dass der Kläger von der Möglichkeit, sich über das Hausrecht der ihm angehörigen Vereine, im Zusammenwirken mit diesen, eine entsprechende Verwertung der von ihm organisierten Sportereignisse auch in den Medien habe sichern können und dass er hiervon lediglich keinen Gebrauch gemacht hat.123 Schließlich betont der Bundesgerichtshof, sei mit Blick hierauf wie auch auf die berechtigten Interessen zum einen der Beklagten und zum anderen des „gerade auch im Amateurbereich festzustellenden Informationsinteresses der Allgemeinheit (Art. 5 I GG), das angesichts der Vielzahl der Spiele durch die Medien nicht befriedigt werden kann“, ein entsprechend erforderliches überwiegendes Interesse des Klägers nicht festzustellen. Namentlich sei der vom Kläger begehrte Rechtsschutz auch „nicht erforderlich gewesen, um für ihn ein Leistungsergebnis zu schützen, für das er erhebliche Investitionen getätigt hätte und dessen Erbringung und Bestand ohne diesen Rechtsschutz ernstlich in Gefahr geriete“.124 Es sei, so der Bundesgerichtshof, „nicht ersichtlich, dass durch das nachträgliche Einstellen von Filmaufzeichnungen auf dem Online-Portal der Beklagten die Durchführung der Fußballspiele im Verbandsgebiet des Klägers als solche in irgendeiner Weise beeinträchtigt würde und dass die Verwertungshandlungen der Beklagten insbesondere der Nachfrage nach den unter Mitwirkung des Klägers angebotenen Fußballveranstaltungen abträglich sein könnten“. Im Weiteren spreche endlich auch „nichts dafür, dass der Kläger und die ihm angehörigen Vereine ohne die ausschließliche Zuweisung der in Rede stehenden Vermarktungsrechte nicht mehr in der Lage wären, die für die Durchführung des Spielbetriebes notwendigen Investitionen zu tätigen“. Anders als bei Fußballveranstaltungen im Profibereich spiele „die Vermarktung des Spiels durch Vergabe von Übertragungs- und Aufzeichnungsrechten im Amateurbereich auf der Ebene der von den jeweiligen Landesverbänden durchgeführten Verbandsspiele keine maßgeb­liche Rolle“125.

123  BGH

GRUR 2011, 436, 437 f. – Hartplatzhelden.de. GRUR 2011, 436, 438 – Hartplatzhelden.de. 125  BGH, a. a. O. 124  BGH



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses53

Der Bundesgerichtshof sah in dem konkret zu entscheidenden Fall somit, mit Blick maßgeblich namentlich insbesondere auch auf die Möglichkeiten des im Zusammenwirken mit den dem Verband angehörigen Vereinen, weniger einschneidenden Ausübens des diesen zustehenden Hausrechts, letztlich kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis, das bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, den begehrten wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gerechtfertigt hätte. (d) Zusammenfassung Der Bundesgerichtshof entwickelte in seiner Rechtsprechung mithin die nunmehr in § 4 Nr. 9 UWG aufgeführten Fallgruppen. Zugleich gewährte er ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz aber auch über diese Fallgruppen hinaus. Während er dabei wiederholt feststellte, dass lauterkeitsrechtlich nur vor der unlauteren Art und Weise der Nutzung und Verwertung einer fremden Leistung geschützt werde, verstand er diese Begrifflichkeit jedoch in einem weiten Sinne und sah insofern auch den Schutz von gegenständlichen Leistungsergebnissen durch das Wettbewerbsrecht bei Hinzutreten besonderer, die Wettbewerbswidrigkeit begründender Umstände als möglich an. Der Bundesgerichtshof sah sich daher auch insbesondere in den Fallkonstella­ tionen der kurzlebigen Modeneuheiten nicht daran gehindert, ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz anknüpfend an den „bloßen“ Tatbestand der Nachahmung aufgrund der Schutzbedürftigkeit innerhalb der bestehenden konkreten Marktverhältnisse zu gewähren. Eine strikte Unterscheidung zwischen unmittelbarer und nachschaffender Übernahme wies der Bundesgerichtshof ausdrücklich zurück. Die Schutzgewährung erfolgte vielmehr einzelfallorientiert unter Berücksichtigung der jeweiligen Gesamtumstände und der widerstreitenden Interessen. Dabei wurden deutliche immaterialgüterrechtliche Züge erkennbar und die Rechtsprechung zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wurde bisweilen sogar zum Wegbereiter neuer sondergesetz­licher Schutzrechte. Es entstand ein bewegliches System unlauterkeitsbegründender Kriterien innerhalb dessen sich die dargestellten Leitlinien herausgebildet haben. b) Das in der Literatur vertretene Meinungsspektrum Im Vorfeld und in Parallele zu der dargestellten Entwicklung in der Rechtsprechung ist innerhalb Literatur aus der Diskussion zur Anerkennung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ein weites Meinungsspektrum hervorgegangen. Dieses reicht inzwischen von der weitge-

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B. Grundlagen der Beurteilung

henden Ablehnung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bis hin zu der Annahme eines per se Schutzes der unternehmerischen Leistung als originärer Aufgabe des Wettbewerbsrechts. aa) Überblick über die vertretenen Hauptströmungen (1) D  ie in der Literatur vertretene Ansicht der Abkehr von der grundsätzlichen Nachahmungsfreiheit nur bei besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umständen Wie in der Rechtsprechung wird auch in der Literatur weit verbreitet126 von dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit außerhalb der sondergesetz­ lichen Schutzrechte und davon ausgegangen, dass das Wettbewerbsrecht ergänzenden Nachahmungsschutz nur bei Vorliegen besonderer, die Unlauterkeit begründender Umstände gewähren kann. Der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit folge aus einem Umkehrschluss zu den bestehenden sondergesetzlichen Immaterialgüterrechten und der Notwendigkeit von Nachahmungen für den wirtschaftlichen und kulturellen Fortschritt, da die Leistungen der Gegenwart regelmäßig auf Vorbekanntem aufbauten und neue Arbeiten vernünftigerweise den bisherigen Stand der Dinge nicht unbeachtet zu lassen brauchten.127 Zudem wird auf die Gefahr des Aushöhlens der sondergesetzlichen Tatbestandsanforderungen und der dort getroffenen Schutzumfangsbegrenzungen hingewiesen. Geschützt werde durch das Wettbewerbsrecht daher, anders als durch das sondergesetzliche Immaterialgüterrecht, nicht die schöpferische Leistung als solche, sondern der Leistungswettbewerb, auch wenn sich der Schutz des konkret gegenständlichen Leistungsergebnisses als Folge der Verhinderung unlauteren Vorgehens reflexartig einstellen könne.128 Der wettbewerbsrecht126  Piper / Ohly, UWG – Piper, §  4.9 Rn  9 / 4 f.; 9 / 44 ff.; Nordemann, Wettbewerbsund Markenrecht, Rn 20, 81, 702 ff.; HeidelbergerKommentar, Wettbewerbsrecht – Kotthoff, §  4 UWG Rn  371  ff., 404  ff.; Büscher  /  Dittmer  /  Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz – Dittmer, § 4 Nr. 9 UWG Rn 19 ff.; Gloy / Loschelder / Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, § 56 Rn 2 ff.; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, Kapitel 21 Rn  1 ff.; v. Gamm, GRUR 1978, 453, 454 ff.; Haß, GRUR 1979, 361, 361 ff.; Tilmann, GRUR 1987, 865, 865 ff.; Nirk, GRUR 1993, 247, 248 ff.; Jacobs, FS-Helm, S.  71 ff.; Erdmann, GRUR 1996, 550, 555 ff.; Piltz, GRUR 1996, 368, 369; Bopp, GRUR 1997, 34 ff.; Ruess / Slopek, WRP 2011, 834, 841 f.; Gloy, FS-Oppenhoff, 77, 92 ff.; Siehe fernerhin: Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 Rn 9.5c, 9.63 ff. 127  Gloy / Loschelder / Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, § 22 Rn 8, § 56 Rn 2; siehe in der 3. Aufl. Gloy / Loschelder – Eck, § 43 Rn 2. 128  Piper / Ohly, UWG – Piper, §  4.9 Rn  9 / 7; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 705 f., 708.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses55

liche Leistungsschutz liege insofern auf einer anderen Schutzebene als der sondergesetzliche Leistungsschutz mit nicht übereinstimmender Zielrichtung und unterschiedlichen Voraussetzungen.129 Die in der Ausgestaltung des sondergesetzlichen Immaterialgüterrechts liegende Interessenbewertung und -abwägung des Gesetzgebers sei hinzunehmen, so dass sondergesetzlich ausgeschlossener Schutz daher dort, wo das Sondergesetz den Schutz ausdrücklich und absichtlich regelt, über das Wettbewerbsrecht nicht in Anspruch genommen werden könne.130 Soweit ein solcher Sonderrechtsschutz nicht oder nicht mehr gegeben ist, stehe die Benutzung des fremden Leistungsergebnisses vielmehr grundsätzlich jedermann frei. Das Wettbewerbsrecht greife nur ein, wenn und soweit die Benutzung dem Prinzip des freien Leistungswettbewerbs zuwiderläuft.131 In diesem Sinne gewähre das Wettbewerbsrecht daher auch keine Ausschließlichkeits- oder „Ersatz-Ausschließlichkeitsrechte“, sondern allein wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Art und Weise der Verwertung einer fremden Leistung.132 Der ergänzende Nachahmungsschutz sei mithin wettbewerbsrechtlicher Natur und seinem Wesen nach handlungsbezogen, wobei sich das Handlungsunrecht jedoch auf die Verwertung des fremden Leistungsergebnisses beziehe und sich der Schutz des konkret gegenständlichen Leistungsergebnisses reflexartig als Folge der Verhinderung unlauteren Vorgehens einstellen könne.133 Auch wenn das Leistungsergebnis nicht per se sondern lediglich reflexartig geschützt werde, dürfe die dogmatische Unterscheidung zwischen Handlungs- und Leistungsschutz jedoch „nicht überbewertet werden“. Diese dogmatische Unterscheidung funktioniere nicht schematisch. Die Grenzen seien vielmehr fließend.134 Trotz der vertretenen Handlungsbezogenheit des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes, des angenommenen Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit und des Ausschlusses von „Ersatz-Ausschließlichkeitsrechten“, wird von den Vertretern dieser Ansicht daher auch der „Modeneuheiten“-Recht129  Piper / Ohly, UWG – Piper, §  4.9 Rn  9 / 7; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn  707 ff. 130  Piper / Ohly, UWG – Piper, §  4.9 Rn  9 / 44. 131  Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 705. 132  Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 705 ff.; Piper / Ohly, UWG – Piper, §  4.9 Rn  9 / 7. 133  Piper / Ohly, UWG – Piper, §  4.9 Rn  9 / 7. 134  Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Sambuc, § 4 Nr. 9 UWG Rn 11  f.; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, S. 19 Rn 35; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 Rn 9.4. Vgl. auch Schmidt / Eidenmüller, GRUR 1990, 337, 339.

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B. Grundlagen der Beurteilung

sprechung und der darin erfolgten Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes zugestimmt.135 Das Erfordernis der besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umstände lasse Raum für eine Vielzahl von Wertungen, wobei es einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der widerstreitenden Interessen bedürfe.136 (2) In der Literatur vertretene restriktivere Ansätze Es finden sich innerhalb der Literatur verbreitet jedoch auch restriktivere Ansätze137, wonach zwischen dem Schutz vor Handlungsunrecht und dem Schutz des Leistungsergebnisses im Sinne einer strikten Differenzierung zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Nachahmung zu unterscheiden ist. Die Einführung weitergehender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutzrechte ist hiernach als unzulässiger Eingriff in die Prärogative des Gesetzgebers abzulehnen. Begründet wird diese ablehnende Haltung gegenüber dem wettbewerbsrechtlichen Schutz des konkret gegenständlichen Leistungsergebnisses damit, dass der Gesetzgeber zur Einschränkung von Hemmungen des Fortschritts und der Produktionstätigkeit bewusst und abschließend einzelne Bereiche des Nachahmungsschutzes in den Sonderschutzgesetzen geregelt habe und dass diese immaterialgüterrechtlichen Sonderschutzrechte daher nicht über die wettbewerbsrechtliche Generalklausel verlängert werden dürften.138 135  Siehe etwa Köhler  /  Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 Rn 9.67; Piper  /  Ohly, UWG – Piper, § 4.9 Rn 9 / 94; Mit Blick auf das inzwischen sondergesetzlich verankerte nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht als lediglich „nicht mehr erforderlich“ erkennend jedenfalls indes für die Vergangenheit zustimmend auch: Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 741 ff. 136  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, UWG, § 4 Rn 9.69; Piper / Ohly, UWG – Piper, §  4.9 Rn  9 / 46. 137  Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 128 f.; Fezer, Lauterkeitsrecht – Götting, § 4–9 Rn 27 ff.; Ahrens, Wettbewerbsrecht, 2.6 Rn 213; Schünemann, Wettbewerbsrecht, S. 104, 106 f.; Staudinger  /  Oechsler, § 826 BGB Rn 404; Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 161 ff.; Walch, Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG, S. 59 ff., 69; Thouvenin, Funktionale Systematisierung von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrechten, S. 518 ff., insb. Fn 52. Martin, Imitationsanreiz und Schutz vor Nachahmung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, S. 34 ff., 105 f.; T. Lehmann, Das Problem des Ergänzungsbedarfs im Gewerblichen Rechtsschutz, S. 262 ff., 275 ff.; Hellenschmidt, Die unmittelbare Leistungsübernahme, 1980, S. 130 f.; Groh, Jura 1984, 586, 590 ff.; Baumann, WRP 1975, 693, 698 ff.; Tetzner, JR 1968, 324, 327; Burmann, WRP 1971, 6, 11; Hammann, GRUR 1961, 171, 173; Englert, FS-Ulmer, 297, 302 f. 138  Tetzner, JR 1968, 324, 327; Waibel, Warenzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen des Ersatzteile-, Zubehör- und Reparaturgewerbes, 1977, S. 140 f.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses57

Drei wesentliche Grundlagen bilden dabei die lex-specialis-These, wonach die sondergesetzlichen Regelungen der Immaterialgüterrechte vorrangigen und abschließenden Charakter inne haben, die numerus-clausus-Formel, nach der immaterialgüterrechtlicher Rechtsschutz der gesetzlichen Anerkennung durch den Gesetzgeber in einem Sondergesetz bedarf und die Umwegthese, nach der die sondergesetzlichen Begrenzungen hinzunehmen sind und Immaterialgüterrechte daher nicht über den Umweg des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erweiternd geschaffen werden dürfen. Es sei anzuerkennen, dass der freie Stand der Technik offen bleiben müsse, um ein möglichst weites Feld für Nachahmungen offen zu halten und damit den Fortschritt nicht unnötig zu hemmen.139 Zudem wird auf die positiven Wirkungen der weitgehenden Gewährung von Nachahmungsfreiheit, etwa im Hinblick auf den Marktpreis und den Marktzutritt für Konkurrenten hingewiesen.140 Das Wettbewerbsrecht schütze mithin nicht die Leistung als solche, sondern gewähre unter Anerkennung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit lediglich einen verhaltensbezogenen Schutz. Bei den sondergesetz­ lichen Schutzrechten gehe es um Erfolgsunrecht, beim wettbewerbsrecht­ lichen Leistungsschutz um Handlungsunrecht. Anders als die sondergesetzlichen Schutzrechte beziehe sich der ergänzende Wettbewerbsrechtsschutz daher nicht auf das „Ob“, sondern nur auf das unlautere „Wie“ der Nachahmung.141 Neben der dogmatischen Unvereinbarkeit mit dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit führe die schutzfreundliche Rechtsprechung indes zu einer zusätzlichen unnötigen Beschränkung des Wettbewerbs.142 Es wird von einem zu kritisierenden „richterlichen Regelungseingriff in den Marktprozess“ gesprochen143 und darauf hingewiesen, dass dem Ersterzeuger mit dem Inverkehrbringen seines Erzeugnisses ohnehin ein natürlicher Vorsprung auf dem Markt erwachse, da der Nachahmer erst von diesem Zeitpunkt an mit der Nachahmung beginnen könne. Bis die Nachahmungserzeugnisse ver139  Burmann,

WRP 1971, 6, 11; Hammann, GRUR 1961, 171, 173. Imitationsanreiz und Schutz vor Nachahmung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, S.  44 f.; Groh, Jura 1984, 586, 588 f.; Baumann, WRP 1975, 693, 696. 141  Fezer, Lauterkeitsrecht – Götting, § 4–9 Rn 28 ff.; Ahrens, Wettbewerbsrecht, 2.6 Rn 213; Walch, Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG, S. 69. 142  Schünemann, Wettbewerbsrecht, S. 104, 106 f.; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 6. Auflage, § 11 S. 129; ders., FS-Gernhuber, S. 857, 863 f.; ders., FS-50 Jahre BGH Bd. II, S. 627, 633. 143  Groh, Jura 1984, 586, 590; Baumann, WRP 1975, 693, 698. 140  Martin,

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B. Grundlagen der Beurteilung

triebsreif sind, genieße er insofern ein natürliches Monopol, durch das er seinen Gewinn realisieren könne.144 Des Weiteren sei der ergänzende wettbewerbsrechtliche Schutz des konkret gegenständlichen Leistungsergebnisses unweigerlich mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden.145 Im Hinblick auf die Aushöhlung der immaterialgüterrechtlichen Sondergesetze kritisiert Knies146 vor allem ein maßgebliches Abstellen auf das Erfordernis der „wettbewerblichen Eigenart“. Mit dem Merkmal der „wettbewerblichen Eigenart“ werde nicht an die Handlung, sondern an die Leistung angeknüpft. Hierdurch würden aber die in den Sonderschutzgesetzen beinhalteten Wertungen des Gesetzgebers missachtet, wonach bestimmte festgelegte Anforderungen erfüllt sein müssten, damit dem Interesse des Leistungserbringers gegenüber dem grundsätzlich vorrangigen Interesse an der Nachahmungsfreiheit die Priorität eingeräumt werden könne. Durch die Schutzgewährung für Erzeugnisse unterhalb der in den Sonderschutzgesetzen vorgesehenen Leistungshöhe verletze die Rechtsprechung die ihr auferlegte Bindung an Gesetz und Recht und stelle daher letztlich eine unzulässige Rechtsfortbildung dar.147 Walch148 leitet die Unzulässigkeit einer solchen Rechtsfortbildung daraus ab, dass die Sonderschutzrechte selbst Ausnahmevorschriften zu der grundsätzlich anzuerkennenden Nachahmungsfreiheit darstellen würden und daher generell nicht erweiterungsfähig seien. Emmerich149 spricht schließlich davon, dass die Anerkennung neuer Leistungsschutzrechte grundsätzlich dem Gesetzgeber vorbehalten sei und dass ihre Einführung allein über die wettbewerbsrechtliche Generalklausel „einen sachlich durch nichts zu rechtfertigenden Eingriff in die Prärogative des Gesetzgebers“ bedeute.

144  Tetzner, JR 1968, 324, 328; Englert, FS-Ulmer, S. 297, 302 ff.; Martin, Imitationsanreiz und Schutz vor Nachahmung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, S.  34 ff., 91 f. 145  Hellenschmidt, Die unmittelbare Leistungsübernahme, 1980, S.  131; Isay, GRUR 1928, 71 ff.; ders., GRUR 1928, 421 ff.; Englert, FS-Ulmer, 297, 302 f. 146  Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S.  161 f. 147  Knies, a. a. O., S. 162 f.; siehe insbesondere im Hinblick auf die Rechtssicherheit auch Englert, FS-Ulmer, S. 297, 298 f., 302 f. und Martin, Imitationsanreiz und Schutz vor Nachahmung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, S. 101. 148  Walch, Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG, S. 59 ff. 149  Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 128 f.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses59

(3) W  eiterreichende Ansichten zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes In zunehmendem Maße finden sich innerhalb der Literatur aber auch im Sinne der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes weitergehendere Stimmen150, die den wettbewerbsrechtlichen Schutz der unternehmerischen Leistung als solche anerkennen und den Schutz der unternehmerischen Leistung bisweilen151 sogar als eine originäre Aufgabe des Wettbewerbsrechts ansehen. Dabei wird wesentlich darauf abgestellt, dass sich der Anwendungsbereich der Sonderrechtsgesetze nach deren jeweiligem immaterialgüterrechtlichem Normzweck bestimme, das Wettbewerbsrecht aber der Abwehr von Behinderungswettbewerb zum Schutz des Leistungswettbewerbs und damit einem anderen Schutzzweck diene.152 Den sondergesetzlichen Immaterialgüterrechten komme zwar eine tatbestandliche Begrenzungsfunktion bei der Konkretisierung der Lauterkeit im Wettbewerb zu. Eine kumulative Anspruchskonkurrenz scheide jedoch nur dann aus, wenn nach dem im Normzweck der Vorschrift zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, der Vorschrift eindeutig ein abschließender Charakter zukommt.153 Der Schutz der unternehmerischen Leistung zur Abwehr von Behinderungen im Leistungswettbewerb bilde einen allgemeinen Beurteilungsmaßstab zur Konkretisierung der Lauterkeit im Wettbewerb und die Schutzwürdigkeit der unternehmerischen Leistung an sich rücke in den Mittelpunkt der wettbewerbsrechtlichen Bewertung.154 Das Lauterkeitsrecht sei im Vorfeld und im Umfeld der sondergesetzlichen Immaterialgüterrechte autonom anzuwenden. 150  Fezer, FS-GRUR Bd. II, S. 939, 964; ders., WRP 1993, 63 ff.; Keller, FS-Erdmann, S. 595, 601 ff.; Lubberger, FS-Ullmann, S. 737 ff.; Quiring, WRP 1985, 684, 688; Kur, GRUR 1990, 1, 2 ff.; Piper / Ohly / Sosnitza, UWG – Ohly, §  4.9 Rn  9 / 51 ff., 9 / 79 f.; ders., GRUR 2010, 487, 490 ff.; Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG; Schulte-Beckhausen, Das Verhältnis des § 1 UWG zu den gewerblichen Schutzrechten und zum Urheberrecht, S. 133 ff.; Beater, Nachamen im Wettbewerb, S.  392 ff.; Jersch, Ergänzender Leistungsschutz und Computersoftware, S. 60  ff.; Fock, Der unmittelbare wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz; Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz; Brem, Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz in Europa, S. 381; Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 595 f.; Götte, Die Schutzdauer im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, S. 95 ff.; Nirk, GRUR 1993, 247, 248 ff.; Krebs / Becker / Dück, GRUR 2011, 391, 396 f.; Traub, FS-Quack, S.  119 ff. Vgl. weiterhin: Ehmann, GRUR Int. 2009, 659, 661 f. 151  Fezer, WRP 1993, 63, 63 ff., 73; ders., WRP 1993, 565, 569. 152  Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, § 3 UWG Rn 229. 153  Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, Einleitung E Rn 316 ff., 326. 154  Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, § 3 UWG Rn 228 ff.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Fezer spricht gar von dem Lauterkeitsrecht als „Jungbrunnen des Immaterialgüterrechts“.155 bb) Nähere argumentative Einordnung der verschiedenen Ansätze zur Begründung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse Im Hinblick auf die zu fordernden Kriterien zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann bei denjenigen Autoren, die einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz des konkret gegenständlichen Leistungsergebnisses nicht als gänzlich ausgeschlossen ansehen, zudem weitergehend zwischen leistungsbezogenen und nichtleistungsbezogenen argumentativen Ansätzen unterschieden werden. Dabei wird grundlegend Bezug genommen auf: •• die Ausnutzung eines mit Kosten und Mühe errungenen wettbewerbliche Eigenart aufweisenden Arbeitsergebnisses, •• die Erzielung einer ungerechtfertigten Bereicherung, •• die Korrektur des gestörten zeitlichen Vorsprungs, •• den Schutz von Innovationen, •• die Verletzung des Leistungsprinzips und, •• die Sicherung der Amortisierungsgrundlage. (1) D  ie Ausnutzung eines mit Kosten und Mühe errungenen wettbewerbliche Eigenart aufweisenden Arbeitsergebnisses So rekurrierte Reimer156 im Anschluss an die Reichsgerichtsrechtsprechung und entgegen der hierzu in der Literatur alsbald ergangenen deutlichen Kritik157 bei der Begründung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes maßgeblich auf die „Mühe und Kosten“-Formel des Reichsgerichts. Als maßgeblichen Schutz begründenden Umstand stellte er daher darauf ab, ob es sich bei dem nachgeahmten Ausgangserzeugnis um ein eigen­ 155  Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, Einleitung E Rn 317; siehe auch Körner, FSUllmann, S. 701, 714. 156  Reimer, GRUR 1933, 454, 461; ders., Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Auflage, Kapitel 77, S. 532. 157  Siehe: Benjamin, GRUR 1926, 186, 186 ff.; ders., GRUR 1926, 565, 565 f.; Seligsohn, GRUR 1926, 240, 244; Respondeck, GRUR 1926, 459, 461; Callmann, GRUR 1928, 430, 434; Nolting-Hauff, MuW 1929, 430, 430 ff.; Hillig, GRUR 1929, 247, 251.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses61

artiges Erzeugnis handelt, für das ein durchschnittlich oder überdurchschnittlich Begabter Mühe und Kosten habe aufwenden müssen. Sei dies der Fall, liege ein über die Generalklausel des UWG schützenswertes Erzeugnis vor. (2) Die Verschiebung der Wettbewerbslage Callmann158 und im Anschluss hieran auch Gewiese159 und Schröter160 stellten hingegen die Ersparnis in das Zentrum der Betrachtung, die der Nachahmer durch die Verwertung des fremden Arbeitsergebnisses gegenüber demjenigen hat, dessen Leistungsergebnis er nutzt und mit dem er Dank der dadurch erhöhten Konkurrenzfähigkeit in Wettbewerb tritt. Der Nachahmer erlange unter Einsparung eigener Aufwendungen eine wirtschaftliche Besserstellung durch einen ungerechtfertigten Eingriff in einen fremden Besitzstand. Es sei daher unter dem Aspekt der ungerechtfertigten Bereicherung als unlauter zu erachten, wenn sich der Nachahmer das fremde Arbeitsergebnis nutzbar mache und sich infolge der durch die Ausnutzung erzielten Ersparnis Wettbewerbsvorteile gegenüber demjenigen Mitbewerber verschaffe, dessen mit Mühe und Kosten hervorgebrachtes Leistungsergebnis er sich aneignet. Wenngleich nicht auf den rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, sondern auf den tatsächlichen Aspekt des erlangten Wettbewerbsvorsprungs abstellend, zieht auch Luchterhand161 diesen Vorsprungsgedanken bei der Begründung der Unlauterkeit heran. Von anderen Autoren162 wird die Korrektur des „gestörten zeitlichen Vorsprungs“ als maßgebliches Kriterium für die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes angeführt. Bis zu der Reaktion seiner Konkurrenten auf das Inverkehrbringen neuer Produkte vergehe eine gewisse Zeitspanne, ein sogenanntes „time lag“, in dem der Ersterzeuger ein natürliches Monopol innehabe, durch das er seine 158  Callmann, GRUR 1928, 251, 254  ff.; ders., Der unlautere Wettbewerb, S.  170 ff. 159  Gewiese, GRUR 1935, 633, 640 f.; ders., GRUR 1936, 296, 300 f. 160  Schroeter, GRUR 1949, 228, 234 f. 161  Luchterhand, GRUR 1969, 581, 588 f. 162  Schramm, WuW 1956, 199, 204 f.; ders., GRUR 1960, 246, 247; Haß, GRUR 1979, 361, 364; Quiring, WRP 1985, 684, 687 f.; Baumann, WRP 1975, 693, 695; Meyer, GRUR 1930, 215, 216; Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Auflage, S. 280; ders., GRUR 1975, 230, 235 f.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Entwicklungskosten regelmäßig verdienen könne. Dieses werde in unlauterer Weise verkürzt, wenn Mitbewerber anstelle entsprechenden eigenen Aufwandes die fremden Leistungsergebnisse etwa mittels unmittelbarer oder sklavisch nachschaffender Übernahme ausnutzen und dadurch die Amortisierung der Entwicklungskosten des Erstherstellers vereiteln. Schließlich habe der Ersthersteller auch kaum Möglichkeiten seine Erzeugnisse durch entsprechende Vertragsgestaltungen oder die Wahl der Vertriebswege hinreichend lange von nachahmungswilligen Konkurrenten fernzuhalten und so seinen natürlichen Vorsprung zu wahren. Es entstehe eine Verzerrung der wettbewerblichen Situation zum Nachteil dessen, der das Original geschaffen hat und es drohe eine Vereitelung von dessen Amortisierungschancen. Daher bedürfe es zur Erhaltung des erforderlichen Innovationsanreizes eines korrigierenden Eingriffs, um den natürlichen Vorsprung wiederherzustellen. Bei näherer Betrachtung resultiert der bei diesen Ansätzen zum Ausdruck kommende argumentative Unterschied jedoch letztlich aus einem Wechsel in der Perspektive. Während es den erstgenannten Autoren auf die Verhinderung eines ungerechtfertigten Vorsprungs des Nachahmers ankommt, geht es den zweitgenannten Autoren bei der Korrektur des „gestörten zeitlichen Vorsprungs“, gleichsam als Gegenstück eines einheitlichen Vorganges um die Sicherung des „verdienten Vorsprungs“ des Erstherstellers. (3) D  ie Ausnutzung eines qualifizierten Anforderungen genügenden Arbeitsergebnisses / Der Schutz von Innovationen Im Bereich der von ihm so bezeichneten „Hilfsstellung gegenüber Sonderschutzgesetzen“ erachtete Nerreter163 indessen dass Vorliegen eines „voll qualifizierte(n) Arbeitsergebnis(es)“ als erforderlich zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Die wettbewerbsrechtliche Generalklausel diene ebenso wie die Sondergesetze, wenn auch in verschiedener Weise, dem Ziel, einer schöpferischen Leistung Schutz gegen Nachahmungen zu gewähren. Daher solle eine solche schöpferische Leistung „hilfsweise“ über die Generalklausel des UWG geschützt werden, wenn, wie etwa in der patentamtlosen Zeit, die formellen Voraussetzungen nicht erfüllt werden können oder wenn für ein „voll qualifiziertes Arbeitsergebnis“ ein Schutzrecht sondergesetzlich nicht vorgesehen ist. 163  Nerreter,

GRUR 1957, 525, 533 f.



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses63

Ähnlich befürwortet Hubmann164 die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, wenn eine eigenartige und überdurchschnittliche Leistung vorliegt. Beater165 erachtet das Vorliegen „hochwertiger, außergewöhnlicher Neuerungen“ als erforderlich. Wenngleich eine strenge Subsidiarität zu den sondergesetzlichen Regelungen zu beachten sei, müsse in denjenigen Fällen, „die besonders heftig nach Schutz verlangen“ ein Rückgriff auf wettbewerbsrechtlichen Innovationsschutz möglich sein. Da die Wettbewerbsfreiheit mangels verbleibender Ausweichmöglichkeiten bei dem absoluten Nachahmungsschutz am weitestgehenden beschränkt werde, müsse sich ein solches Nachahmungsverbot jedoch an strengen Anforderungen messen lassen und dürfe erst gewährt werden, wenn ein Sonderrechtsschutz nicht greife und wettbewerbsrechtlicher Schutz der unteren, die Wettbewerbsfreiheit weniger beeinträchtigender Stufen nicht genüge. Schließlich dürften die Konkurrenten im Falle eines solchen Nachahmungsschutzes ein mit dem Ausgangserzeugnis identisches Produkt selbst dann nicht anbieten, wenn sie dessen betriebliche Herkunft deutlich machen.166 In diesem Sinne verlangt auch Jersch167 dass über den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nur solche eigenartigen und individuellen Leistungsergebnisse geschützt werden sollen, die ein vergleichbares Niveau erreichen wie diejenigen, die durch Sondergesetze geschützt werden. Kur168 leitet schließlich auf die Theorie des geistigen Eigentums aufbauend für die Rechtsordnung die generelle Aufgabe ab, dem Schöpfer den Wert der von ihm hervorgebrachten Leistungsergebnisse zuzuordnen. Das Prinzip der Nachahmungsfreiheit werde mithin außerhalb des sonderrechtlich geschützten Bereichs auch durch die Grundsätze über den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz eingeschränkt. So komme ein entsprechender ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz insbesondere bei Nachahmungen sonderrechtlich ungeschützter Leistungsergebnisse in Betracht, die kurz unterhalb der sonderrechtlichen Schutzschwellen liegen, jenseits derer sie vollen patent-, urheberrechtlichen oder musterrechtlichen Schutz beanspruchen können oder wenn aufgrund der Dynamik des Marktgeschehens in den Sonderrechtsgebieten noch nicht 164  Hubmann,

GRUR 1975, 230, 230 f., 238 f. Nachahmen im Wettbewerb, S. 348 ff., 385 ff., 392 ff. 166  Beater, Nachahmen im Wettbewerb, S. 361 ff. 167  Jersch, Ergänzender Leistungsschutz und Computersoftware, S. 62 ff., 70. 168  Kur, GRUR 1990, 1, 2 f., 6 f. 165  Beater,

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B. Grundlagen der Beurteilung

berücksichtigte Schutzbedürfnisse entstanden sind. Voraussetzung sei allerdings, dass die nachgeahmten Leistungsergebnisse den dort geschützten Leistungen im Wesentlichen gleichgeartet bzw. benachbart sind.169 (4) Die Verletzung des Leistungsprinzips / Schutz vor Behinderungen Nordemann170 stellt hingegen zur Annahme von Unlauterkeit darauf ab, ob ein Verhalten vorliegt, das geeignet ist, eine behindernde Wirkung zu erzielen. Im Ausgangspunkt sei zwar ausgehend von dem freien Leistungswettbewerb als Leitbild unseres Wettbewerbsrechts festzustellen, dass der Einsatz der besseren Leistung grundsätzlich wettbewerbsgerecht ist, selbst wenn er zur Behinderung oder gar zur völligen Ausschaltung des Mitbewerbers führt. Ebenso grundsätzlich sei jedoch die Behinderung der Konkurrenz auf andere Weise als durch Leistung unzulässig. Der Unrechtsgehalt der Nachahmung sei dementsprechend danach zu bewerten, inwieweit sie eine Beeinträchtigung der Rechte des Konkurrenten durch die intendierte Behinderung bewirkt. Dabei bedürfe es einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls und insbesondere der widerstreitenden Interessen des Behinderten und des Behindernden, ob eine zur Behinderung geeignete Maßnahme noch als lauter oder bereits als unlauter beurteilt werden könne. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass auch jede wettbewerbskonforme Maßnahme die Konkurrenten beeinträchtigen kann. Nur wenn das Ergebnis dieser Abwägung ergebe, dass die Interessen des Behindernden weniger schutzwürdig sind, als die Interessen der Behinderten, könne die Behinderung wettbewerbswidrig sein.171 Ebenfalls eine umfassende Interessenabwägung als erforderlich erachtend wendet sich Müller-Laube172 vor allem gegen das Dogma der abschließenden Festlegung von Verbotszonen für Nachahmungen durch die sondergesetzlichen gewerblichen Schutzrechte. Es sei vielmehr festzustellen, dass die Generalklausel des UWG in ihrer Funktion als Ermächtigungsnorm zur rechtsfortbildenden Gestaltung von Rahmenbedingungen eine tragfähige Grundlage zum Ausbau eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes biete. Die Behauptung eines gesetzgeberischen Präjudizes zu Gunsten der Imitationsfreiheit jenseits der Grenze der Sonderschutzgesetze gründe schließ169  Kur,

GRUR 1990, 1, 2. Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 551 ff. 171  Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 557 f. 172  Müller-Laube, ZHR 156 (1992), 480, 485 ff., 500 f. 170  Nordemann,



III. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses65

lich in dem Vorverständnis, dass die Nachahmungsfreiheit einen vorgegebenen Ordnungswert verkörpere, der a priori Geltung beanspruchen müsse, solange die Wettbewerbsfreiheit nicht durch rechtsförmliche Leistungsschutzrechte beschränkt sei. Dies entspreche aber der überholten Vorstellung des 19. Jahrhunderts, wonach die Zuerkennung von Immaterialgüterrechten Privilegiencharakter besitze und im Gegensatz zur Gewerbefreiheit stehe. Nach moderner Sichtweise habe sich die gesetzliche Ausgestaltung der Immaterialgüterrechte jedoch als das Ergebnis von Abwägungsprozessen zur Herbeiführung eines angemessenen Ausgleichs zwischen Innovationsanreiz und Nachahmungsfreiheit vollzogen. Im Lichte dieser Erkenntnis lasse sich die Einrichtung von Leistungsschutz nicht als eine dem Gesetzgeber vorbehaltene Beschränkung verbürgter Freiheitsrechte begreifen, sondern als Teil einer übergreifenden Aufgabe, die Funktionsbedingungen für einen fairen Leistungswettbewerb näher zu präzisieren. Diese Aufgabe sei allen rechtsgestaltenden Ordnungskräften und damit über die Generalklausel des UWG auch der Rechtsprechung aufgetragen.173 Im Rahmen der mithin bei der Generalklauselanwendung vorzunehmenden Abwägung entscheide eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Normzwecke des Immaterialgüterrechts und der wett­ bewerbspolitischen Zielvorgaben darüber, ob die Sonderschutzgesetze nach heutigem Stand ausreichenden Schutz für gewerbliche Innovationsleistungen bieten. Die Nachahmungsfreiheit nehme dabei im Rahmen der Wettbewerbsordnung, die als rechtliches und soziales Ordnungsgefüge die Freiheitsrechte aller Wettbewerber aufeinander abstimmt, nur den Rang eines Ordnungsfaktors ein, der in normativer Korrelation zum gegenläufigen Ordnungsfaktor Leistungsschutz stehe. Der Geltungsbereich der Nachahmungsfreiheit sei in der Wettbewerbsordnung nicht a priori vorgegeben, sondern erst in wertender Abstimmung mit dem notwendigen Bedarf an Leistungsschutz zu ermitteln. Ergebe sich als Ergebnis dieses Abwägungsprozesses, dass Schutzlücken bestehen, seien diese durch wettbewerbsrechtliche Normschöpfung zu füllen. Der so ermittelte Schutzbedarf bilde die Grundlage für die institutionelle Verankerung entsprechenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes.174 173  Müller-Laube,

ZHR 156 (1992), 480, 495. ZHR 156 (1992), 480, 496. Anders als die übrigen Autoren differenziert Müller-Laube sodann jedoch zwischen dem Schutz technisch-funktionaler und ästhetisch-formgebender Gestaltungselemente. So ergebe sich bei der vorzunehmenden Abwägung, dass für technisch-funktionale Produkte ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz ausscheide. Nach den Regelungszwecken der betreffenden Sondergesetze legten diese die Erfinderprivilegien abschließend fest. 174  Müller-Laube,

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B. Grundlagen der Beurteilung

Gleichsam halten es Quiring175 und Götte176 „einem Rechtsstaat nicht angemessen, unter dem lapidaren Verweis auf das Fehlen einer speziellen gesetzlichen Grundlage den Schutz vor Nachahmungen zu versagen, obwohl die wettbewerbsrechtliche Generalklausel zum Eingreifen berechtigen würde“. Anknüpfend an Hubmann177 stellt Sambuc178 schließlich fest, dass die These, dass die Sondergesetze des Urheberrechts und gewerblichen Rechtsschutzes eine abschließende Regelung darstellen, zu ersetzen sei durch den Gedanken, dass die Generalklausel des UWG Lücken schließen muss, die die Sondergesetze gelassen haben und insofern zur Gewährung ergänzenden Leistungsschutzes herangezogen werden könne. Das Dogma, der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz habe mit dem Schutz der schöpferischen Leistung nichts zu tun, sei „als Beschreibung des gegenwärtigen Rechtszustandes falsch und als Leitlinie schädlich“.

IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung In dem Spannungsbogen zwischen dem immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutz und der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist mithin in der Rechtsprechung und der Literatur ein breites Meinungsspektrum entstanden. Allgemein anerkannt ist in diesem Zusammenhang lediglich, dass zur Wahrung der freien wirtschaftlichen Betätigung nicht die Gewährleistung des freien Wettbewerbs, sondern dessen Beschränkung der gesetzlichen Legitimation bedarf. Inwieweit auf der Grundlage der Generalklausel des § 3 I UWG Nachahmungsschutz insbesondere im Hinblick auf das konkret gegenständliche Leistungsergebnis gewährt werden kann, ist bislang jedoch nicht abschließend erörtert worden. 1. Grundsätzliche Anerkennung eines ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse Gerade bei der Gewährung eines über § 4 Nr. 9 UWG hinausgehenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse besteht ein besonderes Bedürfnis nach der Begründung 175  Quiring,

WRP 1985, 684, 686. Die Schutzdauer im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, S. 97. 177  Hubmann, GRUR 1975, 230, 238. 178  Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, S. 204 f. 176  Götte,



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung67

entsprechender Legitimation. Denn vornehmlich durch einen derartigen ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutz droht die Gefahr der mangelnden Beachtung des bestehenden sondergesetzlichen Immaterialgüterrechts. Es stellt sich die Frage nach dem bei der Schutzgewährung zu wahrenden Abstand. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass keine sonderschutzrechtliche Regelung besteht in der ausdrücklich bestimmt ist, dass außerhalb ihres Schutzbereichs jede Leistung nachgeahmt werden darf. Insofern erscheint die Generalklausel des § 3 I UWG auch über die Fallgruppen des § 4 Nr. 9 UWG hinausgehend als ein taugliches Instrument zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Die Tauglichkeit dieses Instruments zur Gewährung eines Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse hängt jedoch davon ab, inwiefern den Gerichten durch Generalklauseln im Allgemeinen und durch § 3 I UWG im Besonderen eine Rechtsfortbildung ermöglicht wird. a) Methodische Grundsätze der Generalklauselanwendung Generalklauseln wie § 3 I UWG sind vom Einzelfall abstrahierende Rechtssätze in denen unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet werden. Anders als konkret ausdifferenzierten Spezialnormen ist ihnen kein eindeutig greifbarer Begriffskern zugewiesen, so dass ihrem Wortlaut die konkrete Anwendung im Einzelfall nicht zu entnehmen ist. Es bedarf vielmehr der wertenden Entscheidung. Hierdurch tragen die Generalklauseln im Gegensatz zur Verwendung eines Enumerationsprinzips zur dynamischen Entwicklung des Rechts bei. Durch sie kann sowohl auf sich wandelnde Wertvorstellungen und Verhältnisse als auch auf unvorhergesehene Situationen flexibel und angemessen reagiert werden.179 Methodisch betrachtet lassen sich insofern drei grundlegende Funktionen der Generalklauseln feststellen180: Zunächst öffnen Generalklauseln das Zivilrecht für außerrechtliche Wertungen und allgemeine Prinzipien der Rechtsordnung. Ihnen kommt folglich eine Verweisungsfunktion zu. Des Weiteren ermöglichen sie die Besonderheiten des Einzelfalles umfassend zu würdigen und das Recht an neue Entwicklungen anzupassen. Es besteht mithin auch eine Flexibilitätsfunk­ tion. Und schließlich kommt den Generalklauseln Delegationsfunktion zu. 179  Vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Band 10, S. 38; Deutsches RechtsLexikon, Band 2, S. 1870. 180  Siehe Ohly, Richterrecht und Generalklausel, S. 234.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Denn ihre Anwendung setzt die inhaltliche Konkretisierung durch den Richter in eigener Verantwortung voraus.181 Mithin dienen Generalklauseln durch ihre funktionsbedingte Offenheit und die Zuweisung weitreichender Wertungsmöglichkeiten an die Gerichte der ständigen und flexiblen Anpassung des Rechts an wirtschaftliche, so­ ziale und rechtliche Umstände und Probleme. Sie sollen eine angemessene und einzelfallgerechte Rechtsanwendung ermöglichen. Zugleich verringern sie jedoch notwendig die Rechtssicherheit und bergen die Gefahr der beliebigen Auslegung, da sich dem Wortlaut des Gesetzes nicht eindeutig entnehmen lässt, wie die Einzelfallanwendung ausfällt. Bei fortschreitender Abstraktion des Normtextes besteht schließlich eine zunehmende Inhaltsleere der Begrifflichkeit. Daher wird bisweilen auch vor einer „richtungslosen, wildwuchernden, schwankenden Rechtsprechung“ und vor einer „Flucht in die Generalklauseln“ als „Gefahr für Recht und Staat“ gewarnt.182 Gleichwohl ist im Hinblick auf die Herbeiführung von Einzelfallgerechtigkeit eine übermäßige Beschränkung der Generalklauselanwendung zu vermeiden. Hierfür spricht bereits die historische Entwicklung. So wurde während der Zeit der Aufklärung, nachdem sich die Richter in der vorangegangenen Zeit der Willkür- und Kabinettsjustiz ein breites Misstrauen zugezogen hatten, die strenge Bindung des Richters an das Gesetz zur zentralen Forderung erhoben. Dabei wurde davon ausgegangen, dass es möglich sein müsse, durch genau gefasste Normen absolute Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zu begründen. Die absolute Eindeutigkeit aller richterlichen Entscheidungen wurde zur Maxime und die richterliche Gesetzesanwendung sollte „funktio­ nieren wie ein Automat, mit der einzigen Besonderheit, dass der funktionierende Automat kein mechanischer, sondern ein logischer Automatismus ist“. Der Richter sollte „Sklave des Gesetzes“ sein.183 Dieser Ansatz der strikten Bindung des Richters an das Gesetz geriet jedoch bereits im Laufe des 19. Jahrhunderts in die Kritik. 181  Hefermehl,

FS-Uni Heidelberg, S. 331, 331; Ohly, AcP 201, 2001, S. 1, 7. Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 11 III, S. 149; Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, 1933, S. 53 ff. 183  Siehe die Darstellung bei Bockelmann, FS-Smend, S. 23, 26 f., der insbesondere verweist auf Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, herausgegeben von Forsthoff, Bd. 1, 2. Auflage, 1992, S. 225, Feuerbach, Kritik eines Kleinschrodischen Entwurfs, II Teil, S. 20 f., und Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 138. 182  Siehe



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung69

Denn es erwies sich zum einen als nicht erfüllbar, die Gesetze so genau und erschöpfend abzufassen, dass alle Anwendungszweifel ausgeschaltet sind. Und zum anderen wurde die Forderung einer derart strikten Gesetzesgebundenheit nicht mehr als ideal empfunden. Im Gegenteil erachtete man es nunmehr als erforderlich, die Gerichte in dem Maße, in dem sie von der Macht der Landesherren losgelöst wurden, von dem „Gängelband des Gesetzes“ zu lösen, damit sie diejenige Entscheidungsfreiheit gewinnen, die sie benötigen, um das Leben in seiner Vielgestaltigkeit und Unabsehbarkeit zu meistern. In der Folge sind die Gesetze daher heute so ausgestaltet, dass die Richter nicht nur die Aufgabe eines bloßen Rechtsanwendungsautomaten wahrzunehmen haben. Sie sind vielmehr unter Beachtung der Bindung an Gesetz und Recht, Art. 20 III GG, insbesondere im Bereich der unbestimmten Rechtsbegriffe, der Ermessensnormen und der Generalklauseln dazu aufgerufen, selbständig Wertungen anzustellen.184 Letztlich hat es sich erwiesen, dass Gesetze regelmäßig ein gewisses Maß an Unschärfe aufweisen und daher auslegungsbedürftig sind. Wenngleich sie sich hinsichtlich ihres Abstraktionsniveaus unterscheiden abstrahieren Gesetzesnormen stets vom Einzelfall. Bestünde die Problematik der Generalklausel lediglich in ihrer Abstraktheit, so wäre der Unterschied zu anderen Gesetzesnormen daher nur quantitativ.185 Es bleibt jedoch zu berücksichtigen, dass aus dem Wortlaut des Normtextes der Generalklauseln nicht ohne Weiteres auf die konkrete Einzelfallanwendung geschlossen werden kann. Durch die Verwendung von Verweisungsbegriffen wie „Treu und Glauben“, „gute Sitten“ und „Unlauterkeit“ wird ein derart hohes Maß an Abstraktion geschaffen, dass sich aus der Begrifflichkeit ein Wertungsmaßstab nicht mehr entnehmen lässt. Auch die klassische Gesetzesauslegung und Subsumtion kann aufgrund des erhöhten Abstraktionsgefälles zu den Anforderungen im Einzelfall nicht in gleicher Weise Früchte tragen wie bei näher konkretisierten Tatbeständen. Es bedarf zur Ausfüllung der Generalklauseln mithin außerhalb der Norm stehender konkreter materieller Wertungen. 184  Engisch,

Einführung in das juristische Denken, S. 137 f. AcP 201, 2001, S. 1, 9 ff. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 160, spricht davon, dass die „Verschiedenheit der kasuistischen und der Generalklauselmethode … nur eine relative“ ist. Vgl. ferner die lesenswerten Beiträge bei Christensen / Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, insb. S. 128 ff., 281 ff. 185  Ohly,

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B. Grundlagen der Beurteilung

Diese können sowohl innerrechtlicher als auch außerrechtlicher Natur sein.186 Der Richter kann sich daher, soweit dies der Rechtsfindung dienlich ist, zur Konkretisierung von Generalklauseln etwa an gemeinsamen gesellschaftlichen Werten, Gesetzesnormen anderweitiger bzw. benachbarter Rechtsgebiete, den Grundrechten, allgemeinen Grundsätzen der Rechtsordnung und an fortschreitenden Erkenntnissen der Wissenschaften orientieren. Dabei ist es ihm aufgegeben, eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zur Herbeiführung von Einzelfallgerechtigkeit vorzunehmen. Demgemäß sind zunächst die betroffenen Interessen zu ermitteln und dann entsprechend ihrer Gewichtung und ihrer Betroffenheit in ein angemessenes Verhältnis zueinander zu setzen. Im Hinblick auf die Anpassungsflexibilität gehört die Interessenabwägung bei der Anwendung von Generalklauseln schließlich zum unverzichtbaren Instrumentarium.187 Zur Sicherung eines Mindestmaßes an Rechtssicherheit ist jedoch zu fordern, dass sich die herausgestellten und angewendeten Kriterien der Einzelfallanwendung auf verallgemeinerungsfähige Maßstäbe zurückführen lassen. Durch die hieraus geschaffene Präjudizwirkung wird die Rechtsprechung berechenbarer in dem Sinne, dass sich künftige Entscheidungen eher vorhersehen lassen. Werden keine verallgemeinerungsfähigen Leitlinien aufgestellt, ließe sich die Einzelfallanwendung demgegenüber kaum vorhersehen und es bestünde in der Tat die Gefahr einer richtungslosen und beliebigen Rechtsprechung. Aus methodischer Sicht kommt derartigen Präjudizien zudem eine Schlüsselfunktion bei der schrittweisen Konkretisierung der Generalklauseln zu. Hierdurch kann schließlich ein „Stufenbau des Richterrechts“ entwickelt werden, ohne die zukünftige Entwicklung zu blockieren.188 b) Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung Zur flexiblen Anpassung des Rechts an wirtschaftliche, soziale und rechtliche Umstände und Probleme sowie im Sinne einer angemessenen und einzelfallgerechten Rechtsanwendung sind die Gerichte daher bei der Generalklauselanwendung zur Vornahme einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles angehalten. 186  Hefermehl, FS-Uni Heidelberg, S. 331, 331; Ohly, AcP 201, 2001, S. 1, 10 f.; Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 11 ff. 187  BGHZ 81, 291, 295 f.; Ohly, AcP 201, 2001, S. 1, 16; MünchKommBGB / Roth, § 242 Rn 34 ff.; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 3 UWG Rn 102; GK / Schünemann, Einl. D Rn 114 ff.; Sack, WRP 2005, 531, 533. Siehe im Weiteren zur Erforderlichkeit von Abwägungsprozessen und Flexibilität in Regelwerken: Schwintowski, Recht und Gerechtigkeit, S. 120 f., 161. 188  Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 252 ff.; Ohly, AcP 201, 2001, S. 1, 17 ff.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung71

Zugleich sind bei der Konkretisierung der in den Generalklauseln verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe jedoch die Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung zu beachten. So ist die gesetzeskorrigierende Rechtsfortbildung wegen des Verstoßes gegen die dem Richter verfassungsrechtlich auferlegte Bindung an Gesetz und Recht unzulässig. Generalklauseln ermächtigen zur Rechtsfortbildung nur insoweit, als diese im Einklang mit der bestehenden Rechtsordnung erfolgt.189 Aus dem bloßen Umstand, dass es sich bei der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse um eine Rechtsfortbildung im Wege der Gesetzeskonkretisierung handelt, ist daher noch nicht zwingend zu folgern dass diese zulässig ist. Vielmehr kann es sich auch bei der Konkretisierung einer Generalklausel um eine gesetzeskorrigierende und daher unzulässige Rechtsfortbildung handeln. So etwa wenn im Wege der Gesetzeskonkretisierung eine Regel aufgestellt wird, die im Widerspruch zu anderen zwingenden gesetzlichen Wertungen steht bzw. gegen diese verstößt.190 Die Herleitung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse über die Generalklausel des § 3 I UWG wäre mithin dann nicht statthaft, wenn von einem Numerus clausus der Sonderschutzrechte auszugehen wäre, oder wenn durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes die sondergesetz­ lichen Regelungen ausgehöhlt bzw. entgegen deren Sinn und Zweck umgangen würden. Ein Numerus clausus der Leistungsschutzrechte könnte sich dabei bereits aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung unter dem Aspekt der sachgerechten Aufgabenwahrnehmung ergeben. Unabhängig von der Frage nach einem umfassend abschließenden sondergesetzlichen Regelwerk wäre die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse dann ausgeschlossen. Es bestünde ein ausschließliches Privileg des Gesetzgebers zur Zuerkennung derartigen Leistungsschutzes. Dies würde jedoch voraussetzen, dass es sich bei der Gewährung von Leistungsschutzrechten um eine Rechtsmaterie handelt, deren sachgerechte Wahrnehmung durch die Gerichte nicht gewährleistet werden kann. Zwar mag es im Hinblick auf die Herbeiführung von Rechtssicherheit und die Möglichkeit der Nutzung internen und externen Sachverstandes 189  BVerfGE 65, 182, 190 ff.; Krey, JZ 1978, 361, 465 ff.; Kissel, NJW 1982, 1777, 1779; Stern, StaatsR, Bd. II, § 37 S. 584 f.; Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 142. 190  Knies, a. a. O., S.  143.

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B. Grundlagen der Beurteilung

wünschenswert sein, dass der Gesetzgeber den Leistungsschutz selbst einer detaillierten Regelung zuführt. Schließlich kann sich der Gesetzgeber des gesamten Verwaltungsapparates und weitreichender Expertenkommissionen bei der Normierung der entsprechenden Tatbestände bedienen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ausgehend von den vorgelegten Einzelfällen durch die Rechtsprechung stetig weiterentwickelt wurde und in der Literatur zumeist auch überwiegende Zustimmung gefunden hat. Daher ist nicht davon auszugehen, dass die Rechtsprechung zur sachgerechten Wahrnehmung dieser Aufgabe nicht in der Lage ist. In dem Bestreben nach der Herbeiführung interessengerechter Einzelfallentscheidungen nahm die Rechtsprechung vielmehr den ihr von der Verfassung zugewiesenen Aufgabenbereich wahr. Auch aufgrund der Wesentlichkeitstheorie ist nicht zwingend auf einen Numerus clausus der Leistungsschutzrechte zu schließen. Denn aus der verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitstheorie folgt nicht die Verpflichtung des Gesetzgebers, den privatrechtlichen Konflikt um die Anerkennung und Reichweite von Leistungsschutzrechten abschließend durch Sondergesetze zu regeln. Bei dem Schutz von Leistungsschutzrechten geht es zuvörderst um eine Regelung der Rechtsbeziehungen der Marktbeteiligten untereinander. Eine Regelung des Rechtsverhältnisses Staat-Bürger steht demgegenüber nicht in Rede.191 Ferner folgt auch aus dem Verhältnis des UWG zu dem GWB keine pauschale Aussage über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Zwar ist diesbezüglich zunächst festzustellen, dass das UWG durch den Schutz des lauteren Wettbewerbs zugleich zu einer Beschränkung des unlauteren Wettbewerbs führt und dass auch der unlautere Wettbewerb ein Wettbewerb ist. Jedoch schützt das GWB lediglich vor Beschränkungen des lauteren Wettbewerbs und gewährleistet demgemäß nur Freiheit im lauteren Wettbewerb. Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz kann daher keine nach dem GWB zu verhindernde Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit bedeuten, wenn die Nachahmung nach der durchzuführenden Lauterkeitsbewertung als unlauter anzusehen ist. Mithin können die Normen des GWB zwar als Wertentscheidungen bei der Beurteilung der Lauterkeit zu berücksichtigen sein. Eine pauschale Unzulässigkeit des ergänzenden wettbewerbs191  Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 145; Ohly, FS-Schricker, S. 105, 118 Fn 93; Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, S.  172 ff.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung73

rechtlichen Leistungsschutzes ist aus dem Verhältnis des GWB zu dem UWG jedoch nicht zu folgern.192 Die zwingende Annahme eines Numerus clausus der Leistungsschutzrechte könnte jedoch aus der zu wahrenden Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers resultieren. Denn sieht der Gesetzgeber sich veranlasst, eine Rechtsmaterie durch eine bestimmte spezialgesetzliche Normierung ausschließlich selbst zu regeln, sind die Gerichte hieran gebunden. Mithin wäre der Rechtsprechung die Gewährung eines weitergehenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verwehrt, wenn der Gesetzgeber den Leistungsschutz ausschließlich im Wege der von ihm geschaffenen Sonderschutzrechte selbst regeln wollte. Ob der Gesetzgeber von der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative tatsächlich umfassend Gebrauch gemacht hat und die Zuerkennung von Leistungsschutzrechten von vornherein ausschließlich selbst regeln wollte erscheint jedoch zweifelhaft. Hiergegen spricht wiederum die historische Entwicklung. Denn aus der historischen Entwicklung wird ersichtlich, dass den Sonderregeln des Immaterialgüterrechtes keinesfalls eine gemeinsame Konzeption zugrunde lag, wonach jegliche anzuerkennenden Leistungsschutzrechte hierin umfassend abschließend einer gesetzlichen Regelung zugeführt werden sollten. Zwar hat der Gesetzgeber eigenständige Sondergesetze mit entsprechenden Leistungsschutzrechten außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs geschaffen, was zu der Annahme verleiten könnte, dass der Gesetzgeber hierdurch die Zuerkennung von Leistungsschutzrechten ausschließlich selbst regeln wollte. Jedoch sind die immaterialgüterrechtlichen Sondergesetze zum einen nur nach und nach entstanden und zum anderen ist es nur historisch zu verstehen, dass das Urheberrecht von 1870 und die Gesetze über den Schutz der Werke der bildenden Künste und der Fotografie sowie das Geschmacksmustergesetz aus dem Jahr 1876 ebenso wie das erste einheitliche deutsche Patentgesetz von 1877 und das 1891 geschaffene Gebrauchsmustergesetz vorab und außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs geschaffen worden sind. Dass eine Normierung innerhalb des BGB nicht erfolgte, beruht im Wesentlichen nur darauf, dass lediglich die in der römisch-deutschen Pan­ 192  Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 97 f.; Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 151.

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B. Grundlagen der Beurteilung

dektenlehre des 19. Jahrhunderts enthaltenen Rechtsgebiete als regelungsbedürftig im neu zu schaffenden BGB angesehen wurden. Aus der bloßen Normierung des immaterialgüterrechtlichen Leistungsschutzrechtes außerhalb des BGB kann daher nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die Anerkennung von Leistungsschutzrechten umfassend abschließend in den Sonderschutzgesetzen regeln wollte.193 Dementsprechend normierte der Gesetzgeber in der Folge auch weitere Sonderregelungen auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechtes. Hingewiesen werden kann dabei etwa auf das Verlagsgesetz von 1901, das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst von 1907 sowie aus der jüngeren Vergangenheit etwa auf das Sortenschutzgesetz von 1985, das Halbleiterschutzgesetz von 1987 und die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung von 2002. Insbesondere in den letztgenannten Sondergesetzen finden sich zudem neu eingefügte Regelungen zum Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse. Schließlich hat der Gesetzgeber auch von der Möglichkeit der Schaffung eines einheitlichen umfassend abschließenden Gesetzes zum Schutz des geistigen Eigentums bis heute abgesehen. Er hat vielmehr die bestehenden immaterialgüterrechtlichen Sondergesetze stetig weiterentwickelt und im Laufe der Zeit wie dargelegt neue Sonderschutzgesetze hinzugefügt. Von einer ursprünglich beabsichtigten umfassend abschließenden sondergesetzlichen Regelung des Leistungsschutzrechtes ist daher nicht auszu­ gehen und es ist insofern auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Normierung der einzelnen immaterialgüterrechtlichen Sondergesetze von der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative hinsichtlich aller erdenklichen Leistungsschutzrechte umfassend Gebrauch gemacht hat. Eine Rechtsfortbildung anhand der Generalklausel des UWG scheitert mithin auch nicht an einer umfassenden Wahrnehmung der dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungsprärogative im Bereich der Anerkennung von Leistungsschutzrechten. Es bleibt somit festzuhalten, dass Leistungsschutzrechte im Ausgangspunkt nicht zwingend durch den Gesetzgeber sondergesetzlich normiert werden müssen, sondern dass grundsätzlich auch darüber hinausgehende Leistungsschutzrechte im Wege der Konkretisierung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel herausgebildet werden können.

193  Siehe

die Darstellung bei Nirk, GRUR 1993, 247, 251 f.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung75

c) Vereinbarkeit mit dem sondergesetzlichen Immaterialgüterrecht Gleichwohl wäre ein verbleibender Anwendungsbereich zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse nunmehr von vornherein und in Gänze zu negieren, wenn sich die bestehenden sondergesetzlichen Regelungen zum Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse im Laufe der Zeit zu einem keine Ausnahmen zulassenden, umfassend abschließenden Regelwerk entwickelt hätten. Der als reiner Schutz vor Handlungsunrecht konzipierte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz beträfe dann lediglich das „Wie“ der Nachahmung, wohingegen die Frage nach der Zulässigkeit des „Ob“ der Nachahmung dem sondergesetzlichen Immaterialgüterrecht vorbehalten wäre. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz wäre mithin von dem sondergesetzlichen, an den Schutz des Leistungsergebnisses anknüpfenden Immaterialgüterrechtsschutz trennscharf abzugrenzen. Hierfür spricht zunächst das durch die Trennschärfe bedingte erhöhte Maß an Rechtssicherheit. Denn hinsichtlich der Frage nach der Zulässigkeit des „Ob“ der Nachahmung könnten sich die Marktbeteiligten dann darauf verlassen, dass außerhalb der sondergesetzlichen Immaterialgüterrechte Nachahmungsfreiheit bestünde. Sie bräuchten sich in diesem Zusammenhang lediglich über die sondergesetzlich verankerten Rechte zu informieren. Des Weiteren ist festzustellen, dass sich die Schutzrechte des sondergesetzlichen gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechtes im Laufe der Jahrzehnte zu einer verdichteten Rechtsmaterie entwickelt haben. Innerhalb dieses Regelwerks sind konkrete tatbestandliche Schutzvoraussetzungen und Schutzumfangsbegrenzungen festgelegt worden, die den gegenläufigen Interessen an der grundsätzlichen Nachahmungsfreiheit und dem Innovationsschutz Rechnung tragen. Durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse könnten diese, in den sondergesetzlichen Regelungen getroffenen tatbestandlichen Voraussetzungen und Schutzumfangsbegrenzungen konterkariert werden. Die sondergesetzlichen Regelungen drohen über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ausgehöhlt bzw. überspielt zu werden. Dies ist jedoch im Interesse der Wettbewerbsfreiheit und angesichts der in den Sondergesetzen zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers zu vermeiden. Es gilt vielmehr die Freiheit der wettbewerblichen Handlungsformen nicht weiter als vom Gesetzgeber gewollt einzuschränken.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Zudem ist im Hinblick auf die Herbeiführung von Einzelfallgerechtigkeit zu berücksichtigen, dass die sondergesetzlich verankerten Schutzrechte durch die Verwendung allgemein gehaltener und ausfüllungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe ein gewisses Maß an Flexibilität in der Handhabung ermöglichen. Obgleich des in den Sondergesetzen vorgesehenen Rahmens an Flexibilität wurden in der Vergangenheit jedoch rechtliche Schutzlücken erkennbar, in denen sich wiederholt ein praktisches Bedürfnis nach der Gewährung weitergehenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gezeigt hat. Insbesondere in den Fallgestaltungen derjenigen Entscheidungen, die im Vorgriff und mitunter gar als Wegbereiter für neue sondergesetzlich ver­ ankerte Schutzrechte ergangenen sind, trat ein deutliches Bedürfnis nach einer flexiblen Handhabung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel zu Tage. Den festgestellten sondergesetzlichen Schutzlücken ist hier anfangs durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und später durch die Normierung entsprechender sondergesetzlicher Schutzrechte begegnet worden. Dabei ist zunächst auf die dargestellte Rechtsprechung zum Schutz der Leistungen der ausübenden Künstler, zum Veranstalterschutz, zum Schutz der Sendeunternehmen und zum Schutz der Tonträgerhersteller hinzuweisen. So stand die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Reichsgerichtsentscheidung „Schallplatten“ im Vorspann zu § 2 II LitUrhG (im geltenden Urheberrechtsgesetz geregelt in §§ 85, 86) und im Anschluss an die Entscheidungen „Figaros Hochzeit“, „Künstler­ lizenz“, „AKI“ und „Vortragsabend“ wurde ein entsprechendes Leistungsschutzrecht in §§ 73, 75, 76 UrhG bzw. §§ 77, 87 I Nr. 3 UrhG sowie § 81 UrhG aufgenommen. Durch den späteren urheberrechtlichen Leistungsschutz ist hier mittels sondergesetzlicher Normsetzung auf bestehende Schutzlücken reagiert worden, die zunächst unter dem Aspekt der unmittelbaren Ausnutzung fremder Leistungen über die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel geschlossen wurden. Selbst von den Kritikern des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse wird diesbezüglich von einer festzustellenden „Vorfeld- bzw. Pilotfunktion“ des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gesprochen. Es wird zutreffend ausgeführt, dass hier Lücken geschlossen worden sind, die sich daraus ergeben haben, dass der Gesetzgeber auf neue technische Entwicklungen und die



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daraus resultierenden Schutzbedürfnisse erst mit einer gewissen Verzögerung reagieren konnte.194 Wenngleich maßgeblich auf den Umstand der vermeidbaren Herkunftstäuschung abstellend, wurde auch in der Entscheidung „Nelkenstecklinge“195 durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auf eine sondergesetzliche Schutzlücke reagiert, die dann kurz darauf in Umsetzung des Internationalen Übereinkommens zum Schutz von Pflanzenzüchtungen durch den Erlass des Sortenschutzgesetzes geschlossen wurde. Die auf den Aspekt der Rufausbeutung gestützte Zubilligung von Schadensersatzansprüchen zu Gunsten eines Datenbankherstellers in der Entscheidung „Tele-Info-CD“196 erging im Vorgriff auf die Einführung des § 87 b UrhG.197 Weiterhin wurde in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zum Schutz von Computerprogrammen ebenfalls durch eine flexible Handhabung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel auf bestehende sondergesetzliche Schutzlücken reagiert.198 Die sich hier aus der Versagung eines hinreichenden Grades an schöpferischer Eigentümlichkeit i. S. d. § 2 II UrhG ergebenden Schutzlücken wurden zunächst durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und später durch Einfügung der §§ 69a ff. UrhG in das Urheberrechtsgesetz geschlossen. In all diesen Fallkonstellationen ist mithin sondergesetzlichen Schutz­ lücken anfangs durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und später durch die Normierung entsprechender sondergesetzlicher Schutzrechte begegnet worden. Spätestens im Rahmen der Fallgestaltungen zu der dargestellten „Modeneuheiten“-Rechtsprechung zeigte sich schließlich auch ein weitergehendes Bedürfnis für einen absolut, gegenüber grundsätzlich jedermann 194  Siehe etwa Fezer, Lauterkeitsrecht – Götting, § 4–9 Rn 41 f.; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 182; Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 166. 195  BGH GRUR 1959, 240 ff. – Nelkenstecklinge. 196  BGH GRUR 1999, 923, 926 ff. 197  Sambuc, Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Sambuc, § 4 Nr. 9 UWG Rn 12, spricht hier im Anschluss an Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, § 7 I 5, S. 40, und Sack, Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht, S. 177, 192, von einem weiteren Beispiel für die „Schrittmacherfunktion“ des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. 198  Siehe etwa: OLG Frankfurt, GRUR 1983, 757 f. – Donkey Kong Junior I; OLG Frankfurt OLGZ 1984, 204 ff. – Donkey Kong Junior II; LG München I, CR 1986, 332, 332 f.

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B. Grundlagen der Beurteilung

greifenden wettbewerbsrechtlichen Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse.199 So wurde in den hier zu beurteilenden Fallkonstellationen die wettbewerbsrechtliche Bewertung als unlauter und die anschließende Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aufgrund der festgestellten Schutzbedürftigkeit innerhalb des betroffenen Marktbereiches ausdrücklich bereits auf die generelle Musternachahmung als solche gestützt.200 Und auch hier wurde später eine entsprechende Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit anerkennend, durch sondergesetzliche Rechtsetzung rea­ giert und in der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmackmuster verankert, welches nunmehr eine sondergesetzliche Grundlage zur Schutzgewährung bietet. Es ist somit festzustellen, dass im Anschluss an die zunächst durch die Rechtsprechung erfolgte Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wiederholt sondergesetzlich zuvor nicht bestehende immaterialgüterrechtliche Schutzrechte normiert worden sind. Die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erging aus der Sicht ex post betrachtet im Vorgriff auf später sondergesetzlich verankerte Schutzrechte und die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes über die Generalklausel des UWG wurde bisweilen sogar zum Wegbereiter neuer sondergesetzlicher Schutzrechte. Bezieht man die dargestellte Entwicklung in der „Modeneuheiten“-Rechtsprechung und die anschließende sondergesetzliche Normierung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusterrechtes in diese Betrachtung mit ein, gilt dies auch für den wettbewerbsrechtlichen Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse. Hierdurch kommt schließlich zum Ausdruck, dass allein aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber bestimmte Arbeitsergebnisse nicht in den Kreis der Sonderschutzgesetze aufgenommen hat, noch nicht zwingend gefolgert werden kann, dass der Gesetzgeber diese Bereiche bewusst von einem Schutz ausschließen wollte. Gegen die Annahme eines umfassend abschließenden Regelwerks des sondergesetzlichen Immaterialgüterrechtes mit der Folge eines zu negierenden Anwendungsbereiches für die Gewährung ergänzenden wettbewerbs199  Durch die Ausführung zu den Rechtsfolgen wurde auf die Anerkennung eines absolut greifenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bereits in der Entscheidung „Wandsteckdose II“ eingegangen. Siehe die obigen Ausführungen zu der Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung. 200  BGH NJW 1973, 800, 801 – Modeneuheiten. Nach Sambuc handelt es sich hierbei um einen „reinen Leistungsschutz, der auf die Modalitäten der Nachahmungshandlung nicht mehr abstellt.“, Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Sambuc, § 4 Nr. 9, Rn 12.



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rechtlichen Leistungsschutzes spricht daher bereits die tatsächliche Rechtsentwicklung und insbesondere die Reaktion des Gesetzgebers auf die dargestellte Rechtsprechung. Vor allem aber spricht gegen die These, dass außerhalb dieser Sondergesetze ein Leistungsergebnis generell nicht geschützt werden kann, die im Einzelfall anders nicht hinreichend zu berücksichtigende Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit. Ein entsprechendes Anwendungsverbot der Generalklausel und die strikte Differenzierung zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Nachahmung hätte bei nicht unter die sondergesetzlichen Regelungen subsumierbaren Fallkonstellationen schließlich zur Folge, dass eine im Einzelfall festzustellende Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit nicht berücksichtigt werden könnte. Es entstünde eine unbillige Rechtslage, die mit dem Bestreben nach der Herbeiführung von Gerechtigkeit kaum zu vereinbaren wäre. So wäre in den Fallkonstellationen der „Modeneuheiten“-Rechtsprechung bei Anwendung einer derart starren Differenzierung die Versagung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unter Hinweis auf den abschließenden Charakter der Sondergesetze die konsequente Folge gewesen. Trotz der konkret bestehenden Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit wäre ein Leistungsschutz insgesamt nicht zu erlangen gewesen. Wie Kohler bereits 1885 festgestellt hat, soll aber die Rechtspraxis und „Rechtswissenschaft … praktisch sein, weil das praktische Recht das richtige ist, weil ein Recht, das zu ungesunden praktischen Resultaten führt, sich damit von selbst als ein falsches Recht, als ein Hirngespinst erweist …“201 Die Sachproblematik ist einer den verschiedenen Gesichtspunkten und Interessen bestmöglich gerecht werdenden rechtlichen Regelung zuzuführen. Erscheint es im Bereich des Nachahmungswettbewerbs aber kaum möglich, die Verhaltensformen aller Beteiligten vorherzusehen und sämtliche Fälle unlauteren Wettbewerbs tatbestandlich zu erfassen, bietet das sondergesetzliche Immaterialgüterrecht hier keinen vollumfassend hinreichenden Rechtsschutz. Es bedarf einer weitergehenden richterlichen Ermächtigung zu flexibler Rechtsanwendung. Eine eben solche Möglichkeit, den Richter zu rechtsgestaltender, flexibler und einzelfallbezogener Rechtsprechung zu ermächtigen bietet die wettbewerbsrechtliche Generalklausel. Als rechtsgestaltende Ermächtigungsnorm verstanden wird dem Richter hierdurch die Herbeiführung von interessenge201  Kohler,

GrünhutsZ 1885, 583, 588.

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B. Grundlagen der Beurteilung

rechten Ergebnissen im Einzelfall bei unbeabsichtigten Schutzlücken ermöglicht. Er wäre nicht verpflichtet unbilliges Recht zu sprechen; mithin nicht bloßer „Sklave des Gesetzes“. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber mit der technologischen, wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und rechtswissenschaftlichen Entwicklung oftmals nicht Schritt halten kann. Die bisherige Entwicklung hat deutlich gezeigt, dass die Reaktion des Gesetzgebers auf sich im Laufe der Zeit wandelnde Anschauungen und Wertmaßstäbe, die fortschreitende Entwicklung der Technik und fortschreitende Erkenntnisse der Wissenschaft regelmäßig nur mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung erfolgt.202 Selbst wenn der Gesetzgeber frühzeitig einen entsprechenden Handlungsbedarf zur sondergesetzlichen Normierung von Schutzrechten feststellt, entsteht bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung aufgrund der Langwierigkeit der Gesetzgebungsverfahren ein sogenanntes „time lag“ innerhalb dessen sich entsprechende sondergesetzlich noch ungeschützte Fallkonstellationen ereignen können. Will man aber gerade dem besonders schützenswerten „Innovator der ersten Stunde“ aufgrund der festzustellenden Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit den Schutz nicht absprechen, ist auf einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse nicht generell zu verzichten.203 Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Postulat des abschließenden Charakters der sondergesetzlichen Regelungen und der strikten Differenzierung zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Nachahmung wiederum außer Betracht lässt, dass es eine legitime Vorgehensweise des Gesetzgebers darstellt, komplexe und in den Fachkreisen kontrovers diskutierte Rechtsfragen zunächst von der Rechtspraxis und der Rechtswissenschaft hinreichend erörtern zu lassen, bevor durch eine vorschnelle Gesetzgebung nicht hinreichend durchdachte Barrieren errichtet werden. Auch diese sachgerechte Vorgehensweise, die bei als schwierig erachteten Rechtsfragen auch einen entsprechend langen Zeitraum beanspruchen kann, ließe sich bei einer zu engen Sichtweise und strikten Differenzierung nicht mehr durchführen ohne dass nicht zu überbrückende Schutzlücken entstünden. In Anbetracht dieser Argumente und Erwägungen erscheint es zu formalistisch, mit dem bloßen Hinweis auf das Fehlen einer speziellen sondergeauch Ohly, FS-Schricker, S. 105, 118. gleichfalls hinweisend: Nerreter, GRUR 1957, 525, 534; Fritze, GRUR 1982, 520 ff.; Götte, Die Schutzdauer im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, S. 98. 202  So

203  Hierauf



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setzlichen Grundlage einen entsprechenden Leistungsschutz zu versagen, obwohl die wettbewerbsrechtliche Generalklausel des § 3 I UWG unter Anknüpfung an den unbestimmten Rechtsbegriff der Unlauterkeit die Grundlage für eine flexible und interessengerechte Einzelfallanwendung bieten könnte. Dem Richter ist die Möglichkeit zur Herbeiführung interessengerechter Ergebnisse im Einzelfall über die Anwendung der Generalklausel des § 3 I UWG nicht von vornherein zu versagen. Der Per-se-Ausschluss ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse als generelles Verbot und das Gebot einer strikten Differenzierung zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Nachahmung erscheinen mithin als zu weitgehend. Eine derartige Sperrwirkung aufgrund des bestehenden sondergesetzlichen Immaterialgüterrechtes ist demzufolge nicht anzunehmen. Gleichwohl bleibt festzuhalten, dass eine Aushöhlung der sondergesetz­ lichen Regelungen des Immaterialgüterrechtes zu vermeiden ist und dass die in den Sondergesetzen festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen und Schutzumfangsbegrenzungen auch bei der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu beachten sind. Denn die in den sondergesetzlichen Regelungen festgelegten sachlichen, förmlichen und zeitlichen Schutzgrenzen verlören ihren Sinn und ihre Substanz, wenn unterhalb der dort aufgestellten Schutzvoraussetzungen bzw. außerhalb der festgelegten Schutzumfangsbegrenzungen nicht von grundsätzlicher Nachahmungsfreiheit ausgegangen werden würde. Sofern die sondergesetzlichen Regelungen des Immaterialgüterrechtes einen Schutz abschließend verweigern darf dieses Ergebnis daher durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nicht konterkariert werden. Insbesondere bewusst geregelte immaterialgüterrechtliche Freiräume dürfen nicht weiter als vom Gesetzgeber gewollt eingeschränkt werden. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist mit dem sondergesetzlichen Immaterialgüterrecht in Einklang zu bringen und die Wettbewerbsfreiheit ist nicht über Gebühr zu beschränken. Es bedarf daher stets einer der Schutzgewährung vorangehenden Prüfung, ob der fehlende Sonderrechtsschutz einen gewollten Nachahmungsfreiraum schafft oder ob es sich um eine korrekturbedürftige Schutzlücke handelt. Ergibt sich bei dieser Prüfung, dass die für einen Nachahmungsschutz sprechenden Umstände bereits umfassend und abschließend in den bestehenden immaterialgüterrechtlichen Sondergesetzen berücksichtigt worden sind, verbleibt für die Anwendung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kein Raum. Umgekehrt ist die Gewährung ergänzenden

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wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aber dann nicht ausgeschlossen, wenn eine derartig umfassende und abschließende Regelung nicht vorliegt. Dies entspricht schließlich auch den in den neueren Sonderschutzordnungen des Marken- und Geschmacksmusterrechts normierten Öffnungsklauseln des § 2 MarkenG, § 50 GeschmMG und Art. 96 GemGeschmMVO.204 Besteht in diesem Sinne also keine umfassend abschließende sonder­ gesetzliche Schutzverweigerung bezogen auf die konkrete Fallgestaltung kommt die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Betracht. Durch diese zweistufige Prüfung, die Anerkennung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit und das Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles ist mithin die Herbeiführung einer angemessenen interessengerechten Rechtsanwendung im Einzelfall zu sichern und zugleich zu gewährleisten, dass die in den immaterialgüterrechtlichen Sonderregelungen eröffneten Nachahmungsfreiräume nicht entgegen deren Sinn und Zweck überspielt werden. Eine übermäßige Ausdehnung des immaterialgüterrechtlichen Schutzes durch den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ist hierdurch zu vermeiden. 2. Konkretisierung der Voraussetzungen zur Gewährung eines ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse anhand des Schutzzwecks des UWG Für das Verständnis und die Auslegung der Generalklausel des UWG im Allgemeinen und die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes im Besonderen ist die Bestimmung des lauterkeitsrechtlichen Schutzzwecks von zentraler Bedeutung. Denn gerade bei solchen Normen, bei denen eine direkte Subsumtion wegen der Unbestimmtheit des Wortlauts nicht in Betracht kommt, bietet der Gesetzeszweck ein bedeutendes Richtmaß zur teleologischen Aus­ legung.205 Dementsprechend vollzieht sich auch die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Unlauterkeit, vor allem im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung, maßgeblich anhand des Schutzwecks 204  Hierauf ebenfalls hinweisend: Harte-Bavendamm  / Henning-Bodewig – Sambuc, § 4 Nr. 9 UWG, Rn 5. 205  Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Schünemann, §  1 UWG Rn  7  f.; ­Larenz, Methodenlehre, S. 119 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 49 ff.; Rüthers, Rechtstheorie, § 22 Rn 717 ff.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung83

des UWG. Dem Schutzzweck kommt insofern insbesondere bei der Herausbildung von Fallgruppen und der Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel im konkret zu beurteilenden Einzelfall erhebliche Bedeutung zu. Dabei beinhaltet die Frage nach dem Schutzzweck des UWG zum einen die Frage, welcher Personenkreis und damit welches Schutzsubjekt geschützt wird und zum anderen die Frage welches Schutzobjekt zu schützen ist, mithin welches Rechtsgut oder welche Interessen dem Schutz unterfallen. Die Zweckbestimmung des § 1 UWG stellt diesbezüglich fest, dass das UWG dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen dient und dass es zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb schützt. Schutzsubjekte sind somit die Mitbewerber, die Verbraucherinnen und Verbraucher, die sonstigen Marktteilnehmer und die Allgemeinheit. Mitbewerber in diesem Sinne ist gemäß der Legaldefinition des § 2 I Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit anderen Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; mithin im Bereich des Leistungsschutzes insbesondere der Ersthersteller sowie der nachahmungswillige Konkurrent. Verbraucher ist entsprechend § 2 II UWG i. V. m. § 13 BGB jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sind.206 Die sonstigen Marktteilnehmer sind nach § 2 I Nr. 2 UWG neben den Mitbewerbern und den Verbrauchern zudem alle weiteren Personen, die sich als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen betätigen. Die Allgemeinheit ist schließlich die Gesamtheit der Menschen in der Gesellschaft.207 Angesichts dieser Schutzsubjekte wird durch das UWG mithin kein bloßer Individualrechtsschutz zu Gunsten eines einzelnen Mitbewerbers oder Unternehmers gewährleistet. Das Gesetz geht vielmehr von einem integrierten Modell eines im Ausgangspunkt gleichberechtigten Schutzes sowohl der Mitbewerber, als auch der Verbraucherinnen und Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit aus.208 Der Schutzzweck wirkt in diesem Zusammenhang horizontal, soweit es um das Verhältnis der Mitbe206  Zu dem Bedürfnis nach einer Modifikation des bürgerlich-rechtlichen Verbraucherbegriffs im Lauterkeitsrecht siehe: Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 2 UWG Rn 134; MünchKommUWG / Veil / Müller, § 2 UWG Rn 179 ff. 207  MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 14. 208  BT-Drucks. 15  / 1487, S. 16; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn  45; MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 10.

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B. Grundlagen der Beurteilung

werber geht (Wettbewerbsverhältnis business to business) und vertikal soweit das Leistungsverhältnis zwischen Anbieter und Nachfrager betroffen ist (Austauschverhältnis business to consumer).209 Schutzobjekt ist der lautere unverfälschte Wettbewerb. In diesem Schutzobjekt finden sowohl das Interesse der Marktbeteiligten an einem marktbezogenen leistungsgerechten Wettbewerb als auch das Interesse der Allgemeinheit an dem Bestand des Wettbewerbs ihren Bezugspunkt.210 Die Schutzsubjekte sind schließlich die Träger des Schutzobjekts. Der Zusammenhang zwischen den Schutzsubjekten und dem Schutzobjekt ist insofern dadurch gekennzeichnet, dass einerseits das Schutzobjekt nur in seinem Bezug zu den Schutzsubjekten erfasst wird und dass andererseits die Schutzsubjekte nicht in all ihren Interessen geschützt werden. Der Schutz der Schutzsubjekte reicht nur soweit, wie sich ihre Interessen auf das Schutzobjekt beziehen.211 Was über diese grundlegende Struktur des Schutzzwecks hinaus unter dem Schutzobjekt des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs zu verstehen ist, lässt sich dem Wortlaut des § 1 UWG jedoch nicht unmittelbar entnehmen und bedarf der näheren Erörterung. Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Wettbewerb im institutionellen Sinn als planvolle Veranstaltung des Rechts nicht als eine vollständig durch Recht geplante Veranstaltung zu verstehen ist. Die rechtliche Anerkennung der Institution Wettbewerb bedeutet vielmehr, dass Wettbewerb im Kern als vorrechtliches soziales Handlungsmuster anzusehen ist, welches der gesetzlichen Anerkennung und Ausgestaltung innerhalb der Natur der Sache zugänglich ist.212 Es handelt sich um die rechtliche Regelung von bereits im Vorfeld bestehenden sozialen Konflikten mit Bezug zu dem Wesen des Wettbewerbs. Die Konkretisierung des Schutzobjekts des Lauterkeitsrechts erfordert mithin stets das Vorhandensein eines Regelungsbezuges zu der Natur des Wettbewerbs.213

209  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 9, 14; Piper  / Ohly, UWG – Piper, § 1 UWG Rn 4. 210  Piper / Ohly, UWG – Piper, § 1 UWG Rn 33. 211  Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 81; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Schünemann, § 1 UWG Rn 18; Keßler, WRP 2005, 264, 265. 212  Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 78  f.; Merz, Die Vorfeldthese, S.  204 f.; Raiser, Summum Ius Summa Iniuria, S. 145, 147. 213  Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 86 f.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung85

a) Der Schutz des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs als privatrechtlich ausgestalteter Interessenschutz zu Gunsten der in § 1 UWG aufgeführten Schutzsubjekte In diesem Zusammenhang besteht der Schutzzweck des UWG ausweislich der Gesetzesbegründung darin, das Marktverhalten der Unternehmen im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Mitbewerber und der Verbraucherinnen und Verbraucher und damit zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu regeln.214 Bezugspunkt der Schutzgewährung sind somit die wettbewerblichen Interessen der in § 1 UWG aufgeführten Schutzsubjekte, woraus wiederum einerseits der Schutz der wettbewerblichen Individualinteressen der Mitbewerber und andererseits ein institutioneller kollektivrechtlicher Schutz zu Gunsten der Verbraucher und der Allgemeinheit abzuleiten ist.215 Bereits im Vorfeld der Novellierung des UWG ist die ursprüngliche Konzeption des reinen Mitbewerberschutzes gegen unlauteren Wettbewerb dem Verständnis gewichen, dass die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs sowohl im privaten Konkurrenteninteresse, als auch im öffent­ lichen Interesse liegt und dass der Schutz der Mitbewerber durch ein sozialrechtliches Verständnis zu ersetzen ist, welches den Interessenschutz der Verbraucher und der Allgemeinheit ebenso einschließt wie den der Mitbewerber.216 Im Anschluss an die von Hefermehl begründete Lehre217 ist daher nunmehr kennzeichnend für den unlauteren Wettbewerb nicht die Verletzung eines subjektiven Rechts, sondern der Verstoß gegen objektive Verhaltensnormen, die im Interesse der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit den Wettbewerb ordnen. Der Schutzzweck des Lauterkeitsrechts wird demnach im Schutz aller im Wettbewerb aufeinander stoßenden Interessen aufgrund objektiver Verhaltensnormen, an dem die Mitbewerber, die Verbraucher, die sonstigen Markt214  BT-Drucks. 15 / 1487, S. 15. Siehe des Weiteren: Köhler / Bornkamm – Köhler, UWG, § 1 UWG Rn 48; MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 10. 215  MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 8; Köhler  /  Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 1 ff.; Piper / Ohly, UWG – Piper, § 1 UWG Rn 4; Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, § 1 UWG Rn 2 ff., Rn 35 ff. 216  BGH GRUR 1970, 523, 524 – Telefonwerbung I; BGH GRUR 1982, 425, 430 f. – Brillen-Selbstabgabestellen; BGH GRUR 2001, 354, 356 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; BGH GRUR 2004, 696, 697 – Direktansprache am Arbeitsplatz; Piper / Ohly, UWG – Piper, § 1 UWG Rn 5; Glöckner, WRP 2009, 1175, 1176. 217  Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, Einl. UWG Rn 49 ff.; Hefermehl, FS-Nipperdey, S. 283 ff.

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B. Grundlagen der Beurteilung

teilnehmer und die Allgemeinheit teilhaben, gesehen.218 Bei dem Lauterkeitsrecht handelt es sich mithin um einen privatrechtlich ausgestalteten Interessenschutz zu Gunsten der in § 1 UWG genannten Schutzsubjekte. Geschütztes Interesse der Mitbewerber ist dabei vor allem das Interesse an der wettbewerblichen Entfaltungsfreiheit, wovon sämtliche wettbewerblichen Aktionsparameter wie etwa die Herstellung, der Einkauf, der Vertrieb und die Entwicklung von Produkten, die frei wählbare Unternehmensstrategie, die Finanzierung, die Organisation, die freie Personalrekrutierung, die Außendarstellung, die Produktwerbung etc. erfasst sind.219 Die geschützten Interessen der Verbraucher umfassen insbesondere den Schutz der Entscheidungsfreiheit, den Schutz der sonstigen Rechte und Rechtsgüter der Verbraucher, wie etwa das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Gesundheit, sowie das Interesse an einem bestehenden Preiswettbewerb und sich daraus ergebenden möglichst geringen Produktpreisen. Das Verbraucherinteresse an einem funktionierenden Wettbewerb resultiert insofern vor allem aus der Erwägung, dass dieser in der gegebenen Angebotsund Nachfragesituation gewährleistet, dass der Verbraucher hic et nunc nur den relativ niedrigsten Preis zu zahlen hat; des Weiteren aber auch aus dem sonstigen Interesse an der freien Wählbarkeit der Anbieter.220 Schließlich bildet das geschützte Interesse der Allgemeinheit nach § 1 S. 2 UWG deren Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb. Während die frühere Rechtsprechung mitunter mannigfaltige Allgemeinwohlbelange wie den Schutz der Volksgesundheit221, die Pietät222, den Erhalt des Pressewesens223, den Umweltschutz oder die Rechtspflege224 bei der Begründung unlauteren Wettbewerbsverhaltens herangezogen hat, be218  BGH GRUR 1957, 365, 367 – SUWA; BGH GRUR 1965, 489, 491 – Kleenex; BGH GRUR 1970, 523, 524 – Telefonwerbung I; BGH GRUR 1982, 425, 430 f. – Brillen-Selbstabgabestellen; BGH GRUR 1991, 616, 617 – MotorbootFachzeitschrift; BGH GRUR 2001, 354, 356 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; BGH GRUR 2004, 696, 697 – Direktansprache am Arbeitsplatz; MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 8; Piper / Ohly, UWG – Piper, § 1 UWG Rn 4; Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, § 1 UWG Rn 88 ff. 219  Vgl.: Köhler  /  Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 10; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Schünemann, § 1 UWG Rn 63. 220  Siehe Köhler  / Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 16; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Schünemann, § 1 UWG Rn 66 f. 221  BGHZ 44, 208, 209 – Novo-Petrin; BGH GRUR 1998, 407, 411 – Tiapridal. 222  BGH GRUR 1955, 541, 542 – Bestattungswerbung. 223  BGHZ 51, 236, 249 f. – Stuttgarter Wochenblatt I. 224  BGH GRUR 1987, 710, 711 – Schutzrechtsüberwachung; BGH GRUR 1989, 437, 439 – Erbensucher; BGH GRUR 1998, 956, 957 – Titelschutzanzeigen für Dritte.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung87

grenzt § 1 S. 2 UWG das zu berücksichtigende Allgemeininteresse nunmehr auf das wettbewerbsbezogene Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb. Der vormals durch die Rechtsprechung gewährte weitreichende Schutz ist insofern durch die Novellierung des UWG ausdrücklich auf das Schutzobjekt des unverfälschten Wettbewerbs beschränkt worden. Bei der konkretisierenden Auslegung des Begriffs „unverfälschter Wettbewerb“ ist bereits ausgehend von dem natürlichen Sprachgebrauch festzustellen, dass ein verfälschter Wettbewerb abweichend von demjenigen ist, wie er sein soll und dass ein unverfälschter Wettbewerb demgegenüber einen Wettbewerbsprozess erfordert, der sich frei von unlauteren, den Wettbewerb betreffenden Handlungen entfalten kann.225 Durch das Abstellen auf den unverfälschten Wettbewerb wird mithin deutlich, dass der reale Wettbewerbsprozess durch unlautere geschäftliche, den Wettbewerb betreffende Handlungen verzerrt werden und sich dementsprechend nicht frei entfalten kann. Der Schutz des unverfälschten Wettbewerbs ist daher im Ergebnis nicht nur der bloße Schutz der Marktteilnehmer und deren individueller oder kollektiver Interessen, sondern der Schutz des freien und fairen Wettbewerbs als Institution.226 In der Gesetzesbegründung227 wird in diesem Zusammenhang zudem von dem Schutz des „Interesse(s) der Allgemeinheit an der Erhaltung eines unverfälschten und damit funktionsfähigen Wettbewerbs“ gesprochen und somit gleichsam auf die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs abgestellt. Bezogen auf das Freibleiben von unlauteren, den Wettbewerb betreffenden geschäftlichen Handlungen erfasst das geschützte Allgemeininteresse des § 1 S. 2 UWG mithin den institutionellen Gehalt des Schutzobjekts und damit den Bestand des Wettbewerbs als solchen unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse.228 225  So auch Gloy / Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Gloy, 3. Aufl., § 14 Rn 12; Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 125. 226  Siehe Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 42 f., der im Hinblick auf die Möglichkeit durch unlautere Wettbewerbshandlungen bedingter Abweichungen des Verlaufs der Wettbewerbsprozesse auf den Erwägungsgrund 3 der Werberichtlinie 2006 / 114 / EG verweist, in dem von irreführender Werbung gesprochen wird, die geeignet ist, „zur Verfälschung des Wettbewerbs im Binnenmarkt zu führen“. Siehe des Weiteren: HeidelbergerKommentar, Wettbewerbsrecht – Klippel / Brämer, § 1 UWG Rn  21 ff.; Lettl, Das neue UWG, Rn 64; ders., Wettbewerbsrecht, § 1 Rn 118; MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 14 f. und zum früheren UWG: BVerfG GRUR 2002, 455 – Tier und Artenschutz; Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, Einl. Rn 51; Raiser, Summum Ius Summa Iniuria, S. 145, 156. 227  BT-Drucks. 15 / 1487, S.  15. 228  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, §  1 UWG Rn  42  f.; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Schünemann, § 1 UWG Rn 94 ff.; Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 125.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Der Begriff des „unverfälschten Wettbewerbs“ knüpft dabei an die Terminologie des Gemeinschaftsrechts in ex-Art. 3 lit. g, 81 I EGV, Art. 101 I AEUV und des Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb an. Die Gewährleistung eines Systems „unverfälschten Wettbewerbs“ gehört hiernach zu den allgemeinen Grundsätzen des gemeinsamen Marktes, dessen Verwirklichung in bestandsschützendem Sinn bereits die ex-Art. 81 f. EGV, Art. 101 f. AEUV, die Markenrichtlinie 89 / 104 / EWG sowie die Irreführungsrichtlinie 84 / 450 / EWG dienen. Die Gewährleistung des Schutzes des „unverfälschten Wettbewerbs“ entspricht in diesem Normkontext mithin auch dem ausdrücklichen Ziel der UWG-Novelle eine „europakonforme Modernisierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb“ zu erreichen.229 Der lauterkeitsrechtliche Schutz des Wettbewerbs als Institution fügt sich in diesen europarechtlichen Kontext nahtlos ein. Eine Einschränkung dieses Institutionsschutzes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Verbotsnorm des § 3 UWG nicht wie § 1 S. 2 UWG von einem „unverfälschten“ Wettbewerb, sondern zunächst in § 3 des UWG 2004 von unlauteren Wettbewerbshandlungen sprach, die geeignet sind, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu „beeinträchtigen“ und weiter auch § 3 I des aktuellen UWG auf die Eignung zur „Beeinträchtigung“ der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer abstellt. Denn in dieser Begriffsverschiedenheit kommt trotz des sprachlichen Unterschieds kein signifikanter sachlicher Unterschied zum Ausdruck.230 Sowohl im Referentenentwurf231 als auch nachfolgend im Gesetzesentwurf der Bundesregierung232 zum UWG von 2004 war noch einheitlich von einer Verfälschung die Rede. Die Ersetzung des Begriffs „Verfälschung“ durch das Wort „beeinträchtigen“ in der endgültigen Fassung des § 3 UWG 2004 diente lediglich der sprachlichen Verbesserung und sollte an die Gesetzesterminologie der § 13 II Nr. 1 und 2 UWG a. F. anknüpfen. Von einer inhaltlichen Unterscheidung durch die gewählten Begrifflichkeiten ist daher nicht auszugehen. Schließlich wird durch den institutionellen Schutz des Wettbewerbs auch nicht per se unzulässig in den Bereich des GWB eingegriffen. Denn nach dem heutigen Verständnis233 ist das Verhältnis von GWB und UWG, in 229  Vgl. BT-Drucks. 15  / 1487, S. 15 f. Hierauf gleichsam hinweisend: Gloy / Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Gloy, 3. Auflage, § 14 Rn 10 f. 230  Siehe: MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 35; Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 125 f. 231  Abgedruckt in: GRUR 2003, 298, 298. 232  RegE BT-Drucks. 15 / 1487, S. 5. 233  Nach der so genannten „Trennungsthese“ wurde zunächst zwischen dem Lauterkeitsrecht und dem Kartellrecht strikt unterschieden und von einem Fehler gesprochen, die auf verschiedenem Prinzip beruhenden Normen zu einer Einheit zu führen.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung89

Abkehr von der These der strikten Trennung, geprägt durch eine gegenseitige Beeinflussung im Sinne von Wechselwirkungen zwischen zwei Säulen eines einheitlichen Wettbewerbsrechts.234 Die Ge- und Verbote des Lauterkeitsrechts bestimmen zum einen den Anwendungsbereich des GWB, welches sich weder gegen die Ausschaltung unlauteren Wettbewerbs wendet, noch der Wettbewerbsfreiheit einen „unbeschränkten Freibrief“ ausstellt.235 Zum anderen sind die Wertungen des Kartellrechts bei der Auslegung des UWG zu berücksichtigen. Das UWG und das GWB sind insofern als gleichberechtigte Normen nebeneinander anwendbar.236 Wenngleich mithin von dem Schutzzweck des UWG auch ein institutioneller Schutz des Wettbewerbs als solchem erfasst wird, wird durch das in § 1 S. 2 UWG benutzte Verbindungswort „zugleich“ jedoch deutlich, dass der lauterkeitsrechtliche Institutionsschutz von der Betroffenheit der individuellen Interessen der in § 1 S. 1 UWG aufgeführten Schutzsubjekte nicht gänzlich abstrahiert werden kann.237 Während das Kartellrecht den Schutz des Wettbewerbs als Institution bezwecke und allein der Erhaltung der Marktordnung als solcher diene, richte sich das Lauterkeitsrecht demgegenüber gegen wettbewerbswidrige Handlungsformen zum Schutz des einzelnen Marktteilnehmers. Diese Sichtweise wandelte sich jedoch bereits in den 1960er Jahren. Den Schutz einer einheitlichen Gesamtordnung des Wettbewerbs durch das GWB wie das UWG anerkennend wurde unter Hervorhebung unterschiedlicher Zielrichtungen allerdings noch von einem „antinomischen Spannungsverhältnis“ ausgegangen und dementsprechend davon gesprochen, dass das GWB zwar den Wettbewerb als Institution wie auch die Marktteilnehmer vor Beschränkungen schütze, dass das UWG jedoch lediglich die Unterbindung unlauterer Wettbewerbsmethoden bezwecke. Das GWB regele das „Ob“ des Wettbewerbs, das UWG das „Wie“. In der Folge wurde aber auch die These des antinomischen Spannungsverhältnisses zunehmend aufgegeben und es setzte sich die Erkenntnis durch, dass sich das GWB und das UWG gegenseitig ergänzen und dass insofern eine Konvergenz besteht, die in einer zunehmenden Annäherung von GWB und UWG ihren Ausdruck findet. Daher wird nunmehr im Sinne einer bestehenden wirtschaftlichen Interesseneinheit von einer inhaltlichen Wechselwirkung zwischen dem GWB und dem UWG ausgegangen. Siehe zu dieser Entwicklung: Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, E Einleitung Rn  214 ff.; MünchKommUWG / Sosnitza, Grundl. Rn 25 ff.; Niederleithinger, GRUR Int. 1996, 467 ff. 234  Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, Einleitung E Rn 214. 235  So ausdrücklich Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, § 1 UWG Rn 92. 236  MünchKommUWG / Sosnitza, Grundl. Rn  30; Piper  /  Ohly–Piper, Einf A, Rn 35. 237  Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Schünemann, §  1 UWG Rn 112  f.; Schünemann, WRP 2004, 925, 935; Ullmann, GRUR 2003, 817, 821 ff.; Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 127; sowie Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 48 f., der gleichsam betont, dass der Schutz der Institution Wettbewerb nicht die bloße Kehrseite / Folge des Schutzes der Marktteilnehmer ist, sondern dass diesem Schutzzweck insbesondere in den Fällen der allgemeinen Marktbehinderung eigenständige Bedeutung zukommt.

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B. Grundlagen der Beurteilung

In der Gesetzesbegründung wird dementsprechend davon gesprochen, dass der eigentliche Zweck des UWG darin liege, das Marktverhalten der Unternehmen im Interesse der Marktbeteiligten und „damit zugleich“ das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu regeln.238 Und auch § 3 I UWG verbietet unlautere geschäftliche Handlungen nicht schlechthin, sondern nur, wenn diese geeignet sind, die Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen. Das geschützte Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb ist daher charakterisiert durch das gemeinsame Interesse aller Marktbeteiligten an einem funktionierenden freien und fairen Wettbewerb.239 Von dem Schutzzweck des UWG umfasst sind somit neben den nach § 1 S. 1 UWG zu berücksichtigenden Interessen der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer des Weiteren der institutionelle Gehalt des funktionsfähigen freien und fairen Wettbewerbs. Der in § 1 S. 2 UWG geregelte Schutz des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb unterstreicht insofern den Schutz des Wettbewerbs als Institution im Sinne eines Schutzes vor Verzerrungen durch unlauteres, den freien Wettbewerb in seiner Entfaltung und Funk­ tionsfähigkeit hinderndes Wettbewerbsverhalten.240 b) Konkretisierung der bei der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse zu berücksichtigenden Interessen In § 1 UWG sind mithin sowohl die Schutzsubjekte als auch das Schutzobjekt des Lauterkeitsrechts normativ festgelegt worden. Durch diese Schutzzweckbestimmung wird dem Richter ein verlässlicher und zugleich bindender Maßstab an die Hand gegeben, an der sich die lauterkeitsrechtliche Beurteilung orientieren muss und anhand dessen sich eine vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen auszurichten hat.241 238  RegE

BT-Drucks. 15 / 1487, S. 16 zu § 1. § 1 UWG Rn 36; Köhler / Bornkamm – Köhler, § 1 UWG Rn 43; Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 127; Schünemann, WRP 2004, 925, 935. 240  Piper / Ohly, UWG – Piper, § 1 UWG Rn 30; MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 36; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 42 f. 241  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 6, § 3 UWG Rn 96  f.; MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 9; HeidelbergerKommentar, Wettbewerbsrecht – Klippel / Brämer, § 1 UWG Rn 3 f.; Lettl, GRUR 2004, 449, 450. 239  MünchKommUWG / Sosnitza,



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung91

Nicht erläutert wird in § 1 UWG jedoch, welche Interessen der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor einer Beeinträchtigung durch unlauteren Wettbewerb im Einzelfall konkret zu schützen sind und wie die im Einzelfall verschieden betroffenen Interessen im Verhältnis zueinander zu gewichten sind. Die als Auslegungsmaßstab bei der Konkretisierung der Generalklausel des § 3 I UWG heranzuziehende Schutzzweckbestimmung des § 1 UWG ist daher sowohl im Hinblick auf die Bestimmung der zu berücksichtigenden Interessen als auch im Hinblick auf die Gewichtung der im Einzelfall unterschiedlich betroffenen Interessen im Weiteren auslegungsbedürftig.242 Wenngleich das Gesetz von einem integrierten Modell eines im Ausgangspunkt gleichberechtigten Schutzes der in § 1 UWG aufgeführten Schutzsubjekte ausgeht, ist hierdurch schließlich nicht ausgeschlossen, dass bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung im Einzelfall Interessen der Mitbewerber denen der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer vorgehen können bzw. dass umgekehrt Interessen der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer denjenigen der Mitbewerber vorgehen können. Die zu berücksichtigenden Interessen der in § 1 UWG aufgeführten Schutzsubjekte können insofern durchaus in Konflikt zueinander treten und müssen keineswegs stets in gleicher Weise berührt sein.243 So ist das Interesse der nachahmungswilligen Mitbewerber an ihrer wettbewerblichen Entfaltungsfreiheit im Bereich des Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse insbesondere darauf gerichtet, das eigene Angebot ungehindert am Markt anbieten und das Produkt des Erstherstellers möglichst frei nachahmen zu können. Denn durch die Nachahmung können sie unter Einsparung eigener Aufwendungen bestehende Wettbewerbsvorsprünge des Originalherstellers am einfachsten aufholen. Sie müssen die ansonsten anfallenden Kosten nicht in ihre Preisbildung mit einbeziehen und können ihre Waren dementsprechend günstiger anbieten. Dem Ersthersteller ist hingegen an dem Schutz vor der Ausnutzung seiner Leistungsergebnisse gelegen, um seine Kosten amortisieren und darüber hinaus einen Gewinn erzielen zu können. Mithin stehen sich die Interessen des Erstherstellers an einem Schutz vor nachahmenden Konkurrenten und die Interessen der Konkurrenten an der Ausnutzung der fremden Leistung und einem möglichst ungehinderten Marktzutritt diametral gegenüber. 242  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 8; HeidelbergerKommentar, Wettbewerbsrecht – Klippel / Brämer, § 1 UWG Rn 6; Lettl, GRUR 2004, 449, 450. 243  MünchKommUWG / Sosnitza, § 1 UWG Rn 39; Piper / Ohly, UWG – Piper, § 1 UWG Rn 9.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Ferner besteht im Bereich des Nachahmungswettbewerbs ein Interesse der Verbraucherinnen und Verbraucher an möglichst günstigen Produktpreisen und an der ständigen und fortschreitenden Weiterentwicklung der Produkte durch verschiedene Wettbewerber. Insofern stehen den Interessen der Ersthersteller zudem Interessen der Verbraucher gegenüber. Im Hinblick auf die Wahrung des insbesondere auch aus Verbrauchersicht erwünschten Innovationsanreizes zur Schaffung neuartiger Produkte stehen die Verbraucherinteressen bisweilen aber auch den Interessen der nachahmungswilligen Konkurrenten gegenüber. Schließlich ist das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb zu berücksichtigen, dem ebenfalls eine den Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer begrenzende Funktion zukommen kann. Auch insofern kann es wiederum zu Schutzzweckkonflikten kommen.244 So werden einerseits dem Interesse des Erstherstellers, vor Produktnachahmungen geschützt zu werden durch das Allgemeininteresse an grundsätzlicher Nachahmungsfreiheit und damit durch das Interesse an einem freien Wettbewerb Grenzen gezogen. Andererseits liegt aber auch das Verbleiben eines gewissen Innovationsanreizes innerhalb des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Regelmäßig werden durch unlauteres Wettbewerbsverhalten mithin in unterschiedlichem Ausmaß Interessen der Mitbewerber wie auch der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer und das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb berührt. Im Bereich der zu erörternden Nachahmungssachverhalte sind dabei typischerweise die soeben angesprochenen Interessen betroffen. Angesichts der Vielgestaltigkeit und Unabsehbarkeit insbesondere der künftigen wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten und der Verschiedenheit der betroffenen Marktsegmente erscheint es insgesamt jedoch weder angezeigt noch möglich, sämtliche im Einzelfall zu berücksichtigenden Interessen und die diesbezüglich die Unlauterkeit begründenden Umstände bereits im Vorhi­ nein abstrakt abschließend festzulegen und zu gewichten.

244  Köhler / Bornkamm,

UWG – Köhler, § 1 UWG Rn 51.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung93

c) Tauglichkeit abstrakter absoluter Abgrenzungskriterien zur Erfassung sämtlicher Fallgestaltungen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Dementsprechend erscheint es auch zweifelhaft, ob verallgemeinerungsfähige absolute Abgrenzungskriterien zur Gewährung ergänzenden wett­ bewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse in dem Sinne aufzustellen sind, dass bemessen an deren isoliertem Vorliegen die Unlauterkeit automatisch anzunehmen bzw. abzulehnen ist. Den in der Vergangenheit herausgebildeten Abgrenzungskriterien stehen bei isolierter Betrachtung schließlich gewichtige Gegenargumente gegenüber, die gegen die Annahme von in diesem Sinne absoluten Abgrenzungskriterien sprechen. So kann es ohne das Hinzutreten weiterer Umstände für die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nicht ausreichen, dass das fremde Arbeitsergebnis mit Mühe und Kosten errungen worden ist. Denn wie Hefermehl245 zutreffend bei der Begründung der Nachahmungsfreiheit festgestellt hat, steht zum einen jeder Geschäftsmann, wie jeder andere sich irgendwie wissenschaftlich oder wirtschaftlich betätigende Mensch, in sehr Vielem auf den Schultern seiner Vorgänger. Es ist für ihn Recht und Pflicht, sich keinen Fortschritt entgehen zu lassen, soweit er das darf. Er muss, wenn er bestehen will, die neuesten verfügbaren kaufmännischen und technischen Errungenschaften verwerten. Zum anderen geben Mühen und Kosten per se keinen Anspruch auf Rechtsschutz, was sich schon daran zeigt, dass unzählige Kaufleute, Erfinder, Künstler und Wissenschaftler täglich Mühe und Kosten erfolglos und ohne Nutzen aufwenden. Nicht die Mühe und Kosten als solche sind schutzwürdig, sondern das Arbeitsergebnis. Dieses wird indes nicht wertvoller, oder weniger wert, weil es besonders schwer und teuer oder beinahe mühelos oder kostengünstig erbracht wurde. So mancher Erfolg auf den der Eine erhebliche Mühe und Kosten verwenden muss wird schließlich von einem Anderen mit Leichtigkeit erreicht, ohne dass sich an dem objektiven Wert des Erfolges deshalb etwas ändert.246 Insofern kann daher auch kein Schutz des wettbewerblichen Besitzstandes allein deshalb verlangt werden, weil ein neuer Markt mit Mühe und Kosten erschlossen worden ist. Hieraus folgt noch nicht ohne Weiteres ein Rechts245  Baumbach / Hefermehl,

Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 1 UWG Rn 440. Wettbewerbsrecht, 22.  Auflage, § 1 UWG Rn 440; v. Godin, Wettbewerbsrecht, § 1 Rn 94; Callmann, GRUR 1928, 430, 434; Gewiese, GRUR 1936, 296, 300; Hubmann, GRUR 1975, 230, 231 ff. 246  Baumbach / Hefermehl,

94

B. Grundlagen der Beurteilung

anspruch darauf, dass sich andere aus diesem Marktbereich gänzlich fernhalten müssen.247 Ein taugliches absolutes Abgrenzungskriterium im obigen Sinne bilden die aufgewendeten Mühen und Kosten daher nicht. Andererseits erscheint die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes jedoch dann eher angezeigt, wenn ein Gewerbetreibender für seine Leistung zwangsläufig erhebliche Mühe und Kosten aufwenden musste, als wenn dies nicht der Fall ist. Dies gilt umso mehr, wenn er ein innovatives Produkt hervorgebracht hat und einen entsprechenden Markt erst selbst mit Mühe und Kosten erschließen musste. Ansonsten droht schließlich der Anreiz zur Entwicklung fortschrittlicher Innovationen insgesamt genommen zu werden.248 Gegen einen umfassenden generellen per-se-Schutz von Innovationen spricht zum einen die drohende Gefahr der Aushöhlung der sondergesetz­ lichen Regelungen des Immaterialgüterrechtes und zum anderen die Erwägung, dass der Ersthersteller auch die Errungenschaften seiner Vorgänger nutzt und dass die Innovationen des Erstherstellers zudem regelmäßig auf den Entfaltungsmöglichkeiten beruhen, die ihm die Gesellschaft ermöglicht hat. Dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit folgend, brauchen daher neue Arbeiten den bisher errungenen Stand der Dinge grundsätzlich nicht unbeachtet zu lassen. Man muss nicht immer wieder auf das Neue durch unfruchtbare Wiederholungen „das Rad neu erfinden“. Gleichwohl erscheint auch hier die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes eher angezeigt und eine entsprechende Schutzwürdigkeit eher gegeben, wenn der Ersthersteller ein innovatives Produkt hervorbringt und womöglich noch einen neuen Markt hierfür erschließen muss. Daher ist auch an dem Kriterium der wettbewerblichen Eigenart als Mindest- und damit gleichsam als Ausschlusskriterium gegenüber bloßen Allerweltserzeugnissen und reiner Dutzendware festzuhalten. Hat der Ersthersteller gar keine nennenswerte Innovation hervorgebracht erscheint schließlich keine hinreichende Schutzwürdigkeit gegeben. Eine mit dem Nachahmungswettbewerb einhergehende Preisunterbietung begründet isoliert betrachtet ebenfalls ohne das Hinzutreten weiterer Um247  BGH GRUR 1962, 144, 155 – Buntstreifensatin I; BGH GRUR 1966, 503, 508 – Apfel-Madonna; BGH GRUR 1970, 244, 246 – Spritzgußengel. 248  Siehe in diesem Sinne: BGH GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter; BGH GRUR 1969, 617, 620 – Saxophon; BGH GRUR 1969, 292, 292 ff. – Buntstreifensatin II; Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 1 UWG Rn 440; v. Godin, Wettbewerbsrecht, § 1 Rn 94; Hubmann, GRUR 1975, 230, 231.



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung95

stände noch keine hinreichende Grundlage für die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Denn Nachahmungsfälle gehen regelmäßig mit einer Preisunterbietung, etwa aufgrund mangelnder Entwicklungskosten, einher. Die Preisunterbietung ist insofern wettbewerbsimmanent und daher als typisches Mittel des Leistungswettbewerbs grundsätzlich zulässig.249 Entsprechendes gilt für die Möglichkeit, eigene Aufwendungen zu ersparen, denn auch dies ist ein Umstand, der jeder Leistungsübernahme immanent ist. So führt die Nachahmung einer fremden Arbeitsleistung regelmäßig zu einer Kostenersparnis, da der Nachahmende nicht dieselben Investitionen wie der Originalhersteller erbringen muss. In wirtschaftlicher Hinsicht liegt hierin regelmäßig sogar gerade „der Reiz und der Vorteil“ der Übernahme der fremden Leistungsergebnisse.250 Ausgehend von dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit ist die Ersparnis eigener Aufwendungen daher ebenfalls kein taugliches absolutes Abgrenzungskriterium zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes im obigen Sinne. Es ist überdies allgemein festzustellen, dass sich Unternehmer deren Produkte nachgeahmt werden, regelmäßig durch diese Form des Wettbewerbs behindert fühlen werden. Denn jeder Nachahmung entspricht insoweit eine Behinderung des Originalherstellers, als es diesem erschwert wird, sein Produkt erfolgreich der Marktgegenseite anzubieten und zu vermarkten.251 Sind Nachahmungen dementsprechend aber regelmäßig mit Behinderungseffekten zu Lasten der Mitbewerber verbunden, würde der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit in sein Gegenteil verkehrt, wenn Nachahmungen bereits aufgrund jedweder Behinderungswirkung als per se unlauter anzusehen wären. Letztlich ist sogar festzustellen, dass beinahe jede geschäftliche Handlung im Wettbewerb bereits ihrer Natur nach geeignet ist, die Mitbewerber zu beeinträchtigen und dass Behinderungseffekte zu Lasten der Mitbewerber insofern dem Wettbewerb eigen sind. So kann es in einem System freien Wettbewerbs etwa nicht ohne Weiteres als unlauterkeitsbegründend angesehen werden, wenn die Erwerbsaussichten der Mitbewerber gemindert werden und es kann auch keine generelle Garantie der Amortisierung der aufgewendeten Kosten geben. 249  Siehe: BGH GRUR 2003, 359, 361 – Pflegebett; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.65; Schwintowski, Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 43 ff. 250  BGH GRUR 1969, 186, 188 – Reprint; Möhring, FS-Hämmerle, S. 231, 234; Luchterhand, GRUR 1969, 581, 582; Buydens, GRUR Int. 1995, 15, 21; Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 50. 251  MünchKommUWG / Wiebe, § 4 Nr. 9 UWG Rn 210; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.64; Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 39.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Eine auf die bloße Tatsache der Nachahmung gestützte strikte Trennung zwischen Leistungs- und Behinderungswettbewerb wird zudem den bestehenden positiven Effekten von aufkommenden Imitationen nicht gerecht. Denn Nachahmer erbringen nicht bloß allgemein unerwünschte Leistungen, wenn sie die Produkte etwa preisgünstiger, in höherer Qualität oder weiterentwickelt anbieten. Schließlich bleibt zu Berücksichtigen, dass die fortschrittliche Entwicklung wesentlich auf der Nutzung der Erkenntnisse vorangegangener Innovatoren beruht und dass die grundsätzliche Nachahmungsfreiheit der fortschrittlichen Entwicklung insofern, wie eingangs dargelegt, förderlich ist. Eine strikte Unterscheidung zwischen Leistungs- und Behinderungswettbewerb, anknüpfend an das bloße Vorliegen einer Nachahmung, unabhängig von weiteren Umständen bildet somit ebenfalls kein taugliches absolutes Abgrenzungskriterium im obigen Sinne. Behinderungseffekte sind wiederum nur ein, wenn auch wesentlicher Gesichtspunkt bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung. Um dem Ersthersteller den Anreiz zur Produktfortentwicklung nicht zu nehmen, ist Unlauterkeit insofern jedoch wiederum eher anzunehmen, wenn dem Hersteller des Originals durch das Anbieten der Nachahmung die Möglichkeit genommen wird, sein Produkt in angemessener Zeit zu vermarkten als wenn ihm die Amortisierung seiner Kosten ohne Weiteres möglich ist. Gleichsam ist in dieser Hinsicht ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz umso eher zu gewähren, je eher dem Nachahmer ein Abweichen bei der Produktgestaltung zuzumuten ist bzw. dem Ersthersteller durch die Nachahmung bei ausbleibender Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes ein unzumutbares Risiko auferlegt wird. Wenngleich die Preisunterbietung und die Ersparnis eigener Aufwendungen grundsätzlich als wettbewerbskonform anzusehen sind und keine absoluten Abgrenzungskriterien im obigen Sinne bilden, können auch derartige Umstände in diesem Zusammenhang Berücksichtigung finden.252 Schließlich hat sich auch die strikte Differenzierung zwischen unmittelbarer und nachschaffender Übernahme wie dargelegt253 als zu starr erwiesen, um den widerstreitenden Interessen hinreichend gerecht zu werden. Es kann jedoch auch insoweit daran festgehalten werden, dass die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes umso eher in Betracht kommt, je eher die Nachahmung dem Ausgangserzeugnis trotz zu252  Siehe diesbezüglich: BGH GRUR 1966, 617, 620 – Saxophon; BGH GRUR 1969, 618, 620 – Kunststoffzähne; BGH GRUR 1996, 210, 213 – Vakuumpumpen; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.65. 253  Siehe die Darstellung zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sub B. III. 2. a) bb) (2) (b).



IV. Festlegung der Grundlagen der Beurteilung97

mutbarer Ausweichmöglichkeiten gleichkommt und je eher dem Ersthersteller hierdurch bei ausbleibendem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ein unzumutbares Risiko auferlegt und dadurch insgesamt der Anreiz zur Initiative genommen wird. d) Erfordernis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles Absolute Abgrenzungskriterien, in dem Sinne, dass bereits bei deren isoliertem Vorliegen die Unlauterkeit automatisch anzunehmen bzw. bei deren Fehlen automatisch abzulehnen wäre, sind demnach mit Ausnahme des Kriteriums der wettbewerblichen Eigenart, verstanden als Mindest- und gleichsam Ausschlusskriterium gegenüber bloßen Allerweltserzeugnissen und reiner Dutzendware, für sämtliche Fälle des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nicht abstrakt im Vorhinein aufzustellen. Aufgrund der Interdependenz der unlauterkeitsbegründenden Umstände ist vielmehr von einem Kriteriengefüge als bestehendem Ordnungsrahmen auszugehen. Durch die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 I UWG ist mittels eines beweglichen Systems unlauterkeitsbegründender Kriterien zu gewährleisten, dass keines der betroffenen Schutzsubjekte in unzumutbarer Weise belastet und keinem der betroffenen Schutzsubjekte ein unzumutbares Risiko auferlegt wird. Dabei können die dargestellten Umstände die lauterkeitsrechtliche Bewertung beeinflussen, jedoch nur innerhalb einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles und bemessen an der Intensität der Betroffenheit der berührten Interessen. Den vorangegangenen Ausführungen zu Folge ist ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse mithin basierend auf den folgenden Grundleitlinien umso eher zu gewähren: •• je eher der Ersthersteller ein wettbewerbliche Eigenart aufweisendes, innovatives Produkt hervorbringt, ihm durch das Anbieten der Nachahmung die Möglichkeit genommen wird, seine notwendigen Kosten zu amortisieren, •• je eher die Nachahmung dem Ausgangserzeugnis trotz zumutbarer Ausweichmöglichkeiten gleichkommt, dem Ersthersteller hierdurch bei ausbleibendem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ein unzumutbares Risiko auferlegt wird und •• je eher durch die Zulassung der Nachahmung daher insgesamt der Anreiz zur Initiative genommen wird.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Die Entscheidung für oder wider die Gewährung eines ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse ist mithin determiniert von dem übergeordneten Erfordernis der Gewährleistung von Zumutbarkeit sowohl für die Ersthersteller, als auch die Konkurrenten, die Verbraucher, die sonstigen Marktteilnehmer und die Allgemeinheit in ihren wettbewerblichen Interessen an einem lauteren und unverfälschten Wettbewerb. Von einem hinreichenden Ausgleich der widerstreitenden Interessen der betroffenen Schutzsubjekte kann schließlich nicht ausgegangen werden, wenn die wettbewerblichen Interessen betroffener Schutzsubjekte eine Berücksichtigung nur unterhalb der Zumutbarkeitsgrenze erfahren. Zusammengefasst lässt sich daher feststellen, dass ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse zu gewähren ist, sofern ein Schutzsubjekt in seinen wettbewerblichen Interessen in unzumutbarer Weise durch die Nachahmung beeinträchtigt wird, bzw. ihm hierdurch ein unzumutbares Risiko auferlegt wird und den übrigen Schutzsubjekten zugleich die Beeinträchtigung durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zumutbar ist. Jedem der betroffenen Schutzsubjekte ist ein Mindestschutz seiner wettbewerblichen Interessen an einem lauteren und unverfälschten Wettbewerb dergestalt zu gewähren, dass für sämtliche Schutzsubjekte die Entscheidung für oder wider die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes unter Beachtung der Gesamtumstände des Einzelfalles zumutbar bleibt.

V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität Die Entscheidung, ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse zu gewähren oder zu versagen, wird nach dem hier vertretenen Ansatz mithin maßgeblich von der Zumutbarkeit der wettbewerblichen Auswirkungen der Leistungsübernahme und der Entscheidung über die Schutzgewährung für die betroffenen Schutzsubjekte bestimmt. Innerhalb der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung sind daher wettbewerbsbezogene, insbesondere auch marktsegmentabhängige Zumutbarkeitserwägungen von entscheidender Bedeutung für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung. Der dabei anzuwendende Zumutbarkeitsmaßstab wird im Folgenden unter Beachtung der bestehenden wettbewerbstheoretischen Erkenntnisse näher präzisiert. Entsprechend den vorangegangenen Ausführungen ist dieser so auszugestalten, dass jedem der betroffenen Schutzsubjekte ein Mindestschutz seiner wettbewerblichen Interessen an einem lauteren und unverfälschten Wettbewerb zu gewähren ist. Daher dürfen die wettbewerblichen Interessen einzel-



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität99

ner Schutzsubjekte bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Des Weiteren folgt hieraus aber auch, dass die dem Wettbewerb immanenten Mindestfunktionsbedingungen zu beachten sind. Denn der Schutzzweck des UWG erfasst, wie dargelegt, auch den institutionellen Schutz des freien und fairen Wettbewerbs als solchen unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse. Ferner kann eine in diesem Zusammenhang hinreichende lauterkeitsrechtliche Beurteilung bereits insoweit nicht gänzlich ungeachtet der Natur des Wettbewerbs und der diesem immanenten Funktionsbedingungen erfolgen, als der im Kern als vorrechtliches soziales Handlungsmuster anzusehende Wettbewerb dem Lauterkeitsrecht als Regelungsgegenstand vorgegeben ist. Die an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen bemessene Funktion oder Dysfunktion der Leistungsübernahme ist mithin in die lauterkeitsrechtliche Bewertung mit einzubeziehen und hieran bemessene übermäßig dysfunktionale Leistungsübernahmen als unlauter zu erachten, sofern ein anderes nicht ausnahmsweise mit besonderer Begründung dargetan werden kann. Nachfolgend sind daher aufbauend auf einer Beschreibung des Phänomens wirtschaftlicher Wettbewerb die wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen näher darzulegen, die hieran bemessenen Dysfunktionalitätsbereiche aufzuzeigen und dadurch der Zumutbarkeitsmaßstab für die betroffenen Schutzsubjekte im Sinne einer funktionswahrenden Auslegung näher zu bestimmen. 1. Definitorische Konkretisierung des Wettbewerbs Wettbewerb als vorrechtliches soziales Phänomen kann zunächst im weitesten Sinne als das Streben mindestens zweier Subjekte nach dem gleichen Ziel verstanden werden, wobei der höhere Zielerreichungsgrad des einen in der Regel zu einem geringeren Zielerreichungsgrad des anderen führt.254 Wirtschaftlicher Wettbewerb setzt im Weiteren Märkte mit mindestens zwei Anbietern oder zwei Nachfragern voraus, die ihr wirtschaftliches Ziel zu Lasten der anderen Marktteilnehmer zu erreichen suchen. Die Marktteilnehmer befinden sich dabei in einem horizontalen Parallelprozess mit den anderen Marktteilnehmern auf ihrer Marktseite und in einem vertikalen Austauschprozess mit der Marktgegenseite.255 Der Parallelprozess ist gekenn254  Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 1 f.; Gabler-WirtschaftsLexikon, Stichwort: Wettbewerb; Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 18. 255  GK / Schünemann, Einl. A Rn 10, Hoppmann, Grundlagen der Wettbewerbs­ politik, S. 9, 40 f.; ders., ORDO 18 (1967), 77, 88 f.

100

B. Grundlagen der Beurteilung

zeichnet durch die Konkurrenz um einen Geschäftsabschluss mit der Marktgegenseite, der Austauschprozess durch das gemeinsame Ziel beider Seiten, einen Geschäftsabschluss miteinander zu erreichen. Im Austauschprozess besteht eine Konkurrenzsituation daher lediglich insoweit, als beide Seiten die eigenen Interessen auf Kosten der jeweils anderen Seite durchzusetzen suchen. Insofern verfolgen sie jedoch nicht die gleichen Ziele. Die eingangs angeführte Definition des Wettbewerbs veranschaulicht mithin bestimmte Merkmale des Wettbewerbs. Als umfassend kann sie jedoch nicht angesehen werden. Entsprechendes gilt auch für die auf Fikentscher256 zurückgehende Definition des Wettbewerbs als „das selbständige Streben sich gegenseitig im Wirtschaftserfolg beeinflussender Anbieter und Nachfrager (Mitbewerber) nach Geschäftsverbindung mit Dritten (Kunden oder Lieferanten) durch Inaussichtstellen günstiger Bedingungen“. Wenngleich diese geeignet ist, die Wechselwirkung zwischen Parallel- und Austauschprozess deutlicher hervorzubringen, vermag auch diese Definition keine hinreichend umfassende Grundlage für die Ableitung der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs darzustellen. Aufgrund der Komplexität der ihn kennzeichnenden Zusammenhänge ist letztlich festzustellen, dass sich der wirtschaftliche Wettbewerb von einer allgemeinen, die Funktionsbedingungen insgesamt aufzeigenden Definition nicht erfassen lässt.257 Obgleich der wirtschaftliche Wettbewerb diesen Gesetzen als Regelungsgegenstand vorgegeben ist, findet sich dementsprechend auch weder im UWG noch im GWB eine Legaldefinition des Wettbewerbsbegriffs. 2. Die wirtschaftswissenschaftlichen Wettbewerbskonzepte Um das Wesen des wirtschaftlichen Wettbewerbs und die diesem eigenen Funktionsbedingungen näher zu beschreiben ist daher nunmehr auf die hierzu aus der wettbewerbstheoretischen Diskussion hervorgegangenen Konzepte näher einzugehen und im Weiteren zu fragen, ob hieraus Mindestfunk­ tionsbedingungen und damit Rückschlüsse für die Gebotenheit rechtlicher Interventionen im Bereich des Leistungsschutzes abgeleitet werden können. 256  Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 194 f.; Borchardt / Fikentscher, Wettbewerb, Wettbewerbsbeschränkung, Marktbeherrschung, S. 15; Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, S. 39; ders., WuW 1961, 788, 790. 257  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, Einl. UWG Rn 1.6; GK  /  Schünemann, Einl. A Rn 12; Gloy / Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Gloy, 3. Aufl., § 9 Rn 3; Immenga / Mestmäcker – Zimmer, Wettbewerbsrecht: GWB, § 1 Rn 109 ff.; Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, Kartellrecht – Meessen, Einf. Rn 6.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität101

a) Die freie Konkurrenz des klassischen Liberalismus Den Ausgangspunkt der modernen Wettbewerbskonzepte bildet dabei der klassische Liberalismus des späten 18. und 19. Jahrhunderts. Entgegen dem durch massive obrigkeitsstaatliche Einflussnahme gekennzeichneten Merkantilismus rückte dieser das Prinzip autonomer wirtschaftlicher Betätigung der Marktteilnehmer in den Mittelpunkt und propagierte ein System freier Wettbewerbswirtschaft. Vor allem Adam Smith258 und David Ricardo259 wiesen darauf hin, dass freie Märkte mit ihren dezentralen Entscheidungen als Selbststeuerungssysteme verstanden werden können. Unter der Bedingung freier Preisbildung und freier Konkurrenz bewirkt danach der Wettbewerb der autonom handelnden Marktteilnehmer eine Selbststeuerung des Marktes zur Optimierung des gesamtwirtschaftlichen Ergebnisses. Die freie Konkurrenz soll die Marktteilnehmer motivieren, den eigenen wirtschaftlichen Vorteil und einen Vorsprung vor den Mitbewerbern zu suchen. Die freie Entscheidung der Abnehmer soll eine leistungsorientierte Gewinnverteilung gewährleisten und die freie Preisbildung Anreize schaffen, die Produktion der bestehenden Nachfrage anzupassen. Letztlich soll dann der egoistische Selbstantrieb der Marktteilnehmer, wie eine „unsichtbare Hand“, innerhalb des als dynamisch angesehenen Wettbewerbsprozesses zu einem Ausgleich von Freiheit, Gleichheit und Wohlstand für alle führen. Smith erkannte dabei zwar die Notwendigkeit normativer Rahmenbedingungen an, um die ökonomische und gesellschaftliche Optimierungsleistung des Marktmechanismus voll nutzen zu können. Staatliche Lenkungsmaßnahmen sah er jedoch als grundsätzlich wettbewerbsverzerrend und daher störend an. So rechnete er den staatlichen Aufgaben ein konsequentes Vorgehen gegen Kartellbildungen nicht zu260 und auch Monopole wurden innerhalb des Wettbewerbsprozesses als unbedenklich angesehen, wenn nur bei freiem Marktzutritt potenzielle Konkurrenten diese Marktform ablösen können.261 258  A.

1776.

259  D.

Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations,

Ricardo, On the Principles of Political Economy and Taxation, 1817. Anbetracht der geringen Erfahrungen bezüglich der Kartellproblematik hielt Smith es für hinreichend effizient, nichts zu tun, um die Kartelle und die informellen Absprachen zu unterstützen. 261  Siehe die Darstellung bei: GK / Schünemann, Einl. A Rn 13 ff.; Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, S. 11; Mantzavinos, Wettbewerbstheorie, S.  17 ff. Tuchtfeldt, ORDO 27 (1976), S. 29 ff.; MünchKommUWG / Sosnitza, Grundl. Rn 3; Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 7. 260  In

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B. Grundlagen der Beurteilung

b) Das Konzept des vollkommenen Wettbewerbs Im Laufe der weiteren Entwicklung war es dann das Hauptanliegen der Nachfolger Smiths und der anderen Klassiker, die Tendenzen des Preisbildungsprozesses zu präzisieren und die exakten Bedingungen des „vollkommenen“, maximalen Wohlstand bringenden Wettbewerbs zu untersuchen. Dabei wurde der Blickwinkel vor allem durch die auf Cournot zurückgehende sogenannte mathematische Schule in Richtung einer starren Preis­ theorie verengt.262 Die Variablen des unternehmerischen Handelns wurden in den Datenkranz verwiesen und lediglich noch Gleichgewichtslagen daraufhin untersucht, unter welchen Bedingungen die Selbstregulierung des Marktes zu einer optimalen Allokation der bereitstehenden Ressourcen führt. Referenzmodell und normatives Ziel, dem es sich anzunähern galt, bildete mithin ein allokationstheoretisch bestimmter Gleichgewichtszustand. In diesem kann gemäß dem Pareto-Optimum kein Beteiligter seinen Nutzen mehr erhöhen, ohne zugleich den Nutzen eines anderen zu mindern. Zudem haben die einzelnen Anbieter und Nachfrager aufgrund ihres geringen Marktanteils keinen Einfluss mehr auf den sich nunmehr ergebenden Gleichgewichtspreis. Voraussetzung dieses „vollkommenen Wettbewerbs“ ist ein Polypol sowohl auf der Anbieter- als auch auf der Nachfragerseite im Sinne atomistischer Konkurrenz, vollständige Markttransparenz, Homogenität der angebotenen Güter, unendliche Reaktionsgeschwindigkeit aller Anpassungsprozesse auf Veränderungen, das Fehlen jeglicher Schranken des Marktzutritts und Marktaustritts sowie ein ökonomisch vollkommen rationales Verhalten aller Marktteilnehmer. Diese Voraussetzungen, insbesondere die vollständige Markttransparenz und die sofortige Reaktion der Konkurrenten auf Änderungen der Marktsituation mit unendlicher Anpassungsgeschwindigkeit stellen jedoch einen in der wirtschaftlichen Wirklichkeit nicht anzutreffenden Extremzustand dar. So galt das Modell des „vollkommenen Wettbewerbs“ auch als lediglich anzustrebendes Leitbild.263 262  Siehe: GK / Schünemann, Einl. A Rn 16; Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, Einleitung E Rn 264 ff.; Möschel, FS-Tradition und Fortschritt im Recht, S. 333, 334 ff.; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 25 ff.; Mantzavinos, Wettbewerbstheorie, S. 19 f.; Herdzina, Wettbewerbstheorie – Stigler, S.  30 f.; Tolksdorf, WuW 1980, 785, 787. 263  Siehe die Darstellung bei Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, S.  189 f.; Cox / Hübener, Handbuch des Wettbewerbs, S. 1, 12; Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, S. 18; Carl Wolfgang Neumann, Wettbewerbstheorie, S. 70;



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität103

Aber auch als Leitbild erwies sich das Modell als problematisch.264 Denn wie Schumpeter265 bereits festgestellt hat, gleicht der Wettbewerb nicht dem Niveau und den Bewegungen eines Meeres, das sich durch dessen Wellen ständig in Bewegung befindet, sich aber stets in seinen Ausgangszustand zurückbewegt. Die wirtschaftliche Entwicklung führt innerhalb dynamischer Prozesse fortwährend weg von bestehenden Zuständen, ohne dass eine Tendenz besteht, zu diesen wieder zurückzukehren. „Die Wellen des Meeres kehren zum Niveau desselben zurück, nicht aber die Wellen des Wirtschaftslebens“.266 Neben der mangelnden Realitätsnähe, der Ausschaltung der Aktionsparameter Preis und Qualität sowie dem Widerspruch von Homogenitätsbedingung und differenzierten Verbraucherwünschen spricht gegen das Modell des „vollkommenen Wettbewerbs“ als anzustrebendes Referenzmodell daher vor allem die reduzierte Betrachtungsweise auf die Annäherung an einen statischen Endzustand eines keinem Wandel mehr unterliegenden Marktes. Dynamische Prozesse müssten stets als Unvollkommenheiten und damit als unerwünscht bewertet werden. Die Annahme der Preisbildung im Grenzkostenbereich ließe keine Finanzierungsspielräume für Produktveränderungen und es fehlten aufgrund der vollständigen Markttransparenz und der sofortigen Nachahmung seitens der Mitbewerber insgesamt jegliche Innovationsanreize.267 c) Konzepte funktionsfähigen Wettbewerbs / Workable Competition Eine erste Loslösung der Wettbewerbstheorie von der Annäherung an einen allokationstheoretisch bestimmten optimalen Gleichgewichtszustand wurde sodann durch die sogenannte „Gegengiftthese“ von John Maurice Clark eingeleitet.268 Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, Einleitung E Rn 266; MünchKommUWG / Sosnitza, Grundl. Rn 5. 264  Siehe: Cox / Hübener, Handbuch des Wettbewerbs, S. 12; Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, S. 50 f.; Ahrns / Feser, Wirtschaftspolitik, S.  42 f.; Herdzina, Wettbewerbstheorie – Clark, S. 143; Burkhardt, Kartellrecht, Rn 23; Commichau / Schwartz, Grundzüge des Kartellrechts, S. 15; Emmerich, Kartellrecht, S. 6. 265  Schumpeter, Das Wesen der theoretischen Nationalökonomie, S. 573. 266  Schumpeter, a. a. O. 267  Herdzina / Seiter, Einführung in die Mikroökonomik, S. 203 ff.; Arndt, Schöpferischer Wettbewerb, S.  51 ff.; Woll, Volkswirtschaftslehre, S.  275 ff.; Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 167 f.; GK  /  Schünemann, Einl. A Rn 16. 268  John M. Clark, Toward a concept of Workable Competition, American Economic Review (A.E.R.) 30 (1940), S. 241 ff.; ähnlich bereits Schumpeter, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, 1935.

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B. Grundlagen der Beurteilung

In seinem Vortrag „Toward a Concept of Workable Competition“ aus dem Jahr 1939269 legte er dar, dass auf sämtlichen Märkten „Unvollkommenheiten“ anzutreffen sind und dass es den „vollkommenen Wettbewerb“ realiter nicht gibt und nicht geben kann. Zudem stellte er heraus, dass die möglichst weitgehende Beseitigung der Unvollkommenheiten nicht immer und nicht notwendig zu guten ökonomischen Ergebnissen führt. So könne in bestimmten Konstellationen, wenn auf einem Markt mehrere Unvollkommenheiten im Sinne von Abweichungen von den Modellbedingungen des vollkommenen Wettbewerbs vorliegen, das Hinzutreten eines weiteren Unvollkommenheitsfaktors den Wettbewerb funktionsfähiger machen. Dies resultiere da­ raus, dass der „vollkommene Wettbewerb“ einem geschlossenen Satz von Bedingungen unterliege und dass einzelne Bedingungen ihren Vollkommenheitscharakter verlieren könnten, wenn nur eine Bedingung nicht mehr vollkommen ist. Wenn es schon nicht gelinge alle Unvollkommenheiten zu beseitigen, könne es demgemäß durchaus erforderlich sein, den vorhandenen Unvollkommenheiten durch andere Unvollkommenheiten (Gegengift) entgegenzutreten. In seiner Theorie des Zweitbesten (Second-Best-Solution) vertrat er daher, dass bei Vorliegen von Marktunvollkommenheiten das Hinzutreten weiterer Unvollkommenheiten eine bessere Annäherung an das Wohlfahrtsmaximum darstellen könne als die Verminderung der insgesamt ohnehin nicht zu beseitigenden Unvollkommenheiten.270 Während sich Clark mit der Theorie des Zweitbesten zunächst noch an dem Leitbild des vollkommenen Wettbewerbs orientierte, wandte er sich Anfang der 1960er Jahre von der statischen Betrachtung des vollkommenen Wettbewerbs gänzlich ab. In „Competition as a Dynamic Process“ betonte er nun vielmehr die dynamischen Elemente des Wettbewerbs und erkannte den Wettbewerb fortan als dynamischen Prozess, der sich durch Vorstoß und Verfolgung konstituiert.271 Initiiert und fortwährend angestoßen wird der Wettbewerb danach durch Vorstöße von Pionierunternehmern272 auf die sodann Verfolgungsanstrengungen der Imitatoren folgen. Die in der Vorstoßphase erzielten Pionierge269  John

M. Clark, a. a. O. A.E.R. 30 (1940), S. 241, 242; Herdzina, Wettbewerbstheorie – Clark, Zum Begriff eines funktionsfähigen Wettbewerbs, S. 143 f., 150; Siehe ferner: Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 9; Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung, S. 20 f. 271  Clark, Competition as a Dynamic Process, 1961. 272  Bereits Schumpeter sprach von Unternehmern, die als Pioniere bahnbrechend in wirtschaftliches Neuland vorstoßen und die so zum Motor des wirtschaftlichen Wachstums werden und neue Produkte, neue Techniken, neue Organisationsformen und neue Märkte schaffen; die durch Innovationen Monopolstellungen erringen, aus 270  Clark,



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität105

winne bilden dabei für die Pionierunternehmer den Anreiz und die Folge ihrer Handlungen. Die Aussicht auf Partizipation an diesen Gewinnen und auf Minimierung der Absatzverluste führen zu den Verfolgungsanstrengungen der Imitatoren.273 Der Wettbewerb lässt sich dementsprechend in verschiedene Marktphasen unterteilen, die sowohl Folge der vorangehenden als auch Voraussetzung der nachfolgenden Phase sind. Dabei werden bestimmte, zuvor als „Unvollkommenheiten“ bezeichnete Abweichungen von dem statischen Leitbild des vollkommenen Wettbewerbs als notwendige Elemente betrachtet, die eine dynamische Entwicklung und wirtschaftlichen Fortschritt erst ermöglichen. So werden das Bestehen prozessualer Monopolsituationen während eines gewissen reaktionsfreien Zeitraums und hieraus resultierende Pioniergewinne als notwendige Voraussetzungen des dynamischen Wettbewerbsprozesses akzeptiert und ein temporärer Zielkonflikt zwischen der Freiheit des Wettbewerbs und dem wirtschaftlichen Fortschritt für möglich gehalten.274 Anders als das Modell des „vollkommenen Wettbewerbs“ vermochte dieses Konzept, das den Wettbewerb unter Einbeziehung der zeitlichen Dimension als evolutionären Prozess ansieht, nunmehr die dynamischen Elemente des Wettbewerbs adäquat zu erfassen. Evolutionen, vor allem der technische Fortschritt, neue Produkte und Produktionsweisen sowie eine bessere betriebliche Organisation, die in dem statischen Modell des vollkommenen Wettbewerbs als Datum hingenommen werden mussten, konnten fortan aus dem Wettbewerb selbst heraus, mithin endogen erklärt werden.275 Aufbauend auf diesen Erkenntnissen sind inzwischen zahlreiche Konzepte funktionsfähigen Wettbewerbs entstanden. Deren gemeinsamer Ausgangspunkt ist zum einen die Einbeziehung der Dynamik, zum anderen das wohlfahrtsökonomische Verständnis des Wettbewerbs als Instrument zur Erreichung übergeordneter Ziele. Dem Wettbewerb werden von außen übergeordnete Wohlfahrtsziele als Wettbewerbsfunktionen übertragen und die Funktionsfähigkeit des Wettbedenen dann weitere Innovationen heranwachsen, Schumpeter, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, S. 88 ff. 273  Clark, Competition as a Dynamic Process, S. 472. 274  Clark, Competition as a Dynamic Process, S. 472; Herdzina, Wettbewerbs­ theorie – Clark, Wettbewerb als dynamischer Prozess, S. 269, 273. 275  Siehe Mantzavinos, Wettbewerbstheorie, S.  28 f.; Carl Wolfgang Neumann, Wettbewerbstheorie, S.  147 ff.; Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, S. 20 ff.; Cox / Hübener, Handbuch des Wettbewerbs, S. 15; Emmerich, Kartellrecht, S. 6 f.; Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 10 f.; Thouvenin, Funktionale Systematisierung von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrechten, S. 21 f.; Fezer, Lauterkeitsrecht – Fezer, Einleitung E, Rn 267 f.

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B. Grundlagen der Beurteilung

werbs anschließend danach beurteilt, ob und inwieweit diese Ziele erreicht werden.276 Im Anschluss an Mason277 wird dabei davon ausgegangen, dass das halten der Marktteilnehmer von der Marktstruktur beeinflusst wird und hieraus wiederum bestimmte Marktergebnisse resultieren; dass also Kausalbeziehung von der Marktstruktur über das Marktverhalten Markt­ergebnis besteht.

Verdass eine zum

Zugrunde gelegt wird mithin ein Struktur-Verhalten-Ergebnis-Paradigma (SVE), wonach bestimmte Marktstrukturen zu bestimmten Verhaltensweisen der Marktbeteiligten führen, die ihrerseits bestimmte Marktergebnisse bewirken.278 Vor allem die in Harvard begründete Forschungsrichtung der Industrieökonomik (industrial organization)279 hat sich in diesem Zusammenhang mit der empirischen Untersuchung des realen Marktgeschehens befasst und zunehmend die strukturellen Besonderheiten der einzelnen Wirtschafts- und Industriezweige sowie dort vorherrschende Gesetzmäßigkeiten aufgezeigt. Die Hypothese von einseitig kausalen Beziehungen wurde verworfen und stattdessen anerkannt, dass sich die Marktstruktur, das Marktverhalten und das Marktergebnis in einer wechselseitigen Interdependenz befinden; dass es sich hierbei mithin um endogene Variablen handelt, die sich innerhalb dynamischer Prozesse durch Rückkopplungen gegenseitig beeinflussen.280 Die Analyse dieser Kausalbeziehungen soll es nun ermöglichen, die Marktstrukturen derart zu verändern und das Marktverhalten so zu beeinflussen, dass durch den Wettbewerb die zuvor von außen übertragenen Funktionen erfüllt werden. Ob der Wettbewerb in der Realität den normativ festgelegten Zielkatalog wirksam erfüllt, wird sodann durch Wettbewerbstests überprüft. Ein Beschränkungen der Wettbewerbsfreiheit rechtfertigender Konflikt zwischen dem Ziel guter ökonomischer Ergebnisse und der 276  Siehe: Kruber, Handbuch zur ökonomischen Bildung, S. 302; Cox / Hübener, Handbuch des Wettbewerbs, S. 26 f.; Emmerich, Kartellrecht, S. 7. 277  Mason, Edward S., Price and Production Policies of Large-Scale Enterprise, A.E.R. 29 (1939), S. 61 ff. 278  Aberle, Wettbewerbstheorie und Wirtschaftspolitik, S. 30; GK  / Schünemann, Einl. A Rn 19; Kruber, Handbuch zur ökonomischen Bildung, S. 297, 304; Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, S. 20 f.; Emmerich, Kartellrecht, S. 7 f. 279  Als exponierte Beiträge zur Theory of industrial organization wird insbesondere verwiesen auf: Bain, Industrial Organization, 1968 sowie Scherer / Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, 1990. 280  Siehe: Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, S. 20; Bester, Theorie der Industrieökonomik, S.  4 f.; Bühler / Jäger, Einführung in die Industrieökonomik, S. 8; Cox / Hübener, Handbuch des Wettbewerbs, S. 18 f.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität107

größtmöglichen Wettbewerbsfreiheit wird dabei für möglich gehalten (Dilemmathese). Bei den Workable-Competition-Konzepten handelt es sich schließlich um normative Ansätze, in denen positiv definierte Wettbewerbsfunktionen dem Wettbewerb von außen als Bewertungsmaßstab vorgegeben und sodann wirtschaftliche Zustände hieran bemessen werden. Es wird nicht allein auf die selbstregulierenden Kräfte des Wettbewerbs vertraut. Die Erreichung der Zielvorgaben wird vielmehr zum Maßstab für Interventionen genommen.281 So vertrat Kantzenbach282 in seinem Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität die These, dass die ideale Marktstruktur, die es zu fördern gelte, in einem weiten Oligopol mit mäßiger Produktheterogenität und begrenzter Marktmacht liege. Denn bei dieser Marktstruktur sah er die von ihm dem Wettbewerb zugewiesenen Funktionen der marktleistungsgerechten Einkommensverteilung, der nachfragegesteuerten Angebotsstruktur, der optimalen Faktorallokation, der datenänderungsbezogenen Anpassungsflexibilität und der Fortschrittsförderung als am besten erfüllt an.283 d) Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit / Systemtheoretische Ansätze Das auf Hoppmann zurückgehende Konzept der Wettbewerbsfreiheit verzichtet demgegenüber auf normativ festgelegte Zielfunktionen. Der Wettbewerb wird nicht als bloßes Instrument zur Erreichung übergeordneter Wohlfahrtsziele, sondern als Ziel an sich verstanden.284 Dabei wird davon ausgegangen, dass der Markt ein komplexes System darstellt, dessen Prozesse und Ergebnisse von einer solchen Vielzahl von Umständen abhängen, dass sie nicht gänzlich bekannt sein können. Dementsprechend seien die Wettbewerbsprozesse auch zu komplex, um sie in einem Modell aus Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis positiv beschreiben zu können. Konkrete Einzelvorhersagen, ex ante festgelegte Ziel281  Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, S. 20  f.; Mantzavinos, Wettbewerbstheorie, S. 31; Herdzina, Wettbewerbspolitik, S.  106 ff.; Cox / Hübener, Handbuch des Wettbewerbs, S. 14 ff.; Kantzenbach / Kallfass, Handbuch des Wettbewerbs, S.  113 f.; Bunte, Kartellrecht, S. 11; Thouvenin, Funktionale Systematisierung von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrechten, S. 18 ff.; Haase, Die unlautere Wettbewerbshandlung nach der UWG-Reform, S. 10 f.; Fischer, Staatliche Wettbewerbseingriffe zur Förderung von Wettbewerb, S. 16 f., 27 f. 282  Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 1967. 283  Kantzenbach, a. a. O., S.  16 ff., 87 ff.; 128 ff. 284  Hoppmann, JbNSt 179 (1966), 286, 289; ders., ZBJV 102 (1966), 249, 253; ders., FS-Wessels, S. 145  ff.; ders., Grundlagen der Wettbewerbspolitik, S. 9  ff.; ders., Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, S. 307 ff.

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B. Grundlagen der Beurteilung

funktionen und darauf aufbauende Marktergebnistests werden mangels umfassenden Wissens über Marktstruktur und Marktverhalten gleichfalls abgelehnt.285 Der Wettbewerb wird im Anschluss an Friedrich August v. Hayek286 vielmehr als ergebnisoffenes Such- und Entdeckungsverfahren verstanden. Als spontane Ordnung basiert der so beschriebene Wettbewerb auf dem Bestehen von Wettbewerbsfreiheit, welcher dementsprechend entscheidender Eigenwert beigemessen wird. Die Wettbewerbsfreiheit wird zum einen, neben dem erforderlichen spirit of competition, als notwendige Bedingung des Wettbewerbs angesehen. Zum anderen wird davon ausgegangen, dass bereits durch die Sicherung der Wettbewerbsfreiheit die besten ökonomischen Ergebnisse gewährleistet werden. Ein Zielkonflikt zwischen der Wettbewerbsfreiheit und der ökonomischen Vorteilhaftigkeit besteht daher nach diesem Ansatz nicht (sogenannte Harmoniethese). Es wird im Gegenteil auf die Selbstregulierung des Wettbewerbs vertraut und prognostisch davon ausgegangen, dass durch den Abbau und die Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen bereits ein optimaler Zielerreichungsgrad erreicht wird. Der Wettbewerb funktioniert nach diesem Ansatz also aus sich selbst heraus, sofern nur die Wettbewerbsfreiheit aller Marktteilnehmer gewährleistet wird.287 Unter Wettbewerbsfreiheit wird in diesem Zusammenhang die Entscheidungs- und Handlungsfreiheit sowohl im Parallelprozess als auch im Austauschprozess verstanden. Im Austauschprozess beinhaltet dies vor allem die Freiheit der Wahl des Marktpartners. Im Parallelprozess wird insbesondere die Freiheit des Marktzutritts und -austritts, die Freiheit der Wahl der Ak­ tionsparameter und die Freiheit zum Vorstoß und zur Imitation erfasst.288 285  Hoppmann, Marktmacht und Wettbewerb, S. 21; ders., Grundlagen der Wettbewerbspolitik, S. 9, 29 f.; ders., Wettbewerb als Aufgabe, S. 61 ff., 88; Siehe im Weiteren die Darstellung bei: Clapham, Handbuch des Wettbewerbs, S. 129, 132; Knieps, Wettbewerbsökonomie, S.  70 ff.; Carl Wolfgang Neumann, Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie, S. 185 f.; Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, S. 41 ff.; Schlüter, Ökonomische Funktion als Basis wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit, S. 170 ff.; Emmerich, Kartellrecht, S. 9; MünchKommUWG / Sosnitza, Grundl. Rn 8 f.; GK  /  Schünemann, Einl. A Rn 28 ff.; Fezer, Lauterkeitsrecht – Osterrieth, § 4-S1, Rn 58 ff. 286  v. Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, S. 249, 250; ders., Die Theorie komplexer Phänomene, S. 25 ff.; ders., Die Verfassung der Freiheit, S. 30 ff.; ders., ORDO 14 (1963), 3, 6 ff.; ders., ORDO 26 (1975), 12, 13. 287  Siehe: Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, S. 203  ff., 241  ff., 307 ff.; Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, S. 16 ff., 80; Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 34.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität109

Dabei bleibt jedoch zu beachten, dass der Gesetzgeber durch das bestehende sondergesetzliche Immaterialgüterrecht deutlich gemacht hat, dass er ein umfassendes Vertrauen in die selbstregulierenden Kräfte des Wettbewerbs im Sinne eines rein systemtheoretischen Ansatzes nicht teilt. So wird bei den Nachahmungsverboten des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts erkennbar nicht allein auf die Selbstregulierung des Wettbewerbs vertraut, sondern eine gesetzliche Regulierung der Nachahmungsfreiheit vorgenommen. Die geltende Rechtsordnung ist daher jedenfalls mit einem unbeschränkte Nachahmungsfreiheit gewährenden rein systemtheoretischen Verständnis nicht kompatibel.289 288

e) Die Chicago School of Antitrust Analysis Nach der Chicago School of Antitrust Analysis bildet schließlich die Erhöhung der Konsumentenwohlfahrt durch Steigerung der allokativen und produktiven Effizienz das bestimmende Ziel und allein entscheidende Kriterium für die Beurteilung wettbewerbsrelevanter Handlungen (EfficiencyDoktrin).290 Dabei wird zum einen unter Hinweis auf den bereits von potenziellem Wettbewerb ausgehenden Wettbewerbsdruck bestritten, dass das Marktverhalten wesentlich von der Marktstruktur geprägt ist. Zum anderen wird davon ausgegangen, dass unbeeinflusste Marktprozesse zu einem Wohlfahrtsoptimum tendieren und dass Unternehmen, die sich ohne staatlichen Schutz langfristig gegenüber ihren Konkurrenten durchsetzen, effizient sind. In der Folge wird in einer langfristigen Betrachtungsweise weitgehend auf die Selbstheilungskräfte des Marktes vertraut und mit durchaus sozialdarwinistischem Akzent die Auslese der ohne staatlichen Schutz auskommenden wirtschaftlich Gesündesten und Besten im Sinne eines „Survival of the Fittest“ propagiert. 288  Hoppmann,

ORDO 18 (1967), S. 77, 84 ff., 89. Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 179 f., ferner Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 114 ff., der zudem darauf hinweist, dass der systemtheoretische Ansatz in seiner reinen Ausprägung inzwischen ohnehin weitgehend einem erweiterten systemtheoretischen Ansatz gewichen ist. Dieser umfasst auch Maßnahmen gegen wettbewerbsbeschränkendes Verhalten, gegen wettbewerbsgefährdende Marktstrukturen sowie Ansätze einer Wettbewerbsförderungspolitik. 290  Siehe hierzu: Bork, The Antitrust Paradox, 1978; Chandler, The Visible Hand, 1977; Demsetz, Efficiency, Competition and Policy, 1989; Assmann / Kirchner / Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts – Demsetz, S.  310 ff.; Posner, The Chicago School of Antitrust Analysis, University of Pennsylvania Law Review (UPLR) 127 (1979), S. 925 ff.; Assmann / Kirchner / Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts – Posner, S.  93 ff.; Stigler, The Organization of Industry, 1968. 289  Vgl.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Unternehmenszusammenschlüsse und Marktkonzentrationen werden angesichts der in wachsenden Unternehmen möglichen Kostenersparnisse durch Mengenvorteile (Economies of Scale) grundsätzlich positiv bewertet, staatliche Eingriffe vor allem in die Marktstruktur hingegen weitgehend als ineffizient oder gar kontraproduktiv abgelehnt.291 Da der Fokus der Chicago School of Antitrust Analysis, wie der Name bereits verdeutlicht, vornehmlich auf kartellrechtliche Fragestellungen der Marktkonzentration und der Marktbeherrschung gerichtet ist, eine systematische Erörterung der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs hingegen nicht stattfindet, stellt die Chicago School letztlich jedoch keinen geschlossenen Rahmen für eine leistungsschutzrechtliche Erörterung der Mindestfunktionsbedingungen des Wettbewerbs dar. So werden auch die bestehenden sondergesetzlichen gewerblichen Schutzrechte innerhalb dieses Ansatzes nicht diskutiert, sondern ohne kritische Auseinandersetzung als gegeben zugrunde gelegt.292 Wollte man dennoch unter Hinweis auf die Chicago School für ein unbeschränkte Nachahmungsfreiheit zulassendes „laissez-faire-Verständnis“ oder eine Vernachlässigung des Schutzes des Wettbewerbs in seinen Prozessen eintreten, bleibt darauf hinzuweisen, dass ein solches Verständnis mit der Rechtsordnung nicht kompatibel ist. Denn zum einen umfasst die Schutzzwecktrias des § 1 UWG wie dargelegt den institutionellen Schutz des Wettbewerbs unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse. Zum anderen wären bei einem solchen Verständnis die bestehenden sondergesetzlichen Nachahmungsverbote nicht zu erklären.

291  Siehe: Aberle, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, S. 40  ff.; Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, S. 102 ff.; GK  /  Schünemann, Einl. A Rn  24 f.; Kallfass, WuW 1980, S. 596 ff.; Knieps, Wettbewerbsökonomie, S.  73 f.; Mestmäcker / Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 2 Rn 88 ff.; Emmerich, Kartellrecht, S. 10; Bunte, Kartellrecht, S. 11. 292  Posner verdeutlicht: „Legal barriers to entry such as patents are quite properly ignored as beyond the reach of antitrust policy“, Posner, The Chicago School of Antitrust Analysis, University of Pennsylvania Law Review 127 (1979), S. 925, 947 Fn 65; Siehe des Weiteren: Fischer, Staatliche Wettbewerbseingriffe zur Förderung von Wettbewerb, S. 25 sub bb); Schmidt / Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, S. 68; Thouvenin, Funktionale Systematisierung von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrechten, S. 40; Ruffner, Neue Wettbewerbstheorie, S. 103.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität111

f) Wettbewerb als ein in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufendes Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten Der vorstehende Überblick über die bedeutendsten Wettbewerbskonzepte hat gezeigt, dass eine allgemein übereinstimmende Erfassung des Phänomens wirtschaftlicher Wettbewerb in den Wirtschaftswissenschaften bis dato nicht anzutreffen ist. Die Diskussion um die verschiedenen wettbe­ werbstheoretischen Konzepte hält vielmehr weiterhin an und ist keineswegs zu Gunsten des einen oder anderen Konzepts entschieden. Wenngleich der Widerstreit um die verschiedenen wettbewerbstheoretischen Konzepte fortbesteht, lässt sich der heutigen Wettbewerbstheorie jedoch ein gewisser Grundkonsens entnehmen und es lassen sich aus den erarbeiteten wettbewerbstheoretischen Konzepten als gesichert geltende Erkenntnisse ableiten. So besteht inzwischen vor allem ein Grundkonsens darüber, dass der Wettbewerb im Zeitablauf als ein durch Vorstoß und Verfolgung gekennzeichneter dynamischer Prozess zu verstehen ist, innerhalb dessen verschiedene Vorstoß- und Verfolgungsphasen durchlaufen werden.293 Angetrieben wird dieser in Phasen ablaufende Prozess durch das Streben nach Wettbewerbsvorsprüngen einerseits und die Reaktion der Nachahmer auf den hierdurch entstehenden Wettbewerbsdruck und die bestehenden Gewinnaussichten, an denen die Nachahmer zu partizipieren suchen, andererseits. Dabei ist die Vorstoßphase dadurch gekennzeichnet, dass ein Pionierunternehmer der Marktgegenseite neue oder bessere Produkte oder Dienstleistungen anbietet. Infolge dessen erlangt er einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern und im für ihn günstigsten Fall eine temporäre Alleinstellung in dem betroffenen Markt. Es entsteht im Sinne einer temporär (partiell-)monopolistischen Marktstruktur ein prozessuales Monopol des Pionierherstellers. In diesem kann er unter Berücksichtigung der Nachfrage temporär über die Bestimmung des Angebotsvolumens die Preise steuern und das Produkt im Gewinnmaximum vermarkten. Dies wie293  Siehe nur: Cox / Hübener, Handbuch des Wettbewerbs, S. 5  ff.; Hoppmann, Marktmacht und Wettbewerb, S. 10 f.; Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, S. 32  ff.; Herdzina, Wettbewerbstheorie – Clark, S.  271 ff.; Arndt, Schöpferischer Wettbewerb, S.  33 ff.; Schmidbauer, Allokation, technischer Fortschritt und Wettbewerbspolitik, S. 479; Heuss, Allgemeine Markttheorie, S. 10; Aberle, Wettbewerbstheorie und Wirtschaftspolitik, S. 13; Olten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, S.  68 f.; Kerber, Vahlens Kompendium der Wirtschaftstheorie und Wirschaftspolitik, S. 297 f., 314. Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 62; Herdzina / Seiter, Einführung in die Mikroökonomik, S. 215 ff., 233 f.

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B. Grundlagen der Beurteilung

derum ermöglicht Differenzial- bzw. Vorsprungsgewinne, die deutlich über dem landesüblichen Normalgewinn bei bestehender Konkurrenz liegen.294 Die Aussicht auf Partizipation an diesen Gewinnen und auf Minimierung der zumindest drohenden Absatzverluste führt sodann in der Verfolgungsphase zu den Verfolgungsanstrengungen der Imitatoren. Denn zum einen geht von den möglichen überdurchschnittlichen Vorsprungsgewinnen ein Anreiz auf die Konkurrenten aus. Zum anderen ergibt sich aus den nun drohenden oder bereits aufkommenden eigenen Absatzverlusten ein gewisser Handlungsdruck. Dieser entsteht vor allem dann, wenn die bisherigen eigenen Produkte durch die neuen Produkte des Pionierunternehmers substituiert werden können. Bleiben die Mitbewerber in dieser Situation passiv, droht ihnen ein Zurückfallen oder gar ein Ausscheiden aus dem Wettbewerb. Die Mitbewerber sind mithin zu Verfolgungsanstrengungen angehalten, die nun verschieden ausfallen können: Sofern es ihnen gelingt können sie der Marktgegenseite ihrerseits bessere Produkte oder Dienstleistungen anbieten oder sie vollziehen die Leistung des Pionierunternehmers im Wege der Nachahmung nach. Ahmen die Mitbewerber die Leistung des Pionierunternehmers nach, entsteht hierdurch eine Vergrößerung des Angebotsvolumens. Dies wiederum führt bei konstanter Gesamtnachfrage zu einem Absinken des Preises. Schließlich tendiert der Preis gegen die Grenzkosten. Der Sondergewinn des Pionierunternehmers wird ebenso wie ein etwaiger Sondergewinn der ersten Nachahmer wieder zerstört und der Gewinn auf das Normalniveau reduziert.295 Letztlich tendiert der Markt nach der Abfolge von Vorstoß- und Verfolgungsphase wieder zu einem Gleichgewicht, nun jedoch auf einem höheren Niveau. Auf diesem Niveau setzen sodann neue Vorstoß- und Verfolgungsphasen ein, die das Marktniveau wiederum jeweils erhöhen. Die Vorstoßund die Verfolgungsphasen bilden mithin beide notwendige Komponenten des Gesamtwettbewerbsprozesses.296 294  Arndt, Schöpferischer Wettbewerb, S. 37; Herdzina / Seiter, Einführung in die Mikroökonomie, S.  233 f.; Heuss, Allgemeine Markttheorie, S. 10; Schmidt / Rittaler, WiSt 1987, 597, 599; Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S.  170 f.; Martin, Imitationsanreiz und Schutz vor Nachahmung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, S. 40; Walz, Der Schutzinhalt des Patentrechts im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, S. 189. 295  Siehe: Herdzina, Wettbewerbstheorie – Arndt, S.  246 ff.; Bartling, WuW 1993, 16, 17; Natrop, Grundzüge der angewandten Mikroökonomie, S. 250 f.; Martin, a. a. O., S.  40 f.; Weihrauch, a. a. O., S.  171. 296  Vgl.: Arndt, Schöpferischer Wettbewerb, S. 35 ff.; Heuss, Allgemeine Markttheorie, S.  113 f.; Cox / Hübener, Handbuch des Wettbewerbs, S. 7 f.; Schmidbauer,



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität113

Durch den Vorstoß der Pionierunternehmer entstehen neues Wissen, neue Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten. Die Nachahmung führt zu einer breiteren volkswirtschaftlichen Nutzung und lässt Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten im Sinne einer gesellschaftlichen Verbreiterung zum Allgemeingut werden. Dabei bewirkt die distanzierende Wirkung in der Vorstoßphase den Anreiz und den Druck zur Nachahmung und die nivellierende Wirkung in der Verfolgungsphase den Anreiz zu neuen Vorstößen. Der dynamische Wettbewerb lässt sich mithin als ein selbststeuernder Entwicklungsprozess und als ein in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufendes Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten beschreiben. 3. Die Sicherung des selbststeuernden Entwicklungsprozesses als Mindestfunktionsbedingung des Wettbewerbs Damit der Wettbewerb als selbststeuernder Entwicklungsprozess in individualisierenden und generalisierenden Strömungen zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten führt, muss er jedoch bestimmte Grundeigenschaften in einem Mindestmaß erfüllen. Er muss: •• die Erzeugung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten, mithin Fortschritt fördern, •• dessen gesellschaftliche Verbreiterung durch die Steigerung von Anpassung und Allokationseffizienz fördern, Allokation, technischer Fortschritt und Wettbewerbspolitik, S. 479; Giesel, Unternehmenswachstum und Wettbewerb, S. 44; Prahl, Patentschutz und Wettbewerb, S.  27 ff., 37; Martin, a. a. O., S.  41; Weihrauch, a. a. O., S.  172. Die Notwendigkeit der Vorstoß- und Verfolgungsphasen wird auch nicht dadurch relativiert, dass es dem Pionierhersteller im Einzelfall über einen langen Zeitraum gelingen kann, die potenziellen Nachahmer durch günstige Preise und eine ständige Weiterentwicklung der Produkte aus dem Markt fernzuhalten. Denn der Pionierhersteller kann seine Produkte der Marktgegenseite insbesondere im Zeitablauf nach erfolgter Kostenamortisierung zwar auch selbst zu einem auf die Summe aus den Grenzkosten und dem landesüblichen Normalgewinn abgesunkenen Preis anbieten. Ebenso kann es ihm im Einzelfall gelingen, seine Produkte über einen langen Zeitraum hinweg am besten fortzuentwickeln. Die hiermit verbundenen Gewinnminderungen wird er typischerweise jedoch nur dann auf sich nehmen, wenn ihm ein potenzieller Nachahmungswettbewerb und ein damit einhergehender Verlust von Marktanteilen in der Verfolgungsphase zumindest droht. Ein solches Verhalten des Pionierherstellers ist mithin regelmäßig dem drohenden potenziellen Nachahmungswettbewerb geschuldet. Er reagiert, ob direkt oder zeitlich nachfolgend, auf den drohenden Nachahmungswettbewerb in der Verfolgungsphase.

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B. Grundlagen der Beurteilung

•• die Handlungs- und Wahlfreiheit der Marktteilnehmer wahren und •• das Erzielen marktleistungsgerechter Einkommen ermöglichen.297 Denn wenn der Wettbewerb in der Vorstoßphase nicht zu einer Erzeugung von Wissen, Anwendungs- oder Nutzungsmöglichkeiten und damit nicht zu einem entsprechenden Fortschritt führt, bleibt kein Raum für eine Verfolgungsphase, in der dieser Fortschritt in einer generalisierenden Strömung gesellschaftlich verbreitert werden kann. Nachahmungswettbewerb kann nur dort auftreten, wo zuvor eine Distanzierung stattgefunden hat und infolgedessen Unterschiede vorgegeben sind. Weiterhin bleibt ohne einen zumindest drohenden potenziellen Nachahmungswettbewerb in der Verfolgungsphase die gesellschaftliche Verbreiterung des Wissens, der Anwendungs- und der Nutzungsmöglichkeiten weitgehend aus. Der Pionierhersteller verspürt angesichts der für ihn möglichen Monopolrenten keinen hinreichenden Anreiz, den Preis zu senken oder die Kosten für eine Weiterentwicklung seiner Produkte auf sich zu nehmen. Es fehlt insgesamt an Anreizen kosteneffizient zu produzieren und sich an den Präferenzen der Konsumenten auszurichten. Eine Lenkung der in der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Ressourcen in ihre jeweils produktivsten Verwendungen sowie eine möglichst schnelle Anpassung von Angebotsstruktur und Faktoreneinsatz an Änderungen der Nachfrage finden nicht statt. Ferner ist die Freiheit der Marktteilnehmer zu Vorstoß und Verfolgung Bedingung für das Aufkommen von individualisierenden und generalisierenden Strömungen. Nur wenn die Pionierunternehmer die Freiheit zur Initiative und die Konkurrenten die Freiheit zur Reaktion haben, kann sich der Wettbewerbsprozess in individualisierenden und generalisierenden Strömungen entfalten. Freiheit zum Wettbewerb muss bestehen und erhalten bleiben. Da hierbei mehrere Marktteilnehmer involviert sind, bedeutet dies jedoch stets eine relative Freiheit. Der Freiheitsbereich des einen Marktteilnehmers findet seine Grenze im Freiheitsbereich der anderen Marktteilnehmer. Schließlich entsteht eine Initiative der Wettbewerber, ob zum Vorstoß oder zur Verfolgung nur dann, wenn das Markteinkommen der Wettbewerber durch bessere Leistungen gesteigert werden kann. Sind Gewinne hinge297  In Einzelpunkten ähnlich, jedoch als Wettbewerbsziele bzw. Wettbewerbsfunktionen darstellend und ohne die hier vertretene Erfassung des Wettbewerbs als selbststeuernder Entwicklungsprozess und als in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufendes Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten: Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 11 ff., 32; Kerber, Vahlens Kompendium der Wirtschaftstheo­ rie und Wirtschaftspolitik, S. 296, 300; Knieps, Wettbewerbsökonomie, S.  4 ff.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität115

gen durch an den Konsumentenpräferenzen bemessen bessere Leistungen nicht zu erzielen, bleiben Aktivitäten der Wettbewerber nicht zu erwarten. Weist der Wettbewerb diese Grundeigenschaften auf, entfaltet er die angesprochenen Selbststeuerungseigenschaften. Wird hingegen eine dieser Eigenschaften nicht erfüllt, liegt Wettbewerb als ein selbststeuerndes, in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufendes Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten nicht vor. Die Wahrung dieser vier Grundeigenschaften ist mithin als wettbewerbsimmanente Mindestfunktionsbedingung anzusehen. Die Funktionalität und Dysfunktionalität von Verhaltensweisen kann nun hieran bemessen werden. Ein an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen bemessen übermäßig dysfunktionales Wettbewerbsverhalten lässt sich operabel wie folgt herausfiltern: Übermäßig dysfunktionales Wettbewerbsverhalten liegt vor, wenn die benannten Grundeigenschaften durch das zu beurteilende Wettbewerbsverhalten in der Gesamtschau des konkreten Wettbewerbsprozesses nicht mehr in einem Mindestmaß gewahrt bleiben.

Durch diese Feststellung wird zugleich der Zumutbarkeitsmaßstab für die betroffenen Schutzsubjekte des UWG im Sinne einer funktionswahrenden Auslegung näher bestimmt. Denn an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen bemessen übermäßig dysfunktionales Wettbewerbsverhalten ist, wie dargelegt, den hiervon negativ betroffenen Schutzsubjekten in den wettbewerblichen Auswirkungen regelmäßig nicht zumutbar. Im Weiteren werden nun die hieran bemessenen Bereiche übermäßig dysfunktionaler Leistungsübernahmen näher bestimmt und dadurch der für die lauterkeitsrechtliche Schutzgewährung maßgebliche Zumutbarkeitsmaßstab in diesem Bereich weiter präzisiert. Es wird mithin der Frage nachgegangen, ob und inwiefern Leistungsübernahmen dazu führen können, dass die benannten Grundeigenschaften in der Gesamtschau des konkreten Wettbewerbsprozesses nicht mehr in einem Mindestmaß298 gewahrt bleiben. 298  Maßstab ist somit nicht die Gewährleistung der jeweiligen Grundeigenschaften in ihrem isolierten oder Gesamtoptimum, sondern die Wahrung der benannten vier Grundeigenschaften in einem Mindestmaß als wettbewerbsimmanente Mindestfunktionsbedingung. Ohne Einbindung in die Zumutbarkeit und auf unteroptimale Zielerreichungsgrade der von ihm benannten Wettbewerbsfunktionen abstellend hingegen: Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 185 f., 186 ff., insb. 188. Der Wettbewerb sei „mittels rechtlicher Intervention“ so in seiner allgemeinen Struktur zu beeinflussen, dass „die von ihm hervorgebrachten Ergebnisse einen höchstmöglichen Zielerreichungsgrad der festgestellten Funktionen bewirken“. Ein solcher Maßstab würde angesichts der Ergebnisoffenheit des Wettbewerbs als Entdeckungsverfahren jedoch zum einen zu erheblichen Problemen bei der Bestim-

116

B. Grundlagen der Beurteilung

4. Funktionalität und Dysfunktionalität der Nachahmung im dynamischen Wettbewerbsprozess Pionierhersteller, die neue Produkte auf den Markt bringen, erhoffen sich hiervon regelmäßig einen privatwirtschaftlichen Erfolg in Form eines Gewinnes. Sofern sie von dem am Markt erwirtschafteten Einkommen abhängig sind, besteht für sie sogar ein wirtschaftlicher Zwang, die hierzu aufgewendeten Kosten wieder zu erwirtschaften und darüber hinaus einen verbleibenden Gewinn zu erzielen. Sie verfolgen mithin in erheblichem Maße privatwirtschaftliche Einzelinteressen. Zugleich werden durch die Vorstöße der Pionierunternehmer neues Wissen, neue Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten erzeugt. Es entsteht Fortschritt. Spätestens durch das Angebot am Markt wird das Ergebnis dieses Fortschritts, die neuen Produkte, der Marktgegenseite aufgezeigt. Je nach Komplexität des Produktes und der davon abhängigen Möglichkeiten, das in dem Produkt zum Ausdruck kommende Know-How geheimzuhalten, werden das erzeugte Wissen, die Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten den Marktteilnehmern insgesamt und damit auch den Mitbewerbern früher oder später offenbar. Es droht dem Pionierhersteller die Nachahmung seiner Produkte. Vor allem wenn die Leistung des Pioniers zu dem erhofften Erfolg bei der Marktgegenseite führt, entstehen für die Mitbewerber der beschriebene Anreiz und Druck zur Nachahmung. Dem Pionierhersteller drohen seine Umsatz- und Gewinnaussichten von Nachahmern genommen zu werden.299 Dies wiederum kann angesichts der verbleibenden Produkt- und Marktentwicklungskosten dazu führen, dass das Interesse der Pionierhersteller an Vorstößen erlahmt und dass potenzielle Pionierhersteller von Vorstößen absehen. Unbeschränkte Nachahmungsfreiheit kann also dazu führen, dass Vorstöße von Pionierunternehmern unterbleiben und dass daher anderenfalls hervorgerufenes Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten nicht erzeugt werden. Nachahmungsfreiheit kann sich somit dysfunktional und bei einer hiervon ausgehenden, Erlahmung bewirkenden Anreizbehinderung auch übermäßig dysfunktional auswirken. mung des optimalen Zielerreichungsgrades führen. Die „beste“ Struktur wird erst durch den Wettbewerb als ergebnisoffenes Verfahren herausgebildet. Zum anderen wären bei einem solchen, nicht auf die Wahrung der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen beschränkten Maßstab übermäßige richterrechtliche Interventionen in den Wettbewerbsprozess zu befürchten. 299  Vgl. Willgerodt, FS-Böhm, S. 687, 695; Kerber, Marktwirtschaft und Innovation, S. 9, 16 ff.; ders., Industrielle Forschung und Entwicklung, S. 47 ff.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität117

Andererseits führt aber gerade der aktuelle oder zumindest drohende ­ otenzielle Nachahmungswettbewerb in der Verfolgungsphase zu der gesellp schaftlichen Verbreiterung des durch den Vorstoß erzeugten Wissens, der Anwendungs- und der Nutzungsmöglichkeiten. Bieten Konkurrenten Nachahmungsprodukte auf dem Markt an, kann der Ersthersteller den Umfang des Angebots nicht mehr alleine bestimmen. Dies wiederum führt dazu, dass er auch den Preis nicht mehr wie zuvor allein über die von ihm bereitgestellten Angebotsmengen steuern kann. Um seine Marktanteile zu erhalten muss er das Konkurrenzangebot bei seiner Preisbildung mit berücksichtigen. Will er den Marktzutritt konkurrierender Anbieter verhindern, muss er zudem auch den potenziellen Wettbewerb bei seiner Preisbildung berücksichtigen. Sowohl der aktuelle wie auch der drohende Nach­ ahmungswettbewerb bewirken mithin einen Druck auf die Preise. Ferner führt der zumindest drohende Nachahmungswettbewerb zu einer ständigen Neuorientierung und Reaktion auf veränderte Konsumentenpräferenzen. Im Hinblick auf den ansonsten drohenden Verlust von Marktanteilen müssen sich die Anbieter an den Bedürfnissen und den Wünschen der Konsumenten ausrichten. Sie müssen ihr Angebot und angesichts des Preisdrucks auch den Einsatz der Produktionsfaktoren entsprechend anpassen. Die vorhandenen Ressourcen werden bemessen an den Konsumentenpräferenzen effizienter genutzt. Weiterhin verbreitert das Angebot verschiedener Konkurrenzanbieter die Wahlalternativen der Verbraucher und schafft daher für diese eine größere Wahlfreiheit. Schließlich ist festzustellen, dass auch die Nachahmer durch Anschlussvorstöße neues Wissen, neue Anwendungs- und neue Nutzungsmöglichkeiten hervorrufen und dass sie dann ihrerseits, nunmehr als Pionierhersteller, Fortschritt erzeugen. Nachahmungswettbewerb kann sich mithin bemessen an den zu wahrenden Grundeigenschaften auch funktional auswirken und sogar diesbezüglich erforderlich sein. Das Verhältnis von Nachahmungen zu dem Erfordernis der Wahrung der aufgeführten Grundeigenschaften des Wettbewerbs als wettbewerbsimmanenter Mindestfunktionsbedingung ist somit ambivalent. Die einzelnen Grundeigenschaften werden unterschiedlich berührt und innerhalb des Wettbewerbsprozesses kann sich das gleiche Nachahmungsverhalten im Zeitablauf betrachtet zunächst als dysfunktional und später als funktional darstellen. Dieses Phänomen wird nun anhand der einzelnen Grundeigenschaften näher untersucht. Die Bereiche übermäßig dysfunktionaler Leistungsübernahmen werden näher aufgezeigt und dadurch der für die lauterkeitsrechtliche Schutzgewährung maßgebliche Zumutbarkeitsmaßstab weiter präzisiert.

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B. Grundlagen der Beurteilung

a) Nachahmungsschutz und Fortschrittsförderung Bereits 1785 bemerkte Jeremy Bentham, dass sich derjenige nicht die Mühe machen werde zu säen, der nicht auch die Hoffnung habe zu ernten.300 Die Bereitschaft Kosten auf sich zu nehmen ist also bei Wirtschaftssubjekten weithin abhängig von dem zu erwartenden Nutzen. Dies gilt auch für die Bereitschaft potenzieller Pionierhersteller zu fortschrittsbegründenden Vorstößen. Von ihrem Markteinkommen abhängige Pionierhersteller nehmen die mit der Produkt- und Marktentwicklung verbundenen Kosten ebenfalls regelmäßig nur dann auf sich, wenn sie davon ausgehen, dass der ihnen hieraus resultierende Nutzen nicht unterhalb der zu erwartenden Kosten liegt. Die Erforderlichkeit von Nachahmungsschutz für die Wahrung der Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs lässt sich somit nicht unabhängig von den zu erwartenden Einkommensmöglichkeiten der Pionierhersteller beurteilen. Im Folgenden werden daher die Einkommensaussichten der Pionierhersteller und der Nachahmer bei zeitlich unterschiedlich einsetzendem Nachahmungswettbewerb näher untersucht. Anhand der hierdurch gewonnenen Erkenntnisse wird sodann der Frage nachgegangen, inwiefern Nachahmungswettbewerb dazu führen kann, dass der Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen und damit der Wettbewerbsprozess insgesamt allein aufgrund drohender Nachahmung zum Erliegen kommen kann. Mit dem Angebot eines Pionierproduktes, das aktuell mit diesen Eigenschaften und in dieser Qualität so nicht anderweitig am Markt zu erwerben ist, erlangt der Pionierhersteller zunächst eine für ihn günstige Marktposi­ tion. In diesem Moment bietet er alleine der Marktgegenseite das nachgefragte Produkt an. Die Mitbewerber hingegen haben das Produkt zumindest augenblicklich so nicht in ihrem Angebot. Der Pionierhersteller hat mithin einen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Mitbewerbern, denn diese bedienen die an den Konsumentenpräferenzen bemessene Nachfrage nicht in gleichem Umfang wie er. Ferner sind die Auswahlmöglichkeiten der Konsumenten, die ein solches Produkt mit diesen Eigenschaften erwerben möchten, auf sein Angebot beschränkt. Der Pionierhersteller kann daher eine für ihn günstige Preisbildung wählen, die er bei bestehender Konkurrenz nicht realisieren könnte. In Abhängigkeit von der Nachfrage kann er die Preise so festlegen, dass ihm dies eine Amortisierung seiner Kosten und das Verbleiben eines Gewinnes ermöglicht. Dabei ergeben sich folgende Kosten- und Gewinneffekte: 300  Jeremy

Bentham, A Manual of Political Economy, Bd. III, S. 71.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität119

Wie allgemein gilt auch in der Situation eines Angebotsmonopols zunächst grundlegend, dass der Absatz eines jeden Gutes durch die Nachfrage bestimmt wird und dass die Nachfrage wiederum abhängig ist von dem Preis pro Produkteinheit. Mit steigendem Preis wird mithin regelmäßig eine geringere Menge nachgefragt und umgekehrt.301 Betrachten wir den Zeitpunkt des Angebots t lässt sich dies anhand des Beispiels einer linear fallenden Nachfragefunktion graphisch wie folgt darstellen:

Bewirkt der Unternehmer im Vorfeld seines Angebots keine Veränderung der Nachfragefunktion, etwa durch intensivere Werbung, kann er in dem betrachteten Angebotszeitpunkt mithin entsprechend der dann geltenden Nachfragefunktion zu einem bestimmten Preis nur eine bestimmte Angebotsmenge absetzen. Umgekehrt kann er entsprechend der Nachfragefunk­ tion für eine bestimmte Ausbringungsmenge auch nur einen bestimmten Preis erzielen. Da dabei wie in dem gewählten Beispiel regelmäßig gilt, dass die Nachfrage mit zunehmendem Preis pro Produkteinheit abnimmt, kann der Pionierhersteller bei einem an der Nachfragefunktion bemessen hohen Preis also nur eine geringe Menge absetzen. Die geringe Absatzmenge wiederum 301  Siehe Reiß, Mikroökonomische Theorie, S. 405; Ott, Grundzüge der Preistheo­ rie, S.  69 ff.; Arndt, Mikroökonomische Theorie, Bd. 1, S. 85.

120

B. Grundlagen der Beurteilung

führt zu einem geringen Erlös (E), denn der Erlös setzt sich zusammen aus dem Produkt des Preises pro Produkteinheit (p) und der abgesetzten Menge (q). Bei einem an der Nachfragefunktion bemessen hohen Preis ist der Erlös des Pionierherstellers folglich geringer als möglich. Im umgekehrten Fall eines an der Nachfragekurve bemessen nur geringen Preises ist zwar der Absatz hoch. Aufgrund der Gleichung E = p × q bleibt gleichwohl auch hier der Erlös wegen des geringen Preises geringer als möglich. In Abhängigkeit von der Nachfragefunktion lässt sich der zu erzielende Erlös mithin anhand des Beispiels der linearen Nachfragefunktion wie folgt graphisch darstellen:

Die Erlösfunktion stellt sich dementsprechend graphisch als eine nach unten geöffnete Parabel dar (s. Seite 121 oben). Die Erhöhung des Outputs führt mithin sowohl zu Mengen- als auch zu Preiseffekten: Den auf den Erlös positiv wirkenden Mengeneffekten, einer Steigerung der mit dem Preis zu multiplizierenden Absatzmenge, stehen negativ wirkende Preiseffekte gegenüber, eine Verringerung des Absatzpreises für sämtliche in dem Angebotszeitpunkt erfassten Absatzeinheiten. Um den Erlös zu maximieren muss der Unternehmer bei seiner Angebotsentscheidung daher sowohl die Preis- als auch die hiermit verbundenen gegenläufig wirkenden Mengeneffekte beachten.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität121

Er wird sich mithin fragen, ob die bei einer Outputerhöhung einsetzenden positiven Mengeneffekte durch die negativ wirkenden Preiseffekte überkompensiert werden. Reguliert er von der Seite des Preises her wird er sich entsprechend fragen, ob die bei einer Preissteigerung für ihn positiv wirkenden Effekte durch die Verringerung der zu diesem Preis absetzbaren Menge überkompensiert werden. In das Zentrum der Betrachtung rückt in der Folge eine Analyse von Marginalwerten, mithin die Veränderung des Gesamterlöses durch den Anstieg der Ausbringungsmenge um eine Einheit. Solange diese Veränderung, die als Grenzerlös angegeben wird, positiv ist, steigt der Gesamterlös durch die Erhöhung des Outputs um eine weitere Produkteinheit. Wird der Grenzerlös hingegen negativ, fällt auch der Gesamterlös. Letztlich ist der Gesamterlös somit im Maximum, wenn der Grenzerlös gleich Null ist. Der Pionierunternehmer findet die erlösmaximierende Ausbringungsmenge in der graphischen Darstellung mithin in dem Punkt in dem die Grenzerlöskurve die Abszisse schneidet:

122

B. Grundlagen der Beurteilung

Der Pionierunternehmer erreicht also eine Maximierung seines Erlöses dadurch, dass er seinen Output soweit ausdehnt, bis dass der Grenzerlös gleich Null ist. Bei einer weitergehenden Erhöhung würde der Preisabfall



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität123

die Erhöhung des Outputs überkompensieren. Der Grenzerlös würde negativ und der Gesamterlös mithin schrumpfen.302 Wie viel Gewinn der Unternehmer durch sein Angebot macht, welches die gewinnmaximierende Ausbringungsmenge und welches der gewinnmaximierende Preis ist, hängt jedoch nicht alleine von dem zu erzielenden Erlös ab. Denn der Gewinn (G), ergibt sich erst aus der Differenz des Erlöses (E) und der Kosten (K). Bei der Bestimmung der gewinnmaximalen Ausbringungsmenge und des gewinnmaximalen Preises sind daher im Weiteren die Kosten in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei stehen zunächst wiederum die Marginalveränderungen im Fokus: Wie bereits dargelegt wird die Veränderung des Gesamterlöses durch die Erhöhung des Outputs um eine Produkteinheit als Grenzerlös wiedergegeben. Die hierdurch verursachte Veränderung der Gesamtkosten wird wiedergegeben als die Grenzkosten. Nehmen wir nun zunächst an, dass der Pionierunternehmer einen vergleichsweise niedrigen Output erzeugt, bei dem die Grenzkosten niedriger sind als der Grenzerlös. Wird in dieser Situation der Output um eine Produkteinheit erhöht, übersteigt die hiermit verbundene Veränderung des Gesamterlöses, der zusätzliche Erlös, die hiermit verbundene Veränderung der Gesamtkosten, die zusätzlichen Kosten. Da die Steigerung der Gesamtkosten durch die Erhöhung des Outputs um eine Einheit also niedriger ist als die hiermit verbundene positive Veränderung des Gesamterlöses kann der Pionierunternehmer seinen Gewinn durch eine Steigerung des Outputs erhöhen. Wählt der Pionierunternehmer hingegen einen vergleichsweise hohen Output, bei dem die Grenzkosten höher sind als der Grenzerlös, kann der Gewinn durch eine Steigerung des Outputs nicht mehr erhöht werden. Die mit einer Verringerung des Outputs um eine Einheit verbundene Kosten­ ersparnis ist sogar größer als die hiermit verbundene Erlösminderung. Der Pionierunternehmer kann seinen Gewinn daher durch eine Verringerung des Outputs steigern. In der Folge maximiert der Pionierunternehmer seinen Gewinn somit dadurch, dass er den Output steigert wenn der Grenzerlös größer ist als die Grenzkosten und dass er den Output verringert wenn die Grenzkosten größer sind als der Grenzerlös. Der Pionierunternehmer wird die Ausbringungs302  Vgl.: Pindyck / Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 451 ff.; Mankiw / Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 355 ff.; Piekenbrock, Einführung in die Volkswirtschaftslehre und Mikroökonomie, S. 220  ff.; Beutel, Mikroökonomie, S. 303  ff.; Fehl / Oberender, Grundlagen der Mikroökonomie, S. 60 ff.

124

B. Grundlagen der Beurteilung

menge mithin so lange anpassen bzw. den Preis so lange regulieren bis er die Ausbringungsmenge und den Preis erreicht hat bei dem gilt: Grenzerlös und Grenzkosten stimmen überein. In der graphischen Darstellung lassen sich die gewinnmaximale Menge und der gewinnmaximale Monopolpreis somit anhand des Schnittpunkts der Grenzerlös- und der Grenzkostenkurve finden303:

Vergleichen wir nun den gewinnmaximalen Monopolpreis mit der Höhe der Grenzkosten wird deutlich, dass die Grenzkosten im Monopol niedriger sind als dieser Preis. Grund hierfür ist, dass die Grenzkosten im Schnittpunkt von Grenzerlös- und Grenzkostenkurve gerade gleich dem Grenzerlös sind und dass die Grenzerlöskurve stärker abfällt als die Nachfragekurve. Der gewinnmaximale Monopolpreis liegt folglich oberhalb der Grenzkosten.304 303  Vgl.: Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 489 ff.; Pindyck / Rubinfeld, Mikroökonomie, S.  453 ff.; Mankiw / Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S.  358 ff.; Samuelson / Nordhaus, Volkswirtschaftslehre, Band 2, S. 139 ff.; Wiese, Mikroökonomik, S.  333 ff.; Baßeler / Heinrich / Utecht, Grundlagen und Probleme der Volkswirtschaft, S.  181 ff.; Heertje / Wenzel, Grundlagen der Volkswirtschaft, S. 150 f.; Carlton / Perloff, Modern Industrial Organization, S. 88 f. 304  Vgl.: Stiglitz, Volkswirtschaftslehre, S. 395; Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S.  148 f.; Eichberger, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 229; Schu-



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität125

Ob der Pionierunternehmer letztlich einen Gewinn oder einen Verlust erwirtschaftet hängt im Weiteren jedoch nicht alleine von der Wahl des gewinnmaximierenden Monopolpreises und -outputs ab. Denn die auf den Erlös anzurechnenden Kosten erschöpfen sich regelmäßig nicht alleine in den Grenzkosten. Es fallen vielmehr auch hierin noch nicht berücksichtigte Fixkosten, etwa für Produktionsanlagen und für Forschung und Entwicklung an. Diese Kosten werden erst in den auf die einzelnen Einheiten entfallenden durchschnittlichen Gesamtkosten oder, vereinfachter ausgedrückt in den Durchschnittskosten (DK) mit berücksichtigt. In den Durchschnittskosten werden sämtliche angefallenen fixen und variablen Kosten dadurch berücksichtigt, dass sie sich aus einer Division der Gesamtkosten (K) durch den Output (q) herleiten. Die Durchschnittskosten (DK) sind mithin gleich K / q. Der in der Gleichung G = E – K komplementär zu bildende Durchschnittserlös E  /  q entspricht dem veranschlagten Preis pro Produkteinheit (p). Denn sämtliche Einheiten werden im Angebotszeitpunkt t zum selben Preis abgesetzt. Der Durchschnittserlös E / q ist mithin gleich (p). Die Gewinngleichung G = E – K lässt sich somit umformen in: G = (E / q – K / q) × q oder G = (p – DK) × q. Der Gewinn errechnet sich letztlich also erst aus der Subtraktion des Preises pro Produkteinheit minus der Durchschnittskosten mal dem Output. Ein Monopolgewinn verbleibt folglich nur dann, wenn die insgesamt pro Einheit anfallenden Durchschnittskosten unterhalb des für die Produkteinheiten zu erzielenden Monopolpreises liegen. Graphisch lässt sich der zu erzielende Monopolgewinn daher zusammenfassend wie folgt darstellen (s. Seite 126). Sofern der zu erzielende gewinnmaximale Monopolpreis die Durchschnittskosten übersteigt, kann der Pionierhersteller als Monopolist mithin den Absatz in ein Gewinnmaximum steuern, das es ihm ermöglicht, seine entstandenen Kosten zu amortisieren und einen verbleibenden Gewinn einzubehalten.305 Dabei bleibt zwar einschränkend festzustellen, dass sich ein idealtypisches „vollkommenes Monopol“ aufgrund von Produktinnovationen in der wirtschaftlichen Wirklichkeit nur selten ergibt. mann / Meyer / Ströbele, Grundzüge der mikroökonomischen Theorie, S.  287  ff.; Demmler, Grundlagen der Mikroökonomie, S. 364. 305  Vgl.: Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S.  492  ff.; Mankiw / Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S.  361  ff.; Stiglitz, Volkswirtschaftslehre, S.  392 ff., 400; Demmler, Einführung in die Volkswirtschaftslehre, S. 222 f.

126

B. Grundlagen der Beurteilung



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität127

Die Pionierprodukte erlangen regelmäßig keine völlige Alleinstellung. Denn wenngleich die bisherigen Produkte nicht gleich geeignet oder teurer sind, stellen sie, bezogen auf das zu befriedigende Konsumentenbedürfnis zumeist doch eine Substitutionsmöglichkeit dar. Ferner kann Produkten, die ähnlichen oder auch anderen Bedürfnissen dienen, der Vorzug gegeben werden. Das Produkt des Pionierherstellers ist also regelmäßig zu einem gewissen Grad durch andere Produkte substituierbar. In dieser nicht vollkommenen, sondern lediglich partiellen Monopolsituation steigen die Nachfrager ab einem bestimmten Preis auf die Substitutionsprodukte um. Die Nachfrage nach dem Pionierprodukt fällt ab diesem Punkt ab. Bei entsprechendem Nachfrageabstand zu den Substitutionsprodukten ermöglicht gleichwohl auch die partielle Monopolsituation eine Monopolpreisbildung oberhalb der Grenz- und der Durchschnittskosten. Eine Amortisierung der aufgewendeten Kosten und ein positiv ausfallender Gesamtgewinn des Pionierunternehmers bleiben möglich. Die entstehende Gewinnkurve lässt sich graphisch wie folgt darstellen306:

306

306  Weihrauch, a. a.O., S. 249 ff. Zur weiteren Veranschaulichung mag das folgende Beispiel dienen: Bemessen an der herrschenden Nachfrage sollen in einem bestehenden Monopolmarkt 100 Einheiten des produzierten Gutes ohne Substitutionswettbewerb zu einem Preis von 8,00 € abgesetzt werden können, 200 Einheiten zu je 7,00 €, 300 Einheiten zu 6,00 €, 400 Einheiten zu 5,00 €, 500 Einheiten zu je 4,00 € usw. Die Kosten werden für alle Produkte konstant mit einem Euro pro Absatzeinheit festgesetzt. Das Hinzukommen eines Wettbewerbs mit einem als geringwertiger angesehenen Substitutionsprodukt, auf das die Verbraucher ab einem Preis von mehr als 4,00 € ausweichen, hat folgenden Effekt:

128

B. Grundlagen der Beurteilung

Der Pionierhersteller kann also im (partiellen) Monopol bei hinreichender Nachfrage einen Preis oberhalb der Grenz- und der Durchschnittskosten erzielen und hierdurch die Amortisierung seiner aufgewendeten Kosten und das Verbleiben eines Gewinnes erreichen. Vergleichen wir dies nun mit dem Zustand der vollständigen Konkurrenz, dem sich der Markt bei unbeschränktem Marktzutritt und unbeschränkter Nachahmungsfreiheit weitgehend annähern kann: Im Unterschied zum Monopolmarkt steht der Nachfragerseite bei vollständiger Konkurrenz eine sehr große Anzahl von Anbietern gegenüber, deren individuelle Größe bezogen auf den Gesamtmarkt nur sehr klein ist. Der anbietende Pionierunternehmer ist nicht Monopolist sondern Polypolist. Er ist nicht Alleinanbieter sondern nur einer von vielen Anbietern gleichartiger Produkte, deren jeweiliges Angebot im Verhältnis zum Gesamtmarktvolumen nur verschwindend gering ist. Aufgrund des verschwindend geringen Anteils am Gesamtmarktvolumen wirken sich weiterhin Mengenvariationen von nur einzelnen Anbietern auf das Gesamtmarktvolumen nicht merklich aus. Der für das Produkt zu erzielende Marktpreis wird durch die individuelle Verknappung des Angebots einzelner Anbieter somit nicht beeinflusst. In der Folge ist der Marktpreis für den einzelnen Unternehmer ein unveränderliches Datum. Er nimmt den herrschenden Marktpreis als zu erzielende Preisobergrenze hin und verhält sich als Mengenanpasser.307 Fortsetzung

Fußnote 306

Output

Erlös ohne Substitutionswettbewerb

Gewinn ohne Substitutionswettbewerb

Erlös bei Substitutionswettbewerb

Gewinn bei Substitutionswettbewerb

100

 800

  700

  400

  300

200

1.400

1.200

  800

  600

300

1.800

1.500

1.200

  900

400

2.000

1.600

1.600

1.200

500

2.000

1.500

2.000

1.500

600

1.800

1.200

1.800

1.200

700

1.400

  700

1.400

  700

800

  800

 

  800

 

0

0

Anders als im vollkommenen Monopolmarkt steigt die Gewinnkurve bei bestehender substitutionsbedingter Preiskappung mithin zunächst linear an, stimmt mit dieser ab einem bestimmten Output jedoch wieder überein.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität129

Anders als im Monopolmarkt sieht sich der einzelne Unternehmer bei vollständiger Konkurrenz mithin einer von ihm durch Mengenregulierung nicht zu beeinflussenden, horizontal in Höhe des herrschenden Marktpreises verlaufenden Nachfragekurve gegenüber: 307

Der horizontale Verlauf der Nachfragekurve in Höhe des Marktpreises führt weiterhin dazu, dass der einzelne Anbieter seinen Erlös proportional mit der Ausbringungsmenge steigern kann. Mit jeder zusätzlichen Output­ einheit erhöht sich sein Gesamterlös konstant im Wert des herrschenden Marktpreises. Der Grenzerlös des einzelnen Anbieters ist somit unabhängig von dessen individueller Ausbringungsmenge konstant gleich dem herrschenden Marktpreis308 (s. Seite 130 oben). Die Übereinstimmung von Grenzerlös und herrschendem Marktpreis führt schließlich dazu, dass der einzelne Anbieter seine gewinnmaximale Ausbringungsmenge dort findet, wo die Grenzkosten gleich dem herrschenden Marktpreis sind. Denn wie im Monopolmarkt ist die gewinnmaximale Ausbringungsmenge auch bei vollständiger Konkurrenz dort vorzufinden, wo der Grenzerlös und die Grenzkosten übereinstimmen. Doch wie hoch wird der herrschende Marktpreis sein? 307  Vgl.: Pindyck / Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 356 ff.; Franke, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 182; Oberender / Fleischmann, Einführung in die Mikroökonomik, S.  118 ff.; Natrop, Grundzüge der angewandten Mikroökonomie, S. 223 ff.; Baßeler / Heinrich / Utecht, Grundlagen und Probleme der Volkswirtschaft, S. 168 f. 308  Vgl.: Pindyck / Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 362  f.; Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S.  444 ff.; Oberender / Fleischmann, Einführung in die Mikroökonomik, S.  120 f.; Hardes / Uhly, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 181 ff.

130

B. Grundlagen der Beurteilung

Der Grenzerlös – mithin die Veränderung des Gesamterlöses durch die Erhöhung des Outputs um eine Einheit – bleibt unabhängig von der Ausbringungsmenge konstant gleich dem Marktpreis; im Beispiel bei 400,– €.

Beziehen wir hierzu in unsere Betrachtung mit ein, dass das Gesamtmarktvolumen bei vollständiger Konkurrenz zwar nicht durch nur einzelne, wohl aber durch eine Vielzahl von Angebotsentscheidungen preisrelevant verändert werden kann. Berücksichtigen wir ferner, dass in dem betrachteten Markt freier Marktzutritt und freier Marktaustritt herrschen. Sofern Anbieter Gewinne erzielen, begeben sich bei freiem Marktzutritt Newcomer in den Markt. Denn zu erzielende Gewinne locken Newcomer an. Zugleich werden andere, bereits im Markt befindliche Konkurrenzanbieter ihre Produktion erhöhen. Denn auch sie lockt die Hoffnung auf einen gewinnträchtigen höheren Absatz, wenn sie die gleichen Produkte bereits ohne Verluste zu geringeren Preisen anbieten. In der Folge steigt die Gesamtproduktion an und die insgesamt angebotene Menge an Produkteinheiten wächst. Der Preis sinkt. Fällt der Preis aber soweit ab, dass die Unternehmen nur noch zu Verlusten anbieten können, führt dies zu unkompensiertem Ausscheiden von Anbietern aus dem Markt. Der Umfang der insgesamt angebotenen Produktmenge fällt. Der Marktpreis steigt. Bei zu erzielenden Gewinnen drücken mithin die Expansion der bereits aktiven und der Marktzutritt der neuen Unternehmen den Preis und die zu erzielenden Gewinne. Lediglich noch zu erzielende Verluste führen zu unkompensierten Marktaustritten, damit verbundenen Mengenverknappungen und einem Ansteigen des Preises.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität131

In der Folge werden die verbleibenden Unternehmen ihre Produkteinheiten nach Ablauf der Anpassungsprozesse daher im langfristigen Gleichgewicht ohne Gewinn zu lediglich kostendeckenden Preisen anbieten. Das langfristige Gleichgewicht der vollständigen Konkurrenz stellt mithin eine Null-Gewinn-Situation dar.309 Gemäß der Gewinngleichung G = (p – DK) × q ist dies der Fall, wenn der Preis gleich den Durchschnittskosten, mithin p = DK ist. Der Marktpreis p wird sich somit in dem Punkt einstellen, wo die Grenzkostenkurve die Durchschnittskostenkurve im Bereich der minimalen Durchschnittskosten schneidet. Denn liegt der Preis oberhalb der minimalen Durchschnittskosten, besteht weiterhin die Möglichkeit der Gewinnerzielung und somit ein Anreiz für Neueintritte in den Markt. Liegt der Preis unterhalb der minimalen Durchschnittskosten herrschen Verluste und es folgen unkompensierte Marktaustritte. Graphisch lässt sich die Marktpreisbildung bei vollständiger Konkurrenz somit wie folgt veranschaulichen:

309  Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Anbieter keine Kompensation für ihre aufgewendete Zeit und das von ihnen aufgewendete Kapital erhalten. Denn anders als bei der buchhalterischen Betrachtung schließt die ökonomische Betrachtung sämtliche Opportunitätskosten mit ein. Bei einer ökonomischen Null-Gewinn-Situation kompensieren die erzielten Erlöse mithin sämtliche Opportunitätskosten wie diejenigen für die eingebrachte Arbeitszeit und das eingebrachte Kapital. Der ökonomische Gewinn ist zwar Null, der buchhalterische jedoch positiv. Siehe Mankiw / Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 335 ff.; Siebert / Lorz, Einführung in die Volkswirtschaftslehre, S. 131 ff. Ferner zu dem Unterschied zwischen der ökonomischen und der buchhalterischen Betrachtung: Mankiw / Taylor, a. a. O., S.  60 f., 300 f., 337 f.

132

B. Grundlagen der Beurteilung

Schließlich passt sich im Laufe der Zeit die Zahl der Anbieter derart an, dass genügend Unternehmen im Markt sind, um die gesamte Nachfrage zu diesem Preis zu befriedigen. Die Nachfrage- und die Marktangebotskurve verlaufen dann in Höhe dieses Preises parallel zur Abszisse:

Anders als im (partiellen) Monopol ist es dem Pionierhersteller bei vollständiger Konkurrenz somit nicht möglich, für sein Produkt einen Preis oberhalb der Grenz- und der Durchschnittskosten zu erzielen. Der herrschende Marktpreis stellt sich vielmehr in Höhe des Schnittpunkts der Grenzkosten und der minimalen Durchschnittskosten ein. Der Preis wird so lange angepasst bis diejenigen Anbieter mit den geringsten Durchschnittskosten in ihrem Betriebsoptimum produzieren. Zu diesem Preis kann der Pionierhersteller in der Anfangsphase seiner Produktion jedoch nicht kostendeckend anbieten. Denn für den Pionierhersteller fallen neben den Kosten für die nachfolgende Produktion auch die spezifischen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung an. Seinen Nachahmern bleiben diese Aufwendungen hingegen erspart. Die Nachahmer haben zwar dieselben Kosten der Folgeproduktion, insbesondere für aufgewendete Arbeit, Werkstoffe und Werkzeuge zu tragen. Sie brauchen jedoch zum einen das ihnen bereits bekannte Produkt und dessen Funktionsweise lediglich zu erfassen und zu reproduzieren, es etwa in einen Reproduktionsmechanismus wie eine Gussform, ein Kopierprogramm oder eine Maschinensoftware zu übernehmen. Zum anderen müssen sie den Markt



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität133

für das Produkt als solches nicht erst bereiten. Es bestehen mithin spezifisch nachahmungsbedingte Unterschiede zwischen den notwendigen Kosten des Pionierherstellers und den notwendigen Kosten seiner Nachahmer. Die spezifischen Kosten der Nachahmer, die Kosten sKN, liegen in der Regel merklich unterhalb der spezifischen Kosten des Pionierherstellers, der Kosten sKP. Die pro Produkteinheit anzusetzenden Durchschnittskosten des Nachahmers sind um den Betrag (sKP – sKN) / q niedriger als diejenigen des Pionierherstellers. Der Unterschied im Verlauf der Durchschnittskostenkurven lässt sich graphisch wie folgt veranschaulichen:

Der dem Pionierhersteller mögliche kostendeckende Angebotspreis ist mithin um den Wert (sKP – sKN) / q höher als derjenige seiner Nachahmer. Sinkt der Marktpreis sofort nach der Markteinführung des Produktes auf den Wert ab, zu dem die Nachahmer in ihrem Betriebsoptimum gerade noch kostendeckend anbieten können, kann der Pionierhersteller also nur im Verlustbereich anbieten. Bei zeitlich nicht verzögerter, unmittelbar mit dem Marktangebot des Pionierherstellers einsetzender Verwirklichung der Bedingungen der vollständigen Konkurrenz kann der Pionierhersteller eine Amortisierung seiner aufgewendeten Kosten somit nicht erreichen.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Die angefallenen notwendigen Kosten des Pionierherstellers für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung werden allein aufgrund der aufkommenden Nachahmungseffekte als sogenanntes sunk investment uneinbringlich.310 Müssten die potenziellen Pionierhersteller mit dem sofortigen Eintritt dieser Marktlage rechnen, würden sie die notwendigen Aufwendungen für fortschrittsbegründende Vorstöße mithin kaum mehr auf sich nehmen. Der ansonsten bestehende Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen käme zum Erliegen. Anderenfalls hervorgerufenes Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten würden nicht erzeugt. Die Bedingungen des langfristigen Gleichgewichts der vollständigen Konkurrenz werden sich in der wirtschaftlichen Wirklichkeit, sofern überhaupt, jedoch kaum ohne Verzögerung mit dem Marktangebot des Pionierherstellers einstellen. Zum einen kommt es selbst bei unbeschränkter Nachahmungsfreiheit nicht in jedem Marktsegment zu einer polypolistischen Marktstruktur. Dies kann in der Höhe der erforderlichen Produktionskosten begründet sein, an einem geschickten Marketing der bereits im Markt befindlichen Unternehmen liegen oder auch dadurch bedingt sein, dass es diesen gelingt, zur Produktion erforderliches Know-How geheimzuhalten. Zum anderen benötigen Nachahmer, insbesondere wenn es sich hierbei um in den Markt eintretende Newcomer handelt, in aller Regel eine gewisse Zeitspanne, bevor sie ihre Nachahmungsprodukte in Konkurrenz zu dem Pionierhersteller am Markt platzieren können. Selbst wenn ihnen alle zur Produktion erforderlichen Kenntnisse sofort verfügbar sind, müssen sie ihre Produktion erst planen, neue Anlagen errichten oder bestehende Anlagen umfunktionieren und schließlich ihre Produkte auf den Vertriebsweg bringen. Die Nachahmer werden also, wenn sie nicht bereits über Vorfeldkenntnisse verfügen, regelmäßig, wenn auch nur geringfügig, zeitverzögert mit ihren Nachahmungsprodukten in den Markt hinzutreten. In dieser Zeitspanne, dem auch als natürliches Nachhinken bezeichneten311 Reaktionslag der Nachahmer, kann der Pionierhersteller die sich aus der (partiell-)monopolistischen Marktstruktur ergebenden Möglichkeiten 310  Vgl. zu dem Begriff des sunk investment: Machlup, GRUR Ausl. 1961, 524, 524; Ferner zu den „versunkenen Kosten“: Stiglitz, Volkswirtschaftslehre, S. 333, 341; Pindyck / Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 299 f., 652 f.; Mankiw / Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 330; Manfred Neumann, Wettbewerbspolitik, S. 66. 311  So bereits Schäffle, Die nationalökonomische Theorie der ausschließenden Absatzverhältnisse, Tübingen, 1867, S. 265.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität135

nutzen. Er vermag vor allem Monopolrenten zu erlangen. Weiterhin kann er Kostenvorteile etwa dadurch erzielen, dass er den Zeitraum bis zum Marktzutritt der Konkurrenten dazu nutzt, Erfahrungen zu sammeln und die nötige Betriebsgröße aufzubauen um Lernkurveneffekte und Mengenvorteile, Economies of Scale zu realisieren. Dem Pionierhersteller kann es ferner gelingen, Nachfrager insbesondere durch Werbung und beständige Produktqualität an sich zu binden. Die Kunden mögen nun Nachahmungsprodukten gegenüber skeptisch sein und darauf bestehen, weiterhin Produkte des Originalherstellers zu beziehen. Es können sich mithin Beharrungseffekte eingestellt haben, welche die Nachahmer nun ihrerseits, etwa durch einen gegenüber dem Pionierhersteller weit erhöhten Werbeaufwand oder durch ein erheblich günstigeres Preis-Leistungs-Verhältnis durchbrechen müssen. Schließlich kann der Pionierhersteller Wettbewerbsbarrieren für seine Mitbewerber dadurch errichtet haben, dass er sich Vertriebswege, Lieferanten oder lukrative Standorte exklusiv gesichert hat.312 Der durch die notwendigen spezifischen Kosten des Pionierunternehmers und die notwendigen spezifischen Kosten der Nachahmer begründete Durchschnittskostenunterschied kann sich somit eingeebnet und auch zuungunsten der Nachahmer entwickelt haben. Der Pionierhersteller kann im Laufe des nachahmungsfreien Reaktionslags seine Kosten amortisiert, Monopolgewinne erzielt und sich eine starke Marktposition aufgebaut haben, aufgrund derer er nun gegenüber seinen Mitbewerbern im Vorteil ist. Gleichwohl ist der Pionierhersteller in der Anfangsphase der Produktion seinen Nachahmern gegenüber regelmäßig im Nachteil. Denn in der Anfangsphase der Produktion ist der aufgezeigte Unterschied zwischen den notwendigen Kosten des Pionierherstellers und den notwendigen Kosten seiner Nachahmer regelmäßig noch nicht ausgeglichen. Die notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung sind durch Verkaufserlöse an den Pionierhersteller noch nicht zurückgeflossen.313 312  Vgl.: Meffert / Burmann / Kirchgeorg, Marketing, S. 446; Mankiw / Taylor, Grund­ ­züge der Volkswirtschaftslehre, S. 363; Machlup, GRUR Ausl. 1961, 524, 525. 313  Ein anderes gilt nur, wenn die Kosten für Forschung und Entwicklung im Verhältnis zu der bereits in der Anfangsphase absetzbaren Produktmenge verschwindend gering sind. Hiervon ist in aller Regel jedoch nicht auszugehen. Zum einen erreichen die Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung zumeist erhebliche Beträge. Einzurechnen sind wiederum sämtliche Opportunitätskosten, so auch die aufgewendete Arbeitszeit. Zum anderen muss der Pionier regelmäßig erst auf sein Produkt aufmerksam machen, es mit seinen Nutzen und Vorzügen herausstellen und hierdurch eine gewisse Nachfrage wecken. Vertriebswege müssen erschlossen und Produktionskapazitäten aufgebaut werden. Die

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B. Grundlagen der Beurteilung

Die Durchschnittskostenkurve der Nachahmer verläuft mithin infolge der ersparten Aufwendungen für Forschung und Entwicklung regelmäßig noch unterhalb der Durchschnittskostenkurve des Pionierherstellers. Die Durchschnittskosten und die minimalen Durchschnittskosten der Nachahmer sind um den Betrag (sKP – sKN) / q niedriger als diejenigen des Pionierherstellers. Der dem Pionierhersteller zur Kostendeckung erforderliche Angebotspreis ist um den Betrag (sKP – sKN) / q höher als derjenige seiner Nachahmer. Der Pionierhersteller ist seinen Nachahmern in der Anfangsphase der Produktion mithin regelmäßig allein aufgrund seiner notwendigen Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbildung strukturell unterlegen. Die notwendigen Kosten für Forschung und Entwicklung führen zu für ihn nicht abwendbaren höheren Durchschnitts- und minimalen Durchschnittskosten. Sein zur Kostendeckung erforderlicher Angebotspreis liegt oberhalb desjenigen seiner Nachahmer. Die Nachahmer, die zuzüglich der fortlaufenden Produktionskosten lediglich die spezifischen Nachahmungskosten zu tragen haben, können den Pionierhersteller somit, bis das der Unterschied in den Durchschnittskosten erstmalig egalisiert wird, im Preis unterbieten. Bei jedem von der Nachfragekurve erfassten Output, der ein Preisangebot oberhalb ihrer minimalen Durchschnittskosten erlaubt, können sie den Pionierhersteller in einem Bereich unterbieten, der ihnen noch Gewinne ermöglicht, der den Pionierhersteller jedoch allein aufgrund seiner notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung in den Verlustbereich abdrängt. Diese strukturelle Unterlegenheit des Pionierherstellers bei der Preisbildung lässt sich graphisch wie folgt (s. S. 137) veranschaulichen: Setzt der Nachahmungswettbewerb vor dem erstmaligen Ausgleich des nachahmungsbedingten Durchschnittskostenunterschieds ein, beinhaltet dies mithin regelmäßig eine strukturelle Unterlegenheit des Pionierherstellers gegenüber seinen Nachahmern. Der Pionierhersteller ist seinen Nachahmern gegenüber allein aufgrund der notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung in der Preisbildung strukturell unterlegen. Diese strukturelle Unterlegenheit in der Preisbildung ließe sich zwar im Weiteren durch sonstige Vorteile, namentlich durch die Inanspruchnahme eines besonders wirksamen Unternehmensimages, eine fortgeschrittene abzusetzenden Produkteinheiten erreichen daher nur selten sofort einen Bereich, der die Kosten für Forschung und Entwicklung sogleich zu einer verschwindend geringen Größe werden lässt.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität137

Kundenbindung, aufkommende Beharrungseffekte, bestehende Vertriebsvorteile, Lernkurveneffekte und zu erzielende Economies of Scale egalisieren. Speziell in der Anfangsphase kann der Pionierhersteller derartige Vorteile – infolge der Produktion des Pionierproduktes – jedoch noch kaum realisiert haben. Aufgrund der kurzen Phase der Marktpräsenz kann der Pionierhersteller in der Regel erst relativ wenige Kunden an sich gebunden haben und noch keine entsprechend hohe Kundentreue aufgebaut haben, die ihm im Vergleich zu billigeren Nachahmern hinreichende Beharrungseffekte sichert. Er kann noch kaum Erfahrungen gesammelt haben, die ihm entsprechende Lernkurveneffekte ermöglichen und aufgrund des bisherigen Produktabsatzes auch kaum eine Betriebsgröße aufgebaut haben, die ihm die Realisierung erheblicher Economies of Scale erlaubt. Schließlich können zumindest Newcomer infolge der kurzen Marktpräsenz kaum ein entsprechendes Unternehmensimage aufgebaut oder Vertriebswege, Lieferanten und Standorte derart gesichert haben, dass ihnen dies zu einer starken Marktposition gegenüber billiger anbietenden Nachahmern verhilft. Es ist im Gegenteil jedoch damit zu rechnen, dass nachahmende Konkurrenten, etwa aufgrund ihres sonstigen Geschäftsbetriebes, über weitreichen-

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B. Grundlagen der Beurteilung

de Vorteile dieser Art verfügen. Vor allem bei etablierten, marktstarken Nachahmungsunternehmen ist dies nicht unwahrscheinlich. Dem Pionierhersteller droht die Vereitelung seiner Gewinnerzielung und Kostenamortisierung mithin noch über die drohende Preisunterbietung hinaus. Verfügen die Nachahmer über unabhängig von dem Absatz ihres Nachahmungsproduktes gebildete Vertriebsvorteile, können sie ein unabhängig von diesem Produkt gebildetes besonders wirksames Unternehmensimage in Anspruch nehmen, über nicht ausgelastete anderweitig aufgebaute Betriebsstätten verfügen oder haben sie die Möglichkeit sonstiges extern gebildetes Kapital zuzuschießen und ihre Produkte durch den Absatz sonstiger Güter querzusubventionieren, ohne dass der Pionierhersteller über solche externen Zuschuss- und Förderungsmöglichkeiten verfügt, ist die strukturelle Unterlegenheit des Pionierherstellers über die nachahmungsbedingte Preisunterbietungsmöglichkeit hinaus noch jeweils verschärft. Der Pionier muss letztlich bis zur vollständigen Amortisierung seiner notwendigen Kosten für Forschung und Entwicklung damit rechnen, allein aufgrund des aufkommenden Nachahmungswettbewerbs diese Kosten nicht mehr amortisieren zu können. Die Pionierhersteller sind somit regelmäßig bis zur vollständigen Amortisierung ihrer notwendigen Kosten für Forschung und Entwicklung darauf angewiesen, die aus dem Vorstoß und dem erhöhten Nutzen ihres Produktes folgende (partiell-)monopolistische Marktstruktur unbeeinträchtigt von Nachahmungswettbewerb nutzen zu können. Bei frühzeitiger einsetzendem Nachahmungswettbewerb droht ihnen allein aufgrund aufkommender Nachahmungseffekte die Vereitelung der Amortisierung ihrer notwendigen Kosten für Forschung und Entwicklung und somit bei fehlenden externen Ressourcen die Wettbewerbsverdrängung. Ohne entsprechenden Nachahmungsschutz wären fortschrittsbegründende Vorstöße mithin allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte weit über das allgemeine Misserfolgsrisiko hinausgehend übermäßig risikoreich. Insbesondere Newcomer und Außenseiter, die auf den Erfolg ihres konkreten Pionierproduktes angewiesen sind, könnten dieses Risiko kaum eingehen und würden daher in für sie fremde Märkte kaum mehr vorstoßen können. Der Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen käme weitgehend zum Erliegen. Gesteht man den Pionierherstellern in der Folge einen rechtlichen Nachahmungsschutz zu, greift ab Erreichen des zur Amortisierung der notwendigen Kosten für Forschung und Entwicklung erforderlichen Schutzes jedoch zunehmend die Erwägung, dass auch Nachahmer das Produkt verbessern und weiterentwickeln können sollen und dass auch hierdurch weiterer Fortschritt geschaffen werden soll. Denn die Pionierhersteller haben nun bereits ihre notwendigen spezifischen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktent-



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität139

wicklung amortisieren können. Weiterhin hatten sie die Möglichkeit sich – wenngleich im Einzelfall auch nur geringe – Vorteile gegenüber ihren Mitbewerbern aufzubauen. Sie konnten ihre notwendigen Mehrkosten unbeeinflusst von Nachahmungseffekten erwirtschaften, Lernkurveneffekte erzielen und Produktionsanlagen errichten, die ihnen in gewissem Umfang das Realisieren von Economies of Scale ermöglichen. Ferner hatten sie die Gelegenheit, durch Werbung und eine beständige Produktqualität eine gewisse Kundenbindung und Beharrungseffekte hervorzurufen sowie die Möglichkeit, sich ein positives Unternehmensimage zu verschaffen. Die Nachahmer hingegen müssen diese Vorteile nun erst egalisieren und ihre hierzu erforderlichen Kosten noch amortisieren. Die Wahrung der Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs wirkt als zu erhaltende Mindestfunktionsbedingung desselben auf den zu gewährenden Nachahmungsschutz somit in verschiedener Weise: •• Zum einen erfordert die als Mindestfunktionsbedingung zu erhaltende Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs einen Nachahmungsschutz, der die Pionierhersteller davor bewahrt, allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können. •• Zum anderen gebietet die zu wahrende Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs, dass potenzielle Nachahmer durch den Nachahmungsschutz nicht dauerhaft von der Fortentwicklung der Pionierprodukte ausgeschlossen werden dürfen. b) Nachahmungsschutz und gesellschaftliche Verbreiterung des Fortschritts durch Steigerung von Anpassung und Allokationseffizienz Wenngleich die Gewährung temporären Nachahmungsschutzes mithin zur Wahrung der Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs erforderlich ist, stehen den mit der Schutzgewährung verbundenen positiven Auswirkungen auf den Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen jedoch ökonomische Ineffizienzen bei der gesellschaftlichen Verbreiterung des Fortschritts gegenüber. Die durch den Nachahmungsschutz bewirkte Sicherung der (partiell-) monopolistischen Marktstruktur gegenüber aufkommender Imitation führt über die hiermit verbundenen ökonomischen Ineffizienzen zu anwachsenden Verlusten bei der gesellschaftlichen Verbreiterung des Fortschritts. Um diese Ineffizienzen herauszustellen wird im Folgenden näher auf die sich einstellenden Wohlfahrtseffekte der fortschrittsbegründenden Produktvorstöße, der Nachahmung und des Nachahmungsschutzes eingegangen.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Fortschrittsbegründende Produktvorstöße wirken sich auf die gesellschaftliche Wohlfahrt zunächst dadurch positiv aus, dass sie im Vergleich zu den bisherigen Produkten eine erhöhte Wertschöpfung, einen Mehrwert ermöglichen, über den die Konsumenten durch ihr Kaufverhalten entscheiden. Wird das angebotene Pionierprodukt nachgefragt, artikulieren die Konsumenten durch ihr Kaufverhalten, dass sie das Pionierprodukt gegenüber den anderen verfügbaren Produkten bei der Befriedigung ihrer Bedürfnisse bevorzugen und dass sie ihm insoweit ein besseres Kosten-Nutzen-Verhältnis beimessen. Den Konsumenten werden neues Wissen, neue Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten zu einem Preis verfügbar, den sie zu zahlen bereit sind. Zudem werden die insgesamt aufgewendeten Ressourcen besser an die Konsumentenpräferenzen angepasst. Es wird zum einen Konsumentenbedürfnissen entsprochen, die bislang nur weniger oder gar nicht befriedigt worden sind, zu deren Befriedigung die Konsumenten jedoch Ressourcen aufzuwenden bereit sind. Zum anderen werden bei Pionierprodukten, die ein Konsumentenbedürfnis unter weniger Aufwand an Ressourcen befriedigen können, bisher gebundene Ressourcen frei. Die frei gesetzten Ressourcen können nun anderweitig zur Bedürfnisbefriedigung der Konsumenten eingesetzt werden. Wohlfahrtssteigerungen können ferner aus der Senkung von Transaktionskosten resultieren, wenn etwa Pionierprodukte eine günstigere und bessere Informationsbeschaffung als bisher ermöglichen. Denn bei verbesserter Informationsversorgung und geringeren Transaktionskosten nehmen die Transaktionen tendenziell zu. Die Arbeitsteilung vertieft sich und frei werdende Ressourcen können wiederum anderweitig zur Bedürfnisbefriedigung der Konsumenten eingesetzt werden. Weiterhin wirken sich fortschrittsbegründende Produktvorstöße durch den hiermit einhergehenden Anpassungsdruck auch wohlfahrtssteigernd auf das Konkurrentenverhalten aus. Denn bei Abwesenheit von Irreführung, Zwang und dem Ausnutzen individueller Defizite ist der Produktabsatz weithin davon abhängig, wie die Konsumenten das Produkt im Verhältnis zu den Konkurrenzangeboten bewerten. Den Konsumenten kommt insofern die Rolle eines „Schiedsrichters“ zu. Sie entscheiden, welche Produkte in dem angebotenen Preis-Leistungs-Verhältnis wettbewerbsfähig sind und welche nicht. Die Anbieter müssen sich darum bemühen, den Wünschen der Nachfrager entsprechende Güter anzubieten. Werden die Pionierprodukte von den Konsumenten in dem angebotenen Preis-Leistungs-Verhältnis besser bewertet als die bisherigen Produkte, müssen die Konkurrenzanbieter also damit rechnen, dass sie ihre Produkte nicht mehr in dem gleichen Umfang wie bisher absetzen können. Es entsteht ein



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität141

Anpassungsdruck. Sowohl die bereits im Markt aktiven Konkurrenten, die ihre Marktanteile erhalten wollen, als auch die neu in den Markt hinzutretenden Wettbewerber sind – soweit das Angebot an Pionierprodukten reicht – dazu angehalten, Produkte anzubieten, die in der Kosten-NutzenRelation von den Konsumenten mindestens gleich gut bewertet werden wie diejenigen des Pioniers. Kommen die Konkurrenzhersteller dem durch die Entwicklung neuer Produkte, die Verbesserung ihrer bisherigen Produkte oder ein Absenken ihres Produktpreises nach, passen sie sich mithin dem neuen Maßstab an, wird auch hierdurch den Wünschen und den Bedürfnissen der Konsumenten stärker als bisher entsprochen. Schließlich werden durch den Produktvorstoß die Konsumentenpräferenzen besser als bisher erkennbar. Anders als zuvor können die Konsumenten nun im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten gemäß ihren Bedürfnissen und Präferenzen zwischen dem Pionierprodukt und den bisherigen Produkten auswählen. Bevorzugen sie das Pionierprodukt, artikulieren sie hierdurch eine positive Bewertung der durch das Pionierprodukt eröffneten Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten in dem angebotenen Preis-Leistungs-Verhältnis. Es zeigt sich, dass manche Pionierprodukte mit den von ihnen eröffneten Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten gut geheißen und daher nachgefragt werden, andere hingegen den Bedürfnissen und Präferenzen der Konsumenten nicht entsprechen und daher nicht oder nur weniger nachgefragt werden. Werden die durch das Pionierprodukt eröffneten Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten von den Konsumenten positiv bewertet, verschiebt sich die Nachfrage zugunsten des Pionierproduktes und zu Lasten der bisherigen Produkte. Die Produkthersteller können die nun artikulierten Konsumentenpräferenzen besser erkennen und aufbauend auf diesen Erkenntnissen und Erfahrungen die künftige Nachfrage besser antizipieren. Die Ressourcenaufwendung für Forschung und Entwicklung kann besser an die zu erwartenden Konsumentenpräferenzen angepasst werden. Entwicklungsbereiche mit hohem Wertschöpfungspotenzial werden offen gelegt und Fehlaufwendungen von Ressourcen können vermieden werden. Fortschrittsbegründende Produktvorstöße führen mithin in verschiedener Weise zu erheblichen Wohlfahrtssteigerungen. Übersteigen die hiermit verbundenen gesellschaftlichen Vorteile die Opportunitätskosten der verzehrten Ressourcen, sind sie dynamisch effizient. Wird in fortschrittsbegründende Vorstöße allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte zu wenig investiert – unterbleiben fortschrittsbegründende Produktvorstöße mithin allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte – ist dies hingegen dynamisch ineffizient. Mögliche gesamtwirtschaftliche Wohlfahrtssteigerungen bleiben aus.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Ein Nachahmungsschutz, der den Pionierherstellern die aus dem Vorstoß und dem erhöhten Nutzen ihrer Produkte hervorgehende (partiell-)mono­ polistische Marktstruktur vor aufkommender Imitation soweit sichert, dass fortschrittsbegründende Vorstöße nicht allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte ausbleiben, wirkt somit ebenfalls positiv auf die Gesamtwohlfahrt. Mit fortschreitender Schutzdauer wird die durch den Nachahmungsschutz bewirkte Sicherung der (partiell-)monopolistischen Marktstruktur jedoch zunehmend ineffizient. Fortschrittliche Produkte resultieren nicht nur aus genialen, von dem bisherigen Geschehen und der bisherigen Entwicklung weitestgehend losgelösten Einfällen. In weitem Umfang sind sie vielmehr das Ergebnis von Aufbau- und Weiterentwicklungen von Nachahmern. Wie schon das Reichsgericht festgestellt hat, beruhen „Gewerbefleiß, Handel und Verkehr der Gegenwart in weiten Teilen auf dem Erbe der Vergangenheit. Neue Arbeiten brauchen und sollen vernünftigerweise den bisher errungenen Stand der Dinge nicht unbeachtet lassen; um unfruchtbare Wiederholungen zu vermeiden, müssen sie an das Erreichte anknüpfen und auf ihm weiterbauen können“.314

Auch wenn die Gewährung von Nachahmungsschutz zur Wahrung des Anreizes zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen zunächst erforderlich ist, bewirkt der Nachahmungsschutz in negativer Hinsicht also zum einen Anreize für die Konkurrenzhersteller, in unfruchtbarer Wiederholung unter Aufwand von Ressourcen „um das Pionierprodukt herum zu erfinden“. Zum anderen bleiben fortschrittsbegründende Produktvorstöße aus, da potenzielle Nachahmer das bereits geschaffene Pionierprodukt nicht fortentwickeln. Bei zu langem Nachahmungsschutz werden potenzielle Nachahmer mithin von der Fortentwicklung der Pionierprodukte abgehalten, obwohl die Erstentwicklung des Pionierproduktes auch bei kürzerer Schutzfrist realisiert würde. Die Einbuße an Aufbau- und Weiterentwicklung durch potenzielle Nachahmer überkompensiert den Anreizzuwachs für den Pionierhersteller. Der Nachahmungsschutz wird – nach Erreichen der für die Erstentwicklung erforderlichen Schutzdauer – zunehmend dynamisch ineffizient.315 Zudem kann der Nachahmungsschutz bei zu langer Schutzdauer Fehlanreize zu übermäßigen Forschungs- und Entwicklungsausgaben in die von ihm erfassten Marktbereiche setzen. Es können ineffizient viele Ressourcen in diese Aktionsfelder gelenkt werden. 314  Siehe

RGZ 135, 385, 394 – Künstliche Blumen. ist es auch ausdrücklich zu begrüßen, wenn der U.S. Supreme Court plakativ formuliert: „Imitation is the lifeblood of a competitive economy“; U.S. Supreme Court, Bonito Boats v. Thunder Craft Boats, 489 U.S. 141, 146 (1989). 315  Insoweit



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität143

Während des Nachahmungsschutzes wird die aus dem Vorstoß und dem erhöhten Nutzen des Pionierproduktes hervorgegangene (partiell-)mono­ polistische Marktstruktur gegenüber aufkommender Imitation erhalten. Die Pionierhersteller können während der Schutzdauer – bei ausbleibenden überholenden Innovationen – mithin Monopolrenten erzielen. Nach erfolgter Kostenamortisierung können sie Monopolgewinne erwirtschaften. Die Aussicht, Monopolgewinne zu erwirtschaften führt bei potenziellen Pionierherstellern weiterhin zu einer erhöhten Bereitschaft, Ressourcen in Forschung und Entwicklung zu investieren. Mit zunehmender Schutzdauer steigt der Anreiz, in die betreffenden Marktbereiche zu investieren. Steigt der mit dem Nachahmungsschutz anwachsende Anreiz zu Ausgaben in Forschung und Entwicklung in die erfassten Marktbereiche jedoch so weit, dass Ausgaben in anderen Bereichen – in denen eine höhere Wertschöpfung möglich ist – ausbleiben, ist dies sozial ineffizient. Ressourcen werden aufgewendet, die anderweitig höhere gesamtwirtschaftliche Erträge einbringen könnten.316 Vor allem aber führen die durch den Nachahmungsschutz vor aufkommender Imitation geschützten (partiell-)monopolistischen Marktstrukturen während des gesamten Absatzzeitraums zu tendenziell statisch ineffizienten Marktergebnissen. Denn (partiell-)monopolistische Marktstrukturen erlauben eine Verknappung des Gesamtmarktangebots zur Durchsetzung von Preisen oberhalb der Grenzkosten. Wie zuvor erläutert ist der Monopolist, anders als der einzelne Anbieter im Wettbewerbsmarkt, nicht lediglich Mengenanpasser und Preisnehmer, sondern Preissetzer. Er sieht sich im Unterschied zu den einzelnen Anbietern im Wettbewerbsmarkt regelmäßig einer fallenden Nachfragekurve gegenüber und kann daher den von den Konsumenten zu zahlenden Preis pro 316  So kann es für die Wettbewerber infolge eines zu lange bemessenen Nachahmungsschutzes und der damit verbundenen Möglichkeiten, einen entsprechend langen Zeitraum Monopolgewinne zu erzielen, attraktiv werden, ihre Ressourcen für die Forschung und Entwicklung in die von dem Nachahmungsschutz erfassten Bereiche aufzuwenden, obwohl diese Ressourcen bei einem Einsatz zur Verbesserung der bereits laufenden Produktionsverfahren, bei der Ausbildung von Fachkräften oder bei der Forschung und Entwicklung in anderen Marktbereichen eine höhere Wertschöpfung ermöglichen würden. Ein zu lange bemessener Nachahmungsschutz kann mithin dazu führen, dass in Erwartung dessen übermäßig viele Ressourcen für die Erlangung der hierdurch vor aufkommender Imitation geschützten Monopolstellung aufgewendet werden. Siehe hierzu: Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 254, 258; Barzel, Review of Economics and Statistics (R.E.St.) 50 (1968), S. 348 ff. Ferner zu dem Problem des so genannten „Rent-Seeking“: Blum, Volkswirtschaftslehre, S. 80; Demmler, Grundlagen der Mikroökonomie, S. 367; Endres / Martiensen, Mikroökonomik, S. 492 sowie Landes / Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, S. 300.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Produkteinheit sowie die Gesamtausbringungsmenge am Markt im Rahmen der bestehenden Nachfrage variieren. Wie dargelegt, findet er dabei seine gewinnmaximale Ausbringungsmenge und den gewinnmaximalen Monopolpreis anhand des Schnittpunkts der Grenzerlös- und der Grenzkostenkurve. Da die Grenzerlöskurve weiterhin im Monopol mit zunehmendem Output stärker abfällt als die Nachfragekurve, liegt der für den Monopolisten zu erzielende gewinnmaximale Monopolpreis somit oberhalb der Grenzkosten.317 Im (partiellen) Monopol gilt mithin pm > (GE = GK). Im Wettbewerbsmarkt hingegen stimmen Angebotspreis, Grenzerlös und Grenzkosten überein.318 Es gilt pw = GE = GK. Vergleichen wir die Marktergebnisse im Monopolmarkt mit denjenigen im Wettbewerbsmarkt zeigt sich also, dass der Angebotspreis im Monopolmarkt regelmäßig höher ist als derjenige im Wettbewerbsmarkt. Der Monopolist schränkt seinen Output – und somit die Gesamtausbringungsmenge am Markt – zur Erzielung eines gewinnmaximalen Preises oberhalb der Grenzkosten ein. Den Konsumenten wird im Monopolmarkt also regelmäßig eine geringere Ausbringungsmenge zu höheren Preisen angeboten. Die zu erzielende Konsumentenrente wird zu Gunsten der zu erzielenden Produzentenrente verkürzt. Da die Einbuße an Konsumentenrente weiterhin den Zugewinn an Produzentenrente übersteigt, ist die sich aus Konsumentenrente und Produzentenrente ergebende Gesamtrente im Monopol letztlich niedriger als diejenige im Wettbewerbsmarkt. Mögliche Konsumentenrente geht – ohne Kompensation zu Gunsten der Produzentenrente – insgesamt verloren. Es entsteht ein Nettowohlfahrtsverlust. Ausschlaggebend ist dabei, dass diejenigen Konsumenten, die den Nutzen des Pionierproduktes mit mehr als den Grenzkosten aber mit weniger als dem Monopolpreis bewerten, von dem Erwerb des Pionierproduktes abgehalten werden. Im Vergleich zu der Situation im Wettbewerbsmarkt geht mithin mögliche Konsumentenrente verloren, ohne dass dem ein Zuwachs an Produzentenrente gegenübersteht. Der sich ergebende Nettowohlfahrtsverlust – das „deadweight loss“ – lässt sich graphisch wie folgt veranschaulichen:319 317  Siehe

die Darstellung auf S. 119 ff., insbesondere die Abbildung auf S. 124. die Darstellung auf S. 127 ff. 319  Vergegenwärtigen wir uns an dieser Stelle nochmals, dass die Nachfragekurve die Zahlungsbereitschaft der Konsumenten für das betreffende Produkt widerspiegelt. Die Punkte links der Nachfragekurve oberhalb der Preislinie bedeuten mithin, dass die Konsumenten in diesem Bereich bereit wären, mehr für das Produkt zu zahlen als 318  Siehe



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität145

Dadurch dass der Monopolist einen Preis oberhalb der Grenzkosten setzt, wird das Pionierprodukt im Monopolmarkt also nicht von allen Konsumenten erworben, die dessen Nutzen mit mehr als den Grenzkosten bewerten. tatsächlich von ihnen verlangt wird. Dieser Bereich spiegelt also die zu erzielende Konsumentenrente wieder. Im Wettbewerbsmarkt entspricht die Konsumentenrente der gesamten blau und schwarz markierten Fläche zwischen der Nachfragekurve und der Preislinie in Höhe des Wettbewerbspreises pw. Denn im Wettbewerbsmarkt ist der Marktpreis pw gleich den Grenzkosten. Während im Wettbewerbsmarkt mithin gilt: pw = GK, liegt der von dem Monopolisten zu erzielende gewinnmaximale Monopolpreis pm hingegen oberhalb der Grenzkosten und damit oberhalb des Wertes pw. Die Preislinie verschiebt sich also nach oben. Vergleichen wir die zu erzielende Konsumentenrente im Monopolmarkt mit derjenigen im Wettbewerbsmarkt wird mithin erkennbar, dass der höhere Monopolpreis die zu erzielende Konsumentenrente schmälert. Ein Teil des Verlustes an Konsumentenrente geht dabei als Einkommenstransfer von den Konsumenten zu dem Monopolisten. In diesem Bereich steht dem Verlust an Konsumentenrente ein Zugewinn an Produzentenrente gegenüber. In dem Bereich, in dem Tauschgeschäfte aufgrund des höheren Monopolpreises nicht zu Stande kommen, geht Konsumentenrente jedoch insgesamt verloren, ohne dass dem ein Zugewinn an Produzentenrente gegenübersteht. Es entsteht der als schwarze Fläche gekennzeichnete Nettowohlfahrtsverlust, das „deadweight loss“.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Mögliche gesamtwirtschaftliche Tauschgewinne werden nicht realisiert. Es wird weniger als die gesellschaftlich effiziente Menge abgesetzt.320 Hinzu kommt die in Monopolmärkten erhöhte Gefahr, dass nicht nur weniger als die gesellschaftlich effiziente Menge produziert wird, sondern dass der Monopolist angesichts des verminderten Wettbewerbsdrucks auch den bestehenden Output nicht zu den geringst möglichen Kosten produziert. Dass er infolge verbleibender Gewinnerzielungsmöglichkeit etwa zu organisatorischer Nachlässigkeit tendiert oder die Wahl der Produktionsfaktoren, insbesondere die verwendeten Produktionstechnologien nicht kontinuierlich auf deren Effizienz hin überprüft. Der mit den (partiell-)mono­ polistischen Marktstrukturen verbundene Wohlfahrtsverlust ist dann noch jeweils vergrößert.321 Projizieren wir die Auswirkungen einer ineffizient aufwendigen Produktionsweise des Monopolisten in die vorangegangene graphische Darstellung, ergeben sich folgende Veränderungen: Bei einer ineffizient aufwendigen Produktionsweise sind die Grenzkosten höher als bei einer effizienten Produktionsweise. Denn der Hersteller wendet ein Mehr an Ressourcen für die fortlaufende Produktion der einzelnen Einheiten auf. Die Grenzkostenkurve verschiebt sich mithin nach oben. Mit der Grenzkostenkurve verschiebt sich auch der Schnittpunkt der Grenzerlösund der Grenzkostenkurve entlang der Grenzerlöskurve nach links oben. Der gewinnmaximale Monopolpreis, der sich bei GE = GK einstellt, wandert entlang der Nachfragekurve ebenfalls nach links oben. In der Folge wird den Konsumenten bei einer ineffizient aufwendigen Produktionsweise des Monopolisten also eine noch geringere Ausbringungsmenge zu noch höheren Preisen angeboten. Weitere mögliche Tauschgewinne werden nicht realisiert. Der schwarz markierte Nettowohlfahrtsverlust, das „deadweight loss“ wird noch größer. Kann das Pionierprodukt ein Konsumentenbedürfnis unter einem gegenüber den bisherigen Produkten geringeren Aufwand an Ressourcen bedienen, wird durch den Nachahmungsschutz schließlich verhindert, dass sich sämtliche Produkthersteller dieser ressourcenschonenderen Alternative im Wege der Imitation bedienen können. Insbesondere wenn der Pionierhersteller den gesamten Markt nicht abzudecken vermag, bleiben Ressourcen in 320  Siehe: Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 496  ff.; Samuelson / Nordhaus, Volkswirtschaftslehre, Band 2, S. 146  ff.; Mankiw / Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S.  352 ff.; Stiglitz, Volkswirtschaftslehre, S.  451 ff.; Endres /  Martiensen, Mikroökonomik, S. 492 f.; Klump, Wirtschaftspolitik, S.  98 f. 321  Vgl. Demmler, Einführung in die Volkswirtschaftslehre, S. 226 f.; Frey / Kirchgässner, Demokratische Wirtschaftspolitik, S. 98 ff.; Schwalbe / Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 26 f.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität147

der Produktion der Konkurrenzhersteller gebunden, die anderweitig zu einer verbesserten Befriedigung der Konsumentenpräferenzen eingesetzt werden könnten. Fassen wir also die Erkenntnisse zur statischen Effizienz der durch den Nachahmungsschutz vor aufkommender Imitation geschützten (partiell-) monopolistischen Marktstrukturen zusammen: Infolge der Verknappung des Gesamtmarktangebotes zur Durchsetzung von Preisen oberhalb der Grenzkosten kommt es in (partiell-)monopolistischen Marktstrukturen regelmäßig zu fortwährend statisch ineffizienten Marktergebnissen. Der Monopolist setzt in aller Regel zur Gewinnerzielung einen Preis oberhalb der Grenzkosten fest, so dass das Pionierprodukt nicht von allen Konsumenten erworben wird, die dessen Nutzen mit mehr als den Grenzkosten bewerten. Diejenigen Konsumenten, die das Produkt mit mehr als den Grenzkosten aber mit weniger als dem Monopolpreis bewerten, werden aufgrund der monopolbedingten Preiserhöhung von dem Erwerb des Pionierproduktes abgehalten. Mögliche gesamtwirtschaftliche Tauschgewinne werden nicht realisiert. Es entsteht ein Nettowohlfahrtsverlust, der zudem durch eine ineffiziente Produktionsweise des Monopolisten noch gesteigert werden kann. Die abgesetzte Produktmenge liegt unter dem gesellschaftlich effizienten Niveau. Die Allokation ist während der monopolbedingten Preiserhöhung fortwährend statisch ineffizient. Der Nettowohlfahrtsverlust steigt stetig an. Einer etwaigen Ressourcenverschwendung des Pionierherstellers wird durch Nachahmungswettbewerb nicht entgegengewirkt. Von dem Pionierhersteller nicht erreichte Konsumenten bleiben ebenso wie diejenigen Konsumenten, die den Nutzen des Pionierproduktes mit mehr als den Grenzkosten aber mit weniger als dem Monopolpreis bewerten, auf die bisherigen Produkte verwiesen. Die gesellschaftliche Verbreiterung des bereits hervorgerufenen Fortschritts ist unteroptimal. In der Gesamtschau der gewonnenen Erkenntnisse zur statischen und zur dynamischen Effizienz des Nachahmungsschutzes ergibt sich somit folgendes bilanzielles Resümee: •• Ein Nachahmungsschutz der verhindert, dass fortschrittsbegründende Vorstöße allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte weitgehend ausbleiben, ist zunächst dynamisch effizient. Denn erst hierdurch werden die positiven Wohlfahrtseffekte der ansonsten ausbleibenden fortschrittsbegründenden Produktvorstöße ermöglicht. Den Konsumenten werden neues Wissen, neue Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten zu Preisen angeboten, die sie zu zahlen bereit sind. Die insgesamt aufgewendeten Ressourcen werden ebenso wie die eingesetzten Produktionsfaktoren besser

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B. Grundlagen der Beurteilung

an die Konsumentenpräferenzen angepasst. Für die Konkurrenten entsteht ein Druck, sich dem neuen Maßstab durch die Entwicklung neuer Produkte, die Verbesserung ihrer bisherigen Produkte oder ein Absenken ihres Produktpreises anzupassen. Die Aufwendungen für Forschung und Entwicklung können an die durch die Kaufentscheidungen deutlicher artikulierten Konsumentenpräferenzen besser angepasst werden. •• Des Weiteren vermag Nachahmungsschutz – bei entsprechend langer Schutzdauer – nicht nur den Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen zu erhalten, sondern auch selbst, positiv Anreize zu fortschrittsbegründenden Vorstößen zu setzen. Solange die wohlfahrtssteigernden Effekte der durch ihn ausgelösten fortschrittsbegründenden Produktvorstöße die Opportunitätskosten der verzehrten Ressourcen übertreffen, ist der Nachahmungsschutz dynamisch effizient. •• Bei zu langer Schutzdauer kann der Nachahmungsschutz jedoch zum einen dazu führen, dass die hiervon ausgehende Beschränkung von Aufbauund Weiterentwicklungen durch potenzielle Nachahmer schwerer wiegt, als der für den Pionier bei der Erstentwicklung bewirkte Anreizzuwachs. Zum anderen kann ein zu lange bemessener Nachahmungsschutz dazu führen, dass in Erwartung dessen übermäßig viele Ressourcen für die Erlangung der hierdurch vor aufkommender Imitation geschützten Monopolstellung aufgewendet werden. In beiden Konstellationen ist der Nachahmungsschutz dynamisch ineffizient. •• Darüber hinaus führen die durch den Nachahmungsschutz vor aufkommender Imitation geschützten (partiell-)monopolistischen Marktstrukturen während des gesamten Absatzzeitraums zu fortwährend statisch ineffi­ zienten Marktergebnissen. Infolge von Mengenrestriktionen zur Durchsetzung von Preisen oberhalb der Grenzkosten kommt es zu stetig anwachsenden, bei ineffizienter Produktionsweise des Monopolisten sogar noch jeweils erhöhten, Nettowohlfahrtsverlusten. Einer etwaigen Ressourcenverschwendung wird durch Nachahmungswettbewerb nicht entgegengewirkt. Von dem Pionierhersteller nicht erreichte Konsumenten bleiben ebenso wie diejenigen Konsumenten, die den Nutzen des Pionierproduktes mit mehr als den Grenzkosten aber mit weniger als dem Monopolpreis bewerten, auf die bisherigen Produkte verwiesen. Die gesellschaftliche Verbreiterung des bereits hervorgerufenen Fortschritts wird fortwährend beeinträchtigt. Die Wirkungen des Nachahmungsschutzes sind somit in Abhängigkeit von dessen zeitlicher Dauer abstrakt ambivalent. Der Nachahmungsschutz kann sich zum einen positiv wie auch negativ auf die Dynamik des Wettbewerbs auswirken. Zum anderen betrifft er den Kernbereich des Zielkonflikts zwischen statischer und dynamischer Effizienz.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität149

Ohne Nachahmungsschutz droht zunächst der Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen weithin verloren zu gehen. Denn potenzielle Pionierhersteller müssten befürchten, allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte, ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können. Fortschrittsbegründende Produktvorstöße blieben aus. Die beschriebenen positiv auf die Gesamtwohlfahrt wirkenden Effekte würden nicht realisiert und mangels fortschrittsbegründenden Produktvorstoßes fehlte es an dem Substrat für die gesellschaftliche Verbreiterung des dann nicht hervorgerufenen Fortschritts. Wissen, Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten würden nicht erzeugt. Der Nachahmungsschutz wirkt dem entgegen. Insoweit er also verhindert, dass der Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte zum Erliegen kommt, ist er zunächst dynamisch effizient. Er erhält die Dynamik des Wettbewerbs und schützt vor einer rein statisch ausgerichteten „Schlafmützenkonkurrenz“, in der zwar die Preise niedrig gehalten werden, Fortschritt aber nicht erzeugt wird. Weiterhin kann Nachahmungsschutz, bei entsprechend langer Schutzdauer, auch darüber hinausgehend, selbst positiv Anreize zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen setzen. Solange die wohlfahrtssteigernden Effekte der durch ihn ausgelösten fortschrittsbegründenden Produktvorstöße die Opportunitätskosten der verzehrten Ressourcen übertreffen, ist der Nachahmungsschutz dynamisch effizient. Mit fortschreitender Schutzdauer wird der Nachahmungsschutz jedoch zunehmend dynamisch ineffizient, denn er beschränkt Aufbau- und Weiterentwicklungen durch potenzielle Nachahmer. In Abhängigkeit insbesondere von den erforderlichen für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung anfallenden Kosten, sowie den pro Zeiteinheit absetztbaren Produkteinheiten überkompensiert diese – Fortschritt beschränkende – Wirkung früher oder später den für den Pionier bei der Erstentwicklung bewirkten Anreizzuwachs. Zudem loziert ein zu lange bemessener Nachahmungsschutz übermäßig viele Ressourcen in die von ihm geschützten Marktbereiche. Der Nachahmungsschutz wird dynamisch ineffizient. Daneben und vor allem implizieren wirksame Anreize zu dynamischer Effizienz Opportunitätskosten in Form statischer Ineffizienz. Denn das Recht andere von der Nachahmung auszuschließen, bildet nur dann einen wirksamen Anreiz, das mit den fortschrittsbegründenden Produktvorstößen verbundene finanzielle Ausfallrisiko auf sich zu nehmen, wenn hierdurch die Erwartung erzeugt wird, Monopolrenten erzielen zu können. Je größer die erwartete, aus der (partiell-)monopolistischen Marktstruktur folgende preispolitische Marktmacht ist und je länger der Nachahmungsschutz diese erhält, umso größer sind die zu erwartenden Gewinne

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B. Grundlagen der Beurteilung

und umso größer ist der Anreiz, in dem betreffenden Marktbereich aktiv zu werden. Umso größer ist aber auch die Abweichung von dem effizienten Wettbewerbspreis in Höhe der Grenzkosten und der aus dem (partiellen) Monopol resultierende Nettowohlfahrtsverlust. Die durch den Nachahmungsschutz bewirkte Wahrung und Bildung von Anreizen zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen ist mithin stets verbunden mit Einbußen an statischer Effizienz und Einbußen bei der möglichst raschen und weit reichenden gesellschaftlichen Verbreiterung des bereits hervorgebrachten Fortschritts. Das eine ist nicht zu erreichen, ohne das andere zu beschränken. Zwischen dem Ziel dynamischer Effizienz und dem Ziel statischer Effizienz herrscht mithin ein Zielkonflikt – ein „Trade Off“ –. Der Nachahmungsschutz erhält und setzt Anreize zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen, behindert durch die hiermit verbundenen Mengenrestriktionen zur Durchsetzung von Preisen oberhalb der Grenzkosten jedoch zugleich die möglichst rasche und weit reichende gesellschaftliche Verbreiterung des hervorgebrachten Fortschritts.322 Während der Nachahmungsschutz also zunächst überwiegend positiv auf die Gesamtwohlfahrt wirkt, da er die Dynamik des Wettbewerbs erhält, indem er verhindert, dass der Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte zum Erliegen kommt, wird die Wohlfahrtsbilanz mit fortschreitender Schutzdauer zunehmend negativ. Mit fortschreitender Schutzdauer überkompensieren die mit dem Nachahmungsschutz verbundenen Beschränkungen von Aufbau- und Weiterentwicklungen der Pionierprodukte durch potenzielle Nachahmer, die Lozierung ineffizient vieler Ressourcen in die geschützten Marktbereiche sowie der stetig anwachsende Nettowohlfahrtsverlust den durch den Nachahmungsschutz bewirkten Anreizzuwachs für potenzielle Pionierhersteller zur erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung. Vor allem die Verluste bei der gesellschaft­ lichen Verbreiterung des bereits hervorgebrachten Produktfortschritts wirken sich mit fortschreitender Schutzdauer zunehmend nachteilig aus. Welches hierbei die wohlfahrtsökonomisch „ideale“ Schutzdauer darstellt, lässt sich zwar zum einen abstrakt-generell nicht exakt bestimmen. Denn 322  Vgl. Oberender, Effizienz und Wettbewerb – v. Weizsäcker, S. 43, 47, 49; v. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), S. 345, 350 ff.; Oberender, Wettbewerb und Geistiges Eigentum – Schmidtchen, S. 19; v. Ungern-Sternberg, Imitative Forschung auf dem Arzneimittelmarkt, S. 379, 382 ff.; Hirshleifer, A.E.R. 61 (1971), S. 561, 571. Die OECD, Competition Policy and Intellectual Property Rights, 1989, S. 98, stellt fest: The „short-run misallocation is the price that has to be paid to secure an improved long-term dynamic resource efficiency through innovative activity“.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität151

hierzu wären neben den allgemein gültigen Mustern zwingend auch die jeweiligen Besonderheiten der betroffenen Marktsegmente zu berücksichtigen. Vor allem die Größenordnung der für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung erforderlichen Kosten, die Anzahl der pro Zeiteinheit absetztbaren Einheiten des betreffenden Produktes, die Differenz zwischen dem für das Produkt zu erzielenden gewinnmaximalen Monopolpreis zu den zwingenden Grenzkosten und die Existenz etwaiger struktureller Nachteile gegenüber potenziellen Nachahmern im Hinblick auf zu überwindende Vertriebsnachteile und Beharrungseffekte wären jeweils konkret zu berücksichtigen.323 Zum anderen ist die Frage, wie die bestehende Konfliktlage insbesondere mit Blick auf den „Trade Off“ zwischen statischer und dynamischer Effizienz konkret bestmöglich aufzulösen und die Schutzfrist dementsprechend optimal auszugestalten ist, in weiten Teilen eine zuvörderst wirtschaftspolitische. Denn zum einen kann die künftige wirtschaftliche Entwicklung jedenfalls in ihrer Gesamtheit nicht als ex ante sicher bekannt unterstellt werden. Zum anderen sind sowohl die in der Gesamtvolkswirtschaft zur Verfügung stehenden Ressourcen als auch die den einzelnen Wirtschaftssubjekten jeweils aktuell zur Verfügung stehenden Ressourcen, die diese in Forschung und Entwicklung, in den Aufbau von Produktionsmitteln oder in die Produktion von Konsumgütern investieren können, begrenzt. Die vermehrte Lozierung von Ressourcen in einen Bereich führt mithin regelmäßig dazu, dass durch die betreffenden Wirtschaftssubjekte in anderen Bereichen eine Erhöhung zumindest nicht in gleichem Umfang erfolgen kann, wie dies ohne die Erhöhung in dem einen Bereich möglich wäre. Die hier gebundenen Ressourcen stehen zur Optimierung anderer laufender Produktionsverfahren, zur Ausbildung von Fachkräften oder zur Aufwendung für Forschung und Entwicklung in anderen Bereichen dann aktuell nicht mehr zur Verfügung. Da also zum einen die künftige wirtschaftliche Entwicklung weder als in ihrer Gesamtheit bekannt noch als exakt vorherzusehen unterstellt werden 323  Die in den immaterialgüterrechtlichen Sondergesetzen festgelegten Schutzfristen stellen dementsprechend ebenfalls eine wertende Pauschalierung dar, die der Gesetzgeber im Fall des Patentschutzes von ursprünglich 15 Jahren über eine Schutzfrist von 18 Jahren bis zu den aktuell in § 16 I S. 1 PatG und Art. 63 I EPÜ geltenden 20 Jahren auch mehrfach revidiert hat. In den USA wurde die Patentdauer zuletzt 1995 von 17 auf nunmehr 20 Jahre erhöht; vgl. die aktuelle Fassung des 35 U.S.C. § 154. Die Schutzfrist für Gebrauchsmuster wurde zuletzt durch das PrPG vom 7.3.1990 für die seit dem 1.7.1990 eingereichten Gebrauchsmuster von acht auf höchstens zehn Jahre verlängert. Siehe im Weiteren zur Diskussion um die geltende Patentdauer: Schickedanz, GRUR 1980, 828 ff.; Hafner, Mitt. 1981, 92 ff.; Suchy, GRUR 1992, 7 ff.; Heinz, Mitt. 1994, 1 ff.; Busse, Patentgesetz – Schwendy, § 16 PatG Rn 1 ff.; Kraßer, Patentrecht, § 26 S. 575 ff. Ferner: Cooter / Ulen, Law and Economics, S. 133; Besen / Raskind, Journal of Economic Perspectives (J.E.P.) 5 (1991), S. 3 ff., 8 f.

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B. Grundlagen der Beurteilung

kann und zum anderen die den Wirtschaftssubjekten aktuell zur Verfügung stehenden Ressourcen auch nicht zugleich mehrfach zugeteilt werden können, ist die Frage nach der optimalen Verteilung der Ressourcen in die verschiedenen Bereiche und somit auch die Frage nach der „idealen“ Schutzdauer des Nachahmungsschutzes letztlich eine wirtschaftspolitische Ermessensfrage, deren Beantwortung sowohl von der gesamtwirtschaftspolitischen Schwerpunktsetzung als auch von der prognostischen Einschätzung der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung abhängt.324 So mag es in Verfolgung bestimmter wirtschaftpolitischer Ziele, etwa die Forschungs- und Entwicklungsausgaben in bestimmten Bereichen besonders anzuregen und hierdurch besondere Industrie-Cluster aufzubauen, angezeigt sein, den Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen in bestimmten Bereichen, wie dem Erfinden technischer Lehren, dem Züchten von Pflanzensorten oder dem Entwerfen von Designs zu erhöhen und die Pioniere durch einen mit relativ langer Schutzfrist bemessenen Nachahmungsschutz besonders zu „belohnen“. In besonders schnelllebigen Marktsegmenten mag es hingegen wirtschaftspolitisch im Zeitpunkt der Festlegung opportun sein, den Schutz eher restriktiv auszugestalten und so eine hohe Frequenz von Aufbau- und Weiterentwicklungen durch Nachahmer sowie eine sehr schnelle Verbreitung des Produktes zu erreichen. Der Gesetzgeber mag in manchen, von ihm als besonders Erfolg versprechend angesehenen Bereichen, den Anreiz zu fortschrittsbegründenden Vorstößen stärken, ihn in anderen Bereichen zu Gunsten einer möglichst raschen Verbreitung des Produktfortschritts hingegen gering halten wollen. Er mag den Pionier allgemein für seine fortschrittsbegründende Tätigkeit „belohnen“ oder ihn bei den Registerrechten auch zur Offenbarung seines Know-How bewegen wollen.325 Derartige Erwägungen bleiben – solange sie in spezial­ gesetzliche Normen nicht aufgenommen sind – jedoch wirtschaftspolitischer Natur und damit dem Gesetzgeber, nicht aber dem hierfür weder institutionell berufenen noch ausgebildeten Richter bei der Generalklauselanwendung des UWG vorbehalten. Für den auf den Schutz der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen beschränkten Maßstab bei der Auslegung der Generalklausel ergeben sich aus der festgestellten allgemeinen Konfliktlage und den abstrakt ambivalenten Wirkungen des Nachahmungsschutzes auf die dynamische und die statische Effizienz, insbesondere die Förderung und die gesell324  Vgl.

613.

Machlup, GRUR Ausl. 1961, 475 f., 525 ff.; Beier, GRUR Int. 1989, 603,

325  Siehe zu den aus der Patentdiskussion hervorgegangenen Patenttheorien: Kraßer, Patentrecht, § 3, S. 36 f.; Busse, Patentgesetz – Keukenschrijver, Einl. Rn 55 ff. Machlup, a. a. O., S.  376 ff.; Osterrieth, Patentrecht, S. 4 f.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität153

schaftliche Verbreiterung den Konsumentenpräferenzen entsprechenden Fort­ schritts, gleichwohl Konsequenzen. So ist zum einen festzustellen, •• dass es zur Erhaltung des wettbewerblichen Anreizes zu fortschrittsbegründenden Vorstößen und der hiermit verbundenen, dynamisch positiv wirkenden Wohlfahrtseffekte eines Nachahmungsschutzes bedarf, der die Pionierhersteller davor bewahrt, allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können, •• dass aufgrund der mit dem Nachahmungsschutz verbundenen statischen und dynamischen Ineffizienzen und vor allem im Interesse einer möglichst raschen und weit reichenden gesellschaftlichen Verbreiterung des hervorgebrachten Fortschritts – nach Erreichen dieses Zeitpunktes – weitergehender richterrechtlicher Nachahmungsschutz auf der Grundlage der Generalklausel des UWG jedoch nicht zu gewähren ist. Zum anderen folgt hieraus, dass •• das Recht die „Schiedsrichterrolle“ der Verbraucher schützen muss. Es ist zu verhindern, dass sich Wettbewerber dem Druck zur Anpassung an die Konsumentenpräferenzen durch fehlleitende Maßnahmen – insbesondere durch Irreführung, aggressive Geschäftspraktiken, die Anwendung von Zwang oder den Parallelprozess beeinträchtigende Angebots- und Preisabsprachen – entziehen können und dass sie hierdurch eine Fehlkoordinierung der eingesetzten Ressourcen und Produktionsfaktoren vorbei an den Konsumentenpräferenzen bewirken. c) Nachahmungsschutz und Wettbewerbsfreiheit / Wahrung der Handlungs- und Wahlfreiheit der Marktteilnehmer Damit wirtschaftlicher Wettbewerb als selbststeuernder Entwicklungsprozess in individualisierenden und generalisierenden Strömungen zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten führt, bedarf es weiterhin der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung der Marktteilnehmer. Denn nur wenn die Pionierunternehmer die Freiheit zum Vorstoß und die Konkurrenten die Freiheit zur Reaktion haben, kann sich der Wettbewerbsprozess in individualisierenden und generalisierenden Strömungen entfalten. Nur wenn die Konsumenten in ihren Kaufentscheidungen frei sind, richtet sich die Produktion an ihren Bedürfnissen und Präferenzen aus. Der wirtschaftliche Wettbewerb setzt also, gleichsam als – Prozess der sozialen In-

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B. Grundlagen der Beurteilung

teraktion – verstanden, Wettbewerbsfreiheit in verschiedener Hinsicht voraus: Wettbewerbsfreiheit sowohl im Parallel- als auch im Austauschprozess. Zugleich bleibt jedoch zu berücksichtigen, dass sich im Wettbewerb verschiedene Teilnehmer mit unterschiedlichen, teils gegensätzlichen Interessen gegenüberstehen und dass das egoistische Streben der Wettbewerbsteilnehmer selbst dazu führen kann, dass dessen Automatismus und Selbststeuerung zum Erliegen kommen kann. Mit Franz Böhm ist festzustellen, dass der Wettbewerb letztlich vor einer Aufhebung durch sich selbst zu schützen ist. Die Beschränkung privater Macht ist unverzichtbare Voraussetzung des freien Wettbewerbs.326 Wettbewerbsfreiheit ist also nicht als unbeschränkte Freiheit im Sinne eines „Jeder kann tun und lassen was er will“, sondern als eine relative Freiheit zu verstehen, in dem der Freiheitsbereich des einen Marktteilnehmers seine Grenze im Freiheitsbereich der anderen Marktteilnehmer findet und in dem der Handlungsfreiraum des Einen denjenigen der Anderen nicht übermäßig beschränkt. Dies bedeutet zwar nicht, dass funktionsfähiger Wettbewerb zwingend eine aktuelle, schon realisierte Rivalität zwischen bereits am Markt aktiven Konkurrenten um die Gunst der Marktgegenseite bei deren Auswahlentscheidung voraussetzt. Aufgrund der Ausstrahlungskraft des zu erwartenden Verhaltens, insbesondere auch des Marktzutritts noch nicht im Markt aktiver Marktteilnehmer auf die eigenen Erfolgserwartungen, mag hierzu auch ­potenzieller Wettbewerb genügen. Festzuhalten bleibt jedoch, dass sich wirtschaftlicher Wettbewerb in einem Prozess der sozialen Interaktion zwischen Marktbeteiligten vollzieht und dass er auf der Wahrnehmung individueller Handlungsfreiheiten verschiedener, in Beziehung zueinander stehender Marktteilnehmer basiert. Aktionen und Reaktionen, vorstoßende und nachfolgende Maßnahmen in einem Umfeld verschiedener, mit individuellen Handlungsfreiheiten ausgestatteter Marktteilnehmer geben ihm sein Gepräge. Mit anderen Worten: Wettbewerb entsteht erst in einem Geflecht verschiedener, in Beziehung zueinander stehender Marktteilnehmer, die in einem Prozess der sozialen Interaktion agieren und reagieren und in dem (erwartetes) Verhalten anderer Marktteilnehmer der Marktneben- und der Marktgegenseite sich auf den zu erwartenden Erfolg des eigenen Verhaltens auswirken kann. Die Existenz eines solchen Beziehungsgeflechts zwischen zumindest potenziellen Pionierherstellern, Konkurrenten und Konsumenten, in dem sich (erwartetes) 326  Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933; ders., WuW 1953, 178. Siehe ferner: Schiller, Der Ökonom und die Gesellschaft, S. 70 f.; 137, 140 ff. sowie ­Säcker, Zielkonflikte im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 13 f.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität155

Verhalten anderer Marktteilnehmer der Marktneben- und der Marktgegenseite auf den zu erwartenden Erfolg des eigenen Verhaltens auswirken kann, ist für das Aufkommen und den Fortbestand des Wettbewerbsprozesses im hier verstandenen Sinn, notwendige Bedingung. Betrachten wir zur weiteren Fundierung nochmals den idealtypischen Ablauf von Wettbewerbsprozessen in den Produktmärkten: Anbieter versuchen hier, ebenso wie deren Konkurrenten, Nachfrage auf ihre Produkte zu ziehen. Nachfrager zielen darauf ab, das von ihnen präferierte Angebot auf sich zu lenken. Die Marktteilnehmer streben nach Kontakt und Austausch mit der Marktgegenseite. Die jeweiligen Gruppenmitglieder verfolgen dezentral eigene Interessen und Ziele sowohl gegenüber den Konkurrenten auf der Marktnebenseite als auch gegenüber den Akteuren der Marktgegenseite. Sie stehen in einer für den Wettbewerbsprozess unerlässlichen manifesten oder zumindest latenten Konfliktbeziehung zu den anderen Gruppenmitgliedern.327 Das Streben nach Wettbewerbsvorsprüngen durch Pionierhersteller, die (zu erwartende) Reaktion der Konkurrenten auf den hierdurch entstehenden Wettbewerbsdruck und die mögliche Partizipation an Vorsprungsgewinnen bewirken, verbunden mit Konsumentensouveränität auf der Marktgegenseite, die Erzeugung und gesellschaftliche Verbreiterung von Wissen und den Konsumentenpräferenzen entsprechenden Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten. Pionierhersteller, Konkurrenten und Konsumenten stehen in einem fortwährenden Beziehungsgeflecht, in dem sich (erwartetes) Verhalten anderer Marktteilnehmer der Marktneben- und der Marktgegenseite auf den zu erwartenden Erfolg des eigenen Verhaltens auswirkt. Immer neue Vorstoß- und Verfolgungsphasen heben das Marktniveau. Es resultiert die den Wettbewerbsprozess ausmachende ergebnisoffene Dynamik. Der Wettbewerbsprozess kommt und bleibt „in Schwung“. Das den Wettbewerbsprozess prägende Beziehungsgeflecht zwischen den Marktbeteiligten lässt sich dabei wie folgt graphisch darstellen:

327  Vgl.

Eickhof, Hamburger Jahrbuch 1990, S. 225, 226 f.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Das zuvor als notwendig erachtete Beziehungsgeflecht zwischen zumindest potenziellen Pionierherstellern, Konkurrenten und Konsumenten, in dem sich (erwartetes) Verhalten anderer Marktteilnehmer der Marktnebenund der Marktgegenseite auf den zu erwartenden Erfolg des eigenen Verhaltens auswirken kann, besteht mithin. Fragen wir uns nun ausgehend von diesem, dem idealtypischen Wettbewerbsprozess zugrunde liegenden Beziehungsgeflecht, welche Veränderungen im Wettbewerbsprozess resultieren, wenn eine der benannten und als erforderlich bezeichneten Gruppen von Marktbeteiligten infolge mangelnder Handlungs- und Entschließungsfreiheit ausfällt, welche Folgen sich mithin für die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbsprozesses ergeben, wenn es an (potenziellen) Pionierherstellern, (potenziellen) Konkurrenten oder (potenziellen) Konsumenten fehlt. Ohne zumindest potenzielle Konsumenten auf der Marktgegenseite besteht für keinen der Mitbewerber ein Absatzmarkt für seine Produkte und damit auch keine Möglichkeit der Kostenamortisierung und Gewinnerzielung. Der Anreiz zur Angebotsbildung ginge weithin verloren. Ohne Pionierhersteller mag zwar noch ein Preiswettbewerb einsetzen. Neue und an den Konsumentenpräferenzen bemessen bessere Produkte blieben jedoch aus. Wissen, Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten würden nicht erzeugt. Und ohne zumindest potenzielle Konkurrenten besteht für die Pionierhersteller schließlich kein hinreichender wirtschaftlicher Anreiz die Preise in Richtung der Grenzkosten zu senken. Denn die Konsumenten blieben dann auf das Angebot des Pionierherstellers beschränkt. Sie könnten lediglich zwischen dem Angebot des Pionierherstellers und etwaigen zur Substitution geeigneten bisherigen Produkten auswählen. Die Pionierhersteller könnten also für sich gewinnmaximale Preise gegenüber den Konsumenten durchsetzen und so die gesellschaftliche Verbreiterung des bereits hervorgebrachten Produktfortschritts ausbremsen. Es zeigt sich mithin, dass Wettbewerb als selbststeuerndes Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten dann nicht funktioniert. Aus der Wahrung der Wettbewerbsfreiheit als Mindestfunktionsbedingung des Wettbewerbs ergibt sich für die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel somit folgende grundsätzliche Norm: Es ist sicherzustellen, dass die verschiedenen Marktteilnehmer sowohl im Parallel- als auch im Austauschprozess über ein solches Maß an Wettbewerbsfreiheit verfügen, dass sie durch ihre freien Entscheidungen als interagierende Wirtschaftssubjekte die für einen evolutorisch offenen Wettbewerbsprozess notwendigen Wechselwirkungen auslösen können.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität157

Halten wir also, bevor wir sogleich zur Anwendung dessen konkret im Bereich der Leistungsübernahmen kommen, nochmals fest: Wettbewerbsfreiheit als Funktionsbedingung des Wettbewerbs bedeutet nicht unbeschränkte, absolute Freiheit des Einzelnen. Zur Wahrung der für funktionsfähigen Wettbewerb erforderlichen Freiheit bedarf es vielmehr auch der Beschränkung des wettbewerblichen Aktionsfreiraums der einzelnen Teilnehmer. Die Wettbewerbsfreiheit des Einzelnen ist so zu rahmen, dass die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs durch deren Ausübung nicht aufgehoben wird.328 Das für Wettbewerb als selbststeuernden, ergebnisoffenen Entwicklungsprozess notwendige Beziehungsgeflecht zwischen zumindest potenziellen Pionierherstellern, Konsumenten und Konkurrenten, in dem sich (erwartetes) Verhalten der Marktneben- und der Marktgegenseite auf den Erfolg des eigenen Verhaltens auswirken kann, ist vor der Vereitelung und Zerstörung durch übermäßig egoistisches Verhalten einzelner Akteure zu schützen. Ferner ist der Wettbewerb als dynamischer Prozess zu erfassen. Es ist mithin nicht bei einer rein statischen Betrachtung stehen zu bleiben, in der etwa die Existenz bestehender Pionierhersteller als „naturgegeben“ unterstellt und lediglich noch untersucht wird, über wie viel Handlungs- und Entschließungsfreiheit die (potenziellen) Konkurrenten und Konsumenten verfügen. Zu erörtern ist vielmehr, ob im Zeitablauf sowohl die (potenziellen) Pionierhersteller als auch die (potenziellen) Konkurrenten und Konsumenten über ein solches Maß an Handlungs- und Entschließungsfreiheit verfügen, dass sie als solche in den Markt eintreten und die für einen evolutorisch offenen Wettbewerbsprozess notwendigen Wechselwirkungen auslösen können. Und schließlich ist daher insbesondere auch zu erörtern, ob die potenziellen Newcomer und Außenseiter über die erforderliche Freiheit verfügen, um neue Märkte erschließen und „verkrustete“ Märkte durch fortschrittsbegründende Vorstöße aufbrechen zu können. Was bedeutet dies nun konkret für die als Mindestfunktionsbedingung des Wettbewerbs zu wahrende Wettbewerbsfreiheit im Bereich von Leistungsübernahme und Nachahmungsschutz? 328  Das Bundesverfassungsgericht, BVerfGE, 105, 252, 265; 115, 205, 229, spricht von Teilhabe am Wettbewerb „nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen“. Die Reichweite des Freiheitsschutzes werde „mitbestimmt durch die rechtlichen Regeln, die Wettbewerb erst ermöglichen und begrenzen“. Zur Notwendigkeit einer solchen Regelordnung vgl. ferner: Schwintowski, Zeitschrift für Rechtstheorie 1992, S. 35, 38 ff.; v. Weizsäcker, Asymmetrie der Märkte und Wettbewerbsfreiheit, S. 5 ff. sowie Goldschmidt / Wohlgemuth – Vanberg, Wettbewerb und Regelordnung, S. 71, 84 ff.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Folgende sich durch und ohne Nachahmungsschutz ergebenden Effekte sind hier innerhalb der gebotenen Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen: aa) Beschränkung von Handlungs- und Auswahlfreiheit Durch Nachahmungsschutz wird zunächst die Handlungsfreiheit der (potenziellen) Konkurrenten beschränkt. Denn die aus dem Vorstoß des Pionierherstellers resultierende (partiell-)monopolistische Marktstruktur wird gegenüber aufkommender Imitation geschützt und potenzielle Nachahmer während des Nachahmungsschutzes als solche vom Wettbewerb ausgeschlossen. Den (potenziellen) Konkurrenten bleibt es zwar auch bei bestehendem Nachahmungsschutz weiterhin frei, unabhängig von dem Pionierprodukt gewonnene Produkte oder etwaige zur Substitution geeignete bisherige Produkte anzubieten. Die Teilnahme am Wettbewerbsprozess durch das Angebot von Nachahmungsprodukten wird ihnen infolge des Nachahmungsschutzes jedoch verwehrt. Denjenigen, die das Pionierprodukt sonst nachgeahmt hätten, wird diese Handlungsalternative mithin abgeschnitten. Den potenziellen Konkurrenten wird des Weiteren auch die Möglichkeit genommen, durch Anbieten von verbesserten und fortentwickelten Nachahmungsprodukten am Wettbewerbsprozess teilzunehmen. Für nachahmungswillige Konkurrenten stellt der Nachahmungsschutz – wenn auch begrenzt auf den Teilmarkt des Pionierprodukts und die Dauer des Schutzes – eine Marktzutrittsschranke dar.329 Vor allem, wenn der Nachfrageabstand zu den Substitutionsprodukten groß ist und Eigenentwicklungen durch (potenzielle) Konkurrenten sich als schwierig und aufwendig erweisen, besteht bei ausgedehntem Schutzumfang über die individuelle Betroffenheit der einzelnen nachahmungswilligen Konkurrenten hinaus, ferner die Gefahr der Förderung von Vermachtungstendenzen. Die (potenziellen) Konsumenten bleiben während des Nachahmungsschutzes endlich, neben dem Angebot etwaiger unabhängig gebildeter oder bisheriger Substitutionsprodukte, bezüglich des Pionierprodukts auf das Angebot des Pionierherstellers beschränkt. Auswahlfreiheit zwischen verschiedenen Anbietern des Pionierproduktes haben sie nur im Fall der – zumindest unentgeltlich regelmäßig nicht zu erhaltenden – Zustimmung durch 329  Vgl. Oppenländer, Die wirtschaftspolitische Bedeutung des Patentwesens aus der Sicht der empirischen Wirtschaftsforschung, S. 13, 15; Adrian, Mitt. 1995, 329, 338; Machlup, GRUR Ausl. 1961, 473, 479. Überspitzt könnte man formulieren: Das Aufkommen von (Nachahmungs-)Konkurrenz steht während des Nachahmungsschutzes weithin unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch den Pionierhersteller.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität159

den Pionierhersteller. Fortentwickelte und verbesserte Versionen des Pionierprodukts werden den Konsumenten während der Schutzdauer von Nachahmern nicht angeboten. Dies ist die eine Seite des Nachahmungsschutzes: Der Nachahmungsschutz schränkt durch den Schutz der aus dem Produktvorstoß hervorgegangenen (partiell-)monopolistischen Marktstruktur gegenüber aufkommender Imitation die Handlungs- und Auswahlfreiheit der (potenziellen) Konkurrenten und Konsumenten auf verschiedene Weise und in nicht nur unerheblichem Ausmaß ein. Mit zunehmender Schutzdauer erhält die Monopolwirkung stärkeres Gewicht; der Umfang der Beeinträchtigung wächst an. Bei rein formaler Betrachtung der Handlungsfreiheit könnte man sogar denken, dass sich der Nachahmungsschutz ausschließlich nachteilig auf die Wettbewerbsfreiheit der Marktbeteiligten auswirkt. Denn zum einen werden die (potenziellen) Konkurrenten und Konsumenten durch den Nachahmungsschutz in der Variation ihres Angebots und in den Auswahlmöglichkeiten bezüglich des bereits hervorgerufenen Produktfortschritts eingeschränkt. Vor allem die Entscheidungsalternativen der Konsumenten scheinen durch Nachahmungsschutz auf den ersten Blick ausschließlich eingeschränkt zu werden. Zum anderen bleibt es den potenziellen Pionierherstellern auch ohne Nachahmungsschutz formal rechtlich unbenommen, in Forschung und Entwicklung zu investieren, solche zu betreiben und ihre Pionierprodukte der Marktgegenseite anzubieten. Auf der anderen Seite sichert Nachahmungsschutz aber auch für den Wettbewerb als dynamischen Prozess notwendige Freiheit. Mehr noch: Ein maßvoller Nachahmungsschutz führt im Vergleich zur Lage bei gänzlich unbeschränkter Nachahmungsfreiheit insgesamt sogar zu einem Mehr an Freiheit. Denn unter ihm können sich die Selbststeuerungskräfte des Wettbewerbs entfalten. In nicht nur äußerst kurzfristiger Sicht, führt der Wettbewerb selbst, über die unter seinem Schutz entstandenen fortschrittsbegründenden Vorstöße zu einem Mehr an Handlungs- und Auswahlfreiheit. Wir kommen zu der Erkenntnis, dass Freiheit in der Gesellschaft insgesamt, aber auch die Freiheit für den Einzelnen innerhalb der dynamischen Entwicklung letztlich dann weiter reicht, wenn man diese nicht nur isoliert bezogen auf das einzelne Individuum betrachtet, sondern daneben auch die Konsequenzen des Handelns auf die Freiheit der anderen hiervon betroffenen Menschen mit berücksichtigt.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Nehmen wir das Beispiel des Straßenverkehrs: Ohne Straßenverkehrsordnung oder zumindest eine gewohnheitsmäßige Respektierung solcher Regeln durch die Verkehrsteilnehmer könnte theoretisch jeder so schnell fahren wie er wollte. „Freie Fahrt für freie Bürger“. Niemand müsste sich an Vorfahrtsregeln oder Geschwindigkeitsbegrenzungen halten. Die Konsequenz der Nichtexistenz und dementsprechenden Nichtachtung jeglicher solcher Regeln wäre gleichwohl nicht ein Mehr, sondern ein Weniger an Freiheit des Einzelnen. Denn der einzelne müsste nun sehr viel vorsichtiger und langsamer fahren, als er dies bei Geltung von Verkehrsregeln kann. In den konkreten Verkehrssituationen könnte er sich nicht mehr sicher sein, wie sich die anderen, etwa an der nächsten Kreuzung oder an einer unübersichtlichen Stelle verhalten. Er müsste daher um einen Unfallschaden zu vermeiden letztlich langsamer fahren als er dies bei Geltung einer entsprechenden Regelordnung kann. Fährt man also nicht gerade unter Inkaufnahme schwerster Schädigungen anderer, rücksichtslos mit einem Panzer durch die Straßen, ist hier eine formell absolut gewährleistete Freiheit in ihrer Wahrnehmbarkeit letztendlich eine geringere Freiheit als die Beschränkte. Unter Berufung auf „Freie Fahrt für freie Bürger“ eine vollständige Abschaffung der Straßenverkehrsregeln zu fordern, führte letztlich nur zu weniger Freiheit. Erweitern wir also unser Blickfeld und betrachten wir die Wettbewerbsfreiheit im Kontext der dynamischen Entwicklung. Beziehen wir die Freiheit beschränkenden Wirkungen des Nachahmungsschutzes aber auch die bei ausbleibendem Nachahmungsschutz entstehende Freiheitssituation der Markt­ teilnehmer in unsere Betrachtung mit ein. bb) Gewährleistung von Handlungs- und Auswahlfreiheit Für den wirtschaftlichen Wettbewerb im hier verstandenen Sinn sind auf­ einanderfolgende Vorstoß- und Verfolgungsphasen, wie dargelegt, essentiell und konstitutiv. Durch fortschrittsbegründende Vorstöße von Pionierherstellern werden neues Wissen, neue Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten hervorgebracht. Nachahmung oder zumindest drohende Nachahmung lässt im Anschluss hieran die hervorgebrachten Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten im Sinne der gesellschaftlichen Verbreiterung zum Allgemeingut werden. Die angebotene Menge an Einheiten wird ausgeweitet. Der Preis pro Einheit sinkt. Weitere Vorstoß- und Verfolgungsphasen schließen sich an. Andere entstehen parallel. Immer neue Vorstoß- und Verfolgungsphasen heben das Marktniveau. Immer neues Wissen, neue Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten werden immer mehr Menschen verfügbar. Die Dynamik des Wettbewerbs lässt sich – entsprechend der Erfassung des wirtschaftlichen Wettbewerbs als einem in individualisierenden und



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität161

generalisierenden Strömungen ablaufenden Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten – anhand der Qualität, der Anzahl und der Geschwindigkeit der hierin stattfindenden Vorstoß- und Verfolgungsphasen bestimmen.330 Das Verhältnis der Dynamik des Wettbewerbs zur Auswahlfreiheit der Konsumenten lässt sich wie folgt beschreiben: Je (bemessen an den Konsumentenpräferenzen) bessere Produkte die Pionierhersteller hervorbringen, umso größer ist die qualitative Auswahlfreiheit der Konsumenten. Die Konsumenten können nach ihren Präferenzen bemessen bessere Produkte erwerben. Je mehr Produkteinheiten angeboten werden und je günstiger diese offeriert werden, umso größer ist die quantitative, sprich die mengenmäßige Auswahlfreiheit der Konsumenten. Fortschrittsbegründende Vorstöße fördern mithin die qualitative Auswahlfreiheit. Zumindest drohende Nachfolgereaktionen fördern die quantitative Auswahlfreiheit der Konsumenten. Im Zusammenspiel von fortschrittsbegründenden Vorstößen durch Pionierhersteller und (zu erwartenden) Nachfolgereaktionen von Konkurrenten wird die Auswahlfreiheit der Konsumenten im Hinblick auf Qualität, Quantität und Preis der Produkte fortwährend erweitert. Die wettbewerblich hervorgerufene dynamische Entwicklung schafft zuvor nicht vorhandene Freiheit. Voraussetzung für diese, die Auswahlfreiheit der Konsumenten erhöhenden Aktionen und Reaktionen der (potenziellen) Pionierhersteller und Konkurrenten ist jedoch das beschriebene, durch eine Rahmenordnung zu schützende Beziehungsgeflecht zwischen (potenziellen) Pionierherstellern, Konkurrenten und Konsumenten, in dem sich (erwartetes) Verhalten der Marktneben- und der Marktgegenseite auf den Erfolg des eigenen Verhaltens auswirken kann. Ohne den erforderlichen Handlungsfreiraum einer dieser Gruppen kommt es nicht zu dem dargestellten Gefüge von Aktionen und Reaktionen und den hieraus resultierenden Vorstoß- und Verfolgungsphasen. Tragen wir nun die Erkenntnisse zu dem für Wettbewerb erforderlichen Beziehungsgeflecht und der Entwicklung von Freiheit im dynamischen Wettbewerbsprozess zusammen, wird somit folgendes erkennbar: Die Freiheiten der verschiedenen Marktteilnehmer [mithin die Freiheiten der (potenziellen) Pionierhersteller, Konkurrenten und Konsumenten] bestehen nicht unabhängig nebeneinander, sondern sie sind in ihrer Entwicklung im dynamischen Wettbewerbsprozess abhängig von den Freiheiten der jeweils anderen Gruppenmitglieder. 330  Die „Wettbewerbsintensität“ im Anschluss an Kantzenbach bloß anhand der Aufholgeschwindigkeit zu bemessen, erscheint demgegenüber als zu kurz gegriffen.

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B. Grundlagen der Beurteilung

Weder ist die Freiheit der Konsumenten unabhängig von der Freiheit der (potenziellen) Pionierhersteller zu fortschrittsbegründenden Vorstößen oder der Freiheit der (potenziellen) Konkurrenten zur Reaktion auf diese. Noch ist die Freiheit der (potenziellen) Pionierhersteller zu fortschrittsbegründenden Vorstößen unabhängig von der Freiheit der (potenziellen) Konkurrenten zur Reaktion hierauf oder der Freiheit der Konsumenten zum Treffen der Auswahlentscheidungen. Auch die Freiheit der Konkurrenten ist abhängig von der Freiheit der anderen Gruppenmitglieder. Anders gesprochen: Die qualitative Auswahlfreiheit der Konsumenten ist abhängig von zuvor unternommenen fortschrittsbegründenden Produktvorstößen durch Pionierunternehmer und die quantitative Freiheit, möglichst viele und günstige Einheiten der Pionierprodukte erwerben zu können ist abhängig von der Freiheit der Konkurrenten zur Nachahmung. Konkurrenten können nur nachahmen, was zuvor durch fortschrittsbegründende Produktvorstöße hervorgebracht worden ist und sie können ebenso wie die Pionierhersteller am Markt nur dann wirtschaftlich anbieten, wenn ihnen der Zugang zu den Konsumenten und diese in ihrer Auswahlfreiheit nicht durch sonstigen Zwang beschränkt sind. Auch die Pionierhersteller sind in ihrer Freiheit endlich doppelt abhängig: Zum einen muss ihnen der Zugang zu frei entscheidenden Konsumenten frei sein. Zum anderen darf ihr Freiheitsbereich nicht durch eine Überdehnung des Freiheitsbereichs der Konkurrenten verkürzt sein. Schließlich kommt in einer vierten Dimension auch dem Stand des Entwicklungsprozesses eine die Freiheit determinierende Wirkung zu. Denn Vorstöße und Verfolgungsreaktionen finden regelmäßig nicht in leerem Raum statt. Sie bauen in aller Regel vielmehr auf vorangegangenem im Wege von Vorstoß- und Verfolgungsphasen generiertem Wissen und ebenso zuvor hervorgebrachten Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten auf. Die aktuelle Freiheit der verschiedenen Marktteilnehmer ist somit auch abhängig von vorangegangener Freiheit (potenzieller) Pionierhersteller, Konkurrenten und Konsumenten. Verfügten die Marktteilnehmer in der Vergangenheit über die Freiheit, den Entwicklungsprozess in Vorstoß- und Verfolgungsphasen voranzutreiben und hierdurch Fortschritt zu generieren, verfügen auch die aktuellen Marktteilnehmer über eine größere wahrnehmbare Freiheit als wenn dies nicht der Fall war und der Entwicklungsprozess sich daher nur in einem vergleichsweise niedrigen Stadium befindet. Die gleiche formale Freiheit hat bei verschiedenem Entwicklungsstand mithin unterschiedlichen materiellen Gehalt. Nehmen wir als Beispiel eine Quarz-Uhr: Würde man eine Quarz-Uhr in das Jahr 1000 n. C. verbringen. Was könnten die damaligen Menschen damit anfangen? Sie könnten sie nicht einmal nachahmen. Sie hätten zwar die formale Freiheit zur Nutzung und Nachahmung und auch zur Weiterent-



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität163

wicklung der Quarz-Uhr. Mangels hinreichender vorangegangener Entwicklung bliebe diese Freiheit jedoch rein formal. Tatsächlich nachahmen oder gar weiterentwickeln könnten sie die Quarz-Uhr mangels hinreichender Kenntnisse und Fähigkeiten nicht. Die im Vergleich zur heutigen Situation gleiche formale Freiheit der Marktteilnehmer wäre in der Wahrnehmbarkeit durch den geringen Stand des Entwicklungsprozesses deutlich begrenzt. Verbrächte man einen Computer in diese Zeit würde die Abhängigkeit noch deutlicher: Die Menschen könnten nicht einmal das ihnen konkret übersandte Exemplar benutzen. Wir stellen mithin fest: Ohne vorangegangenen, auf der Wahrnehmung von Freiheit beruhenden Entwicklungsprozess und den dort erzeugten Fortschritt wäre manch aktueller Vorstoß nicht zu vollziehen, manche Nachahmung wäre mangels grundlegender Kenntnisse nicht möglich und manches Produkt könnte, selbst wenn es verfügbar wäre, kaum genutzt werden. Der Stand des Entwicklungsprozesses – als Folge zuvor wahrgenommener Freiheit und hierauf gründender Evolution – ist in der vierdimensionalen Betrachtung eine die aktuelle Freiheit der Marktteilnehmer mitbestimmende Größe. Ohne die heute für Wettbewerb als dynamischen Entwicklungsprozess notwendige Freiheit ist die Freiheit der morgen lebenden Menschen verkürzt.331 331  Nach Ansicht des Verfassers ist der Gedanke der Berücksichtigung des Standes des Entwicklungsprozesses als vierte Dimension ferner von genereller Art. So kann nicht nur bei der Wettbewerbsfreiheit sondern etwa auch im Rahmen der Argumentation der jeweilige Stand des Entwicklungsprozesses als bestimmende Kategorie anerkannt werden. Erkennen wir die Argumentation gleichfalls als Entwicklungsprozess an, der sich konstituiert aus einem Beziehungsgeflecht von mit individueller Freiheit ausgestatteten Diskussionsteilnehmern und sehen wir weiterhin auch in der Argumentation die Evolution, die sich aus Vorstößen und Reaktionen innerhalb der Diskussion ergibt, so setzt auch die Diskussion und Argumentation eine gewisse Mindestfreiheit der Teilnehmer voraus. Im Ergebnis zeigt sich auch hier: Die Diskussionsteilnehmer sind in ihrer Freiheit abhängig von der Freiheit der anderen Diskussionsteilnehmer. Zum einen ist der Vortragende abhängig von der Freiheit der übrigen Diskutanten und der Freiheit der Zuhörer. Seine Argumentation kann etwa nicht gelingen, wenn andere Diskutanten ihn nur unzureichend zu Wort kommen lassen, oder seine Zuhörer sich nicht frei eine Meinung bilden und ihm auch zustimmen können. Zum anderen können die anderen Diskutanten nur auf eine Argumentation reagieren, die zuvor vorgetragen worden ist und sie bedürfen ebenso wie der Vortragende frei entscheidender Zuhörer. Tragen sie ein unabhängiges, neues Argument vor, sind sie ihrerseits Vortragende und es gilt das zu diesen gesagte. Drittens sind auch die Zuhörer endlich in ihrer Freiheit abhängig, namentlich von zuvor im Wege der Aktion und der Reaktion vorgetragener Argumentation. Die evolutiv entstehende Meinung der Zuhörer entsteht aus dem beschriebenen dreidimensional dargestellten Entwicklungsprozess. Die Evolution und mit ihr der erreichbare Fortschritt für die Gesamtheit der Teilnehmer entsteht aus dem Beziehungsgeflecht frei interagierender Teilnehmer, der hieraus resultierenden Spannung und den dort

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B. Grundlagen der Beurteilung

Vor diesem Hintergrund der mehrdimensional zu erfassenden und wechselseitigen Bedingtheit der Freiheiten gewährleistet und sichert Nachahmungsschutz nun für wirtschaftlichen Wettbewerb als dynamischen Entwicklungsprozess notwendige Freiheit. Denn Nachahmungsschutz schützt die Pionierhersteller davor, allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte, ihre notwendigen Kosten für die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können. Er erhält den (potenziellen) Pionierherstellern – vor allem Newcomern und Außenseitern – mithin die materielle Freiheit, fortschrittsbegründende Produktvorstöße unternehmen und das hiermit verbundene finanzielle Ausfallrisiko im Vertrauen auf die Absetzbarkeit ihrer Pionierprodukte auf sich nehmen zu können. Im Einzelnen greifen folgende Momente ineinander: Fortschrittsbegründende Produktvorstöße werden von Pionierherstellern, wie ausgeführt, zunächst unter Aufwand von Ressourcen (vor allem unter Aufwand von Arbeit und Kapital) unternommen. Die Pionierhersteller betreiben Forschung und die für die Vermarktung ihres Produktes erforderliche erstmalige Produkt- und Marktentwicklung. Es entstehen ihnen die dargestellten spezifischen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produktund Marktentwicklung, die Kosten sKP. Die künftigen Pionierhersteller investieren mithin zunächst in Vorleistung und in der Erwartung, dass sie die ihnen entstehenden Kosten wieder amortisieren und darüber hinaus einen Gewinn erzielen können, wenn das von ihnen hervorgebrachte Produkt den Konsumentenpräferenzen im Verhältnis zu den aufgewendeten Kosten hinstattfindenden Vorstößen und Nachfolgereaktionen. Schließlich ist auch hier der Stand des Entwicklungsprozesses in der vierdimensionalen Betrachtung eine entscheidende Größe. Denn der Vortragende baut in der Entwicklung seines Vortrages weithin auf dem Vortrag anderer, zuvor Vortragender auf. Er ist insofern auch hiervon abhängig. Die anderen Diskutanten, ob überwiegend reagierend oder selbst die Initiative ergreifend, bauen ebenfalls weithin auf dem Vortrag und den artikulierten Erkenntnissen anderer auf, ohne die sie ihre eigene Argumentation so nicht hätten vorbringen können. Und endlich kann auch der Zuhörer die ihm dargetanen Informationen und Argumentationen nur im Rahmen des ihm bekannten Entwicklungsstandes verarbeiten und in seiner Meinungsbildung internalisieren. Selbst das beste Argument wird ihm wenig nützen, wenn ihm aufgrund fehlenden Entwicklungsstandes ein entsprechendes Verständnis noch nicht möglich ist. Auch in der Argumentation wirkt der Stand des Entwicklungsprozesses in der vierdimensionalen Betrachtung mithin auf die Freiheit sämtlicher Diskussionsteilnehmer zurück. Das Vorbringen und der Gehalt des vorgebrachten Arguments sind bei unterschiedlichem Entwicklungsstand im Gesamtprozess verschieden. Entsprechendes gilt schließlich selbstredend auch und insbesondere für den wissenschaftlichen Diskurs. Der hier vertretene Ansatz mag mithin, so hofft der Verfasser, einen Impuls in die rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Diskussion, aber auch in andere Wissenschaften aussenden.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität165

reichend entspricht und es daher später am Markt genügend nachgefragt wird. Der fortschrittsbegründende Produktvorstoß soll – so das Kalkül der Pionierhersteller – dann auch für sie selbst zu einem individuellen Nutzen führen. Wie wir gesehen haben, ist dieser Verlauf, selbst wenn das Produkt den Präferenzen der Konsumenten entspricht, jedoch nicht zwangsläufig. Im Gegenteil. Bei alsbaldiger Nachahmung kann die Rechnung der Pionierhersteller kaum aufgehen. Denn während der Pionierhersteller die für den Produktvorstoß notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung zu tragen hat, bleiben diese Kosten seinen Nachahmern erspart. Die Pionierhersteller sind ihren Nachahmern in der Folge also zunächst in der Preisbildung strukturell unterlegen. Infolge niedrigerer Fixkosten, sKP > sKN, ist – bis zur erstmaligen Egalisierung dieses Kostenunterschieds – der für den Pionier zur Kostendeckung erforderliche Angebotspreis notwendig um den Betrag (sKP – sKN) / q höher als derjenige seiner Nachahmer. Die Nachahmer können den Pionierhersteller mithin allein aufgrund der ersparten, für den Produktvorstoß gleichfalls notwendigen Aufwendungen für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung im Preis unterbieten. Mit Blick darauf, dass die Konsumenten bei gleicher Produktqualität weiterhin zum Erwerb der preisgünstigeren Produkteinheiten tendieren, muss der Pionierhersteller also befürchten, allein aufgrund von Nachahmungseffekten seine für den Produktvorstoß notwendigen Kosten nicht mehr amortisieren zu können. Die von dem Pionierhersteller aufgewendeten notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung drohen ihm zu einem sunk investment zu werden. Der (potenzielle) Pionierhersteller muss mithin befürchten, dass er allein infolge von Nachahmungseffekten seine Produkteinheiten zu einem die Kosten amortisierenden Preis nicht wird absetzen können. Bei fehlenden extern gebildeten Zuschuss- und Fördermöglichkeiten drohen ihm bis hin zur Wettbewerbsverdrängung reichende Verluste. Der Pionierhersteller wird bei alsbaldiger Nachahmung buchstäblich für seine fortschrittsbegründende Tätigkeit bestraft. Da diese Entwicklung für die Pionierhersteller zudem auch absehbar ist, droht den Pionierherstellern schließlich die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung für den fortschrittsbegründenden Produktvorstoß bereits ex ante allein infolge von drohenden Nachahmungseffekten verloren zu gehen. Die notwendigen Kosten für Forschung und erstmalige Produkt- und Marktentwicklung drohen für potenzielle Pionierhersteller – insbesondere für Newcomer und Außenseiter, die auf den Erfolg ihres konkreten Pionierproduktes

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B. Grundlagen der Beurteilung

wirtschaftlich angewiesen sind – zu einer unüberwindlichen Marktzutrittsbarriere zu werden.332 Das Risiko, dass dem Pionier die Einnahmen aus dem Verkauf des von ihm hervorgebrachten Pionierprodukts allein infolge von Nachahmungseffekten soweit genommen werden, dass er die notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren kann, nur weil Nachahmer von diesen Kosten nicht belastet werden und sie daher billiger anbieten können, stünde letztlich der freien Entscheidung potenzieller Pionierhersteller zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen entgegen. Hinzu kommt, dass Nachahmungsschutz nicht nur zugunsten von Großunternehmen wirkt, sondern dass hiervon insbesondere auch kleine und mittlere Unternehmen, Newcomer und Außenseiter betroffen sind. Das Erscheinungsbild kann insofern also verschieden sein. Große Pionierhersteller mögen kleineren Konkurrenten gegenüberstehen. Auch mittelgroße Pionierhersteller mögen kleineren oder gleichfalls mittelgroßen Konkurrenzunternehmen gegenüberstehen. Dies mag so sein. Zwingend ist dies aber nicht. Im Gegenteil: Oftmals stehen kleine oder mittlere Unternehmen (KMU), insbesondere Newcomer und Außenseiter auch in Konkurrenz zu Großunternehmen. Und in dieser Situation verstärken sich die Effekte.333 Eine zu 332  Kirchner, Patentrecht und Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, S.  157, 170 ff.; ders., GRUR Int. 2004, 603, 604 ff. ist insoweit zuzustimmen, wenn er davon spricht, dass die reale Marktsituation nicht mit einer hypothetischen Marktsitua­ tion verglichen werden dürfe, in der unzulässigerweise ohne weiteres Innovationen unterstellt werden. Die Funktionsfähigkeit des Innovationsmarktes sei, so Kirchner weiter, vielmehr gefährdet, wenn Konkurrenten durch einfache und schnelle Imita­ tion in der Lage seien, die Einholzeiten übermäßig zu verkürzen. Vgl. des Weiteren zur historischen Korrelation von Nachahmungsschutz, freier Wirtschaftsverfassung und industrieller Entwicklung: Beier, GRUR 1978, 123 ff.; ders., GRUR Int. 1979, 227, 230 f. = IIC 1980, 563, 570; Krieger, GRUR 1979, 350, 351 f.; Rahn, GRUR Int. 1982, 577, 581 ff.; Pfanner, GRUR Int. 1983, 362, 366 f. sowie North / Thomas, The Rise of the Western World, S. 154 ff.; ferner aus dem älteren Schrifttum die Beiträge von Kohler, Handbuch des Deutschen Patentrechts, S. 14 ff.; Isay, Die Funktion der Patente im Wirtschaftskampf, S. 5 ff.; Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, 1876, Einleitung, S. 1 ff. Vgl. ferner: Oppenländer, Die wirtschaftspolitische Bedeutung des Patentwesens aus der Sicht der empirischen Wirtschaftsforschung, S. 13, 25; Kaufer, Innovationspolitik als Ordnungspolitik, S. 1, 25; ders., Patente, Wettbewerb und technischer Fortschritt, S. 110. Harhoff, ZfbF 2006, SH 54 / 06, Innovation und Institution, S. 86, 89 ff.; Engelhard, DRiZ 1985, 215 ff.; Pretnar, GRUR Int. 2004, S. 776, 780 ff.; v. Mises, Human Action – A Treatise on Economics, S. 658; sowie Gordon, Systemische und fallbezogene Lösungsansätze für Marktversagen bei Immaterialgütern, S. 328 ff. 333  Hierauf ebenfalls hinweisend: Noël, GRUR Int. 1984, 265, 265; Krieger, GRUR 1979, 350, 352 f.; Weihrauch, a. a. O. S.  219 f. m. w. N.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität167

frühzeitig – also vor Ausgleich des Differenzbetrages sKP – sKN – einsetzende Nachahmung wirkt hier besonders hart: Kommt es in diesen Konstellationen zu einer alsbaldigen Nachahmung seitens der Großunternehmen sind diese nicht nur – allein infolge der ersparten Aufwendungen für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung – in der Preisbildung überlegen. Die nachahmenden Großunternehmen können die gleichwertigen Nachahmungsprodukte oftmals auch allein durch ihr Vertriebssystem, ihre Bezugsquellen, ihre Nachfragemacht, ihre Finanzstärke und ihre Marktmacht besser absetzen. Sie sind aufgrund großer Produk­ tionskapazitäten in der Lage Economies of Scale zu realisieren und sie können das Pionierprodukt zudem auch besonders schnell und billig nachahmen. Nachahmende Großunternehmen können das nachgeahmte Pionierprodukt also zum einen infolge von Mengenvorteilen regelmäßig auf die einzelne Absatzeinheit berechnet kostengünstiger herstellen. Zum anderen können sie es infolge ihrer Marktstellung weithin auch leichter vertreiben, als dies vor allem Newcomern und Außenseitern möglich ist. Der Pionierhersteller, der seine Produktion erst durch den Absatz seines Pionierprodukts finanzieren muss und insofern auf seinen Produktvorsprung baut, verliert hingegen diesen Vorteil und ist seinem ansonsten überlegenen Konkurrenten daher – egal wie innovativ seine Produkte sind – chancenlos ausgeliefert. Schließlich kann angesichts der modernen Produktionsmöglichkeiten auch nicht mehr ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass es den Nachahmern erst nach einem für die Amortisierung der notwendigen spezifischen Kosten des Pionierherstellers hinreichenden Zeitraum möglich wäre, ihre Nachahmungsprodukte auf dem Markt anzubieten. Vor allem in den Fällen der unmittelbaren Übernahme, etwa des Kopierens von Tonträgern, aber auch in sonstigen Fällen, in denen das zu Grunde liegende Know-How ohne weiteres aus dem Produkt selbst erkennbar ist, kann das Reaktionslag gegenüber dem für die Kostenamortisierung erforderlichen Zeitrahmen vielmehr deutlich verkürzt sein. Das „natürliche Hinterherhinken“ kommt den Pionierherstellern somit, sofern dieser Effekt gegeben ist, zugute. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass den Pionierherstellern stets ein für die Kostenamortisierung genügendes Reaktionslag zur Seite steht. Die zur Kostenamortisierung und Gewinnerzielung nutzbare (partiell-)monopolistische Marktstruktur, ist im Gegenteil erwartungsgemäß zu kurz, um zu einer Amortisierung der notwendigen Aufwendungen für Forschung und Entwicklung gelangen zu können. Betrachten wir also die Situation der (potenziellen) Pionierhersteller ist ein anfänglicher Nachahmungsschutz, der verhindert, dass die Pionierhersteller befürchten müssen, allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte, ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können, zur Wahrung der für den

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B. Grundlagen der Beurteilung

Wettbewerbsprozess notwendigen Wettbewerbsfreiheit erforderlich. Mangels hinreichender Ertragsaussichten bei den verbleibenden notwendigen Kosten für die Forschung und erstmalige Produkt- und Marktentwicklung ließen sich fortschrittsbegründende Produktvorstöße ansonsten betriebswirtschaftlich kaum verantworten. Vor allem Newcomern und Außenseitern fehlte die materielle Freiheit zu fortschrittsbegründenden Vorstößen. Gewähren wir indes einen Nachahmungsschutz, der die Pionierhersteller davor bewahrt, allein infolge von Nachahmungseffekten, ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können – erhalten wir ihnen also durch Nachahmungsschutz insoweit die Freiheit zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen – und kommt es in der Folge auch zu eben diesen Produktvorstößen wird hierdurch nicht nur die Freiheit der (potenziellen) Pionierhersteller gesichert. Auch haben die Konsumenten infolge des aus ihrer Sicht verbesserten Produktangebots nun eine verbesserte qualitative Auswahlfreiheit. Sofern sie bereit sind, dass Pionierprodukt zu dem angebotenen PreisLeistungs-Verhältnis zu erwerben, steht ihnen dies nun frei.334 Die Konkurrenten können das ihnen durch den Vorstoß nun bekannt gewordene Pionierprodukt nach Ablauf des Schutzes nachahmen und dadurch zugleich auch die quantitative Auswahlfreiheit der Konsumenten erhöhen. Ferner können sie auf dem durch den Vorstoß geschaffenen neuen, vor allem Wissensstand aufbauen und nun ihrerseits als Pionierhersteller fortschrittsbegründende Vorstöße unternehmen, die sie ohne die Vorarbeit des Pioniers, etwa mangels hinreichender Kenntnisse, geweckten Interesses oder aufgezeigtem Entwicklungspotenzial kaum unternommen hätten. Freiräume nachfolgender potenzieller Pionierhersteller werden mithin offen gelegt und auch erst eröffnet. Schließlich wird einer „Konservierung“ und einer dauerhaften Ver334  An dieser Stelle sei nochmals darauf hingewiesen, dass bei einer vergleichenden Betrachtung vor und nach dem Produktvorstoß, die Auswahlfreiheit der Konsumenten nicht beschränkt, sondern stets erweitert wird. Bereits Jean-Baptiste Say, Traité d’Economie Politique, S. 263 und John Stuart Mill, Principles of Political Economy, Buch V, Kapitel X, stellten daher fest, dass auch der Nachahmungsschutz zum einen „nichts in seiner Verbreitung beeinträchtigt, was schon vorher bekannt war“ und dass zum anderen auch „die Kosten nur von denjenigen bezahlt werden, die den Nutzen aus dem Produkt ziehen und die es weiterhin auch bezahlen wollen. Die Bedürfnisse der Verbraucher werden nicht in geringerem, sondern in höherem Maße befriedigt als vorher.“ Die Beschränkungen greifen lediglich auf dem Teilmarkt, der durch das Pionierprodukt erst eröffnet worden ist. So konstatiert auch Kirchner, Patentrecht und Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, S. 157, 171 ff., dass sich durch die Gewährung von Nachahmungsschutz zwar zunächst ein höherer Preis pro Produkteinheit ausbilde, als dies bei alsbald freier Nachahmung der Fall sei, dass es sich hierbei jedoch nicht um eine reale Einschränkung, sondern lediglich um ein „minus“ handele, bezogen auf eine hypothetische Situation, deren Eintritt bei unterbliebenem Nachahmungsschutz unrealistisch sei.



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität169

machtung des Marktes durch ansonsten ausbleibende fortschrittsbegründende Produktvorstöße von Newcomern und Außenseitern entgegengewirkt. Die etablierten Anbieter müssen Vorstöße mit fortschrittlicheren Produkten befürchten und sind daher ebenso wie ihre Konkurrenten angehalten stetig nach verbesserten eigenen Produktangeboten zu suchen. Es resultiert der erwünschte ständige Kampf um die von den Konsumenten im Preis-Leistungs-Verhältnis als besser bewerteten Produktangebote. Die Selbststeuerungskräfte des Wettbewerbs greifen. Freiheit wird gesichert und neue Freiheit der Marktteilnehmer entsteht. Ein Nachahmungsschutz, der die (potenziellen) Pionierhersteller davor bewahrt, allein infolge von Nachahmungseffekten, ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht mehr amortisieren zu können, ist also erforderlich für das Aufkommen und den Fortbestand des wirtschaftlichen Wettbewerbs als dynamischem Entwicklungsprozess. Er erhält in dem für Wettbewerb als selbststeuernden Entwicklungsprozess notwendigen Beziehungsgeflecht die Gruppe der (potenziellen) Pionierhersteller. Für die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des UWG ergibt sich somit auch unter dem Aspekt der als Mindestfunktionsbedingung des Wettbewerbs zu schützenden Wettbewerbsfreiheit: •• dass es eines Nachahmungsschutzes bedarf, der die Pionierhersteller davor bewahrt, allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können, •• dass aufgrund der mit dem Nachahmungsschutz verbundenen Beschränkungen – nach Erreichen dieses Zeitpunktes – weitergehender richterrechtlicher Nachahmungsschutz auf der Grundlage der Generalklausel des UWG jedoch nicht zu gewähren ist. d) Nachahmungsschutz und die Möglichkeit marktleistungsgerechter Einkommenserzielung Schließlich stellt sich wirtschaftlicher Wettbewerb nur ein, wenn die Marktteilnehmer von ihrer rechtlich bestehenden Freiheit auch tatsächlich Gebrauch machen. Dies wiederum ist abhängig von der Möglichkeit ein marktleistungsgerechtes Einkommen zu erzielen. Initiativen der Wettbewerber, ob zum Vorstoß oder zur Verfolgung, kommen nur dann auf, wenn die Marktteilnehmer ihr Markteinkommen durch bessere Leistungen steigern können. Können sie dagegen durch an den Konsumentenpräferenzen bemessen bessere Leistungen kein besseres Einkommen erzielen, sind auch ent-

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B. Grundlagen der Beurteilung

sprechende Aktivitäten der Wettbewerber nicht zu erwarten. Ohne die Möglichkeit, die Kosten zu amortisieren und ein marktleistungsgerechtes Einkommen zu erzielen, bleibt die formale Wettbewerbsfreiheit für den einzelnen potenziellen Wettbewerber lediglich eine „inhaltsleere Hülle“, eine abstrakte, für ihn konkret jedoch nicht umsetzbare Chance. Betrachten wir das Geschehen, nun unter dem Blickwinkel der Möglichkeit ein marktleistungsgerechtes Einkommen zu erzielen, neuerlich genauer. Ordnen wir das Verhalten in die verschiedenen hier betroffenen Ebenen, namentlich die Ebene des Konsums, die Ebene der Produktion und die Ebene der Innovation. Auf der Ebene des Konsums stiftet das erworbene Produkt einen direkten Nutzen für den Konsumenten. Dem Konsumenten wird durch das Produktangebot die Möglichkeit zu Teil, das betreffende Produkt, mit seinen Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten erwerben zu können. Die Konsumenten treffen nach ihren wirtschaftlichen Möglichkeiten die Auswahl zwischen den verschiedenen Produktangeboten und können hierdurch entsprechend ihren jeweiligen Präferenzen dezentral eine bessere Befriedigung ihrer Bedürfnisse erreichen. Die Möglichkeit die betreffenden Produkteinheiten erwerben zu können setzt im Weiteren jedoch deren Existenz voraus. Die Produkteinheiten müssen zuvor, auf der dem Konsum vorgelagerten Ebene der Produktion, produziert worden sein. Ohne entsprechende Produktion ist der Konsum nicht möglich. Sind Produkteinheiten bereits produziert und daher für die Gruppe der Konsumenten verfügbar, so ist deren Anzahl regelmäßig noch begrenzt. Die weitere Produktion erweitert dann die noch bestehende quantitative Grenze des Konsums. Auf der Ebene der Innovation führen schließlich fortschrittsbegründende Produktvorstöße dazu, die Grenzen der Produktion zu erweitern. Dies kann sich sowohl in einer quantitativen als auch einer qualitativen Erweiterung der Grenzen von Produktion und Konsum entäußern. Zum einen können nun an den Konsumentenpräferenzen bemessen qualitativ bessere Produkte produziert und angeboten werden. Zum anderen kann, etwa bei besseren Herstellungsmaschinen, nun auch eine effizientere Produktion möglich sein, was wiederum eine Erweiterung der quantitativen Grenzen sowohl auf der Ebene der Produktion als auch hierüber vermittelt auf der Ebene des Konsums bedeuten kann. Die Endverbraucherpreise können fallen. Das wirtschaftlich relevante Verhalten der Marktteilnehmer lässt sich mithin chronologisch den verschiedenen Ebenen der Innovation, der Produktion und des Konsums zuteilen, wobei die Ebene des Konsums der Ebene der Produktion und die Ebene der Produktion der Ebene der Innova-



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tion zeitlich nachgelagert ist. Der Konsum setzt eine vorangegangene Produktion der zu konsumierenden Produkteinheiten voraus. Die Produktion besserer Produkteinheiten ist abhängig von zuvor unternommenen fortschrittsbegründenden Produktvorstößen. Der Geschehensablauf lässt sich somit von der Ebene der Innovation über die Ebene der Produktion bis hin zur Ebene des Konsums wie folgt graphisch darstellen:

Die Konsumenten wollen in diesem Gefüge möglichst viele, qualitativ hochwertige Produkteinheiten zu möglichst günstigen Preisen erwerben, die Produzenten ihre Produkteinheiten zu möglichst hohen Preisen verkaufen. Die Pionierhersteller wünschen den von ihnen hervorgebrachten Produktfortschritt möglichst gewinnbringend zu vermarkten, die Produzenten, diesen hingegen für ihre Produktion möglichst günstig erwerben zu können. Die Interessen der verschiedenen Marktbeteiligten sind somit sowohl verschieden als auch widerstreitend. Es herrscht ein Spannungsverhältnis zwischen den Konsumenten auf der Ebene des Konsums zu den Produzenten auf der Ebene der Produktion und

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B. Grundlagen der Beurteilung

den Produzenten auf der Ebene der Produktion zu den Pionierherstellern auf der Ebene der Innovation. Die Interessen der verschiedenen Marktbeteiligten sind in diesen Verhältnissen weitgehend konträr. Widmen wir uns nun konkret der Frage nach der Möglichkeit, ein marktleistungsgerechtes Einkommen erzielen zu können, stellen wir mithin fest, dass die Herstellung von Produkteinheiten auf der Ebene der Produktion eine Begrenzung des freien Zugriffs auf der Ebene des Konsums voraussetzt. Denn wenn die Konsumenten sich gänzlich frei von dem Willen der Produzenten, ihre Produkte einfach nehmen könnten, ohne etwas dafür zahlen zu müssen, könnten die Produzenten ihre notwendigen Kosten der Produktion nicht mehr amortisieren. Sie könnten durch an den Konsumentenpräferenzen bemessen bessere Leistungen ihr Markteinkommen nicht steigern. Das Risiko der Produktion wäre für (potenzielle) Produzenten nicht zu verantworten. Die formal rechtliche Freiheit zur Produktion würde insbesondere für Newcomer und Außenseiter, die auf den Erfolg des konkreten Produktabsatzes wirtschaftlich angewiesen sind, zu einer inhaltsleeren Hülle, einer nicht wahrnehmbaren nur theoretischen Möglichkeit. Ähnlich verhält es sich zwischen der Ebene der Produktion und der Ebene der Innovation. Könnten die Produzenten frei und kostenlos die Leistungsergebnisse der Pionierhersteller alsbald nachahmen, könnten diese ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung, wie dargelegt, nicht amortisieren. Eine Steigerung des eigenen Markteinkommens durch Hervorbringen von qualitativ besseren Produkten wäre vor allem für Newcomer und Außenseiter, die auf den Erfolg ihres konkreten Pionierprodukts wirtschaftlich angewiesen sind, allein infolge von Nachahmungseffekten kaum mehr möglich. Bei Pionierprodukten, deren für den Nachbau erforderliches Know-How unmittelbar aus dem Leistungsergebnis erkennbar ist, bestünde ohne Nachahmungsschutz ein weit über das allgemeine Marktmisserfolgsrisiko hinausgehendes, betriebswirtschaftlich kaum mehr verantwortbares finanzielles Ausfallrisiko. Den potenziellen Pionierherstellern, vor allem Newcomern und Außenseitern, die auf den Erfolg ihres konkreten Pionierproduktes wirtschaftlich angewiesen sind, drohten, allein infolge von Nachahmungseffekten, bis hin zur Wettbewerbsverdrängung reichende Verluste. Wir stellen also mit Krugman und Wells fest: „If inventors could not expect to profit from their inventions, they would not incur the cost of invention in the first place“ und fügen für diejenigen Pionierunternehmer, die angesichts der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung auf die



V. Wettbewerbstheoretische Kompatibilität173

Nutzung ihres Produktvorsprungs wirtschaftlich angewiesen sind, hinzu: „they could not incur these costs.“335 Auch hier bedarf es mit Blick auf das Erfordernis, durch an den Konsumentenpräferenzen bemessen bessere Leistungen ein marktleistungsgerechtes Einkommen erzielen zu können, also einer Regulierung des freien Zugriffs auf der nachgelagerten Ebene, diesmal auf der Ebene der Produktion. Ähnlich wie das Sacheigentum durch eine Beschränkung des freien Zugriffs auf der Ebene des Konsums erst die Bildung von Produktionsmärkten ermöglicht, ermöglicht auch erst der Nachahmungsschutz durch eine Beschränkung des freien Zugriffs – Beschränkung der Nachahmungsfreiheit – auf der Ebene der Produktion die Bildung von Märkten für Innovationen.336 Die Gewährung von Nachahmungsschutz ist insoweit, bei nicht unterstellten externen Zuschuss- und Fördermaßnahmen, insbesondere Drittmitteln, für das Aufkommen und den Fortbestand des Wettbewerbs als dynamischem Entwicklungsprozess erforderlich. Die Grundlagenerörterung beschließend stellen wir somit also unter dem Aspekt der Wahrung der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen – auch im Hinblick auf die als Mindestfunktionsbedingung des Wettbewerbs zu schützende Möglichkeit, ein marktleistungsgerechtes Einkommen erzielen zu können – fest: •• dass es eines Nachahmungsschutzes bedarf, der die Pionierhersteller davor bewahrt, allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte ihre notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können, •• dass aufgrund der mit dem Nachahmungsschutz verbundenen Beschränkungen – nach Erreichen dieses Zeitpunktes – weitergehender richterrechtlicher Nachahmungsschutz auf der Grundlage der Generalklausel des UWG jedoch nicht zu gewähren ist.

335  Fruchtbar für diesen Gedankengang waren insbesondere die Ausführungen von C. C. v. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), S. 345, 347 ff.; ders., Barriers to Entry, A Theoretical Treatment, 1980, der hier erstmals zur Freiheit im Wettbewerb die Mehr-Ebenen-Struktur ausgearbeitet hat. Vgl. ferner auch die hieran anschließenden Beiträge von Lehmann, GRUR Int. 1983, 356, 360; ders., BB 1982, 1997 ff. 336  Krugman / Wells, Economics, S. 478, 523 f. Siehe ferner: Perloff, Microeconomics, S.  384 f.; Molitor, Wirtschaftspolitik, S. 71; Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 500; Endres / Martiensen, Mikroökonomik, S. 417 f.

C. Die wettbewerbsrechtliche Anerkennung der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie Kommen wir nun, aufbauend auf dieser Basis, zu der Frage nach der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie. Ist hier wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz zu gewähren, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang? Diese Fragen wurden und werden in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert. Wir sehen uns Argumenten gegenüber, die uns bereits allgemein zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes beschäftigt haben, treffen aber auch auf spezifisch die Fallgruppe betreffende Argumente. Im Folgenden wollen wir uns nun mit diesen verschiedenen Argumenten auseinandersetzen. Wir werden die zu der Fallgruppe ergangene Rechtsprechung und Literatur analysieren. Sodann werden wir einen, auf die hier vertretenen Grundlagen abgestimmten, eigenen Lösungsansatz entwickeln. Nähern wir uns der Fallgruppe zunächst anhand des der Rechtsprechung zur Beurteilung vorgelegten Fallmaterials und den hierzu ergangenen Entscheidungen, namentlich den Entscheidungen „Klemmbausteine I“ und „Klemmbausteine II“ sowie den weiteren Entscheidungen mit Bezug zur Fallgruppe. 

I. Darstellung der Entwicklung in der Rechtsprechung 1. Die Entscheidungen „Klemmbausteine I und II“ Erstmalig hat der Bundesgerichtshof die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie in der Entscheidung „Klemmbausteine I“ aus dem Jahr 1963 angewendet.337 In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte die Beklagte Spielzeug-Klemmbausteine mit den gleichen Abmessungen hergestellt, wie sie auch von der erstherstellenden Klägerin verwendet wurden. Durch die Verwendung der gleichen Abmessungen waren die Klemmbausteine der Beklagten kompatibel mit den LEGO-Bausteinen und 337  BGHZ

41, 55 ff. = GRUR 1964, 621 ff. = NJW 1964, 920 ff.



I. Darstellung der Entwicklung in der Rechtsprechung175

daher mit diesen zu verbauen. Hierauf wurde in der Werbung auch hingewiesen („Passend zu LEGO“). Sonderrechtsschutz bestand für diese LEGOKlemmbausteine nicht.338 Der Bundesgerichtshof gewährte wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz auf Grundlage des § 1 UWG (a. F.). 338  Der Bundesgerichtshof hat diesbezüglich in der Entscheidung „Klemmbausteine I“ auch nicht einen etwaig bestehenden Patentschutz „übersehen“. Zwar wurde die in dem späteren LEGO-Klemmbaustein zum Ausdruck gebrachte Erfindung auf dem Gebiet der Technik – siehe die Patentschrift DE 1076007 – auch in Deutschland patentiert. Nach Anmeldung vom 09.04.1958 erfolgte die Erteilung des betreffenden Patents am 28.07.1960. Ferner wurden solche Klemmbausteine in Deutschland auch bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vertrieben. Diese patentierten Spielzeug-Klemmbausteine waren jedoch nicht die in diesem Verfahren konkret streitgegenständlichen. Die Patentierung bezog sich auf die Anordnung nicht bloß von 2 × 4 Noppen auf der Oberseite eines innen hohl gestalteten Kunststoffquaders aus Celluloseacetat, sondern auf die überdies Anordnung von hohlen Röhren auf der Unterseite im Innenraum der Steine. Durch die Kombination der Noppen auf der Oberseite der Steine und der derart angeordneten Hohlröhren im Innenraum auf der Unterseite der Steine, dass diese gemeinsam mit den Außenwänden der Steine eine stabile Verklemmung der Steine ermöglichen, wurde gegenüber den zuvor verwendeten Spielbausteinen eine erheblich erhöhte Klemmleistung bei gleichwohl einfacher Ablösbarkeit der verkuppelten Steine erzielt. Dieses verbesserte Kupplungsprinzip, wodurch eine gegenüber den vormals von LEGO seit Mitte der 1950er Jahre auch in Deutschland vertriebenen Klemmbausteinen, erheblich erhöhte Klemmleistung zu erzielen war, wurde mithin patentiert. Solche bis heute vertriebenen LEGO-Klemmbausteine waren, wie sich aus den tatbestandlichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs eindeutig ergibt, indes nicht die im vorliegenden Fall nachgeahmten. Der Bundesgerichtshof führt in seinen tatbestandlichen Feststellungen bezüglich der konkret vorliegenden Klemmbausteine aus: „Die LEGO-Steine werden aus elastischem Kunststoff hergestellt und tragen auf ihrer Oberseite runde Klemmnocken, während sie unten offen und als Hohlkörper ausgebildet sind. Der die allseitige Begrenzung des Hohlraums bildende Rand verklemmt sich beim Aufeinandersetzen der Steine mit den Nocken des darunter befindlichen Steins.“ Die heute typischen und den Gegenstand des 1960 patentierten Kupplungsprinzips bildenden Hohlröhren im Innenraum der Steine werden trotz der detaillierten Ausführungen nicht angesprochen. Im Gegenteil verdeutlicht der Bundesgerichtshof weiter: „Das technische Prinzip der LEGO-Steine beruht auf einer britischen Erfindung, die auch durch inzwischen abgelaufene (britische) Patente geschützt war.“ Gemeint sind hier die britischen Patente GB 529580 und GB 587206. Diese weisen jeweils Spielzeug-Klemmbausteine auf, deren Innenraum vollständig hohl ist und bei denen die Klemmwirkung ausschließlich noch über die Noppen an der Oberseite des einen Steins kombiniert mit den Außenwänden der Unterseite eines anderen Steins erzielt wird. Das auf die Erfindung des Dänen Godt­ fred Kirk Christiansen zurückgehende zunächst dänische und dann auch britische Patent GB 866557, mit dem das deutsche Patent DE 1076007 korrespondiert, war noch nicht abgelaufen. Der Bundesgerichtshof fährt schließlich fort: „Die Normalsteine der Beklagten unterscheiden sich von den LEGO-Steinen dadurch, dass … und dass sich in dem inneren Hohlraum der Steine zusätzlich eine oder zwei Klemmwände befinden“. Anders als in Großbritannien wurden die von Harry Fisher Page entwickelten, innen gänzlich hohl geformten Klemmbausteine und deren Kupplungsprinzip in Deutschland nicht patentiert. Der Bundesgerichtshof stellte mithin mit Blick und in

176

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Zwar bekannte sich der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Urteilsbegründung zunächst dazu, dass die bloße Nachahmung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender fremder Waren, selbst bei maßstabsgetreuem Nachbau für sich allein nicht zu beanstanden sei und dass es zur Begründung eines Verstoßes gegen § 1 UWG (a. F.) vielmehr weiterer über die Tatsache des bloßen Nachbaus hinausgehender Umstände bedürfe, die den Nachbau als sittenwidrig erscheinen lassen.339 Dann stellte er aber eben solche zusätzlichen, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände in dem vorliegenden Fall fest340: Zwar liege in der Austauschbarkeit alleine noch kein über den wettbewerblich zulässigen Nachbau hinausgehender, die Sittenwidrigkeit begründender Umstand und es bestehe auch kein Anspruch auf die Erhaltung eines Kundenstammes.341 Vorliegend ergebe sich die Sittenwidrigkeit jedoch daraus, dass das Erzeugnis der Klägerinnen von vornherein auf einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse zugeschnitten sei, der Ausgangsgegenstand also den Ansatz für eine von vornherein als fortlaufend gedachte Bezug auf die konkret vorliegenden LEGO-Klemmbausteine zutreffend fest: „In Deutschland hat ein Patentschutz allerdings nie bestanden.“ (BGH GRUR 1964, 621, 621 = NJW 1964, 920, 920 – Klemmbausteine I). Zur Veranschaulichung der verschiedenen Arten der in Deutschland nicht patentierten ursprünglichen, diesem Verfahren zugrunde liegenden LEGO-Klemmbausteine einerseits und der später patentierten modernen LEGO-Klemmbausteine andererseits siehe schließlich die folgende Gegenüberstellung: 

LEGO-Klemmbaustein

alt (links) und LEGO-Klemmbaustein patentiert (rechts) 41, 55, 57 unter Bezugnahme auf BGHZ 5, 1, 10; BGHZ 18, 175, 182; BGHZ 21, 266, 269; BGHZ 27, 351, 360; BGH GRUR 1953, 40, 41; GRUR 1954, 337, 339; GRUR 1958, 351, 352; GRUR 1958, 500, 508; GRUR 1959, 289, 291 und BGH GRUR 1960, 244, 246. 340  BGHZ 41, 55, 58 ff. 341  Bereits das Reichsgericht (RGZ 74, 40, 41) hatte im Grundsatz festgestellt, dass es aus Gründen des freien Wettbewerbs prinzipiell zulässig ist, Ersatzteile herzustellen, die in ihrer Form und ihren Abmessungen exakt zu dem Produkt eines anderen passen. Diesen Grundsatz hat auch der Bundesgerichtshof in der vorangegangenen „Bohnergerät“-Entscheidung (BGH GRUR 1958, 343 ff.) und in den nachfolgenden Entscheidungen „Rekordspritzen“ (BGH GRUR 1968, 698 ff.), „Einbauleuchten“ (BGH GRUR 1977, 666 ff.) und „Telekonverter“ (BGH GRUR 1984, 282 ff.) bestätigt. 339  BGHZ



I. Darstellung der Entwicklung in der Rechtsprechung177

Serie von Ergänzungen und Erweiterungen darstelle, mit deren Hilfe erst der von Anfang an angestrebte vollkommene Gebrauchszweck entfaltet werde. Auf das Bedürfnis nach der Erweiterung und Vervollständigung durch Ergänzungslieferungen von Bausteinen derselben Art, das der Ausgangsgegenstand in sich trage, und das durch die erste Lieferung bewusst geweckt werde, ziele der Hersteller erkennbar ab, wodurch sich der wettbewerbliche Erfolg nicht in dem Gegenstand dieser einen Lieferung erschöpfe, sondern auch den sich aus der Natur der Sache ergebenden Ergänzungsbedarf erfasse. Der Gegenstand des Umsatzgeschäftes bestehe insofern lediglich in den Materialien, die ihrerseits zur wechselnden Gestaltung anderer Gegenstände dienen und durch deren Vermehrung zugleich der Gebrauchszweck des Ausgangsgegenstandes erweitert werden solle. In einem solchen Fall sei es mit den guten Sitten nicht vereinbar, wenn ein Nachahmer sein Produkt in die fremde Serie einschiebt und dadurch den Erfolg der fremden Leistung auf sich ableitet und für sich ausbeutet, obwohl ihm eine Fülle von Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung steht, um bei unverminderter technischer Brauchbarkeit des eigenen Erzeugnisses dieses Einhängen in das fremde Arbeitsergebnis zu vermeiden. Diese Lage sei schließlich auch verschieden von der Situation im Ersatzteil- oder Zubehörgeschäft. So habe bei einem Ersatzteilgeschäft, bei dem der Ersatzteillieferant nur einzelne, durch normalen Verschleiß oder auch unvorhergesehene Umstände unbrauchbar gewordene Teile ergänzt, der Erzeuger des Ausgangsproduktes seinen vollen Markterfolg bereits durch das erste Umsatzgeschäft verwirklicht.342 Entsprechendes gelte bei der Belieferung mit Zuberhörteilen. Auch hier habe der Lieferant des Ausgangsproduktes seinen Markterfolg grundsätzlich bereits verwirklicht, wenn der Erzeuger von Zubehörteilen mit diesen auf dem Markt erscheint.343 In der Entscheidung „Klemmbausteine II“344 aus dem Jahr 1992 verfestigte der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung und entschied wiederum, dass die Sittenwidrigkeit des Einschiebens in der Ausnutzung des Umstands liege, dass die Klemmbausteine von vornherein auf einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse zugeschnitten seien und das Bedürfnis nach Erweiterung und Vervollständigung durch Ergänzungspackungen mit Bausteinen derselben Art in sich trügen. Daher erschöpfe sich der wettbewerbliche Erfolg, der mit der Lieferung erzielt wird, nicht in dem Gegenstand der einen Lieferung, sondern erfasse auch den sich aus der Natur des Gegenstandes ergebenden Ergänzungsbedarf.345 In Bezug auf die Maßgeblich342  BGHZ

41, 55, 59. 41, 55, 60. 344  BGH GRUR 1992, 619 ff. 345  BGH GRUR 1992, 619, 620. 343  BGHZ

178

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

keit des Material-Bauelementecharakters bei den einzelnen Umsatzgeschäften betonte der Bundesgerichtshof nunmehr explizit, dass es darauf ankomme, dass die von dem Nachahmer hergestellten und vertriebenen Erzeugnisse den Materialien des Systems des Erstherstellers gleichartig und deshalb geeignet sind, diese Bauelemente als solche zu ersetzen und zu verdrängen.346 Der Bundesgerichtshof fügte zudem hinzu, dass ein wettbewerbswidriges Einschieben auch dann vorliege, wenn die mit den Bauelementen des Systems kompatiblen Elemente des Konkurrenzerzeugnisses nicht in der Form von Bausätzen, sondern ausschließlich in Form fertig zusammengesetzter, aber zerlegbarer Einheiten, hier Spielzeugeisenbahnen, vertrieben werden. Der graduelle Unterschied zwischen einer dergestalt verdeckten Form des Einschiebens gegenüber einer offenen Form durch Vertrieb der losen Bauteile sei im Hinblick auf den mittlerweile hohen Bekanntheitsund Ansehensgrad des in Frage stehenden Systems sowie auf den infolgedessen gewichtigen Gesichtspunkt der Ausbeutung fremder Leistung rechtlich unerheblich.347 2. Die Entscheidung „Rollen-Clips“ In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall wehrte sich der Hersteller einer Verpackungsmaschine dagegen, dass die für den Betrieb der Maschine notwendigen Verschlussklammern, für die der Hersteller einen Ergänzungsbedarf besonderer Art geschaffen hatte, von einem Mitbewerber nachgeahmt und zu einem günstigeren Preis in den Verkehr gebracht wurden. Der Bundesgerichtshof nahm hierbei in Auseinandersetzung mit der Entscheidung „Klemmbausteine I“ eine Sittenwidrigkeit des Nachbaus der Verschlussklammern jedoch nicht an, da hier kein Ergänzungsbedarf an dem Ausgangserzeugnis selbst geschaffen worden sei.348 Zudem führte der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung aus, dass die besondere Kalkulationsweise der Beklagten, ihren Gewinn weniger bei dem Verkaufspreis der Maschine als bei dem entsprechend höher angesetzten Preis der Rollen-Clips zu erzielen, nicht schutzwürdig sei.349 Soweit dem Grund dieser Kalkulation, nämlich der raschen und weiten Verbreitung der Maschine zur Erzielung eines hohen Clipbedarfs eine gewisse Anfangsberechtigung zugestanden habe, sei dem bereits durch die ausschließliche und ungestörte Nutzungsmöglichkeit während der Patentschutzzeit hinreichend Rechnung getragen worden. 346  BGH

a. a. O. GRUR 1992, 619. 348  BGH GRUR 1990, 528, 529 f. 349  BGH GRUR 1990, 528, 530. 347  BGH



I. Darstellung der Entwicklung in der Rechtsprechung179

3. Die Entscheidung „Rekordspritzen“ Der „Rekordspritzen“-Entscheidung350 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Kläger eine Spritze mit einem sehr hohen Ersatzteilbedarf herstellte. Es war mit einem Bedarf von 30 bis 40 Ersatzzylindern pro verkaufter Spritze zu rechnen. Auf die Frage nach der Einschlägigkeit der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie hat der Bundesgerichthof hierbei in Abgrenzung zu der Entscheidung „Klemmbausteine I“ entschieden, dass die dort angestellten Erwägungen nicht ohne weiteres auf Fälle übertragen werden können, in denen nach der Lieferung einer Ware erfahrungsgemäß ein Ergänzungsbedarf auftritt. Ein Nachahmungsschutz sei insofern nicht gerechtfertigt, als die Zulassung von Ersatzteillieferungen bei einem marktgängigen Produkt nicht davon abhängig gemacht werden könne, ob ein Bestandteil mehr oder weniger häufig unbrauchbar werde. Je höher der Ersatzteilbedarf steige, desto stärker trete im Gegenteil der der Nachbaufreiheit zugrunde liegende Gedanke hervor, dass der Verbraucher an der Auswahl zwischen mehreren Konkurrenzprodukten interessiert sei.351 Der Verbraucher könne durch die Übernahme kompatibler Abmessungen der Ersatzteile schließlich den natürlichen und wertvollen Vorteil einer wechselnden und gemischten Benutzung verschiedener Erzeugnisse erlangen.352 Zudem würde ansonsten auf dem Umweg über das Wettbewerbsrecht für sondergesetzlich nicht geschützte Waren ein praktisch unbefristeter Leistungsschutz gewährt und damit der Grundsatz preisgegeben, dass das Wettbewerbsrecht regelmäßig keinen Schutz gegen die Nachahmung der Ware selbst, sondern nur gegen die unlautere Art und Weise der Nachahmung oder des Vertriebs gewährt.353 4. Die Entscheidung „Merkmalklötze“ In der „Merkmalklötze“-Entscheidung354 hat der Bundesgerichtshof die Anerkennung eines Fortsetzungs- und Ergänzungsbedarfs im Sinne der „Klemmbausteine“-Entscheidungen mit der Begründung abgelehnt, dass der Erwerb einer einzigen Einheit des aus einem Buch und einem Bausteinsatz bestehenden Unterrichtsbedarfs den aufgezeigten Bedarf bereits decke und 350  BGH

GRUR GRUR 352  BGH GRUR 353  BGH GRUR 354  BGH GRUR 351  BGH

1968, 1968, 1968, 1968, 1976,

698 ff. 698, 701. 698, 702. 698, 701. 434 ff.

180

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

alles Weitere die Befriedigung eines bloßen Ersatzbedarfs darstelle, der den vollen Markterfolg des ersten Umsatzgeschäftes unberührt lasse. 5. Die „Einbauleuchten“-Entscheidung In der „Einbauleuchten“-Entscheidung355 hat der Bundesgerichtshof den Nachbau von Einbauleuchten für Küchenmöbel, die wegen gleicher Anordnung der Stecker und Buchsen mit den Leuchten der Klägerin kompatibel waren nicht als ein wettbewerbswidriges Einschieben in eine fremde Produktserie angesehen, da die Parteien nicht an Letztverbraucher lieferten. Die Hersteller der Einbauküchen würden zu Recht erwarten, dass die benötigten Teile standardisiert seien, um eine möglichst rationelle Herstellung und eine weitgehende Gleichartigkeit der Produkte zu gewährleisten.356 Das berechtigte Interesse dieser Unternehmer, die von ihnen verarbeiteten Zubehörteile von mehreren Zulieferern zu erhalten, schaffe erst zwischen diesen eine Wettbewerbslage und schütze die Abnehmer vor etwaigen Lieferschwierigkeiten eines einzigen Zulieferers. Es sei insofern ein berechtigtes Interesse der Hersteller an der Einschaltung mehrerer Zulieferer festzustellen, um zwischen diesen eine Wettbewerbslage herbeizuführen und vor allem, um vor etwaigen Lieferschwierigkeiten eines einzigen Zulieferers geschützt zu sein.357 Sei insofern also ein berechtigtes Interesse solcher Abnehmer im Bereich der Lieferung von Zubehörteilen festzustellen und machte dann, wie vorliegend der Fall, die allein abnehmende Möbelindustrie die Erteilung von Lieferaufträgen an die Zulieferer direkt davon abhängig, dass die zu liefernden Teile den bisher verwendeten in den Abmessungen genau entsprechen, hätten die Konkurrenten im Weiteren lediglich mehr die Wahl, auf einen Wettbewerb mit der Erstherstellerin um die Kunden aus der Küchenmöbelindustrie insgesamt zu verzichten, oder diese dazu zu bewegen, eine neue, zweite Serie mit zu den Elementen der Erstherstellerin nicht verbaubaren Elementen zu beginnen. Einen solchen Nachteil in Kauf zu nehmen seien diese dann jedoch nicht gehalten.358 6. Die Entscheidung „Hummel III“ Auch in der Entscheidung „Hummel III“ hat der Bundesgerichtshof es abgelehnt für den dortigen Fall des Vertriebs von Sammelbedarf eine Ein355  BGH

GRUR GRUR 357  BGH GRUR 358  BGH GRUR 356  BGH

1977, 1977, 1977, 1977,

666 ff. 666, 668. 666, 668. 666, 668.



I. Darstellung der Entwicklung in der Rechtsprechung181

beziehung in die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie anzunehmen.359 Als sittenwidrig sei es in der Entscheidung „Klemmbausteine I“ beurteilt worden, dass der Nachahmer sein Erzeugnis durch die Wahl völlig gleicher Abmessungen in die fremde auf Ergänzungsbedarf zugeschnittene Serie einschob und dadurch den Erfolg der fremden Leistung auf sich abgeleitet und für sich ausgebeutet habe, obwohl ihm genügend technisch völlig gleichwertige, auch keine erhöhten Aufwendungen bedingende Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung standen. Von einem solchen Einschieben in eine fremde Serie könne bei dem der Entscheidung „Hummel III“ zugrunde liegenden Fall aber schon deshalb nicht gesprochen werden, weil der Sammler von Keramik-Figuren, anders als der Käufer von Baukastensteinen, darauf Wert lege und auch prüfe, ob es sich um einen Gegenstand aus der von ihm gesammelten Serie handelt. Der Sammler lege insofern besonderen Wert darauf, nur Teile aus derselben Serie zu kaufen. Könne dies nicht angenommen werden, dann läge bereits gar keine Serie im Sinne der Fallgruppe vor.360 7. Die „Modulgerüst“-Entscheidung Die Fallgestaltung der „Modulgerüst“-Entscheidung361 betraf schließlich den kompatiblen Nachbau von Elementen eines so genannten Modulgerüstes, das aufgrund der Beschaffenheit seiner Bestandteile auch die Einrüstung von Objekten mit ungewöhnlichen nicht notwendig rechtwinkligen Formen ermöglicht. Nachdem der Patentschutz für das Verknüpfungssystem der Modulgerüste 1992 abgelaufen war, vertrieb ein Konkurrent 1995 kompatibel gestaltete Gerüstbauteile, wogegen sich der Kläger dann wandte. In seiner Entscheidung lehnte der Bundesgerichtshof aber das Vorliegen eines sittenwidrigen Einschiebens in eine fremde Produktserie ab, da der Fortsetzungs- und Ergänzungsbedarf im vorliegenden Fall nicht von vornherein in der Art der Waren angelegt gewesen sei, sondern sich allenfalls aus von außen hinzutretenden, vom Gegenstand selbst unabhängigen Umständen ergebe. Während die Spielbausteine gemäß ihrem Gebrauchszweck praktisch unendliche Erweiterungs- und Kombinationsmöglichkeiten eröffnen würden, sei der Bedarf an Gerüstbauteilen von vornherein durch die betrieblichen Verhältnisse und Bedürfnisse des Erwerbers vorgegeben und beschränkt.362 Ein Ersatz- und Erweiterungsbedarf ergebe sich bei den Ge359  BGH

GRUR 1970, 250, 253. a. a. O. 361  BGH GRUR 2000, 521 ff. = WRP 2000, 493 ff. 362  BGH GRUR 2000, 521, 526. 360  BGH

182

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

rüstbauteilen lediglich aufgrund von Alterungs- und Verschleißerscheinungen bzw. Änderungen der Auftragslage oder Erweiterungen des Geschäftsbetriebs, die – abhängig von der Anzahl und dem Umfang der einzurüstenden Objekte – auch einen höheren Bedarf an Gerüstbauteilen nach sich ziehen können, so dass der angestrebte Markterfolg grundsätzlich bereits durch den Verkauf von einem Gerüst bzw. einer Grundausstattung an Gerüstbauteilen erzielt sei.363 Zudem führte der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung an, dass der Kläger aufgrund seiner durch das Patent entstandenen Monopolstellung seit 1974 die Möglichkeit gehabt habe, den geschaffenen Ergänzungsbedarf für die geschützten Gerüstbauteile über annähernd zwei Jahrzehnte ungestört allein zu befriedigen und mit den getätigten Umsatzgeschäften auch die angefallenen Entwicklungskosten zu kompensieren.364 Der Bundesgerichtshof stellte allerdings fest, dass das zu berücksichtigende Kompatibilitätsinteresse dort seine Grenze finde, wo kompatibel hergestellte Austauschprodukte nicht auch im Wesentlichen denselben Qualitätsmaßstäben genügen, die der Originalhersteller durch seine Waren gesetzt hat.365 Wer als Gewerbetreibender mit den Produkten eines Mitbewerbers kompatible Erzeugnisse vertreibt und diese im geschäftlichen Verkehr unter Hinweis auf die Kompatibilität mit einem Konkurrenzprodukt anbietet, bringe damit zum Ausdruck, dass seine Ware für die vorgesehene Verwendung unbedenklich geeignet ist. Er habe daher zuverlässig sicherzustellen, dass seine Produkte mit den Erzeugnissen des Mitbewerbers nicht nur in technischer Hinsicht uneingeschränkt verbaubar sind, sondern auch in qualitativer Hinsicht und vor allem in Bezug auf die Gebrauchssicherheit den wesentlichen Merkmalen der Originalware entsprechen. Fehlt es daran, so lasse sich ein Interesse des Mitbewerbers, seine Erzeugnisse kompatibel zu gestalten regelmäßig nicht mehr mit schützenswerten Belangen der Abnehmer rechtfertigen. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn Sicherheitsanforderungen nicht berührt sind und der Verkehr beim Auftreten einer Qualitätsbeeinträchtigung klar erkennen kann, dass diese nicht aus den Komponenten der Originalware herrührt.366

363  BGH

a. a. O. a. a. O. 365  BGH GRUR 2000, 521, 526 f. 366  BGH GRUR 2000, 521, 527. 364  BGH



I. Darstellung der Entwicklung in der Rechtsprechung183

8. Weitere Entscheidungen mit Bezug zu der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie Weiterhin hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung in den Entscheidungen „Zentralschlossanlagen“,367 „Telekonverter“368, und „Vakuum­ pumpen“369 verfestigt und bestätigt. Grundlegend neue Gesichtspunkte wurden hierin bezüglich der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie jedoch nicht mehr angeführt. 9. Gesamtschau der Kriterien zur Annahme eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Einschiebens in eine fremde Produktserie und Bildung einer Rechtsprechungsformel Ist eine in sich fertige Teilware einer Produktserie demnach von vornherein erkennbar auf Ergänzung, Erweiterung oder Vervollständigung durch weitere Gegenstände der gleichen Art ausgerichtet, so dass der volle Markt­ erfolg nicht bereits durch den Verkauf dieser Teilware, sondern erst durch den laufenden Ergänzungs- und Fortsetzungsbedarf erreicht wird, so ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie betroffen, wenn der Zweithersteller seine Produkte in diese Serie einschiebt, obwohl ihm genügend technische Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die auch keine höheren Aufwendungen bedingen. Es muss also in positiver Abgrenzung: 1. das erstverkaufte als solches fertige Teilprodukt einer Produktserie von vornherein erkennbar auf Ergänzung, Erweiterung oder Vervollständigung durch weitere Gegenstände der gleichen Art angelegt sein, 2. der wirtschaftliche Erfolg des Umsatzgeschäftes nicht schon durch das erste Umsatzgeschäft verwirklicht werden, 3. eine willkürliche Wahl einer Vielzahl zur Verfügung stehender Abmessungen getroffen werden, den Konkurrenten mithin eine Fülle von Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen, bei deren Wahl ohne Minderung der technischen Brauchbarkeit das Einschieben in die fremde Serie vermeidbar ist. und in negativer Abgrenzung darf es sich nicht

367  BGH

GRUR 1968, 49, 51. GRUR 1984, 282, 282 f. 369  BGH GRUR 1996, 210, 212 ff. 368  BGH

184

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

1. um einen durch äußere Umstände wie Verschleiß oder die Erweiterung der Geschäftstätigkeit bedingten Fortsetzungs- und Ergänzungsbedarf handeln, 2. um Ergänzungsbedarf handeln, der bei kommerziellen Abnehmern anfällt und bei diesen durch die Anerkennung des ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes zu einer gesteigerten Abhängigkeit führt oder 3. um eine Erschöpfung im Austausch alter gegen neue Teile handeln.

II. Die in der Literatur angeführten Argumentationslinien Diese Rechtspraxis hat in der Literatur geteilte Reaktionen hervorgerufen. So ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie von Teilen der Literatur begrüßt370 oder lediglich im Hinblick auf den zeitlichen Umfang der Schutzgewährung kritisiert worden371. Überwiegend ist sie jedoch auf Ablehnung gestoßen372. 370  Bunte, BB 1999, 113, 116  ff.; HeidelbergerKommentar  /  Kotthoff, § 4 UWG Rn  405; Ulmer / Reimer, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG Band III, S. 213 Rn 297; Reimer, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz – Nastelski, Patentgesetz § 1 Anm. 99; Seiler, BB 1967, 257, 259; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 21. Kapitel, Rn 16, 38, 49; Ackermann, Wettbewerbsrecht, S. 179; Lehr, Wettbewerbsrecht, S. 105; Brändel, FS-Piper, S. 77, 91; Heydt, GRUR 1964, 625 ff.; Malzer, GRUR 1977, 642, 643; Heymann, CR 1990, 642, 643; Zech, Mitt. 2000, 195, 198; Haberstumpf / Husemann, Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 140; Mayrhofer, Rufausbeutung im Recht des unlauteren Wettbewerbs, S. 182; Eisenmann / Jautz, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 202 f. Rn 486; Max, Sittenverstoß bei Ausnutzung nicht geschützter gewerblicher Leistungen, S. 141; Bühring / Braitmayer / Schmid, Gebrauchsmustergesetz, § 1 Rn 117; Steckler, Grundzüge des Gewerblichen Rechtsschutzes, S. 148 f.; Schulte, Patentgesetz – Kühnen, § 9 Rn 50. Ebenfalls zustimmend, zugleich jedoch auch den Ausnahmecharakter der Klemmbausteine-Fallgestaltungen betonend: Jacobs, FS-Helm, S. 71, 84 f. Vgl. fernerhin Frassi, GRUR Int. 1999, 698, 703 f.; dies., IIC 2001, 267, 280 f. 371  Köhler / Piper, UWG – Piper, 3. Auflage, § 1 UWG (a. F.) Rn 650; Gloy  / Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, 3. Auflage, § 43 Rn 162, 184. Vgl. ferner MAH Gewerblicher Rechtsschutz – Deck, § 19 Rn 140 ff., 144. 372  v. Harder, GRUR 1969, 659, 660; Waibel, Warenzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen des Ersatzteile-, Zubehör- und Reparaturgewerbes, 1977, S.  231 ff.; Walch, Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG, S. 55 f.; Lehmler, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 2002, S. 113 f.; Schünemann, Wettbewerbsrecht, S.  107 f.; Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 63; Müller-Laube, ZHR 156 (1992), 480, 497  ff.; Kur, GRUR Int. 1995, 469, 471 ff.; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, Rn 526; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Sambuc, § 4 Nr. 9 UWG Rn 46 ff.; Bamberger / Roth, BGB – Spindler, § 826 Rn 89; Altmeppen, ZIP 1997, 2069, 2073 ff.; Rauda, GRUR 2002, 38 ff.; ders., EWiR 2005, 323 f.; Groner, Der Rückgriff auf die



II. Die in der Literatur angeführten Argumentationslinien185

1. Befürwortende Stellungnahmen zur Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie Ackermann,373 Bunte,374 v. Gamm,375 Heydt376 und Piper377 folgen dabei der Auffassung des Bundesgerichtshofs. Die Produktserie des Erstherstellers sei von vornherein auf eine fortgesetzte Bedarfsdeckung zugeschnitten und trage das Bedürfnis nach Ergänzung, Erweiterung oder Vervollständigung durch weitere Gegenstände der gleichen Art in sich. Folglich verwirkliche sich der vom Hersteller des Ursprungserzeugnisses erstrebte wettbewerb­ liche Erfolg nicht bereits in den einzelnen anfänglichen Verkaufsgeschäften, sondern erst durch die Deckung des Ergänzungs- und Fortsetzungsbedarfs. Die Unlauterkeit des Zweitherstellerverhaltens bestehe darin, diese wirtschaftliche Zielsetzung zu durchkreuzen und die fremde Leistung des Erstherstellers für die eigenen Zwecke auf sich umzuleiten, obwohl genügend technisch gleichwertige und keine höheren Aufwendungen bedingenden Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen, um dieses Einhängen in das fremde Arbeitsergebnis zu vermeiden. Kotthoff378 spricht sogar davon, dass der einzig denkbare Zweck des Nachbaus darin bestehen könne, den Markterfolg und den guten Ruf der Originalprodukte „abzusaugen“. Eck379 bezeichnet die Fallkonstellationen Generalklausel des § 3 UWG, S. 242; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, 30. Aufl., § 4 UWG Rn 9.58; in der 22. Aufl. Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht – Hefermehl, § 1 UWG (a. F.) Rn 492; Staudinger, BGB – Oechsler, § 826 Rn 404; Sack, FS-Erdmann, S. 697, 707 ff.; Körner, FS-Ullmann, S. 701, 707; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 22 Rn 1962; ders., Nachahmen im Wettbewerb, S. 388 f.; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S.  139 f.; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 738; Ohly, FS-Ullmann, S. 795, 804; Eck, Neue Wege zum Schutz der Formgebung, S. 72 Fn 70, S. 76 ff.; Meineke, Nachahmungsschutz für Industriedesign im deutschen und amerikanischen Recht, S. 203; Schrader, WRP 2005, 562, 564; Riesenhuber, WRP 2005, 1118, 1123; Heyers, GRUR 2006, 23, 27; ders., JR 2005, 331, 332; Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 243 ff.; Artmann, ÖBl 1999, 3, 5; Gruber, WBl 2000, 145, 151 ff.; MünchKommUWG / Wiebe, § 4 Nr. 9 Rn 149, 209, 239; Juris Praxiskommentar-UWG / Ullmann, § 4 Nr. 9 UWG Rn 34. Kritisch ferner: Chrocziel, Einführung in den Gewerblichen Rechtsschutz und das Urheberrecht, S. 170 f. Rn 424; Kling / Thomas, Grundkurs Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 34, Rn 32; Schwanhäusser, GRUR 1976, 437 f. 373  Ackermann, Wettbewerbsrecht, S. 179. 374  Bunte, BB 1999, 113, 120. 375  v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 21. Kapitel Rn 49. 376  Heydt, GRUR 1964, 625 ff. 377  Köhler / Piper, UWG – Piper, 3. Auflage, § 1 UWG (a. F.) Rn 650. 378  HeidelbergerKommentar / Kotthoff, § 4 UWG Rn 405. 379  Gloy / Loschelder / Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, § 56 Rn 186.

186

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

des Einschiebens in eine fremde Produktserie als geradezu „typische Fälle“, in denen über § 3 I UWG ein Leistungsergebnis geschützt wird, für das kein Sonderrechtsschutz besteht. Während Brändel380 das Einschieben aber gerade im Hinblick auf die Rufausbeutung als „verwerflich“ ansieht und insofern auch eine Schutzfristbegrenzung nicht anspricht, ist nach Eck381 eine solche Schutzfristbegrenzung jedoch erforderlich, da sich ein auf über 30 Jahre verlängerter Schutz nur schwer mit dem in den Sachverhalten der „Klemmbausteine“-Entscheidungen entstandenen hohen Bekanntheitsgrad und dem nicht unbeachtlichen Ruf rechtfertigen lasse. Schließlich seien der entstandene hohe Bekanntheitsgrad und der nicht unbeachtliche Ruf des Erstproduktes im Wesent­ lichen lediglich eine unmittelbare Folge des durch die ergangenen Entscheidungen gewährten Monopols und beruhten letztlich nur auf einer dadurch geschaffenen Alleinanbieterrolle.382 Auch Piper383 und Kotthoff384 sprechen sich insofern gegen die Gewährung eines zeitlich unbefristeten Schutzes aus, da ein solcher auf einen sachlich nicht gerechtfertigten dauerhaften Bestandsschutz für ein mono­ polisiertes Angebot des Erstherstellers hinauslaufe. Nach Kotthoff385 soll ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz demgemäß dann nicht mehr in Betracht kommen, wenn der Berechtigte ausreichend Gelegenheit hatte, die getätigten Investitionen wieder hereinzuholen. Dies sei bei den LEGO-Bausteinen in Anlehnung an die Entscheidung „Klemmbausteine III“386 nach 50 Jahren der Fall. Bunte387 bestreitet indes bereits das Entstehen einer Monopolisierung, da es vorliegend um die Konkurrenz verschiedener Systeme gehe und der Hersteller eines Produktes schließlich nicht für das von ihm geschaffene Produkt als Monopolist angesehen werden könne. Einer Schutzfristbegrenzung steht er daher skeptisch gegenüber.

380  Brändel,

FS-Piper, S. 77, 91. a. a. O., Rn  187. 382  Gloy  /  Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, 3. Aufl., § 43 Rn 184. 383  Köhler / Piper, UWG – Piper, 3. Auflage, § 1 UWG (a. F.) Rn 653. 384  HeidelbergerKommentar / Kotthoff, § 4 UWG Rn 405. 385  Kotthoff, a. a. O. 386  BGH GRUR 2005, 349 ff. = WRP 2005, 476 ff. 387  Bunte, BB 1999, 113, 120. 381  Eck,



II. Die in der Literatur angeführten Argumentationslinien187

2. Ablehnende Haltungen gegenüber der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie Während die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie von Teilen der Literatur388 also als geradezu „typischer Anwendungsfall“ für die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes über § 3 I UWG begrüßt wird, bilden die hiergegen sprechenden Kritikpunkte für den überwiegenden Teil der Literatur389 eine hinreichende Grundlage dafür, das Einschieben in eine fremde Produktserie nicht als eigenständige Fallgruppe des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anzuerkennen, sondern auch hier vielmehr auf den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit abzustellen. Den Gegenstand der vielfältigen Kritik bilden dabei im Wesentlichen der Vorwurf des „bloßen Ideenschutzes“, die „mangelnde Vereinbarkeit“ der durch die Schutzgewährung manifestierten Monopolisierung mit dem Leitbild eines hinreichend freien Wettbewerbs, eine als unzureichend erblickte Beachtung der Kompatibilitätsinteressen der anderen Marktteilnehmer, vor allem der Verbraucher und Konkurrenten, das Bezweifeln einer in den rechtHandbuch des Wettbewerbsrechts – Eck, § 56 Rn 186. GRUR 1969, 659, 660; Waibel, Warenzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen des Ersatzteile-, Zubehör- und Reparaturgewerbes, 1977, S.  231 ff.; Walch, Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG, S. 55 f.; Lehmler, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 2002, S. 113 f.; Schünemann, Wettbewerbsrecht, S.  107 f.; Knies, Der wettbewerbliche Leistungsschutz – eine unzulässige Rechtsfortbildung?, S. 63; Müller-Laube, ZHR 156 (1992), 480, 497  ff.; Kur, GRUR Int. 1995, 469, 471 ff.; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, Rn 526; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig – Sambuc, § 4 Nr. 9 UWG Rn 46 ff.; Bamberger / Roth, BGB – Spindler, § 826 Rn 89; Altmeppen, ZIP 1997, 2069, 2073 ff.; Rauda, GRUR 2002, 38 ff.; ders., EWiR 2005, 323 f.; Groner, Der Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG, S. 242; Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, 30. Aufl., § 4 UWG Rn 9.58; in der 22. Aufl. Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht – Hefermehl, § 1 UWG (a. F.) Rn 492; Staudinger, BGB – Oechsler, § 826 Rn 404; Sack, FS-Erdmann, S. 697, 707 ff.; Körner, FS-Ullmann, S. 701, 707; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 22 Rn 1962; ders., Nachahmen im Wettbewerb, S. 388 f.; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S.  139 f.; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 738; Götting / Nordemann, UWG – Nordemann, § 4 Nr. 9 Rn 9.78 ff.; Ohly, FSUllmann, S. 795, 804; Eck, Neue Wege zum Schutz der Formgebung, S. 72 Fn 70, S.  76 ff.; Meineke, Nachahmungsschutz für Industriedesign im deutschen und amerikanischen Recht, S. 203; Schrader, WRP 2005, 562, 564; Riesenhuber, WRP 2005, 1118, 1123; Heyers, GRUR 2006, 23, 27; ders., JR 2005, 331, 332; Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, S.  243  ff.; MünchKommUWG  /  Wiebe, § 4 Nr. 9 Rn 149, 209, 239; Juris Praxiskommentar-UWG / Ullmann, § 4 Nr. 9 UWG Rn 34. Peifer, Lauterkeitsrecht, Rn 316; ders., GRUR-Prax 2011, 181, 183 f.; Ahrens, Wettbewerbsrecht, S. 206 f.; Fezer, Lauterkeitsrecht – Götting, § 4–9 Rn 126; ders., Wettbewerbsrecht, S.  238 f.; Deufel, „LEGO“ im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S.  234 ff.; Wahl, Das Einschieben in eine fremde Serie, S. 343 ff. 388  Gloy / Loschelder / Erdmann, 389  v. Harder,

188

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

lichen Folgen sinnvoll durchführbaren Abgrenzung zu den Fallkonstella­ tionen des Ersatzteil- und Zubehörgeschäfts, das Fehlen einer gesetzlich normierten Schutzfristbegrenzung sowie die abweichende wettbewerbsrecht­ liche Behandlung in der Rechtsprechung verschiedener europäischer Nachbarstaaten. Zudem wird die Vereinbarkeit einer solchen Schutzrechtsgewäh­ rung mit den Grundsätzen des Kartellrechts und mit der durch das Europarecht gewährleisteten Warenverkehrsfreiheit bezweifelt. a) Einwand des „bloßen Ideenschutzes“ Gegen einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie wird zunächst eingewendet, dieser habe kein konkretes Erzeugnis, sondern lediglich eine abstrakte Idee zum Gegenstand. Der Schutz bloß abstrakter Ideen sei jedoch dem deutschen Recht fremd und die Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie bereits daher abzulehnen.390 Diese These ist jedoch selbst unter den Kritikern der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie nicht unwidersprochen geblieben. Namentlich Heyers391 und Lehmann392 betonen etwa, dass der Kritikpunkt des „bloßen Ideenschutzes“ fehl gehe. In den hier behandelten Fällen des Vertriebs nachgeahmter Serienprodukte gehe es – nicht bloß um den Schutz einer abstrakten Idee –, sondern darum ein bestimmtes Erzeugnis zu schützen, das der abstrakten Idee eine konkrete Gestalt verleihe. Um den kulturellen und wirtschaftlichen Fortschritt zu ermöglichen, gehörten abstrakte Ideen zwar zutreffend zum freihaltebedürftigen Allgemeingut. In den Fällen des Einschiebens in eine fremde Produktserie werde jedoch kein Schutz für die Idee als solche, sondern Schutz ausschließlich für eine bestimmte, konkret ausgestaltete Form beansprucht. Unter dem Aspekt des „bloßen Ideenschutzes“ bestünden gegen die von der Rechtsprechung entwickelte Fallgruppe daher keine durchgreifenden Bedenken. b) Verhinderung des freien Wettbewerbs Verbreitet wird im Schrifttum des Weiteren kritisiert, der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz in der Fallgruppe des Einschiebens in eine frem390  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.58, 9.23; Riesenhuber, WRP 2005, 1118, 1122. 391  Heyers, GRUR 2006, 23, 25 f. 392  T. Lehmann, Das Problem der Ergänzungsprodukte im Gewerblichen Rechtsschutz, S.  218 f., 227 f.



II. Die in der Literatur angeführten Argumentationslinien189

de Produktserie verhindere einen freien Wettbewerb im Bereich der Ergänzungsprodukte für die hiervon geschützten Produktserien. Vor allem Emmerich393 und Müller-Laube394 bekräftigen in ihrer Kritik das zentrale Interesse an einem freien Wettbewerb. Dieser werde durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie zumindest partiell aufgehoben. Durch die Rechtsprechungspraxis werde im Bereich der Serienergänzungsprodukte letztlich ein ganzer neuer Markt ohne Anhalt im Gesetz für denjenigen monopolisiert, der diesen Markt mehr oder weniger zufällig als erster erschlossen habe. Das Recht zu Wettbewerb auf dem Ergänzungsmarkt werde beschnitten und somit das grundlegende Wettbewerbsprinzip verwässert, dass es niemandem gestattet sein dürfe, einen Markt zu reservieren, auch wenn er ihn erschlossen hat. Bemessen an dem Referenzmodell eines freien und fairen Wettbewerbs werde durch einen derartigen Einsatz der Generalklausel die Funktion des § 3 I UWG mithin geradezu in ihr Gegenteil verkehrt.395 c) Unzureichende Berücksichtigung der Kompatibilitätsinteressen der anderen Marktteilnehmer Damit einhergehend wird ferner eine „unzureichende Berücksichtigung“ der Kompatibilitätsinteressen der anderen Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher und der Konkurrenten, gerügt. So werde in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Nachbau und der Vertrieb kompatibler Produkte den Wettbewerb im Hinblick auf Preis und Eigenschaften der Produktserie fördere, die Ausweichmöglichkeiten erhöhe und dass eine weitergehende Nachahmungsfreiheit dem Verbraucher insoweit wesentliche Vorteile bringe.396 Durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs würden im Gegenteil nur unnötig die Angebotsmöglichkeiten der Konkurrenten beschränkt und hierdurch eine Situation geschaffen, in der die Verbraucher lediglich mehr vor die Alternative gestellt würden, weiterhin Produkteinheiten des Erstherstellers zu beziehen oder aber die Kosten eines vollständigen Wechsels hin zu einer neuen Produktserie tragen zu müssen. Den Verbrauchern würden durch die 393  Emmerich,

Unlauterer Wettbewerb, S. 140. ZHR 156 (1992), 480, 498. 395  Vgl. Müller-Laube, a. a. O.; Rauda, GRUR 2002, 38, 41 f. sowie Emmerich, besonders deutlich in der 4. Auflage seines Lehrbuchs Unlauterer Wettbewerb auf S. 169. Walch, Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG, S. 55 f., hält es in seiner Darstellung insofern für nur schwer einsichtig, dass in den Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie „der einzig lautere Wettbewerb darin bestehen soll, keinen Wettbewerb herzustellen.“ 396  Sack, FS-Erdmann, S. 697, 710. 394  Müller-Laube,

190

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Rechtsprechung im Ergebnis mithin sämtliche Vorteile einer gemischten Benutzung von Produkten verschiedener Hersteller, einschließlich der Vorteile des Einbaus verbesserter Serienkomponenten von Konkurrenzanbietern, genommen. Im Fall des Wechsels zu Produkten einer nicht kompatiblen Produktserie komme es zu einer unnötigen Verschwendung wirtschaftlicher Ressourcen. Den Konkurrenten werde eine erfolgreiche Marktpräsenz im Vergleich zu den Produktangeboten des Erstherstellers ohne Not erheblich erschwert. Da den Verbrauchern die „Opfer“ eines entsprechenden Systemwechsels im Weiteren auch offenbar seien, würden die Konsumenten letztlich umso weniger geneigt sein zu den Produkten inkompatibler Systeme von Konkurrenzherstellern zu wechseln, je größer ihr Bestand an Produkten des Erstherstellers ist. Während bei der Wahl der Erstausstattung inkompatibler Systeme also „noch Wettbewerb herrsche“, werde dieser mit der Entscheidung für ein bestimmtes System erheblich eingeschränkt.397 Der Hersteller des von dem Abnehmer gewählten Systems erlange diesem gegenüber eine relative Marktmacht, die in dem Maße steige, in dem die Erstausstattung bereits ergänzt worden ist.398 Ein funktionierender Preis-Leistungs-Wettbewerb, der geeignet ist, zugunsten der Verbraucher kostenorientierte Preisbildungen zu gewährleisten, werde so letztendlich verhindert. Schließlich wirke sich der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz insgesamt sogar für die Ersthersteller negativ aus. Denn da der Schutz vor kompatiblen Produkten zwar einen Konkurrenzschutz im Folge- nicht aber im Erstgeschäft bedeute, führe das Auftreten von Konkurrenz im Erstgeschäft regelmäßig zu einer Aufteilung der Märkte in verschiedene Marktanteile, denen das Folgegeschäft dann jeweils exklusiv angeschlossen sei. Hierdurch werde dann aber auch dem Ersthersteller auf Dauer ein Teil des Folgegeschäftes entzogen, der Ersthersteller werde durch den Schutz auch erheblich geschädigt.399 Zu letzter Argumentation sei jedoch bereits an dieser Stelle angemerkt, dass dort zum einen wesentlich übersehen wird, dass der Ersthersteller im Fall des Schutzes einer anderen Produktserie nicht als Ersthersteller, sondern insoweit – als Konkurrent eines anderen Erstherstellers einer anderen Produktserie – betroffen ist. Zum anderen ist nicht dargelegt und kann auch nicht angenommen werden, dass der Ersthersteller einer Produktserie durch den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz schlechter stehen soll, als in 397  Nordemann,

Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 738. FS-Erdmann, S. 697, 710 f. 399  Waibel, Warenzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen des Ersatzteile-, Zubehör und Reparaturgewerbes, 1977, S. 234. 398  Sack,



II. Die in der Literatur angeführten Argumentationslinien191

einer Situation, in der er aufgrund alsbaldiger Nachahmung nicht einmal seine angefallenen, für das Angebot der Serienprodukte gleichwohl notwendigen Forschungs- und Entwicklungskosten amortisieren kann. d) Fehlende Abgrenzungsstimmigkeit Des Weiteren richtet sich die geäußerte Kritik wesentlich auch gegen die verschiedenen vom Bundesgerichtshof zur Fallgruppe aufgestellten Abgrenzungskriterien und deren Plausibilität. Im Zentrum dieser Kritik steht zunächst die wettbewerbsrechtliche Differenzierung zwischen dem als unlauter erachteten Einschieben in eine fremde Produktserie auf der einen Seite, zu dem hingegen als zulässig erkannten Nachbau und Vertrieb von Ersatzteilen und Zubehör auf der anderen Seite. So zweifeln Waibel,400 Sack401 und Sambuc402 bereits an der Feststellung des Bundesgerichtshofs, dass in den Ersatzteilfällen der Hersteller des Ausgangsproduktes bereits mit dem ersten Umsatzgeschäft seinen vollen Markt­ erfolg erzielt habe, dass dies in den Fallgestaltungen des Einschiebens in eine fremde Produktserie jedoch nicht der Fall sei. Immerhin seien auch bei dem Ersatzteilgeschäft Fallgestaltungen denkbar, in denen die überwiegende Bedeutung bei dem Folgegeschäft liege, etwa wenn das Ersterzeugnis nur zu dem Zweck auf den Markt gebracht werde, um mit einem schnell verschleißenden Ersatzteil hohe Umsätze und Gewinne zu erzielen, wo also das Ersatzteilgeschäft das Hauptgeschäft bilde, während dem Geschäft mit dem Ausgangserzeugnis nur eine „Auslösefunktion“ zukomme.403 So sei es etwa aus dem Kfz-Sektor bekannt, dass manche Hersteller ihr „Ausgangsprodukt“ Auto nahezu ohne Gewinn oder sogar zu Verlustpreisen angeboten hätten, um ihre Neuwagen anfänglich überhaupt vermarkten zu können und anschließend, wenn der Kunde nach dem Kauf auf sein Fahrzeug festgelegt sei, mit den Ersatzteilen erst den von Anfang an intendierten Gewinn zu erzielen. Die Hersteller des Ausgangsproduktes würden also häufig nicht nur mit diesem, sondern auch mit den Ersatzteilen ihr „eigentliches Geschäft“ machen wollen.404 Entsprechendes gelte gleichermaßen für den Vertrieb von Zubehör und Zusatzgeräten und auch die unterschiedliche rechtliche Bewertung zu den Fällen des Vertriebs von Sammelbedarf sei 400  Waibel, Warenzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen des Ersatzteile-, Zubehör und Reparaturgewerbes, 1977, S. 231 ff. 401  Sack, FS-Erdmann, S. 697 ff. 402  Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, S. 188 f. Rn 524–526. 403  Waibel, a. a. O., S.  232. 404  Sack, FS-Erdmann, S. 697, 702.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

insofern nur wenig überzeugend damit zu rechtfertigen, dass sich der Hersteller von Fortsetzungsbedarf durch die Wahl gleicher Abmessungen in die fremde, auf Ergänzung zugeschnittene Produktserie einschiebe und dadurch den Erfolg der fremden Leistung für sich ausbeute, obwohl ihm genügend technisch gleichwertige und keine höheren Aufwendungen bedingenden Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen.405 In Abweichung zu dem für den Ersatzteile und Zubehör aufgestellten, an die Umsatzrealisierung anknüpfenden Begriff des Markterfolges verstehe der Bundesgerichtshof im Rahmen des „Folgegeschäftes“ unter dem „Markt­ erfolg“ letztlich nur die bloße, durch keine besondere wirtschaftliche Notwendigkeit hervorgerufene Umsatzerwartung des Erstherstellers.406 Diese genieße aber keinen besonderen wettbewerbsrechtlichen Schutz, da der Kundenkreis als solcher nicht geschützt sei und die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ansonsten darauf hinausliefe, dem Ersthersteller ein Monopol dafür zu gewähren, dass er mit einer an sich schutzunfähigen Leistung einen Markt erschlossen hat. Der wettbewerbsrechtliche Schutz werde insofern nur auf die Marktneuheit, nicht aber auf die objektive Neuheit der Leistung gestützt. Dies widerspreche jedoch der abschließenden Regelung der Anforderungen an den Leistungsschutz, wie ihn die gewerblichen Schutzrechte aufstellen und führe zu einer unzulässigen Umgehung durch das allgemeine Wettbewerbsrecht.407 Die wettbewerbsrechtliche Ungleichbehandlung der Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie zu den Fällen der Ersatzteil-, Zubehör- und sonstigen Ergänzungslieferungen könne somit insgesamt nicht überzeugen. Das Einschieben als solches sei vielmehr wertneutral und besitze keinen eigenen Unlauterkeitsgehalt.408 Obgleich dieser Einschätzung ist Sack dann jedoch gleichwohl der Ansicht, dass aufgrund der weit überdurchschnittlichen Idee die das LEGOSystem verkörpere, ein unmittelbarer ergänzender Leistungsschutz unter Berufung auf das bewegliche System gradueller Kriterien in dem Sonderfall des Nachbaus der LEGO-Bausteine zu rechtfertigen sei. Dieser sei lediglich zwingend zeitlich zu befristen.409

405  Sack,

FS-Erdmann, S. 697, 703 f. Warenzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen des Ersatzteile-, Zubehör und Reparaturgewerbes, 1977, S 232. Vgl. auch T. Lehmann, Das Problem der Ergänzungsprodukte im Gewerblichen Rechtsschutz, S. 235 f. 407  Waibel, a. a. O., S.  232 f. 408  Waibel, a. a. O., S.  234; Sack, FS-Erdmann, S. 697, 708, 717 f.; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, S. 189 Rn 526. 409  Sack, FS-Erdmann, S. 697, 713 f. 406  Waibel,



II. Die in der Literatur angeführten Argumentationslinien193

e) Mangelnde Schutzbedürftigkeit speziell in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie Auch Hefermehl,410 Henseler411 und Nordemann412 sprechen sich insofern gegen die vom Bundesgerichtshof durchgeführte wettbewerbsrechtliche Unterscheidung der Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie zu den Ersatzteil- und Zubehörlieferungsfällen aus. Vor allem mit Blick auf die „Rekordspritzen“-Entscheidung beanstanden sie im Weiteren, dass es wirtschaftlich letztlich dasselbe sei, ob jemand bei einem Produkt einplant, dass es fortlaufend repariert oder dass es fortlaufend ergänzt werden muss.413 Dass die von der Rechtsprechung durchgeführte Unterscheidung nicht überzeuge und sich ad absurdum führen lasse zeige sich endlich daran, dass selbst eine Autofabrik einen entsprechenden Ergänzungsbedarf schaffe, weil die hier produzierten Fahrzeuge von vornherein auf einen fortlaufenden Benzinverbrauch ausgerichtet seien. Sogar die Monopolisierung der Benzinlieferungen entspreche letztlich also den Grundsätzen der „Klemmbausteine“-Entscheidungen.414 Rauda,415 Lehmler416 und Heyers417 erblicken die mangelnde Schutzbedürftigkeit speziell in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie schließlich in der „Modulgerüst“-Entscheidung – als selbst für den Bundesgerichtshof – offenbar. Die hier getroffenen Begründungen zur Ablehnung einer konsequenten Schutzgewährung könnten nicht nur nicht überzeugen, sie belegten letztlich die Skepsis selbst der Rechtsprechung gegenüber der von ihr entwickelten Fallgruppe. Der Bundesgerichtshof habe sich in einer rein formalen Abgrenzung verloren, nur um die Fallgruppe offiziell „noch“ nicht aufgeben zu müssen. So sei weder ersichtlich, warum sich der volle Markterfolg bei dem Vertrieb der Modulgerüstbauteile bereits bei dem ersten Geschäft, derjenige bei dem Vertrieb der LEGO-Bausteine aber erst nach und nach einstellen soll. Noch sei erkennbar, warum der Erweiterungsbedarf der Spielbausteine einerseits unbeschränkt sein soll, andererseits der Bedarf an Gerüstbauteilen jedoch beschränkt sei, warum 410  Baumbach / Hefermehl,

Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rn 492. RWW, 3.3, Rn 43. 412  Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 738. 413  Hierauf weist insbesondere Hefermehl, Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rn 492, hin. 414  Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn 738; Götting  /  Nordemann, UWG – Nordemann § 4 Nr. 9 Rn 9.78. 415  Rauda, GRUR 2002, 38, 41; ders., EWiR 2005, 323, 324. 416  Lehmler, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 2002, S. 113. 417  Heyers, GRUR 2006, 23, 25 f.; siehe zu dieser Kritik auch Altmeppen, ZIP 1997, 2069 ff. S. 2070 Fn 6 und S. 2071 Fn 20. 411  Henseler,

194

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

das fragliche Modulbaugerüst seinen Gebrauchszweck also auch ohne weitere Ergänzung erfülle und daher nicht unvollständig sei, dies bei den Klemmbausteinen aber anders sein soll. Köhler418 bestätigt in dieser Hinsicht, dass sich der geschäftliche Erfolg des Herstellers, auch eines auf Ergänzung durch Produkte der gleichen Art angelegten Produktes, bereits bei dem ersten Kauf und nicht erst bei dem Nachkauf verwirkliche. Ob und in welchem Umfang es zu einem Nachkauf komme hänge des Weiteren, wie in allen Fällen der Herstellung kompatibler Produkte, letztlich von dem persönlichen Bedarf und den finanziellen Möglichkeiten des Käufers ab. Eine wettbewerbsrechtliche Differenzierung danach, ob sich der Ergänzungsbedarf lediglich aus äußeren Umständen ergebe, sei somit nicht tragfähig.419 Eine belastbare Begründung, warum speziell unter den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien des Einschiebens in eine fremde Produktserie, eine Unlauterkeit anzunehmen sei, sei somit nicht erkennbar. Im Gegenteil: Das mangelnde Schutzbedürfnis zeige sich deutlich, wenn man bedenke, dass auch das Produkt des Nachahmers für sich allein verwendbar und auf Ergänzung angelegt sei. Dass es darüber hinaus mit dem Produkt des Originalherstellers kompatibel sei, stifte erstens nur einen zusätzlichen Nutzen für den Verbraucher. Zweitens könne auch der Originalhersteller von der Nachahmung profitieren und seinen Absatz erweitern, da ihm nun doch die Möglichkeit verschafft werde, Käufer anzusprechen, die zunächst das Konkurrenzerzeugnis erworben hätten.420 Lehmann421 konstatiert, dass die Schutzwürdigkeit der Serienerzeugnisse letztlich bloß mit der Vermarktung im Systemgeschäft begründet werde. Dies heiße aber nichts anderes, als eine unternehmerische Entscheidung für einen bestimmten Geschäftstyp, namentlich das gewählte Systemgeschäft unter Schutz zu stellen. Den Grund für den wettbewerblichen Schutz bilde also nur eine vom Unternehmer selbst und frei gewählte Marktstrategie. Die Entscheidung des einzelnen Unternehmers für oder gegen eine bestimmte, frei gewählte Vermarktungsstrategie sei als solche jedoch nicht schutzwürdig. Diese gehöre im Gegenteil vielmehr zum allgemeinen unternehmerischen Risiko. Auch Köhler,422 Lehmann,423 Rauda,424 Lehmler425 und Heyers426 kommen somit zu dem Ergebnis, dass die Fälle des Einschiebens in eine fremde UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.58, 9.23. auch Heyers, JR 2005, 331, 332. 420  Köhler, a. a. O., § 4 UWG Rn 9.58, 9.23. 421  T. Lehmann, Das Problem der Ergänzungsprodukte im Gewerblichen Rechtsschutz, S.  235 f. 422  Köhler / Bornkamm, UWG – Köhler, § 4 UWG Rn 9.58 a. E. 423  T. Lehmann, a. a. O., S.  235 f. 424  Rauda, GRUR 2002, 38, 41; ders., EWiR 2005, 323, 324. 418  Köhler / Bornkamm, 419  So



II. Die in der Literatur angeführten Argumentationslinien195

Produktserie keine Besonderheiten aufweisen, die eine Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes rechtfertigen. Die Fallgruppe sei vielmehr ad acta zu legen und nach den allgemeinen Grundsätzen zu behandeln, wie sie die Rechtsprechung zur Herstellung kompatibler Nachahmungsprodukte entwickelt habe. Der Vertrieb von Nachahmungsprodukten sei also zuzulassen. 425426

f) Kartellrechtliche und europarechtliche Bedenken Die von Altmeppen427 geäußerten Bedenken zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in den Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie zielen schließlich auf die Vereinbarkeit einer solchen Schutzgewährung mit den Zielsetzungen des Kartellrechts und die Vereinbarkeit mit der durch das Europarecht gewährleisteten Warenverkehrsfreiheit. So sei es insbesondere die Intention der §§ 18, 22 IV und 26 II – V GWB (a. F.) [§§ 16, 19 IV und 20 I – V GWB n. F.] marktbeherrschende Unternehmen daran zu hindern, mit Hilfe von Marktmacht, Konkurrenten den Zutritt zum beherrschten Markt zu verwehren und damit einen relevanten Wettbewerb zu vereiteln. Dieses Ziel des GWB, auf den Märkten einen „Leistungswettbewerb“ herzustellen und zu schützen, dürfe bei der Auslegung der Generalklausel des § 3 I UWG nicht unberücksichtigt bleiben. Altmeppen unterstützt daher auch die kritischen Anmerkungen v. Harders428, der die Interessen der Verbraucher, „die vor dem Fehlen von Wettbewerb zu schützen seien“, in den „Klemmbausteine“-Entscheidungen nicht hinreichend berücksichtigt sieht und aus kartellrechtlicher Sicht einwendet, dass die Unvereinbarkeit mit den Zielsetzungen des Kartellrechts anschaulich werde, wenn man sich in den Konstellationen der „Klemmbau­ steine“-Entscheidungen den Fall vorstelle, dass die Spielbausteinehersteller in ihren Vereinigungen darin übereinkämen, die Produkte des Erstanbieters nicht mit identischen Angeboten nachzuahmen, um diesem hierdurch eine ungestörte Ausnutzung seines Monopols zu ermöglichen. Altmeppen gibt dann aber zu, dass kartellrechtlich Freiheitsbeschränkungen nicht untersagt werden können, die ihrerseits nur der Verwirklichung der Lauterkeit des Wettbewerbs dienen.429 425  Lehmler,

Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 2002, S. 113 f. JR 2005, 331, 332; ders., GRUR 2006, 23, 27. 427  Altmeppen, ZIP 1997, 2069, 2073 ff. 428  v. Harder, GRUR 1969, 659, 660. 429  Siehe Altmeppen, ZIP 1997, 2069, 2073. Vgl. auch Waibel, Warenzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen des Ersatzteile-, Zubehör und Reparaturgewerbes, 1977, S. 233 Fn 412. 426  Heyers,

196

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der durch Art. 28 EG-Vertrag, inzwischen durch Art. 34 AEUV insoweit unverändert garantierten Warenverkehrsfreiheit führt er aus, dass die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie im Sinne der Grundregel des „Dassonville“-Urteils430 geeignet sei, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern und dass daher der Schutzbereich des Art. 34 AEUV eröffnet sei.431 Die Einschränkungen der „Keck“-Rechtsprechung432 seien vorliegend nicht einschlägig, da sich diese Rechtsprechung nur auf Verkaufsmodalitäten, nicht aber auf produktbezogene, die Ware selbst betreffende Regeln beziehe. Entscheidend komme es demnach auf die Rechtfertigung nach der „Cassis de Dijon“-Rechtsprechung des EuGH433 an, wonach Handelshemmnisse, die sich aus den Unterschieden zwischen den autonomen Regelungen der Mitgliedstaaten ergeben, auch im Fall von Bestimmungen, die unterschiedslos für inländische und eingeführte Produkte gelten, nur dann hingenommen werden dürfen, soweit sie notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen, wie denen der Lauterkeit des Handelsverkehrs gerecht zu werden. Dass Vorliegen solcher zwingender Erfordernisse bezweifelt Altmeppen.434 So würden Marktführer durch die Monopolisierung ihrer Abmessungen eine große Mehrheit von Nachfragern vor die Alternative stellen, die Elemente der Produktserie weiterhin ausschließlich von ihnen zu beziehen oder aber eine betriebswirtschaftlich unvernünftige Entscheidung dergestalt zu treffen, ein nicht kompatibles System neu anzuschaffen. Erfolge die „Abwerbung“ der Kunden der Marktführer aber mit Mitteln des Leistungswettbewerbs sei die Zulassung der Herstellung von Kompatibilität zur Herstellung solchen Leistungswettbewerbs doch geradezu geboten und könne nicht unlauter sein. Bedenke man, dass durch Patente geschützte Produkte nach Ablauf des Patents mit dem erheblichen Vorteil einer entsprechenden Bekanntheit im Markt antreten, sei jedenfalls aber dass Bestreben – der von ihm speziell ins Blickfeld genommenen Marktführer – durch eine Monopolisierung der Abmessungen praktisch unbefristete Monopolstellungen zu bekommen, mit der Zielsetzung des GWB nicht zu vereinbaren.435 Schließlich weisen Altmeppen,436 Emmerich,437 Kur,438 Rauda439 und Sack440 auf eine abweichende wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung in Frankreich441 und Norwegen442 hin. 430  EuGH

Slg. 1974, 837, 852 – Dassonville. ZIP 1997, 2069, 2074. 432  EuGH Slg. 1994, I-60, 97 ff. – Keck. 433  EuGH Slg. 1979, 649 ff. – Cassis de Dijon. 434  Altmeppen, ZIP 1997, 2069, 2074 ff. 435  Ders.,  a. a. O., S.  2075. 436  Altmeppen, a. a. O., S.  2072. 431  Altmeppen,



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes197

III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes Diese Übersicht über die verschiedenen Ansätze und Meinungen in Rechtsprechung und Literatur zeigt eines sehr deutlich: die Komplexität der Materie. Die vorgetragenen Argumente und Erwägungen beider Seiten, der befürwortenden wie auch der ablehnenden Seite sind weder offensichtlich unsubstantiiert, noch können diese ohne nähere Auseinandersetzung als schlicht verfehlt abgetan werden. Die vorgetragenen Argumentationslinien sind vielmehr vielschichtig und zumindest überwiegend jedenfalls in sich schlüssig vorgetragen. Die anhaltende Diskussion dreht sich um eine komplexe Fragestellung, deren Erörterung nicht mit bloßen Kraftausdrücken oder schlichten Leerformeln geführt werden sollte, sondern die vielmehr einer differenzierten und auf Ausgewogenheit bedachten Problemlösung bedarf. 437438439440441442

Fragen wir uns nun also in Anerkennung um die Bemühungen um den erreichten Status quo des Argumentations- und Erwägungsbestandes: Wie halten wir es mit der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produkt­ serie? Ist hier wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz zu gewähren, wenn ja unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang? Entwickeln wir aufbauend auf den von uns entwickelten Grundlagen einen eigenen, die verschiedenen dafür und dagegen sprechenden Argumente internalisierenden Lösungsvorschlag. 1. Die Fallgruppe als wettbewerbsrechtlicher Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse Beginnen wir mit einer näheren Einordnung: Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgebildete Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie hat konkret ausgestaltete, am Markt angebotene Serienprodukte zum Gegenstand. Geschützt wird vor dem Einschieben in eine bereits existierende Produktserie durch kompatibel gestaltete im Wesentlichen gleichartige Serienprodukte. Schutzgegenstand ist somit nicht eine lediglich abstrakte, in einem weiteren Schritt erst noch umzusetzende Idee, sondern ein konkret ausgestaltetes Leistungsergebnis: ein Erzeugnis. 437  Emmerich,

Unlauterer Wettbewerb, S. 140. GRUR Int. 1995, 469 ff. 439  Rauda, GRUR 2002, 38, 39 Fn 17. 440  Sack, FS-Erdmann, S. 697. 441  Vgl.: Cour de cassation GRUR Int. 1995, 505 ff. 442  Vgl.: Oberster Gerichtshof von Norwegen GRUR Int. 1995, 508, 510. 438  Kur,

198

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Die Rechtsprechung negierte in keiner Entscheidung das Recht (potenzieller) Konkurrenten, ebenfalls Serienprodukte, konkret Serienklemmbausteine, anzubieten und mit eigenen Serien in Konkurrenz zu dem Ersthersteller zu treten. Als unlauter erachtet wurde lediglich die Verwendung der gleichen, auf Kompatibilität zielenden Verbindungsabmessungen. Das Recht der Konkurrenten, entsprechende, aber mit der Serie des Erstherstellers nicht kompatible Produkte am Markt anzubieten, blieb durch die Fallgruppe unberührt. Der Schutz bezog sich, insbesondere auch in den „Klemmbau­ steine“-Entscheidungen nicht auf die Idee als solche, sondern auf den Schutz vor dem Einschieben in eine konkret schon angebotene, auf Erweiterung und Vervollständigung durch Elemente der gleichen Art angelegte Produkt­ serie. Die Verwendung von – zu den Produkteinheiten des Erstherstellers inkompatiblen Verbindungselementen – hätte den Vorwurf des unlauteren Einschiebens in eine fremde Produktserie entfallen lassen. Trotz Übernahme der gleichen Idee, miteinander verbindbare Serienklemmbausteine anzubieten, hätte mangels gegenseitiger Verbaubarkeit mit den Produkteinheiten des Erstherstellers schon gar kein Einschieben vorgelegen. Wir stellen mithin fest: Durch die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie werden nicht bloß abstrakte Ideen geschützt. Die Fallgruppe ist in ihrem Anwendungsbereich vielmehr auf den Schutz vor der Herstellung von Kompatibilität mit den konkret ausgestalteten und schon am Markt angebotenen Serienerzeugnissen des Erstherstellers begrenzt. Das Angebot des Nachahmers muss geeignet sein, das fortlaufende Produktangebot des Erstherstellers, innerhalb der von ihm erstmalig angebotenen Produktserie zu ersetzen und zu verdrängen. Der Vorwurf des Schutzes bloß abstrakter Ideen greift somit nicht. Gleichwohl ist die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produkt­ serie nicht unproblematisch. Denn ist die Fallgruppe betroffen, verbleibt den Konkurrenten lediglich mehr die Wahl auf abweichende Abmessungen für ihre Produktserien auszuweichen, insoweit also auf eine Nachahmung zu verzichten, oder aber auf die Produktion der betreffenden Serienerzeugnisse insgesamt zu verzichten. Eine wie im Bereich des rein mittelbaren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bestehende Möglichkeit, durch abweichende Kennzeichnung der Produkte oder dergleichen den Unlauterkeitsvorwurf entfallen zu lassen, besteht nicht. Die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie siedelt in dem sensiblen Bereich des wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes199

2. Erörterung des sondergesetzlichen Immaterialgüterrechtsschutzes Bevor wir im Weiteren jedoch konkret in die hierzu gebotene Abwägung eintreten, ist die Subsidiarität des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes beachtend, entsprechend dem von uns vertretenen zweistufigen Prüfungsaufbau, zunächst die immaterialgüterrechtliche Rechtslage zu prüfen. Denn entsprechend den obigen Ausführungen kommt eine Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nur in Betracht, wenn das bestehende sondergesetzliche Immaterialgüterrecht bezüglich der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie nicht bereits ein abschließendes Regelwerk beinhaltet. Es bedarf, wie eingangs dargelegt, einer bestehenden Schutzlücke. Vor allem bewusst geregelte immaterialgüterrechtliche Freiräume dürfen nicht weiter als von dem Gesetzgeber gewollt beschränkt werden. Wurden die für den Nachahmungsschutz sprechenden Umstände bereits umfassend und abschließend in den bestehenden immaterialgüterrechtlichen Sondergesetzen, namentlich dem Geschmacksmuster-, Patent-, Gebrauchsmuster- oder Markenrecht berücksichtigt, verbleibt kein Raum für eine Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Besteht eine derartig umfassende und abschließende Regelung jedoch nicht, kommt eine Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als Folge der gebotenen Abwägung in der zu erörternden Fallgruppe in Betracht. a) Das Geschmacksmusterrecht Fragen wir uns mithin zunächst, ob dass Geschmacksmusterrecht eine derart umfassende und abschließende Regelung bezogen auf die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie enthält. Das Geschmacksmusterrecht beinhaltet sowohl im nationalen Geschmacks­ mustergesetz als auch in der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung443 Regeln, die sich speziell mit modularen Systemen befassen. Diese Regelungen sind freilich eingebettet in ein geschmacksmusterrechtliches Gesamtgefüge. Ihre Bedeutung und ihr Gehalt erhellen sich erst im geschmacksmusterrechtlichen Zusammenhang und mit Blick auf den spezifischen Schutzgegenstand des Geschmacksmusterrechts. Widmen wir uns zunächst dem spezifischen Schutzgegenstand des Geschmacksmusterrechts. 443  Verordnung (EG) Nr. 6  / 2002 des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster vom 12. Dezember 2001 (ABl. L 3 vom 5.1.2002, S. 1); zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1891 / 2006 vom 18. Dezember 2006 (ABl. L 386 vom 29.12.2006, S.  14 ff.).

200

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Das Geschmacksmusterrecht dient dem Schutz des Aussehens, der äußeren Gestaltung von Erzeugnissen, kurz: des „Designs“. Es betrifft mithin anders als die technischen Schutzrechte den Bereich der Ästhetik. Der Geschmacksmusterrechtsschutz schützt die – ästhetisch gewerbliche Leistung –, die konkrete Gestaltung von Flächen- und Raumformen, die dazu bestimmt und geeignet sind, über das Auge auf den ästhetischen Form- und Farbensinn des Menschen einzuwirken und geschmackliche Empfindungen anzusprechen.444 Mit Eisenmann / Jautz445 können wir den Schutzgegenstand des Geschmacksmusters graphisch wie folgt beschreiben:

Normative Grundlage des Geschmacksmusterschutzes ist das Geschmacksmustergesetz (GeschmMG), welches in Umsetzung der Richtlinie 98 / 71 / EG446 am 1. Juni 2004 in Kraft getreten ist, weiterhin die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV). In unsere Betrachtung sind alle diese Normengebilde einzubeziehen, zum einen da das nationale Geschmacksmusterrecht nach dem GeschmMG und das Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht nach der GGV nebeneinander stehende Rechtspositionen vermitteln. Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ersetzt die nationalen Geschmacksmuster nicht, sondern es tritt neben diese. Zum anderen sieht das Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht, anders als das nationale Geschmacksmusterrecht – neben dem bis zu 25 Jahre dauernden Schutz des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters – gemäß Art. 11 I GGV auch ein „nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster“ als eigenständiges Schutzrecht mit einer Dauer von drei Jahren vor. Die im Rahmen von Auslegung und Erörterung des abschließenden Charakters der geschmacksmusterrechtlichen Regelungen, bezogen auf die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie heranzuziehenden 444  Pierson / Ahrens / Fischer-Pierson, Recht des geistigen Eigentums, S. 127; Eichmann / Kur-Eichmann, Designrecht, S. 23 ff.; Rehmann, Geschmacksmusterrecht, S. 3 Rn 7; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 47 f. Rn 13 ff.; Ensthaler, Gewerb­ licher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 206; Kucsko, Geistiges Eigentum, S. 700 ff.; Holoubek / Potacs-Eilmansberger, Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts, S. 229; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Einleitung S. 13 ff. 445  Eisenmann / Jautz, Grundriss Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 85. 446  Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl. L 289 vom 28.10.1998, S. 28 ff. = GRUR Int. 1998, 959 ff.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes201

Rechtsquellen sind mithin das GeschmMG, die Geschmacksmusterrichtlinie 98 / 71 / EG (GeschmMRL) und die GGV. Da die Regelungen betreffend die spezifische Schutzfähigkeit von Verbindungselementen innerhalb modularer Systeme in allen drei Normbereichen im Wesentlichen gleich sind, können wir indes sowohl die Schutzvoraussetzungen, als auch die Schutzausschlussgründe und die Frage nach dem abschließenden Charakter dieser Normen, bezogen auf die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie, nachfolgend gemeinsam behandeln. Zunächst zu den allgemeinen Schutzvoraussetzungen des Geschmacksmusterschutzes: Materielle Voraussetzung für einen Geschmacksmusterschutz ist gemäß § 2 I GeschmMG, Art. 4 I GGV ein (Geschmacks-)Muster447. Dieses muss neu sein und Eigenart haben. Ein Muster gilt des Weiteren gemäß § 2 II S. 1 GeschmMG, Art. 5 I lit. a, b GGV als „neu“, wenn vor dem Anmeldetag – im Fall der Inanspruchnahme einer Priorität, vor dem Prioritätstag und im Fall des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters vor dem Tag, an dem das zu schützende Geschmacksmuster der Öffentlichkeit erstmals zugänglich gemacht wird – kein identisches Muster offenbart worden ist. „Eigenart“ hat das Muster gemäß § 2 III GeschmMG, Art. 6 GGV, wenn sich der Gesamteindruck den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. Im Fall der Inanspruchnahme einer Priorität ist wiederum entsprechend auf den Prioritätstag abzustellen, im Fall des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auf den Tag, an dem das Geschmacksmuster, das geschützt werden soll, der Öffentlichkeit erstmals zugänglich gemacht wird. Liegen diese Schutzvoraussetzungen vor, sind schließlich die in § 3 GeschmMG, Art. 8 GGV normierten Schutzausschlussgründe zu prüfen. Diese nehmen ausdrücklich auch Bezug auf den Schutz von Verbindungselementen innerhalb modularer Systeme. 447  Wie ein Blick in die Begriffsdefinitionen der § 1 Nr. 1 GeschmMG, Art. 3 a GGV zeigt ist die Differenz in der Begrifflichkeit des Musters bzw. Geschmacksmusters im Wesentlichen sprachlicher Natur. In der Terminologie des deutschen Geschmacksmusters heißt der zu schützende Gegenstand vor der Eintragung Muster, nach der Eintragung Geschmacksmuster. In der Wortwahl des Gemeinschaftsgeschmacksmusterrechts ist dies vor der Eintragung das Geschmacksmuster, nach der Eintragung das Gemeinschaftsgeschmacksmuster. Vgl. hierzu statt vieler: Eisenmann / Jautz, Grundriss Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S.  288; ­Eichmann / v.  Falckenstein-Eichmann, Geschmacksmustergesetz, § 1 Rn 3; Bulling /  Langöhrig / Hellwig, Geschmacksmuster, S. 7 Rn 17.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

So heißt es in § 3 I Nr. 1, 2, II GeschmMG: (I) Vom Geschmacksmusterschutz ausgeschlossen sind 1. Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind; 2. Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die zwangsläufig in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessungen nachgebildet werden müssen, damit das Erzeugnis, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, mit einem anderen Erzeugnis mechanisch zusammengebaut oder verbunden oder in diesem, an diesem oder um dieses herum angebracht werden kann, so dass beide Erzeugnisse ihre Funktion erfüllen; 3. … 4. … (II) Erscheinungsmerkmale im Sinne von Absatz 1 Nr. 2 sind vom Geschmacksmusterschutz nicht ausgeschlossen, wenn sie dem Zweck dienen, den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Teilen innerhalb eines Bauteilesystems zu ermöglichen.

In Art. 8 III GGV heißt es entsprechend: Ungeachtet der in Art. 8 II GGV normierten Schutzausschlussgründe besteht ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster unter den in Artikeln 5 (Neuheit) und 6 (Eigenart des Geschmacksmusters) festgelegten Voraussetzungen, an einem Geschmacksmuster, „das dem Zweck dient, den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Erzeugnissen innerhalb eines modularen Systems zu ermöglichen“. Sind die allgemeinen geschmacksmusterrechtlichen Voraussetzungen, ein Muster das neu ist und Eigenart hat, gegeben, bestimmen § 3 II GeschmMG, Art. 8 III GGV mithin, dass ein geschmacksmusterrechtlicher Schutz für Verbindungselemente innerhalb modularer Systeme nicht an den Schutzausschlussgründen der § 3 I Nr. 2 GeschmMG, Art. 8 II GGV scheitert. § 3 II GeschmMG, Art. 8 III GGV bilden insoweit also eine Rückausnahme von § 3 I Nr. 2 GeschmMG, Art. 8 II GGV. Bedeutet dies jedoch, dass wir somit eine umfassend abschließende geschmacksmusterrechtliche Sonderregelung bezüglich der Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie haben? Zweifel hieran rühren in dreifacher Hinsicht: erstens mit Blick auf die verbleibenden Schutzausschlussgründe der § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV, – zweitens und vor allem – aufgrund der divergierenden Schutzzwecke und -anknüpfungspunkte und drittens, hiermit eng verbunden, in Ansehung der Möglichkeit bloßer Formumgehungen. Beginnen wir mit dem Regelungsgehalt der § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 7 I GeschmMRL, Art. 8 I GGV. Die Rückausnahmetatbestände der § 3



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes203

II GeschmMG, Art. 7 III GeschmMRL, Art. 8 III GGV beziehen sich ausdrücklich nur auf die Schutzausschlussgründe der § 3 I Nr. 2 GeschmMG, Art. 7 II GeschmMRL, Art. 8 II GGV. Vor allem in Art. 8 III GGV und in der § 3 II GeschmMG zugrunde liegenden Normfassung des Art. 7 III GeschmMRL wird deutlich ausgeführt: „ungeachtet des Absatzes 2“ besteht ein Recht an einem Muster, das dem Zweck dient den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Teilen innerhalb eines modularen Systems zu ermöglichen. Die Schutzausschlussgründe der § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 7 I GeschmMRL, Art. 8 I GGV, mithin der Schutzausschluss bei ausschließlicher Bedingtheit der Erscheinungsform durch die technische Funktion, wird in den Rückausnahmen der § 3 II GeschmMG, Art. 7 III GeschmMRL, Art. 8 III GGV hingegen nicht angesprochen. Scheitert ein geschmacksmusterrechtlicher Schutz für Verbindungselemente in modularen Systemen somit zwar nicht an § 3 I Nr. 2 GeschmMG, Art. 8 II GGV, letztlich aber stets an § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV, da die Form der Verbindungselemente im Sinne von § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art 8 I GGV ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt ist? Im Rahmen der Auslegung von § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV besteht zunächst Einigkeit darüber, dass es für die Annahme von Erscheinungsmerkmalen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind, nicht genügt, wenn die konkrete Formgebung lediglich an technischen Er­ fordernissen „ausgerichtet“ ist.448 Weiterhin kann ein Gesamterzeugnis als solches im Sinne des Geschmacksmusterrechts auch unstreitig neu und eigenartig sein, wenn ein technisch bedingtes Merkmal mit nicht technisch bedingten Merkmalen kombiniert wird. Eine an technischen Erfordernissen ausgerichtete Grundform kann insofern mithin in mannigfachen Ausführungsvarianten Schutz nach dem GeschmMG und der GGV genießen.449 Streit herrscht indes, ob und inwieweit Geschmacksmusterschutz nach § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV ausgeschlossen ist, – wenn für eine technisch bedingte Erscheinungsform nur weitere technisch bedingte Erscheinungsformen zur Verfügung stehen –; ob also diese Variationsmöglichkeiten ohne Auswirkung auf die technische Bedingtheit der Form sind, für die Geschmacksmusterschutz begehrt wird, oder ob bei Vorliegen – auch nur solcher Designalternativen – der Schutzausschluss nach § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV entfällt. 448  BGH GRUR 1981, 269, 271; BGH GRUR 2005, 600, 603; Eichmann / v. Falckenstein-Eichmann, Geschmacksmustergesetz, § 3 Rn 5. 449  Günther / Beyerlein-Günther, Geschmacksmustergesetz, §  3 Rn  5; Bulling /  Lang­öhrig / Hellwig, Geschmacksmuster, S. 33 Rn 130 ff.; Eichmann / v. FalckensteinEichmann, Geschmacksmustergesetz, § 3 Rn 8.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Zwei sich gegenüberstehende Rechtsansichten haben sich hierzu herausgebildet: Eine in der Literatur zum Geschmacksmusterrecht verbreitet vertretene Ansicht450 beruft sich wesentlich auf den von ihr als eindeutig verstandenen Wortlaut der § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV. In diesen Normen werde ausdrücklich der Geschmacksmusterschutz nur dann ausgeschlossen, wenn die Erscheinungsmerkmale der Erzeugnisse „ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind.“ Die Schutzausnahme der durch die technische Funktion bedingten Formgebung sei, so wie sie in § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV verankert sei, somit nur einschlägig, wenn diese technische Funktion nicht durch eine andere Gestaltung erreicht werden kann. Im Anschluss an die Theorie der multiplicité des formes sei die Erscheinungsform eines Erzeugnisses mithin stets bereits dann nicht ausschließlich durch die technische Funktion bedingt, wenn der Gestalter irgendeine Wahl zwischen zwei oder mehr Gestaltungsmöglichkeiten habe. Dem ist die Beschwerdekammer des HABM451 indes nicht gefolgt. Mit der Gegenansicht452 vertritt diese vielmehr die Auffassung, dass wenn für eine technisch bedingte Erscheinungsform nur weitere technisch bedingte Erscheinungsformen zur Verfügung stehen, diese bei der Anwendung des Schutzausschlussgrundes des Art. 8 I GGV außer Betracht zu lassen seien. Denn ansonsten wäre die Erreichung des Zwecks dieser Schutzausnahme, zu verhindern, dass über das Geschmacksmusterrecht Monopole für technische Lösungen erreicht werden können, gefährdet. Die spezifischen Voraus450  Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art. 8 Rn 18 ff., Rn 31 ff.; Kur, GRUR 2002, 661, 664; dies., GRUR Int. 1993, 71, 73 f.; dies., GRUR Int. 1995, 185, 190; dies., GRUR Int. 1998, 353, 356 f.; dies., FS-Ullmann, S. 717, 728; Büscher / Dittmer / Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz – Steinberg, Artikel 8 GGV Rn 5 f.; Wandtke / Ohst, GRUR Int. 2005, 91, 97; Pentheroudakis, GRUR Int. 2002, 668, 671 ff.; Otero Lastres, GRUR Int. 2000, 408, 415 f.; Riehle, Beilage EWS 1996, S. 1, 5 ff.; ders., GRUR Int. 1993, 49, 63 ff.; Koschtial, GRUR Int. 2003, 973, 978 f.; Auteri, GRUR Int. 1998, 360, 365; Franzosi, European Design Protection – M. Levin, S. 63, 74; Hartwig, Designschutz in Europa – Hartwig / Traub, S.  212 ff.; Schramm, Der europaweite Schutz des Produktdesigns, S. 242 ff. Zweifelnd hingegen in Ansehung der Konsequenzen: Bently / Sherman, Intellectual Property Law, S. 618  f.; MacQueen / Waelde / Laurie, Contemporary Intellectual Property, S. 275 ff., 277. 451  Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle), Az.: HABM-BK R 690 / 2007 – 3 vom 22.10.2009, Rn 28 ff. 452  Eichmann / v.  Falckenstein-Eichmann, Geschmacksmustergesetz, §  3 Rn  8; ders., Mitt. 1998, 252, 254; ders., GRUR 2000, 751, 758; ders., MarkenR 2003, 10, 17 f.; Eichmann / Kur-Eichmann, Designrecht, S. 76 ff., 82; Jaeschke, JurPC WebDok. 183 / 2007, Abs.  37; Götting, PdW Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 154 f., Frage 170; Heinrich, DesG / HMA, Art.  4 Rn  4.14; Greffe / Greffe, Traité des dessins et des modèles, S. 90 ff., 98; K. Levin / M. Richman, EIPR 2003, 111, 113; Cornish / Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, S. 578 f. Vgl. ferner: Cohen, Le droit des dessins et modèles, S.  24 ff.; Schmidt-Szalewski, Droit de la propriété industrielle, S. 142.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes205

setzungen des Patent- und Gebrauchsmusterrechts könnten umgangen und schließlich entgegen der Zweckrichtung der Schutzausnahme des Art. 8 I GGV ein Monopol an der technischen Lösung begründet werden. Namentlich wenn etwa wenige oder gar nur zwei gestalterische Varianten zur Verfügung stünden, könnte im Grenzfall ein einziger Anmelder durch eine entsprechende Anmeldung dieser wenigen Varianten die Monopolstellung – auch für die technische Lösung – erwirken. Welche dieser Ansichten sich letztlich durchsetzen und wie der Europäische Gerichtshof diese Streitfrage entscheiden wird ist derzeit offen. Für die erstgenannte Argumentation spricht in der Tat der Wortlaut der § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 7 I GeschmMRL, Art. 8 I GGV, wonach nur „ausschließlich durch deren technische Funktion bedingte“ Erscheinungs­merkmale vom Geschmacksmusterrechtsschutz ausgenommen sind. Ferner scheint durch diese Betrachtungsweise der Schutzzweck des Geschmacksmusterrechts jedenfalls auch insofern gewahrt, als dass durch eine solch restriktive Deutung der Schutzausschlussgründe der § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 7 I Geschm­ MRL, Art. 8 I GGV eine Belohnung und Förderung von Designinnovationen im Sinne des Schutzzecks des Geschmacksmusterrechts nicht übermäßig ausgeschlossen wird. Gegen eine solche Auffassung spricht jedoch entscheidend zum einen, dass bei dieser strengen Auslegung die Gefahr besteht, dass die Grenzen zum Patent- und Gebrauchsmusterrecht verwischt werden, zum anderen dass die Eingrenzung des Geschmacksmusterrechts auf den Schutz der Formgebung, die über das Auge auf den ästhetischen Sinn des Menschen wirkt, aufgegeben wird. Eine konkrete technische Lösung könnte, wie in dem von der Beschwerdekammer des HABM gebrauchten Beispiel von nur zwei Gestaltungsalternativen, durch das Geschmacksmusterrecht monopolisiert werden, ohne dass die spezifischen Voraussetzungen des Patent- oder Gebrauchsmusterrechts vorzuliegen brauchen. Dies ist die eine Seite. Auf der anderen Seite erscheint es jedoch insbesondere mit Blick auf die Existenz der § 3 II GeschmMG, Art. 7 III GeschmMRL, Art. 8 III GGV ebenso mit der Intention des Normgebers, zum Ausdruck gekommen in eben diesen Normen, nicht vereinbar, einen Schutz für Verbindungselemente von Erzeugnissen innerhalb modularer Systeme pauschal mit einem Verweis auf § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 7 I GeschmMRL, Art. 8 I GGV auszuschließen und dementsprechend wie etwa Götting453 oder Eichmann454 den Schutz für solche Elemente, wie namentlich für die LEGO-Klemmbausteine pauschal abzulehnen. § 3 II GeschmMG, Art. 7 III GeschmMRL, 453  Götting,

170.

PdW Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 154 f. Frage

454  Eichmann / Kur-Eichmann, Designrecht, S. 76 ff.; 81 f. Rn 104; ders., in: Eichmann / v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, § 3 Rn 8.

206

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Art. 8 III GGV liefen dann leer. Bezüglich der Streitfrage erscheint es daher mit Blick hierauf, wie auch mit Blick allgemein auf den Schutzgegenstand und die Schutzrichtung des Geschmacksmusterrechts, angezeigt wie folgt zu differenzieren: Wenn für eine technisch bedingte Erscheinungsform nur weitere technisch bedingte Erscheinungsformen zur Verfügung stehen, kommt es darauf an, ob die Variationsmöglichkeiten aus der Sicht ex ante überschaubar sind oder nicht. Bei Überschaubarkeit der Gestaltungsvarianten ist ein Schutzausschluss erforderlich, um die Monopolisierung bzw. enge Oligopolisierung der technischen Lösung zu verhindern. Bei fehlender Überschaubarkeit ist ein Schutzausschluss angesichts der insoweit nicht bestehenden Gefahr zugunsten der vom Schutzzweck des Geschmacksmusterrechts intendierten Förderung und Belohnung von Innovationen auf dem Gebiet des Designs abzulehnen. Hierfür spricht neben den Erwägungsgründen 14 und 15 der GeschmMRL und den Erwägungsgründen 10 und 11 der GGV schließlich auch die in Annex 1 des Grünbuch von 1991 vorgeschlagene Fassung des Art. 3 a) einer Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, wonach ebenfalls bereits Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen ausgeschlossen sein sollten, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind und wo es in der Begründung hierzu unter Punkt 5.4.6.2. im Original heißt: „If a technical effect can be achieved only by a given form, the design can not be protected. On the other hand, if the designer has a choice among various forms in order to arrive at the technical effect, the features in question can be protected.“ Entscheidend kommt es nach der hier vertretenen Auslegung mithin auf das Vorhandensein einer mehr als nur überschaubaren Fülle von Gestaltungsmöglichkeiten aus der Sicht ex ante an. Liegt eine solche nicht vor greift der Schutzausschluss nach § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV; auch für Verbindungselemente innerhalb modularer Systeme. Nach der vom HABM und der diesem folgenden Literatur vertretenen Ansicht scheidet Geschmacksmusterrechtsschutz aufgrund technisch funktionaler Bedingtheit gemäß § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV weitergehend sogar stets aus. Eine umfassend abschließende sondergesetz­ liche Regelung ist jedenfalls insofern nicht anzunehmen, soweit das Geschmacksmusterrecht lediglich aufgrund seiner spezifischen Schutzrichtung gemäß § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 8 I GGV einen Schutz nicht gewährt. Daneben, hierdurch gleichwohl noch verdeutlicht, tritt ein weiterer – der wohl entscheidende – Aspekt: Der geschmacksmusterrechtliche Schutz nach dem GeschmMG, der GeschmMRL und der GGV mag, soweit er einschlägig ist, mithin ein neues Muster vorliegt, das Eigenart hat, den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz in Bezug auf den Schutz der – designerischen Gestaltung der Verbindungselemente – zu verdrängen. Das Geschmacksmusterrecht schützt das ästhetische Leistungsergebnis gegenüber dem wettbewerbsrechtlichen Leis-



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes207

tungsschutz sowohl vorrangig als auch abschließend. Ebenfalls ist insoweit an der Subsidiarität des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes festzuhalten, als die zeitliche Schutzbegrenzung des Geschmacksmusterrechts – bei gleicher Anknüpfung des Schutzes – nicht durch den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ausgehöhlt werden darf. Gegen eine umfassend abschließende Regelung spricht jedoch der Schutzgegenstand und die Schutzrichtung des Geschmacksmusterrechts. Dieses schützt, wie dargelegt, ausschließlich das Ergebnis der ästhetisch-gewerb­ lichen Leistung. Geschützt wird die Gestaltung der dreidimensionalen Raumform, als Ausdruck designerisch geistig-kreativen Schaffens. Der geschmacksmusterrechtliche Regelungs- und Schutzbereich wird durch diesen Schutzgegenstand und diese Schutzrichtung bestimmt und auch in seiner Wirkung gegenüber dem subsidiären wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz beschränkt. Bilden andere Effekte als die Nachahmung des designerischen Leistungsergebnisses den Anknüpfungspunkt, etwa anderweitige Ausbeutungseffekte, den Anknüpfungspunkt eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wie in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie, bleibt die Möglichkeit einer solchen Schutzgewährung von der Regelung des geschmacksmusterrechtlichen Schutzes unberührt. Hierfür sprechen schließlich auch die Öffnungsklauseln, normiert in § 50 Geschm­ MG, Art. 96 I GGV. Nähern wir uns nun vor diesem Hintergrund den in Rede stehenden geschmacksmusterrechtlichen Rückausschlusstatbeständen nochmals, bedeutet dies: § 3 II GeschmMG, Art. 7 III GeschmMRL und Art. 8 III GGV regeln unter den Voraussetzungen der Neuheit und der Eigenart den Schutz von Mustern, die dem Zweck dienen den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Teilen innerhalb eines modularen Systems zu ermöglichen – jedoch nur vor dem Hintergrund des Schutzes der ästhetischen, in dem konkreten Design zum Ausdruck kommenden Leistung. Liegt mit dem konkreten Verbindungselement kein solches geschmacksmusterrechtlich geschütztes Muster vor, bleibt die Anwendung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus anderen Gründen, mit anderem Anknüpfungspunkt, wie ihn der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie heranzieht, unberührt. Das Geschmacksmusterrecht regelt in diesem Sinne nicht in Gänze die Herstellung von Kompatibilität als solcher, sondern nur den Schutz des die ästhetische Formgebung betreffenden neuen und eigenartigen Designs. Schließlich vermag das Geschmacksmusterrecht im Hinblick auf die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie angesichts dessen Schutzgegenstandsbegrenzung keine umfassend abschließende Sonderrege-

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

lung darzustellen, da der Geschmacksmusterschutz stets an die konkret gewählte Formgebung anknüpft. Dies hinterlässt insoweit Lücken, als ein Einschieben auch abseits der vom Ersthersteller gewählten Formgebung des Verbindungsmechanismus stattfinden kann. Einen Schutz bei Einschieben unter Umgehung der Form des Verbindungsmechanismus vermag das Geschmacksmusterrecht mithin, ohne hierzu eine Wertung zu treffen, per se nicht zu bieten. Da die Herstellung von Kompatibilität mit den Produkten des Pionierherstellers als solche, weiterhin auch unabhängig von dem konkreten Design des Verbindungsmechanismus der Serienelemente den zentralen Anknüpfungspunkt für die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrecht­ lichen Leistungsschutzes über § 3 I UWG bietet, das Geschmacksmusterrecht hingegen unabhängig von dem Vorliegen besonderer Ausbeutungseffekte jedem anzuerkennenden Geschmacksmuster Schutz bietet, bestehen im Hinblick auf die Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie somit divergierende Schutzrichtungen, die entsprechend Art. 96 I GGV und § 50 GeschmMG zu einer Gewährung eines unterschiedlichen Schutzes führen können. Schützt das Geschmacksmusterrecht lediglich vor der Benutzung eines konkreten Designs, bleibt eine Anwendung ergänzenden allgemeinen Wettbewerbsrechtsschutzes jedenfalls immer dann unbenommen, wenn die Kompatibilität durch abweichende designerische Gestaltungen hergestellt wird. Eine generelle Schutzverdrängung ist auch insofern also nicht anzunehmen. Folgende Fälle der Umgehung des konkret gewählten Verbindungsmechanismus des Erstherstellers mögen dies, ohne hierfür eine Vorentscheidung zugunsten eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes treffen zu wollen, verdeutlichen: Anstatt die speziell dafür vorgesehenen Schrauben und die dazu passenden Aushöhlungen auf der Gegenseite der anderen, gleichartigen Schalelemente zu benutzen, nutzt ein Konkurrent zur Verbindung der modularen Schalungen an einer hierfür nicht vorgesehenen Stelle eigens zu diesem Zweck der Kompatibilität mit den Produkten des Erstherstellers entwickelte Klemmen. Ein anderes Beispiel wäre, wenn etwa bei Rohr- oder Schlauchsystemen ein Konkurrent die für die modularen Elemente des Erstherstellers vorgesehenen Verbindungsvorrichtungen nicht nutzt, sondern der Konkurrent eine anderweitige Verbindungsmöglichkeit durch Andockmöglichkeit etwa an der Außenhaut herstellt und diese dann mit den Produkteinheiten des Erstherstellers kompatiblen Produkte vertreibt. Dass der Bundesgerichtshof die Frage nach einer umfassend abschließenden geschmacksmusterrechtlichen Sonderregelung bezogen auf die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie in der Entscheidung „Klemmbausteine III“ nicht angesprochen hat, mag man mithin in prüfungs-



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes209

systematischer Hinsicht und mit Blick auf das Erfordernis der richterlichen Begründung bemängeln; ebenso die fehlende ausdrückliche Prüfung des sonstigen immaterialgüterrechtlichen Sonderrechts zu der Frage des Vorliegens einer gegenüber dem allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz abschließenden Sonderregelung. Im Ergebnis ist eine umfassend abschließende Sonderregelung bezüglich der Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie durch das Geschmacksmusterrecht, mit dem Bundesgerichtshof und der insoweit ebenfalls schweigenden Literatur, entsprechend den vorangegangenen Ausführungen indes abzulehnen. b) Das Patent- und Gebrauchsmusterrecht Fragen wir uns also weiter, ob das Patent- oder das Gebrauchsmusterrecht eine umfassend abschließende Regelung bezogen auf die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie enthält. Das Patent- und das Gebrauchsmusterrecht vermitteln Schutzrechte auf dem Gebiet der Technik. Geschützt wird hiernach das geistige Schaffen, das sich in einer – Erfindung auf dem Gebiet der Technik – niederschlägt. Gemäß § 1 I Patentgesetz (PatG) werden Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Nach § 1 I Gebrauchsmustergesetz (GebrMG) werden als Gebrauchsmuster alle Erfindungen geschützt, die neu sind, auf einem erfinderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind. Zentraler Schutzgegenstand des Patentschutzes nach dem PatG wie auch des Gebrauchsmusterschutzes nach dem GebrMG ist somit die gewerblich anwendbare neue Erfindung auf dem Gebiet der Technik. Graphisch können wir den spezifischen Schutzgegenstand des Patent- und Gebrauchsmusterrechts mithin wie folgt beschreiben:

Geschützt wird als Erfindung weiterhin die Lehre zum technischen Handeln. Diese wiederum wird in einer Anweisung zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges erblickt.455 Eine Erfindung bedarf zur Anerkennung der 455  BGHZ 52, 74 – Rote Taube; BGH GRUR 1980, 849, 850 – Antiblockiersystem; BPatG GRUR 1987, 800, 802 – elektronisches Kurvenzeichengerät; Osterrieth,

210

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Patent- oder Gebrauchsmusterfähigkeit mithin der – Technizität –. Es muss eine Anweisung zur Lösung eines konkreten technischen Problems mit bestimmten technischen Mitteln vorliegen. Der Einsatz des bestimmten technischen Mittels muss ursächlich für die Lösung des konkreten Problems sein. Fernerhin offenbart die Erfindung als Lehre zum technischen Handeln erst dann die geforderte fertige Lösung, wenn ein Fachmann sie nach den Angaben des Erfinders ausführen kann, ein solcher also in beliebiger Wiederholung nach dieser Lehre mit gleich bleibendem Erfolg arbeiten kann. Die Lösung des Problems basiert dann nicht auf einem schutzunfähigen „bloßen Zufall“, sie fußt entsprechend dem Gebot der Planmäßigkeit des Handelns auf der Gesetzmäßigkeit der eingesetzten Naturkräfte.456 Als auf der von § 1 I PatG geforderten „erfinderischen Tätigkeit“ beruhend gilt die Erfindung gemäß § 4 I S. 1 PatG weiter, wenn sie sich für den Fachmann nicht in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Dieses qualitative Kriterium gilt nach der neueren Rechtsprechung für das Gebrauchsmusterrecht entsprechend. Das Gebrauchsmustergesetz verlangt in § 1 I GebrMG als Schutzvoraussetzung zwar wörtlich nicht ein Beruhen auf einer „erfinderischen Tätigkeit“, sondern ein Beruhen der Erfindung auf einem „erfinderischen Schritt“. Anders als nach der traditionellen Auffassung457 soll dies nach der Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Patentrecht, S.  45 f. Rn  105 ff.; Kraßer, Patentrecht, § 11 S. 124 ff. Jestaedt, Patentrecht, S. 50 Rn 135; Benkard, Patentgesetz / Gebrauchsmustergesetz – Bacher / Mellulis, § 1 PatG Rn 43; Däbritz / Jesse / Bröcher, Patente, S. 5; Adrian, Mitt. 1995, 329 ff. 456  BGH GRUR 1971, 210, 212 – Wildverbissverhinderung; BGH GRUR 1985, 31, 32 – Acrylfasern; BGH GRUR 2004, 667, 669 – Elektronischer Zahlungsverkehr; EPA ABl. 1984, 368, 372 – Toluoloxidation / STAMICARBON; EPA GRUR Int. 1990, 468, 469 – Datenprozessornetz; BPatG BlPMZ 1986, 221, 221 f.; Schulte / Moufang, Patentgesetz, § 1 Rn 22 ff.; Busse, Patentgesetz – Keukenschrijver, § 1 Rn 24 ff.; § 34 Rn 308; Kraßer, Patentrecht, § 12 S. 143 ff.; Ilzhöfer / Engels, Patent-, Marken- und Urheberrecht, Rn 200 ff.; Nirk / Ullmann, Patent-, Gebrauchsmuster- und Sortenrecht, S. 39 ff.; Zu den Problemen einer umfassenden Definition der technischen Erfindung vor dem Hintergrund der fortschreitenden Entwicklung vgl.: Haedicke, Patentrecht, S. 71 ff.; Ahrens, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 49 ff. sowie die Ausführungen in: BGHZ 144, 282, 286 – Datenverarbeitungsanlage. 457  Mes, Patentgesetz  /  Gebrauchsmustergesetz, GebrMG § 1 Rn 12; Loth, Gebrauchsmustergesetz, § 1 Rn 160; Bühring / Braitmayer / Schmid, Gebrauchsmustergesetz, § 3 Rn 76 ff., 91 ff.; Benkard, Patentgesetz / Gebrauchsmustergesetz – Goebel, § 1 GebrMG, Rn 13 ff.; Goebel, Der erfinderische Schritt nach § 1 GebrMG, 2005, S.  155 ff.; ders., GRUR 2008, 301 ff.; Kraßer, Patentrecht, § 18 S. 307 f.; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 12 Rn 11; Krieger, GRUR Int. 1996, 354, 356; Eisenführ, Mitt. 2009, 165 ff.; Koch, GRUR Int. 2008, 669, 677 a. E. Siehe ferner: Pahlow, WRP 2007, 739, 740 f.; Bardehle, GRUR Int. 2008, 632, 634; König, Mitt. 2009, 159 ff. Zur Differenzierung in der Rechtsprechung vor der Rechtsprechungsänderung vgl. etwa: BPatG GRUR 2006, 489, 492 – Schlagwerkzeug; BPatG GRUR 2004, 852 ff. – Materialstreifenverpackung.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes211

Bundespatentgericht seit der Entscheidung „Demonstrationsschrank“458 aus dem Jahr 2006 jedoch nicht dazu führen, dass das Gebrauchsmusterrecht auch Erfindungen mit einer gegenüber der vom Patentrecht eingeforderten geringeren Erfindungshöhe, also auch die im Vergleich nur „kleine Erfindung“ schützt. Bei der Prüfung ob ein erfinderischer Schritt i. S. d. § 1 I GebrMG vorliegt, ist nach der aktuellen Rechtsprechung kein geringerer Maßstab an die Erfindungshöhe zugrunde zu legen als bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit nach § 1 I PatG.459 Nach § 3 I S. 1 PatG gilt die Erfindung sodann als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört, wobei nach § 3 I S. 2 PatG der Stand der Technik alle Kenntnisse umfasst, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind. Es gilt der absolute Neuheitsbegriff. Ohne räumliche oder gegenständliche Einschränkungen gelten im Patentrecht als neuheitsschädlich sämtliche technischen Lehren, die irgendwann vor dem für den Zeitrang der Patentanmeldung maßgeblichen Tag irgendwo in der Welt in irgendeiner Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind. In Abweichung hierzu gilt im Gebrauchsmusterrecht hingegen zum einen der relative Neuheitsbegriff. Neuheitsschädlich ist gemäß § 3 I S. 2 GebrMG die schriftliche Beschreibung zwar weltweit, die öffentliche Vorbenutzung jedoch nur im Inland. Auch sind lediglich mündliche Beschreibungen nicht als zum Stand der Technik und damit neuheitsschädlich zu berücksichtigen. Zum anderen dauert das Gebrauchsmuster nicht wie das Patent gemäß § 16 I PatG – 20 Jahre –, beginnend mit dem Tag, der auf die Anmeldung der Erfindung folgt. Die Schutzdauer des eingetragenen Gebrauchsmusters beginnt nach § 23 I GebrMG mit dem Anmeldetag und endet – zehn Jahre – nach Ablauf des Monats, in den der Anmeldetag fällt. Die gesetzlichen Schutzwirkungen des Patents treten in vollem Umfang gemäß § 58 I S. 3 PatG mit der Veröffentlichung im Patentblatt, diejenigen des Gebrauchsmusters bereits mit der Eintragung in das Gebrauchsmusterregister ein.460 End458  BGH

GRUR 2006, 842, 843 – Demonstrationsschrank. a. a. O. Siehe ferner: BPatG 35 W (pat) 469 / 08 Rn 128; BPatG 35 W (pat) 416 / 08 Rn 234; BPatG 35 W (pat) 440 / 07 Rn 21; BPatG 5 W (pat) 431 / 07 Rn 70; BPatG 5 W (pat) 418 / 06 Rn 109; BPatG 5 W (pat) 413 / 06; BPatG 5 W (pat) 31 / 06 Rn 12; BPatG 5 W (pat) 453 / 05 Rn 63; Ebenfalls für einen insoweitigen Gleichlauf und gegen ein Genügen eines geringeren Maßes an Erfindungshöhe im Gebrauchsmusterrecht: Busse, Patentgesetz – Keukenschrijver, § 1 GebrMG Rn 16; Hüttermann / Storz, GRUR 2008, 230, 231 f.; dies., NJW 2006, 3178, 3179; Breuer, GRUR 1997, 11 ff.; Starck, GRUR 1983, 401, 404; Trüstedt, GRUR 1980, 877, 881 f. 460  Vor der Veröffentlichung im Patentblatt treten entsprechend § 58 I S. 3 PatG zwar nicht die vollen gesetzlichen Wirkungen des Patents ein. Dies bedeutet jedoch 459  BGH

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

lich ist der Prüfungsumfang im Eintragungsverfahren beim Gebrauchsmusterrecht gegenüber demjenigen beim Patentrecht erheblich verkürzt. Eine Prüfung der materiellen Schutzvoraussetzungen der Neuheit, des Beruhens auf einem erfinderischen Schritt und der gewerblichen Anwendbarkeit findet im Eintragungsverfahren nicht statt. Diese materiellen Schutzvoraussetzungen werden im Gebrauchsmusterrecht vielmehr erst nachgelagert im Verletzungsprozess oder im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren geprüft. Das Schutzrecht ist mit erfolgter Eintragung zunächst daher weniger sicher als das veröffentlichte Patent, es ist jedoch deutlich schneller zu erlangen. In Abwägung mit den zu zahlenden Gebühren kann sich angesichts der bestehenden Unterschiede insgesamt somit aus verschiedenen Gründen im Einzelfall auch eine parallele Anmeldung sowohl zum Gebrauchsmuster als auch zum Patent anbieten. Als gewerblich anwendbar gilt die Erfindung schließlich wieder übereinstimmend sowohl nach § 5 PatG wie auch nach § 3 II GebrMG, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet einschließlich der Landwirtschaft hergestellt oder benutzt werden kann. Liegen diese für das jeweilige Schutzrecht spezifischen Voraussetzungen der Erfindung auf dem Gebiet der Technik, der Neuheit und der gewerb­ lichen Anwendbarkeit der Erfindung, das Beruhen auf einer erfinderischen Tätigkeit bzw. das Beruhen auf einem erfinderischen Schritt sowie der zu stellende Antrag auf Eintragung als Patent bzw. Gebrauchsmuster vor, so kann mithin Patent- und / oder Gebrauchsmusterschutz erlangt werden – auch für entsprechende Verbindungsmechanismen für Elemente innerhalb modularer Systeme. Bedeutet dies jedoch, dass wir somit eine umfassend abschließende patent- oder gebrauchsmusterrechtliche Regelung der Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie haben? Zweifel ergeben sich auch hier, wie schon im Rahmen der geschmacksmusterrechtlichen Erörterung, wesentlich aufgrund der divergierenden Schutzzwecke und Schutzanknüpfungspunkte. nicht, dass der Anmelder im Verhältnis zu Dritten bis zu dieser Veröffentlichung völlig schutzlos bleibt. Von der Veröffentlichung des Hinweises des DPMA auf die Möglichkeit der Einsicht in die Akten der Patentanmeldung nach § 32 V PatG an, kann der Anmelder gemäß § 33 I PatG von demjenigen, der den Gegenstand der Anmeldung benutzt hat, obwohl er wusste oder wissen musste, dass die von ihm benutzte Erfindung Gegenstand der Anmeldung war, zwar keine Ansprüche nach § 139 PatG, aber eine nach den Umständen angemessene Entschädigung verlangen. Vertiefend hierzu: Benkard, Patentgesetz  / Gebrauchsmustergesetz – Schäfers, § 33 PatG Rn 2, 12 f.; Büscher / Dittmer / Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz – Timborn, § 33 PatG Rn 1 ff., 11 ff.; Busse, Patentgesetz – Keukenschrijver, § 33 Rn 7 ff., 12 ff.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes213

Das Patent- und Gebrauchsmusterrecht schützen die Erfindung auf dem Gebiet der Technik, verstanden als Lehre zum technischen Handeln und weiter konkretisiert als Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges, soweit die spezifischen Voraussetzungen des Patent- bzw. Gebrauchsmusterrechts einschlägig sind, mithin eine solche Lehre auf dem Gebiet der Technik, die neu und gewerblich anwendbar ist und die auf einer erfinderischen Tätigkeit bzw. einem erfinderischen Schritt beruht, sowohl umfassend als auch abschließend. Die technische Lehre, als Anweisung zur Lösung eines konkreten technischen Problems mit bestimmten technischen Mitteln wird durch das Patent- und Gebrauchsmusterrecht gegenüber dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz vorrangig wie abschließend geschützt. Dies bedeutet: Liegen die patent- und / oder gebrauchsmusterrechtlichen Voraussetzungen vor, bleibt für die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrecht­ lichen Leistungsschutzes – bezüglich des Schutzes des konkret verwendeten technischen Verbindungsmechanismus – kein Raum. Zugleich wird der patent- und gebrauchsmusterrechtliche Regelungs- und Schutzbereich durch diesen Schutzgegenstand und diese Schutzrichtung indes sowohl bestimmt als auch in seiner Wirkung gegenüber dem subsidiären wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz beschränkt. Bilden andere Effekte als die Nachahmung des konkret vom Ersthersteller verwendeten technischen Verbindungsmechanismus den Anknüpfungspunkt für die Schutzgewährung, etwa anderweitige Ausbeutungseffekte den Anknüpfungspunkt eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wie in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie, bleibt die Möglichkeit einer solchen Schutzgewährung von der Regelung des patent- und gebrauchsmusterrechtlichen Schutzes unberührt. Hierfür sprechen schließlich auch hier die Öffnungsklauseln, normiert in § 141 a PatG, § 24 g GebrMG. Das Patent- und das Gebrauchsmusterrecht regeln unter den dort genannten Voraussetzungen mithin den Schutz des technischen, auf einer erfinderischen Tätigkeit bzw. auf einem erfinderischen Schritt beruhenden konkreten Verbindungsmechanismus abschließend – jedoch nur vor dem Hintergrund des Schutzes des technischen, als Erfindung zu qualifizierenden Verbindungsmechanismus. Liegt mit dem konkret verwendeten Verbindungsmechanismus keine solche patent- oder gebrauchsmusterrechtliche Erfindung vor, bleibt die Anwendung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus anderen Gründen, mit anderem Anknüpfungspunkt, wie ihn der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie heranzieht, unberührt. Auch das Patent- und das Gebrauchsmusterrecht regeln insoweit, insbesondere in Ansehung der geforderten Lösung – eines konkreten technischen Problems mit bestimmten technischen Mitteln – nicht die Herstellung von Kompati-

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

bilität als solche, sondern nur den Schutz der neuen technischen Erfindung, deren Erfolg auf den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zurückgeht. Schließlich bestehen aufgrund der Schutzgegenstandsbegrenzung Lücken, wenn der Zweithersteller die Kompatibilität mit den Produkteinheiten des Erstherstellers unter Umgehung des von diesem vorgesehenen Verbindungsmechanismus herstellt. Einen Schutz bei einem Einschieben in die fremde Produktserie unter Umgehung des Verbindungsmechanismus vermag auch das Patent- und Gebrauchsmusterrecht, ohne hierzu eine Wertung zu treffen, per se nicht zu bieten. Da die Herstellung von Kompatibilität mit den Produkteinheiten des Pionierherstellers als solche, im Weiteren unabhängig von der technischen Lehre des Verbindungsmechanismus der Serienelemente den zentralen Anknüpfungspunkt für die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes über § 3 I UWG bietet, das Patent- und Gebrauchsmusterrecht hingegen ausschließlich Schutz bezogen auf die in dem Verbindungsmechanismus zum Ausdruck kommende Erfindung als technischer Handlungslehre, deren Erfolg durch den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte erreicht wird, bietet, bestehen im Hinblick auf die Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie somit divergierende Schutzrichtungen, die entsprechend § 141 a PatG und § 24 g GebrMG zu einer Gewährung eines unterschiedlichen Schutzes führen können. Schützt das Patent- und Gebrauchsmusterrecht lediglich vor der Benutzung der konkreten in dem Verbindungsmechanismus verwendeten Erfindung, bleibt eine Anwendung ergänzenden allgemeinen Wettbewerbsrechtsschutzes jedenfalls immer dann unbenommen, wenn die Kompatibilität durch eine diesen Mechanismus außer Acht lassende Verbindung hergestellt wird. Die Beispiele der Klemmen statt Schrauben oder des Andockens an der Außenhaut der Rohr- oder Schlauchsysteme anstatt an dem hierzu vom Ersthersteller vorgesehenen Verbindungsmechanismus mögen diese Umgehungsmöglichkeiten wiederum verdeutlichen. Wir stellen somit fest: Eine umfassend abschließende sondergesetzliche Regelung bezogen auf die Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie enthalten auch das Patent- und das Gebrauchsmusterrecht nicht. c) Das Markenrecht Bleibt mithin die Frage, ob das Markenrecht eine umfassend abschließende Regelung in Bezug auf die Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie enthält. Widmen wir uns zur Beantwortung dieser Fragestellung zunächst wiederum den normativen Grundlagen dieser Rechtsmaterie, bevor wir im Weite-



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes215

ren zu den spezifischen Schutzvoraussetzungen und Schutzausschlussgründen kommen und wir diese schließlich in Ansehung auch des spezifischen Schutzzwecks des nationalen und europäischen Markenrechts in Bezug auf unsere Fallgruppe auslegen und anwenden. Normative Grundlage des nationalen Markenrechts ist zunächst das Markengesetz (MarkenG). Dieses ist in Umsetzung der Markenrechtsrichtlinie 89 / 104 / EWG461 am 1.1.1995 in Kraft getreten und löste das bis dahin geltende Warenzeichengesetz (WZG) ab. Das vornehmlich auf nationaler Rechtsetzung beruhende Warenzeichenrecht wich also dem Markenrecht des Markengesetzes, welches fortan im Lichte der Markenrechtsrichtlinie, inzwischen im Lichte der die vorbenannte Richtlinie ersetzenden Richtlinie 2008 / 95 / EG462 (im Folgenden als MarkenRL bezeichnet) auszulegen und anzuwenden ist. Das MarkenG und die jeweils geltende MarkenRL bilden seither mithin, vor allem in dem durch die Richtlinien harmonisierten Bereich des Markenrechts, gleichsam als eine Säule des Markenrechts, ein Schutzrechtsregime. Daneben tritt weiters die als eigenständiges Schutzrecht ausgestaltete Gemeinschaftsmarke, deren Rechtsgrundlagen in der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV)463 verortet sind. Die Gemeinschaftsmarke ersetzt die nationale Marke also wiederum nicht, die Gemeinschaftsmarke tritt neben die nationale Marke. Ein paralleler Schutz entsprechender Zeichen als natio­ nale und als Gemeinschaftsmarke ist korrespondierend mit unserem Bild der zwei Säulen des Markenrechts möglich. Für unsere Frage sind die heranzuziehenden Rechtsquellen somit das MarkenG, die MarkenRL und die GMV. Aufgrund der im Wesentlichen inhaltsgleichen Ausgestaltung der allgemeinen Voraussetzungen der Markenfähigkeit und des Ausschlusses vom Markenschutz namentlich in § 3 I, II Nr. 2 MarkenG, Art. 2, 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL und Art. 4, 7 I e ii GMV können wir indes weiter in einheitlicher Darstellung erörtern, ob das nationale und / oder europäische Markenrecht eine umfassend abschließende Regelung der Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produkt­ serie enthält. 461  Erste Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89 / 104 / EWG), ABl. EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1, Berichtigung: ABl. EG Nr. L 159 vom 10.6.1989, S. 60. 462  Richtlinie 2008  / 95 / EG vom 22. Oktober 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken. ABl.-EU Nr. L 299 vom 8.11.2008, S. 25; BlPMZ 2009, S. 4 ff. 463  Verordnung (EG) Nr. 40 / 94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke. ABl. EG Nr. L 11 vom 14.01.1994, S. 1; BlPMZ 1994, S. 192 ff.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Zunächst zu den allgemeinen Voraussetzungen der Markenfähigkeit: Entsprechend der Systematik des § 4 Nr. 1–3 MarkenG lassen sich nach der Entstehung des Markenschutzes eingangs drei Arten von Marken unterscheiden: Die eingetragene Marke, die benutzte Marke mit Verkehrsgeltung und die im Sinne des Art. 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ) notorisch bekannte Marke. Das MarkenG bietet Schutz in Bezug auf alle diese drei Markenarten. Die MarkenRL und die GMV betreffen und harmonisieren hingegen lediglich den Bereich der eingetragenen Marken, die so genannten Registermarken. Mit Blick auf diese Verschiedenheit in der sachlichen Regelungsbreite erklärt sich im Weiteren die nachfolgend unterschiedliche Abfassung der Normtexte zu den allgemeinen Markenvoraussetzungen in den verschiedenen Normgebilden – namentlich in Bezug auf das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit. So fordern Art. 2 MarkenRL, Art. 4 GMV neben den sonstigen dort aufgeführten und mit dem Wortlaut des § 3 I MarkenG übereinstimmenden Voraussetzungen zur Anerkennung der allgemeinen Markenfähigkeit zusätzlich die grafische Darstellbarkeit des Zeichens, während grafische Darstellbarkeit in § 3 MarkenG nicht verlangt wird. Das MarkenG spricht in § 8 I MarkenG lediglich davon, dass – von der Eintragung als Marke – schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 MarkenG ausgeschlossen sind, wenn sie sich nicht grafisch darstellen lassen. Gemäß dem Bestreben eine allgemeine Definition des Markenbegriffes geben zu wollen und mit Blick auf den gegenüber der MarkenRL und der GMV breiteren Schutzansatz des MarkenG, der, wie dargelegt, anders als derjenige von MarkenRL und GMV auch die benutzte Marke mit Verkehrsgeltung und die notorisch bekannte Marke im Sinne des Art. 6bis PVÜ umfasst, hat das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit somit keinen Eingang in den Wortlaut des allgemein die Markenfähigkeit nach dem MarkenG definierenden § 3 MarkenG gefunden. Ob trotz dieser Systematik und der im Normtext „von der Eintragung ausgeschlossen“ zum Ausdruck gekommenen Auffassung des Gesetzgebers464, die grafische Darstellbarkeit dennoch ein allgemeines Kriterium der Markenfähigkeit darstellt, welches demgemäß auch im Bereich der benutzen Marken mit Verkehrsgeltung und der notorisch bekannten Marken anzuwenden wäre, ist innerhalb der Literatur umstritten.465 Mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs466 und 464  Siehe

insofern auch die Ausführungen in BT-Drucks. 12 / 6581, S. 70. hierzu auf der einen Seite – für die Anerkennung einer auch nach dem MarkenG allgemeinen Voraussetzung der Markenfähigkeit –: Fezer, Markenrecht, § 8 MarkenG Rn 11 ff.; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, §  3 Rn  343; Ekey / Klippel / Bender, Markenrecht – Ekey, § 4 MarkenG Rn 33; Marx, Deutsches, europäisches und internationales Markenrecht, Rn 145. Gegen eine solche Ausdehnung als allgemeines Kriterium der Markenfähigkeit: Ingerl / Rohnke, Markengesetz § 8 Rn 93; Hacker, Markenrecht, Rn 94, 219; Ströbele / Hacker, Markengesetz – Ha465  Vgl.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes217

des Europäischen Gerichtshofs467 wird eingehend auf den Sinn und Zweck des Kriteriums der grafischen Darstellbarkeit hier indes weiter davon ausgegangen, dass dieser darin zu erblicken ist, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zu Grunde legen zu können, die Eintragung ins Register überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung sodann im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen. Dieser an der Registereintragung anknüpfende Zweck scheidet indessen, wie schließlich auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „UHU“468 festgestellt hat, bei Marken kraft Verkehrsgeltung von vornherein aus. Das Kriterium der grafischen Darstellbarkeit findet daher bei benutzten Marken mit Verkehrsgeltung keine Anwendung. Es handelt sich mithin nicht um ein alle nach dem MarkenG schutzfähigen Markenarten betreffendes Kriterium der allgemeinen Markenfähigkeit. Die nur fehlende grafische Darstellbarkeit – eine im Bereich des Einschiebens in eine fremde Produktserie schwerlich vorstellbare, gleichwohl aber nicht auszuschließende Konstellation – schließt die Gewährung von Markenschutz noch nicht zwingend aus. 466

Fahren wir in unserer Prüfung also fort und kommen wir nun zu den in § 3 MarkenG, Art. 2 MarkenRL, Art. 4 GMV übereinstimmend aufgeführten allgemeinen Voraussetzungen der Markenfähigkeit. Gemäß § 3 I MarkenG, Art. 2 MarkenRL, Art. 4 GMV können als Marke grundsätzlich alle Zeichen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die hierin angesprochene abstrakte Unterscheidungseignung ist als allgemeine Voraussetzung der Markenfähigkeit im Weiteren zu trennen von der in § 8 II Nr. 1 MarkenG, Art. 3 I b MarkenRL, Art. 7 I b GMV geforderten konkreten Unterscheidungskraft. Während sich die letztere, konkrete Unterscheidungskraft gerade auf diejenigen Waren oder Dienstleistungen beziehen muss, für die die Marke entsprechend § 32 II Nr. 3 MarkenG, Art. 26 I c GMV angemeldet ist, reicht es für die abstrakte Unterscheidungseignung aus, dass das betreffende Zeichen geeignet ist, irgendwelche Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden. Abstrakte Unterscheidungseignung liegt mithin schon dann vor, wenn das Zeichen unabhäncker, § 4 Rn 17; Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1041; Büscher / Dittmer / Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz – Schalk, § 4 MarkenG Rn 6; Ekey / Klippel / Bender, Markenrecht – Fuchs-Wissemann, § 8 MarkenG Rn 1; Viefhues / Klauer, GRUR Int. 2004, 584, 586; Berlit, GRUR-RR 2007, 97, 98 f.; Psczolla, MarkenR 2007, 193, 196. 466  BGH WRP 2007, 69, 71 – Tastmarke; BGH GRUR 2009, 783, 785 f. – UHU. 467  EuGH GRUR 2003, S. 145, 148 = WRP 2003, S. 249, 252 f. – Sieckmann; EuGH GRUR 2004, 858, 859 – Heidelberger Bauchemie. 468  BGH GRUR 2009, 783, 785 f. – UHU.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

gig von konkret bezeichneten Waren oder Dienstleistungen in einem theoretisch vorstellbaren Fall überhaupt geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.469 Die abstrakte Unterscheidungseignung ist somit letztlich nur zu verneinen, wenn unter allen denkbaren Umständen ausgeschlossen ist, dass das betreffende Zeichen sich zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen eignet.470 Wir halten mithin fest: Sowohl der europäische als auch der nationale Normtext von MarkenG, MarkenRL und GMV beinhalten, betreffend die allgemeine Markenfähigkeit, eine zunächst sehr weite Definition der als Marke schutzfähigen Zeichen: Das Zeichen muss lediglich abstrakt geeignet sein, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Fernerhin sind auch nicht pauschal bestimmte Arten von Zeichen, unabhängig von ihrer Unterscheidungseignung als per se nicht markenfähig vom Markenschutz ausgenommen. § 3 I MarkenG, Art. 2 MarkenRL, Art. 4 GMV erblicken im Gegenteil vielmehr in einer nicht abschließenden Aufzählung als grundsätzlich markenfähig „alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden“. In der vorläufigen Gesamtschau erkennen wir als zentrales Kriterium der allgemeinen Markenfähigkeit und als spezifischen Schutzgegenstand des Markenrechts somit, unbeschadet der Entstehungsart des Markenschutzes und der Art des Zeichens, allgemein das – abstrakt zur Unterscheidung von 469  BPatG GRUR 1998, 572, 573 – Zahl 9000; BGH GRUR 2004, 502, 503 – Gabelstapler II; BGH GRUR 2004, 507, 508 – Transformatorengehäuse; BGH GRUR 2006, 679, 680 – Porsche Boxster; EuGH GRUR 2003, 604, 606 – Libertel; EuGH GRUR 2004, 858 – Heidelberger Bauchemie; Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG Rn 361; Ströbele / Hacker, Markengesetz – Kirschneck, § 3 Rn 7; Hildebrandt, Marken und andere Kennzeichen, § 2 Rn 14 f.; Ingerl / Rohnke, Markengesetz, § 3 Rn 10; Kur, FS-DPA 100 Jahre Markenamt, S. 175, 183; Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1041; Sosnitza, Deutsches und europäisches Markenrecht, § 4 Rn 13. 470  Liegt die so beschriebene abstrakte Unterscheidungseignung indes nicht vor, kann dies, anders als bei Fehlen der konkreten Unterscheidungskraft auch nicht durch den Erwerb von Verkehrsdurchsetzung entsprechend § 8 III MarkenG, Art. 3 III MarkenRL, Art. 7 III GMV überwunden werden, da dem Zeichen dann bereits die allgemeine Fähigkeit eine Marke zu sein fehlt. Vgl. hierzu statt vieler: Fezer, Markenrecht, § 8 MarkenG Rn 681; Ingerl / Rohnke, Markengesetz, § 8 Rn 317.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes219

Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen geeignete Zeichen –. Entsprechende dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form der Ware sind in § 3 I MarkenG, Art. 2 MarkenRL, Art. 4 GMV weiterhin ausdrücklich als mögliche markenfähige Zeichen genannt. In der graphischen Darstellung können wir den spezifischen Schutzgegenstand des Markenrechts mithin allgemein wie folgt beschreiben:

Anders als nach dem WZG, unter dessen Geltung nur ein flächenhaftes Gebilde ein Warenzeichen sein konnte, welches eintragbar war in die Zeichenrolle und nach dessen § 25 weiterhin an einer dreidimensionalen Gestaltung lediglich Ausstattungsschutz bei Verkehrsgeltung erworben werden konnte,471 sind nunmehr also auch dreidimensionale Gestaltungen grundsätzlich allgemein über das Markenrecht schützbar. Ohne Umweg über entsprechende Konstrukte der Verletzung von eingetragenen zweidimensionalen Marken durch dreidimensionale Gestaltungen sind nach dem geltenden Recht dreidimensionale Gestaltungen direkt als Marke eintragbar und dem Markenschutz allgemein zugänglich. Fehlende Verkehrsgeltung führt nicht länger zwingend zum Schutzausschluss. Sowohl dreidimensionale zugefügte Phantasiegestaltungen, aber auch die Form der Ware und deren Verpackung sind, wie die beispielhafte Aufzählung in § 3 I MarkenG, Art. 2 MarkenRL, Art. 4 GMV verdeutlicht, als mögliche Markenzeichen umfasst. Betrachten wir die geltende Rechtslage, ist es inzwischen mithin grundsätzlich möglich, auch dreidimensionale Gestaltungen sowohl als benutzte Marke kraft Verkehrsgeltung als auch als eingetragene Marke allgemein schützen zu lassen. Während dies unter Beachtung des Erfordernisses der abstrakten Unterscheidungseignung im Bereich der „produktunabhängigen Formmarken“, etwa dem Mercedes Stern, der Spirit of Ecstasy von Rolls 471  Vgl. hierzu: RGZ 155, 108, 116 f.; BGHZ 41, 187, 189 – Palmolive; BGHZ 52, 273, 275 – Streifenmuster; BGH GRUR 1975, 550, 550 f. – Drahtbewehrter Gummischlauch; Baumbach / Hefermehl, Warenzeichenrecht, § 1 WZG, Rn 66, § 25 WZG, Rn 1 ff.; Busse / Starck, Warenzeichengesetz, § 1 Rn 30, § 25 Rn 1 ff.; Schricker  /  Stauder, Handbuch des Ausstattungsrechts – Götting, S.  211 ff.; Althammer, Warenzeichengesetz, 4. Aufl., § 25 Rn 1 ff.; Eichmann, FS-Vieregge, S. 125, 125 ff.; Eisenführ, FS-Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, S. 765, 788 ff.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Royce oder dem Michelin Männchen im Weiteren auch nicht von besonderer Problematik ist, führt der Schutz dreidimensionaler Gestaltungen im Bereich der „produktabhängigen Formmarken“ indes zu einer speziellen Brisanz. Denn letzter Formmarkenschutz eröffnet die grundsätzliche Möglichkeit, die Form der Ware selbst markenrechtlich schützen zu lassen. Der gemäß § 47 MarkenG, Art 46 f. GMV zudem zeitlich beliebig verlängerbare markenrechtliche Schutz dreidimensionaler Produktformen birgt somit die Gefahr, zu einem die anderen Leistungsschutzrechte überlagernden und einem diese verschlingenden allzu umfassenden Recht zu werden. Es droht eine mit dem Ziel freien Wettbewerbs nicht vereinbare zeitlich unbeschränkte Monopolisierung von Leistungsergebnissen. Die Schutzmechanismen der sondergesetzlichen Leistungsschutzrechte laufen Gefahr, über ein konturloses Markenrecht ausgehebelt zu werden. Diesen Erwägungen Rechnung tragend hat der Gesetzgeber im Weiteren in § 3 II MarkenG, Art. 3 I MarkenRL, Art. 7 I GMV indes wesentliche Ausnahmen von der markenrechtlichen Schutzfähigkeit dreidimensionaler Gestaltungen gemacht. So bestimmen namentlich § 3 II MarkenG, Art. 3 I e MarkenRL, Art. 7 I e GMV, dass dem Markenschutz nicht zugänglich sind: Zeichen die ausschließlich aus einer Form bestehen, 1. die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, 2. die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder 3. die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht.

Wir erkennen somit ein systematisches Gefüge, in dem zunächst, auch den Schutz dreidimensionaler Gestaltungen einschließlich der Form der Ware betreffend, in einer sehr weiten Definition als allgemein markenfähig angesehen wird – jedes abstrakt zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen geeignete Zeichen –, in dem sodann mit Blick auf die vom Formmarkenschutz ausgehenden Gefahren für das Wettbewerbssystem und angesichts drohender Widersprüche im Gesamtgefüge des Systems der gewerblichen Schutzrechte jedoch bestimmte Ausnahmen des markenrechtlichen Formmarkenschutzes vorgesehen sind. Wollen wir uns im Weiteren der Auslegung namentlich der Nr. 2 dieser Schutzausschlusstatbestände zuwenden, gilt es mithin hierbei wesentlich zum einen dieses systematische Gefüge in die Erwägungen einzubeziehen. Des Weiteren ist zum anderen innerhalb der Auslegung dieser Schutzausschlussgründe auch der Schutzzweck des Markenrechts zu berücksichtigen. Denn allein mit einem Verweis auf einen in der Tat gebotenen Abstand bei der Gewährung von Formmarkenschutz insbesondere zu den technischen sondergesetzlichen Schutzrechten lassen sich der Auslegungsstreit zwischen



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den Vertretern einer weiten Anwendung des Schutzausschlusstatbestandes der Nr. 2 auf der einen Seite und den Anhängern einer restriktiveren, schutzfreundlicheren Auffassung auf der anderen Seite und die vor allem auch von letztgenannter Seite hierzu vorgebrachten Erwägungen nicht abtun. So erblickt eine in der Literatur verbreitet vertretene Ansicht472 den gebotenen Abstand zu den technischen Sonderschutzrechten etwa auch in einer eher restriktiven Auslegung der Schutzausschlusstatbestände, namentlich des § 3 II Nr. 2 MarkenG als gewahrt. Der Schutzausschluss nach § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV soll hiernach nur einschlägig sein, wenn den Mitbewerbern keine oder zumindest keine wirtschaftlich gleichwertige Formalternative zur Verfügung stehe. Eine weitergehende qualitative Reichweite des Schutzausschlusses und somit eine weitergehende Beschränkung des Formmarkenschutzes wird aus dem rechtssystematischen Regel-Ausnahme-Prinzip von den Vertretern dieser Ansicht hingegen nicht gefolgert. Ferner wird auch zum US-amerikanischen Recht traditionell eine eher restriktive Auslegung des Schutzausschlusses wegen technischer Bedingtheit der Form nach der so genannten „functionality doctrine“ vertreten. Die US-Gerichte verfolgen dabei zwei miteinander verwobene Ansätze zur Auslegung und Begründung des Schutzausschlusses: Prägend sind hier zunächst die Ausführungen von Judge Rich in der Entscheidung Deister Concentrator Company. Dieser stellte hier zunächst fest: „(It) is not that (such functional products) cannot or do not indicate source to the purchasing public but that there is an overriding public policy of preventing their monopolization, of preserving the public right to copy. A certain amount of purchaser confusion may even be tolerated in order to give the public the advantages of free competition.“ In dieser Entscheidung wie auch in der später konkretisierenden Entscheidung Morton-Norwich wurde sodann jedoch befunden, dass nur „a feature dictated solely by functional (utilitarian) considerations may not be protected as a trademark; but mere possession of a function (utility) is not sufficient reason to deny protection.“ 472  Vgl. Fezer, Markenrecht, §  3 MarkenG Rn  668  ff.; v. Mühlendahl / Ohlgart / Bornhard, Die Gemeinschaftsmarke, § 4 Rn 35; v. Schultz, Markenrecht – v. Schultz, § 3 Rn 12; Thewes, Der Schutz der dreidimensionalen Marke nach dem Markengesetz, S. 202; Rohnke, FS-Erdmann, S. 455, 460; Klaka, GRUR 1996, 613, 616; Kiethe / Groeschke, WRP 1998, 541, 545; Daniels, Die dreidimensionale Marke, S.  87 ff., 194; Böhmann, Der Schutz der dreidimensionalen Marke, S. 87 f.; Stöckel / Lüken, Handbuch Markenrecht – Schork, S. 62 f. Für eine restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals „ausschließlich“: Ineichen, GRUR Int. 2003, 193, 197 Fn 55; Vor einer „zu exzessiven Auslegung“ warnend: Eisenführ / Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung – Eisenführ, Art. 7 Rn 182. Für eine „größte Zurückhaltung bei der Annahme des § 3 Abs. 2 MarkenG“: Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1044; Kritisch, wenn auch für eine weite Auslegung argumentierend vgl. weiter: Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 110.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

„Utilitarian“ wurde schließlich als „superior in function“ definiert.473 Nach traditionellem von U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit wie auch Trademark Trial and Appeal Board praktiziertem US-amerikanischem Rechtsverständnis wird seither mithin zum einen darauf abgestellt, ob sich die zum Markenschutz ersuchte Form darstellt als: „so superior in de facto function or economy of manufacture that the recognition of that design as a trademark would hinder competition“.474 Daneben tritt in den neueren Entscheidungen zum anderen ein zweiter Auslegungsansatz. So spricht der U.S. Supreme Court in der Entscheidung Qualitex Co. v. Jacobson Products Co.475 aus dem Jahr 1995 von einer „province of patent law, to encourage invention by granting inventors a monopoly over new product designs or functions for a limited time … after which competitors are free to use the innovation“. In einer Entscheidung des U.S. Court of Appeals for the Fe­der­ al Circuit476, ebenfalls aus dem Jahr 1995, heißt es: „Patent law, not trade dress law, is the principal means for providing exclusive rights in useful product features.“ Abgelaufene Patente, so konstatiert der U.S. Supreme Court schließlich in der Entscheidung TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc. stellen demgemäß ein starkes Anzeichen für das Vorliegen schutzausschließender Funktionalität dar. Das U.S. trademark law diene nicht der Förderung oder Belohnung von Innovationen und gewähre daher auch nicht entsprechende Ausschließlichkeitsrechte. Im Wortlaut der Entscheidung heißt es: „The Lanham Act does not exist to reward manufactu473  Siehe: United States Court of Customs and Patent Appeals (C.C.P.A.), Deister Concentrator Company, 289 F.2d 496, 502, 504 (C.C.P.A. 1961); C.C.P.A., MortonNorwich, 671 F.2d 1332, 1339 (1982). 474  United States Court of Appeals for the Federal Circuit (Fed. Cir.): Teledyne Industries, Inc., 696, F.2d 968, 971; 217 U.S.P.Q. 9, 11 (Fed. Cir. 1982); R.m. Smith, Inc., 734 F.2d 1482 ff. (Fed. Cir. 1984); Valu Engineering, Inc., v. Rexnord Corp., 278 F.3d 1268 ff. (Fed. Cir. 2002). P.T.O. Trademark Trial and Appeal Board: N.V. Organon 79 U.S.P.Q.2d 1639 (T.T.A.B. 2006); Rolf Dietrich, 91 U.S.P.Q.2d 1622 (T.T.A.B. 2009) Siehe ferner aus dem Schrifttum: Altman / Pollack, Callmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, 4th ed., December 2010, § 19:8; McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., June 2011, §  7:63  ff., 7:75; Dinwoodie / Janis, Trademarks and Unfair Competition, S.  157 ff.; Oddi, Houston Law Rev. 1985, 925, 927 ff.; Dratler, Univ. Ill. L. Rev. 1988, 887, 944 f. Auch der U.S. Supreme Court stellte in der Entscheidung Qualitex Co. v. Jacobson Products Co. noch entsprechend fest: „the functionality doctrine prevents trademark law from inhibiting legitimate competition by allowing a producer to control a useful product feature“. U.S. Supreme Court, 514 U.S. 159, 164. Auf die „Inwood“-Rechtsprechung des U.S. Supreme Court wird an späterer Stelle eingegangen. 475  U.S. Supreme Court, Qualitex Co. v. Jacobson Products Co. 514 U.S. 159, 164 f. 476  Elmer v. ICC Fabricating, Inc., 67 F.3d 1571, 1580 (Fed. Cir. 1995).



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes223

rers for their innovation in creating a particular device; that is the purpose of the patent law and its period of exclusivity.“477 In Gegenüberstellung zu den Ansätzen einer eher restriktiven Anwendung des Schutzausschlusses nach § 3 II Nr. 2 MarkenG und namentlich auch zu dem zum US-Recht entwickelten „utilitarian“-Kriterium liegt der in unserem Rechtskreis in der Literatur vorherrschenden478 und der von Bundesgerichtshof479 und Europäischem Gerichtshof480 angewandten Auslegung hingegen ein eher weites Verständnis des Ausschlusses vom Formmarkenschutz zugrunde, wonach Formalternativen bei der Beurteilung der § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV außer Betracht bleiben. Sämtliche Ansichten nehmen für sich indessen wie dargelegt in Anspruch, den gebotenen Abstand zu den technischen Schutzrechten bei ihrer Auslegung des Formmarkenrechts zu wahren.481 477  U.S. Supreme Court, TrafFix Devices, Inc., v. Marketing Displays, Inc., 58 U.S.P.Q. 2d 1001 ff. (2001). Vgl. dazu auch: Merges / Menell / Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, S. 799 ff.; Schechter / Thomas, Intellectual Property, S. 613; Gilson LaLonde, Gilson on Trademarks, § 2 A.04. Siehe ferner: Palladino, 93 The Trademark Reporter (TMR) 1219 ff.; v. Bassewitz, GRUR Int. 2004, 390, 391 f. 478  Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 3 Rn 274; Ströbele / Hacker, Markengesetz – Hacker, § 3 Rn 104 ff.; Büscher  /  Dittmer  /  Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz – Schalk, § 3 MarkenG Rn 56; Berlit, Markenrecht, S. 19 ff.; Kur, FS-DPA 100 Jahre Patentamt, 175, 190; Ekey / Klippel / Bender, Markenrecht – Fuchs-Wissemann, § 3 Rn 12; Hildebrandt, Marken und andere Kennzeichenrechte, § 4 Rn 146 ff.; Sosnitza, Deutsches- und europäisches Markenrecht, S. 24; Mahr, Designschutz, S.  164 ff.; Schaeffer, FS-Eisenführ, 29, 36 f.; Körner / Gründig-Schnelle, GRUR 1999, 535, 537; Mountstephens, GRUR Int. 2000, 393, 397 f.; Jacob, MarkenR 2000, 7, 9; Grabrucker, MarkenR 2001, 95, 105; Würtenberger, GRUR 2003, 912, 917; Thiele, GRUR Int. 2006, 827, 833; Wirtz, Mitt. 2008, 157; Sujecki, MarkenR 2011, 9, 10 f.; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn  1085; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 52 Rn 42 f., weiterhin, anders als noch in der 2. Auflage, nun auch Ingerl / Rohnke, Markengesetz, § 3 Rn 50 ff.; Cornish / Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, S. 710; Morcom / Roughton /  Malynicz, The Modern Law of Trade Marks, S. 143 ff.; Bainbridge, Intellectual Property, S.  659 f. 479  BGH GRUR 2006, 589, 591 = WRP 2006, 900, 902 – Rasierer mit drei Scherköpfen. 480  EuGH Slg. 2002, I – 5475, 5518 Rn 83 = EuZW 2002, 507, 512 = GRUR 2002, 804, 809 = WRP 2002, 924, 931 f. = RIW 2002, 790, 794 – Philips / Remington. 481  Zur Rechtspraxis des Schweizerischen Bundesgerichts vgl. des Weiteren die Entscheidung BGE 129 III 514 ff. = GRUR Int. 2004, 262, 262 ff. – LEGO-Formmarke II sowie das im Anschluss hieran vom Bundesgericht ergangene Erläuterungsurteil Az. 4 C. 86  /  2004. Demgemäß sollen dreidimensionale Gestaltungen nach § 2 b des schweizer Markenschutzgesetzes (sMSchG) vom Markenschutz nur ausge-

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Wir erkennen mithin, dass die Einbeziehung der systematischen Normzusammenhänge notwendig, aber noch nicht hinreichend für die Bestimmung der Auslegung der § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV ist. Allein der systematische Zusammenhang der § 3 I, II Nr. 2 MarkenG, Art. 2, 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 4, 7 I e ii GMV gibt die konkrete Auslegung des Schutzausschlusses nach § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV noch nicht zwingend vor. Insoweit verbleibt vielmehr noch Raum für eine unterschiedliche Auslegung. Es dreht sich um einen nicht allein mit Argumenten der Systematik auszuräumenden Konflikt. Aufschluss über die zu wählende Auslegung bringt erst die Einbeziehung auch des Schutzzwecks des Markenrechts. Was aber ist der Schutzzweck des Markenrechts? Die Frage nach dem Schutzzweck des Markenrechts wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet. Sie ist im Gegenteil ebenso grundlegend wie umstritten. Das Meinungsspektrum reicht – auch neu entfacht vor dem Hintergrund der europarechtlichen Neuerungen und der nun maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH – weit, von einem rechtlichen Schutz ausschließlich der Herkunftsfunktion bis hin zu einem Schutz sämtlicher in ihren tatsächlichen Wirkungen vorzufindenden Funktionen von Marken. Die Erörterung befindet sich im Fluss. Die Rechtsprechung, insbesondere auch der Europäische Gerichtshof, hat noch keine abschließende Stellung bezogen. Da innerhalb dieser Auseinandersetzung die Divergenzen in der recht­ lichen Bewertung im Weiteren wesentlich auch aus einem unterschiedlichen Befinden über die Auswirkungen der stattgefundenen Rechtsentwicklung her rühren, erscheint es für die weitere Erörterung mithin sinnreich die verschiedenen Rechtsansichten zum Schutzzweck des Markenrechts nachfolgend nicht anfänglich isoliert, sondern diese direkt im Zusammenhang und eingebettet in einen vergleichenden Blick auch auf die stattgefundene normative Veränderung einzubinden. Ausgangspunkt ist dabei zunächst die von herrschender Lehre482 und Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs483 zum vormaligen Warenzeichenschlossen sein, wenn sie das Wesen der Ware ausmachen oder sie „technisch notwendig in dem Sinne sind, dass Konkurrenten für Waren der betreffenden Art technisch überhaupt keine alternative Form zur Verfügung steht oder eine solche nicht zugemutet werden kann“. Hierbei für eine im Interesse funktionierenden Wettbewerbs nur bei praktisch unbegrenzter Formenvielfalt zur Erreichung des technischen Zwecks anzunehmender Zumutbarkeit für die Konkurrenten: Heinrich / Ruf, sic! 2005, 253, 260 ff. 482  Althammer, Warenzeichengesetz, 4.  Aufl., § 1 Rn 14; Tetzner, Kommentar zum Warenzeichengesetz, Einleitung Rn 8; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzei-



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes225

recht vertretene Auffassung , dass tatsächlich zwar verschiedene faktische, vor allem ökonomische Funktionen mit der Verwendung von Warenzeichen verbunden sein können, dass rechtlich geschützt durch das Warenzeichengesetz jedoch ausschließlich die Herkunftsfunktion des Warenzeichens sei. Diese Rechtsansicht blieb zwar bereits zu Zeiten des Warenzeichengesetzes nicht unbestritten. Für dieses Verständnis sprach jedoch, zumindest bis 1992, bezogen auf das hiesige Warenzeichengesetz, wesentlich die dort normativ verankerte Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb, namentlich in §§ 1 I, 2 I S. 3, 8 I S. 2, 3, 11 I Nr. 2 WZG. So forderte § 1 I WZG: „Wer sich in seinem Geschäftsbetrieb zur Unterscheidung seiner Waren von den Waren anderer eines Warenzeichens bedienen will, kann dieses Zeichen zur Eintragung in die Zeichenrolle anmelden.“ Weiterhin musste gemäß § 2 I S. 3 WZG „jeder Anmeldung die Bezeichnung des Geschäftsbetriebs, in dem das Zeichen verwendet werden soll … beigefügt sein.“ Und nach § 8 I S. 2 WZG konnte das Warenzeichen explizit nur mit dem Geschäftsbetrieb oder dem Teil des Geschäftsbetriebs, zu dem das Warenzeichen gehörte, auf einen anderen übergehen. Ein Dritter konnte gemäß § 11 I Nr. 2 WZG gar die Löschung des Warenzeichens beantragen, wenn der Geschäftsbetrieb, zu dem das Warenzeichen gehörte, von dem Inhaber des Zeichens nicht mehr fortgesetzt wurde. Vor dem Hintergrund dieser Normsituation also folgerte der Bundesgerichtshof: „Das Warenzeichen dient nach § 1 WZG zur Herkunftskennzeichnung der Waren aus einem bestimmten Betrieb. Es gehört zu dem Betrieb der Träger des Warenzeichens ist.“484 Allein gesetzlich geschützter „Zweck des Warenzeichens ist auf die betriebliche Herkunft der mit dem Zeichen versehenen Ware hinzuweisen“.485 In der Entscheidung LITAFLEX stellte der Bundesgerichtshof entsprechend ausdrücklich klar: „Die Funktion des Hinweises auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb, deren Verwirklichung der in Frage ste483

chenrecht – Trüstedt, 1. Band, S. 19 f.; Hartgen, Warenzeichengesetz, Einführung Rn  18; Storkebaum / Kraft, Warenzeichengesetz – Kraft, § 31 Rn 4; Ossing, Schutzfähigkeit von Warenzeichen, S. 31 ff.; Meister, Leistungsschutz und Produktpiraterie, S.  67 ff.; Braun, Produktpiraterie, S. 112; Kartte, FS-Quack, 609, 619 f.; Sack, GRUR 1972, 402 ff., 445 ff., 453; Vgl. indes auch: Loewenheim, Warenzeichen und Wettbewerbsbeschränkung, S.  226 ff.; Riehle, Markenrecht und Parallelimport, S. 107 ff. 483  RGZ 146, 325, 330, 331 – Fratelli; BGHZ 6, 137, 140 = BGH NJW 1952, 1055, 1055 – Lockwell; BGHZ 41, 187, 192 = BGH NJW 1964, 1370, 1370 = GRUR 1964, 454, 455 – Palmolive; BGH NJW 1971, 1936 = GRUR 1971, 573, 574 – Nocado; BGHZ 60, 185, 193 = BGH NJW 1973, 1079, 1081 = GRUR 1973, 468, 470 = GRUR Int. 1973, 562, 563 – Cinzano; BGH GRUR 1987, 525, 526 – LITAFLEX. 484  BGH GRUR 1971, 573, 574 – Nocado; BGH GRUR 1964, 454, 455 – Palm­ olive. 485  BGH GRUR 1973, 468, 470 = GRUR Int. 1973, 562, 563 – Cinzano.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

hende Bindungsgrundsatz dient, ist nach dem deutschen Recht die wesentliche Aufgabe des Warenzeichens. Der Grundsatz der Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb (§ 8 und § 11 I Nr. 2 WZG) gehört unverändert zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Warenzeichenrechts und damit zum ordre public im Sinne des Art. 6quinquies PVÜ.“ Bei Fehlen eines entsprechenden Geschäftsbetriebs sei der Zeichenschutz zu versagen. Denn ohne diese Bindung könne das Warenzeichen „seine Aufgabe nicht erfüllen, für die Herkunft der Ware auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb hinzuweisen.“486 Das rechtlich geschützte Warenzeichen wurde mit Blick auf die angeführte Normenlage mithin als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, genauer auf den Geschäftsbetrieb des Warenzeicheninhabers angesehen. Das Warenzeichen sollte es den Nachfragern verbindlich ermöglichen, die betreffenden Waren und Dienstleistungen nach ihrem jeweiligen betrieblichen Ursprung, der Herkunft zu unterscheiden. Insbesondere nach Wegfall der Bindung an den Geschäftsbetrieb verlagerte sich die Argumentation der Vertreter dieser traditionellen Ansicht in der Folge dann verstärkt auf die auch schon zuvor innerhalb der Herkunftsfunktion als prägend anerkannte Unterscheidungsfunktion der Marke. Die innerhalb der Herkunftsfunktion als notwendig erblickte Unterscheidungsfunktion im Sinne einer entsprechenden Eignung zur Kennzeichnung und Identifizierung wurde zunehmend ins Zentrum gerückt. Je nach, vor allem begriff­ licher Akzentuierung wurde auch von einer innerhalb der Unterscheidungsfunktion liegenden Individualisierungs- oder Identifizierungsfunktion gesprochen. Manche sahen in der so beschriebenen Unterscheidungsfunktion gerade das Wesen des Warenzeichens.487 Andere sprachen ausdrücklich auch von einer rechtlich geschützten Unterscheidungsfunktion.488 Nach Sambuc489 ist in dem „unternehmensmäßigen Herkunftshinweis“ die „wesensnotwendige Voraussetzung“ der rechtlich anerkannten Unterscheidungsfunktion zu erblicken. v. Gamm490 verwandte den Begriff der „Herkunftsunter486  BGH GRUR 1987, 525, 526 – LITAFLEX unter Verweis auf RGZ 146, 325, 330, 331 – Fratelli sowie RGZ 169, 240, 243 = GRUR 1943, 428, 429 – SchwarzWeiß. Siehe weiter aus der Literatur: Beier, GRUR Int. 1968, 8, 13 ff.; Beier / Krieger, GRUR Int. 1976, 125, 126 ff.; v. Gamm, GRUR 1974, 539, 540 ff. Vgl. ferner aber auch die kritischen Beiträge namentlich von Oppenhoff, GRUR Int. 1973, 433 ff.; Heydt, GRUR Int. 1976, 339, 341; Krüger-Nieland, GRUR 1980, 425, 427 f. 487  Baumbach / Hefermehl, Warenzeichenrecht, WZG Einl. Rn  14  ff.; Ossing, Schutzfähigkeit von Warenzeichen, S. 31; Beier / Krieger, GRUR Int. 1976, 125, 126 f.; Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, S. 205 ff. 488  Sack, GRUR 1972, 402, 404 f.; Vanzetti, GRUR Ausl. 1965, 128, 133 ff. 489  Sambuc, WRP 2000, 985, 988 ff. 490  v. Gamm, WRP 1993, 793, 795 f.; ders., GRUR 1994, 775, 777 ff.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes227

scheidungsfunktion“. Die Begriffe wurden letztlich wechselseitig im Kontext und Lichte des jeweils anderen ausgelegt. Das Warenzeichen jedenfalls sollte, und nur dies wurde als rechtlich geschützt erachtet, der – Unterscheidung der betrieblichen Herkunft – der betreffenden Waren oder Dienstleistungen dienen. Diese Ansicht, dass rechtlich geschützt ausschließlich die Herkunftsfunktion der Marke sei, wird auch zum aktuellen nationalen und europäischen Markenrecht weiterhin verbreitet vertreten.491 In der moderneren Auslegung dieser Ansicht soll, angesichts der normativen Abkehr von der strikten Bindung an den Geschäftsbetrieb, die Herkunft indes nicht mehr als Herstellung der Ware in einem bestimmten Unternehmen verstanden werden. Dass Produkt muss hiernach mithin nicht mehr in dem bestimmten Geschäftsbetrieb produziert worden sein. Der markenrechtliche Brennpunkt liege vielmehr in der Übernahme der Verantwortung für das Produkt oder die Dienstleistung durch den Markeninhaber.492 491  Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 1 Rn 11 f.; Riehle, MarkenR 2001, 337, 340; Sambuc, WRP 2000, 985, 990; Ubertazzi, GRUR Int. 1992, 101, 105 f.; Ströbele / Hacker, Markengesetz – Hacker, noch in der 9. Auflage, Einl. Rn 33 ff.; in der 10. Auflage, Einl. Rn 33 ff. indes wohl aufgegeben; Schramm, Der europaweite Schutz des Produktdesigns, S. 192 f.; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht, § 38 Rn 28 f.; Vivant / Bilon, Code de la propriété intellectuelle, S. 382; Mathély, Le nouveau droit français des marques, S. 11. Vgl. aus der französischen Literatur sodann indes auch die Ansätze von Azéma / Galloux, Droit de la propriété industrielle, S.  741  ff., 752  ff. und Bertrand, Droit des marques, Rn 1.211 ff., 1.214 ff. Nach Ansicht von Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Einleitung Rn 72 f., sollen die Markenfunktionen lediglich strikt aus dem Wortlaut der auszulegenden markenrechtlichen Vorschriften abzuleiten sein. Namentlich die Herkunftsfunktion sei mit dem Tatbestandsmerkmal der Verwechslungsgefahr verknüpft. Weiterhin bedeute dies dann aber auch, dass aus den Markenfunktionen keine selbständigen Argumente gewonnen werden könnten, um die Tatbestände etwa des Markengesetzes auszulegen. Die Besinnung auf die Markenfunktionen könne nur deskriptive Bedeutung haben. Schutzzeck des Markenrechts sei weiter ausschließlich der Schutz der Herkunftsfunktion der Marke. Pahlow, MarkenR 2006, 97, 100 f. ist im Anschluss an Meyer, GRUR Int. 1996, 592, 598 f. und Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht, S. 40 ff., 49 der Ansicht, dass die Diskus­sion um die Funktionenlehre im Markenrecht generell abzulehnen sei. Dem folgend siehe weiterhin auch Lewalter, Die Markenübertragung, S. 38 ff., 42. 492  Vgl. Sambuc, WRP 2000, 985, 985  ff. unter Rekurs auf die Entscheidung EuGH WRP 1998, 1165, 1167 = GRUR 1998, 922, 924 – Canon. Vgl. weiterhin aus der schweizer Literatur: Noth / Bühler / Thouvenin, Markenschutzgesetz – Noth / Thouvenin, Art. 1 Rn 28 ff.; Willi, MSchG, Art. 1 Rn 11; v. Büren / Marbach / Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht – Marbach, S. 116 sowie den Ansatz von Simon in: Simon / Baudenbacher, Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Immaterialgüterrecht, S. 205, 207 ff. Siehe ferner indes auch Honsell / Vogt / David, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz – David, MSchG Art. 1 Rn 3 ff.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Bereits vor, insbesondere aber seit Inkrafttreten des MarkenG wird konträr zu diesem Verständnis verbreitet jedoch auch für ein breiteres Schutzzweckverständnis und eine diesbezügliche Aufnahme auch weiterer Markenfunktionen geworben.493 Namentlich eine Garantie-, eine Vertrauens-, eine Eigenwert-, eine Marktabschottungs-, eine Kommunikations-, eine Werbe-, eine Amortisierungs- und auch eine Investitionsfunktion wurden und werden von Seiten der Befürworter eines weit gefassten Schutzzwecks des Markenrechts genannt und begrüßend diskutiert. Die Argumente sind bezogen auf die einzelnen Funktionen spezifisch und insgesamt vielfältig. Gemeinsam werden Argumente indes vor allem aus der rechtlichen Entwicklung abgeleitet. So sei inzwischen, anders als noch unter Geltung des WZG, festzustellen, dass in den verschiedenen markenrechtlichen Rechtsquellen, im MarkenG, in der MarkenRL und in der GMV nunmehr wesentlich andere Prinzipien des Markenrechts als noch im WZG verankert seien. Hierzu rechne namentlich die nunmehr freie Übertragbarkeit der Marke, die dingliche Markenlizenz ebenso wie die Anerkennung der Marke als eines selbständigen Vermögenswertes der diese innehabenden Unternehmen und das Verständnis der Marke als eines somit fungiblen Wirtschaftgutes. Es wird von einem „Paradigmenwechsel in der Funktionenlehre“ gesprochen, der sich in diesen neuen Markenrechtsprinzipien vollzogen habe. Die Herkunfts493  Fezer, Markenrecht, Einl. D MarkenG Rn 1  ff.; ders., WRP 1998, 1, 12; ders., NJW 1998, 713, 715 f.; ders., WRP 2000, 1, 2 ff.; ders., GRUR 2003, 457, 463 ff.; ders., WRP 2010, 165, 166 ff.; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn  1060 ff.; Kiethe / Groeschke, WRP 1998, 541 ff.; Kunz-Hallstein, FS-DPA 100 Jahre Markenamt, 147, 160 ff.; Wolf, Die Schutzschranke des § 23 MarkenG, S. 130 ff., 140 ff.; Ruijsenaars, GRUR Int. 1998, 110, 112. Gegen einen Schutz ausschließlich der Herkunftsfunktion siehe ferner: Ekey / Klippel / Bender, Markenrecht – Klippel, E 2 Rn  3 ff.; Bröcher / Hoffmann / Sabel, Dogmatische Grundlagen des Markenrechts, S.  26 ff.; Kraft, MA 1991, 52, 53 ff.; Kiethe / Krauß, WRP 1996, 495, 496 f.; Bühling, GRUR 1998, 196, 199; Dissmann, Der Schutz der bekannten Marken, S. 81 ff.; Will, Der Markenschutz nach § 14 MarkenG, S. 48 ff.; Vgl. des Weiteren: Henning-Bodewig / Kur, Marke und Verbraucher, Band I, S. 230 ff.; Toni, GRUR Int. 1990, 929, 935; Lehmann / Schönfeld, GRUR 1994, 481, 486 ff.; Schönfeld, Die Gemeinschaftsmarke als selbständiger Vermögensgegenstand eines Unternehmens, S.  152  ff., 208 ff.; Schmieder, NJW 1994, 1241, 1244; Mangini, GRUR Int. 1996, 462, 466; Michalsky, Die Marke in der Wettbewerbsordnung nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes, S.  50 ff.; Vanzetti, GRUR Int. 1999, 205, 212; Ekey, MarkenR 2009, 475, 475 f.; Sack, WRP 2010, 198, 207 ff.; Völker / Elskamp, WRP 2010, 64, 64 ff.; Pres, Innovative Markenformen im deutschen Markengesetz, S. 23 ff., 35 f.; Schreiner, Die Dienstleistungsmarke, S. 420 ff., 448 ff.; Schanda, öMSchG, § 1 Rn 7 ff.; Engin-Deniz, öMSchG, § 1 S. 48 ff.; Holoubek / Potacs, Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts – Eilmansberger, S.  188 f.; MacQueen / Waelde / Laurie, Contemporary Intellectual Property, S. 541 ff.; Kritisch hingegen zur Erweiterung der rechtlich geschützten Markenfunktionen vgl. weiters: Cornish / Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, S. 623 ff.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes229

funktion sei nicht länger die ausschließlich rechtlich geschützte Markenfunktion. Der Markenschutz diene vielmehr sowohl dem Schutz der Herkunftsidentität als auch der Produktidentität. Markenschutz bestehe für alle ökonomischen Funktionen der Marke. Dem Markenrecht liege ein weit gefasstes Verständnis der Marke als eines produktidentifizierenden Unterscheidungszeichens zugrunde. Die Marke sei als ein Signalcode für ein Produkt zur Kommunikation zwischen Akteuren im Marktwettbewerb umfassend zu schützen.494 Wenngleich mithin verschiedene Bewertungen der stattgefundenen Rechtsentwicklung zu unterschiedlichen Schlussfolgerungen geführt haben und weiterhin führen, können wir von dieser Übersicht aus gegenwärtig indes bereits eine wesentliche Feststellung treffen: Die Entwicklung weg vom alten Warenzeichenrecht hin zum modernen Markenrecht des MarkenG, der MarkenRL und der GMV war tiefgreifend und hat innerhalb der verschiedenen Positionen zu Reaktionen und Anpassungen der Argumentationsmuster geführt. Das Koordinatensystem der Diskussion hat sich gegenüber derjenigen zum vormaligen WZG verschoben. Zuvor feststehende Ordnungsprinzipien stehen angesichts weggefallener normativer Verankerungen in Zweifel und sind neu zu be- und ergründen. Eine moderne Schutzzweckdiskussion kann nicht umher, den geänderten gesetzlichen Grundlagen Rechnung zu tragen. Der Schutzzweck ist nicht zuletzt auch anhand der normativen Veränderung und Entwicklung abzuleiten. Blicken wir mithin nach vorheriger Feststellung, dass auch das aktuelle Markenrecht von MarkenG, MarkenRL und GMV weiter keine gesetzliche Definition des Schutzzwecks des Markenrechts enthält, auf die normativen Änderungen. Betrachten wir die zum geltenden Markenrecht gegenüber dem vormaligen Warenzeichenrecht grundlegende normative Entwicklung in ihren wesentlichen Eckpunkten. Folgende Neuerungen stehen im Fokus: Bedeutsam ist zunächst die bereits im Vorgriff auf die Markenrechtsreform von 1995 getätigte Abschaffung der strikten Bindung an den Geschäftsbetrieb, ein wie dargelegt zuvor wesentlicher normativer Ansatzpunkt zur Annahme eines warenzeichenrechtlichen Schutzes ausschließlich der Herkunftsfunk­ tion, durch das am 1. Mai 1992 in Kraft getretene Erstreckungsgesetz (ErstrG)495. Mit Inkrafttreten dieser Regelungsänderung kannte fortan das neuere WZG bis 1995, ebenso wie das seither geltende MarkenG, die Mar494  Siehe zu letzter Konstatierung sowie zu den Begriffen „Paradigmenwechsel im Markenrecht“ und „produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen“ neuerlich insbesondere die insoweit prägenden Beiträge Fezers, a. a. O., in der vorigen Fußnote. 495  Siehe namentlich § 47 Nr. 3, 4 des Gesetzes über die Erstreckung von gewerblichen Schutzrechten (Erstreckungsgesetz – ErstrG), BGBl. I, 1992, S. 938, 947.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

kenRL und die GMV eine solche absolute Bindung an den Geschäftsbetrieb also nicht mehr. Mehr noch ist derweil festzustellen: Die dem alten nationalen Recht entsprechende absolute Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb ist mit dem geltenden Recht nicht mehr in Einklang zu bringen. Denn sowohl das MarkenG und die MarkenRL für die nationalen Marken als auch die GMV für die Gemeinschaftsmarken erkennen die Marke nunmehr als ein selbständiges Vermögensrecht, mit dem eigenständig Handel betrieben werden kann. Dieser im Vergleich zur vorherigen Rechtslage Neuorientierung und dem somit grundlegend gewandelten Verständnis entsprechen im Weiteren zahlreiche, im Vergleich zum alten WZG geänderte Einzelregelungen. So können nach § 7 Nr. 1–3 MarkenG, Art. 5 GMV inzwischen alle natürlichen und juristischen Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften Inhaber von eingetragenen und angemeldeten Marken sein. Auch ohne Geschäftsbetrieb kann mithin insbesondere auch eine Privatperson Inhaber eingetragener und angemeldeter Marken sein. Weiter kann das Markenrecht gemäß § 27 I MarkenG, Art. 17 I GMV, anders als noch nach dem WZG, nun auch unabhängig von der Übertragung des Unternehmens frei übertragen werden, auch für einen Teil der eingetragenen Waren oder Dienstleistungen. Das Markenrecht kann gemäß § 29 MarkenG, Art. 19 f. GMV verpfändet werden und auch Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein. § 30 I MarkenG eröffnet nicht mehr nur die schuldrechtliche, sondern nun auch die dingliche Lizenz.496 Der Lizenznehmer ist nach § 30 III MarkenG zwar weiter noch insofern allgemein beschränkt, als er Klage wegen Verletzung der Marke nur mit Zustimmung des Inhabers erheben kann. Diese Zustimmung kann indes freilich auch im Vorfeld erteilt werden. Das Markenrecht wurde mit Blick auf diese Einzelregelungsänderungen mithin zunehmend und in vielfältiger Weise von der vormaligen akzessorischen Bindung an den bestimmten Geschäftsbetrieb gelöst. Insbesondere auch die dingliche Markenlizenz führte zu einer erheblich möglichen Entfernung der Marke aus dem Kontroll- und Einflussbereich des Lizenzgebers. Kommt schließlich mit Blick auf die wesentlichen Änderungen der normativen Grundlagen der Schutz der bekannten Marke vor Verwässerung, Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung hinzu. Dieser ist, ausdrücklich zugelassen in Art. 5 II MarkenRL und ebenfalls eingeführt in Art. 9 I c GMV, nunmehr normiert in § 14 II Nr. 3 MarkenG. Neben dem entsprechenden relativen Schutzhindernis des § 9 I Nr. 3 MarkenG ist es Dritten hiernach 496  Zur Möglichkeit mit dinglicher Wirkung Markenlizenzen einzuräumen, siehe BGH GRUR 2007, 877, 879 – Windsor Estate, ferner: Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn 8; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 4 Rn 1404. Vgl. wiederum auch die Kritik bei: Sosnitza, FS-Schricker, S. 183, 195; ders., Deutsches und europäisches Markenrecht, § 8 Rn 11 f.; Ströbele / Hacker, Markengesetz – Hacker, § 30 Rn  21 ff.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes231

mithin nunmehr in Fortsetzung der Tatbestände des § 14 II Nr. 1 und 2 MarkenG namentlich auch untersagt, ein mit einer im Inland bekannten Marke identisches oder ähnliches Zeichen für – nicht ähnliche Waren oder Dienstleistungen – zu benutzen, wenn hierdurch die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. § 14 II Nr. 3 MarkenG, Art. 9 I c GMV sehen somit nunmehr als Bestandteil des Markenrechts eine Sanktionierung von Markenverletzungen auch – außerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs – vor. Kommt es diesbezüglich aber auf das Vorliegen entsprechender Verwechslungsgefahr nicht an, wendet sich diese Vorschrift insgesamt auch nicht gegen eine etwaige Verwechslungsgefahr im Sinne einer auf die Produkte oder Dienstleistungen bezogenen Herkunftsverwirrung. Hacker497 kommentiert die Problematik erhellend, im Sinne der Vertreter eines markenrechtlichen Schutzes ausschließlich der Herkunftsfunktion in seinen einleitenden Bemerkungen zu dieser Norm wie folgt: „Dass klassische Konzept des Markenschutzes beschränkt sich auf einen Schutz gegen identische Verwendung und gegen Verwechslungsgefahr im Sinne einer Herkunftsverwirrung. Dieser Schutz endet naturgemäß dort, wo wegen fehlender Ähnlichkeit der Waren / DL, für welche die Marke Schutz genießt, mit den Waren / DL, für die das Konkurrenzzeichen benutzt wird, eine Verwechslungsgefahr ausscheidet.“ Dem ist aus Sicht der „klassischen“, lediglich an die Herkunftsfunktion anknüpfenden Sicht zuzustimmen. Dies bedeutet dann jedoch auch: Der Ansatz des markenrechtlichen Schutzes ausschließlich der Herkunftsfunktion befindet sich spätestens im Rahmen der Erörterung der § 14 II Nr. 3 MarkenG, Art. 5 II MarkenRL, Art. 9 I c GMV in erheblicher Erklärungsnot. Denn die Herkunftsfunktion als Verwechslungsschutz bezogen auf die Herkunftsidentität der Produkte oder Dienstleistungen ist hier erkennbar nicht betroffen. Dennoch findet sich in MarkenG und GMV eine Sanktion betreffenden Verhaltens. Einen Ausweg aus diesen Erklärungsnöten und ein zu begründendes Festhalten an der Herkunftsfunktion als ausschließlich durch das Markenrecht geschützter Funktion, könnte nun allenfalls die Ansicht bieten, die aufgezeigten Normänderungen seien nicht Ausdruck einer konzeptionellen Ausrichtung, sondern beträfen bloß einzelne, von spezifischen Ausnahmebedürfnissen geprägte Sonderbereiche. Die Regelungen der § 14 II Nr. 3 MarkenG, Art. 9 I c GMV seien nicht abzulehnende, lediglich fehlverortete wettbewerbsrechtliche Tatbestände. Dieser Sicht widerspricht indes der Blick sowohl in die Gesetzesbegründung zum MarkenG als auch derjenige in die Erwägungsgründe von MarkenRL und GMV. So heißt es in der Gesetzesbegründung zum MarkenG, 497  Ströbele / Hacker,

Markengesetz – Hacker, § 14 Rn 260.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

bezogen auf die Frage der Beurteilung der Ähnlichkeit im Rahmen von § 9 MarkenG: „Auf den im geltenden Recht entwickelten „statischen“ Gleichartigkeitsbegriff kann künftig nicht mehr zurückgegriffen werden, da insoweit mit der Wahl eines neuen Begriffs auch eine Neubestimmung des Schutzbereichs verbunden sein soll. Es kommt im Übrigen hinzu, dass der Gleichartigkeitsbegriff des geltenden Rechts maßgeblich aus der „Herkunftsfunktion“ der Marke abgeleitet wird, während nach dem künftigen Recht diese Funktion zwar auch anerkannt ist, aber z. B. im Begriff der Verwechslungsgefahr keinen Ausdruck gefunden hat.“498 Zu § 9 I Nr. 3 MarkenG wird ausgeführt: „Durch diesen wettbewerbsrechtlich orientierten Schutz bekannter Marken wird im Ergebnis der in der bekannten Marke verkörperte Goodwill geschützt, ohne dass es auf eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ankäme. An diesem Tatbestand zeigt sich in besonders deutlicher Weise die Abkehr des neuen Markengesetzes von der geltenden Rechtslage, nach der im Kern lediglich die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion markenrechtlich geschützt wird.“499 Endlich wird festgestellt: „dass dem Markengesetz eine grundsätzlich veränderte Konzeption der Bedeutung des Markenschutzes zugrunde liegt. Die Herkunftsfunktion, die zwar weiterhin maßgeblich ist, wird künftig durch eine Reihe weiterer Markenfunktionen ergänzt, wie insbesondere die Qualitätsfunktion und die Werbefunk­ tion“.500 In Erwägungsgrund 11 der MarkenRL und Erwägungsgrund 7 der GMV heißt es schließlich wörtlich, dass der durch die eingetragene Marke gewährte Schutz „insbesondere“, somit nicht ausschließlich die Herkunftsfunktion der Marke gewährleisten soll. Wir stellen mithin fest: Die Herkunftsfunktion ist nicht länger die ausschließlich geschützte Funktion des Markenrechts. Der Europäische Gerichtshof hielt sich zunächst lange Zeit in der Bewertung weitgehend zurück und sprach im Anschluss an den Wortlaut der Erwägungsgründe von MarkenRL und GMV wiederholt lediglich von einem Schutz „insbesondere“ der Herkunftsfunktion als von ihm so erkannter Hauptfunktion der Marke.501 In der von Fezer als „Sternstunde des euro­ päischen Markenrechts“502 bezeichneten grundlegenden Entscheidung „L’Oréal / Bellure“ ging er 2009 nun indes darüber hinaus. Namentlich zu 498  Siehe

RegE BR-Drucks. 795 / 93, S. 116 f.; BT-Drucks. 12 / 6581, S 72. RegE BR-Drucks. 795 / 93, S. 117; BT-Drucks. 12 / 6581, a. a. O. 500  Siehe RegE BR-Drucks. 795 / 93, S. 131, 139; BT-Drucks. 12 / 6581, S. 82, 86. 501  Siehe EuGH Slg. 2002, I – 10273, 10317 Rn 51, 54 – Arsenal Football Club; Slg. 2004, I – 10989, 11041 Rn 59 – Anheuser-Busch / Budvar; Slg. 2007, I – 1017, 1044 f. Rn 22, 25 f. – Adam Opel / Autec; Slg. 2007, I – 7041, 7068, 7070 Rn 16, 26 – Céline; Slg. 2009, I – 1279, 1295 Rn 42 – UDV North America / Brandtraders. 502  Siehe Fezer, WRP 2010, 165, 178 ff.; ders., GRUR 2010, 953, 958. Ohly, GRUR 2010, 776, 782 hingegen bewertet diese Rechtsprechung ausdrücklich als 499  Siehe



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes233

Art. 5 I a MarkenRL stellte er hierin ausdrücklich klar, dass auch nach seiner Ansicht die Herkunftsfunktion – nicht die allein markenrechtlich geschützte Funktion – ist.503 Obgleich der somit abzulehnenden Ansicht, des markenrechtlichen Schutzes ausschließlich der Herkunftsfunktion und der hierzu begrüßenswerten Klarstellung auch des Europäischen Gerichtshofs: Ungeklärt bleibt damit, welche Funktionen das Markenrecht nun neben der Herkunftsfunktion weiter schützt, was in diesem umfassenderen Sinn mithin nunmehr genau der Schutzzweck des Markenrechts ist. In der Entscheidung „L’Oréal  /  Bellure“ präzisiert der Europäische Gerichtshof in dieser Hinsicht zwar, dass zu den markenrechtlich geschützten Funktionen neben der Herkunftsfunktion unter anderem auch eine Qualitäts-, Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion gehöre.504 Ausweislich der Formulierung „unter anderem“ handelt es sich hierbei indes um eine nicht abschließende, vielmehr beispielhafte Aufzählung. Umfassenden Aufschluss über den allgemein anzunehmenden spezifischen Schutzzweck des Markenrechts bringt die Entscheidung „L’Oréal  /  Bellure“ somit also noch nicht. Fruchtbar ist in dieser Hinsicht indes ein anderer, sowohl in den Erwägungsgründen der MarkenRL und der GMV als auch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vorzufindender Verweis. So betonen Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 89 / 104 / EWG, Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2008 / 95 / EG, Erwägungsgründe 1 und 2 der GMV wie auch der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung505 die einen „Fehler“. Zur Kritik an dieser Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs siehe ferner Hacker, MarkenR 2009, 333, 337; Keil, MarkenR 2010, 195, 198 ff. 503  EuGH Slg. 2009, I – 5185, 5251 ff. Rn 58 ff. = GRUR Int. 2009, 1010, 1015 f. = GRUR 2009, 756, 761 = WRP 2009, 930, 936 f. = MarkenR 2009, 369, 375 = RiW 2009, 630, 635 = EuZW 2009, 573, 578 f. – L’Oréal / Bellure. Siehe im Weiteren sich dem nunmehr anschließend auch BGH GRUR 2010, 726, 727 f. – OpelBlitz II. 504  EuGH GRUR 2009, 756, 761 Rn 58 – L’Oréal  / Bellure. Siehe, diesen nicht abschließenden Funktionenkatalog bestätigend, weiter auch die Entscheidungen: EuGH GRUR 2010, 445, 448 Rn 77 = GRUR Int. 2010, 385, 388 = NJW 2010, 2029, 2032 = EuZW 2010, 419, 423 – Google France und Google; GRUR 2010, 451, 453 Rn 31 = K&R 2010, 318, 319 = MMR 2010, 313, 314 = EuZW 2010, 428, 429 – BergSpechte / trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641, 642 Rn 20 f. = GRUR Int. 2010, 859, 860 = MMR 2010, 609, 610 = CR 2010, 457, 457 f. = K&R 2010, 397, 398 = EuZW 2010, 430, 431 – Bananabay; sowie GRUR 2010, 841, 842 Rn 30 = GRUR Int. 2010, 861, 864 = K&R 2010, 567, 569 = EuZW 2010, 739, 741 – Portakabin. 505  EuGH Slg. 1990, I – 3711, 3758 Rn 13 = GRUR Int. 1990, 960, 961 = EuZW 1990, 545, 545 = NJW 1991, 626, 627 – CNL-SUCAL / HAG GF (HAG II); Slg. 1994, I – 2789, 2850 Rn 45; GRUR Int. 1994, 614, 617 = DB 1994, 2227, 2230 =

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

– Stellung und Bedeutung des Markenrechts innerhalb des Systems unverfälschten Wettbewerbs –. Beleuchten wir also abschließend namentlich die Stellung des Markenrechts innerhalb des Systems unverfälschten Wettbewerbs. Betrachten wir hierzu nun wieder auch die ökonomischen Zusammenhänge und fragen wir uns ausgehend von den somit gesammelten Erkenntnissen dann beschließend, welchen Schutzzweck das geltende Markenrecht mit Blick gerade auch auf das in der MarkenRL und der GMV vorgegebene Ziel unverfälschten, funktionsfähigen Wettbewerbs verfolgt. Marken erfüllen innerhalb des Wettbewerbs die wichtige Aufgabe, es Abnehmern, vor allem Konsumenten zu ermöglichen, begründet auf eigene und fremde Erfahrungswerte sowie die auf die Markenprodukte bezogene Werbung, eine schnelle Vorstellung über das zu erwerbende Produkt zu erlangen. Der Verbraucher kann durch die Marke die mit der Marke versehenen Produkte oder Dienstleistungen von denjenigen die mit einem anderen Zeichen oder die mit keinem Zeichen versehen sind unterscheiden. Kennt er das „Markenzeichen“, kann er hiermit weiterhin eine gewisse Qualität, bestimmte Eigenschaften, ein für ihn günstiges Preis-Leistungs-Verhältnis, arbeitnehmerfreundliche Arbeitsbedingungen bei der Herstellung, eine umweltfreundliche Produktionsweise, einen beständigen Service oder andere von ihm als für seine Kaufentscheidung wichtig erachtete Umstände und Inhalte assoziieren. Dem Verbraucher wird mithin in der Folge, ohne dass er sich im Einzelnen mit dem Produkt oder dessen Herstellung näher beschäftigen muss, die Möglichkeit zu Teil, sich durch die bloße Wahrnehmung der Marke eine gewisse Vorstellung von jenen oder auch anderen, von ihm positiv oder auch negativ erachteten, mit der Marke kommunizierten Umständen und Inhalten machen zu können. Dies hilft insbesondere bei kleineren Anschaffungen, mit denen man sich nicht zu lange aufhalten ZIP 1994, 1299, 1303 – IHT Internationale Heiztechnik u. Danziger / Ideal-Standard u. Wabco Standard; Slg. 1996, I – 3457, 3531 Rn 43 = EuZW 1996, 526, 529 = GRUR Int. 1996, 1144, 1147 f. = NJW 1997, 1627, 1629 – Bristol-Myers Squibb u. a. / Paranova; Slg. 1997, I – 6227, 6253 Rn 22 = EuZW 1998, 16, 17 = GRUR Int. 1998, 145, 146 – Loendersloot; Slg. 1998, I – 5507, 5534 f. Rn 28 = NJW 1999, 933, 934 f. = EuZW 1998, 702, 704 – Canon; Slg. 2001, I – 6959, 6986 Rn 21 = NJW 2002, 2085, 2085 = GRUR 2001, 1148, 1149 = EuZW 2001, 722, 723 = RiW 2002, 553, 555 – Merz & Krell; Slg. 2002, I – 10273, 10316 Rn 47 = GRUR 2003, 55, 57 = WRP 2002, 1415, 1419 = EuZW 2003, 61, 63 – Arsenal Football Club / Matthew Reed; Slg. 2007, 3569, 3613 Rn 54 = NJOZ 2008, 2725, 2730 = GRUR Int. 2007, 718, 720 – Alcon / HABM; Slg. 2007, I – 7041, 7070 Rn 27 = GRUR Int. 2007, 1007, 1008 f. = EWS 2007, 526, 528 – Céline; Slg. 2010, I – 8403, 8432 ff., Rn 38 = GRUR 2010, 1008, 1009 = GRUR Int. 2010, 985, 989 = WRP 2010, 1359, 1364 = MarkenR 2010, 430, 435 = EuZW 2010, 876, 877 – Lego Juris / HABM.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes235

möchte oder auch bei weithin unsicherer Vergleichsgrundlage oder sonstiger dem Verbraucher nicht bekannter für ihn gleichwohl nicht unbedeutender Tatsachenbasis, Transaktionskosten zu sparen. Der (potenzielle) Abnehmer, namentlich der (potenzielle) Verbraucher, erhält eine schnelle und Ressourcen schonende Möglichkeit, sich einen Eindruck zu verschaffen. Tauschgeschäfte, die ansonsten wegen zu hoher Such- oder Informationskosten im Verhältnis zu dem vom Abnehmer erwarteten Mehrwert des Produkterwerbs, nicht zustande gekommen wären, werden geschlossen, entsprechende Nettowohlfahrtsverluste somit vermieden. Kommt der Geschäftsabschluss zustande kann der Abnehmer, namentlich der Verbraucher, die als eingesparte Transaktionskosten frei bleibenden Ressourcen nunmehr weiter anderweitig zur Befriedigung seiner Bedürfnisse nach seinen Präferenzen einsetzen.506 506  Dazu kommt der auf wirtschaftlichem Gebiet nicht zu unterschätzende Bereich von Glaubwürdigkeit und Vertrauen. Namentlich mit Blick auf die im Anschluss an Nelson so bezeichneten Erfahrungsgüter (vgl. Nelson, Journal of Political Economy (J.P.E.) 1970, S. 311 ff.; ders., J.P.E. 1974, S. 729 ff.), bei denen der Konsument das zu erwerbende Produkt oder die Dienstleistung vor Erwerb nicht prüfen oder testen kann, im Bereich potenziell gesundheitsgefährdender Produkte wie entkoffeinierten Kaffees, als zucker- oder alkoholfrei beschriebener Lebensmittel oder auch bei besonders kostenintensiven, langfristig sich für den Konsumenten erst auszahlenden Produkten oder anderweit in ihren Konsequenzen für den Konsumenten bei Fehlern besonders negativ wirkenden Anschaffungen, bei denen der Konsument sich einen Fehlerwerb nicht leisten zu können erachtet, kommt den Aspekten Glaubwürdigkeit und Vertrauen für den Abschluss von Geschäften eine gewichtige Bedeutung zu. Marken können ein Instrument darstellen solches Vertrauen aufzubauen und so ansonsten einsetzendem Nichtabschließen beidseitig ökonomisch vorteilhafter Geschäfte entgegenwirken. Sie können auch insoweit also wiederum ein Mittel zur Vermeidung von Nettowohlfahrtsverlusten sein. Betrachten wir zur Veranschaulichung etwa den Erwerb von Informationen. Der Konsument kann den Wert von Informationen für sich konkret oftmals nicht bestimmen bevor er diese erhalten hat. Die Werthaltigkeit eines Immobilien- oder Wertpapieranlagehinweises lässt sich etwa für ihn in ihrem konkreten Nutzen vor Erwerb typischerweise nicht bestimmen. Hat er keine weiteren Informationen wird er einem Erwerb mithin zunächst skeptisch gegenüber stehen. Hat der Konsument den Anlagehinweis aber erhalten, kann das anbietende Unternehmen ihm diesen nicht erneut gegen ein Entgelt verkaufen. Wir erkennen ein Dilemma, dass zu einem Nichtabschluss beidseitig ökonomisch vorteilhafter Geschäfte führen kann. Betrachten wir nun die Lage bei vorangegangener und noch andauernder Markenverwendung: Infolge der durch die Markenverwendung möglichen Wiedererkennung kann sich der Konsument aufgrund eigener oder fremder kommunizierter Erfahrung eine Meinung darüber bilden, ob die unter der Marke angebotenen Produkte oder Dienstleistungen wie auch Informationen in der Vergangenheit von beständiger Qualität waren. Ferner kann er bei rationalem Anbieterverhalten in dem Bereich, in dem der von den Konsumenten der Marke entgegengebrachte Vertrauensvorschuss wirtschaftlich für den Verwender wertvoller ist als der kurzfristige Differenzialgewinn bei schlechter, die Erwartungen nicht erfüllender Leistung, davon ausgehen, dass der Verwender auch gegenwärtig wieder

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Zugleich wird den anbietenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnet, e­ twa durch eine beständige Produktqualität, fortwährende Innovationen, ein dauerhaft günstiges Preis-Leistungs-Verhältnis, gute Arbeitsbedingungen für die Mitarbeiter, einen dauernd fairen Handel und guten Service, eine umweltschonende Produktion oder dergleichen mehr, ein bestimmtes, positives und ein aus Konsumentensicht weiterhin positiv zu bewertendes Leistungsangebot zu erbringen sucht. Denn ansonsten verspielt der Verwender den bei künftigen Geschäften wirksamen Vertrauensvorschuss bei den Konsumenten und schädigt sich so letztlich selbst. Marken eröffnen insoweit mithin eine Kommunikationsmöglichkeit, in der zum einen über in der Vergangenheit erbrachte Leistungen und entsprechende eigene oder fremde übermittelte Erfahrungen Vertrauen aufgebaut werden kann. Des Weiteren kann der Konsument infolge der Markenverwendung nun in seine Erwägungen auch mit einstellen, dass namentlich der Inhaber einer werthaltigen Marke sich durch kurzfristig schlechte Leistungen nicht selbst schaden wollen wird. Auch diese Effekte ermöglichen wiederum Tauschgeschäfte, die anderenfalls nicht geschlossen worden wären. Konsumenten mögen etwa annehmen, dass wenn in der Vergangenheit unter der Marke gute Qualität angeboten wurde, dies auch gegenwärtig der Fall sein wird und weiterhin nach den selbst gemachten oder übermittelten Erfahrungen auch den vom Verwender getätigten Angaben vertrauen, namentlich hinsichtlich Eigenschaften oder Qualität der betreffenden Produkte oder Dienstleistungen im Bereich potenziell gesundheitsschädlicher Produkte wie dem angeführten Beispiel entkoffeinierten Kaffees oder der als zucker- oder alkoholfrei beschriebenen Lebensmittel oder bei angepriesenen Sicherheitsvorrichtungen, bei den für den Verbraucher besonders kostenintensiven oder in ihren Konsequenzen für den Konsumenten bei Fehlern anderweitig besonders negativ wirkenden Anschaffungen, bei denen der Konsument sich einen Fehlkauf nicht leisten zu können erachtet oder mit Blick auf unser letztgenanntes Beispiel in Bezug auf die Seriosität und Werthaltigkeit des Angebots der Informationen. Anstelle sonst einsetzenden Nichterwerbs können beidseitig ökonomisch Nutzen bringende Geschäftsabschlüsse zustande kommen. Das Risiko aus Sicht des Abnehmers kann im Einzelfall infolge der Markenverwendung konkret erheblich gemindert, auf fehlenden Informationen beruhenden Risikoaversionen der potenziellen Abnehmer entgegengewirkt werden, zum einen durch in der Marke wieder zu erkennende vorangegangene eigene oder fremde Erfahrungen namentlich mit Blick auf in der Vergangenheit gezeigte Qualität und Beständigkeit, zum anderen dadurch, dass es nun auch im Interesse des Markeninhabers selbst liegt, nicht nur kurzfristige Gewinne zu erzielen, sondern die Marke auch weiterhin durch beständige, an den Konsumentenpräferenzen bemessen gute Leistungen werthaltig zu halten, sich insoweit also letztlich nicht selbst zu schädigen. Vgl. hierzu weiterhin auch: Cornish / Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, S. 621; Cooter / Ulen, Law and Economics, S. 140 f. Zu den in den Gesamtproduktpreis als Transaktionskosten einzurechnenden Such- und Informationskosten siehe: Stigler, Journal of Political Economy (J.P.E.) 1961, S. 213 ff.; Ehrlich / Fisher, A.E.R. 1982, S. 366 ff.; Schäfer / Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, S. 499 ff.; van den Bergh / Lehmann, GRUR Int. 1992, 588, 589 ff.; zur Bedeutung der Senkung von Transaktionskosten in Bezug auf das Markenrecht siehe ferner: Landes / Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, S. 167 f.; dies., Journal of Law and Economics (J.L.E.) 1987, 265, 269 f., sowie allgemein zur Bedeutung von Transaktionskosten: Coase, J.L.E. 1960, S.  1 ff.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes237

bei den Verbrauchern in Form der Marke bei künftigen Kaufentscheidungen wirksames Image bezogen auf ihr Unternehmen, ihre Produkte oder eine bestimmte separat angebotene Produktlinie zu erwerben. Die anbietenden Unternehmen können sich also, anders als in einer Konkurrenzsituation von lediglich unbekannten Herstellern und Anbietern, durch eine beständig den Konsumentenpräferenzen entsprechende Leistung und ein ebensolches Verhalten einen Vorsprung, zum Ausdruck kommend in den folgenden Kaufentscheidungen der Konsumenten, verschaffen. Es lohnt sich in dieser Situation für die Produzenten und Anbieter, und dies nicht zuletzt auch im Interesse der Verbraucher, sich über einen entsprechenden, auch längeren Zeitraum hinweg verbraucherfreundlich zu verhalten und nicht bloß unter immer neuem Namen stets minderwertige Produkte möglichst teuer zu verkaufen.507 Die Existenz und Verwendung von Marken bewirkt insgesamt schließlich auch einen gewissen Druck auf die anbietenden Unternehmen. Denn die Verbraucher haben allein infolge der Verwendung einer Marke zwar noch nicht ohne weiteres einen rechtlichen Anspruch auch auf Bestätigung der von ihnen zu der Marke gebildeten Erwartungshaltung. Der Markenverwender haftet den Verbrauchern gegenüber rechtlich nicht allgemein per se für die Einhaltung der durch die bloße Markenverwendung begründeten Erwartungshaltung. Den Verbrauchern steht infolge der Markenverwendung nun jedoch das positiv wie negativ einsetzbare Instrument der Wiedererkennung zur Verfügung. Die Verbraucher können, und dies auch künftig, anhand der Marke die Produkte oder Dienstleistungen desjenigen Unternehmens, welches das Zeichen verwendet von denjenigen anderer Unternehmen unterscheiden. Sie können sich mithin eine Vorstellung und eine Einschätzung zu den mit der Marke versehenen Produkten oder Dienstleistungen und dies namentlich auch für die Zukunft bilden. Die Konsumenten können den Markenverwender infolge der durch die Marke möglichen Unterscheidbarkeit bei ihren künftigen Kaufentscheidungen im Fall der Zufriedenheit mit dem Erwerb von weiteren mit der betreffenden Marke gekennzeichneten Produkten oder Dienstleistungen belohnen oder diesen bei Enttäuschung ihrer Erwartungen auch durch den spezifischen Nichterwerb der so gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen bestrafen. Die Konsumenten werden also zum einen in die Lage versetzt, durch die Möglichkeit der Wiedererkennung der Marke, eigene und fremde Erfahrungen sowie sonstige vorangegangene Kommunikation in ihre Entscheidungen zum Kauf oder 507  Zum Problem der ansonsten einsetzenden „adverse selection“ und der entsprechend drohenden, die Qualität betreffenden Abwärtsspirale, dem „race to the bottom“ vgl. insbesondere den Beitrag von Akerlof, Quarterly Journal of Economics (Q.J.E.) 1970, S. 488 ff.; weiterhin: v. Ungern-Sternberg / v. Weizsäcker, Zeitschrift für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften (ZfWS) 1981, S. 609, 611 ff. sowie Economides, The Trademark Reporter (TMR) 1988, S. 523, 523 ff.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Nichtkauf einfließen zu lassen und so das Anbieterverhalten des Markenverwenders im Zeitablauf für diesen spürbar belohnen oder bestrafen zu können. Zum anderen können sie so ferner ihre Präferenzen sowohl für den Markenverwender als auch die anderen anbietenden Unternehmen wahrnehmbar und mit Konsequenzen ausdrücken. Entspricht der Verwender der Marke mit seinen Produkt- oder Dienstleistungsangeboten den Bedürfnissen und Präferenzen der Verbraucher und erfüllt er somit die in die Marke von den Konsumenten gesetzten Erwartungen, gewinnt die Marke an Wert. Konsumenten bringen der Marke künftig einen gewissen Vertrauensvorsprung entgegen und sind infolge eigener oder fremder kommunizierter Erfahrungen geneigt, in Zukunft Produkte oder Dienstleistungen, die unter diesem Markenzeichen vertrieben werden, gegenüber Produkten oder Dienstleistungen anderer, ihnen unbekannter oder weniger mit einem positiven Image besetzter Markenlinien, eher zu erwerben. Erfüllt der Markenverwender die Erwartungen der Konsumenten hingegen nicht, werden die enttäuschten Verbraucher und diejenigen Verbraucher die hiervon Kenntnis bekommen künftig erwartungsgemäß, die mit dieser Marke gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen nicht mehr oder zumindest nur weniger geneigt erwerben wollen. Die Marke verliert an Wert. So gekennzeichnete Produkte oder Dienstleistungen lassen sich nur noch schwerer absetzen. Die Unternehmen sehen sich in der Folge mithin einem Anpassungsdruck gegenüber. Wollen sie über mittlere oder längere Zeit hinweg am Markt erfolgreich anbieten, stehen sie zum einen in einem Druck zur Kennzeichnung ihrer Produkte oder Dienstleistungen im Sinne eines Drucks zur Verschaffung der Möglichkeit zur Individualisierung und Zuordnung der von ihnen angebotenen Produkte oder Dienstleistungen durch die Verbraucher. Zum anderen sind sie des Weiteren im Wettbewerb mit ebenfalls als solches individualisierbar und zuordbaren Produkt- und Dienstleistungsangeboten anderer Unternehmen dazu angehalten, sich perspektivisch, namentlich durch eine beständige Produktqualität, ein konstant günstiges Preis-Leistungs-Verhältnis, fortwährende Innovationen, gute Arbeitsbedingungen für ihre Mitarbeiter, einen dauernd fairen Handel und guten Service, eine umweltschonende Produktion oder dergleichen, an den Konsumentenpräferenzen ausgerichtetem Verhalten mehr, sich ein bei den Konsumenten positives und in Form der Marke bei künftigen Kaufentscheidungen wirksames Image bezogen auf ihr Unternehmen, ihre Produkte oder Dienstleistungen oder eine bestimmte von ihnen separat angebotene Produktlinie zu erwerben. Die Verwendung von Marken ermöglicht insoweit mithin eine beständig verbraucherfreund­ liche Marktstrategie, zwingt zugleich indes, in der beschriebenen Konkurrenzsituation mit anderen Anbietern von Markenartikeln, auch zu einem an den Präferenzen der Konsumenten ausgerichteten Verhalten der anbietenden Unternehmen.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes239

Fassen wir vorläufig zusammen, erkennen wir somit, dass Marken im Wettbewerbssystem verschiedene ökonomische Funktionen erfüllen: Sie dienen zunächst der Transaktionskosten sparenden schnellen Informationsbeschaffung zugunsten der potenziellen Abnehmer, namentlich der Konsumenten. Hierdurch werden Tauschgeschäfte geschlossen, die anderenfalls infolge zu hoher Such- und Informationskosten nicht geschlossen werden würden. Nettowohlfahrtsverluste werden somit vermieden. Die Abnehmer, namentlich die Verbraucher, können die eingesparten Ressourcen nun weiter anderweitig zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse entsprechend ihren Präferenzen nutzen. Ferner kann Vertrauen in die Marke aufgebaut werden und auch hierüber das Zustandekommen beidseitig ökonomisch Nutzen bringender Geschäftsabschlüsse befördert werden. Zugleich eröffnen Marken den anbietenden Unternehmen des Weiteren in einem über die Marktgegenseite verlaufenden Wettbewerb eine wirtschaftlich rentable mittel- und längerfristige, auf eine Bindung der Konsumenten durch Werthaltigkeit, Qualität, Innovation, Fairness, beständigen Service, Umweltverträglichkeit und dergleichen mehr an den Konsumentenpräferenzen ausgerichtete Unternehmensstrategie, verbunden mit entsprechenden Produkt- und Dienstleistungsangeboten sowie Herstellungsverfahren. Für die bereits Marken verwendenden aber auch die anderen anbietenden Unternehmen entsteht infolge der im Zeitablauf möglichen Unterscheidung, Bildung von Erfahrungen und Einschätzungen sowie Kommunikation, die wirtschaftlich nunmehr als lohnend zu rechtfertigende Möglichkeit einer solchen Unternehmensstrategie, überdies weiterhin der dargelegte Druck zur Anpassung an den Konsumentenpräferenzen. Betrachten wir diese ökonomischen Funktionen der Marke im Zusammenhang mit den vorangegangenen Ausführungen zu den Grundlagen des Schutzes funktionsfähigen Wettbewerbs, wird im Weiteren indes deutlich, dass die Erreichbarkeit dieser ökonomischen Funktionen von einem sichernden Rechtsrahmen abhängig ist.508 So könnten ohne rechtliche Absicherung der Marke namentlich etwa auch Konkurrenten das betreffende Zeichen frei verwenden und dieses auch für die Abnehmer nicht erkennbar in Bezug auf ihre Produkte oder Dienstleistungen benutzen. Die Folgen wären für die Erfüllung der aufgezeigten ökonomischen Markenfunktionen und damit gleichsam für die Verwirklichung des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs zerstörerisch. Ohne sichernden Rechtsrahmen drohte letztlich wiederum die übermäßige Verfolgung konfligierender Eigen- und Einzelinteressen das Aufkommen und Fortbestehen funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerbs zu vereiteln. 508  Vgl.

hierzu neuerlich die Ausführungen insbesondere auf S. 139 ff., 153 ff.

240

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Betrachten wir die Effekte im Einzelnen: Ohne entsprechenden Rechtsrahmen könnten Konkurrenten die Marke und dies namentlich auch ohne dass der Konsument die Fremdverwendung bemerkt, wie schon angesprochen, auch für ihre Produkte und ihre Dienstleistungen benutzen. Die (potenziellen) Abnehmer, namentlich die Konsumenten müssten stets mit dem Angebot eines Fremdverwenders, eines Trittbrettfahrers rechnen. In der Folge verlöre die Marke aus Sicht der Abnehmer somit konkret die Eignung, Produkte oder Dienstleistungen des verwendenden Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zuverlässig zu unterscheiden. Informationen könnten von den Verbrauchern ratio­ nal nicht mehr auf das mit der Marke gekennzeichnete Produkt oder die betreffende Dienstleistung übertragen werden. Die Marke belegte für den Verbraucher letztlich lediglich mehr den Wunsch des konkret die Marke Benutzenden, dass dieser von dem in der Vergangenheit aufgebauten, bei den Abnehmern vorhandenen Image der Marke zu profitieren und seine Produkte in die Markenlinie einzuordnen sucht. Weitergehender Informa­ tionsgehalt könnte der Marke hingegen aufgrund der möglichen Fremdverwendung von den Abnehmern kaum mehr zugeordnet werden. Vor allem eine Legitimationskette von dem vorhergehend die Marke Verwendenden hin zu dem nunmehr die Marke Verwendenden etwa in Form der Markenübertragung oder der Lizenzierung könnte nicht zwingend angenommen werden. Der Abnehmer, namentlich der Verbraucher wüsste weder mehr, wer aktuell die Marke in Bezug auf die betreffenden Produkte oder Dienstleistungen verwendet noch ob derjenige in irgendwelcher Weise durch den zuvor Verwendenden zur Benutzung der Marke für diese Produkte oder Dienstleistungen legitimiert ist. Eine rational zu verantwortende Zuordnung von auf Erfahrungen und Kommunikation gegründeter Assoziation durch die Abnehmer wäre mithin kaum mehr möglich. Die Marke büßte sowohl die beschriebene Eignung als Instrument zur Senkung von Transaktionskosten als auch als Mittel zum Aufbau von Vertrauen ein. Die beschriebenen positiven Effekte der Markenverwendung mit Blick auf bei eingesparten Transaktionskosten weiterhin für die Abnehmer frei bleibende Ressourcen blieben aus. Die zuvor angeführten und dargelegten positiven Effekte der Förderung und Ermöglichung des Zustandekommens von beidseitig ökonomisch Nutzen bringenden Tauschgeschäften ließen sich mit der Verwendung von Marken desgleichen derart kaum mehr generieren. Nehmen wir zur Illustration den möglichen Effekt der Reduzierung von Transaktionskosten in Form von Suchkosten. Das die Verwendung von Marken Suchkosten reduzieren und so im Einzelfall Nettowohlfahrtsverluste zu vermeiden hilft, setzt voraus, dass die Abnehmer mit der Marke ihren Präferenzen entsprechende Leistungen verbinden können, gegründet auf eigene oder fremde auf die Markenware bezogene Erfahrungen oder ebensolche



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes241

Kommunikation. Der Konsument mag sich dann denken, genügend Verlässlichkeit und Interesse auch des Markenverwenders, sich nicht durch eine Beschädigung des Markenimages selbst zu schädigen, zu erkennen und in der Folge, insbesondere wenn es sich um eine kleinere Anschaffung handelt, mit der er sich nicht zu lange aufhalten möchte, lediglich mehr, für ihn weniger Suchkosten implizierend, nach der Marke suchen wollen anstatt aufwendig die unterschiedlichen Merkmale der einzelnen Produkte zu vergleichen. Dieses Denken und Vorgehen setzt bei rationalem Denken und Verhalten der Abnehmer im Weiteren indes voraus, dass die Marke in ihrer Verwendung nicht beliebig, sondern lediglich von dem vorangegangenen Markenverwender weiter verwendet wird oder die Markenverwendung doch mindestens auf einen bestimmten zuvor abstrakt festgelegten Personenkreis, namentlich den ursprünglichen Markenverwender oder von diesem durch Markenübertragung oder Lizenzierung ermächtigte Verwender beschränkt ist. Denn anderenfalls, wenn also dies nicht der Fall ist und jedermann die Marke auch für seine Produkte oder Dienstleistungen verwenden kann, ist die Marke entsprechend der stets zu besorgenden Fremdverwendung kein tauglicher Träger der auf die Marke bezogenen Assoziationen und Informationen der Abnehmer. Der Abnehmer, namentlich der Konsument kann die zuvor in Bezug auf die Marke gewonnenen Informationen und Assoziationen auf das konkret zu erwerbende Produkt oder die Dienstleistung rational nicht übertragen. Einer entsprechenden Zuordnung fehlt infolge der stets zu befürchtenden Fremdverwendung schlicht die rationale Grundlage. Die Konsumenten verlieren mit der rational möglichen Zuordbarkeit endlich weiter das Vertrauen in die Marke. Die Marke ist nicht länger ein Instrument, das sich zur Senkung von Transaktionskosten, zum Aufbau von Vertrauen und der entsprechenden Vermeidung von Nettowohlfahrtsverlusten eignet. Neben diesen Auswirkungen setzte ohne rechtlichen Schutz der exklusiven Markenbenutzung schließlich und insbesondere auch der beschriebene, aus der Markenverwendung resultierende Druck zur Anpassung an die Konsumentenpräferenzen nicht ein. Denn die Anbieter könnten diesen Druck durch die, für den Abnehmer nicht erkennbare, schlichte Fremdbenutzung von Marken umgehen. Die Abnehmer verbänden in der Folge mit der Wahrnehmung der Marke keinerlei Verlässlichkeit mehr, die eine rationale Übertragung der zu dieser Marke gebildeten Assoziationen, gegründet auf Erfahrungen und Kommunikation rechtfertigen könnte. Es drohte eine Kettenreaktion. Nicht nur bestünde die aus Sicht der legitimierten Markenverwender und der Abnehmer stete Gefahr der Fremdbenutzung der Marke, entsprechender hierauf gründender Fehlzuordnung und Enttäuschung, namentlich der Konsumenten. Mehr noch wäre das Problem der so genannten „adverse Selection“, mithin das Treffen von Auswahlentscheidungen der Konsumen-

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

ten entgegen deren Präferenzen sowie eine hierdurch verursachte „Dynamik nach unten“ zu besorgen. Beleuchten wir die letztgenannten zu besorgenden Effekte neuerlich näher: Nehmen wir einen Markt, auf dem die Anbieter, den Präferenzen der Konsumenten entsprechende Leistungen in einem ausgewogenen PreisLeistungs-Verhältnis anbieten und betrachten wir nun weiter die Entwicklung in diesem Markt, wenn bei vorangegangener und fortgesetzter rechtlich geschützter Markenverwendung, einer der Anbieter von Markenprodukten eine an den Konsumentenpräferenzen bemessen schlechte Qualität zu dem schon bisher geforderten Preis anbietet. Die Konsumenten nehmen die schlechte Qualität durch eigene oder fremde kommunizierte Erfahrungen wahr. Sie bilden sich entsprechend eine im Vergleich zu dem vorangegangenen Zeitpunkt schlechtere Meinung zu den mit der Marke gekennzeichneten Produkten oder Dienstleistungen. Die Marke verliert an Wert. So gekennzeichnete Produkte oder Dienstleistungen lassen sich nur noch schwerer absetzen. Der Anbieter muss bei entsprechend schlechtem Eindruck und ungünstigen Absatzchancen im für ihn ungünstigsten Fall aus dem Markt ausscheiden. Betrachten wir nun den Fall in dem Marken frei von jedermann verwendet werden können und der Konsument auch sonst keine zuverlässigen Informationen über die Ware, den konkret die Marke benutzenden oder dessen von dem ursprünglichen Markenverwender abgeleitete Legitimität zur Verfügung hat. Bietet in solch einer Situation der Anbieter schlechte Qualität zum gleichen Preis an, sind die Effekte im Vergleich zu dem zuvor beschriebenen Geschehen wesentlich verschieden. Denn der Konsument kann die Produkte und Dienstleistungen in solch einem Markt nicht verlässlich unterscheiden und gesammelte Erfahrungen und Kommunikation zuordnen. Er muss im Gegenteil stets mit einem die Marke fremdbenutzenden Angebot eines nicht an der weiteren Werthaltigkeit der Marke interessierten Dritten rechnen. Vertrauen kann der Abnehmer somit nicht aufbauen und mit der Wahrnehmung der Marke verbundene Assoziationen in Form von Erfahrungswerten rational nicht auf die konkreten Produkt- oder Dienstleistungsangebote übertragen. Er wird als einzig verbleibendes Kriterium in der Folge mithin lediglich mehr auf den Preis achten. Dies wiederum führt dazu, dass Anbieter dann einen auch perspektivisch möglichst hohen Gewinn erzielen können, wenn sie möglichst geringwertige Ware zu möglichst wenig unter dem herrschenden Marktpreis für die qualitativ hochwertige Ware liegenden Preisen anbieten und dies unter stets wechselnden oder fremden Zeichen. Damit jedoch nicht genug: Nicht nur werden die schlechtere Qualität anbietenden Unternehmen, ohne dass sie auch entsprechend der Qualitätsverschlechterung im Preis nachgeben, belohnt. Infolge der Abwanderung der Kunden an diejenigen Anbieter, die minderwertige Ware zu nur wenig billigeren Preisen anbieten, sind auch



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes243

die Anbieter von Qualitätsware nun dazu gezwungen, die Qualität der von ihnen angebotenen Produkte oder Dienstleistungen zu senken. Denn wenn die Konsumenten infolge nicht möglicher verlässlicher Unterscheidbarkeit und Zuordbarkeit lediglich mehr den Preis als Differenzierungskriterium wahrnehmen, müssen die Anbieter von Qualitätsware ihren Produktpreis und damit auch die Qualität der von ihnen angebotenen Ware an denjenigen der Anbieter der Ware mit geringerer Qualität anpassen. Die höhere Qualität bekommen sie von den Konsumenten schließlich nicht mehr entlohnt. Die im Gesamtmarkt angebotene Produkt- und Dienstleistungsqualität sinkt. In der Folge werden immer wieder Anbieter die Qualität senken, um ihre Konkurrenten im Preis unterbieten zu können. Es setzt ein so genanntes „race to the bottom“ ein, an dessen Ende lediglich mehr schlechte Qualität zu einem relativ geringen Preis angeboten wird.509 Funktionsfähiger Wettbewerb im hier vertretenen Sinne eines in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufenden Verfahrens zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten kommt nicht auf oder wird zerstört. Lediglich die Preise sind, indes entsprechend der schlechten Qualität, am Ende niedrig. Wir erkennen mithin, angesichts dieser zu besorgenden Effekte und Auswirkungen die Notwendigkeit eines rechtlichen Schutzes der Marke innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs. Ohne rechtlichen Schutz speziell der mit der Marke verbundenen Zuordnungsleistung gegenüber nicht legitimierter Fremdverwendung droht die Marke zum einen ihre ökonomischen Funktionen innerhalb des Systems unverfälschten Wettbewerbs nicht erfüllen zu können, zum anderen der funktionsfähige unverfälschte Wettbewerb des Weiteren erheblichen, bis hin zu dessen Aufhebung in ganzen Marktsegmenten reichenden Schaden zu nehmen. Dies ist die eine, die Notwendigkeit des markenrechtlichen Schutzes innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs und die zugleich den Zweck der den markenrechtlichen Schutz ermöglichenden Normen verdeutlichende Seite. Auf der anderen Seite stellt sich das Problem der Behinderung unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs indes auch bei einem Zuviel an markenrechtlichem Schutz. Auch dies ist bei der Erfassung des Schutzzwecks des Markenrechts mit Blick auf dessen Stellung innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs zu berücksichti509  Vgl. hierzu neuerlich die Ausführungen von Akerlof, der diese Effekte der „adverse selection“ und des entsprechend drohenden „race to the bottom“, bei für den Abnehmer kostenvertretbar nicht zu überwindenden Informationsdefiziten und -asymmetrien in seinem Beitrag „The Market of Lemons“ in Bezug auf den Markt für Gebrauchtwagen erstmals herausgearbeitet hat, Akerlof, Q.J.E. 1970, S. 488 ff. Vgl. fernerhin: Mackaay, Economics of Information and Law, S. 155 ff., 174 ff.; McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., June 2011, § 2:1 ff.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

gen. Das geltende nationale und europäische Markenrecht trägt beiden Gefahren, denjenigen bei einem Zuwenig an markenrechtlichem Schutz aber auch denjenigen, dass ein Zuviel an markenrechtlichem Schutz das System unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs beeinträchtigt, Rechnung. So eröffnen das geltende nationale und europäische Markenrecht, wie dargelegt, zunächst die Möglichkeit markenrechtlichen Schutz in Form eines Ausschließlichkeitsrechts zu erlangen. Sodann finden sich hierin indessen, mit Blick auf die von einem zu weitgehenden und damit einem den Freiraum der Konkurrenten und der Konsumenten zu sehr beschränkenden markenrechtlichen Schutz ausgehenden Gefahren für das System unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs aber auch Beschränkungen des zu erlangenden Schutzes, namentlich in den absoluten Schutzhindernissen der § 8 II Nr. 1–3 MarkenG, Art. 3 I lit. b–d MarkenRL, Art. 7 I lit. b–d GMV, in den Regelungen zur Erschöpfung sowie denjenigen zu den beschreibenden Angaben in § 23 f. MarkenG, Art. 6 f. MarkenRL, Art. 12 f. GMV, wie auch in den tatbestandlichen Begrenzungen des Schutzes nach § 14 II Nr. 1, 2 und 3 MarkenG, Art. 9 I lit. a–c GMV, insbesondere des Schutzes nach § 14 II Nr. 1, 2 MarkenG, Art. 9 I lit. a, b GMV nur bei der Benutzung identischer oder ähnlicher Zeichen für identische oder ähnliche Produkte oder Dienstleistungen sowie bei § 14 II Nr. 3 MarkenG, Art. 9 I lit. c GMV, angesichts der Reichweite der Sanktionierung auch außerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs, dieses Schutzes nur bezüglich im Inland bekannter Marken. Auch die Regelungen zum Ausschluss von Ansprüchen bei mangelnder Benutzung und zum Verfall, §§ 25 f., 49 MarkenG; Art. 15, 50 GMV sind hier zu nennen. Fernerhin bleibt zu berücksichtigen, dass die Erfüllung der dargestellten ökonomischen Funktionen innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs allgemein dann in Zweifel steht, wenn fehlleitende Maßnahmen, vor allem Irreführungen greifen und Konsumenten infolgedessen die ihnen im Wettbewerb zukommende Schiedsrichterfunktion nicht mehr ausüben können. Dieser Aspekt der Abwehr von fehlleitenden Maßnahmen spiegelt sich in beiden Rechtsgebilden, dem UWG und dem Markenrecht. Im UWG sind hier vor allem §§ 3, 5 UWG bedeutsam, wonach neben dem allgemeinen Verbot irreführender geschäftlicher Handlungen insbesondere die irreführende Werbung untersagt ist. Entsprechend kann auch weiterhin die irreführende Markenverwendung über das UWG untersagt werden. Das Markenrecht sperrt insoweit die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht.510 Nach § 8 II Nr. 4 MarkenG, Art. 3 I lit. g MarkenRL, Art. 7 I lit. g GMV sind daneben entsprechend von der Eintra510  Siehe BGH GRUR 2011, 85, 85 ff. – Praxis Aktuell; Ströbele  / Hacker, MarkenG – Hacker, § 2 Rn 107 f.; Fezer, Markenrecht, § 2 MarkenG Rn 69.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes245

gung ausgeschlossen Marken, die unabhängig von ihrer konkreten späteren Benutzung gemäß der Eintragung bereits ersichtlich geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen. Bei Marken die gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG kraft Verkehrsgeltung entstehen ist § 8 II Nr. 4 MarkenG analog anzuwenden. Eine Überwindung eines solchen Fehlers durch Verkehrsdurchsetzung ist nach § 8 III MarkenG ausgeschlossen. Das Markenrecht schützt sodann im Weiteren auch nicht vor der sach­ lichen produkt- oder unternehmensbezogenen Kritik. Die mit der Marke kommunizierten Aussageinhalte, bezogen auf das Produkt oder das Unternehmen, werden als solche der sachlichen Kritik und Richtigstellung vielmehr nicht entzogen, der mit der Marke eröffnete Kommunikationskanal somit also nicht zu Lasten und entgegen den Interessen der Konsumenten an Transparenz und Aufklärung sowie den wettbewerblichen Interessen namentlich der Konkurrenten, zugunsten des Verwenders versperrt. Namentlich Warentestberichte von Dritter Seite aber auch die sachlich informative vergleichende Werbung sind im Gegenteil vielmehr, aus wettbewerblicher Sicht insoweit gar ausdrücklich erwünscht, als hierdurch in Transparenz erhöhender Weise ein weiterer, und für den Konsumenten in dessen Rolle als Schiedsrichter im Wettbewerb überdies leicht zugänglicher Zufluss an Produktinformation stattfindet.511 Schließlich kann es weiterhin insbesondere auch zu Störungen der aufgezeigten Funktionen der Marken innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs kommen, wenn bei der Unterscheidung mittels der Marke nicht mehr das Verhältnis Verwender zu Abnehmer in Rede steht, sondern vielmehr eine Marktposition aufgebaut wird, in der die Verbraucher 511  Vgl. hierzu auch Erwägungsgrund 2 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 97 / 55 / EG (RL 97 / 55 / EG) zur Änderung der Richtlinie 84 / 450 / EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, ABl. L 290 v. 23.10.1997, S. 18 ff., und Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2006 / 114 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates über ­irreführende und vergleichende Werbung vom 12. Dezember 2006, ABl. L 376 v. 27.12.2006, S. 21 ff., wonach anders als nach der vorhergehend in Deutschland im Anschluss an die insoweit prägenden Arbeiten von Kohler, MuW 1916 / 17, 127, 128 f. und Lobe, MuW 1916 / 17, 129, 131 herrschenden Meinung (vgl. hierzu: Fezer, Lauterkeitsrecht – Koos, § 6 Rn 1  ff.; Köhler  /  Bornkamm, UWG – Köhler, § 6 Rn 1 ff.) ebenso wie auch von Seiten der seither ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (siehe: EuGH GRUR 2003, 533, 536 Rn 42 – Pippig / Hartlauer; GRUR 2006, 345, 346 Rn 22 – Siemens / VIPA; GRUR 2007, 69, 71 f. Rn 22, 33 – LIDL Belgium / Colruyt; GRUR 2007, 511, 513 Rn 35 – De Landtsheer / CIVC) nunmehr der Nutzen der vergleichenden Werbung in dem Beitrag, die Vorteile der verschiedenen Erzeugnisse objektiv herauszustellen sowie die grundsätzliche Eignung der vergleichenden Werbung, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern, betont werden.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

vorrangig nicht oder kaum mehr auf die Eigenschaften oder die Bedingungen der Herstellung des Produktes oder der Dienstleistung achten, sondern es ihnen lediglich mehr um das Verhältnis zu anderen Mitgliedern der Gruppe der Verbraucher geht – sie sich etwa über den Erwerb der mit der Marke versehenen Produkte oder Dienstleistungen im Wesentlichen lediglich mehr anderen Verbrauchern zugehörig oder nicht zugehörig zeigen wollen. Kommt es insoweit dann auf die Merkmale der Produkte oder Dienstleistungen selbst nicht oder kaum mehr an, ist auch aus Sicht der anbietenden Unternehmen ein entsprechendes Ausrichten an den Konsumentenpräferenzen bezogen auf das Produkt oder die Dienstleistungen nicht oder zumindest weniger mehr erforderlich. Ein in dieser Hinsicht zu weit gefasster Schutz des Markenrechts drohte letztlich also gar die Ausrichtung der anbietenden Unternehmen an den Konsumentenpräferenzen, mindestens zum Teil für den Verwender unnötig zu machen. Tragen wir die zuvor gesammelten Erkenntnisse zusammen, so wird mithin deutlich, dass das geltende nationale und europäische Markenrecht weder mehr ausschließlich die Herkunftsfunktion der Marke, noch sämtliche betriebswirtschaftlich ökonomischen Funktionen von Marken schützt. Der spezifische Schutzzweck des Markenrechts liegt mit Blick auf den von Europäischem Gerichtshof und Erwägungsgründen der MarkenRL und der GMV betonten Hintergrund der Stellung des Markenrechts innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs vielmehr in dem – Schutz der mit der Marke verbundenen Zuordnungsleistung im Verhältnis Verwender Abnehmer –. In der graphischen Darstellung lässt sich der spezifische Schutzzweck des Markenrechts somit allgemein wie folgt beschreiben:

Ordnen wir die Auslegungsalternativen zu § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV nun weiter in den Rahmen dieses Schutzzwecks ist auch hier mithin zu beachten, dass das Markenrecht speziell den Schutz der mit der Marke verbundenen Zuordnungsleistung im Verhältnis Verwender Abnehmer bezweckt, nicht indes ein über den Schutz der Zuordnungsleistung im Verhältnis Verwender Abnehmer hinausgehendes Produktschutzrecht gewährt.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes247

Dies bedeutet weiter sodann konsequent, dass zur Bestimmung der nach § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV vom Formmarkenschutz ausgenommenen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, Formalternativen außer Betracht zu lassen sind. Denn ließe man dementgegen den Einwand des Bestehens von Formalternativen für die Nichtanwendbarkeit des Schutzausschlusses nach § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV greifen, würde ein ebensolches, über den Schutz der Zuordnungsleistung im Verhältnis Verwender Abnehmer hinausgehendes Produktschutzrecht geschaffen. Die Konkurrenten würden in der Verfügbarkeit der in der Form zum Ausdruck kommenden technischen Lösung beeinträchtigt, ihnen würde die in dieser Form zum Ausdruck kommende technische Lösung bei der Gestaltung ihrer Produkte weithin versperrt. Die Abnehmer würden damit in ihrer Auswahlfreiheit beeinträchtigt. Den Konkurrenten könnte schließlich nicht nur die Verwendung der gleichen Form, sondern auch diejenige ähnlicher Formen bei der Anerkennung entsprechenden Markenrechtsschutzes verboten werden. Infolge des Schutzes auch von Formen deren wesentliche Merkmale nur der Erfüllung einer technischen Wirkung zuzuschreiben sind, würde mithin, wie auch der Europäische Gerichtshof dies in den Entscheidungen „Philips / Remington“ und „Lego Juris / HABM“ bemerkt hat, durch das Markenrecht eine wesentliche Beschränkung der Mitbewerber in den Möglichkeiten Warenformen in denen dieselbe technische Lösung verkörpert ist in den Verkehr zu bringen sowie der Konsumenten bei der Wahl der zu erwerbenden Produkte vollzogen. Das Markenrecht würde „durch die dem Markenrecht innewohnende Ausschließlichkeit die Mitbewerber daran hindern, eine Ware mit einer solchen Funktion anzubieten oder zumindest die technische Lösung frei zu wählen, die sie einsetzen möchten, um ihre Ware mit einer solchen Funktion auszustatten“. Im Fall der Kumulierung von gewährtem Markenrecht für verschiedene ausschließlich funktionale Formen einer Ware könnten die Konkurrenten im Einzelfall „gänzlich daran gehindert werden, bestimmte Waren mit einer bestimmten technischen Funktion herzustellen und zu vertreiben.“512 Das Markenrecht würde mithin entgegen dessen Stellung und Bedeutung innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs und des Schutzzwecks daher nur des Schutzes der mit der Marke verbundenen Zuordnungsleistung im Verhältnis Verwender Abnehmer, nicht mehr zu einem funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerb fördernden und ermöglichenden, sondern vielmehr zu einem funk­ tionsfähigen Wettbewerb beschränkenden und hindernden Instrument in den 512  Siehe: EuGH, GRUR 2002, 804, 809 Rn 79 – Philips  /  Remington; EuGH GRUR Int. 2010, 985, 990 Rn 56 ff. – Lego Juris / HABM.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Händen des Markeninhabers, und dies zudem obwohl auch aus Sicht des Verwenders Ausweichmöglichkeiten in Fülle vorhanden sind, welche die Unterscheidbarkeit und Möglichkeit der Zuordnung von auf Erfahrungen und Kommunikation gründender Assoziationen und Informationen durch die Abnehmer in anderer Weise durch Zeichen zuverlässig ermöglichen und gewährleisten können. Ohne Notwendigkeit würde das Markenrecht somit zu einem, entgegen dessen Schutzzweck sowie Stellung und Bedeutung innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs, Wettbewerb beschränkenden und hindernden Instrument. Wenn also der nationale und europäische Normgeber nun in § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV vom Markenschutz diejenigen Zeichen ausgenommen haben, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, so sind mit Blick auf den spezifischen Schutzgegenstand des Markenrechts – des zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen geeigneten Zeichens – und des spezifischen Schutzzwecks des Markenrechts – des gemäß der Stellung und Bedeutung des Markenrechts innerhalb des Systems unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs, Schutzes speziell der mit der Marke verbundenen Zuordnungsleistung im Verhältnis Verwender Abnehmer – diese Schutzausschlussgründe mithin weit auszulegen. Mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in den Entscheidungen „Philips / Remington“ und „Lego Juris / HABM“513 ist weiter dementsprechend auch festzustellen, dass zum einen ein Zeichen, dass aus der Form einer Ware besteht und ohne Hinzufügung signifikanter nichtfunktioneller Elemente nur eine technische Funktion zum Ausdruck bringt, dem Markenschutz nicht zugänglich ist und dass zum anderen das Vorhandensein eines oder mehrerer geringfügiger willkürlicher Elemente in einem dreidimensionalen Zeichen, bei dem alle wesentlichen Elemente durch die technische Lösung bestimmt werden, die diesem Zeichen Ausdruck verleiht, nichts daran ändert, dass das Zeichen ausschließlich aus der Form der Ware besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Diese aus systematischen und teleologischen Erwägungen hergeleitete Sicht lässt sich endlich auch auf einen Wortlautvergleich mit den dargestellten Regelungen des Geschmacksmusterrechts stützen: So lauten § 3 I Nr. 1 GeschmMG, Art. 7 I GeschmMRL; Art. 8 I GGV: „Vom Geschmacksmusterschutz ausgeschlossen sind Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind“. In der engli513  EuGH GRUR 2002, 804, 809 Rn 83 f. – Philips  / Remington; EuGH GRUR Int. 2010, 985, 999 Rn 52 = EuZW 2010, 876, 880 – Lego Juris / HABM.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes249

schen Originalfassung der GeschmMRL und der GGV wird noch prägnanter von einem „solely dictated by its technical function“ gesprochen. In § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV heißt es hingegen weiter: Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen die ausschließlich aus einer Form bestehen „die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist“. In der englischen Fassung lautet die Formulierung hier entsprechend lediglich: „necessary to obtain a technical result“. Das Geschmacksmusterrecht verlangt bereits nach dessen Wortlaut mithin für den geschmacksmusterrechtlichen Schutzausschluss restriktiver ein „durch die technische Funktion bedingt“, während nach dem Markenrecht zu dessen Schutzausschluss, ebenfalls somit aus dem Wortlautvergleich ersichtlich, ein geringeres „zur Erreichung der technischen Wirkung erforderlich“ genügt. Auch der Vergleich mit der, den Schutzausschluss betreffend restriktiveren geschmacksmusterrechtlichen Formulierung gegenüber derjenigen im Markenrecht verdeutlicht somit die angesichts der unterschiedlichen Schutzzwecke verschieden, im Bereich des Markenrechts weiter zu wählende Auslegung des Schutzausschlusses nach § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV. Wir halten mithin, gegründet auf grammatische, systematische und teleologische Argumente und unsere hierauf gestützte Auslegung, mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in den Entscheidungen „Philips / Remington“ und „Lego Juris / HABM“514 fest: „Bestehen die in Rede stehenden wesentlichen Merkmale ausschließlich aus einer Form eines Produktes, die für das Erreichen der fraglichen technischen Wirkung technisch kausal und hinreichend ist, so ist die Gewährung von Formmarkenschutz ausgeschlossen, selbst wenn diese Wirkung auch durch andere Formen erreicht werden kann, die die gleiche oder eine andere technische Lösung nutzen.“515 514  EuGH GRUR Int. 2010, 985, 990 Rn 50  ff. – Lego Juris  /  HABM; EuGH GRUR 2002, 804, 809 Rn 83 f. – Philips / Remington. 515  Auch im US-amerikanischen Rechtskreis ist derweil die Diskussion um das Utilitarian-Kriterium nach der Entscheidung „TrafFix Devices“ aus dem Jahr 2001, (U.S. Supreme Court, TrafFix Devices, Inc., v. Marketing Displays, Inc., 58 U.S.P.Q. 2d 1001 ff.) neu entbrannt. Der U.S. Supreme Court stellte hier ausdrücklich namentlich auf die von ihm zuvor in der Entscheidung „Inwood“ (U.S. Supreme Court, Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc. 456 U.S. 844, 850 f.) aufgestellte Formel ab, in der zwar zunächst formal an dem Utilitarian-Kriterium festgehalten wurde, der Supreme Court dann aber konstatierte, dass „in general terms a product is functional and cannot serve as a trademark, if it is essential to the use or purpose of the article or affects the cost or quality of the article.“ Ob aus dieser Urteilspassage weiterhin indes gefolgert werden kann, ob nunmehr auch nach Ansicht des U.S. Supreme Court von dem zuvor entwickelten Utilitarian-Kriterium im Sinne des Kriteriums „superior in function“ abzurücken ist, ist derzeit offen. Ausdrücklich hat

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Bezogen auf den Schutz der Form des LEGO-Klemmbausteins haben dementsprechend sowohl der Europäische Gerichtshof als auch der Bundesgerichtshof, sowie die Vorinstanzen,516 im Ergebnis vom hier vertretenen Standpunkt aus zu begrüßen, einen entsprechenden Formmarkenschutz abgelehnt. Die im wesentlichen ausschließlich zur Herstellung von Kompatider Supreme Court in dieser Entscheidung dies nicht erklärt. Der Supreme Court hat insoweit vielmehr lediglich festgestellt, dass „where the design is functional under the Inwood formulation, there is no need to proceed further to consider competitive necessity“, bevor er dann indessen konkret darauf abstellte, dass „the design provides a – unique and useful mechanism to resist the wind’s force –.“ In diesem Zusammenhang bestätigte der Supreme Court sodann: „Nor is it necessary to speculate about other design possibilities“. Wenngleich mithin einiges für eine Sichtweise des Supreme Court spricht, von dem vom C.C.P.A. entwickelten Utilitarian Krite­ rium im Sinne eines notwenigen „superior in function“ abzuweichen und den „Inwood-Test“ insoweit isoliert anzuwenden, bleiben angesichts des Gesamtzusammenhangs der getätigten Ausführungen Zweifel. Der U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit in der nachfolgenden Entscheidung Valu Engineering, Inc., v. Rexnord Corp., 278 F.3d 1268 ff. aus dem Jahr 2002. sowie das Trademark Trial and Appeal Board in namentlich zwei Entscheidungen aus den Jahren 2006 und 2009 [N.V. Organon 79 U.S.P.Q.2d 1639 (T.T.A.B. 2006); Rolf Dietrich, 91 U.S.P.Q.2d 1622 (T.T.A.B. 2009)] sehen insoweit jedenfalls in ihrer Rechtsprechung keine Notwendigkeit ihre bisherige Spruchpraxis zu überdenken. In den besagten Entscheidungen wird im Gegenteil weiterhin das Utitiliterian-Kriterium als Erfordernis eines „superior in function“ geprüft und in Bezug auf die TrafFix-Entscheidung des U.S. Supreme Court ausdrücklich festgehalten: „Nothing in TrafFix suggests that consideration of alternative designs is not properly part of the overall mix, and we do not read the Court’s observations in Traffix as rendering the availability of alternative designs irrelevant. Rather, we conclude that the Court merely noted that once a product feature is found functional based on other considerations there is no need to consider the availability of alternative designs, because the feature cannot be given trade dress protection merely because there are alternative designs available. But that does not mean that the availability of alternative designs cannot be a legitimate source of evidence to determine whether a feature is functional in the first place. … In sum, TrafFix does not render the Board’s use of the Morton–Norwich factors erroneous.“ Die weitere Entwicklung bleibt hier mithin abzuwarten. Vgl. zur US-amerikanischen Rechtsdiskussion weiterhin: Altman / Pollack, Callmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, 4th ed., December 2010, § 19:8; McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., June 2011, §  7:63 ff., 7:75; Gilson LaLonde, Gilson on Trademarks, § 2 A.04 sowie Stim, Patent, Copyright and Trademark, An Intellectual Property Desk Reference, S. 381 f. der insofern weiters feststellt: „… there is no simple definition for „functional“, because this area of law is still evolving.“ 516  EuGH GRUR Int. 2010, 985 ff. – Lego Juris / HABM; EuG GRUR Int. 2009, 508 ff. = WRP 2009, 36 ff. – Roter Lego-Stein; HABM Große Beschwerdekammer GRUR Int. 2007, 58 ff. – Legostein; BGHZ 182, 325 ff. = BGH GRUR 2010, 231 ff. = MarkenR 2010, 131 ff. – Legostein; BPatG GRUR 2007, 786 ff. = MarkenR 2007, 348 ff. – Lego-Baustein. Siehe zu diesen Verfahren namentlich auch die Beiträge von Jaeschke, GRUR 2008, 749 ff.; MarkenR 2009, 194 ff.; MarkenR 2010, 167 ff.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes251

bilität der einzelnen Produktelemente innerhalb eines modularen Systems Merkmale aufweisende Form ist dem Formmarkenrecht mit Blick auf dessen aus dem spezifischen Schutzgegenstand und Schutzzweck abzuleitenden Restriktionen nicht zugänglich. Ein entsprechender Formmarkenschutz ist unter Berücksichtigung des spezifischen Schutzgegenstands und Schutzzwecks des Markenrechts nach § 3 II Nr. 2 MarkenG, Art. 3 I e 2. Spiegelstrich MarkenRL, Art. 7 I e ii GMV ausgeschlossen, auch wenn andere Formgestaltungen zur Herbeiführung der in Rede stehenden Kompatibilität geeignet sind.517 Die wettbewerbsrechtliche Anerkennung der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie bleibt somit namentlich angesichts der aus dem spezifischen Schutzgegenstand und Schutzzweck des Markenrechts abzuleitenden Regelungsbegrenzung auch durch das Formmarkenrecht unberührt. Auch das Markenrecht enthält mithin keine umfassend abschließende und damit die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel sperrende Regelung der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie. Interessant sind hier weiterhin indessen die von dem Europäischen Gerichtshof in einem obiter dictum zu der markenrechtlichen Entscheidung „Lego Juris / HABM“518 getätigten Ausführungen. Der Europäische Gerichtshof bemerkte hier, ohne konkrete Veranlassung: 517  Im Ergebnis wurde auch in den USA die Markenschutzfähigkeit konkret des 2 × 4 LEGO-Bausteins verneint. Der District Court of New Jersey befand diesbezüglich: „Furthermore, the credible evidence is that in 1983 Martin (and others at Tyco) did consider and reject various alternate configurations. The tubes and studs system was the obvious engineering choice. It provides a flexible spring (tube) against an inflexible stud, which is necessary to accommodate manufacturing tolerances and preserve the blocks’ function. Also, unlike other designs, the circular tube is pushed inward by the studs into a cloverleaf, so that positioning errors are selfcorrecting in use, and the engaging surfaces are subject to minimum wear. Finally, simple round tubes and studs are the easiest shapes to manufacture (except for the “hollow“ block which is unacceptable in function)“. Im Ergebnis wurde mithin, auch in Anwendung des Utilitarian-Kriteriums, in dem konkreten Fall des 2 × 4 LEGOBausteins „functionality“ im Sinne der US-Rechtsprechung angenommen und ein entsprechender Formmarkenschutz daher versagt. Siehe: Tyco Industries, Inc. v. Lego Systems, Inc., 5 U.S.P.Q.2d 1023, 1038 ff. D.N.J. August 26, 1987. Diese Entscheidung des District Court of New Jersey wurde schließlich vom United States Court of Appeals, Third Circuit, Tyco Industries, Inc. v. LEGO Systems, Inc. and INTERLEGO, A.G., No. 87-5845, judgement of June 2 1988, bestätigt. Der U.S. Supreme Court nahm die Sache zur weiteren Entscheidung nicht an – U.S. Supreme Court, LEGO Systems Inc. and INTERLEGO A.G. v. Tyco Industries Inc., judgement of November 14 1988. Zum kanadischen Markenrecht siehe schließlich die Entscheidung des Supreme Court of Canada, Urt. v. 17.11.2005, Az. 3 S.C.R. 302, 2005 SCC 65 Kirkbi AG and Lego Canada, Inc., v. Ritvik Holdings Inc. / Gestions Ritvik Inc., ins Deutsche übersetzt auch nachzulesen in GRUR Int. 2007, S. 620 ff. 518  EuGH EuZW 2010, 876, 879 Rn 61 – Lego Juris / HABM.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

„Unter diesen Umständen ist die Situation eines Unternehmens, das eine technische Lösung entwickelt hat, gegenüber Wettbewerbern, die sklavische Nachahmungen der Form der Ware unter Verkörperung genau derselben Lösung in den Verkehr bringen, nicht in der Weise schutzfähig, dass ihm durch Eintragung des aus der genannten Form bestehenden dreidimensionalen Zeichens als Marke ein Monopol eingeräumt wird; – diese Situation kann jedoch gegebenenfalls im Licht der Regeln über den unlauteren Wettbewerb geprüft werden –.“

Kommen wir also, nachdem wir uns somit die Grundlagen erarbeitet, den Streitstand dargestellt und wir eine umfassend abschließende sondergesetzliche Regelung mit einer auf Argumente gestützten Begründung abgelehnt haben, nun zu unserer abschließenden Stellungnahme zur Anerkennung wettbewerbsrechtlichen Schutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie. Beginnen wir mit einer ineinandergreifenden Erörterung zunächst der grundsätzlichen Anerkennung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produkt­ serie, der Voraussetzungen und der Reichweitenbestimmung des Anwendungsbereichs der Fallgruppe und befassen wir uns sodann schließlich mit der Frage nach der konkret auszugestaltenden Befristung im Fall des zu gewährenden Schutzes. 3. Grundsätzliche Anerkennung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie Skizzieren und vergegenwärtigen wir uns zunächst neuerlich den zu beachtenden Rahmen. Wie wir in unserer Grundlagenerörterung ersehen haben besteht der hier anzuwendende und zu beachtende Ordnungsrahmen, wie allgemein im Bereich der Frage nach der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bezogen auf konkret gegenständliche Leistungsergebnisse, auch vorliegend, aufgrund der Interdependenz der unlauterkeitsbegründenden Umstände, aus einem Kriteriengefüge. Durch die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel ist mittels eines beweglichen Systems unlauterkeitsbegründender Kriterien zu gewährleisten, dass keines der Schutzsubjekte des UWG in unzumutbarer Weise in seinen wettbewerblichen Interessen belastet und keinem der betroffenen Schutzsubjekte ein entsprechend unzumutbares Risiko auferlegt wird. Die Entscheidung für oder wider die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist somit also determiniert von dem übergeordneten Erfordernis der Gewährleistung von Zumutbarkeit sowohl für den Ersthersteller, als auch die Konkurrenten, die Verbraucher, die sonstigen Marktteilnehmer und die Allgemeinheit in ihren wettbewerblichen Interessen an einem



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes253

funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerb. Wird ein Schutzsubjekt mithin durch die Nachahmung in seinen wettbewerblichen Interessen in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, beziehungsweise wird ihm hierdurch ein unzumutbares Risiko auferlegt, ist ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz auch bezogen auf das konkret gegenständliche Leistungsergebnis somit zu gewähren, wenn zugleich den übrigen Schutzsubjekten die Beeinträchtigung durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zumutbar ist. Dieses ist, soweit ein anderes nicht ausnahmsweise mit besonderer Begründung dargetan werden kann, mit Blick namentlich auch auf den institutionellen Schutz des unverfälschten funktionsfähigen Wettbewerbs unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse, wie dargelegt, dann anzunehmen, wenn sich die Leistungsübernahme und deren zu erwartenden Folgen bemessen an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen übermäßig dysfunktional darstellen. Gemäß den von uns entwickelten und weiter konkretisierten Leitlinien ist dabei ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse umso eher zu gewährleisten, je eher der Ersthersteller ein Eigenart aufweisendes innovatives Produkt hervorbringt, ihm allein aufgrund drohender Nachahmungseffekte droht, dass er seine notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht mehr amortisieren kann, je eher die Nachahmung dem Ausgangserzeugnis trotz zumutbarer Ausweichmöglichkeiten gleichkommt und je eher durch die Zulassung der Nachahmung daher insgesamt der Anreiz zur Initiative genommen wird. Wiederum gilt es weiterhin auch zu beachten, dass das Verhältnis von Nachahmungen und Nachahmungsschutz zu dem Erfordernis der Wahrung der dargestellten wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen, mithin zur Wahrung der Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs, der Förderung der gesellschaftlichen Verbreiterung des erzeugten Fortschritts durch Steigerung von Anpassung und Allokationseffizienz, der Wahrung der Handlungs- und Auswahlfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer sowie der Möglichkeit marktleistungsgerechte Einkommen erzielen zu können, abstrakt ambivalent ist. Die einzelnen als wettbewerbsimmanente Mindestfunktionsbedingungen zu wahrenden Grundeigenschaften des Wettbewerbs werden unterschiedlich berührt und innerhalb des dynamischen Wettbewerbsprozesses kann sich das gleiche Nachahmungsverhalten im Zeitablauf betrachtet zunächst als dysfunktional oder übermäßig dysfunktional und später als funktional und für funktionsfähigen Wettbewerb notwendig darstellen. Bei der Frage, ob es im Grundsatz berechtigt ist, ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz im Anwendungsbereich der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie zu gewähren, ist mithin auch

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

in diesem Zusammenhang zunächst wiederum die positive Wirkung des Nachahmens im Wettbewerb zu betonen und dass es weiter zu den Grundlagen der Fortentwicklung in unserer Gesellschaftsordnung gehört, Leistungen Anderer für die eigene geschäftliche Tätigkeit auszunutzen. So profitieren wir alle bei unserer Berufsausbildung von den Kenntnissen und Fertigkeiten unserer Ausbilder und auch die Warenherstellung vollzieht sich regelmäßig in Anknüpfung an vorangehende Produktentwicklungen und unter Beachtung der Anfertigungen Anderer. Es gilt das geflügelte Wort von Isaac Newton519 der zu seinen Arbeitsleistungen konstatierte: „If I have been able to see a little further it is because I have stood on the shoulders of giants“. Letztlich bauen wir also regelmäßig auf dem neuesten Stand von Wissen und Technik auf und versuchen diesen marktgerecht zu erweitern. Die generalisierende Strömung ist essentieller Bestandteil des Wettbewerbs als einem in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufenden Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten. Die Imitation wiederum ist ein wesentliches Mittel innerhalb der generalisierenden Strömung. Die der Innovation nachfolgende Imitation gehört mithin, wie gezeigt, zu den wesentlichen und für jenen gleichfalls konstitutiven Strömungen funktionsfähigen Wettbewerbs. Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass dem Einzelnen der Schutz seiner besonderen Leistungen per se zu verweigern wäre, denn auch dieser Schutz liegt im Interesse der Allgemeinheit. Auch die individualisierende Strömung mit den in dieser hervorgebrachten fortschrittsbegründenden Produktvorstößen ist notwendiger Bestandteil des wirtschaftlichen Wettbewerbs als einem in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufenden Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten. Die individualisierende Strömung mit den darin hervorgebrachten fortschrittsbegründenden Vorstößen geht der generalisierenden Strömung und der dort stattfindenden Imitation schließlich notwendig voran. Wenn der Wettbewerb in der Vorstoßphase nicht zu einer Erzeugung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten, mithin nicht zu entsprechendem Fortschritt führt, existiert kein Bezugs- und Anknüpfungspunkt für eine Verfolgungsphase, in der dieser Fortschritt in einer generalisierenden Strömung gesellschaftlich verbreitert werden kann. Nachahmungswettbewerb kann, wie dargelegt, nur dort aufkommen, wo zuvor eine Distanzierung stattgefunden hat und infolgedessen Unterschiede vorgegeben sind. Ohne Produktvorstoß fehlt der Nachahmung schlicht das nachzuahmende Substrat. Die individualisierende Strömung mit den hierin stattfindenden Produktvorstößen ist somit, wie dargestellt, eben519  Isaac

Newton in einem Brief an Robert Hooke vom 5. Februar 1676.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes255

falls ein notwendiger Bestandteil des funktionsfähigen Wettbewerbs als einem in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufenden Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten. Das Entfallen des Anreizes zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen allein infolge von Nachahmungseffekten ist bemessen an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen übermäßig dysfunktional, das Risiko des Erstherstellers, allein infolge von Nachahmungseffekten seine mit dem Produktvorstoß verbundenen notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können, diesem mithin im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Interessenabwägung nicht zumutbar. Auch bezüglich der Frage, ob es im Grundsatz berechtigt und geboten ist, ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie zu gewähren, sind insofern mithin verschiedene schutzwürdige Interessen und Belange zu berücksichtigen: Gegen die Gewährung ergänzenden allgemeinen Wettbewerbsrechtsschutzes spricht dabei im Rahmen der Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie insbesondere das Interesse der potenziellen Konkurrenten, ihren beabsichtigten Geschäften nachzugehen und frei auf dem Markt tätig werden zu können. Damit unmittelbar verbunden besteht zudem auch ein Interesse der Verbraucher und der Allgemeinheit an einem freien Wettbewerb um die besten und günstigsten Produkte und an der Herstellung kompatibler Produkte. Es besteht ein Interesse der Verbraucher wie auch der Allgemeinheit namentlich an preisgünstigen Produkten, an der Produktfortentwicklung auch innerhalb der Serie durch verschiedene Wettbewerber sowie ein Interesse derselben allgemein daran, eine Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern treffen zu können. Ferner gilt es wiederum allgemein zu beachten, dass es gerade auch ein zentrales Prinzip der Regulierung zur Förderung und Erhaltung des Wettbewerbs nach dem GWB und dem UWG ist, Monopolverwertungsgestaltungen weitgehend zu unterbinden und die Leistungsschutzrechte insoweit nicht zu überdehnen. Sind unter jenem Gesichtspunkt der Wahrung des freien Wettbewerbs wettbewerbstheoretisch bereits die sondergesetzlich normierten Immaterialgüterrechte umstritten, muss im Bereich der kaum ausgestalteten Generalklauseln eine besondere Interessenlage vorliegen, die eine, wenn auch nur zeitlich beschränkte Leistungsschutzgewährung zu rechtfertigen vermag. Diesen Leistungsschutzrechten fehlt schließlich die entsprechende sondergesetzliche Legitimation. Mit Blick namentlich auf die in Monopolmärkten bestehenden Preisbildungsmöglichkeiten, den hieraus resultierenden in der statischen Betrachtung stetig anwachsenden Nettowohlfahrtsverlusten

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

sowie der Einschränkung der Handlungsfreiheit der Konkurrenten und der Auswahlfreiheit der Konsumenten bedarf es somit gerade in den nicht sondergesetzlich geregelten Fallgruppen des ergänzenden allgemeinen Wettbewerbsrechtsschutzes über die Generalklausel des § 3 I UWG zur Anerkennung entsprechenden Leistungsschutzes allgemein besonderer Umstände, die einen solchen Schutz rechtfertigen. Dabei ist im Rahmen der Fallgestaltungen des Einschiebens in eine fremde Produktserie weiterhin darauf hinzuweisen, dass durch die Gewährung entsprechenden Wettbewerbsrechtsschutzes die freie Konkurrenz jedenfalls innerhalb der Serie zumindest temporär unterbunden und dass damit Systembindungseffekte hervorgerufen werden – mit zunehmendem Erwerb von Produkteinheiten wird bei Inkompatibilität der Konkurrenzangebote ein Systemwechsel für die Abnehmer zunehmend wirtschaftlich unlukrativ – und dass fernerhin auch eine entsprechende Rationalisierung in Bezug auf die Verwendung kompatibler Produkte während des Schutzes verhindert wird. Zwar bleibt insofern zu konstatieren, dass die Schutzgewährung aufgrund der nach wie vor bestehenden Möglichkeit des Wettbewerbs zwischen konkurrierenden, untereinander nicht kompatiblen Produktserien, bei möglichen Alternativserien, nicht zwangsläufig zu einem völligen Ausschluss von Konkurrenz führt. Die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bewirkt jedoch, dass dem Ersthersteller die von ihm verwendete Verknüpfungstechnik in den konkret gewählten Abmaßen für seine Produktserie vorbehalten bleibt und auch eine sonstige Herstellung von Kompatibilität mit gleichartigen Produktelementen von Konkurrenten von der Zustimmung des Erstherstellers abhängig wird. Dadurch indes werden (potenzielle) Konkurrenzanbieter daran gehindert, kompatibel gestaltete eigene Produkte auf dem Markt anzubieten, um mit ihren Produkteinheiten dann innerhalb der Produktserie des Erstherstellers mit diesem in einen Wettstreit zu treten. Ein aus der Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes resultierender, wenngleich mit dem Einschieben auf die Herstellung von Kompatibilität begrenzter, temporärer Monopolisierungseffekt ist insofern mithin festzustellen. Auf der anderen Seite beinhaltet die Existenz der Generalklausel des § 3 UWG, der in § 4 UWG aufgeführten Regelbeispiele sowie der in den immaterialgüterrechtlichen Sondergesetzen normierten Öffnungsklauseln indes auch eine gewisse Wertentscheidung, der zu Folge unlauteres Wettbewerbsverhalten nicht bereits allein deshalb toleriert werden muss, weil kein sondergesetzlicher Schutzanspruch besteht. Die Anforderungen an die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Generalklausel des § 3 UWG dürfen daher zum einen auch nicht so weit überdehnt werden, dass dessen Regelungsgehalt letztlich leer läuft oder auch nur auf die ausdrücklich an­ gesprochenen Fallgruppen der Regelbeispiele zurückgedrängt wird. Zum



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anderen ist weiters namentlich vor dem Hintergrund des institutionellen Schutzes des funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerbs unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse auch ein wettbewerbsrechtlicher Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse zu gewähren, wenn der Ersthersteller durch die Nachahmung in unzumutbarer Weise belastet, beziehungsweise ihm hierdurch ein unzumutbares Risiko auferlegt wird und zugleich den übrigen Schutzsubjekten des UWG die mit der Gewährung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verbundene Beeinträchtigung zumutbar ist. Dieses ist, wie dargelegt, regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die Leistungsübernahme und deren zu erwartenden Folgen bemessen an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen als übermäßig dysfunktional darstellen. Die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bezogen auf konkret gegenständliche Leistungsergebnisse ist mithin, wie ausgeführt, nicht per se versperrt. Ein wettbewerbsrechtlicher Schutz auch des konkret gegenständ­ lichen Leistungsergebnisses ist bei entsprechender Schutzlage vielmehr möglich. Zu Gunsten einer Anerkennung und Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes über § 3 I UWG ist dabei in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie, entsprechend den von uns zuvor aufgestellten Leitlinien zu berücksichtigen, dass hier ein gesteigertes Maß an Ausnutzung eines bestehenden Produktsystems vorliegt, durch das dem Pionierhersteller im Einzelfall die Möglichkeit der Realisierung einer wirtschaftlich rentablen Produktion der von ihm hervorgebrachten Produktserie genommen wird. Die besondere Eingriffsintensität der Anknüpfung durch die kompatibel gestalteten Konkurrenzgegenstände resultiert insofern daraus, dass der Ausgangsgegenstand das Bedürfnis nach der Erweiterung und Vervollständigung durch Ergänzungslieferungen kompatibler Gegenstände der gleichen Art in sich trägt und der Pionierhersteller dieses Bedürfnis erkennbar durch die erste Lieferung bewusst weckt, so dass sich der wettbewerbliche Erfolg nicht in dem Gegenstand dieser einen Lieferung erschöpft, sondern auch den sich aus der Natur der Sache ergebenden Ergänzungsbedarf erfasst. Die erste Lieferung bildet insofern nicht erst im Bereich eines akzessorischen Sekundärmarktes, sondern bereits im Hinblick auf den Primärmarkt selbst nur den Ansatz für eine von vornherein als fortlaufend konzipierte Serie von Ergänzungen und Erweiterungen mit deren Hilfe erst der von Anfang an angestrebte vollkommene Gebrauchszweck entfaltet und eine wirtschaftliche Produktion erzielt wird. Schiebt der Nachahmer sein Produkt nun in die fremde Serie ein, leitet er dadurch im Bereich des Primärmarktes den Erfolg dieser fremden Erstleistungen auf sich ab und beutet diesen für sich aus.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Dieser spezifische Ausbeutungseffekt wird besonders deutlich, wenn man nun weiter berücksichtigt, dass der Pionierhersteller, insbesondere wenn es sich hierbei um einen Newcomer handelt, aus wirtschaftlichen Zwängen heraus, nicht zuletzt aufgrund der Begrenztheit seiner Kapitaldecke, weithin dazu gezwungen ist, bereits mit Teilleistungen, die als solche funktionsfähig sind, auf den Markt zu treten, um dann mit den daraus erzielten Verkaufserlösen die weitere Produktion zu finanzieren. Gleichzeitig ist es ihm nämlich regelmäßig nicht möglich den Preis für diese Anfangsproduktion in einer Höhe festzusetzen, der eine derart geringe Produktion isoliert betrachtet bereits wirtschaftlich gewinnbringend erscheinen lässt. Würde der Pionierhersteller einen Einzelpreis für die Anfangsproduktion festsetzen, der bereits zu einer weitgehenden Amortisierung der gesamten bis dahin angefallenen Entwicklungskosten führt, wäre seine Produktion schließlich zum einen gegenüber den Herstellern von Konkurrenzproduktserien, die etwa aufgrund einer besseren Finanzausstattung oder sonstigen externen Zuschuss- oder Fördermaßnahmen eine längerfristige Amortisierungsphase und damit geringere Einstiegspreise einplanen können, nicht mehr konkurrenzfähig und zum anderen ist es regelmäßig auch kaum möglich, einen solchen Preis bei der potenziellen Kundschaft zu erzielen. Zur Amortisierung seiner entstandenen Kosten und zur Erzielung eines verbleibenden Gewinns ist der Pionierhersteller insofern also regelmäßig sowohl auf den Verkauf einer anfänglich produzierten Teilproduktion als auch auf den Verkauf weiterer Teilleistungen im Rahmen der Produktserie angewiesen, was für die übrigen Marktteilnehmer auch erkennbar ist. Sofern dem Nachahmer nun technische Möglichkeiten zur Verfügung stehen, die es ihm erlauben, bei unverminderter technischer Brauchbarkeit des eigenen Erzeugnisses dieses Einhängen in das fremde Arbeitsergebnis zu vermeiden, wird durch das Einschieben in die fremde Produktserie des Pionierherstellers also ohne zwingende wettbewerbliche Erfordernisse die Gefahr begründet, dass dem Pionierhersteller die Möglichkeit der Amortisierung seiner mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten genommen wird, obwohl er mit einer guten und marktfähigen Produktserie und einem ebensolchen Geschäfts- und Vertriebsmodell fehlerlos gewirtschaftet hat. Das Einschieben im Bereich des Primärmarktes ist somit durchaus geeignet, das von dem Pionierhersteller erkennbar von Anfang an verfolgte und ansonsten auch wirtschaftlich tragende Produkt-, Geschäfts- und Vertriebsmodell einer schrittweisen Etablierung eines auf Kompatibilität angelegten Systems bis hin zu dessen wirtschaftlicher Zerstörung zu beeinträchtigen. Zwar bleibt es auch diesbezüglich weiter zutreffend, dass es grundsätzlich das Risiko eines jeden Herstellers ist, auf dem Markt erfolgreich zu sein



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und sich auch mit seiner Produktserie gegenüber seinen insbesondere auch finanzstärkeren Konkurrenten durchzusetzen. Allerdings ist es in den in Rede stehenden Fallkonstellationen doch gerade die Besonderheit, dass die Konkurrenten keine eigenständigen von der Produktserie des Pionierherstellers losgelösten Produktserien auf den Markt bringen, sondern ohne technische Notwendigkeit die gleichen Abmessungen bei den Verknüpfungsmechanismen wählen wie sie der Pionierhersteller gewählt hat oder dass die Konkurrenten jedenfalls aber eine zu Kompatibilität führende und somit eine auf ein Einschieben in diese Produktserie zielende Gestaltung wählen und dass sie somit auch gerade an das bisherige Marktverhalten und die daraus resultierenden Markterfolge des Erstherstellers anknüpfen. Die Möglichkeiten der Konkurrenten mit eigenständigen besseren und / oder billigeren Produktserien oder auch gleichartigen aber inkompatiblen Produktserien auf dem Markt mit dem Ersthersteller zu konkurrieren werden durch die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes in diesem Bereich schließlich nicht berührt.520 Wir stellen mithin fest: Dem Pionierhersteller droht, allein infolge von nicht aus dem funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerb heraus zwingender Nachahmung und den von dieser Nachahmung ausgehenden Effekten, dass er seine mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren kann. Der Anreiz zu derartigen fortschrittsbegründenden Produktvorstößen droht – allein aufgrund zu besorgender Nachahmungseffekte – zu erlahmen. Neben diesen vornehmlich auf den Pionierhersteller bezogenen Schutzinteressen und der Gefahr, dass die betreffende Produktserie auch in anderer Form nicht nur von dem Pionierhersteller, sondern dann gar nicht angeboten wird, spricht für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz in den Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie weiter auch das Verbraucher- und Allgemeininteresse an der Möglichkeit des Erwerbs bereits existierender und funktionsfähiger Teilleistungen von auf Erweiterung und Vervollständigung durch Elemente der gleichen Art angelegten Produktserien. 520  Die konkurrierenden Mitbewerber werden insofern ferner nicht nur nicht daran gehindert mit eigenständigen besseren und / oder billigeren Produktserien auf dem Markt zu konkurrieren, sondern diese sind infolge der Untersagung des Anbietens entsprechend kompatibler Einheiten sogar dazu angehalten solche eigenen, unabhängig von der Produktserie des Pionierherstellers bestehenden Produktserien herzustellen und anzubieten, um auf dem Markt während der Schutzphase vertreten sein zu können. Die Vielfalt an sowohl inhaltlich als auch das Produktverknüpfungssystem betreffend verschiedenen Produktserien wird hierdurch also eher sogar befördert.

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Denn muss der Pionierhersteller damit rechnen, dass seine im Einzelfall infolge aufwendiger Marktuntersuchungen sowie infolge ebensolcher Produkt- und Marktentwicklungen hergestellten Produkte von seinen Konkurrenten nachgeahmt und insoweit unmittelbar im Anschluss an sein Angebot im Markt offeriert werden können, wird er entweder versuchen die Produktserie solange wie möglich geheim zu halten oder den Aufwand der Entwicklung und der Markteinführung erst gar nicht betreiben. Jedenfalls aber wird er nicht frühzeitig anwendungsfähige Teile dieser Produktserie auf den Markt bringen. Schließlich liegt es in dieser Situation dann in seinem Interesse erst eine hinreichende eigene Produktion abzuwarten, da er ansonsten stets befürchten müsste, dass seine Konkurrenten für ihre kompatibel gestalteten Produkte, die an seine Produktserie anknüpfen und hiermit mit diesem auf dem Primärmarkt konkurrieren, schneller eine stärkere Marktpräsenz ausnutzen können, die sie im Zweifel bereits vor dem Eintritt des Pionierherstellers in den Markt hatten, dass sie anderweitig aufgebaute, bestehende Vertriebsnetze für sich nutzen können, die Konkurrenten die Produktion der kompatiblen Produkte in nicht ausgelastete bereits vorhandene Betriebsstätten verlagern und sie hierdurch erhebliche Economies of Scale realisieren oder dass sie etwa die Produktion in ihre Zweigstellen in außerhalb der Europäischen Union liegende „Billiglohnländer“ abgeben und dass die bereits im Markt etablierten Konkurrenten hierdurch endlich einen Angebotspreis und eine Angebotsmasse erzielen, die zusätzlich zu den ersparten Aufwendungen für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung weiter noch bewirken, dass der hiesige Pionierhersteller auf dem Markt nicht mehr konkurrieren kann und dass er ohne externe Zuschuss- und Fördermaßnahmen daher allein infolge von Nachahmungseffekten seine mit dem Produktvorstoß verbundenen notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren kann. Entsprechend dem Dargelegten besteht ohne entsprechenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz somit also die Gefahr, dass dem Pionierhersteller, trotz der für die Konkurrenten bestehenden Ausweichmöglichkeiten, allein infolge von Nachahmungseffekten die Möglichkeit der Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung insgesamt genommen wird, und dies obwohl er mit einem für ihn nur so realisierbaren guten und marktfähigen Produkt, Geschäfts- und Vertriebsmodell fehlerlos gewirtschaftet hat, dass er in der Folge unter Verlusten aus dem Markt ausscheiden muss und dass er, da all dies auch im Vorhinein absehbar ist, den Aufwand der für den Produktvorstoß notwendigen Forschung und Entwicklung erst gar nicht betreiben wird und der Anreiz zu derartigen fortschrittsbegründenden Produktvorstößen insoweit daher zum Erliegen kommt.



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Zwar beruht die Europäische Union insofern auf einem System möglichst unverfälschten Wettbewerbs, das Abwanderungsbewegungen gerade impliziert, um den Wettbewerbsdruck auf alle Beteiligten zu erhöhen. Jeder ist insofern dazu aufgerufen, Abwanderungsbewegungen durch Steigerungen der eigenen Leistungsfähigkeit zu verhindern und es ist auch nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb durch Wettbewerbsbeschränkungen ein niedrigeres Leistungsniveau vor der Konkurrenz zu schützen. Auch diesen Erwägungen steht es indes nicht entgegen, den Pionierherstellern im Bereich der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie ein Mindestmaß an Schutz vor der Wettbewerbsverdrängung durch die auf dem Primärmarkt ansetzende Ausbeutung des von ihnen geschaffenen und erkennbar auf Erweiterung und Vervollständigung angelegten Produktsystems zu gewähren, wenn diesbezüglich genügend technisch gleichwertige Ausweichmöglichkeiten für die Konkurrenzunternehmen zur Verfügung stehen. Schließlich wird hier die Realisierung wirtschaftlich tragender Produkt- und Geschäftsmodelle verhindert, ohne dass dies aus dem funktionsfähigen Wettbewerb heraus erzwungen wäre. Auch dies verfälscht den Wettbewerb und kann zu einer Wettbewerbsbe- und -verhinderung zu Gunsten eines faktischen, etablierten Monopolisten führen. Möchte man demgegenüber nun schließlich einwenden, dass jedwede selbst nur kurzfristigen Preisvergünstigungseffekte, die auch mit einem entsprechenden Angebot von Nachahmungsprodukten verbunden sind, jegliche rechtliche Regulierung unter Berufung auf den freien Wettbewerb ausschließen, so ist hierzu namentlich auf die Regelung des § 20 IV S. 2 des GWB hinzuweisen, wonach Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht, ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen dürfen, solche Wettbewerber unbillig insbesondere durch Untereinstandspreisangebote zu behindern. Diese Norm verdeutlicht, dass das Gesetz auch einer solchen Doktrin nicht folgt, der Gesetzgeber dieser Sicht vielmehr entgegengetreten ist. Auch mit Blick auf den Verkauf unter Einstandspreis könnte man endlich, entsprechend vorangestellter These argumentieren, dass der Verkauf unterhalb des Einstandspreises dem Verbraucher zumindest kurzfristig ausschließlich Vorteile bringt und dass es im Übrigen im Sinne des freien Wettbewerbs bei den Unternehmen liege, selbst zu beurteilen, ob sie es sich leisten können, ihre Produkte zu einem Preis unterhalb des Einstandspreises anzubieten beziehungsweise an einer solchen Konkurrenz teilzunehmen. Der Gesetzgeber hat indes anders entschieden und das angeführte Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis normiert. Er hat insofern also unter den hier beschriebenen Tatbestandvoraussetzungen dem Wettbewerbsschutz in dynamischer Betrachtungsweise im Verhältnis zu nur kurzfristigen Verbraucherinteressen den Vorrang eingeräumt, wenn die Gefahr droht, dass dem effizient wirtschaftenden Wettbewerber die Möglichkeit der

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Realisierung eines wirtschaftlich tragenden und marktfähigen Produkt- und Geschäftsmodells durch Konkurrenzunternehmen ohne bessere eigene Leistung genommen wird. Daran lässt sich bei der Auslegung und Anwendung des § 3 I UWG anknüpfen. In besagter Regelung des GWB kommt das allgemeine Prinzip des nicht nur auf einen statischen Einzelzeitpunkt abstellenden Wettbewerbsschutzes zum Ausdruck. Mit Blick auf diese, auf die Wahrung der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen gestützten Erwägungen und Argumente und dem anhand dessen konkretisierten Zumutbarkeitsmaßstab bei der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erscheint es sodann schließlich auch als nur wenig überzeugend, durch einen pauschalen Verweis auf die fehlende ausdrückliche Befristung im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb die gesamte Fallgruppe abzulehnen. Es kann zwar insofern nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich die hier durchzuführende Abwägung und insbesondere die Gewichtung der einzelnen Argumente nicht unabhängig von dem Faktor Zeit vollzieht. Wir haben die abstrakt ambivalente und die im Zeitablauf unterschiedliche Wirkung von Nachahmungen und Nachahmungsschutz auf die Wahrung der Mindestfunktionsbedingungen funktionsfähigen Wettbewerbs festgestellt. Insbesondere im Hinblick auf die gesellschaftliche Verbreiterung des hervorgebrachten Fortschritts und die zu wahrende Wettbewerbsfreiheit wäre eine dauerhafte Monopolisierung von Leistungsergebnissen kaum zu rechtfertigen. Sollte aber die Unbefristetheit am Ende den einzigen Ablehnungsgrund der Fallgruppenanwendung bilden, erscheint diesbezüglich eine Rechtsfortbildung unter Anknüpfung an die sondergesetzlichen normierten Befristungsregeln zur Erlangung interessengerechter Ergebnisse vorzugswürdig. Zudem besteht diesbezüglich zwar weiterhin durchaus die Gefahr, dass durch die Gewährung entsprechenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes marktbeherrschende Unternehmen entstehen können, die mit ihrer Marktmacht (potenziellen) Konkurrenten den Zutritt zu dem dann beherrschten Markt verwehren. Dies gilt vor allem, wenn man berücksichtigt, dass der den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz erhaltende Ersthersteller auch den Abnehmern gegenüber eine relative Marktmacht erlangt, die in dem Maße steigt, in dem die Erstausstattung bereits ergänzt worden ist. Der Abnehmer wird schließlich betriebswirtschaftlich betrachtet umso weniger geneigt sein zu Produkten inkompatibler Systeme von Konkurrenzherstellern zu wechseln, je größer sein Bestand an Produkteinheiten des Erstherstellers ist. Es ist jedoch auch insofern zu berücksichtigen, dass eine gefestigte marktbeherrschende Stellung regelmäßig erst nach einer gewissen zeitlichen Dauer der Marktpräsenz entsteht und dass bei einer Befristung der Gewährung des ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes mit Ablauf der Schutzfrist auch die Marktmacht des Erstherstellers insbesondere den Abnehmern gegenüber zurück-



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes263

geführt wird. Jedenfalls ein solcher zeitlich auf die anfängliche Produktion begrenzt gewährter ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz kann daher auch nicht allein mit dem bloßen Zielhinweis abgelehnt werden, dass es zu verhindern sei, dass marktbeherrschende Unternehmen mit ihrer Marktmacht Konkurrenten den Zutritt zu beherrschten Märkten auf Dauer verwehren. Obgleich den hiermit einhergehenden temporären Beschränkungen von Marktteilnehmern in ihren Handlungsspielräumen und der auch vorübergehend infolge des Schutzes ausbleibenden Rationalisierung bei der Verwendung kompatibler Produkte, sprechen die bei der durchzuführenden Gesamtbetrachtung insgesamt besseren Argumente daher für eine Gewährung eines auf § 3 I UWG gestützten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie. Die zur Begründung der Unlauterkeit i. S. d. § 3 I UWG heranzuziehenden Ausnutzungseffekte sollten jedoch grundsätzlich unabhängig von der Höhe des Bekanntheitsgrades der Produktion des Pionierherstellers bewertet werden. Schließlich resultiert der entsprechende Bekanntheitsgrad regelmäßig erst aus der Gewährung des ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes und der dadurch bedingten Monopolsituation. Es erscheint insofern insgesamt sogar eher zirkelschlüssig und vor allem unter wettbewerbsfreiheitlichen Gesichtspunkten kaum gerechtfertigt zu sein, Unternehmen, die in dem betreffenden Marktsegment etabliert sind und die auch bereits einen entsprechend guten Ruf für ihre auf Ergänzung und Vervollständigung angelegten Produktserienelemente erworben haben, Schutz vor konkurrierenden Anbietern kompatibler Produkte im Wesent­ lichen unter Berufung auf die Produktbekanntheit zu gewähren. Bezogen auf den Gedanken der Gewährung eines entsprechenden Mindestschutzes zur weiteren Möglichkeit der Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Forschungs-, Produkt- und Marktentwicklungskosten gegenüber der Vereitelung allein durch drohende Nachahmungseffekte ist vielmehr sogar davon auszugehen, dass die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes dann nicht mehr nötig ist, wenn bereits ein entsprechend hoher Bekanntheitsgrad, guter Ruf und hiermit verbundene Bindungs- und Beharrungseffekte erlangt worden sind. Ein Rückschluss von der Höhe des Bekanntheitsgrades auf die Intensität des zu gewährenden Schutzes im Sinne eines größeren Schutzbedarfes bei entsprechend größerer Produktbekanntheit ist daher im Ergebnis somit im Rahmen der Anwendung der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie nicht zu ziehen.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

4. Reichweitenbestimmung des Anwendungsbereichs der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie Nachdem die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie demzufolge grundsätzlich anerkannt werden sollte, ist nunmehr mithin der Anwendungsbereich dieser Fallgruppe und damit die Reichweite des zu gewährenden Schutzes näher festzulegen. a) Herstellung von Konkurrenz auf der Ebene des Primärmarktes Entsprechend der obigen Erwägungen und Argumentation zur grundsätzlichen Anerkennung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie ist auch diesbezüglich zunächst wiederum entscheidend darauf abzustellen, ob die Konkurrenzanbieter auf der Ebene des Primärmarktes oder lediglich auf der Ebene des Sekundärmarktes in Konkurrenz zu dem Ersthersteller treten. So kann den Konkurrenzanbietern der Vorwurf, ohne technische Notwendigkeit die gleichen Abmessungen bei der Verknüpfungstechnik verwendet zu haben wie sie der Ersthersteller gewählt hat oder entsprechend solchermaßen nicht erzwungene sonstige Gestaltungen zu benutzen die zur Herbeiführung von Kompatibilität mit den Produkteinheiten des Erstherstellers führen, nur dann gemacht werden, wenn es sich insofern um ein Einschieben in die fremde Produktserie auf der Ebene des Primärmarktes handelt. Den auf dem Sekundärmarkt agierenden Anbietern von Ersatzteil- und Zubehörprodukten ist es schließlich nicht möglich, auf die Herstellung der Kompatibilität mit dem Ausgangserzeugnis zu verzichten, da diese Produkte zwingend auf eine Einpassung in das Ausgangserzeugnis angelegt sind und sein müssen. Ist die Herstellung von Kompatibilität mit den Produkteinheiten des Herstellers des Ausgangserzeugnisses im Bereich der Ersatzteil- und Zubehörlieferungen insoweit also eine Marktzutrittsvoraussetzung, hätte eine dort eingreifende Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes mithin die Reservierung des gesamten Sekundärmarktes für den Hersteller des Ausgangserzeugnisses zur Folge. Die auf den Primärmarkt bezogene Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie führt demgegenüber nicht zwangsläufig zu einem völligen Ausschluss von Konkurrenz auf dem betroffenen Markt, da hiervon die Möglichkeit des Wettbewerbs zwischen konkurrierenden, untereinander nicht kompatiblen Produktserien unberührt bleibt.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes265

Weiterhin sind auch die entstehenden Ausnutzungseffekte bei den Fallgestaltungen der Ersatzteil- und Zubehörlieferungen einerseits und den Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie andererseits nicht gleichzusetzen, da der Sekundärmarkt insgesamt von dem Vorliegen eines bestehenden und bedienten Primärmarktes abhängig ist und diesen nicht zu ersetzen vermag. Ersatzteile und Zubehör sind bei einem nicht bedienten Primärmarkt isoliert betrachtet schließlich nicht zu vermarkten, da diese unabhängig von dem Ausgangsprodukt nicht die erstrebten Funktionsund Nutzungsmöglichkeiten eröffnen können. Die Konkurrenzanbieter bauen hier letztlich „nur“ auf den Ausgangsprodukten auf, um ihre Produkte auf einem neuen und anderen Markt als demjenigen für das Ausgangsprodukt anzubieten. Während der Hersteller des Ausgangsproduktes bei auftretender Konkurrenz von Ersatzteil- und Zubehörlieferungen mithin „lediglich“ der Gefahr ausgesetzt ist, ein den Sekundärmarkt betreffendes – Zusatzgeschäft – zu verlieren, muss er bei einem Einschieben in seine Produktserie auf der Ebene des Primärmarktes befürchten, den gesamten primären Absatzmarkt zu verlieren. Zwar können die wirtschaftlichen Folgen einer aufkommenden Konkurrenz auf dem Sekundärmarkt für den Hersteller der Ausgangserzeugnisse dann gleichermaßen negativ ausfallen wie in den Fallgestaltungen des Einschiebens in eine fremde Produktserie, wenn er bei dem Verkauf seiner auf Erweiterung und Ergänzung angelegten Produktserie auch den Folgeverkauf von Ersatzteilen und Zubehör in seine Preiskalkulation mit aufgenommen hat. Dies stellt dann aber eine frei gewählte Vermarktungs- und Preisbildungsform dar, zu der der Hersteller der Ausgangsprodukte nicht aus zwingenden Gründen des funktionsfähigen Wettbewerbs heraus gezwungen worden ist. Es steht ihm insofern immerhin frei auch einen solchen Preis für die originären Bestandteile seiner Produktserie festsetzen zu können, der ihm die Amortisierung seiner Entwicklungs- und Markteinführungskosten auch unabhängig von dem auf dem Sekundärmarkt ansetzenden Folgeverkauf von Ersatzteilen und Zubehör ermöglicht. Kann er indessen mit einem derart festgesetzten Preis für die einzelnen Teileinheiten seiner Produktserie in der Folge den Wettbewerb mit hierzu inkompatibel gestalteten Konkurrenzproduktserien nicht bestehen, vermag dies für sich die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes über § 3 I UWG noch nicht zu rechtfertigen. Denn ansonsten würde die Herstellung von Wettbewerb zur bloßen Protektion eines niedrigeren Leistungsniveaus in einem gesamten Marktsegment ausgeschlossen. Die wirtschaftlichen Belange des Erstherstellers bilden schließlich, wie dargelegt, nur einen, wenn auch gewichtigen Aspekt in der Waagschale bei der Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit. Auf der anderen

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Seite sind auch namentlich das Marktzutrittsinteresse der potenziellen Konkurrenten sowie das Verbraucher- und das Allgemeininteresse an der Nachahmungsfreiheit, an der Herstellung von Kompatibilität sowie an einem Wettbewerb verschiedener Anbieter um die besten und günstigsten Produkte zu berücksichtigen. Der Schutz eines frei gewählten Vermarktungskonzeptes, das die Wirtschaftlichkeit des Produktabsatzes erst über den von dem Ausgangsprodukt zu trennenden Zubehör- und Ersatzteilverkauf ermöglicht, hindert insofern nicht nur die potenziellen Konkurrenzunternehmer an einer eigenen wirtschaftlichen Entfaltung in dem Bereich eines gesamten Marktsegmentes, sondern ist auch für die Verbraucher im Verhältnis zu einem bestehenden Preis- und Leistungswettbewerb ausschließlich nachteilhaft. Selbst wenn der Hersteller der Ausgangsproduktserie auf dem Sekundärmarkt eigene Ersatzteil- und Zubehörprodukte anbietet, sind die abzuwägenden Schutzinteressen daher nicht denjenigen gleichzusetzen, in denen ein Einschieben auf der Ebene des Primärmarktes stattfindet. Dem entspricht schließlich auch, dass sowohl der nationale wie auch der europäische Normgeber in § 3 II GeschmMG, Art. 7 III GeschmMRL, Art. 8 III GGV eine entsprechend geschmacksmusterrechtliche Differenzierung vollzogen haben und solche modularen Produktserien abweichend von dem sonst geltenden Schutzausschluss für so genannte must-fit-Elemente beurteilt wissen wollen. Beschränkt sich der Hersteller der Ausgangsproduktserie auf eine Produktion im Bereich des Primärmarkts und bietet er also nicht auch Produkte auf dem Sekundärmarkt an, so fehlt es innerhalb des Sekundärmarkts ohnehin bereits an der charakteristischen Situation, dass mehrere Unternehmer in dem gleichen Marktsegment konkurrieren und der eine Unternehmer die Leistungen des anderen für sich ausbeutet. Der konkurrierende namentlich Ersatzteil- oder Zubehörhersteller sucht seine Produkte schließlich nicht in die Ersatzteil- oder Zubehörserie seines Konkurrenten einzuschieben, sondern er verbindet seine Produkteinheiten dann lediglich mit der Ausgangsproduktserie des Erstherstellers. Er tritt mit den anderen Ersatzteil- und Zubehörherstellern insofern mithin in eine freie Konkurrenz, ohne an deren spezifisch auf dem Sekundärmarkt erbrachte Leistungen anzuknüpfen. In der Gesamtbetrachtung können die Fallgestaltungen der Ersatzteil- und Zubehörlieferungen, die lediglich den Sekundärmarkt betreffen, den Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie daher nicht gleichgestellt werden. Kommt eine Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie somit jedoch nur in Betracht, wenn hierdurch eine Konkurrenzsituation auf der Ebene des Primärmarktes entsteht, ist es konsequent, einen solchen Schutz



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes267

sodann weiter auch dann nicht zu gewähren, wenn es sich um einen von vornherein absehbar besonders hohen Ersatzteil- oder Zubehörbedarf handelt. Auch in diesen Fallgestaltungen handelt es sich schließlich um ein frei gewähltes Vermarktungskonzept, dass die Wirtschaftlichkeit des Produktabsatzes erst über den von den Ausgangsprodukten zu trennenden Zubehörund Ersatzteilverkauf ermöglicht und auch hier würde die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes zu einer Reservierung des gesamten Sekundärmarktes zu Gunsten des Herstellers der Ausgangserzeugnisse und damit zu einem Ausschluss von Wettbewerb in einem gesamten Marktsegment führen. Es ist insofern ferner vielmehr festzustellen, dass namentlich das Interesse der Verbraucher an der Auswahl zwischen mehreren Konkurrenzangeboten umso stärker hervortritt, je höher sich der Bedarf an Ersatz- und Zubehörteilen bemisst. In den Fallkonstellationen mit einem besonders hohen Ersatzteil- und Zubehörbedarf ist daher insgesamt sogar von einem gesteigerten Verbraucher- und Allgemeininteresse an einer bestehenden Preis- und Leistungskonkurrenz auszugehen. Dass der Bundesgerichtshof es in der „Rekordspritzen“-Entscheidung521 abgelehnt hat, ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutz unter dem Gesichtspunkt des Einschiebens in eine fremde Produktserie zu gewähren, ist somit also zu begrüßen. b) Erfordernis von vornherein erkennbar auf Ergänzung und Erweiterung durch weitere Gegenstände der gleichen Art angelegter Teileinheiten Weiterhin müssen die in Verkehr gebrachten Teileinheiten zur Annahme einer Produktserie im Sinne der Fallgruppe derart beschaffen sein, dass sie selbst als auf Ergänzung und Erweiterung durch Gegenstände der gleichen Art angelegt anzusehen sind. Denn nur eine derartige Fallgruppenbegrenzung vermag zu gewährleisten, dass die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie nicht zwangsläufig zu einem völligen Ausschluss von Konkurrenz auf dem betroffenen Markt führt, sondern dass weiterhin die Möglichkeit des Wettbewerbs zwischen konkurrierenden, untereinander nicht kompatiblen Produktserien verbleibt. Eine darüber hinausgehende Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes bezogen auch auf diejenigen Teileinheiten, die nicht selbst auf Ergänzung und Erweiterung durch Gegenstände der gleichen Art angelegt 521  BGH

GRUR 1968, 698 ff.; dargestellt unter C. I. 3.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

sind, würde schließlich nicht nur die Verbindung der Konkurrenzelemente mit der Ausgangsproduktserie verhindern, sondern es würde den potenziellen Konkurrenzanbietern hierdurch auch die Möglichkeit des Wettbewerbs mit inkompatiblen eigenständigen Produkten genommen. Das Aufkommen von Konkurrenz würde hierdurch mithin im Bereich des primären Absatzmarktes vollständig verhindert und damit wiederum der Wettbewerb in einem gesamten Marktsegment ausgeschlossen. Wenn aber trotz der technischen Einpassung sogar der Ersatzteil- und Zubehörvertrieb durch Konkurrenzhersteller unter dem Aspekt der drohenden Verhinderung von Wettbewerb in einem gesamten Marktsegment und den damit einhergehenden Beeinträchtigungen der Interessen der (potenziellen) Konkurrenten, der Verbraucher und der Allgemeinheit entsprechend den obigen Ausführungen zuzulassen ist, muss dies doch erst Recht dann gelten, wenn gar kein technisches Einschieben in die fremde Produktserie, sondern lediglich eine hiervon losgelöste Konkurrenz mit dieser Produktserie stattfindet. Mangels technischer Verknüpfung sind die Ausbeutungseffekte dann schließlich nicht einmal denjenigen in den Fallkonstellationen der Ersatzteil- und Zubehörlieferungen gleichzusetzen. Müssen die in Verkehr gebrachten Teileinheiten zur Annahme einer Produktserie im Sinne der Fallgruppe also derart beschaffen sein, dass sie selbst als auf Ergänzung und Erweiterung durch Gegenstände der gleichen Art angelegt anzusehen sind, ist die Versagung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes in der „Merkmalklötze“-Entscheidung522 ebenfalls zu begrüßen. Denn eine aus einem Buch und einem Bausteinsatz bestehende Lernmitteleinheit, kann im Hinblick auf die Verwendungs- und Gebrauchsfähigkeit für den einzelnen Schüler nicht als ein Teilprodukt angesehen werden, dass auf Erweiterung und Ergänzung durch Gegenstände der gleichen Art angelegt ist. Der vorgegebene Lernmittelbedarf für den einzelnen Schüler ist vielmehr bereits durch den einzelnen Erstkauf befriedigt und selbst wenn ganze Schulklassen mit diesen Lernmitteleinheiten ausgestattet werden sollen und ein entsprechender Ankauf auch nur dann in Betracht kommt, wenn alle Schulkinder ausgestattet werden, verbleibt es insofern dabei, dass die einzelnen Lernmitteleinheiten für sich genommen nicht auf Ergänzung und Erweiterung durch Gegenstände der gleichen Art angelegt sind. Entsprechend den vorangegangenen Ausführungen muss jedoch hierauf abgestellt werden, um den (potenziellen) Konkurrenten nicht die Möglichkeit zu nehmen, mit eigenständigen inkompatiblen Produkten auf dem Markt konkurrieren zu können. Dies hätte schließlich, wie dargelegt, den vollständigen Ausschluss von Wettbewerb im Bereich des gesamten Primärmarktes zur Folge. 522  BGH

GRUR 1976, 434 ff.; dargestellt oben unter C. I. 4.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes269

Sowohl diesen Anforderungen an die Bestandteile der geschützten Produktserie wie auch der eingangs erörterten Differenzierung zwischen einer entstehenden Konkurrenzsituation auf der Ebene des Primärmarktes zu einer solchen auf der Ebene des Sekundärmarktes entspricht schließlich auch die Verweigerung der Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes in der Entscheidung „Rollen-Clips“523. Denn die Rollen-Clips waren selbst nicht auf eine Ergänzung und Erweiterung durch Gegenstände der gleichen Art angelegt, sondern diese sollten lediglich bei eingetretenem Verbrauch ersetzt werden. Ferner sollte auch die technische Verknüpfung lediglich mit den Verpackungsmaschinen, nicht aber mit anderen Rollen-Clips stattfinden. Der besondere Ergänzungsbedarf wurde demnach nicht von den Rollen-Clips selbst, sondern von den Verpackungsmaschinen geschaffen, deren Vorhandensein wiederum eine Bedingung für die Absetzbarkeit der Rollen-Clips darstellte. Bei dem Vertrieb der Rollen-Clips handelte es sich für den Hersteller der Verpackungsmaschinen also letztlich, wie bei den Fallgestaltungen der Ersatzteil- und Zubehörlieferungen, um ein bloßes Zusatzgeschäft mit dem Verkauf von Produkten, die zum einen von dem Bestehen eines bedienten Primärmarktes abhängig sind und die zum anderen auch nicht aus sich selbst heraus auf Ergänzung und Erweiterung durch Gegenstände der gleichen Art angelegt sind. Durch die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes würde daher auch in diesen Fallgestaltungen im Ergebnis lediglich ein frei gewähltes Vermarktungs- und Preisbildungssystem geschützt, das nicht aus zwingenden Gründen des funktionsfähigen Wettbewerbs heraus resultiert. Dem Hersteller der Ausgangserzeugnisse bleibt es auch in diesen Fallkonstella­ tionen unbenommen, einen solchen Preis für die auf dem Primärmarkt angesiedelten Ausgangsprodukte, vorliegend mithin für die Verpackungsmaschinen, festzusetzen, der ihm die Amortisierung seiner diesbezüglichen Entwicklungs- und Markteinführungskosten unabhängig von dem auf dem Sekundärmarkt ansetzenden Folgeverkauf der Rollen-Clips ermöglicht. Kann er indessen mit einem derart entflochten, sowohl für die Verpackungsmaschinen als auch entsprechend für die Rollen-Clips festgesetzten Preis in der Folge den Wettbewerb mit den in den jeweiligen Marktbereichen konkurrierenden Anbietern nicht bestehen, rechtfertigt dies für sich die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes noch nicht, da ansonsten auch hier wiederum die Herstellung von Wettbewerb zur bloßen Protektion eines geringeren Leistungsniveaus in einem gesamten Marktsegment ausgeschlossen würde.

523  BGH

GRUR 1990, 528, 529 f.; dargestellt unter C. I. 2.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

c) Zu stellende Anforderungen an die Produktbeschaffenheit der Teileinheiten Bleibt somit weiterhin näher festzulegen, welche Anforderungen an die Ergänzungsprodukte zu stellen sind, um eine Gleichartigkeit mit den Teil­ einheiten der Ausgangsproduktserie annehmen zu können und wie die Teil­ einheiten der Ausgangsproduktserie beschaffen sein müssen, damit ein von diesen ausgehender Ergänzungs- und Erweiterungsbedarf durch Gegenstände der gleichen Art angenommen werden kann. Diesbezüglich ist zunächst wiederum festzustellen, dass ein Verdrängungswettbewerb innerhalb der Ausgangsproduktserie auf der Ebene des Primärmarktes nur dann stattfinden kann, wenn die Teileinheiten der Ausgangsproduktserie durch die kompatibel gestalteten Konkurrenzprodukte ausgetauscht und die Einheiten des Erstherstellers hierdurch ersetzt werden können. Es muss sich mithin um zur Substitution des Ausgangsproduktes geeignete Konkurrenzprodukte handeln. Eine solche Austausch- und Substituierbarkeit liegt im Weiteren indes nicht nur vor, wenn die Teileinheiten des einschiebenden Konkurrenzherstellers völlig identisch mit den Elementen des Erstherstellers sind, sondern auch dann, wenn die Teileinheiten in ihren Einzelheiten unterschiedlich gestaltet sind, sie jedoch an mindestens zwei Stellen Kompatibilität herstellende Verbindungsmöglichkeiten aufweisen, sie dadurch mit den Einheiten des Pionierherstellers innerhalb dessen Serie zusammengefügt werden können und durch sie ebenfalls die Nutzungs- und Gebrauchsmöglichkeiten der Ausgangseinheiten gewährt werden. Ein lediglich in den Einzelheiten bestehender gradueller Unterschied bei der Gestaltung der Teileinheiten vermag eine unterschiedliche wettbewerbsrechtliche Bewertung insofern daher noch nicht zu rechtfertigen, sondern es muss insoweit vielmehr die grundlegende Erhaltung der Nutzungs- und Gebrauchsmöglichkeit bei einer Ersetzung durch kompatibel gestaltete Konkurrenzprodukte genügen. Anderenfalls wäre der Ersthersteller schließlich weiterhin nicht vor einer entsprechenden Ausnutzung und einer allein infolge von Nachahmungseffekten zu besorgenden Wettbewerbsverdrängung durch den auf dem Primärmarkt in seine Produktserie einschiebenden Konkurrenten geschützt. Soll demnach bei gegebenen mehrfachen, mindestens aber zweifachen, Kompatibilität herstellenden Verbindungsmöglichkeiten die grundlegende Erhaltung der Verwendungs- und Gebrauchsmöglichkeit genügen, ist die Entscheidung „Klemmbausteine II“524 im Hinblick auf die Beurteilung der Gleichartigkeit der Produkteinheiten nicht zu beanstanden. Denn auch bei den dort in Rede stehenden Einzelteilen des Zuges bestand sowohl eine 524  BGH

GRUR 1992, 619 ff.; dargestellt unter C. I. 1.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes271

mehrfache Kombinierbarkeit der Teileinheiten mit den anderen Produkten, welche die gleiche Verknüpfungstechnik verwendeten als auch die Austausch- und Ersetzbarkeit der Ausgangsprodukte des Erstherstellers durch die Konkurrenzprodukte. Ferner wurde durch die Kombination mit den kompatibel gestalteten Konkurrenzprodukten endlich auch der Spielzweck gewahrt. In den Fallkonstellationen des Vertriebs zusammengehöriger Sammelgegenstände kann insofern zwar nicht auf die Herstellung von Kompatibilität mittels technischer Verknüpfung der Teilprodukte abgestellt werden, da sich die Serienzugehörigkeit hierbei nicht aus der technischen Verbindung ergibt. In diesen Fallgestaltungen scheitert die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt des Einschiebens in eine fremde Produktserie jedoch daran, dass die Sammler von bestimmten Produktserien besonderen Wert darauf legen und auch prüfen, ob es sich bei dem zu erwerbenden Gegenstand um einen solchen aus der von ihnen gesammelten Serie handelt. Da die Sammler also besonderen Wert darauf legen, nur Teile aus derselben und nicht bloß einer gleichartigen Serie zu kaufen und es ihnen auch gerade auf den Hersteller der Teileinheiten ankommt, besteht insofern nicht die spezifische Ausnutzungssituation durch das Einschieben in diese Produktserie und es droht auch keine Verdrängung auf dem primären Absatzmarkt durch eine Konkurrenz mit kompatibel gestalteten Produkten innerhalb der Ausgangsproduktserie. Kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Sammler besonderen Wert darauf legen, nur Teile aus derselben Produktserie zu erwerben, liegt bereits keine erkennbar auf Ergänzung und Erweiterung durch Gegenstände der gleichen Art angelegte Serie vor. Die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes hätte insofern mithin wiederum den zu verhindernden Ausschluss von Wettbewerb in dem Bereich des gesamten Primärmarktes zur Folge. Dass der Bundesgerichtshof es in der Entscheidung „Hummel III“525 abgelehnt hat, ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutz unter dem Aspekt des Einschiebens in eine fremde Produktserie zu gewähren, ist daher somit ebenfalls zu begrüßen. Problematisch im Hinblick auf die zu fordernde Beschaffenheit der Teil­ einheiten und die zu stellenden Anforderungen an eine Produktserie im Sinne der Fallgruppe ist im Weiteren indessen die Argumentation des Bundesgerichtshofs zur Verweigerung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes in der Entscheidung „Modulgerüst“526. 525  BGH 526  BGH

GRUR 1970, 250, 253; dargestellt oben unter C. I. 6. GRUR 2000, 521 ff.; dargestellt oben unter C. I. 7.

272

C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

So stellte der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung, wie dargelegt, bei der Ablehnung des Anwendungsbereichs der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie darauf ab, dass der Fortsetzungs- und Erweiterungsbedarf nicht von vornherein in den ersten gelieferten Gerüstbauteilen angelegt sei, sondern dass sich dieser erst später durch von außen hinzutretende, vom Gegenstand selbst unabhängige Umstände ergebe.527 Anders als bei den Klemmbausteinen, die gemäß ihrem Gebrauchszweck praktisch unendliche Erweiterungs- und Kombinationsmöglichkeiten eröffnen würden, wobei der durch den Bausatz angeregten Phantasie keine Grenzen gesetzt seien, sei der Bedarf an Gerüstbauteilen von vornherein durch die betrieblichen Verhältnisse und Bedürfnisse des Erwerbers vorgegeben und beschränkt. Ein Ersatz- oder Erweiterungsbedarf ergebe sich insoweit lediglich aufgrund von Alterungs- und Verschleißerscheinungen beziehungsweise Änderungen der Auftragslage oder Erweiterungen des Geschäftsbetriebs, die abhängig von der Anzahl und dem Umfang der einzurüstenden Objekte auch einen höheren Bedarf an Gerüstbauteilen nach sich ziehen können.528 Dieser Argumentation ist indes entgegenzuhalten, dass der Bedarf an Gerüstbauteilen zwar tatsächlich regelmäßig durch die betrieblichen Verhältnisse und die Bedürfnisse des Erwerbers vorgegeben und durch Änderungen der Auftragslage, Erweiterungen des Geschäftsbetriebes sowie die Anzahl der konkret einzurüstenden Objekte bedingt ist, dies jedoch nichts daran ändert, dass es dem Wesen und der Zweckbestimmung derartiger ausgangs gelieferter Modulgerüstbauteile entspricht, den Ansatz für eine als fortlaufend konzipierte Serie von Ergänzungen und Erweiterungen zu bilden, mit deren Hilfe sich erst der erkennbar hierin angelegte Gebrauchszweck vollständig entfaltet. Auch die einzelnen Modulgerüstbauelemente tragen insofern mithin das Bedürfnis nach Ergänzung, Erweiterung und Vervollständigung durch Elemente der gleichen Art in sich. Schließlich benötigt man regelmäßig mehrere Modulgerüstbauelemente um die entsprechenden Wandflächen abzudecken. Das einzelne Gerüstbauelement ist insoweit zumeist mithin nur als Bestandteil einer ganzen Gerüstbauteilserie für den Abnehmer von Nutzen und es kommt dem Erwerber des Weiteren auch gerade darauf an, das aus verschiedenen Bauteilen bestehende Gerüst seinen, sich unter Umständen auch wandelnden Bedürfnissen entsprechend aufstellen und erweitern zu können. Gerade die anpassungsflexible Verbindungsmöglichkeit und die Option der Erweiterung und Ergänzung der Modulgerüstbauelemente durch weitere gleichartige Modulgerüstbauelemente führen letztlich zu dem Ankauf der einzelnen, auch der ersten Bauelemente. 527  BGH 528  BGH

GRUR 2000, 521, 526. a. a. O.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes273

Es ist überdies zu konstatieren, dass jene vom Bundesgerichtshof angenommenen Ablehnungsgründe für die Annahme eines von vorneherein durch die erste Lieferung gegebenen Fortsetzungs- und Ergänzungsbedarfs sowie entsprechender Teileinheiten die selbst als auf Ergänzung und Erweiterung durch Gegenstände der gleichen Art angelegt anzusehen sind, konsequent angewendet, auch die Ablehnung der Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes in den Fallgestaltungen der Entscheidungen „Klemmbausteine I und II“ hätte zur Folge haben müssen. Denn auch die erste Packung der LEGO-Bausteine könnte insofern, bei Anwendung der hier aufgestellten Kriterien, insoweit nicht als unvollständig angesehen werden, als auch der Erweiterungs- und Fortsetzungsbedarf der LEGO-Klemmbausteine im Wesentlichen von externen Faktoren abhängt, wie etwa im persönlichen Bereich, der Lust des Kindes am Spielen mit diesen Steinen oder dem Grad an Phantasie des Kindes, oder entsprechend objektiven Umständen, wie den Finanzierungsmöglichkeiten sowie der Bewertung der Eltern, wie viele LEGO-Klemmbausteine ihr Kind denn maximal haben sollte. Auch ist es denkbar, dass sich das Kind, wiederum im persönlichen Bereich angesiedelt, von Anfang an vorgenommen hat nur ein gewisses Projekt mit LEGO-Bausteinen anzufertigen oder dass es nur eine Packung der Bausteine benötigt, weil es sich immer mit anderen Kindern trifft und es ihnen dabei nur darum geht, aus den vorhandenen Bausteinen das bestmögliche Produkt zu bauen. Der Erwerber der Modulgerüstbauteile mag expandieren und künftig möglichst immer größere Flächen einrüsten wollen oder aber die weitere Auftrags- oder Personalentwicklung abwarten wollen. All diese Erwägungen zeigen letztlich indes, dass eine sinnvolle Abgrenzung nach den Motivationen und den individuellen, nicht abstrakt bestimmten Verwendungs- und Gebrauchsmöglichkeiten des Erwerbers ebenso wenig möglich erscheint wie angemessen ist. Geht es in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie letztlich um einen Mindestschutz vor der drohenden Vereitelung der Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung und Wettbewerbsverdrängung allein infolge von Nachahmungseffekten durch die auf dem Primärmarkt ansetzende Ausbeutung der von dem Pionierhersteller geschaffenen und erkennbar auf Ergänzung, Erweiterung und Vervollständigung durch Gegenstände der gleichen Art angelegten Produktserienelemente, bei zur Verfügung stehenden technisch gleichwertigen und keine höheren Aufwendungen bedingenden Ausweichmöglichkeiten, kann zwar im Hinblick auf die Erkennbarkeit der Produktserie als solcher auf den, auch speziellen Erwerber abgestellt werden. Darüber hinaus vermag eine solche Betrachtungsweise indes kaum zu weitergehendem Aufschluss zu führen.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Auch die erste Packung Klemmbausteine kann schließlich ebenso wie das einzelne Modulgerüstelement theoretisch eigenständig benutzt werden, denn man kann auch mit einer einzigen Packung Klemmbausteine spielen, ohne dass man zwingend eine weitere Packung erwerben muss. Einzig die Kombinationsmöglichkeiten sind bei den Klemmbausteinen, indes wiederum abhängig von den persönlichen Umständen, den Zielsetzungen und der erworbenen Einheitenmenge höher. Der durch einen neuen Auftrag veranlasste Zukauf weiterer Modulgerüstbauteile ist insofern letztlich mit der Situation vergleichbar, dass ein Kind sich nicht mehr mit dem Grundbausatz der Spielsteine zufrieden gibt, sondern es nach weiteren Spielmöglichkeiten strebt, die nur mit einem Ergänzungssatz erreicht werden können. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist mithin davon auszugehen, dass auch die in Rede stehenden Modulgerüstbauteile von vornherein auf einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse zugeschnitten sind und das Bedürfnis nach Ergänzung und Erweiterung durch Gerüstbauelemente der gleichen Art in sich tragen, so dass der wettbewerbliche Erfolg auch hierbei den sich aus der Natur des Gegenstandes ergebenden Ergänzungsbedarf umfasst. Vorbehaltlich der noch folgenden Einschränkungen sollten somit unabhängig von den subjektiven Erwartungen und Motivationen sowie individuellen Umständen des konkreten Erwerbers alle Teileinheiten von Produkt­ serien in den Anwendungsbereich der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie einbezogen werden, die erkennbar abstrakt betrachtet auf eine Ergänzung und Erweiterung des Ausgangsproduktes durch unter­ einander austauschbare, kompatible Produkte der gleichen Art innerhalb des modularen Kombinationssystems angelegt sind. d) Ausschluss der Fallgruppenanwendung bei mangelnder Zumutbarkeit, insbesondere für kommerzielle Abnehmer Kritisch erscheint weiterhin auch die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Einbauleuchten“529 angewandte pauschale Differenzierung zwischen der Produktion und Belieferung für und an Letztverbraucher einerseits und derjenigen an kommerzielle Abnehmer andererseits sowie des entsprechend pauschalen Schutzausschlusses bei der Produktion und Belieferung für und an kommerzielle Abnehmer. Schließlich stellt sich für den Pionierhersteller die Frage nach der Möglichkeit der Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung sowohl bei einem erstrebten 529  BGH

GRUR 1977, 666 ff.; dargestellt oben unter C. I. 5.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes275

Verkauf der betreffenden Produktserienelemente an Letztverbraucher als auch bei einem intendierten Absatz entsprechender Produkteinheiten an kommerzielle Abnehmer. Dem Pionierhersteller ist in beiden Fallkonstellationen mit Blick auf die Wahrung der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen, namentlich der Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs, der Wettbewerbsfreiheit und der Möglichkeit ein marktleistungsgerechtes Einkommen erzielen zu können, ein Mindestschutz vor der drohenden Vereitelung der Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produktund Marktentwicklung und Wettbewerbsverdrängung allein infolge von Nachahmungseffekten zu gewähren. Das Risiko der drohenden Vereitelung der Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung und der entsprechend zu besorgenden Wettbewerbsverdrängung allein infolge von Nachahmungseffekten durch das auf dem Primärmarkt einsetzende Einschieben in die Produktserie ist in beiden Konstellationen bemessen an den aufgeführten wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen übermäßig dysfunktional und dem Pionierhersteller somit nicht zumutbar, ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz insoweit mithin zunächst ungeachtet dessen, ob es sich bei den Abnehmern um Letztverbraucher oder kommerzielle Abnehmer handelt, zu gewähren. Zwar kann es insofern, wenn die Produktserienelemente im Weiteren zum einen ihrerseits auf dem Sekundärmarkt Zubehörprodukte für andere Produkte sind, und es sich zum anderen weiterhin um ein Marktsegment mit nur wenigen oder im Grenzfall nur einem potenziellen Abnehmer handelt und dieser die Kompatibilität mit den Serienelementen der Produktserie des Pionierherstellers zur Bedingung für seinen Erwerb solcher Produkteinheiten auch bei den Konkurrenzanbietern macht, dazu kommen, dass im Einzelfall dann infolge dieser von dem Abnehmer gestellten Bedingungen letztlich der gesamte Zubehör- und somit der gesamte Sekundärmarkt dem Pionierhersteller insoweit vorbehalten wird. Hierzu ist sodann indes zu bemerken, dass dies dann indessen nur so ist, weil der – Abnehmer – dies so wünscht. Nicht der Gesetzgeber behält dem Pionierhersteller dann mithin den gesamten Zubehör- und damit den Sekundärmarkt vor, sondern der konkrete Abnehmer. Der Fall ist letztlich demjenigen gleichzusetzen, in dem die Masse der letztverbrauchenden Abnehmer generell beschließt nicht mehr auf inkompatible Produktserien umsteigen zu wollen. Angesichts der rechtlich auch während der Schutzphase weiter zulässigen Möglichkeit der Konkurrenz mit zu den Serienelementen des Erstherstellers inkompatiblen Produktserienelementen durch die Konkurrenten, verbleibt es insoweit bei den Abnehmern zu entscheiden, ob diese eine solche Konkurrenz mit ihren Kaufentscheidungen goutieren, ob sie solche Konkurrenzangebote nicht er-

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

werben möchten oder ob sie, insbesondere bei einem Markt mit nur einem oder wenigen Abnehmern und entsprechend hoher Nachfragemacht, den Erwerb von solchen Elementen in den Verhandlungen mit dem Ersthersteller ex ante von der Bedingung abhängig machen, dass der Pionierhersteller dem Angebot von kompatibel gestalteten Konkurrenzangeboten im Vorhinein zustimmt und sie im Gegenzug einen entsprechenden Betrag, der dem Pionierhersteller die Amortisierung seiner Kosten ermöglicht, zu zahlen bereit sind. Die besonders nachfragemächtigen Abnehmer in Märkten mit nur einem oder wenigen Nachfragern gegenüber den Letztverbrauchern in Märkten mit sehr vielen Nachfragern besonders zu protektionieren, den im Grenzfall einzelnen nachfragemächtigen Abnehmer also gegenüber den vielen Nachfragern, die einzeln nur über wenig Nachfragemacht verfügen und dies zudem entgegen der Wahrung der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen pauschal besonders besser zu stellen, erscheint insofern jedenfalls nicht angezeigt. Wünschen die nachfragemächtigen Abnehmer in Märkten mit nur wenigen oder gar nur einem Nachfrager dem Pionierhersteller die Amortisierung seiner notwendig mit dem Produktvorstoß verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung nicht durch Zahlung eines entsprechenden Betrages im Gegenzug zu dessen Erlaubnis zur Herstellung von Kompatibilität durch die Konkurrenzanbieter zu ermöglichen, erscheint es weiters endlich auch nicht geboten, jene vor allem kommerziellen, marktmächtigen Nachfrager besonders zu bevorzugen und hierdurch den Pionierhersteller in der Folge dann einem allein infolge von Nachahmungseffekten unter Verlusten Ausscheiden aus dem Markt zu überlassen. Sowohl die Wahrung der aufgeführten wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen, das im Verhältnis zur Produktion für und die Belieferung an Letztverbraucher gleiche Schutzbedürfnis der Pionierhersteller als auch das im Vergleich zu den Letztverbrauchern – pauschal – nicht höhere Schutzinteresse der kommerziellen Abnehmer stehen demnach einer solchermaßen pauschalen Differenzierung zwischen der Produktion und Belieferung für und an Letztverbraucher einerseits und derjenigen an kommer­ zielle Abnehmer andererseits sowie des entsprechend pauschalen Schutzausschlusses bei der Produktion und Belieferung für und an kommerzielle Abnehmer entgegen. Sehen wir mithin von einer derartigen pauschalen Differenzierung ab, bleibt es auf der anderen Seite indessen dabei, dass ein wettbewerbsrecht­ licher Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse und somit auch ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie, wie dargelegt, nur insoweit



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes277

zu gewähren ist, wie der Ersthersteller durch die Nachahmung und die hiermit verbundenen Effekte in unzumutbarer Weise belastet, beziehungsweise ihm hierdurch ein unzumutbares Risiko auferlegt wird – und zugleich den übrigen Schutzsubjekten des UWG die mit der Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verbundene Beeinträchtigung zumutbar ist –. Die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes steht mithin weiterhin, wie ausgeführt, unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit der mit dieser verbundenen Beeinträchtigung für die übrigen Schutzsubjekte des UWG. In diesem Kontext sind weiters spezielle Lagen und Verhältnisse sowie Verhaltensweisen des Erstherstellers, auch in schutzausschließender Konsequenz zu berücksichtigen. Verhält sich der Ersthersteller mithin derart, dass den Nachfragern durch dieses Verhalten in der speziellen Lage die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes im Weiteren unzumutbar wird, ist ein entsprechender Schutz auch in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie nicht länger zu gewähren. Dies ist namentlich in Fällen der gesteigerten Abhängigkeit der Abnehmer zu besorgen. So ist in der Tat zu konstatieren, dass vor allem kommerzielle Abnehmer infolge der Gewährung entsprechenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auch in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produkt­ serie in die Situation einer gesteigerten Abhängigkeit zu dem Produktangebot des Erstherstellers geraten können – dies vor allem wenn es sich bei den Serienprodukten um in ein anderes weiterzuverarbeitendes komplexes Produkt aufzunehmende Produkteinheiten oder es sich etwa um zu einem anderen Produkt, letzteres erheblich aufwertende und dieses erst marktgängig machende Zubehörprodukte handelt. Insbesondere kommerzielle, hauptsächlich weiterverarbeitende Abnehmer können in ihrer Produktion und Angebotsbildung insoweit mithin im Einzelfall wesentlich auf eine Belieferung mit entsprechend untereinander kompatibel gestalteten Produkteinheiten angewiesen sein, im Grenzfall sogar derart, um ihren Geschäftsbetrieb in dem von ihnen selbst bedienten Marktsegment überhaupt aufrecht erhalten zu können. Da sich namentlich bei solchen kommerziellen Abnehmern im Einzelfall das Ausbleiben der Belieferung mit den Teileinheiten der betreffenden Produktserie mithin sogar existenzvernichtend auswirken kann, ist diesbezüglich weiter auch ein besonderes Interesse an dem Vorhandensein einer entsprechend gesicherten Produktion und Angebotslage festzustellen. Die gesteigerte Abhängigkeit rechtfertigt schließlich im Rahmen der Erörterung der Zumutbarkeit der Beeinträchtigungen durch die Gewährung ergänzenden Wettbewerbsrechtsschutzes, zugunsten der vor allem kom­ merziellen Abnehmer eine entsprechende Rücksichtnahmepflicht auch des Erstherstellers einzufordern. Die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrecht-

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

lichen Leistungsschutzes muss, wie ausgeführt, den Abnehmern zumutbar bleiben. Dieses ist indes etwa dann nicht der Fall, wenn, wie in dem angeführten Beispiel der gesteigerten Abhängigkeit der kommerziellen Abnehmer in ihrer Produktion und ihrem Angebot von ihren weiterverarbeiteten Produkten, der Ersthersteller der Produktserienelemente die Produktion oder das Angebot an solche Abnehmer generell verweigert oder vor allem wenn der Ersthersteller in solch einer Situation, bei zu geringen Stückzahlen sein Einverständnis zum Anbieten kompatibel gestalteter Konkurrenzprodukteinheiten nur gegen eine, bemessen an seinen für den Produktvorstoß notwendigen Kosten, unverhältnismäßig hohe Zahlung oder wiederum gar nicht erteilt. Mangels Zumutbarkeit für die Abnehmer ist in solchen Fallkonstellationen aufgrund der nicht aus zwingenden wettbewerbsbezogenen und diesen erhaltenden Interessen hervorgehenden Verweigerungshaltung des Erstherstellers der zu Kompatibilität führende Nachbau und das entsprechende Angebot solcher Einheiten durch Konkurrenten dann nicht mehr als unlauter zu bewerten. Das Verhalten des Erstherstellers führt zu einer den Abnehmern nicht zuzumutenden Beeinträchtigung. Das Anbieten kompatibel gestalteter Konkurrenzprodukte ist in solcher Lage nicht länger als unlauter zu bewerten. Desgleichen ist ein Anbieten kompatibel gestalteter Konkurrenzprodukte, wenn es sich bei den Abnehmern um Letztverbraucher handelt, etwa auch dann nicht als unlauter zu bewerten, wenn bei mangelnder Zustimmungsbereitschaft zu dem Angebot von kompatibel gestalteten Konkurrenzprodukten gegen angemessene Zahlung, und unzureichendem eigenem Angebot an betreffenden Produkteinheiten, für die Verbraucher, ohne dass diese auf entsprechend geeignete Produkte ausweichen können, erhebliche Gefahren für deren Leib und Leben drohen. Unlauterkeit auch bei einem gegebenen Einschieben in eine fremde Produktserie ist im Ergebnis mithin allgemein dann abzulehnen, wenn der Ersthersteller, bei gesteigerter Abhängigkeit der Nachfrager von der Belieferung mit solchen Produkteinheiten, das Angebot an jene Abnehmer generell ablehnt oder er vor allem bei unzureichendem eigenem Angebot an betreffenden Produkteinheiten, sein Einverständnis zum Anbieten von kompatibel gestalteten Konkurrenzprodukteinheiten in solcher Situation, nur gegen einen, bemessen an den für den Produktvorstoß notwendigen Kosten, unverhältnismäßig hohen zu zahlenden Betrag erteilt, den Abnehmern keine entsprechend geeigneten Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen und den Abnehmern in der Folge, in Abwägung mit den berechtigten Schutzinteressen des Erstherstellers, bei einer entsprechenden Nicht- oder nur Unterversorgung mit den betreffenden Produktelementen, ein als unzumutbar zu wertender unverhältnismäßig schwerwiegender Schaden droht.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes279

e) Das Erfordernis wettbewerblicher Eigenart Festzuhalten ist schließlich weiterhin auch in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie an dem Kriterium der wettbewerb­ lichen Eigenart als Mindest- und damit gleichsam als Ausschlusskriterium gegenüber den ohne jeden innovativen Charakter Allerweltserzeugnissen und reiner Dutzendware sowie der bloßen Darbietung von so bereits verfügbar und Vorhandenem. Fehlt es an der wettbewerblichen Eigenart der betreffenden Produktserie, ist ein namentlich fortschrittsbegründender Produktvorstoß, für den Aufwendungen für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung hätten erbracht werden müssen, endlich nicht vorhanden. Das Kriterium der wettbewerblichen Eigenart ist indessen in den in Rede stehenden Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie jedenfalls insoweit regelmäßig gegeben, als es sich um Produktserien handelt die sich gerade dadurch auszeichnen, dass diese durch die Kombination und flexible Erweiterungsmöglichkeit einen über den addierten Nutzen der einzelnen Serienelemente hinausgehenden Zusatznutzen erbringen. Aus der in diesen modularen Kombinationssystemen von untereinander kompatiblen Elementen der gleichen Art möglichen anpassungsflexiblen Verbindung der einzelnen Serienelemente resultiert ein über den isoliert betrachteten Nutzen des Einzelelements hinausgehender Zusatznutzen. Durch die Ergänzung mit weiteren kompatiblen Elementen der gleichen Art wird neben dem isolierten Nutzen des letzten Produktelements auch der Nutzen der anderen, innerhalb des modularen Kombinationssystems verwendeten Produktelemente gesteigert. So zeichnet sich das modulare auf Ergänzung, Erweiterung und Vervollständigung durch untereinander kompatible Produktelemente der gleichen Art angelegte Kombinationssystem der Spielzeug-Klemmbausteine etwa dadurch aus, dass sich hier durch weitere Einheiten an Klemmbausteinen insgesamt namentlich größere wie auch nunmehr andere Objekte herstellen lassen. Durch weitere entsprechende Gerüstbau- oder Schalelemente können in der Folge insgesamt größere wie auch andere Wandflächen eingerüstet beziehungsweise eingeschalt werden. Durch Ergänzungen und Erweiterungen mit entsprechend kompatiblen Einheiten der gleichen Art bei Rohr-, Bewässerungs-, Kanal- und Schlauchsystemen lassen sich jeweils über den isolierten Nutzen der letzten hinzugefügten Elemente hinausgehende Nutzungs- und Anwendungsmöglichkeiten erzielen. Betrachten wir den Bereich von netzbasierten Telekommunikationsanlagen und des Internets führt eine Erweiterung der Infrastruktur / des Netzes zu einem Zusatznutzen bei der Nutzungsmöglichkeit in Bezug auf alle betreffenden Elemente. Durch weitere zugefügte Schienen und damit einhergehende Anfahrmöglichkeiten wird über den isolierten Nutzen der letzten erworbenen Eisenbahnschienen

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

der Nutzen sämtlicher betreffender Schieneninfrastruktur erhöht. Unabhängig von der sondergesetzlich zu schützenden verwendeten etwa Erfindung im Sinne des Patentrechts oder erfinderischen Schritts nach dem Gebrauchsmusterrecht und darüber hinaus zeichnen sich auf Ergänzung und Erweiterung durch Produktelemente der gleichen Art angelegte, so nicht vorhanden und verfügbare Produktserien mithin regelmäßig in innovativer Nutzenverbesserung gegenüber anderen Produktsystemen namentlich dadurch aus, dass hier durch die Ergänzung, Erweiterung und Vervollständigung der kompatiblen Produktelemente, über den isolierten Nutzen der letzten Einheiten und den addierten Nutzen der Einzelelemente hinausgehend, zugleich ein Zusatznutzen bezogen auf sämtliche Einheiten erzielt wird, dass hierdurch weiters anpassungsflexible Verbindungs- und Einsatzmöglichkeiten mit der Option zur Erweiterung und Ergänzung durch kompatible Elemente der gleichen Art gewährt werden und dass somit mithin auch insgesamt die Anpassungsflexibilität verbessert wird. Fehlt es im Einzelfall indes an der wettbewerblichen Eigenart der betreffenden Produktserie, weil etwa eine Produktserie solcher Art so bereits angeboten wird, bleibt es angesichts des dann nicht vorhandenen, namentlich fortschrittsbegründenden Produktvorstoßes sowie der dann fehlenden für jenen zu erbringenden Aufwendungen für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung, entsprechend der vorangegangenen Ausführungen bei einem zu versagenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz. f) Bildung einer Gesamtformel zur Annahme eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Einschiebens in eine fremde Produktserie Ist eine Teileinheit einer wettbewerbliche Eigenart aufweisenden Produktserie abstrakt, mithin losgelöst von den individuell verschiedenen persönlichen Umständen, subjektiven Erwartungen und Motivationen des konkreten Erwerbers betrachtet, von vornherein erkennbar auf Ergänzung, Erweiterung und Vervollständigung durch weitere Gegenstände der gleichen Art angelegt, ist die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produkt­ serie somit betroffen, wenn ein Konkurrenzanbieter seine Produkteinheiten dergestalt im Markt anbietet, dass diese an mindestens zwei Stellen Kompatibilität herstellende Verbindungsmöglichkeiten aufweisen, sie dadurch mit den Einheiten des Pionierherstellers innerhalb dessen Serie zusammengefügt werden können und durch sie ebenfalls die grundlegenden Nutzungsund Gebrauchsmöglichkeiten der Ausgangseinheiten gewährt werden, die Produkteinheiten des Erstherstellers in der Folge somit durch diejenigen des Konkurrenzanbieters auf der Ebene des Primärmarktes ausgetauscht und ersetzt werden können – der Konkurrenzanbieter seine kompatibel gestalte-



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes281

ten Produkte mithin in diese Serie einschiebt – obwohl ihm genügend technisch gleichwertige und keine höheren Aufwendungen bedingenden Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen und die aus der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes folgende Beeinträchtigung den Abnehmern nicht, namentlich infolge des Verhaltens des Erstherstellers, unzumutbar ist. Es muss also in positiver Abgrenzung: 1. das erstverkaufte als solches fertige Teilprodukt einer Produktserie von vornherein erkennbar auf Ergänzung und Erweiterung durch weitere Gegenstände der gleichen Art angelegt sein, 2. die Produktserie des Erstherstellers wettbewerbliche Eigenart aufweisen 3. durch das Einschieben in die fremde Produktserie eine Konkurrenzsituation auf der Ebene des Primärmarktes entstehen, 4. bezüglich der Wahl, namentlich der Abmessungen des Kompatibilität herstellenden Verbindungsmechanismus, für die Konkurrenten eine Anzahl technisch gleichwertiger und keine höheren Aufwendungen bedingender Ausweichmöglichkeiten bei der Gestaltung eigenständiger verbindbarer, zu der Serie des Erstherstellers inkompatibler Produktserien­ einheiten bestehen, und in negativer Hinsicht darf 5. die mit der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verbundene Beeinträchtigung den Abnehmern nicht unzumutbar sein – der Ersthersteller mithin insbesondere bei gesteigerter Abhängigkeit der Nachfrager von der Belieferung mit solchen Produkteinheiten, das Angebot an jene Abnehmer nicht generell ablehnen oder vor allem, bei nur unzureichendem eigenem Angebot an betreffenden Produkteinheiten, sein Einverständnis zum Angebot kompatibel gestalteter Konkurrenzprodukteinheiten bloß gegen einen, bemessen an den für den Produktvorstoß notwendigen Kosten, unverhältnismäßig hohen zu zahlenden Betrag erteilen, wenn den Abnehmern zugleich keine entsprechend geeigneten Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen und diesen in der Folge, in Abwägung mit den berechtigten Interessen des Erstherstellers, bei einer entsprechenden Nicht- oder nur Unterversorgung mit den betreffenden Produkteinheiten, ein als unzumutbar zu wertender unverhältnismäßig schwerwiegender Schaden droht.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

5. Befristung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Nachdem somit die Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie grundsätzlich anzuerkennen und dessen tatbestandliche Reichweite erörtert worden ist, kommen wir schließlich zu der Befristung des zu gewährenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Gemäß der vorangegangenen Untersuchung ist die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse im Allgemeinen wie auch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie im Besonderen zu befristen. Dies hat auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Klemmbausteine III“ inzwischen ausdrücklich anerkannt. In Abkehr von der vorangegangenen „Klemmbau­ steine“-Rechtsprechung, in der auf eine etwaige Befristung nicht eingegangen worden ist, konstatiert der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Klemmbausteine III“ nunmehr explizit, dass es „zur Wahrung der Freiheit des Wettbewerbs erforderlich ist, den ergänzenden Leistungsschutz, soweit er wie im Streitfall den Schutz einer Leistung als solcher zum Gegenstand hat, anders als in den Fällen, in denen er den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschungen (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG), gegen das Ausnutzen des Rufs fremder Leistung (§ 4 Nr. 9 lit. b Alt. 1 UWG), gegen die Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 9 lit. b Alt. 2 und Nr. 10 UWG) sowie gegen Einschleichen und / oder gegen Vertrauensbruch (§ 4 Nr. 9 lit. c UWG) bezweckt, zeitlich zu begrenzen.“530 Der Bundesgerichtshof lässt diesbezüglich zwar weiterhin die konkrete Ausgestaltung der Schutzdauer offen, stellt jedoch klar, dass eine für den wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen das Einschieben in eine fremde Produktserie zu gewährende angemessene Frist sich, soweit es um den Schutz der technischen Gestaltung der Bausteine gehe, an den hierfür sondergesetzlich vorgesehenen Fristen zu orientieren habe und dass diese im Streitfall nach mehr als 45 Jahren jedenfalls abgelaufen sei. Ein zeitlich unbegrenzter Schutz in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie „stünde im Gegensatz zu der gesetzlichen Befristung des Innovationsschutzes im Patentrecht, im Gebrauchsmusterrecht und im Geschmacksmusterrecht“ und könne daher nicht gewährt werden. Schließlich verhinderte eine zeitlich unbegrenzte Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie, „dass in diesem Bereich der Grundsatz der 530  BGHZ 161, 204, 213 = BGH GRUR 2005, 349, 352 = NJW-RR 2005, 983, 984 = WRP 2005, 476, 479 = Magazindienst (MD) 2005, 362, 369 = JR 2005, 328, 330 = MDR 2005, 885, 886 = Mitt. 2005, 177, 179 – Klemmbausteine III.



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes283

Freiheit der Nachahmung von Produkten, die keinem sonderrechtlichen Schutz (mehr) unterfallen, jemals berücksichtigt werden könnte.“531 Gemäß der vorangegangenen Erörterung und in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse und somit auch die Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie mithin zwingend zu befristen. Bleibt somit indessen die Frage nach der konkret auszugestaltenden Dauer des zu gewährenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie. Gemäß dem vorstehend entwickelten und erörterten Auslegungsansatz ist durch das Instrument des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu gewährleisten, dass keines der Schutzsubjekte des UWG, mithin weder die Ersthersteller, die Konkurrenten, die Verbraucher, die sonstigen Marktteilnehmer noch die Allgemeinheit in ihren wettbewerblichen Interessen an einem funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerb in unzumutbarer Weise belastet werden und keinem der betroffenen Schutzsubjekte ein entsprechend unzumutbares Risiko auferlegt wird. Wird also ein Schutzsubjekt durch die Nachahmung und die zu besorgenden Nachahmungseffekte in seinen wettbewerblichen Interessen an einem funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerb in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, beziehungsweise wird ihm hierdurch ein entsprechend unzumutbares Risiko auferlegt, ist hiernach mithin ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz auch bezogen auf das konkret gegenständliche Leistungsergebnis zu gewähren, wenn zugleich den übrigen Schutzsubjekten die Beeinträchtigung durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zumutbar ist. Dieses ist, wie dargelegt, soweit ein anderes nicht ausnahmsweise mit besonderer Begründung dargetan werden kann, mit Blick namentlich auch auf den institutionellen Schutz des funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerbs unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse, dann anzunehmen, wenn sich die Leistungsübernahme und deren zu erwartenden Folgen bemessen an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen übermäßig dysfunktional darstellen. Das Entfallen des Anreizes zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen allein infolge von zu besorgenden Nachahmungseffekten ist, wie ausgeführt, bemessen an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen übermäßig dysfunktional, das Risiko des Erstherstellers, allein infolge von Nachahmungseffekten seine mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten der For531  BGH,

a. a. O.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

schung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung nicht amortisieren zu können, diesem mithin im Rahmen der durchzuführenden wettbewerbsrechtlichen Interessenabwägung nicht zumutbar. Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse ist mithin auch in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie, wie dargelegt, derart zu gewähren, dass dem Pionierhersteller – nicht allein infolge von Nachahmungseffekten die Amortisierung seiner mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung genommen zu werden droht –. Eine weitergehende etwa besondere „Belohnung“ ist indessen vom hier vertretenen Standpunkt aus auf der Grundlage der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 I UWG, wie ausgeführt, darüber hinaus nicht zu gewähren. Eine solche Schutzgewährung ginge schließlich über den Schutz des funktionsfähigen Wettbewerbs hinaus. Sie ist zur Wahrung der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen nicht erforderlich und somit auch nicht notwendig für die Gewährleistung der anhand dieses Maßstabs konkretisierten Zumutbarkeit für die einzelnen betroffenen Schutzsubjekte, namentlich den Ersthersteller, die Konkurrenten, die Verbraucher und die Allgemeinheit in ihren wettbewerblichen Interessen an einem funktionsfähigen unverfälschten Wettbewerb. Namentlich zum Verbleib eines Anreizes zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen ist eine auf einen besonderen Gewinn abzielende Belohnung, wie erörtert, angesichts dessen nicht erforderlich, dass die Pionierhersteller den Zeitraum bis zur Amortisierung ihrer notwendig mit dem Produktvorstoß verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung weiterhin dazu nutzen können, sich Vertriebswege, Lieferanten und lukrative Standorte zu sichern, Erfahrungen zu sammeln und hierdurch Lernkurveneffekte zu erzielen sowie die nötige Betriebsgröße aufzubauen um Economies of Scale zu realisieren. Dem Pionierhersteller kann es gelingen, Nachfrager insbesondere durch Werbung und beständige Produktqualität an sich zu binden sowie sich hierdurch ein positives Unternehmensimage zu kreieren. Die Kunden mögen den Produkt­ angeboten des Pionierherstellers fortan einen Vertrauensvorschuss entgegenbringen, weiterhin Produkte des Originalherstellers beziehen wollen und Nachahmern gegenüber zunächst skeptisch sein. Es können sich mithin Bindungs- und Beharrungseffekte einstellen, welche die Nachahmer nun ihrerseits etwa durch einen gegenüber dem Pionierhersteller weit erhöhten Werbeaufwand, das Erschließen neuer Vertriebswege, ein erheblich günstigeres Preis-Leistungsverhältnis oder erkennbar eigenständige Forschungsund Entwicklungsleistungen auszugleichen haben. Die Pionierhersteller können mithin in dieser Zeitspanne ihre notwendigen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung amortisieren und sich



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes285

eine starke Marktstellung aufbauen, aufgrund derer sie in der Folge sodann gegenüber ihren Konkurrenten einen erheblichen Vorteil innehaben. Ein erheblicher auch geldwerter Vorteil und Anreiz ist somit durch die Schutzgewährung für die Dauer bis zur möglichen Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung in dem, wie hier vertreten, zu gewährenden Mindestmaß mithin gewahrt. Auf eine etwaige wohlfahrtsökonomisch „ideale“ Schutzdauer ist nach dem hier vertretenen Ansatz weiter, wie ausgeführt,532 endlich nicht abzustellen. Neben der Problematik, dass eine solche unabhängig von dem konkret betroffenen Produkt und Marktsegment abstrakt-generell kaum feststellbar ist, sind die hierzu vorzunehmenden Erwägungen, Ermessensund Prognoseentscheidungen, wie gezeigt, bei nicht vorhandenem umfassenden Wissen insbesondere über die künftige Entwicklung und gleichzeitig festzustellender, zum einen Ressourcenknappheit der den einzelnen Wirtschaftssubjekten wie auch der in der Gesamtvolkswirtschaft zur Verfügung stehenden Ressourcen, zum anderen auch der in den verschiedenen Produktund Marktsegmenten verschieden festzustellenden statischen und dynamischen Effizienzen und Ineffizienzen des Nachahmungsschutzes sowie auch des Trade-Off zwischen statischer und dynamischer Effizienz, zuvörderst wirtschaftspolitischer Art. Derart motivierte Beschränkungen durch Schutzrechte mögen mithin einer etwaigen Intervention des Gesetzgebers überlassen bleiben, nicht indes dem zu solch wirtschaftspolitischen Erwägungen, Ermessens- und Prognoseentscheidungen weder institutionell berufenen noch ausgebildeten Richter, dessen Aufgabe es in Anwendung des § 3 I UWG ist die rechtliche Unlauterkeit zu beurteilen. Ist die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse somit auch im Rahmen der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie in der Weise zu befristen, dass hierdurch die Vereitelung der Amortisierung der mit dem Produktvorstoß verbundenen notwendigen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung allein infolge von Nachahmungseffekten verhindert wird, bieten sich zur Konkretisierung dieser Schutzfrist im Einzelfall weiterhin vor allem zwei Alternativen an: Zum einen ist es denkbar die konkrete Festlegung der zu gewährenden Schutzdauer zur Abwendung der drohenden Vereitelung der Amortisierung der notwendig mit dem Produktvorstoß verbundenen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung allein infolge von Nachahmungseffekten, bezogen auf die konkret in Rede stehenden Produktserien­ 532  Siehe

hierzu neuerlich näher die Erörterung auf S. 150 ff.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

elemente im Einzelfall dem Richter zu überlassen. Der Richter wäre dann mithin dazu angehalten im Einzelfall konkret zu bestimmen, welche Zeitspanne für die Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung bei effizienter Geschäftsführung durch den Pionierunternehmer erforderlich ist und entsprechend im Einzelfall die Schutzdauer festzulegen. Dies hätte auf der einen Seite zunächst den Vorteil, dass dann alle besonderen, auch produkt- und marktsegmentabhängigen Umstände des Einzelfalls durch den Richter bei der Bestimmung der Schutzfrist konkret berücksichtigt werden könnten. Durch die anpassungsflexible Handhabungsmöglichkeit ließe sich eine höhere Einzelfallgerechtigkeit erreichen. Schließlich wird der in seiner Beurteilung frei von Pauschalen urteilende Richter, der den konkret zur Entscheidung vorliegenden Einzelfall kennt, die vielfältigen Abwägungsbelange im Zweifel einer in den Nuancen interessengerechteren Lösung zuführen können als derjenige, der bei seiner Entscheidung zuvor abstrakt festgelegte unveränderliche Schutzzeitbegrenzungen anwendet. Auf der anderen Seite wäre hierdurch indessen zugleich, über das Erfordernis, im Einzelfall die Dauer der bei effizienter Geschäftsführung erforderlichen Zeit zur Amortisierung der notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung und damit letztlich das Vorliegen und die Anforderungen an eine effiziente Geschäftsführung bestimmen zu müssen, ein drohender Eingriff in das unternehmerische Ermessen und den notwendigen unternehmerischen Freiraum bei der Wahl des unternehmerischen Vorgehens und Gestaltens zu besorgen. Der hierzu zudem weithin auf Sachverständige angewiesene Richter müsste dann ex post beurteilen, ob die einzelnen im Vorfeld ex ante zu tätigenden unternehmerischen Maßnahmen und gewählten Aktionsparameter sich als für die Zukunft wirtschaftlich effizient darstellten oder nicht. Eine Aufgabe, die den Richter vor erhebliche Schwierigkeiten und Unwägbarkeiten stellen würde und die bei daraufhin einsetzender Antizipation durch die Marktakteure sowie entsprechender Rückkopplung erhebliche Eingriffe in die freie Wahl der unternehmerischen Entscheidung, der unternehmerischen Gestaltung und des unternehmerischen Ermessens befürchten ließe. Damit einhergehend resultierte ferner weiters das Problem der fehlenden sicher abzuschätzenden Grundlage, als wie lange der Richter im Einzelfall die zu gewährende Schutzdauer bemessen wird. Es drohte erhebliche Rechtsunsicherheit und die Gefahr einer daraus resultierenden übermäßigen Zurückhaltung und Nichthandelns sowohl der Ersthersteller als auch der Konkurrenten infolge ex ante nicht sicher zu überschauender Abwehransprüche und Risiken der Schadensersatzverpflichtung. Zum anderen könnte abstrakt eine pauschal genau bestimmte Schutzfrist festgelegt werden.



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Dies hätte den Vorteil, dass hierdurch das Problem der mangelnden Rechtssicherheit ebenso wie dasjenige des drohenden übermäßigen Eingriffs in die unternehmerische Gestaltung und das unternehmerische Ermessen vermieden würde. Der Mangel an Flexibilität auf der einen Seite wandelte sich auf der anderen Seite gleichsam in einen Zugewinn an Rechtssicherheit dergestalt, dass jedermann leicht die zeitlichen Begrenzungen des konkret zu gewährenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes überschauen könnte. Die betreffenden Akteure könnten ohne etwaige Unwägbarkeiten einer Rechtsprechung im Einzelfall, sicher absehen, wie lange der Schutz währt und ab wann dieser endet. Gleichwohl birgt indes auch diese Alternative erhebliche Nachteile. So würde im Einzelfall angesichts der sehr unterschiedlichen Produkte und Marktsegmente entweder bei einer langen Schutzdauer, ein über Gebühr nicht gebotener Schutz und somit eine nicht gebotene Beschränkung zu Lasten namentlich der Konkurrenten, der Verbraucher und der Allgemeinheit in ihren wettbewerblichen Interessen bewirkt. Bei einer kurzen pauschalen Schutzfrist könnte dem Ersthersteller im Einzelfall weiterhin die Möglichkeit der Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung allein infolge von Nachahmungs­ effekten genommen werden, dem Pionierhersteller weiterhin im Einzelfall drohen, allein infolge von Nachahmungseffekten unter Verlusten aus dem Markt ausscheiden zu müssen und der Anreiz zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen insoweit daher zum Erliegen kommen. Die für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung notwendig aufzuwendenden Kosten können schließlich je nach Produkt erheblich differieren. Die pro Zeiteinheit abzusetzende Menge an Produkteinheiten kann sehr unterschiedlich sein, ebenso der, im Verhältnis von bemessen an der Nachfrage zu erzielendem Erlös zu den erforderlichen minimalen Durchschnittskosten, erreichbare Gewinn pro abgesetzter Produkteinheit. Namentlich bei ein bisher nicht befriedigtes und angesprochenes Bedürfnis betreffenden Produktserieneinheiten mag weiters etwa die aufzuwendende und zu gestaltende Werbung, sonstige Marketingmaßnahmen oder auch der Aufwand zur Schaffung eines geeigneten Vertriebssystems deutlich abweichen von demjenigen der zum Absatz von solchen Produktserienelementen geboten ist, bei denen die Nützlichkeit, die Praktikabilität und die Handhabung der Produktserienelemente den Abnehmern unmittelbar offenbar sind. Vorgeschlagen wird angesichts der Vorzüge wie auch der Schwächen dieser Alternativen zur Bestimmung der Schutzfrist daher eine dritte Alternative, ein Mittelweg, der die Vorzüge der angeführten Alternativen kombiniert und integriert: Der Schutz wird beginnend mit dem erstmaligen Inverkehrbringen für einen – Zeitrahmen von mindestens fünf Jahre bis höchstens zehn Jahre – gewährt.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Die Höchstgrenze von zehn Jahren erfolgt insofern zunächst in Anlehnung an die sondergesetzliche maximale Schutzfrist im Gebrauchsmusterrecht, in welcher der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht hat, dass er bei einer auf einem erfinderischen Schritt beruhenden neuen technischen Erfindung im Sinne des Gebrauchsmustergesetzes eine solche Frist für angemessen, eine Amortisierung der hiermit verbundenen notwendigen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung jedenfalls pauschal erreicht sieht. Berücksichtigen wir ferner, dass durch die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes eine etwaige besondere Belohnung etwa auch für die Offenbarung in einem Register nicht zu gewähren ist, kann die Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse namentlich in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie über den Zeitraum von zehn Jahren hinaus mithin nicht gewährt werden. Ein anderes wäre insofern endlich nicht systemkonform und würde die in der sondergesetzlichen Frist des Gebrauchsmusterrechts zum Ausdruck gekommene grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers übergehen. Im Übrigen ist nicht davon auszugehen, dass eine Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung in den Fallkonstellationen des Einschiebens in eine fremde Produktserie bei effizienter Geschäftsführung einen längeren Zeitraum als zehn Jahre erfordert. Die Konkurrenten haben nach Ablauf dieser Frist sodann kein Schadensersatz- und Prozessrisiko bei dem Anbieten kompatibel gestalteter Nachahmungsprodukte zu besorgen. Um die gebotene Rechtssicherheit, deren Bedeutung gerade im Bereich des wirtschaftlichen Wettbewerbs nicht zu unterschätzen ist, zu erreichen, ist weiterhin eine Mindestschutzdauer von fünf Jahren zu gewähren. In dieser Zeitspanne kann der Pionierhersteller bei Vorliegen der beschriebenen tatbestandlichen Voraussetzungen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und hinreichender Nachfrage nach seinen Produktserien­ einheiten, seine notwendig mit dem Produktvorstoß verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung unbeeinflusst von einschiebenden Konkurrenzanbietern amortisieren. Die Konkurrenten wissen, dass ihnen ein Einschieben als unlauter untersagt ist. Zwar mag man an dieser Stelle bedenken, dass eine solche Mindestschutzdauer von fünf Jahren in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie knapp bemessen erscheint, da den Konkurrenten hier nicht nur die Möglichkeit der Konkurrenz mit anders gestalteten Produkteinheiten, sondern auch eine solche mit gleichartigen aber inkompatiblen Produkteinheiten verbleibt. Insofern bleibt indes zu berücksichtigen, dass der Pionierhersteller seine Produkteinheiten als Erster auf den Markt bringt und er somit, wenn auch im Einzelfall nur sehr kurze Zeit, seine Produktserieneinheiten als



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes289

Erster sowohl anbietet als auch vermarktet. Hierdurch kommt ihm im Folgenden der im Systemgeschäft als „Lock-In-Effekt“533 beschriebene Vorteil zugute. Haben die Abnehmer bereits Einheiten der Produktserie erworben, ist es ihnen aus betriebswirtschaftlicher Sicht in der Folge nachteilig, bis zu einem erhöhten Preis bis zu den Wechselkosten zu hierzu inkompatiblen Produktserieneinheiten von Konkurrenzanbietern zu wechseln. Denn die bereits erworbenen Einheiten können sie dann innerhalb der neu zu erwerbenden Produktserie nicht weiterverwenden. Die Systembindung der Abnehmer steigt zunächst mit jeder weiter erworbenen Produkteinheit des Erstherstellers an. Der Pionierhersteller hat den nachfolgenden Anbietern gegenüber einen erheblichen Vorteil. Dieser Vorteil rechtfertigt schließlich die pauschal mindestens zu gewährende Schutzdauer auf nicht über fünf Jahre festzu­ legen. Angesichts der weiterhin gleichwohl bestehenden Möglichkeit der Konkurrenten sowohl bessere und / oder billigere als auch gleichartige indessen mit zu den Produktserieneinheiten des Pionierherstellers inkompatible Produktserieneinheiten anzubieten, ist die Mindestschutzdauer zugleich indes auch nicht unterhalb von fünf Jahren anzusetzen. Anders als in den Fällen etwa des sondergesetzlichen Patent, Gebrauchsmuster- oder Geschmacksmusterrechtsschutzes sowie in den Fallgestaltungen der dargestellten „Modeneuheiten“-Rechtsprechung wird dem Pionierhersteller sein Leistungsergebnis schließlich nicht vorbehalten, sondern muss sich dieser auch bei der Gewährung entsprechenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes einer Situation der Konkurrenz mit auch gleich­ artigen Konkurrenzproduktserien, die lediglich nicht mit den Einheiten des Pionierherstellers kompatibel sind, sowie mit einer damit einhergehend, gegenüber der Konkurrenz mit nur anderen Produktserieneinheiten, intensiveren Marktaufteilung stellen. Mit der Marktaufteilung namentlich bei schnell reagierenden Nachahmern ist weiters endlich zugleich eine, gegenüber der Lage bei einem umfassenden Schutz des Leistungsergebnisses gegenüber dem Angebot von Nachahmungsprodukten, dann längere Amortisierungsdauer verbunden. Denn die nachahmenden Konkurrenzanbieter von mit zu der Serie des Pionierherstellers nicht kompatiblen gleichartigen Produktserien binden Abnehmer in demselben Marktsegment an sich. Sie verringern insoweit mithin über die Konkurrenz mit anderen Produktserien­ einheiten hinaus den Produktabsatz des Pionierherstellers. Die Mindestschutzdauer ist mithin auf fünf Jahre, die Höchstschutzdauer auf zehn Jahre beginnend mit dem Tag des erstmaligen Inverkehrbringens zu bemessen. 533  Vgl. etwa: Backhaus / Voeth, Industriegütermarketing, S. 425 f.; Backhaus / Aufderheide / Späth, Marketing für Systemtechnologien, S. 63, Büschken, Higher Profits through Customer Lock-In: A Roadmap.

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

Wünscht der Pionierhersteller im Weiteren nun eine Schutzdauer von mehr als fünf Jahren zu erwirken, hat er die hierzu notwendigen Feststellungen darzulegen. Er hat namentlich darzutun, warum eine längere Schutzdauer als fünf Jahre zur Amortisierung der mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung erforderlich ist. Der Richter kann dies im Rahmen der Generalklauselanwendung würdigen, die Schutzdauer von fünf Jahre auf höchstens zehn Jahre verlängern und so in diesem Rahmen Einzelfallgerechtigkeit herbeiführen. Es mögen sich innerhalb der Rechtsprechung vergleichbare Fälle zeigen, die im Weiteren wiederum im Sinne der Rechtssicherheit zu einem vorhersehbaren richterrechtlichen Stufenbau des Rechts führen. Wir halten schließlich mithin fest: Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie ist bei Vorliegen der entwickelten und beschriebenen tatbestandlichen Voraussetzungen in einer zeitlichen Befristung von mindestens 5 Jahre bis höchstens 10 Jahre beginnend mit dem Tag des erstmaligen Inverkehrbringens zu gewähren. In dem Bereich zwischen den mindestens fünf bis höchstens zehn Jahren ist dem Pionierhersteller aufgegeben darzulegen, warum und inwieweit der zur Amortisierung der notwendigen mit dem Produktvorstoß verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung erforderliche Zeitraum fünf Jahre übersteigt. Der Richter berücksichtigt hierbei insbesondere die Höhe der für die mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung, die pro Zeiteinheit abzusetzende Menge an Einheiten der betreffenden Produktserie und den in Relation von Maximalerlös und minimalen Durchschnittskosten zu erzielenden maximalen Gewinn pro Produkteinheit. 6. Gesamtergebnis der Erörterung zur Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie Ist eine Teileinheit einer wettbewerbliche Eigenart aufweisenden Produktserie abstrakt, mithin losgelöst von den individuell verschiedenen persönlichen Umständen, subjektiven Erwartungen und Motivationen des konkreten Erwerbers betrachtet, von vornherein erkennbar auf Ergänzung, Erweiterung und Vervollständigung durch weitere Gegenstände der gleichen Art angelegt, ist die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produkt­ serie somit betroffen, wenn ein Konkurrenzanbieter seine Produkteinheiten dergestalt im Markt anbietet, dass diese an mindestens zwei Stellen Kompatibilität herstellende Verbindungsmöglichkeiten aufweisen, sie dadurch



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes291

mit den Einheiten des Pionierherstellers innerhalb dessen Serie zusammengefügt werden können und durch sie ebenfalls die grundlegenden Nutzungsund Gebrauchsmöglichkeiten der Ausgangseinheiten gewährt werden, die Produkteinheiten des Erstherstellers in der Folge somit durch diejenigen des Konkurrenzanbieters auf der Ebene des Primärmarktes ausgetauscht und ersetzt werden können – der Konkurrenzanbieter seine kompatibel gestalteten Produkte mithin in diese Serie einschiebt – obwohl ihm genügend technisch gleichwertige und keine höheren Aufwendungen bedingenden Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen und die aus der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes folgende Beeinträchtigung den Abnehmern nicht, namentlich infolge des Verhaltens des Erstherstellers, unzumutbar ist. Zur Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie muss mithin in positiver Abgrenzung: 1. das erstverkaufte als solches fertige Teilprodukt einer Produktserie von vornherein erkennbar auf Ergänzung und Erweiterung durch weitere Gegenstände der gleichen Art angelegt sein, 2. die Produktserie des Erstherstellers wettbewerbliche Eigenart aufweisen 3. durch das Einschieben in die fremde Produktserie eine Konkurrenzsituation auf der Ebene des Primärmarktes entstehen, 4. bezüglich der Wahl, namentlich der Abmessungen des Kompatibilität herstellenden Verbindungsmechanismus, für die Konkurrenten eine Anzahl technisch gleichwertiger und keine höheren Aufwendungen bedingender Ausweichmöglichkeiten bei der Gestaltung eigenständiger verbindbarer, zu der Serie des Erstherstellers inkompatibler Produktserien­ einheiten bestehen, und in negativer Hinsicht darf 5. die mit der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verbundene Beeinträchtigung den Abnehmern nicht unzumutbar sein – der Ersthersteller mithin insbesondere bei gesteigerter Abhängigkeit der Nachfrager von der Belieferung mit solchen Produkteinheiten, das Angebot an jene Abnehmer nicht generell ablehnen oder vor allem, bei nur unzureichendem eigenem Angebot an betreffenden Produkteinheiten, sein Einverständnis zum Angebot kompatibel gestalteter Konkurrenzprodukteinheiten bloß gegen einen, bemessen an den für den Produktvorstoß notwendigen Kosten, unverhältnismäßig hohen zu zahlenden Betrag erteilen, wenn den Abnehmern zugleich keine entsprechend geeigneten Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen und diesen in der Folge, in Abwägung mit den berechtigten Interessen des Erstherstellers,

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

bei einer entsprechenden Nicht- oder nur Unterversorgung mit den betreffenden Produkteinheiten, ein als unzumutbar zu wertender unverhältnismäßig schwerwiegender Schaden droht. Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie ist bei Vorliegen der beschriebenen tatbestandlichen Voraussetzungen schließlich, beginnend mit dem Tag des erstmaligen Inverkehrbringens, in einer zeitlichen Befristung von mindestens 5 Jahre bis höchstens 10 Jahre zu gewähren. In dem Bereich zwischen den mindestens fünf bis höchstens zehn Jahren ist dem Pionierhersteller aufgegeben darzulegen, warum und inwieweit der zur Amortisierung der notwendigen mit dem Produktvorstoß verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung erforderliche Zeitraum fünf Jahre übersteigt. Der Richter berücksichtigt hierbei insbesondere die Höhe der für die mit dem Produktvorstoß notwendig verbundenen Kosten für die Forschung und die erstmalige Produkt- und Marktentwicklung, die pro Zeiteinheit abzusetzende Menge an Einheiten der betreffenden Produktserie und den in Relation von Maximalerlös und minimalen Durchschnittskosten zu erzielenden maximalen Gewinn pro Produkteinheit. Zwar mag man schließlich betonen und einwenden, dass speziell bezogen auf den LEGO-Klemmbaustein namentlich in der Rechtsprechung in den USA, in Frankreich, in Norwegen, in den Niederlanden und in Großbritannien ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nicht gewährt worden ist. In diesen Ländern wurde indessen, wie dies auch in der Entscheidung „Modulgerüst“ der Fall war, und worauf der Bundesgerichtshof in der Begründung zu dieser Entscheidung auch zutreffend abhob, zuvor jeweils ein langjähriger Patentschutz bezogen auf den konkret identisch nachgeahmten Verbindungsmechanismus des Klemmbausteins gewährt.534 Es bestand somit in diesen Fallkonstellationen auch nach dem hier vertretenen Ansatz keine einen entsprechenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz erfordernde Lage.535 534  Der Versagung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unter dem Gesichtspunkt des Einschiebens in eine fremde Produktserie in der Entscheidung „Modulgerüst“ ist vor diesem Hintergrund im Ergebnis mithin zuzustimmen, die Gewährung solchen Schutzes mehr als 30 Jahre nach der Markteinführung in der Entscheidung „Klemmbausteine II“ hingegen zu kritisieren und abzulehnen. 535  Zu der Rechtslage in den angeführten Ländern siehe in einem Rechtsprechungsüberblick aus den USA die Entscheidungen: District Court D. New Jersey, Tyco Industries, Inc. v. Lego Systems, Inc., 5 U.S.P.Q.2d 1023, 1038 ff. Urteil vom 26.08.1987; United States Court of Appeals, Third Circuit, Tyco Industries, Inc. v. LEGO Systems, Inc. and INTERLEGO, A.G., No. 87-5845, Urteil vom 02.06.1988;



III. Bildung eines eigenen Lösungsansatzes293

Bleibt mir, mich bei Ihnen – liebe Leser – für das aufmerksame Lesen und Durchdenken dieses komplexen und schwierigen Inhalts hochachtungsU.S. Supreme Court, LEGO Systems Inc. and INTERLEGO A.G. v. Tyco Industries Inc., Urteil vom 14.11.1988; aus Frankreich: Cour de cassation GRUR Int. 1995, 505 ff.: Cour de cassation n° Z 96-21.635, Urteil vom 06.04.1999; Cour d’appel de Paris RG 1999 / 16118, Urteil vom 18.10.2000; aus Norwegen: Oberster Gerichtshof von Norwegen, Høyesterett, GRUR Int. 1995, 508 ff.; aus den Niederlanden: LJN: BJ6999, Hoge Raad, 07 / 13142, Urteil vom 20.11.2009; aus Großbritannien: High Court of Justice – Chancery Division, Urteil vom 19.12.1986, 1987 F.S.R. 283, Interlego AG v Alex Folley (Vic) Pty Ltd; High Court of Justice – Chancery Division, Urteil vom 01.05.1997, Interlego AG’s Trade Mark Applications 1998 R.P.C. 69; Pivy Council (Hong Kong), Urteil vom 05.05.1988, 1988 W.L.R. 678; 1989 A.C. 217 ff. Siehe des Weiteren zu der entsprechenden Rechtslage aus Dänemark die Entscheidung des See- und Handelsgerichts Kopenhagen, Sø-og Handelsretten, GRUR Int. 1995, 717 ff.; aus Finnland die Entscheidungen des Finnischen Obersten Gerichtshofs, LEGO Systems A / S und Oy Suomen LEGO Ab v. Biltema Suomi Oy, HD:2004:32, Urteil vom 29.03.2004, sowie die Entscheidungen des finnischen Marktgerichts, Markkinaoikeus, LEGO System A / S und Oy Suomen LEGO Ab v. Biltema Suomi Oy, Urteil vom 11.04.2003, MAO 2003:84; Urteil vom 12.04.2005, MAO 2005:82; aus Schweden die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs, Högsta Domstolen, GRUR Int. 1988, 700, 700 f., ferner die Entscheidung des schwedischen Marktgerichts, Marknadsdomstolen, LEGO Systems A / S v Biltema Sweden AB, MD 2004:23, Urteil vom 01.10.2004; aus Australien die Entscheidung des Federal Court of Australia, New South Wales District Registry, case Interlego AG and Another v. Croner Trading Pty Limited, 39 F.C.R. 348, Urteil vom 16.12.1992; aus Kanada die Entscheidung des Supreme Court of Canada, GRUR Int. 2007, 620 ff. In Italien hat der Corte di cassazione nach abgelaufenem Sonderrechtsschutz in der Entscheidung: LEGO System A / S und LEGO SpA v. Tyco Industries Inc. und Arco Falc Srl, Urteil vom 09.03.1999, GRUR Int. 1999, 798, 798 ff., zunächst ähnlich wie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Klemmbausteine II einen sehr weitgehenden wettbewerbsrechtlichen Schutz vor Kompatibilität herstellender Nachahmung gewährt, in der nachfolgenden Entscheidung vom 09.01.2008, no. 5437 nunmehr jedoch ebenfalls einen entsprechenden Leistungsschutz, anknüpfend an die Nachahmung ohne weitere besondere die Unlauterkeit begründende Umstände nach Ablauf des sondergesetzlichen namentlich des Patentrechtsschutzes abgelehnt. Die in diesen Ländern erfolgte sondergesetzliche Schutzrechtsgewährung verdeutlicht indessen wiederum das dort rechtlich anerkannte Schutzrechtsbedürfnis. Berücksichtigt man die im Vergleich zu dem hier vertretenen Ansatz eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes längere Schutzfrist des dort jeweils greifenden Patentschutzes lässt sich der hier vorgetragene Schutzvorschlag, angesichts der verschiedenen Patentnormen und Auslegungsvarianten in den unterschiedlichen Ländern, mithin insgesamt auch als Beitrag verstehen, das in den anderen Ländern anerkannte Schutzbedürfnis auch hierzulande bei fehlender sondergesetzlicher Regelung über die Generalklausel des § 3 I UWG berücksichtigen zu können. Die hier vorgetragene Auslegung lässt sich somit also nicht zuletzt auch als dienlich und notwendiges Instrument zur flexiblen Anpassung wie auch zur Harmonisierung des Rechts begreifen. Zu der Rechtslage in Österreich siehe restriktiv, indes wiederum erst nach abgelaufenem Patentschutz, langjähriger Marktpräsenz und hohem Marktanteil, die ablehnende Entscheidung OGH GRUR Int. 2001, 793 ff. – Lego-Klemmbausteine unter Rekurs auf die Entscheidung OGH ÖBl 1998, 66 ff. – Rahmenschalungen. Restriktiv bereits frühzeitig einen wett-

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C. Die Anerkennung des Einschiebens in eine fremde Produktserie

voll zu bedanken. Ich verbleibe mit der Hoffnung, dass diese Arbeit die Grundlage für weitere juristische, ökonomische und vor allem interdisziplinäre Arbeiten bereitet. Die Hauptbestimmung dieser Schrift bleibt, zu weiterem Nachdenken aufzurufen und anzuregen. Ich schließe mithin mit einem Zitat und einer ebenfalls zu weiterem ebensolchem Nachdenken anregenden grundlegenden Einsicht des Philosophen Edmund Burke, der bereits 1815 trefflich feststellte: „Liberty must be limited in order to be possessed. The degree of restraint it is impossible in any case to settle precisely. But it ought to be the constant aim of every wise public counsel, to find out by cautious experiments, and rational, cool endeavours, with how little, not how much of this restraint, the community can subsist.“ Edmund Burke, Letter to the Sheriffs of Bristol (1777-04-03), abgedruckt in: The Works Of The Right Honourable Edmund Burke, London 1815, Band III, S. 185.

bewerbsrechtlichen

Schutz ablehnend siehe weiter die Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts SMGR 1961, S. 71 ff.; SMGR 1962, S. 157 ff., bestätigt durch die Entscheidung BGE 108 II 327. Zu der sehr weiten sondergesetzlichen Schutzgewährung in der Volksrepublik China siehe die Entscheidungen des High Court Guangdong, Interlego AG v. LEQU Toys Enterprise 1999 / Nr. 25 und des High Court Beijing, Interlego AG v. Keago (Tianjin) Toy Co. Ltd. & Beijing Fuxing Shopping Centre, 2002 / Nr. 279. Zu der sehr weit reichenden Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Ungarn siehe die Entscheidung des Obersten Gerichts Ungarns, Az: Pf. IV 21 029 / 1992 / 6, GRUR Int. 1996, 1237 ff.

Entscheidungsverzeichnis I. Europäische Entscheidungen EuGH, Urteil vom 14.09.2010, Rs C-48 / 09, EuZW 2010, 876 ff. – Lego Juris / HABM EuGH, Urteil vom 08.07.2010, Rs C-558 / 08, EuZW 2010, 739 ff. – Portakabin EuGH, Beschluss vom 26.03.2010, Rs C-91 / 09, EuZW 2010, 430 ff. – Bananabay EuGH, Urteil vom 25.03.2010, Rs C-278 / 08, EuZW 2010, 428 ff. – BergSpechte /  trekking.at Reisen EuGH, Urteil vom 23.03.2010, Rs C-236, 237, 238 / 08, EuZW 2010, 419 ff. – ­Google France EuGH, Urteil vom 18.06.2009, Rs C-487 / 07, EuZW 2009, 573 ff. – L’Oréal / Bellure EuGH, Beschluss vom 19.02.2009, Rs C-62 / 08, GRUR 2009, 1156 ff. – UDV North America EuGH, Urteil vom 11.09.2007, Rs C-17 / 06, GRUR 2007, 971 ff. – Céline EuGH, Urteil vom 26.04.2007, Rs C-412 / 05, Slg. 2007, I-3569 ff. – TRAVATAN EuGH, Urteil vom 19.04.2007, Rs C-381 / 05, GRUR 2007, 511 ff. – De Landtsheer / CIVC EuGH, Urteil vom 25.01.2007, Rs C-48 / 05, EuZW 2007, 178 ff. – Adam Opel /  Autec EuGH, Urteil vom 19.09.2006, Rs C-356  /  04, GRUR 2007, 69 ff. – LIDL Bel­ gium / Colruyt EuGH, Urteil vom 23.02.2006, Rs C-59 / 05, GRUR 2006, 345 f. – Siemens / VIPA EuGH, Urteil vom 16.11.2004, Rs C-245  /  02, EuZW 2005, 114 ff. – AnheuserBusch / Budvar EuGH, Urteil vom 24.06.2004, Rs C-49 / 02, GRUR 2004, 858 ff. – Heidelberger Bauchemie EuGH, Urteil vom 06.05.2003, Rs C-104 / 01, GRUR 2003, 604 ff. – Libertel EuGH, Urteil vom 08.04.2003, Rs C-44 / 01, EuZW 2003, 377 ff. – Pippig / Hartlauer EuGH, Urteil vom 12.12.2002, Rs C-273 / 00, GRUR 2003, 145 ff. – Sieckmann EuGH, Urteil vom 12.11.2002, Rs C-206 / 01, EuZW 2003, 61 ff. – Arsenal Football Club EuGH, Urteil vom 18.06.2002, Rs C-299 / 99, EuZW 2002, 507 ff. – Philips / Remington EuGH, Urteil vom 04.10.2001, Rs C-517 / 99, EuZW 2001, 722 ff. – Merz & Krell

296 Entscheidungsverzeichnis EuGH, Urteil vom 29.09.1998, Rs C-39 / 97, EuZW 1998, 702 ff. – Canon EuGH, Urteil vom 11.11.1997, Rs C-349 / 95, EuZW 1998, 16 ff. – Loenderslot EuGH, Urteil vom 11.07.1996, Rs C-427, 429, 436 / 93, Slg. 1996, I-3457 – BristolMyers Squibb EuGH, Urteil vom 22.06.1994, Rs C-9 / 93, Slg. 1994, I-2789 ff. – Ideal Standard II EuGH, Urteil vom 24.11.1993, Rs C-267 / 91, Slg. 1993, I-6097 ff. – Keck EuGH, Urteil vom 17.10.1990, Rs C-10 / 89, Slg. 1990, I-3711 ff. – HAG II EuGH, Urteil vom 20.02.1979, Rs 120 / 78, Slg. 1979, 649 ff. – Cassis de Dijon EuGH, Urteil vom 11.07.1974, Rs 8 / 74, Slg. 1974, 837 ff. – Dassonville HABM-BK, Entscheidung des Third Board of Appeal vom 22.12.2009, Az. R 690 / 2007 – 3, veröffentlicht unter: http: /  / oami.europa.eu / LegalDocs / BoA / 2007 /  en / R0690_2007-3.pdf EPA, Entscheidung vom 06.10.1988, T 0006 / 83, GRUR Int. 1990, 468 f. – Datenprozessornetz / IBM EPA, Entscheidung vom 05.04.1984, T 0038 / 84, www.epo.org, – Toluoloxidation II. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006, Az. 1 BvR 2087, 2111  /  03, BVerfGE 115, 205 ff. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2002, Az. 1 BvR 558, 1428 / 91, BVerfGE 105, 252 ff. BVerfG, Beschluss vom 06.02.2002, Az. 1 BvR 952 / 90, – 1 BvR 2151 / 96, GRUR 2002, 455 ff. BVerfG, Beschluss vom 19.10.1983, Az. 2 BvR 485, 486 / 80, BVerfGE 65, 182 ff. III. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGH, Urteil vom 14.04.2011, Az. I ZR 133 / 09, GRUR 2011, 638 ff. – Werbung mit Garantie BGH, Urteil vom 28.10.2010, Az. I ZR 60 / 09, BGHZ 187, 255 ff. – Hartplatzhelden. de BGH, Urteil vom 10.06.2010, Az. I ZR 42 / 08, GRUR 2011, 85 ff. – Praxis Aktuell BGH, Urteil vom 19.05.2010, Az. I ZR 158 / 08, GRUR 2011, 79 ff. – Marken­ heftchen BGH, Urteil vom 15.04.2010, Az. I ZR 145 / 08, GRUR 2010, 1125 ff. – Femur-Teil BGH, Urteil vom 18.03.2010, Az. I ZR 158 / 07, GRUR 2010, 536 ff. – Modulgerüst II BGH, Urteil vom 14.01.2010, Az. I ZR 88 / 08, GRUR 2010, 726 ff. – Opel-Blitz II BGH, Beschluss vom 16.07.2009, Az. I ZB 53 / 07, BGHZ 182, 325 ff. – Legostein

Entscheidungsverzeichnis297 BGH, Urteil vom 28.05.2009, Az. I ZR 124 / 06, GRUR 2010, 80 ff. – LIKEaBIKE BGH, Urteil vom 02.04.2009, Az. I ZR 199 / 06, GRUR 2009, 1073 f. – Ausbein­ messer BGH, Urteil vom 02.04.2009, Az. I ZR 144 / 06, GRUR 2009, 1069 ff. – Knoblauchwürste BGH, Urteil vom 19.02.2009, Az. I ZR 195 / 06 GRUR 2009, 783 ff. – UHU BGH, Urteil vom 15.01.2009, Az. I ZR 141 / 06, GRUR 2009, 881 ff. – Überregionaler Krankentransport BGH, Urteil vom 09.10.2008, Az. I ZR 126 / 06, GRUR 2009, 79 ff. – Gebäckpresse BGH, Urteil vom 26.06.2008, Az. I ZR 170 / 05, GRUR 2008, 1115 ff. – ICON BGH, Urteil vom 30.04.2008, Az. I ZR 123 / 05, GRUR 2008, 793 ff. – Rillenkoffer BGH, Urteil vom 10.01.2008, Az. I ZR 38 / 05, GRUR 2008, 621 ff. – AKADEMIKS BGH, Urteil vom 19.07.2007, Az. I ZR 93 / 04, GRUR 2007, 877 ff. – Windsor ­Estate BGH, Urteil vom 24.05.2007, Az. I ZR 104 / 04, GRUR 2007, 984 ff. – Gartenliege BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az. I ZR 96 / 04, GRUR 2007, 800 ff. – Außendienstmitarbeiter BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az. I ZR 198 / 04, GRUR 2007, 795 ff. – Handtaschen BGH, Beschluss vom 20.06.2006, Az. X ZB 27 / 05, GRUR 2006, 842 ff. – Demonstrationsschrank BGH, Beschluss vom 05.10.2006, Az. I ZB 73 / 05, WRP 2007, 69 ff. – Tastmarke BGH, Urteil vom 21.09.2006, Az. I ZR 270 / 03, GRUR 2007, 339 ff. – Stufenleitern BGH, Beschluss vom 15.12.2005, Az. I ZB 33 / 04, GRUR 2006, 679 ff. – Porsche Boxster BGH, Beschluss vom 17.11.2005, Az. I ZB 12 / 04, GRUR 2006, 589 ff. – Rasierer mit drei Scheerköpfen BGH, Urteil vom 15.09.2005, Az. I ZR 151 / 02, GRUR 2006, 79 ff. – Jeans I BGH, Urteil vom 24.03.2005, Az. I ZR 131 / 02, GRUR 2005, 600 ff. – Handtuchklemmen BGH, Urteil vom 24.02.2005, Az. I ZR 101 / 02, GRUR 2005, 519 ff. – Vitamin-ZellKomlex BGH, Urteil vom 20.01.2005, Az. I ZR 29 / 02, WRP 2005, 881 ff. – The Colour of Elégance BGH, Urteil vom 02.12.2004, Az. I ZR 30 / 02, BGHZ 161, 204 ff. – Klemmbausteine III BGH, Urteil vom 28.10.2004, Az. I ZR 326 / 01, GRUR 2005, 166 ff. – Puppenausstattungen BGH, Urteil vom 15.07.2004, Az. I ZR 141 / 01, GRUR 2004, 941 ff. – Metallbett

298 Entscheidungsverzeichnis BGH, Beschluss vom 24.05.2004, Az. X ZB 20 / 03, GRUR 2004, 667 ff. – Elektronischer Zahlungsverkehr BGH, Urteil vom 03.04.2004, Az. I ZR 221 / 01, GRUR 2004, 696 ff. – Direktansprache am Arbeitsplatz BGH, Beschluss vom 20.11.2003, Az. I ZB 48 / 98, GRUR 2004, 507 ff. – Transformatorengehäuse BGH, Beschluss vom 20.11.2003, Az. I ZB 15 / 98, GRUR 2004, 502 ff. – Gabelstapler II BGH, Urteil vom 14.04.2003, Az. I ZR 276 / 00, GRUR 2003, 973 ff. – Tupperwareparty BGH, Urteil vom 12.12.2002, Az. I ZR 221 / 00, GRUR 2003, 359 ff. – Pflegebett BGH, Urteil vom 07.11.2002, Az. I ZR 64 / 00, GRUR 2003, 356 ff. – Präzisionsmessgeräte BGH, Urteil vom 21.02.2002, Az. I ZR 265 / 99, GRUR 2002, 629 ff. – Blendsegel BGH, Urteil vom 08.11.2001, Az. I ZR 199 / 99, GRUR 2002, 275 ff. – Noppenbahnen BGH, Urteil vom 07.12.2000, Az. I ZR 146 / 98, WRP 2001, 804 ff. – Telefonkarte BGH, Urteil vom 19.10.2000, Az. I ZR 225 / 98, GRUR 2001, 443 ff. – Viennetta BGH, Urteil vom 05.10.2000, Az. I ZR 224 / 98, GRUR 2001, 354 ff. – Verbands­ klage gegen Vielfachabmahner BGH, Urteil vom 15.06.2000, Az. I ZR 90 / 98, GRUR 2001, 251 ff. – Messerkennzeichnung BGH, Beschluss vom 11.05.2000, Az X ZB 15 / 98, BGHZ 144, 282 ff. – Datenverarbeitungsanlage BGH, Urteil vom 08.12.1999, Az. I ZR 101 / 97, GRUR 2000, 521 ff. – Modulgerüst BGH, Urteil vom 17.06.1999, Az. I ZR 213 / 96, GRUR 1999, 1106 ff. – Rollstuhlnachbau BGH, Urteil vom 06.05.1999, Az. I ZR 199 / 96, GRUR 1999, 923 ff. – Tele-Info-CD BGH, Urteil vom 14.01.1999, Az. I ZR 203 / 96, GRUR 1999, 751 ff. – Güllepumpen BGH, Urteil vom 25.06.1998, Az. I ZR 62 / 96, GRUR 1998, 956 ff. – Titelschutz­ anzeigen für Dritte BGH, Urteil vom 05.03.1998, Az. I ZR 13 / 96, GRUR 1998, 830 ff. – Les-PaulGitarren BGH, Urteil vom 06.11.1997, Az. I ZR 102 / 95, GRUR 1998, 477 ff. – Trachtenjanker BGH, Urteil vom 17.07.1997, Az. I ZR 58 / 95, GRUR 1998, 407 ff. – TIAPRIDAL BGH, Urteil vom 14.12.1995, Az. I ZR 240 / 93, GRUR 1996, 210 ff. – Vakuum­ pumpen BGH, Urteil vom 22.06.1995, Az. I ZR 119 / 93, GRUR 1995, 581 ff. – Silberdistel

Entscheidungsverzeichnis299 BGH, Urteil vom 24.03.1994, Az. I ZR 42 / 93, WRP 1995, 519 ff. – Cartier Armreif BGH, Urteil vom 17.06.1992, Az. I ZR 182 / 90, GRUR 1992, 697 ff. – ALF BGH, Urteil vom 07.05.1992, Az. I ZR 163 / 90, GRUR 1992, 619 ff. – Klemmbausteine II BGH, Urteil vom 30.01.1992, Az. I ZR 113 / 90, GRUR 1992, 448 ff. – Pullovermuster BGH, Urteil vom 21.03.1991, Az. I ZR 158 / 89, GRUR 1992, 523 ff. – Betonsteinelemente BGH, Urteil vom 14.03.1991, Az. I ZR 55 / 89, GRUR 1991, 616 ff. – MotorbootFachzeitschrift BGH, Urteil vom 18.10.1990, Az. I ZR 283 / 88, GRUR 1991, 223 ff. – Finnischer Schmuck BGH, Urteil vom 22.02.1990, Az. I ZR 50 / 88, GRUR 1990, 528 ff. – Rollen-Clips BGH, Urteil vom 16.03.1989, Az. I ZR 30 / 87, GRUR 1989, 437 ff. – Erbensucher BGH, Urteil vom 14.04.1988, Az. I ZR 99 / 86, GRUR 1988, 690 ff. – Kristallfiguren BGH, Urteil vom 14.04.1988, Az. I ZR 35 / 86, GRUR 1988, 620 ff. – Vespa-Roller BGH, Urteil vom 12.03.1987, Az. I ZR 31 / 85, GRUR 1987, 710 f. – Schutzrechtsüberwachung BGH, Urteil vom 05.02.1987, Az. I ZR 56 / 85, GRUR 1987, 525 ff. – LITAFLEX BGH, Urteil vom 06.02.1986, Az. I ZR 98 / 84, GRUR 1986, 895 f. – Notenstich­ bilder BGH, Urteil vom 06.02.1986, Az. I ZR 243 / 83, GRUR 1986, 673 ff. – Beschlag­ programm BGH, Urteil vom 08.11.1984, Az. I ZR 128 / 82, GRUR 1985, 876 ff. – Tchibo / Rolex BGH, Beschluss vom 19.07.1984, Az. X ZB 18 / 83, GRUR 1985, 31 ff. – Acryl­ fasern BGH, Urteil vom 10.11.1983, Az. I ZR 158 / 81, GRUR 1984, 453 ff. – Hemdblusenkleid BGH, Urteil vom 13.10.1983, Az. I ZR 138 / 81, GRUR 1984, 282 ff. – Telekonverter BGH, Urteil vom 27.01.1983, Az. I ZR 177 / 80, GRUR 1983, 377 ff. – BrombeerMuster BGH, Urteil vom 18.12.1981, Az. I ZR 34  /  80, GRUR 1982, 425 ff. – BrillenSelbstabgabestellen BGH, Urteil vom 03.07.1981, Az. I ZR 84 / 79, BGHZ 81, 291 ff. – Gratisverteilung von Fachzeitschriften BGH, Urteil vom 23.01.1981, Az. I ZR 48 / 79, GRUR 1981, 517 ff. – Rollhocker BGH, Urteil vom 01.10.1980, Az. I ZR 111 / 78, GRUR 1981, 269 ff. – Haushaltsschneidemaschine II

300 Entscheidungsverzeichnis BGH, Beschluss vom 13.05.1980, Az. X ZB 19 / 78, GRUR 1980, 849 ff. – Antiblockiersystem BGH, Urteil vom 19.12.1979, Az. I ZR 130 / 77, GRUR 1980, 235 ff. – Play family BGH, Urteil vom 20.10.1978, Az. I ZR 160 / 76, GRUR 1979, 119 f. – Modeschmuck BGH, Urteil vom 11.02.1977, Az. I ZR 39 / 75, GRUR 1977, 666 ff. – Einbauleuchten BGH, Urteil vom 20.02.1976, Az. I ZR 64 / 74, GRUR 1976, 434 ff. – Merkmal­klötze BGH, Beschluss vom 16.05.1975, Az. I ZB 6 / 74, GRUR 1975, 550 ff. – Draht­ bewehrter Gummischlauch BGH, Urteil vom 19.06.1974, Az. I ZR 20 / 73, WRP 1976, 370 ff. – Ovalpuderdose BGH, Urteil vom 02.02.1973, Az. I ZR 85 / 71, GRUR 1973, 468 ff. – Cinzano BGH, Urteil vom 19.01.1973, Az. I ZR 39 / 71, BGHZ 60, 168 ff. – Modeneuheit BGH, Urteil vom 08.10.1971, Az. I ZR 12 / 70, GRUR 1972, 189 ff. – Wandsteck­ dose II BGH, Urteil vom 17.09.1971, Az. I ZR 142 / 69, GRUR 1972, 127 ff. – Formulare BGH, Urteil vom 07.07.1971, Az. I ZR 38 / 70, GRUR 1971, 573 ff. – Nocado BGH, Urteil vom 10.11.1970, Az. X ZR 54 / 67, GRUR 1971, 210 ff. – Wildverbißverhinderung BGH, Urteil vom 16.06.1970, Az. I ZR 115 / 68, GRUR 1970, 523 f. – Telefon­ werbung I BGH, Urteil vom 24.04.1970, Az. I ZR 105 / 68, GRUR 1970, 510 ff. – Fußstützen BGH, Urteil vom 17.12.1969, Az. I ZR 23 / 68, GRUR 1970, 244 ff. – Spritzguss­ engel BGH, Urteil vom 02.07.1969, Az. I ZR 118 / 67, GRUR 1969, 618 ff. – Kunststoffzähne BGH, Beschluss vom 13.05.1969, Az. I ZR 3 / 66, BGHZ 52, 273 ff. – Streifenmuster BGH, Beschluss vom 27.03.1969, Az. X ZB 15 / 67, BGHZ 52, 74 ff. – Rote Taube BGH, Urteil vom 18.12.1968, Az. I ZR 130 / 66, GRUR 1969, 292 ff. – Buntstreifensatin II BGH, Urteil vom 18.12.1968, Az. I ZR 85 / 65, GRUR 1970, 250 ff. – Hummel III BGH, Urteil vom 18.12.1968, Az. I ZR 113 / 66, BGHZ 51, 236 ff. – Stuttgarter Wochenblatt I BGH, Urteil vom 30.10.1968, Az. I ZR 52 / 66, BGHZ 55, 41 ff. – Reprint BGH, Urteil vom 15.05.1968, Az. I ZR 105 / 66, GRUR 1968, 698 ff. – Rekordspritzen BGH, Urteil vom 03.05.1968, Az. I ZR 66 / 66, BGHZ 50, 125 ff. – Pulverbehälter BGH, Urteil vom 12.07.1967, Az. Ib ZR 47 / 65, GRUR 1968, 581 ff. – Blunazit

Entscheidungsverzeichnis301 BGH, Urteil vom 31.05.1967, Az. Ib ZR 119  /  65, GRUR 1968, 49 ff. – Zen­ tralschlossanlagen BGH, Urteil vom 04.11.1966, Az. Ib ZR 77 / 65, GRUR 1967, 315 ff. – skai-cubana BGH, Urteil vom 24.06.1966, Az. Ib ZR 32 / 64, GRUR 1966, 617 ff. – Saxophon BGH, Urteil vom 13.10.1965, Az. Ib ZR 111 / 63, BGHZ 44, 288 ff. – Apfel-Madonna BGH, Urteil vom 17.09.1965, Az. Ib ZR 11 / 64, BGHZ 44, 208 ff. – Novo-Petrin BGH, Urteil vom 21.05.1965, Az. Ib ZR 121 / 63, GRUR 1966, 97 ff. – Zündaufsatz BGH, Urteil vom 26.02.1965, Az. Ib ZR 51 / 63, GRUR 1965, 489 ff. – Kleenex BGH, Urteil vom 06.11.1963, Az. Ib ZR 37 / 62, BGHZ 41, 55 ff. – Klemmbausteine I BGH, Beschluss vom 23.10.1963, Az. Ib ZB 40 / 62, BGHZ 41, 187 ff. – Palmolive BGH, Urteil vom 24.05.1963, Az. Ib ZR 62 / 62, BGHZ 39, 352 ff. – Vortragsabend BGH, Urteil vom 27.03.1963, Az. Ib ZR 129  /  61, GRUR 1963, 633 – Rechen­ schieber BGH, Urteil vom 27.02.1962, Az. I ZR 118 / 60, GRUR 1962, 470 ff. – AKI BGH, Urteil vom 14.07.1961, Az. I ZR 44 / 59, BGHZ 35, 341 ff. – Buntstreifensatin I BGH, Urteil vom 23.06.1961, Az. I ZR 132 / 59, GRUR 1961, 581 ff. – Hummel­ figuren II BGH, Urteil vom 01.07.1960, Az. I ZR 72 / 59, GRUR 1961, 40 ff. – Wurftaubenpresse BGH, Urteil vom 31.05.1960, Az. I ZR 87 / 58, BGHZ 33, 38 ff. – Künstlerlizenz BGH, Urteil vom 31.05.1960, Az. I ZR 64 / 58, BGHZ 33, 20 ff. – Figaros Hochzeit BGH, Urteil vom 27.11.1959, Az. I ZR 24  /  58, GRUR 1960, 244 ff. – SimiliSchmuck BGH, Urteil vom 09.12.1958, Az. I ZR 112 / 57 GRUR 1959, 289 ff. – RosenthalVase BGH, Urteil vom 21.11.1958, Az. I ZR 61 / 57, GRUR 1959, 240 ff. – Nelkenstecklinge BGH, Urteil vom 30.05.1958, Az. I ZR 21 / 57, BGHZ 27, 351 ff. – Brotschriften BGH, Urteil vom 01.04.1958, Az. I ZR 49 / 57, GRUR 1958, 500 ff. – Mecki-Igel BGH, Urteil vom 14.01.1958, Az. I ZR 40 / 57, GRUR 1958, 351 ff. – Deutschlanddecke BGH, Beschluss vom 12.11.1957, Az I ZR 44 / 56, GRUR 1958, 343 ff. – Bohner­ gerät BGH, Urteil vom 22.02.1957, Az. I ZR 68 / 56, GRUR 1957, 365 ff. – SUWA BGH, Urteil vom 13.07.1956, Az. I ZR 137 / 55, GRUR 1957, 37 ff. – Uhrenroh­ werke

302 Entscheidungsverzeichnis BGH, Urteil vom 20.09.1955, Az. I ZR 194 / 53 BGHZ 18, 175 ff. – Schutz einer Werbeidee BGH, Urteil vom 08.07.1955, Az. I ZR 52 / 54, GRUR 1955, 541 ff. – Bestattungswerbung BGH, Urteil vom 12.03.1954, Az. I ZR 201 / 52, GRUR 1954, 337 ff. – Radschutz BGH, Urteil vom 11.07.1952, Az. I ZR 129 / 51, GRUR 1953, 40 ff. – Gold-Zack BGH, Urteil vom 09.05.1952, Az. I ZR 128 / 51, BGHZ 6, 137 ff. – Lockwell BGH, Urteil vom 22.01.1952, Az. I ZR 68 / 51, BGHZ 5, 1 ff. – Hummelfiguren I BGH, Urteil vom 13.11.1951, Az. I ZR 111 / 50, GRUR 1952, 562 ff. – Zelluloidschicht-Sohle IV. Entscheidungen des Reichsgerichts RG, Urteil vom 29.06.1942, Az. II 22 / 42, RGZ 169, 240 ff. – Schwarz-Weiß RG, Urteil vom 28.05.1937, Az. II 270 / 36, RGZ 155, 108 ff. – Kabelkennfaden RG, Urteil vom 18.01.1935, Az. II 266 / 34, RGZ 146, 325 ff. – Fratelli RG, Urteil vom 19.03.1932, Az. I 345 / 31, RGZ 135, 385 ff. – Künstliche Blumen RG, Urteil vom 16.09.1930, Az. II 45 / 30, GRUR 1930, 1127 ff. – Elektro-Star und Elektro-Lux RG, Urteil vom 12.12.1928, Az. I 229 / 28, GRUR 1929, 237 ff. – Stabilbaukasten RG, Urteil vom 31.01.1928, Az. II 77 / 27, RGZ 120, 94 ff. – Huthaken RG, Urteil vom 14.01.1928, Az. I 60 / 27, RGZ 119, 408 ff. – Elfenreigen RG, Urteil vom 17.12.1927, Az. I 93 / 27, GRUR 1928, 397 ff. – Möbelbeschläge RG, Urteil vom 16.03.1927, Az. I 385 / 26, RGZ 116, 292 ff. – Adressbuch RG, Urteil vom 30.10.1926, Az. I 55 / 26, RGZ 115, 180 ff. – Puppenjunge RG, Urteil vom 12.03.1926, Az. II 214 / 25, JW 1926, 2535 f. – Katalogsystem RG, Urteil vom 11.07.1925, Az. I 103 / 24, RGZ 111, 254 ff. – Käthe-Kruse-Puppen RG, Urteil vom 26.10.1920, Az. III 139 / 20, RGZ 101, 1 ff. – Siegfried-Möbel RG, Urteil vom 29.01.1918, Az. II 416 / 17, RGZ 92, 111 ff. – Vorzugskarten RG, Urteil vom 19.12.1913, Az. II 405 / 13, RGZ 83, 384 ff. – Katalognummern RG, Urteil vom 28.11.1911, Az. II 224 / 11, RGZ 77, 431 ff. – Metalldosen RG, Urteil vom 24.06.1910, Az. II 512 / 09, RGZ 74, 40 ff. – Mähmaschinen-Ersatzteile RG, Urteil vom 07.04.1910, Az. VI 344 / 09, RGZ 73, 294 ff. – Schallplatten RG, Urteil vom 07.12.1887, Az. I 294 / 87, RGZ 20, 71 ff. – Benecke RG, Urteil vom 13.11.1886, Az. I 313 / 86, RGZ 18, 93, 99 ff. – van Houten RG, Urteil vom 30.11.1880, Az. II 295 / 80, RGZ 3, 67, 69 ff. – Apollinaris

Entscheidungsverzeichnis303 V. Entscheidungen des Bundespatentgerichts BPatG, Beschluss vom 07.07.2010, Az. 35 W (pat) 469 / 08 www.juris.de BPatG, Beschluss vom 12.08.2009, Az. 35 W (pat) 416 / 08 www.juris.de BPatG, Beschluss vom 30.04.2009, Az. 35 W (pat) 440 / 07 www.juris.de BPatG, Beschluss vom 04.12.2008, Az. 5 W (pat) 31 / 06 www.juris.de BPatG, Beschluss vom 22.04.2008, Az. 5 W (pat) 431 / 07 www.juris.de BPatG, Beschluss vom 19.06.2007, Az. 5 W (pat) 418 / 06 www.juris.de BPatG, Beschluss vom 13.06.2007, Az. 5 W (pat) 453 / 05 www.juris.de BPatG, Beschluss vom 18.04.2007, Az. 5 W (pat) 413 / 06 www.juris.de BPatG, Beschluss vom 13.10.2004, Az. 5 W (pat) 453 / 03 GRUR 2006, 489 ff. BPatG, Beschluss vom 15.10.2003, Az. 5 W (pat) 420 / 02 GRUR 2004, 852 ff. BPatG, Beschluss vom 25.11.1997, Az. 24 W (pat) 85 / 97 GRUR 1998, 572 ff. BPatG, Beschluss vom 03.02.1987, Az. 17 W (pat) 62 / 85 GRUR 1987, 800 ff. BPatG, Beschluss vom 03.12.1985, Az. 12 W (pat) 57 / 84 BlPMZ 1986, 221 ff.

VI. Landgerichts- und Oberlandesgerichtsentscheidungen OLG Hamburg, Urteil vom 24.02.2011, Az. 3 U 63 / 10, MarkenR 2011, 275 ff. OLG Hamburg, Urteil vom 27.08.2008, Az. 5 U 38 / 07, GRUR-RR 2009, 136 ff. OLG Hamburg, Urteil vom 24.02.2005, Az. 5 U 66 / 04, GRUR-RR 2006, 94 ff. OLG München, Urteil vom 24.03.1994, Az. 29 U 5679 / 92, GRUR 1995, 275 ff. OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.12.1993, Az. 6 U 100 / 93, GRUR 1994, 450 ff. LG Düsseldorf, Urteil vom 28.09.1988, Az. 34 O 76 / 88, GRUR 1989, 122 f. OLG Hamburg, Urteil vom 26.09.1985, Az. 3 U 88 / 85, GRUR 1986, 83 f. OLG Frankfurt, Urteil vom 04.08.1983, Az. 6 U 19 / 83, OLGZ 1984, 204 ff. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.07.1983, Az. 6 U 16 / 83, GRUR 1983, 757 f. LG München I, Urteil vom 12.07.1983, Az. 21 O 6448 / 83, CR 1986, 332 f. OLG Hamburg, Urteil vom 03.11.1949, Az. 3 U 186 / 49, GRUR 1950, 82 ff. LG Mainz, Urteil vom 06.09.1949, Az. P. Q. 2 / 49, GRUR 1950, 44 f. KG Berlin, Urteil vom 12.05.1948, Az. 6 U 896 / 47, GRUR 1948, 207 ff. KG Berlin, Urteil vom 25.06.1927, Az. 10 U 7929 / 26, GRUR 1927, 817 ff. KG Berlin, Urteil vom 03.12.1924, Az. 10 U 9533 / 24, GRUR 1925, 40 ff.

304 Entscheidungsverzeichnis VII. Entscheidungen in anderen Staaten Australien: Federal Court of Australia, New South Wales District Registry, Entscheidung vom 16.12.1992, 39 F.C.R. 348 Dänemark: See- und Handelsgerichts Kopenhagen, Sø- og Handelsretten, Entscheidung vom 23.06.1993, GRUR Int. 1995, 717 ff. Finnland: Finnischer Oberster Gerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2004, LEGO Systems A / S und Oy Suomen LEGO Ab v. Biltema Suomi Oy, HD:2004:32 Finnisches Marktgericht, Markkinaoikeus, Entscheidung vom 11.04.2003, MAO 2003:84 und Urteil vom 12.04.2005, MAO 2005:82 Frankreich: Cour de cassation, Entscheidung vom 06.04.1999, 96-21.635, Cour de cassation, Entscheidung vom 29.04.1994, 92-12.210.x, GRUR Int. 1995, 505 ff. Cour d’appel de Paris, Entscheidung vom 18.19.2000, RG 1999 / 16118 Großbritannien: High Court of Justice – Chancery Division, Entscheidung vom 01.05.1997, 1998 R.P.C. 69 Privy Council (Hong Kong), Entscheidung vom 05.05.1988, 1988 W.L.R. 678; 1989 A.C. 217 High Court of Justice – Chancery Division, Entscheidung vom 19.12.1986, 1987 F.S.R. 283 Italien: Corte di cassazione, Entscheidung vom 09.03.1998, Nr. 2578  /  1998, GRUR Int. 1999, 798 ff. Corte di cassazione, Entscheidung vom 09.01.2008, Nr. 5437 / 2008, www.infojuris. it / 5437_08.htm Kanada: Supreme Court of Canada, Entscheidung vom 17.11.2005, Az. 3 S.C.R. 302, 2005 SCC 65, GRUR Int. 2007, 620 ff.

Entscheidungsverzeichnis305 Niederlande: Hoge Raad, Entscheidung vom 20.11.2009, LJN: BJ6999, Hoge Raad, 07 / 13142 Norwegen Oberster Gerichtshof von Norwegen, Høyesterett, Entscheidung vom 20.12.1994, GRUR Int. 1995, 508 ff. Österreich: Oberster Gerichtshof von Österreich, OGH, Entscheidung vom 24.10.2000, 4 Ob 196 / 00, GRUR Int. 2001, 793 ff. OGH, Entscheidung vom 28.10.1997, 4 Ob 285 / 97, ÖBl 1998, 66 ff. Schweden: Oberster Gerichtshof von Schweden, Högsta Domstolen, Entscheidung vom 17.12. 1987, GRUR Int. 1988, 700 ff. Schwedisches Marktgericht, Marknadsdomstolen, Entscheidung vom 01.10.2004, MD 2004:23 Schweiz: Schweizerisches Bundesgericht, Entscheidung vom 07.07.2004, Az. 4 C. 86 / 2004, http: /  / www.poly-reg.ch / d / informationen / bgeunpubliziert / Jahr_2004 / Entscheide_ 4C_2004 / 4C.86__2004.html Schweizerisches Bundesgericht, Urteil vom 02.07.2003, GRUR Int. 2004, 262 ff. Schweizerisches Bundesgericht, Entscheidung vom 08.11.1960, SMGR 1961, 71 ff. Schweizerisches Bundesgericht, Entscheidung vom 10.04.1962, SMGR 1962, 157 ff. Schweizerisches Bundesgericht, Entscheidung vom 13.07.1982, BGE 108 II 327 ff. Ungarn: Oberstes Gericht von Ungarn, Entscheidung vom 25.05.1994, Az: Pf. IV 21 029 / 1992 / 6, GRUR Int. 1996, 1237 ff. Vereinigte Staaten von Amerika: U.S. Supreme Court, Entscheidung vom 20.03.2001, 58 U.S.P.Q.2d 1001 U.S. Supreme Court, Entscheidung vom 28.03.1995, 514 U.S. 159 U.S. Supreme Court, Entscheidung vom 21.02.1989, 489 U.S. 141 U.S. Supreme Court, Entscheidung vom 14.11.1988, 488 U.S. 955 U.S. Supreme Court, Entscheidung vom 01.06.1982, 456 U.S. 844 U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit, Entscheidung vom 23.01.2002, 278 F.3d 1268

306 Entscheidungsverzeichnis U.S. Fed. Cir., Entscheidung vom 10.10.1995, 67 F.3d 1571 U.S. Fed. Cir., Entscheidung vom 22.05.1984, 734 F.2d 1482 U.S. Fed. Cir., Entscheidung vom 29.12.1982, 696 F.2d 968 U.S. Court of Customs and Patent Appeals, Entscheidung vom 18.20.1982, 671 F.2d 1332 C.C.P.A., Entscheidung vom 21.02.1961, 289 F.2d 496 U.S. Court of Appeals for the Third Circuit, Entscheidung vom 02.06.1988, 853 F.2d 921 U.S. District Court D. New Jersey, Entscheidung vom 26.08.1987, 5 U.S.P.Q.2d 1023 U.S. Patent and Trademark Office, Trademark Trial and Appeal Board, Entscheidung vom 16.07.2009, 91 U.S.P.Q.2d 1622 T.T.A.B., Entscheidung vom 14.06.2006, In re N.V. Organon, 79 U.S.P.Q.2d 1639 Volksrepublik China: High Court Guangdong, Entscheidung vom 28.07.1999, Interlego AG v. LEQU Toys Enterprise, 1999 / Nr.  25 High Court Beijing, Entscheidung vom 18.12.2002, Interlego AG v. Keago (Tianjin) Toy Co. Ltd. & Beijing Fuxing Shopping Centre, 2002 / Nr. 279

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318 Literaturverzeichnis – Neuere Entwicklungen der Theorie zum Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung § 1 GWB, in: WuW 1961, S. 788 ff. (zitiert: Fikentscher, WuW 1961, 788 ff.). Fischer, Florian: Staatliche Wettbewerbseingriffe zur Förderung von Wettbewerb, Köln / Berlin / München 2006 (zitiert: Fischer, Staatliche Wettbewerbseingriffe zur Förderung von Wettbewerb). Fock, Soenke: Der unmittelbare wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz – Eine Untersuchung deutschen und US-amerikanischen Case-Laws –, Köln 2008 (zitiert: Fock, Der unmittelbare wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz). Franke, Jürgen: Grundzüge der Mikroökonomik, 5., völlig überarbeitete und erweiterte Auflage, München / Wien 1992 (zitiert: Franke, Grundzüge der Mikroökonomik). Franzosi, Mario: European Design Protection, Commentary to Directive and Regulation, The Hague, Netherlands 1996 (zitiert: Franzosi, European Design Protection – Bearbeiter). Frassi, Paola A. E.: Der Schutz modularer Erzeugnisse im italienischen Recht, in: GRUR Int. 1999, S. 698 ff. (zitiert: Frassi, GRUR Int. 1999, 698 ff.). – Protection of Modular Products under Italian Law, in: IIC 2001, S. 267 ff. (zitiert: Frassi, IIC 2001, 267 ff.). Frey, Bruno S. / Kirchgässner, Gebhard: Demokratische Wirtschaftspolitik – Theorie und Anwendung, 3., neubearbeitete Auflage, München 2002 (zitiert: Frey / Kirchgässner, Demokratische Wirtschaftspolitik). Fritze, Ulrich: Verderben die Juristen die guten Sitten im Wettbewerb? – untersucht am Beispiel der sklavischen Nachahmung –, in: GRUR 1982, S. 520 ff. (zitiert: Fritze, GRUR 1982, 520 ff.). Gabler, Theodor: Gabler-Wirtschafts-Lexikon, 15. Auflage, Wiesbaden 2000 (zitiert: Gabler-Wirtschafts-Lexikon, Stichwort). Gamm, Otto-Friedrich von: Wettbewerbsrecht, Mit Zugabe- und Rabattrecht sowie mit Nebengesetzen und kartellrechtlichen Vorschriften, Erster Halbband: Grundlagen – Europäisches Gemeinschaftsrecht – Internationales Wettbewerbsrecht – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – unter Einschluss kartellrechtlicher Aspekte, 5., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Köln / Berlin / Bonn /  München 1987 (zitiert: v. Gamm, Wettbewerbsrecht). – Schwerpunkte des neuen Markenrechts – Referat anlässlich der GRUR-Jahrestagung am 3.6.1994, in: GRUR 1994, S. 775 ff. (zitiert: v. Gamm, GRUR 1994, 775 ff.). – Zur Warenzeichenrechtsreform, in: WRP 1993, S. 793 ff. (zitiert: v. Gamm, WRP 1993, 793 ff.). – Die sklavische Nachahmung, in: GRUR 1978, S. 453 ff. (zitiert: v. Gamm, GRUR 1978, 453 ff.). – Das Erfordernis der kennzeichenmäßigen Benutzung, in: GRUR 1974, S. 539 ff. (zitiert: v. Gamm, GRUR 1974, 539 ff.).

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Stichwortverzeichnis Aktion und Reaktion  104 ff., 108, 111 ff., 113 ff., 116 ff. Amortisierung von Kosten  43, 47 ff., 61 f., 91 ff., 113, 118, 125 ff., 132 ff., 149 ff., 156 ff., 164 ff., 169 ff., 182, 186, 190 f., 252 ff. Anfangsphase der Produktion und Vermarktung  132 f., 135 ff., 164 ff., 258 ff. Angebotsmonopol – Erlösfunktion / zu erzielender Erlös im Angebotsmonopol  119 ff. – erlösmaximierende Ausbringungsmenge im Angebotsmonopol  121 ff. – Gewinnfunktion / zu erzielender Gewinn im Angebotsmonopol  123 ff. – gewinnmaximale Ausbringungs­ menge im Angebotsmonopol  123 ff. – gewinnmaximaler Preis im Angebotsmonopol  123 ff., 144 ff. – Grenzerlös und Grenzkosten im Angebotsmonopol  121 ff., 144 ff. – Mengen- und Preiseffekte im Angebotsmonopol  119 ff. – Nachfragefunktion / Nachfragesitua­ tion im Angebotsmonopol  118 f. Anpassungsflexibilität  30 f., 67 ff., 76 ff., 114 f., 116 f. Anpassungsdruck  111 ff., 116 ff., 140 ff., 154 ff., 237 ff., 252 ff. Anreiz und Druck – zur Ausrichtung an den Konsumentenpräferenzen  111 ff., 116 ff., 140 ff., 153 ff., 164 ff., 169 ff., 237 ff., 252 ff. – zur Nachahmung  111 ff. Anreiz zu Initiative und Entwicklung /  zu fortschrittsbegründenden Pro-

duktvorstößen  43, 52, 65 f., 91 ff., 111 ff., 116, 118 ff., 132 ff. 142 ff., 152, 154 ff., 164 ff., 169 ff., 252 ff. Anschlussvorstöße  117, 138 f., 142, 148 ff., 158 ff., 160 ff., 254 ff. Anwendungsverhältnis von § 3 UWG zu § 4 Nr. 9 UWG  24 ff., 27 ff. Aufbau- und Weiterentwicklungen siehe Anschlussvorstöße Ausbeutung fremder Leistungen  18 ff. Ausnutzung – eines fertigen Arbeitsergebnisses  35, 60 f., 62 ff. – eines qualifizierten Arbeitsergeb­ nisses  62 ff. Auswirkungen der Leistungsüber­ nahme / der Entscheidung über die Schutzgewährung für die betroffenen Schutzsubjekte des UWG  98 ff. Befristung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse  43, 47 ff., 138 f., 142 ff., 150 ff., 158 ff., 186, 262 f., 282 ff., 292 Begriff der Unlauterkeit  32 Beharrungseffekte / Kundenbindung  135 ff., 151, 263, 284 Behinderung / Behinderungswettbewerb /  Leistungswettbewerb  49, 59, 64 ff., 95 f. besondere Umstände-Formel  34 ff., 37 ff. 40 ff., 47 ff., 51 ff., 54 ff., 176 ff. Betriebsoptimum  131 ff. bewegliches System unlauterkeits­ begründender Kriterien / Wechsel­ wirkung  42 ff., 53, 85 ff. Beziehungsgeflecht  154 ff., 161 ff.

350 Stichwortverzeichnis Bindung an Gesetz und Recht  58, 68 f., 71 Chicago School of Antitrust Analysis / Efficiency  109 f. Differenzierung bezüglich der Schutzgewährung – nach dem Schutz vor Handlungs­ unrecht und Leistungsschutz  54 ff., 56 ff., 75 ff. – nach technischen und nichttechnischen Gegenständen  36, 65 – strikt nach dem „Ob“ und dem „Wie“ der Nachahmung  56 ff., 75 ff. – zwischen der Herstellung von Konkurrenz auf der Ebene des Primärmarktes und der Herstellung von Konkurrenz auf der Ebene des Sekundärmarktes oder weiter entfernter Folgemärkte  257 ff., 264 ff., 290 ff. Dilemmathese  105 ff. distanzierende und nivellierende Wirkung von Vorstoß und Nach­ ahmung  111 ff. Dynamik des Wettbewerbs und Freiheit der Marktteilnehmer  153 ff., 160 ff. dynamische Rechtsentwicklung  67 ff., 78 ff. dynamischer Wettbewerbsprozess  101, 103 ff., 111 ff., 113 ff., 118 ff., 139 ff., 153 ff., 160 ff., 169 ff. Economies of Scale  110, 135 ff., 167, 260, 284 Effizienz – dynamische Effizienz  140 ff. – statische Effizienz  143 ff. – Zielkonflikt / Trade Off zwischen dem Ziel statischer und dem Ziel dynamischer Effizienz  147 ff. Eingriff in fremden Besitzstand  61, 93 Einschieben in eine fremde Produkt­ serie

– die Fallgruppe als wettbewerbsrechtlicher Schutz konkret gegenständ­ licher Leistungsergebnisse  197 f. – Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung und Leitlinien derselben  174 ff., 183 f. – Erörterung des sondergesetzlichen Immaterialgüterrechtsschutzes  199 ff. – grundsätzliche Anerkennung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie  252 ff. – in der Literatur geäußerte Ansichten und Argumente  184 ff. – Reichweitenbestimmung des Anwendungsbereichs der Fallgruppe  264 ff. – Schutzbefristung  186, 188, 192, 262 f., 282 ff., 292 – zusammenfassende Formel zur Annahme wettbewerbsrechtlich unlauteren Einschiebens in eine fremde Produktserie und Gesamt­ ergebnis der Erörterung der Fall­ gruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie  280 f., 290 ff. Einsparung eigener Aufwendungen  34, 61, 91 ff., 132 ff., 165 ff., 252 ff. Einzelfallgerechtigkeit  67 ff., 72, 76, 79 ff., 90 ff., 97 ff. einzelfallorientierte Bewertung und Abwägung  31 f., 43 ff., 53, 56, 64 ff., 66 ff., 90 ff., 97 ff. Enumerationsprinzip  29 f., 67 ff. Erfordernis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls  97 ff. ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz  18 ff., 32 ff. Ersatz-Ausschließlichkeitsrechte  45 ff., 50 f., 55 Ersatzteile und Zubehör  176 ff., 191 ff., 264 ff.

Stichwortverzeichnis351 externe Zuschuss- und Fördermöglichkeiten / externe Ressourcen  138, 165, 173, 258, 260 fast identische Übernahme  44 f. Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs  111 ff., 113 ff., 116, 118 ff. freie Entscheidung zu fortschritts­ begründenden Produktvorstößen und betriebswirtschaftliche Betrachtung / Rechtfertigung  132 ff., 164 ff. Freiheit – Freiheit im dynamischen Entwicklungsprozess  153 ff., 159 ff. – Freiheit zu fortschrittsbegründenden Produktvorstößen  153 ff., 164 ff. – Grundsatz der Nachahmungsfreiheit siehe dort – Nachahmungsschutz und Wett­be­ werbs­freiheit / Wahrung der Handlungs- und Wahlfreiheit der Marktteilnehmer siehe dort – qualitative Auswahlfreiheit  153 ff., 161 ff. – quantitative Auswahlfreiheit  153 ff., 161 ff. – relative Freiheit / notwendiger Rahmen  113 ff., 153 ff. – Wettbewerbsfreiheit siehe dort Funktionalität und Dysfunktionalität der Leistungsübernahme bemessen an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen  99 ff., 113 ff., 115, 116 ff. funktionswahrende Auslegung  99 ff., 115 Gegengiftthese  103 f. Generalklauselanwendung, methodische Grundsätze  67 ff. Generalklauseln – Delegationsfunktion  67 ff. – Flexibilitätsfunktion  67 ff.

– funktionsbedingte Offenheit  67 ff. – Verweisungsfunktion  67 ff. geschäftliche Handlung  20 f. Geschmacksmusterrecht – Auslegung und Erörterung des abschließenden Charakters der Regelungen des Geschmacksmusterrechts bezogen auf die Fallgestaltungen der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie  199 ff. – Ausschluss der Schutzgewährung bei ausschließlich technisch funktionaler Bedingtheit der Erscheinungsmerkmale  203 ff. – divergierende Schutzzwecke und Schutzanknüpfungspunkte  202, 206 ff. – Möglichkeit bloßer Formumgehungen  202, 207 f. – nicht eingetragenes Gemeinschafts­ geschmacksmuster  47 ff., 78, 200 f. – normative Grundlagen des ­Geschmacksmusterrechts  200  ff. – Schutzvoraussetzungen und Schutzausschlussgründe  201 ff. – spezifischer Schutzgegenstand und Schutzrichtung des Geschmacks­ musterrechts  200 ff., 207 f. geschmacksmusterrechtliche Implika­ tionen  36, 47 f. gesetzeskorrigierende Rechtsfortbildung  71 ff. Gewinngleichung  125 ff. Gleichgewicht – allokationstheoretisch bestimmter optimaler Gleichgewichtszustand /  Konzept vollkommenen Wettbewerbs  102 ff. – Gleichgewichtslagen im dynamischen Wettbewerb  112 f., 155, 160 f. Grenzen der Rechtsfortbildung  71 ff. Grundeigenschaften funktionsfähigen wirtschaftlichen Wettbewerbs  111 ff., 113 ff., 115 ff.

352 Stichwortverzeichnis Grundsatz – der Nachahmungsfreiheit  17, 21 ff., 33 ff., 37 ff., 54, 57, 75, 81 f., 94 ff. – der sachgerechten Aufgabenwahr­ nehmung  71 f. Harmoniethese  108 horizontaler Parallelprozess  99 ff., 108 f., 111 ff., 116 ff., 153 ff. identische Übernahme  43 ff. immaterialgüterrechtsähnlicher Schutz und Annäherung  40 ff., 46. individuelle Mitbewerberbehinderung  24 f. institutioneller Schutz des freien und fairen Wettbewerbs unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse  66 ff., 84 ff., 99 ff., 111 ff. 113 ff. Interdependenz der unlauterkeits­ begründenden Umstände  97 f. Interessen – Interessenabwägung  30 ff., 42 ff., 51 ff., 54 ff., 64 f., 70 ff., 79 ff., 82 ff., 85 ff., 90 ff., 93 ff., 97 ff. – Interessenbestimmung und Gewichtung  90 ff., 93 ff., 97 f. – Interessenkonkretisierung  90 ff. – umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls  97 ff. siehe auch Spannungsverhältnis klassischer Liberalismus  101 kleine und mittlere Unternehmen    166 f. Konservierung / dauerhafte Vermachtung  153 ff., 158, 168 f. Konsumentenpräferenzen  114 f., 116 f., 118, 140 ff., 153, 153 ff., 161 ff., 169 ff., 235 ff. Konsumentensouveränität  153 ff. Konsumentenrente / Produzentenrente /  Gesamtrente  144 ff.

Konzept der optimalen Wettbewerbs­ intensität / Kantzenbach  107 Konzept der Wettbewerbsfreiheit /  Systemtheoretische Ansätze  107 ff. Konzept des vollkommenen Wettbewerbs  102 f. Konzepte funktionsfähigen Wett­ bewerbs / Workable Competition  103 ff. Korrektur des gestörten zeitlichen Vorsprungs  61 f. korrekturbedürftige Schutzlücke  76 ff., 81 f. Kosten – Durchschnittskosten  125 ff., 133 ff., 287 ff., 292 – Durchschnittskostenunterschied infolge ungleicher spezifischer notwendiger Kosten des Pionier­ herstellers und der Nachahmer  132 ff., 164 ff. – Fixkosten  125 – Grenzkosten  123 ff., 129, 144 ff. – minimale Durchschnittskosten  129 ff., 136 f., 287 ff., 292 – notwendige Kosten der Forschung und der erstmaligen Produkt- und Marktentwicklung  94, 125 ff., 132 ff., 135 ff. 164 ff., 172 f. – Opportunitätskosten  131, 135, 141, 148 f. – spezifische notwendige Kosten der Nachahmer  132 ff., 164 ff. – spezifische notwendige Kosten des Pionierherstellers  132 ff., 164 ff. – Transaktionskosten  140, 234 ff., 239 ff. – variable Kosten  125 – Wechselkosten bei bestehender Systembindung / Lock-In  189 f., 256, 262, 288 f. Kriteriengefüge als Ordnungsrahmen  97 f., 252 f. Kundentreue siehe Beharrungs­effekte  /  Kundenbindung

Stichwortverzeichnis353 Leitlinien – zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde ­Produktserie  290  ff. – zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse  97 f. – siehe ferner zum Stichwort ­Zwischen- / Gesamtergebnis Leitlinien der Rechtsprechung – zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes  44 f., 50 – zur Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde ­Produktserie  183  f. Lernkurveneffekte  135 ff., 284 Lex-specialis-These  54, 56 f., 71 ff. Lock-In-Effekt  189 f., 256, 262, 288 f. Markenrecht – Auslegung und Erörterung des abschließenden Charakters der Regelungen des nationalen und europäischen Markenrechts bezogen auf die Fallgestaltungen der Fall­ gruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie  214 ff. – Ausschluss des Schutzes von Zeichen die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist  220 ff. – divergierende Schutzzwecke und Schutzanknüpfungspunkte  246 ff. – Markenrecht und unverfälschter funktionsfähiger Wettbewerb  234 ff. – normative Grundlagen des Markenrechts  215 ff. – obiter dictum des EuGH in der Ent­scheidung Lego Juris / HABM  251 f.

– Schutzvoraussetzungen und Schutzausschlussgründe  216 ff. – Schutzzweck des Markenrechts  224 ff., 246 – spezifischer Schutzgegenstand des Markenrechts  218 ff. – US-amerikanisches, kanadisches und schweizer Markenrecht  221 ff., 223 f., 249 ff. Marktneben- und Marktgegenseite  99 f., 108 f., 111 ff., 116 ff., 153 ff. Marktzutrittsschranken  91, 101, 128, 158, 165 ff. Massen- und Dutzendware  36, 38, 94, 97 Mehr-Ebenen-Struktur, jeweils nach­gelagerte Ebenen des Konsums, der Produktion und der Innovation  170 ff. Mengenverknappung  111 ff., 118 ff., 128 ff., 143 ff. Mindest- und Ausschlusskriterium wettbewerbliche Eigenart  94 Mindestfunktionsbedingungen des wirtschaftlichen Wettbewerbs  99 ff., 111 ff., 113 ff., 115 ff. Mindestschutz der betroffenen Schutzsubjekte in ihren wettbewerblichen Interessen an einem lauteren und unverfälschten Wettbewerb  97 ff. Möglichkeit marktleistungsgerechter Einkommenserzielung  111 ff., 113 ff., 169 ff. Mühe und Kosten  34 ff., 43 ff., 60 f., 93 f. Nachahmung und Nachahmungsschutz  17 ff., 32 ff., 49 ff., 53 ff., 66 ff., 91 ff., 97 f., 109, 110, 111 ff., 113 ff., 116 ff., 118 ff., 139 ff., 147 ff., 153 ff., 169 ff., 174 ff., 197 ff., 234 ff., 252 ff., 282 ff. Nachahmungseffekte  94 ff., 128 ff., 141 ff., 149 ff., 164 ff., 172 f., 239 ff., 253 ff., 283 ff. Nachahmungsschutz – Nachahmungsschutz und die Möglichkeit marktleistungsgerechter

354 Stichwortverzeichnis Einkommenserzielung  111 ff., 113 ff., 169 ff. – Nachahmungsschutz und Fortschrittsförderung  111 ff., 113 ff., 118 ff. – Nachahmungsschutz und gesellschaftliche Verbreiterung des Fortschritts durch Steigerung von An­passungs- und Allokationseffizienz  111 ff., 113 ff., 139 ff. – Nachahmungsschutz und Wettbewerbsfreiheit / Wahrung der Handlungs- und Wahlfreiheit der Marktteilnehmer  111 ff., 113 ff., 153 ff. Nachfrageverschiebung zugunsten des Pionierprodukts  111 ff., 118 ff., 127 f., 141 nachschaffende Übernahme  40 f., 42 ff., 53, 96 f. natürliches Nachhinken / time lag  57 f., 61 f., 134 f., 167 f. Nettowohlfahrtsverlust / deadweight loss  143 ff., 150 Newcomer und Außenseiter  130 ff., 137 ff., 153 ff., 157, 164 ff., 172 f., 258 ff. nicht eingetragenes Gemeinschafts­ geschmacksmuster  47 ff., 78, 200 f. Numerus clausus des Immaterialgüterrechts / der Leistungsschutzrechte  56 f., 71 ff. Öffnungsklauseln  82, 207, 208, 213, 256 ökonomische Ineffizienzen / anwachsende Verluste bei der gesellschaftlichen Verbreiterung des hervorgebrachten Fortschritts durch Nachahmungsschutz  139 ff. Pandektenlehre  73 f. Parallel- und Austauschprozess  99 f., 108 f., 111 ff., 116 ff., 153 ff. Pareto-Optimum  102 partiell-monopolistische Marktstruktur  111 ff., 125 ff., 134 ff., 139 ff., 158 f., 166 f.

Patent- und Gebrauchsmusterrecht – Auslegung und Erörterung des abschließenden Charakters der Regelungen des Patent- und des Gebrauchsmusterrechts bezogen auf die Fallgestaltungen der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie  209 ff. – divergierende Schutzzwecke und Schutzanknüpfungspunkte  212 ff. – Möglichkeit der Umgehung des Verbindungsmechanismus  214 – normative Grundlagen des Patentund Gebrauchsmusterrechts  209 ff. – Schutzvoraussetzungen  209 ff. – spezifischer Schutzgegenstand des Patent- und des Gebrauchsmusterrechts  209 ff. patentamtlose Zeit  39 f., 62 Pionierhersteller  104 f., 111 ff., 116 ff., 118 ff., 138 ff., 153 ff., 169 ff., 207 f., 214, 257 ff. potenzieller Wettbewerb  101, 109, 113 ff., 116 ff., 198, 255 ff. Prärogative des Gesetzgebers  56 ff., 73 f. Preiskappung, substitutionsbedingte  127 f. Preis-Leistungs-Verhältnis  135, 140 f., 168 f., 234 ff. Preisunterbietung  43 f., 94 f., 136 ff. Primärmarkt / Sekundärmarkt / weiter entfernte Folgemärkte  257 ff., 264 ff., 290 ff. Privilegiencharakter des Leistungsschutzes  64 f., 71 ff. Produktionsmärkte / Märkte für Inno­ vationen  170 ff. prozessuales Monopol des Pionier­ herstellers / temporäre (partiell-) monopolistische Marktstruktur  111 ff., 134 ff., 139 ff., 158 f., 166 ff. quantitative und qualitative Grenzen der Konsums, Verschiebung  170

Stichwortverzeichnis355 Reaktionslag siehe natürliches Nachhinken / time lag Rechtsfortbildung  58, 64 f., 67 ff., 79 ff. Rechtssicherheit  58, 68 ff., 75, 286 ff. reflexartiger Schutz konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse  54 ff. Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken  2005 / 29 / EG  18 ff. Rufausnutzung und Rufbeeinträch­ tigung  24, 37 ff. Saisonschutz in kurzlebigen Marktbereichen  46 ff. Schiedsrichterrolle / Schiedsrichter­ funktion der Konsumenten  140 ff., 153, 244 f. Schutz – der unternehmerischen Leistung  59 ff. – der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen gegenüber hieran bemessen über­ mäßig dysfunktionalem / n Wett­ bewerbsverhalten / Leistungsüber­ nahmen  99 ff., 111 ff. 113 ff., 115, 116 ff., 118 ff., 139 ff., 153 ff., 169 ff., 252 ff. – des konkret gegenständlichen Leistungsergebnisses  45 ff., 53, 66 ff., 82 ff., 97 ff. – des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs als privatrechtlich ausgestaltetem Interessenschutz zugunsten der in § 1 UWG auf­ geführten Schutzsubjekte  85 ff. – des Leistungswettbewerbs  54 f., 59, 64 ff., 95 f. – institutioneller Schutz des freien und fairen Wettbewerbs unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse  66 ff., 84 ff., 99 ff., 111 ff. 113 ff. Schutzdauer / Schutzfrist  43, 47 ff., 138 f., 142 ff., 150 ff. 158 ff., 169 ff.,

186, 200, 211, 220, 262 f., 282 ff., 292 Schutzlücke siehe korrekturbedürftige Schutzlücke Schutzsubjekte / Schutzobjekt des UWG  83 ff. Schutzzweck des UWG  82 ff., 85 ff., 91 ff. Sekundärmarkt siehe Primärmarkt /  Sekundärmarkt / weiter entfernte Folgemärkte Selbstaufhebungstendenzen im Wettbewerbsprozess  154 ff. Selbstregulierung / Selbststeuerung des Wettbewerbs  101 ff., 107 ff., 109 f., 111 ff., 113 ff. Sicherung des selbststeuernden Entwicklungsprozesses als Mindestfunktionsbedingung des Wettbewerbs  113 ff. sklavische Nachahmung  35 sondergesetzlicher Immaterialgüterrechtsschutz  18, 21 ff., 33 ff., 75 ff., 81 f., 199 ff. Sortenschutzrecht  74, 77 Spannungsverhältnis – zwischen den Interessen der Konsumenten auf der Ebene des Konsums zu den Produzenten auf der Ebene der Produktion und den Produzenten auf der Ebene der Produktion zu den Pionierherstellern auf der Ebene der Innovation  170 ff. – zwischen den unterschiedlichen wettbewerblichen Interessen der Pionierhersteller, der Konkurrenten und der Konsumenten und der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb  85 ff., 91 ff., 98 ff., 111 ff., 113 ff., 116 ff., 118 ff., 139 ff., 153 ff., 169 ff. – zwischen den Wertungen des Bestehens sondergesetzlicher Immaterialgüterrechte und der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes  18, 22 ff.

356 Stichwortverzeichnis Stand / Stadium des Entwicklungs­ prozesses  162 ff. Struktur-Verhalten-Ergebnis-Paradigma  106 strukturelle Unterlegenheit des Pionierherstellers in der Preisbildung  135 ff., 165 ff. Stufenbau des Rechts  70 Subsidiarität des wettbewerbsrecht­ lichen Leistungsschutzes  7 f., 54 ff., 63, 65, 75, 81 f., 199 ff., 209, 214, 251 f. Substitution / Substitutionsmöglichkeit  112, 127 f., 156 ff., 198, 270, 280 f., 290 f. sunk investment  134, 165 ff. System beweglicher Kriterien  42 ff., 97 f. Systembindungseffekte siehe Lock-In-Effekt systemtheoretische Ansätze siehe Konzept der Wettbewerbsfreiheit teleologische Auslegung  29 ff., 82 ff., 85 ff., 91 ff, 93 ff., 97 ff., 224 ff. Theorie des Zweitbesten (Second-BestSolution) / Clark  104 time lag im Gesetzgebungsverfahren  77 ff., 80 übermäßig dysfunktionale Leistungsübernahmen, bemessen den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen  99 ff., 113 ff., 115 f., 117 ff. übermäßig dysfunktionales Wettbewerbsverhalten, Definition  115 umfassend abschließender Schutz des Leistungsschutzrechts  73 ff. Umwegthese  57, 71 ff. unbestimmter Rechtsbegriff  67 ff., 82 ff. Unlauterkeit – an den wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen bemessen übermäßig dysfunktionaler

Leistungsübernahmen  99 ff. 113 ff., 115 f., 117 ff. – Unlauterkeit und wettbewerbsrecht­ licher Leistungsschutz  32 ff., 53 ff., 66 ff., 82 ff., 85 ff., 99 ff. unmittelbare Übernahme  40 f., 42 ff., 53, 76, 96 f. unredliche Kenntniserlangung  24, 37 ff. Unschärfe und Auslegungsbedürfnis  69 unsichtbare Hand des Wettbewerbs  101 Unternehmensimage  136 ff., 236 ff., 284 unverfälschter Wettbewerb  87 ff., 92 Urheberrecht  33, 41 f., 47, 76 f., 109, 110 UWG-Novellen 2004 und 2008  18 ff., 24 ff., 86 ff. verallgemeinerungsfähige Maßstäbe /  Leitlinien, Notwendigkeit  70 Verbraucherinteressen  85 ff., 91 f., 98, 103, 111 ff., 116 f. Verhältnis von GWB und UWG, Trennungsthese / These des antinomischen Spannungsverhältnisses / wirtschaft­ liche Interesseneinheit und inhaltliche Wechselwirkung / gleichberechtigte Normen  72 f., 88 f. Vermachtung siehe Konservierung /  dauerhafte Vermachtung vermeidbare Herkunftstäuschung  24, 35, 37 f. Vermutung der Kenntnis des Originals  49 Verschiebung der Wettbewerbslage  34 ff., 43, 61 f. vertikales Austauschverhältnis  99 ff., 108 f., 111 ff., 116 ff., 153 ff. Vertriebswege, Lieferanten und lukrative Standorte  135 ff., 284 Verwechslungsgefahr  35, 227, 231 f. vierdimensionales Verständnis / vier­ dimensionale Betrachtung  161 ff.

Stichwortverzeichnis357 vollständige Konkurrenz – der einzelne Anbieter als Mengen­ anpasser / polypolistische Marktstruktur  128 ff. – Erlösfunktion / zu erzielender Erlös bei vollständiger Konkurrenz  129 ff. – Gewinnfunktion / zu erzielender Gewinn bei vollständiger Konkurrenz  131 ff. – gewinnmaximale Ausbringungsmenge bei vollständiger Konkurrenz  129 f. – Grenz-, Durchschnitts- und minimale Durchschnittskosten  129 ff., 131 ff., 133 ff. – Grenzerlös bei vollständiger Konkurrenz  129 f. – langfristiges Gleichgewicht der vollständigen Konkurrenz  131, 134 – Marktpreis bei vollständiger Konkurrenz  129 ff., 144 ff. – Nachfragefunktion / Nachfragesitua­ tion bei vollständiger Konkurrenz  128 ff. Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Schutzes konkret gegenständlicher Leistungsergebnisse  82 ff., 85 ff., 90 ff., 93 ff., 97 f., 116 ff. Vorfeld- bzw. Pilotfunktion / Wegbereiter neuer sondergesetzlicher Schutzrechte  41 f., 76 ff. Vorstoß und Verfolgung  104 ff., 108, 111 ff., 113 ff., 116 ff. Vorstoß- und Verfolgungsphasen als notwendige Komponenten des Gesamtwettbewerbsprozesses  111 ff. Wertschöpfung  140 ff. Wesentlichkeitstheorie  72 f. Wettbewerb – als dynamischer Prozess  101, 103 ff., 111 ff., 113 ff., 118 ff., 139 ff., 153 ff., 160 ff., 169 ff. – als ein ergebnisoffenes Entwicklungsverfahren  111 ff., 113 ff., 116 ff.

– als ein ergebnisoffenes Such- und Entdeckungsverfahren / spontane Ordnung  108 – als ein in individualisierenden und generalisierenden Strömungen ablaufendes Verfahren zur Erzeugung und gesellschaftlichen Verbreiterung von Wissen, Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten  111 ff., 113 ff., 118 ff., 139 ff., 153 ff., 169 ff. – als ein selbststeuernder Entwicklungsprozess  111 ff., 113 ff., 116 ff. – als Prozess der sozialen Interaktion  111 ff., 113 ff., 116 ff., 153 ff. – als vorrechtliches soziales Handlungsmuster  84, 99 – Fortschrittsförderungseigenschaft des Wettbewerbs  111 ff., 113 ff., 116, 118 ff. – funktionsfähiger Wettbewerb / Funk­ tionsbedingungen  87, 99 ff., 103 ff., 113 ff., 116 ff. – gesellschaftliche Verbreiterung des hervorgebrachten Fortschritts durch Steigerung von Anpassungs- und Allokationseffizienz  113 ff., 116 f., 139 ff. – institutioneller Schutz des freien und fairen Wettbewerbs unter Einschluss der Funktionsfähigkeit der einzelnen Wettbewerbsprozesse siehe dort – potenzieller Wettbewerb  101, 109, 113 ff., 116 ff., 198, 255 ff. – Selbststeuerungseigenschaften des Wettbewerbs  111 ff., 113 ff. – unverfälschter Wettbewerb  87 ff., 92 – Wettbewerb und Freiheit siehe Freiheit, Wettbewerbsfreiheit – wettbewerbsimmanente Mindestfunktionsbedingungen  99 ff., 111 ff., 113 ff., 115 ff. – wirtschaftswissenschaftliche Wettbewerbskonzepte  100 ff. Wettbewerb und gesellschaftliche Verbreiterung des hervorgebrachten

358 Stichwortverzeichnis Fortschritts durch Steigerung von Anpassungs- und Allokationseffizienz  113 ff., 116 f., 139 ff. Wettbewerb und Wettbewerbsfreiheit siehe Wettbewerbsfreiheit wettbewerbliche Eigenart  35, 38 f., 47 ff., 58, 60 f., 94, 279 ff., 290 ff. Wettbewerbsdruck / Konfliktbeziehung  111 ff., 116 ff., 140 ff., 154 ff., 237 ff., 252 ff. Wettbewerbsfreiheit  25 f., 63, 65, 72, 75, 81, 89, 108 ff., 111 ff., 113 ff., 116 f., 153 ff. wettbewerbsimmanente Mindestfunk­ tionsbedingungen  99 ff., 111 ff., 113 ff., 115 ff. Wettbewerbsprozess siehe dynamischer Wettbewerbsprozess Wettbewerbstheorie  98 ff., 111 ff. wirtschaftlicher Wettbewerb, Wesen /  Phänomen  99 ff., 111 ff. wirtschaftswissenschaftliche Wettbewerbskonzepte  100 ff. Wohlfahrtseffekte – der Nachahmung und des Angebots von Nachahmungsprodukten  142 ff.

– des Nachahmungsschutzes  142 ff. – fortschrittsbegründender Produkt­ vorstöße  140 ff. Zumutbarkeit / Zumutbarkeitsmaßstab  44 f., 51, 82 ff., 96 ff., 98 ff., 113 ff., 115 ff., 252 ff., 274 ff., 280 ff. zweistufige Prüfung  81 f., 199 ff. Zweitschöpfung  49 f. Zwischen- / Gesamtergebnis – zu den zu stellenden Anforderungen an die Schutzgewährung zur Wahrung der wettbewerbsimmanenten Mindestfunktionsbedingungen  97 f., 98 f., 139, 153, 169, 173 – zu der Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Produktserie  290 ff. – zum Schutzzweck des Markenrechts  246 – zur Gewährung wettbewerbsrecht­ lichen Schutzes konkret gegenständ­ licher Leistungsergebnisse  97 f., 98 f.